I Arbeidsrecht
«JÏN»
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl. 1
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, nr. 13915112 VZ VERZ 128983 (mr. Lubberdink) Noot J.P.H. Zwemmer , Payrolling. Werkgeverschap. Materieel werkI geverschap. Formeel werkgeverschap. Afspiegeling. Reflexwerking Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Ontbinding. Payrollonderneming dient binnen de onderneming van materieel werkgever af te spiegelen bij verval arbeidsplaatsen. Beleidsregels Ontslagtaak UWV miskennen strekking BBA door enkel de toets aan te leggen of de materieel werkgever is gevraagd het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Afwijzing tien ontbindingsverzoeken [BW art. 7:685; Besluit Beleidsregels Ontslagtaak UWV art. Hoofdstuk 16]
Werkgeversinstituut BV (hierna: WCI) is een payrollonderneming die zich toelegt op de detachering van personeel naar instellingen op het gebied van welzijn,, sociaal cultureel werk en gemeentelijke diensten binnen de regio Rotterdam. Rijnmond. WCI en de Dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleving, (hierna: JOS) hebben in 2006 een aansluitingsovereenkomsk,^ opdracht van JOS zijn 138 werknemers, in dienst gcjredén:van,.WCI om binnen JOS de functie Oudcrcoinuleht Scholen te gaan veivullen. Werkneemster is sinds april. i.own dienst van WGI als puderconsulcnt Scholen. Door een gewijzigde beleidsregel hebben diverse scholen besloten nietdanger met een Oiukrconsuient Scholen te werken, waardoor 44 arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. WCI heejtJOS verzocht
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, af), 1
«/IN»
bij het maken van de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers het afspiegelingsbeginsel toe te passen, maarJOS heeft dit geweigerd. Het UWV Werkbedrijf heeft WCI toestemming verleend de arbeidsovereenkomst van werkneemster op te zeggen. Geoordeeld is dat niet verwacht kan worden dat WCI de dienstbetrekkingen voortzet, nu JOS de overeenkomst tot plaatsing van 45 Ouderconsulenten Scholen, waaronder werkneemster, wenst te beëindigen. Ingevolge de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is sprake van een bedrijfseconomische reden wanneer een opdrachtgever de payrollopdracht beëindigt, zoals in het onderhavige geval. Nu JOS, nadat WCI daar om heeft verzocht, heeft geweigerd het afspiegelingsbeginsel tóe te passen, kan WCI niet anders dan zich daaraan conformeren. Voor tien arbeidsongeschikte werknemers, waaronder werkneemster, is een ontbindingsverzoek ingediend. De ontbindingsverzoeken zijn verdeeld tussen twee kantonrechters die met elkaar overleg hebben gehad over de uiteindelijke beslissing. De kantonrechters oordelen als volgt. Bij beschouwing van de feitelijke situatie moet de relatie tussen JOS en de Ouderconsulent Scholen worden aangemerkt als een (materiële) arbeidsovereenkomst nu zij voldoet aan de criteria van art. 7:610 BW. Het is juist deze positie van JOS als materiële, niet-contractuele werkgever, die van uitermate groot belang is voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. In de situatie die zich hier voordoet moet bij de beantwoording van de vraag welke werkneemsters) voor ontbinding (ontslag) in aanmerking komt (komen), worden gekeken naar de arbeidsverhouding waarvan de werkneemster deel uitmaakt, in haar geheel. In het licht van de strekking van het BBA 1945 komt het bij de uitvoering van de regels in het Ontslagbesluit erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten waarbij een werkneemster wordt gewon/en door de materiële werkgever (hier. JOS) die een arbeidsovereenkomst met de werkneemster laat sluiten door een aan hem gelieerde derde (hier: WCI) en het salaris aan de werkneemster doet betalen door die derde, terwijl de materiële werkgever de volledige zeggenschap over de werknemer behoudt en tegenover de derde gebonden is het aan de werknemer betaalde loon een-op-een te vergoeden, moet worden aangemerkt als een arbeidsverhouding met de materiële werkgever. Dit brengt met zich dat de derde die het UWV toestemming verzoekt om de arbeidsovereenkomst met werkneemster op te zeggen het afspiegelingsbeginsel dient te laten toepassen binnen de materiële werkgever. Een andere benadering doet afbreuk aan de strekking van het BBA 1945, dat immers beoogt zowel in het belang van de betrokken werkneemsters als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen. De Beleidsregels Ontslagtaak UWV miskennen dit uitgangspunt, nu zij bij de beoordeling van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden enkel de toets aanleggen dat door de payrollonderneming moet worden gevraagd aan de inlener of deze het afspiegelingsbeginsel wil toepassen, terwijl als deze dat dan weigert te doen (zoals in het onderhavige geval), de beleidsregels erin voorzien dat toch een ontslagvergunning wordt verleend. Reeds daarom komt de kantonrechter niet meer toe aan een oordeel over de door WGI ingeroepen reflexwerking te harer gunste van die beleidsregels. Door WCI (namens JOS) dient te worden afgespiegeld binnen de materiële werkgever, te weten JOS. Volgt afwijzing van de tien ontbindingsverzoeken, waaronder dat van werkneemster.
de besloten vennootschap m e t beperkte aansprakelijkheid Werkgeversinstituut
BV, gevestigd te Rotterdam,
verzoekster, gemachtigde: mr. A . Stamoulis, advocaat te Rotterdam, tegen Verweerster, wonende te Rotterdam,
Arbeidsrecht
verweerster, gemachtigde: mr. W.H.J.W. de Brouwer, advocaat te Rotterdam. Partijen w o r d e n h i e r n a aangeduid als " W G i " respectievelijk "Verweerster". Kantonrechter: 1. Het
verloop
van de
procedure
1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - het verzoekschrift, m e t producties, ontvangen op 2 4 oktober 2012; - het verweerschrift, m e t producties; - de b r i e f aan de z i j d e van W G I van 14 november 2012, m e t d r i e aanvullende producties; - de b i j gelegenheid v a n de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van W G L , 1.2 De m o n d e l i n g e behandeling heeft plaatsgevonden op 16 november 2012. Namens W G I z i j n verschenen de heer P.G.J. de W e r d (directeur) e n de heer B. Andriessen (P&O-adviseur), b i j gestaan door m e v r o u w mr. A , Stamoulis. Verweerster is i n persoon verschenen, bijgestaan d o o r de heer W.H.J.W. de Brouwer, vergezeld van de heer Grijs, advocaat-stagiair. 1.3 De m o n d e l i n g e behandeling van dit verzoek, alsmede van de negen andere g e l i j k t i j d i g e n voor een belangrijk deel gelijkluidende verzoeken, is bepaald op 16 november 2012. E é n verzoek k o n toen n i e t behandeld worden, omdat de betreffende verweerster n i e t was verschenen (en niet al dadelijk b i j exploot was opgeroepen). Bedoelde tien ontbindingsverzoeken z i j n verdeeld tussen twee kantonrechters die m e t elkaar overleg hebb e n gehad over de uiteindelijke beslissing. 1.4 Na de m o n d e l i n g e behandeling z i j n op 19 november 2012 ter g r i f f i e n o g twee aanvullende producties b e h o r e n d b i j h e t verzoekschrift v a n W G I ontvangen. Namens Verweerster is op deze aanvullende producties b i j faxbericht van 30 november 2012 gereageerd. 1.5 De d a t u m v a n uitspraak i n deze zaak zaken) is door de kantonrechter wegens n e n nader bepaald op heden. H i e r v a n r i c h t v a n 6 december 2012 op de hoogte 2. De
(en i n de negen andere organisatorische redez i j n p a r t i j e n b i j faxbegebracht.
feiten
I n deze procedure w o r d t uitgegaan van de volgende feiten: 2.1 W G I is een payrolling onderneming die zich toelegt op de detachering v a n personeel naar instellingen op het gebied van w e l z i j n , sociaal cultureel w e r k en gemeentelijke diensten b i n n e n de regio Rotterdam R i j n m o n d , W G I verricht deze activiteiten sinds 1985 en is daartoe als zodanig ook i n het leven geroepen 2.2 De dienstverlening v a n W G I bestaat e m i t dat z i j door haar opdrachtgevers geworven' e n geselecteerde werknemers i n dienst n e e m t en een aantal f o r m e l e werkgeverstaken, waaronder de salarisbetaling, op zich neemt, en vervolgens deze werknemers weer b i j haar opdrachtgevers te w e r k stelt. B i j het door de opdrachtgevers werven en selecteren van personeel voor b i j haar opdrachtgevers aanwezige.vacatures speelt W G I geen r o l . 2.3 W G I h e e f t de voorwaarden van haar dienstverlening vastgelegd i n een zogenaamde 'Aansluitingsovereenkomst' die z i j m e t haar opdrachtgevers sluit. 2.4 Op 22 november 2 0 0 6 heeft W G I (althans haar rechtsvoorganger de stichting Stichting Werlcgeversinstituut Sociaal C u l tureel W e r k Rotterdam) m e t de gemeente Rotterdam, vertegenw o o r d i g d door de Dienst Jeugd, O n d e r w i j s en Samenleving
«/IN»
I Arbeidsrecht
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl, ï
(hierna: JOS) een A a n s l u i t i n g s o v e r e e n k o m s t gesloten, m e t te-
a. G e d u r e n d e 6 m a a n d e n ontvangt de w e r k n e m e r een aanvul-
r u g w e r k e n d e k r a c h t t o t 1 augustus 2 0 0 6 . O p 2 j a n u a r i 2010
l i n g t o t 1 0 0 % v a n het salaris.
h e b b e n p a r t i j e n n o g een a d d e n d u m b i j deze o v e r e e n k o m s t o n -
b. G e d u r e n d e 12 m a a n d e n ontvangt de w e r k n e m e r e e n aanvul-
dertekend. I n de a r t i k e l e n 1, 2 e n 3 v a n deze Aansluitingsover-
l i n g t o t 9 0 % v a n h e t salaris.
e e n k o m s t is — voor zover thans relevant — h e t volgende ver-
c. Daarna o n t v a n g t de w e r k n e m e r een a a n v u l l i n g t o t 8 0 % v a n
meld:
h e t salaris."
" 1 . A a n v a n g s d a t u m e n einde v a n de overeenkomst
2.7 Verweerster, geboren op 12 m a a r t 1974, is op 17 a p r i l 2011 o p
1,1. Deze o v e r e e n k o m s t is aangegaan voor de d u u r v a n h e t pro-
verzoek v a n JOS b i j W G I i n dienst getreden i n de f u n c t i e v a n
ject o u d e r c o n s u l e n t e n e n de f i n a n c i e r i n g ervan door de ge-
Assistent O u d e r b e t r o k k e n h e i d , w e l k e f u n c t i e destijds m e t be-
meente Rotterdam).
h u l p v a n een I D - l o o n k o s t e n s u b s i d i e is g e c r e ë e r d . Sinds augus-
1.2 De o v e r e e n k o m s t e i n d i g t :
tus 2 0 0 6 h e e f t Verweerster de f u n c t i e v a n O u d e r c o n s u l e n t
1.2.1. I n g e v a l de subsidie t e n behoeve v a n het p r o j e c t oudercon-
Scholen bekleed, w e l k e f u n c t i e een r e g u l i e r e arbeidsplaats is
sulenten zal w o r d e n stopgezet;
e n n i e t langer gesubsidieerd w o r d t m e t b e h u l p v a n een I D l o o n k o s t e n s u b s i d i e . Verweerster is w e r k z a a m op D e Boog te
(••)
R o t t e r d a m , b e h o r e n d b i j de S t i c h t i n g Bestuur Openbaar O n -
2. V e r p l i c h t i n g e n W G I 2.1 H e t W G I treedt o p als f o r m e e l werkgever v a n de oudercon-
d e r w i j s R o t t e r d a m (hierna: B O O R ) .
s u l e n t e n e n v o e r t d a a r b i j w e r k z a a m h e d e n voor de opdrachtge-
2.8 D e f u n c t i e v a n O u d e r c o n s u l e n t Scholen is beschikbaar ge-
ver u i t (...).
k o m e n i n h e t kader v a n h e t p r o j e c t O u d e r c o n s u l e n t e n , w e l k gedurende
p r o j e c t g e f i n a n c i e r d w o r d t door JOS e n gebaseerd is o p de U i t -
de l o o p t i j d v a n deze overeenkomst i n dienst te n e m e n e n te
v o e r i n g s n o t i t i e O u d e r c o n s u l e n t e n v a n de gemeente R o t t e r d a m
h o u d e n e n deze b i j de organisaties te plaatsen.
van 22 m a a r t 2 0 0 6 .
2.2 H e t W G I v e r b i n d t z i c h o m o u d e r c o n s u l e n t e n ,
2.5 H e t W G I gaat slechts over t o t aanstelling, schorsing, op
2.9 Naast Verweerster h e e f t W G I i n o p d r a c h t van JOS n o g 138
non-actiefstelling o f ontslag op staande voet v a n
w e r k n e m e r s geplaatst i n de f u n c t i e v a n O u d e r c o n s u l e n t Scho-
geplaatste
ouderconsulent(s) n a v e r k r e g e n s c h r i f t e l i j k e o p d r a c h t v a n de
len.
organisatie.
2.10 D e f u n c t i e v a n O u d e r c o n s u l e n t Scholen b e t r e f t —• k o r t sa-
2.6 Eventuele gerechtelijke procedures ter zake v a n schorsing,
m e n g e v a t —• een uitvoerende f u n c t i e die gericht is o p het wer-
op non-actiefstelling o f ontslag z u l l e n door het W G I w o r d e n ge-
k e n m e t ouders v a n k i n d e r e n v a n 2-12 jaar e n op het v e r v u l l e n
v o e r d voor r e k e n i n g e n r i s i c o v a n de opdrachtgever.
v a n e e n b r u g f u n c t i e tussen o n d e r w i j s , v o o r z i e n i n g e n i n de w i j k e n ouders.
3. *4
Financiën
2.11 H e t salaris v a n Verweerster bedraagt € 2032,91 b r u t o p e r e
3.1 D e opdrachtgever is v e r p l i c h t t o t b e t a l i n g aan h e t W G i v a n
m a a n d (bij een p a r t t i m e percentage v a n 8 8 , 8 9 % ) , *
alle l o o n - e n andere k o s t e n , die door h e t W G I gemaakt w o r d e n
d e r e n m e t 8% vakantietoeslag e n m e t 8,3% eindejaarsuitke-
vermeer-
v o o r t v l o e i e n d u i t h e t dienstverband v a n de d o o r haar aange-
ring.
stelde e n b i j organisaties geplaatste o u d e r c o n s u l e n t e n , zulks
2.12 Verweerster is sinds 9 j a n u a r i 2012 arbeidsongeschikt.
i n c l u s i e f de kosten, d i e w o r d e n gemaakt i n v e r b a n d m e t de toe-
2.13 B i j b r i e f van 25 j u n i 2012 h e e f t JOS aan W G I b e r i c h t dat de
passing v a n de C A O d i e v a n toepassing is.(...)."
overeenkomst t o t plaatsing v a n 4 4 O u d e r c o n s u l e n t e n , w a a r o n -
2.5 W G I valt o n d e r de w e r k i n g s s f e e r v a n de C A O W e l z i j n e n
der Verweerster, w o r d t opgezegd per ï j a n u a r i 2013. I n deze
Maatschappelijke D i e n s t v e r l e n i n g (hierna: de C A O W e l z i j n ) .
b r i e f is - v o o r zover thans v a n b e l a n g - h e t volgende v e r m e l d :
2.6 A r t i k e l 11.6 ( " F i n a n c i ë l e aanspraken b i j ontslag wegens be-
'.(...)
d r i j f s e c o n o m i s c h e o m s t a n d i g h e d e n " ) v a n de C A O W e l z i j n
I n de afgelopen periode h e e f t m e t u w organisatie reeds uitvoe-
l u i d t als volgt:
r i g overleg plaatsgevonden aangaande de door onze d i e n s t
"(...).
v o o r g e n o m e n o p z e g g i n g v a n een deel v a n de m e t u w Organisa-
2. B i j ontslag wegens b e d r i j f s e c o n o m i s c h e o m s t a n d i g h e d e n
tie t e n behoeve v a n de plaatsing v a n O u d e r c o n s u l e n t e n Scho-
ontvangt de w e r k n e m e r een ontslagvergoeding. W e r k n e m e r s
l e n gesloten overeenkomsten e n de r e d e n e n hiervoor. Kort sa-
tot 50 jaar o n t v a n g e n een ontslagvergoeding v a n é é n - z e s d e
m e n g e v a t k o m e n deze erop neer dat de b e t r e f f e n d e scholen
maandsalaris per dienstjaar (...)
voor w i e de O u d e r c o n s u l e n t e n Scholen w e r k z a a m z i j n gelet o p
3. D e w e r k n e m e r o n t v a n g t een a a n v u l l i n g op de W W . V o o r de
de Beleidsregel O n d e r w i j s R o t t e r d a m 2012-2013 P
b e r e k e n i n g v a n de d u u r v a n de a a n v u l l i n g w o r d t de volgende
2012 - m i t s v o l d a a n aan de subsidievoorwaarden - z e l f s t a n d i g
systematiek toegepast:
m o g e n b e s l u i t e n hoe de w e r k z a a m h e d e n v a n de O u d e r c o n s u -
a. De totale d u u r v a n de aanvullingsperiode is gerelateerd aan
l e n t e n Scholen (..) b i n n e n de scholen z u l l e n w o r d e n i n g e v u l d
e r
/ augustus
de W W - d u u r v a n de w e r k n e m e r e n g e m a x i m e e r d op 38 m a a n -
De scholen k u n n e n ervoor l d e z e n o m e e n aanvraag voor toe-
den.
k e n n i n g subsidie o u d e r b e t r o k k e n h e i d i n te dienen gebaseerd
b. D e d u u r v a n de a a n v u l l i n g op de W W bedraagt d r i e m a a n -
op h e t a a n h o u d e n v a n de h u i d i g e b i j de school
den. Voor de rechthebbende die op de d o g v a n h e t ontslag n o g
O u d e r c o n s u l e n t ( i n dienst v a n u w Organisatie) o f op h e t i n t e r n
geen 21 jaar o u d is, w o r d t daar een d u u r g e l i j k aan 18% v a n z i j n
aanstellen v a n een m e d e w e r k e r hiervoor. O o k k o m t h e t voor dat
d i e n s t t i j d b i j opgeteld, v o o r de rechthebbende die op de dag van
i n h e t geheel geen aanvraag w o r d t gedaan.
ontslag 21 jaar o u d is e e n d u u r g e l i j k aan 19,5% v a n z i j n dienst-
I n m i d d e l s is op basis v a n de door de a f z o n d e r l i j k e scholen a l
geplaatste
t i j d , en zo per l e e f t i j d s j a a r o p k l i m m e n d m e t 1,5% tot aan de
d a n n i e t i n g e d i e n d e aanvragen de balans opgemaakt en staat
rechthebbende die op de dag v a n ontslag 6 0 jaar o f o u d e r is.
thans vast dat voor 25' O ü d e r c ö n s u l e n t e n Scholen geen aan-
Voor laatstgenoemde bedraagt de v e r m e e r d e r i n g 7 8 % . O n d e r
vraag is gedaan door de scholen strekkende tot b e h o u d v a n
d i e n s t t i j d w o r d t verstaan de d i e n s t t i j d die voor onbepaalde o f
h u n arbeidsplaats. T e n aanzien van 19 O u d e r c o n s u l e n t e n Scho-
bepaalde t i j d is doorgebracht b i j werkgevers die vallen onder
l e n geldt dat h u n arbeidsplaats gedeeltelijk zal k o m e n te verval-
de w e r k i n g s s f e e r v a n deze C A O .
len.
4. De hoogte v a n de a a n v u l l i n g op de W W w o r d t als volgt vast-
I Ielaas h e e f t het vorenstaande d a n ook tot gevolg dat w i j ons ge-
• gesteld:
:
;
^0iM§si§M:S:i!M'^MÊif&-^fi •••• • •
noodzaakt z i e n o m deze lopende, overeenkomsten m e t u w Or-
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl. 1
«/IN»
ganisatie te b e ë i n d i g e n daar waar het de plaatsing van onder-
Arbeidsrecht I
zes van de scholen dient te respecteren. Een en ander maakt
staande w e r k n e m e r s betreft (zijnde de hiervoor genoemde
dat w i j ons b i j u w selectie zullen neerleggen en tot u i t v o e r i n g
Ouderconsulenten Scholen t e n aanzien van w i e geen aanvraag
van de benodigde procedures z u l l e n overgaan (...)"
is ingediend strekkende tot b e h o u d van h u n arbeidsplaats dan
2.17 Bij b r i e f van 9 j u l i 2012 heeft W G I Verweerster over de op-
w e l een aanvraag voor m i n d e r uren):
zegging door JOS v a n een deel v a n de m e t W G I t e n behoeve
Verweerster,)
van de plaatsing v a n Ouderconsulenten Scholen gesloten over-
I n totaal z u l l e n dus 4 4 v a n de 139 arbeidsplaatsen v a n Ouder-
eenkomsten en de redenen daarvoor g e ï n f o r m e e r d en meege-
consulent Scholen deels dan w e l volledig k o m e n te vervallen,
deeld dat als gevolg daarvan haar arbeidsovereenkomst geheel
en w e l p e n j a n u a r i 2013 (..). 1 j a n u a r i 2013 is dan ook de d a t u m
o f gedeeltelijk n i e t zal w o r d e n voortgezet n a 1 januari 2013. A a n
waartegen de lopende overeenkomsten m e t u w Organisatie
deze m e d e d e l i n g h e e f t z i j de volgende z i n toegevoegd: "JOS
zullen w o r d e n opgezegd (..)"
h e e f t d i t als d e f i n i t i e f besluit medegedeeld en w i j k u n n e n d i t
2.14 Bij b r i e f v a n 28 j u n i 2012 h e e f t W O L de ontvangst v a n de
uiteraard n i e t veranderen n u w i j u u i t s l u i t e n d i n dienst hebben
opzegging door JOS bevestigd. Tevens heeft W O L i n deze b r i e f
g e n o m e n o m i n opdracht van JOS p e r m a n e n t als Ouderconsu-
aan JOS bericht dat - samengevat - JOS b i j het m a k e n v a n de
l e n t b i j een o n d e r w i j s i n s t e l l i n g te w o r d e n geplaatst.".
selectie v a n voor ontslag voor te dragen werknemers het afspie-
W G I h e e f t Verweerster verder n o g g e ï n f o r m e e r d over de start
gelingsbeginsel (deels) n i e t j u i s t heeft toegepast e n verzoekt het
van een herplaatsingstraject.
W G I JOS, althans de scholen waarbij de betreffende werkne-
2.18 Op 17 j u l i 2012 heeft W G I b i j haar Ondernemingsraad
mers z i j n geplaatst, o m de opzegging van 29 w e r k n e m e r s voor
(hierna: OR) een adviesaanvraag i n g e d i e n d t e n aanzien van het
wie d i t geldt te heroverwegen onder toepassing v a n een door
v o o r g e n o m e n besluit o m per 1 j a n u a r i 2013 de arbeidsovereen-
haar op basis v a n het afspiegelingsbeginsel gemaakte selectie.
k o m s t v a n een aantal Ouderconsulenten Scholen op te zeggen.
2.15 I n a n t w o o r d op deze b r i e f van W O ! van 28 j u n i 2012 heeft
2.19 B i j b r i e f van 2 0 j u l i 2012 h e e f t het W G I Verweerster ver-
JOS b i j b r i e f v a n 2 j u l i 2012— voor zover thans relevant - het
zocht contact op te n e m e n m e t de afdeling P & O voor het m a k e n
volgende bericht:
van een afspraak voor het herplaatsingsgesprek.
Helaas m o e t e n w i j u b e r i c h t e n u w verzoek o m heroverweging
2.20 Bij b r i e f van 8 augustus 2012 heeft W G I ingevolge de W e t
n i e t i n te k u n n e n w i l l i g e n en de eerder gedane opzegging volle-
m e l d i n g collectief ontslag b i j het U W V m e l d i n g gedaan van col-
dig te handhaven. Zoals w i j i n onze b r i e f v a n 25 j u n i 2012 al
lectiefontslag.
aangaven, is de selectie gebaseerd op de aanvragen voor ouder-
2.21 Op 30 september 2012 heeft de OR, t e n aanzien v a n het
betroklcenheid zoals deze al d a n niet z i j n i n g e d i e n d door de af-
v o o r g e n o m e n besluit o m per 1 j a n u a r i 2013 de arbeidsovereen-
zonderlijke scholen. Onze dienst k a n h i e r o p als vanzelfspre-
k o m s t v a n een aantal Ouderconsulenten Scholen op te zeggen,
k e n d geen invloed u i t o e f e n e n . Een en ander is volledig afhan-
een p o s i t i e f advies uitgebracht.
k e l i j k van de wensen e n m o g e l i j k h e d e n v a n de scholen.
2.22 Op 23 oktober 2012 h e e f t het U W V W G I t o e s t e m m i n g ver-
Gelet op het vorenstaande k a n dan ook geen toepassing v a n het
leend o m de arbeidsovereenkomst m e t Verweerster op te zeg-
afspiegelingsbeginsel plaatsvinden over het volledige best and
gen. A a n deze ontslagvergunning (waarvan W G I geen g e b r u i k
aan Ouderconsulenten Scholen; er v i n d t i m m e r s i n beginsel
h e e f t gemaakt i n verband m e t de h u i d i g e arbeidsongeschikt-
geen u i t w i s s e l i n g plaats tussen de Ouderconsulenten die ge-
h e i d van Verweerster) w o r d t - voor zover thans relevant - het
plaatst z i j n b i j de a f z o n d e r l i j k e scholen. I n d i e n de b e t r o k k e n
volgende ontleend:
school een aanvraag heel i n g e d i e n d strekkende tot b e h o u d van
' U w o n d e r n e m i n g is een zogenaamde 'payrolling company'
een Ouderconsulent, d a n geldt de aanvraag specifiek voor die
(...) U w dienstverlening bestaat e r u i t dat u - u i t s l u i t e n d - het
w e r k n e m e r en k a n de school achteraf n i e t verplicht w o r d e n
f o r m e l e werkgeverschap op u n e e m t van de door u i n dienst te
o m een andere w e r k n e m e r van u w organisatie hiervoor i n de
n e m e n werknemers.
plaats aan te stellen.
(....) Gelet op het voorgaande vervullen u w opdrachtgevers de
Daar waar er op een school meerdere Ouderconsulenten z i j n
r o l van f e i t e l i j k e werkgever.
aangesteld e n door de betreffende school niet is gekozen voor
(...)
het aanhouden v a n de voltallige bezetting, h e b b e n w i j de school
Specifiek voor werknemer, die als Ouderconsulent Scholen op
•— voor zover m e t de gedane selectie afgeweken w e r d van het
verzoek v a n de dienst Jeugd, O n d e r w i j s e n Samenleving van
afspiegelingsbeginsel — gewezen op deze a f w i j k i n g en ver-
de gemeente Rotterdam (hierna te n o e m e n JOS) werkzaamhe-
zocht de keuze te heroverwegen
d e n verricht voor Schoolbestuur BOOR, geldt dat JOS de m e t u
(••) De betreffende scholen hebben ons echter bevestigd n i e t v a n de
gesloten overeenkomst tot plaatsing van 45 Ouderconsulenten
gemaalde selectie te w i l l e n a f w i j k e n . JOS k a n de scholen hier
door de arbeidsplaats van w e r k n e m e r (gedeeltelijk) k o m t te ver-
vanwege het door h e n zelfstandig gevoerde aannamebeleid niet
vallen.
Scholen h e e f t opgezegd m e t i n g a n g v a n ï j a n u a r i 2013, waar-
toe d w i n g e n . W i j v e r t r o u w e n erop dat u de keuze qua personeels- e n aannamebeleid v a n de betreffende scholen z u l t respecteren, alsook
Beoordeling
de h i e r u i t voortvloeiende noodzaak van de z(/de van onze
U w aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.
dienst o m als u w opdrachtgever deze keuze gestalte te geven i n
W i j z i j n v a n oordeel dat v a n u n i e t gevraagd k a n w o r d e n het
de v o r m v a n de opzegging v a n de m e t u w organisatie gesloten
dienstverband m e t w e r k n e m e r voort te zetten, aangezien ons
overeenkomst. (...)"
is gebleken dat de opdrachtgever, via wie w e r k n e m e r w e r k z a a m
2.16 W G I heeft h i e r o p b i j b r i e f van (eveneens) 2 j u l i 2012 gerea-
is, de dienst Jeugd, O n d e r w i j s en Samenleving van de gemeen-
geerd. V o o r zover relevant l u i d t de i n h o u d v a n die brief:
te Rotterdam (JOS), u te k e n n e n h e e f t gegeven dat zij de over-
"{..) Deze b r i e f geldt dan ook als de door u verzochte bevesti-
eenkomst t o t plaatsing van 45 Ouderconsulenten
g i n g v a n ontvangst van de opzegging.
waaronder werknemer, wenst te b e ë i n d i g e n .
Scholen,
Uiteraard respecteren w i j het personeels- e n aannamebeleid
Ingevolge de Beleidsregels Ontslagtaak U W V is sprake van een
van de i n d i v i d u e l e scholen: onze organisatie heeft h i e r name-
bedrijfseconomische reden wanneer een opdrachtgever de pay-
l i j k geen zeggenschap over. O o k b e g r i j p e n w i j dat JOS de keu-
roll-opdracht b e ë i n d i g t . U heeft aan de h a n d van de door i i over-
1 Arbeidsrecht
«/IN»
gelegde correspondentie aangetoond dat u w opdrachtgever de payroll-opdracht (deels) heeft "beëindigd, waarmee u aannemel i j k heeft gemaald dat er sprake is van bedrijfseconomische redenen o m tot ontslag van werknemer over te gaan. Resteert beantwoording van de vraag o f het afspiegelingsbeginsel aan ontslag v a n werknemer i n de weg staat. De bijzondere contractuele relatie b i j payrolling laat niet toe dat het afspiegelingsbeginsel onverkort w o r d t toegepast; u heeft i m m e r s geen enkele zeggenschap over de werknemers die werkzaam z i j n b i j u w verschillende opdrachtgevers. De afspiegeling dient z i c h te beperken tot de werknemers die werkzaam z i j n b i j de opdrachtgever, die de overeenkomst m e t u deels (45 werlcnemers) heeft b e ë i n d i g d . I n d i t kader heeft u JOS verzocht het afspiegelingsbeginsel toe te passen, maar JOS heeft hieraan geen gehoor gegeven. JOS h e e f t z i c h b i j de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers laten leiden door de beslissing van de scholen. N u u w opdrachtgever heeft geweigerd de opzegging te herzien, k u n t u niet anders d a n u hieraan conformeren. U heeft i m m e r s geen zeggenschap over het personeelsbeleid b i j u w opdrachtgever en u leunt u w opdrachtgever niet d w i n g e n . Geld t op artikel 4:2 l i d 3 van h e t Ontslagbesluit z i j n w i j van m e n i n g dat op g r o n d van de hardheidsclausule toepassing van het afspiegelingsbeginsel b u i t e n beschouwing gelaten k a n worden. Daarnaast k o m e n w i j tot de conclusie dat er b i n n e n u w organisatie —gelet op het specifieke karakter van u w organisatie- geen mogelijkheden z i j n o m w e r k n e m e r te herplaatsen; u w opdrachtgevers bepalen i m m e r s het aanname- e n ontslagbeleid en u heeft z e l f geen bestand aan u i t te l e n e n personeel, Evenm i n heeft het door u ontwikkelde beleid tot herplaatsing van werknemer geleid Beslissing W i j verlenen u h i e r b i j toestemming o m de arbeidsverhouding m e t w e r k n e m e r op te zeggen. (••)•" 2.23 W G I heeft na verleg m e t Abvakabo F N V een Sociaal Plan opgesteld m e t w e l k Sociaal Plan de OR op 26 oktober 2012 akk o o r d is gegaan. Abvakabo E N V heeft o m haar moverende reden e n u i t e i n d e l i j k afgezien van het Sociaal Plan. Van dat Sociaal Plan maakt onder meer deel u i t een mobiliteitsbudget voor loopbaanbegeleiding o f coaching, een "eerder vertrek regel i n g " , de m o g e l i j k h e i d tot afkoop van de voornoemde vergoed i n g e n zoals opgenomen i n de CAO W e l z i j n en een aanvullend budget voor o m - o f bijscholing. 3. H e t verzoek en de grondslag daarvan 3.1 H e t verzoek van W G I strekt tot o n t b i n d i n g van de tussen p a r t i j e n bestaande arbeidsovereenkomst per 1 januari 2013, dan w e l op een zo k o r t mogelijke t e r m i j n daarna, wegens gewichtige redenen bestaande u i t veranderingen i n de omstandigheden, onder toekerrning aan Verweerster van de vergoedingen zoals opgenomen i n artilcel u.6 van de C A O W e l z i j n , bestaande u i t (i) de eenmalige ontslagvergoeding ex artilcel 11.6 l i d 2 van de C A O W e l z i j n en (ii) een suppletie-uitkering conf o r m artikel u . 6 leden 3 en 4 van de C A O W e l z i j n en de h i e r i n opgenomen voorwaarden wat ontstaan van de aanspraak, hoogte en (maximale) d u u r betreft, waarbij geldt dat W G I bereid is een door Verweerster te ontvangen u i t k e r i n g aan te vullen als ware het een WW-uitkering, m e t d i e n verstande dat Verweerster geen hoger bedrag aan suppletie zal ontvangen dan hetgeen haar u i t hoofde van artikel u.6 van de C A O W e l z i j n toek o m t en dat dezelfde voorwaarden van toepassing z i j n aangaande het ontstaan, de duur, de hoogte en het eindigen van de aanspraak, en v a n de overige u i t het Sociaal Plan voortvloeiende e m o l u m e n t e n i n d i e n en voor zover aan de i n het Sociaal Plan
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl. 1
gestelde voorwaarden voor aanspraak is voldaan, kosten rechtens. 3.2 A a n haar verzoek heeft W G I •— naast voormelde feiten, zak e l i j k weergegeven en voor zover thans relevant —• het volgende t e n grondslag gelegd. a) W G I verzoeld reflexwerking toe te kennen aan de Beleidsregels Ontslagtaak U W V , hoofdstuk 16 inzake Payrolling, welke beleidsregels specifiek z i j n geschreven voor de beoordeling door het U W V van ontslagaanvragen ingediend door payrollwerkgevers m e t als ontslaggrond de b e ë i n d i g i n g van de detacheringsovereenkomst door de opdrachtgever. U i t deze beleidsregels volgt dat de b e ë i n d i g i n g van de opdracht door een payroll-werkgever een bedrijfseconomische reden v o r m t voor het i n d i e n e n v a n een ontslagaanvraag, dat het afspiegelingsbeginsel z i c h beperkt tot de werlcnemers die werkzaam z i j n b i j de betrokken opdrachtgever, dat van een payroll-werkgever w o r d t verwacht dat h i j de opdrachtgever w i j s t op het afspiegelingsbeginsel maar dat het uiteindelijk de opdrachtgever is die z i c h hier al dan n i e t aan conformeert en dat een payroll-werkgever b i j aangesloten opdrachtgevers dient na te gaan o f er geschikte vacatures z i j n o f op korte t e r m i j n beschikbaar k o m e n . De door W G I b i j U W V W e r k b e d r i j f gevoerde ontslagprocedures w o r d e n steeds op basis van voornoemde beleidsregels behandeld en de vergunningen w o r d e n dienovereenkomstig verleend. b) JOS heeft de overeenkomst tot plaatsing van 4 4 Ouderconsulenten Scholen, onder w i e Verweerster, opgezegd, A l s g r o n d voor de opzegging heeft JOS aangegeven, dat op basis van de door de afzonderlijke scholen al dan niet ingediende subsidieaanvragen vast staat dat voor 29 Ouderconsulenten, onder w i e Verweerster, door de scholen geen subsidieaanvraag strekkende tot b e h o u d van h u n arbeidsplaats is gedaan. W G I ontvangt na ï j a n u a r i 2013 geen vergoeding meer voor het aan Verweerster te betalen salaris. De opzegging door JOS v o r m t voor W G I een bedrijfseconomische reden op g r o n d waarvan z i j gerechtigd is de arbeidsovereenkomst m e t Verweerster te b e ë i n digen. H e t afspiegelingsbeginsel staat hieraan niet i n de weg. W G I heeft JOS verzocht o m het afspiegelingsbeginsel correct toe te passen e n het ontslag van 29 werknemers te heroverwegen, maar JOS heeft hieraan geen gehoor gegeven. Voor W G I restte geen andere m o g e l i j k h e i d dan m e t de door JOS opgegeven selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers i n te stemmen, c) Ondanks dat d i t niet tot de aard van haar dienstverlening behoort, hanteert W G I b i j b e ë i n d i g i n g van de overeenkomst door een opdrachtgever eenherplaatsingsbeleid, bestaande u i t : - het plaatsen van een geanonimiseerd p r o f i e l van de werknem e r op de website van W G I ; - het inventariseren van de mogel i j k h e d e n e n wensen van de werknemer i n een belangstellingsgesprelc; - (tot eind 2011) het actief aanschrijven v a n een voorgeselecteerde groep opdrachtgevers met de vraag naar passende vacatures. Vanwege de recente forse bezuinigingsrondes b i n n e n de branche v a n haar opdrachtgevers ontbreken vacatures. D i t heeft W G I ook ervaren i n eerdere ontslagrondes, w a a r i n zij op grote schaal haar opdrachtgevers heeft benaderd, hetgeen echter keer op keer niet tot herplaatsing heeft k u n n e n leiden, N u dit derhalve zinloos is en bovendien de relatie m e t haar opdrachtgevers verstoort, heeft W G I sinds eind 2 o n besloten d i t onderdeel van haar herplaatsingsbeleid niet langer i n te zetten, d) Gelet op de opzegging door JOS en het ontbreken van herplaatsingsmogelijkheden, ook na volledig herstel van Verweerster, heeft W G I geen andere mogelijkheid dan b e ë i n d i g i n g van de arbeidsovereenkomst m e t Verweerster.
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl. 1
«/IN»
W G I en JOS hebben z i c h overigens jegens alle boventallige werknemers gecommitteerd aan uitgebreide mobiliteitsbevorderende (begeleidings-)maatregelen. Z o stelt JOS alle werknemers i n de gelegenheid o m op haar kosten een mobiliteitstrain i n g b i j Stichting de M e e u w te volgen, waaraan Verweerster reeds deelneemt o f zal gaan deelnemen. Verder kan Verweerster aanspraak m a k e n op de i n het door W G I i n overleg m e t Abvakabo F N V opgestelde Sociaal Plan opgenomen emolumenten, zoals hiervoor genoemd i n 2.23. Voor de aan Verweerster toe te k e n n e n vergoeding verzoekt W G B u i t s l u i t e n d u i t te gaan van de i n de C A O W e l z i j n i n artikel u.6 opgenomen vergoeding plus de suppletieregeling, alsook het Sociaal Plan. Daarbij m e r k t W G I op dat, hoewel de C A O W e l z i j n hiertoe niet verplicht, z i j bereid is de door Verweerster (eventueel) te ontvangen ZW-uitkering aan te v u l l e n als ware het een WW-uitlcering, z i j het tegen dezelfde voorwaarden en tot niet meer d a n hetgeen Verweerster u i t hoofde van artikel u.6 van de C A O W e l z i j n toekomt. 4. Het verweer H e t verweer van Verweerster strekt p r i m a i r tot niet ontvankel i j k verklaring van W G I i n haar verzoek, subsidiair tot a f w i j z i n g van het verzoek b i j gebrek aan dringende redenen, meer subsidiair tot a f w i j z i n g van het verzoek vanwege onvoldoende i n spanning inzake re-integratie door het W G I hetgeen leidt tot een opzegverbod c o n f o r m artikel 7:670 B W en n o g meer subsidiair, i n d i e n het verzoek van W G I w o r d t gehonoreerd, tot toek e n n i n g van een ontslagvergoeding c o n f o r m de kantonrechtersformule m e t een C-factor 3, een en ander onder kosten compensatie. Op het verweer van Verweerster zal, voor zover relevant voor de beoordeling, hierna w o r d e n ingegaan. 5. De
beoordeling
5.1 O m d a t de t i e n gelijksoortige ontbindingsverzoeken die W G I op 24 oktober 2012 b i j de sector k a n t o n van deze rechtbank heeft ingediend vanwege organisatorische redenen door twee verschillende kantonrechters i n h o u d e l i j k z i j n behandeld op 16 en 27 november 2012, heeft onderlinge a f s t e m m i n g tussen deze kantonrechters plaatsgevonden. N u W G I de t i e n ontbindingsverzoeken tegelijkertijd heeft ingediend en deze verzoek e n v r i j w e l gelijktijdig i n h o u d e l i j k z i j n behandeld, z u l l e n de verweren die door d é verweersters individueel naar voren z i j n gebracht, beoordeeld w o r d e n als z i j n d e gevoerd door alle verweersters, behoudens voor zover het strikt individuele verwer e n betreft. I n een aantal gevallen hebben verweersters, althans h u n gemachtigden, zich expliciet b i j de door anderen al gevoerde verweren aangesloten. Bovenal geldt dat i n situaties als de onderhavige zoveel m o g e l i j k v o o r k o m e n dient te w o r d e n dat i n gelijke gevallen verschillend w o r d t beslist o m de enkele reden dat een veiweer door een der verweersters niet z o u z i j n gevoerd, temeer n u de kantonrechter i n de ontbindingsprocedure n i e t (strikt) l i j d e l i j k behoort op te treden, 5.2 De kantonrechter dient zich er v a n te vergewissen o f het verzoek verband houdt m e t een opzegverbod. Uit artikel 7:670 l i d 1 sub a B W volgt - kort gezegd - dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de t i j d dat de werknem e r ongeschikt is tot het verrichten van z i j n arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft ged u u r d . Niet k a n worden vastgesteld - het partijdebat heeft zich daarop n i e t toegespitst - o f het verzoek verband h o u d t m e t een opzegverbod, 5.3 W G I heeft zich b i j haar verzoek op het standpunt gesteld dat z i j op g r o n d van de door haar m e t Verweerster gesloten arbeidsovereenkomst als de (formele) werkgever van Verweerster dient te w d r d e n beschouwd. Daarmee heeft W G I voldoende gesteld
Arbeidsrecht
o m ontvankelijk te z i j n i n haar ontbindingsverzoek. ï-let p r i m a i r e verweer v a n Verweerster strekkende tot niet- ontvanlcelijkverklaring w o r d t dan ook verworpen. Vast staat dat W G [ en werkneemster z i c h jegens elkaar hebben verbonden middels de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst en dat W G I de formele werkgever van werkneemster is. 5.4 Daartegenover staat dat b i j beschouwing van de feitelijke situatie de relatie tussen JOS en de Ouderconsulent Scholen m o e t w o r d e n aangemerkt als een (materiële) arbeidsovereenk o m s t n u zij voldoet aan de criteria van art 7:6 10 BW. I m m e r s de werkneemster wordt geselecteerd door JOS en JOS bepaalt o f deze een overeenkomst k r i j g t aangeboden. W G I heeft geen enkele zeggenschap over de wijze waarop werkneemster haar werkzaamheden verricht. Deze berust geheel b i j JOS. H e t is JOS die beslist o f de overeenkomst tussen W G I e n de werkneemster f e i t e l i j k zal eindigen (zie artikel 2.4 van de overeenk o m s t tussen W O l en JOS). W O l betaalt het salaris e n is ook geh o u d e n dat te doen, doch W O L k a n de daarmee gemoeide kosten krachtens de tussen haar en JOS gesloten overeenkomst (vergelijk p u n t e n 2.4 en 3.2) é é n op é é n verhalen op JOS. Werkneemster heeft de verplichting o m zelfde (bedongen) werkzaamheden te verrichten ten behoeve v a n de school waar z i j (langdurig) te w e r k is gesteld. 5.5 H e t is juist deze positie van JOS als m a t e r i ë l e , n i e t contractuele werkgever, die van uitermate groot belang is voor de beoordeling van de vraag o f de arbeidsovereenkomst tussen part i j e n dient te w o r d e n ontbonden. I n de situatie die zich h i e r voordoet moet b i j de beantwoording van de vraag welke werkneemster(s) voor o n t b i n d i n g (ontslag) i n aanmerking k o m t (kom e n ) , w o r d e n gekeken naar de arbeidsverhouding waarvan de werkneemster deel uitmaakt, i n haar geheel. 5.6 De kantonrechter stelt voorop dat het B B A 1945 nog steeds strekt ter bescherming v a n de sociaal-economische verhoudingen i n Nederland, waarbij vooral het i n artikel 6 van dat Besluit gestelde vereiste zowel i n het belang van de betrokken werlcnemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen, H e t Ontslagbesluit beoogt uitvoering te geven aan artilcel 6 BBA 1945 e n d i t is ook het doel van de beleidsregels ontslagtaak U W V . I n het licht van voornoemde strekking van het BBA 1945 k o m t het b i j de uitvoer i n g van de regels i n het Ontslagbesluit erop aan dat door de constructie die de p a r t i j e n aan h u n handeling hebben gegeven w o r d t heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten waarbij een werkneemster w o r d t geworven door de m a t e r i ë l e werkgever (hier: JOS) die een arbeidsovereenkomst m e t de werkneemster laat sluiten door een aan h e m gelieerde derde (hier: W G I ) en het salaris aan de werkneemster doet betalen door die derde, t e r w i j l de m a t e r i ë l e werkgever de volledige zeggenschap over de werknemer behoudt en tegenover de derde gebonden is het aan de werknemer betaalde l o o n een op een te vergoeden, m o e t worden aangemerkt als een arbeidsverhouding m e t de m a t e r i ë l e werkgever. D i t brengt m e t zich dat de derde die het U W V toestemming verzoekt o m de arbeidsovereenkomst m e t werkneemster op te zeggen het afspiegelingsbeginsel dient te laten toepassen b i n n e n de m a t e r i ë l e werkgever. Ben andere benadering doet afbreuk aan de strekk i n g van het BBA 1945, dat i m m e r s beoogt zowel i n het belang van de betrokken werkneemsters als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te v o o r k o m e n 5.7 De beleidsregels ontslagtaak U W V m i s k e n n e n bovengen o e m d uitgangspunt, n u z i j b i j de beoordeling van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden enkel de toets aanleggen dat door de payroll-onderneming moet w o r d e n gevraagd aan de inlener o f deze het afspiegelingsbeginsel w i t toepassen, t e r w i j l als deze dat dan weigert te doen (zoals i n het on-
«JlN»
1 Arbeidsrecht
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl. 1
derhavige geval), de beleidsregels e r i n v o o r z i e n dat t o c h een
payrollwerknemer (zie hierover nader mijn dissertatie Pluraliteit
o n t s l a g v e r g u n n i n g w o r d t verleend. Reeds d a a r o m k o m t de k a n -
van werkgeverschap,
t o n r e c h t e r n i e t m e e r toe aan een oordeel over de door W G I i n -
2. De payrollovereenkomst heeft consequenties voor de
geroepen r e f l e x w e r k i n g te harer gunste v a n die beleidsregels.
arbeidsrechtelijke positie van de werknemer. In verschillende
Deventer: Kluwer 2012).
5.8 D o o r W G I (namens JOS) d i e n t te w o r d e n afgespiegeld b i n -
arbeidsrechtelijke bepalingen zijn de daarin neergelegde
n e n de m a t e r i ë l e werkgever, te w e t e n JOS. Vast staat dat W G I
voorschriften gekoppeld aan het werkgeverschap van de eigenaar
dat n i e t gedaan h e e f t m a a r w e l v a n m e n i n g is dat JOS dat n i e t
of exploitant van de onderneming waarin de werknemer de arbeid
g o e d gedaan h e e f t . O p g r o n d v a n de s t u k k e n deelt de k a n t o n -
verricht. Deze wetgeving heeft niet het daarmee beoogde effect
rechter die m e n i n g .
als de werknemer een arbeidscontract sluit met een payrollbedrijf,
5.9 H e t vorenstaande l e i d t t o t de conclusie dat alle o n t b i n d i n g s -
maar feitelijk werkzaam is in de onderneming van de
v e r z o e k e n z u l l e n w o r d e n afgewezen, w a a r o n d e r dat v a n Ver-
opdrachtgever. Dit geldt onder meer voor de ontslagbescherming
weerster. I n een eventueel n i e u w o n t b i n d i n g s v e r z o e k d i e n t
van de payrollwerknemer, In hoofdstuk 16 van de Beleidsregels
W G I u i t g e b r e i d e r d a n z i j thans h e e f t gedaan te m o t i v e r e n waar-
ontslagtaak van het UWV wordt de enkele opzegging van de
o m j u i s t deze t i e n (arbeidsongeschikte) O u d e r c o n s u l e n t e n , o n -
inleenovereenkomst door de opdrachtgever van het payrollbedrijf
der w i e Verweerster, voor ontslag i n a a n m e r k i n g k o m e n , waar-
aangemerkt als een bedrijfseconomische reden voor ontslag in de
b i j tevens de selectieprocedure door JOS, althans door de a f z o n -
zin van het Ontslagbesluit. O f de opdrachtgever van het
derlijke
payrollbedrijf daar een gegronde reden voor had, is niet relevant.
scholen,
inzichtelijk
is
gemaald:
en
het
afspiegelingsbeginsel j u i s t is toegepast. Tevens zal z i j daarbij
De Beleidsregels bepalen hierover in hfdst. 16-2 dat het
d i e n e n te o n d e r b o u w e n i n hoeverre b i j de keuze (door de scho-
payrollbedrijf niet hoeft aan te geven wat de reden is voor de
l e n o f JOS) v a n de b e t r o k k e n w e r k n e e m s t e r s n i e t (ten dele) de
beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever en deze
a r b e i d s o n g e s c h i k t h e i d v a n een w e r k n e e m s t e r een r o l h e e f t ge-
reden ook niet wordt getoetst door het UWV. Daarnaast is bij
speeld.
payrolling het afspiegelirigsbeginsel beperkt tot de
5.10 I n deze n i e u w te v o e r e n p r o c e d u r e zal de k a n t o n r e c h t e r
payrollwerknemers die bij één opdrachtgever aan het werk zijn.
z i c h er d a n o o k v a n d i e n e n te vergewissen o f er sprake is v a n
Wanneer de werknemer voor wie de opdrachtgever de
v e r b a n d m e t een opzegverbod. D a t k a n i n deze p r o c e d u r e b u i -
inleenovereenkomst beëindigt niet de werknemer is die volgens
ten beschouwing blijven.
deze beperkte toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor
5.11 Gelet op de aard v a n de procedure z u l l e n de proceskosten w o r d e n gecompenseerd op de h i e r n a te m e l d e n w i j z e . 5.12 H e t g e e n p a r t i j e n v o o r h e t overige n o g h e b b e n aangevoerd, k a n op d i t m o m e n t n i e t t o t een ander oordeel l e i d e n .
ontslag In aanmerking komt, moet het payrollbedrijf de opdrachtgever proberen te bewegen de inleenovereenkomst te beëindigen van de werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komt (hfdst. 16-3 Beleidsregels). Volhardt de opdrachtgever echter in de
l8 6. De
beslissing
D e kantonrechter: w i j s t h e t verzoek tot o n t b i n d i n g v a n de arbeidsovereenkomst af, bepaalt dat e l k der p a r t i j e n de eigen k o s t e n v a n deze proced u r e draagt.
beëindiging van de inleenovereenkomst van de betrokken werknemer, dan verkrijgt het payrollbedrijf toch een ontslagvergunnirig. Het payrollbedrijf heeft volgens het UWV immers geen zeggenschap over het personeelsbeleid bij de opdrachtgever en kan de opdrachtgever dan ook niet dwingen (hfdst. 16-3 Beleidsregels). 3. In deze zaak beëindigde de opdrachtgever, zonder daarbij het
NOOT
afspiegelingsbeginsel in acht te nemen, een deel van de
1. Bij de thans meest gebruikelijke vorm van payrolling geeft de
inleenovereenkomsten van de bij hem werkzame
ondernemer het juridische en administratieve werkgeverschap uit
payrollwerknemers. Het payrollbedrijf verzocht de opdrachtgever
handen aan een payrollbedrijf. Die ondernemer (de
daarop (in lijn met hfdst. 16-3 Beleidsregels) de opzegging van de
opdrachtgever) werft en selecteert de werknemer en de
inleenovereenkomsten te heroverwegen en het
werknemer wordt door het payrollbedrijf exclusief en in beginsel
afspiegelingsbeginsel in acht te nemen, maar de opdrachtgever
langdurig aan hem ter beschikking gesteld. Ook komt het voor
gaf hieraan geen gehoor. Vervolgens vroeg en verkreeg het
dat de opdrachtgever zijn gehele personeelsbestand aan een
payrollbedrijf de ontslagvergunningen voor deze werknemers. Het
payrollbedrijf overdraagt en het payrollbedrijf dit personeel
payrollbedrijf verzoekt de kantonrechter hier om de ontbinding
vervolgens aan hem ter beschikking gaat stellen. Het
van de arbeidsovereenkomst van één van hen in verband met de
payrollbedrijf betaalt het loon aan de werknemer, draagt
arbeidsongeschiktheid van deze werkneemster. Daarbij vraagt het
belastingen en premies af en als de werknemer wordt ontslagen
payrollbedrijf de kantonrechter bij de beoordeling van dit verzoek
zal het payrollbedrijf een eventuele ontslagvergoeding betalen aan
reflexwerking toe te kennen aan hoofdstuk 16 van de
de werknemer. Het is de vraag of het arbeidsrecht toelaat dat een
Beleidsregels. De kantonrechter gaat hier niet in mee omdat deze
opdrachtgever en een payrollbedrijf kunnen afspreken dat het
beleidsregels naar zijn oordeel in deze situatie in strijd zijn met
payrollbedrijf 'op papier' de werkgever is van de werknemer die
de strekking van het in art. 6 van het BBA neergelegde
door de opdrachtgever geworven en geselecteerd is en exclusief
preventieve ontslagtoezicht. Hoewel naar het oordeel van de
werkzaam is bij de opdrachtgever. In art. 7:610 lid 1 BW wordt
kantonrechter vaststaat dat het payrollbedrijf de formele
immers de partij onder wier gezag de werknemer de arbeid
werkgever is - in verband met het door het payrollbedrijf met de
verricht dwingendrechtelijk gedefinieerd als de werkgever van de
werkneemster gesloten schriftelijke arbeidscontract - staat daar
werknemer. Wanneer het in een individueel geval de vraag is wie
voor de kantonrechter tegenover dat de feitelijke relatie tussen de
als de juridische werkgever van de werknemer moet worden
opdrachtgever en de werkneemster moet worden aangemerkt als
aangemerkt, moet de rechter hierover op basis van de feitelijke
een '(materiële) arbeidsovereenkomst'. De werkneemster was
omstandigheden een oordeel vellen. Daarbij acht ik mogelijk dat
geworven en geselecteerd door de opdrachtgever, het
de rechter zou kunnen oordelen dat niet het payrollbedrijf, maar
payrollbedrijf had geen enkele zeggenschap over de wijze waarop
de opdrachtgever de civielrechtelijke werkgever is van de
werkneemster haar werkzaamheden verrichtte en de opdrachtgever besliste of de overeenkomst tussen het
Jurisprudentie in Nederland februari 2013, afl. 1
«/IN»
payrollbedrijf en de werkneemster feitelijk zou eindigen, In verband met deze positie van de opdrachtgever als materiële, niet contractuele werkgever moet naar het oordeel van de kantonrechter in een situatie als deze naar de arbeidsverhouding in haar geheel worden gekeken bij de beantwoording van de vraag of deze moet worden beëindigd. Op grond van de met het BBA beoogde bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland waarbij vooral met het hierin neergelegde preventieve ontslagtoezicht wordt beoogd sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen, moet bij de toepassing van het Ontslagbesluit door de payrollconstructie worden heengekeken, zo overweegt de kantonrechter. Dat impliceert volgens de kantonrechter dat het payrollbedrijf bij een verzoek om een ontslagvergunning het afspiegelingsbeginsel moet laten toepassen door de opdrachtgever. Nu op grond van hoofdstuk 16 van de Beleidsregels ook een ontslagvergunning aan het payrollbedrijf wordt verleend wanneer de opdrachtgever weigert het afspiegelingsbeginsel toe te passen, zijn deze beleidsregels naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de strekking van het BBA en kan van reflexwerking geen sprake zijn. 4, De overwegingen van de kantonrechter geven te denken over de juridische houdbaarheid van hoofdstuk 16 van de Beleidsregels. In mijn noot bij het arrest van het Hof Leeuwarden van 3 april 2012 (zie AR Commentaar 2012/319 op www.arupdates.nl), waarin het ging om een beroep op kennelijk onredelijk ontslag door een payrollwerknemer, constateerde ik reeds dat de vereisten die bij payrolling worden gesteld aan de verkrijging van een ontslagvergunning in schril contrast staan met de vereisten die gelden bij een verzoek om een ontslagvergunning voor de werknemer die gewoon een arbeidsovereenkomst heeft met de ondernemer. Niet alleen moet de werknemer in dat laatste geval, zonder uitzondering, op basis van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komen voor ontslag, ook zal de werkgever het ontslag dan voldoende moeten onderbouwen. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen geschiedt dat onder meer met jaarstukken en (omzet)prognoses en bij een verzoek om een ontslagvergunning wegens disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten of wegens een verstoorde arbeidsrelatie zal door de werkgever aannemelijk moeten worden gemaakt en met bescheiden moeten worden onderbouwd dat het ontslag noodzakelijk is en de werknemer niet elders in de onderneming kan worden geplaatst. Deze voorwaarden voor toekenning van een ontslagvergunning maken dat de werkgever niet lichtvaardig zal besluiten tot het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV. Wil de werkgever niet het risico lopen dat de ontslagvergunning wordt geweigerd, dan zal hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dan wel deze in overleg met de werknemer proberen te beëindigen. In beide gevallen ontvangt de werknemer dan doorgaans een ontslagvergoeding. Bij payrolling doet de werknemer in feite afstand van deze ontslagbescherming op het moment dat hij akkoord gaat met een arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf en komt hij voor de toepassing van het Ontslagbesluit te verkeren in een positie die vergelijkbaar is met die van een uitzendkracht. In een aparte bijlage bij het Ontslagbesluit (Bijlage B) is in verband met de allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen op de arbeidsmarkt een bijzondere regeling opgenomen voor de beoordeling van ontslagen in de uitzendsector. Op basis hiervan geldt een soepelere ontslagtoets (waaronder een beperkt afspiegelingsbeginsel) bij een verzoek om een ontslagvergunning voor een uitzendkracht. Payrolling is echter iets heel anders dan uitzending. Het payrollbedrijf vervult geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, maar fungeert in veel gevallen slechts als 'contractueel verlengstuk' van de opdrachtgever waarvoor de werknemer de arbeid verricht. De
Arbeidsrecht
payrollwerknemer wordt niet aan verschillende opdrachtgevers ter beschikking gesteld, maar is exclusief en in beginsel langdurig werkzaam bij de opdrachtgever die hem ook wierf en selecteerde. Anders dan een uitzendbureau, heeft een payrollbedrijf daardoor ook geen herplaatsingsmogelijkheden voor de werknemer wanneer een opdrachtgever de inleenovereenkomst beëindigt. Mijns inziens oordeelt de kantonrechter dan ook terecht dat het rechtskarakter van de payrollconstructie niet rechtvaardigt dat het afspiegelingsbeginsel minder betekenis heeft bij payrolling, De vraag is wel wat na de eventuele afschaffing van de betrokken beleidsregels uit hoofdstuk 16 zou moeten gebeuren in de situatie waarin, zoals in deze zaak, de opdrachtgever volhardt in de beëindiging van de inleenovereenkomst van de payrollwerknemer. Daarover heeft het UWV immers niets te zeggen. Hoewel het payrollbedrijf dan geen ontslagvergunning meer zou krijgen, is de payrollwerknemer wel zijn werk kwijt. De payrollwerknemer zou zich dan op het standpunt kunnen stellen dat de opdrachtgever en niet het payrollbedrijf als zijn werkgever ex art. 7:610 lid 1 BW moet worden gekwalificeerd en op die grond wedertewerkstelling kunnen vorderen. Of de werknemer hiermee succes heeft, is echter ongewis. Het ene payrollbedrijf is Immers het andere niet. De kans dat de payrollwerknemer slaagt in zijn beroep op het werkgeverschap van de opdrachtgever zal kleiner zijn naarmate het payrollbedrijf naast de opdrachtgever een grotere zelfstandige en inhoudelijke rol speelde bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst. J.P.H. Zwemmer Boekel de Nerée en docent/onderzoeker aan de UvA
