JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. DR. P. KRUIT ADVOCAAT TEN HOLTER NOORDAM ADVOCATEN 28 SEPTEMBER 2015 12:00 – 13:00 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. dr. P. Kruit Jurisprudentie Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611
p. 3
Ktr. Rotterdam 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5563
p. 26
Ktr. Den haag 6 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:9289
p. 30
Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3638
p. 34
Ktr. Amersfoort 30 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5761
p. 38
Ktr. Amsterdam 10 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5256
p. 41
Ktr. Alkmaar 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703
p. 43
Ktr. Amsterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5388
p. 52
Ktr. Rotterdam 5 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3883
p. 58
Ktr. Amsterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3968
p. 66
Ktr. Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864
p. 74
Ktr. Den Haag 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10145
p. 81
Ktr. Den Haag 24 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:9849
p. 87
HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687
p. 90
Rb. Midden Nederland 20 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5373
p. 96
ECLI:NL:RBNNE:2015:3611 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Rechtbank Noord-Nederland 22-07-2015 23-07-2015 4254626 AR VERZ 15-1 Arbeidsrecht Op tegenspraak Beschikking Wwz, ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 d BW (ongeschikt voor bedongen arbeid), afwijzing nevenverzoek werkgever ex art. 671b lid 8 b BW, afwijzing tegenverzoek werknemer om transitievergoeding vanwege besluit overgangsrecht transitievergoeding, afwijzing tegenverzoek werknemer om billijke vergoeding ex art. 7:671 lid 8 c BW Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 672 Burgerlijk Wetboek Boek 7 673 Burgerlijk Wetboek Boek 7 673a Wet werk en zekerheid Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0679 JAR 2015/197 met annotatie door Mr. dr. A. van Zanten-Baris Prg. 2015/230
Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 4254626 \ AR VERZ 15-1 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671b, lid 1 BW d.d. 22 juli 2015 inzake de stichting [verzoekster], gevestigd te [plaats], verzoekster, gemachtigde: mr. M.A. van Maren-van Zadelhoff, werkzaam bij OSGMetrium te Assen, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats],
3
verweerder, gemachtigde: mr. M.A.M. van der Linden, werkzaam bij de Algemene Vereniging Schoolleiders te Utrecht. Partijen zullen hierna de stichting en [verweerder] worden genoemd. 1 Procesverloop 1.1. De stichting heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 2 juli 2015, verzocht de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden ingevolge artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. 1.2. [verweerder] heeft op 6 juli 2015 een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2015, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het kort geding tussen partijen (zaak/rolnummer: 4190064 / CV EXPL 15-5736) . De gemachtigde van de stichting heeft voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigden van de stichting en [verweerder] hebben het standpunt van hun cliënten toegelicht aan de hand van pleitnotities. 1.4. Vervolgens is de beschikking, na overleg met partijen, bepaald op heden. 2 De feiten 2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum], is sedert mei 1980 in dienst bij de stichting, laatstelijk in de functie van directeur, tegen een bruto maandsalaris van € 4.779,69, te vermeerderen met een toelage directeur van € 327,45 (exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering). Op de arbeidsovereenkomst zijn de Collectieve Arbeidsovereenkomst 2014-2015 voor het Primair Onderwijs (hierna te noemen: CAO PO 2014-2015) en de Werkloosheidsregeling onderwijspersoneel primair onderwijs (hierna te noemen: WOPO) van toepassing. 2.2. [verweerder] is sinds 1 augustus 2003 directeur op [school 1] te [plaats]. Naast zijn taken als directeur gaf [verweerder] nog gedurende een aantal dagen les. Sinds 1 augustus 2009 is [verweerder] tevens directeur op [school 2] te [plaats]. Sinds 2010 heeft [verweerder] geen lesgevende taken meer. 2.3. Vanaf 2007-2008 hebben er verschillende coachingstrajecten, zowel gericht op
4
het functioneren van de teamleden als op het functioneren van [verweerder], plaatsgevonden. 2.4. In juni 2009 is overeengekomen dat [verweerder] vanaf 1 september 2009 begeleiding zou krijgen van een externe coach, mevrouw [A] (hierna te noemen: [A]), gericht op leidinggeven. In de schooljaren 2009-2010 en 2010-2011 heeft coaching door [A] plaatsgevonden. 2.5. In het rapport "Evaluatie teamontwikkeling 2009-2010 [school 1]" van juni 2010 is over het functioneren van [verweerder] onder meer aangegeven dat hij goed is in luisteren en begripvol is en dat mensen zich door hem begrepen en gezien voelen, maar ook dat hij beter kan "sturen, uitkomen voor wat hij vindt, de beleidscyclus hanteren (ook evalueren en borgen), mensen aanspreken (op dingen terugkomen)." 2.6. In de "Nota inventarisatie- en onderzoektraject team en directie [school 1] te [plaats]" van 7 oktober 2010 heeft de heer [B], werkzaam bij [B] Consultancy & Coaching (hierna te noemen: [B]) het volgende - voor zover hier van belang geschreven: "Er is geen heldere koers en het ontbreekt aan duidelijke afspraken m.b.t. reflectie, feedback en controle door de directeur. Het ontbreekt de directeur van de school aan duidelijke en heldere leiderschap kwaliteiten die vereist zijn bij dit team." Ten aanzien van het door [verweerder] te volgen traject is het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "SPOOR 2 schooldirecteur Doelen De resultaten die met het begeleidingstraject "Spoor 2" bereikt moeten worden zijn: a) een positieve, constructieve en professionele relatie tussen de directeur en de teamleden b) de directeur werkt op bewuste wijze aan de competenties die bij deze functie behoren, waarbij de 8 competenties van de NSA uitgangspunt zijn c) De schoolleider coacht individuele medewerkers en teams effectief op resultaatverantwoordelijkheid in een veranderende organisatiecontext. (…) Hierbij is wel vereist dat de directeur aan dit team een strakkere leiding gaat geven, initieert en controleert. d) De juiste stijl en rol kiezen van coachen tot beoordelen, van leider tot manager Activiteiten >gerichte coaching van de directeur op basis van de geconstateerde problematiek; coaching on the job, in de school >teambijeenkomsten met directeur en teamleden Inhoudelijke specificatie. Er worden 3 dimensies aangeboord:
5
1. Leiderschap en coaching, 2. Planning, time management, besluitvorming 3. Coachen op de praktijk van alle dag" 2.7. In de evaluatie naar aanleiding van het begeleidingstraject van oktober 2010 tot mei 2011 en het verslag van de evaluatiegesprekken op 7 juli 2011 door [B] is het volgende - voor zover hier van belang - geschreven: "SPOOR 3 a) een positieve, constructieve en professionele relatie tussen de directeur en de teamleden moet beter ontwikkeld worden en verdient de nodige aandacht b) de directeur werkt op bewuste wijze aan de competenties die bij deze functie horen In hoeverre is de directeur in beweging gekomen? Hij probeert het wel, is op de goede weg, maar heeft nog feedback en reflectie nodig om goed leiding te geven aan dit team c) De schoolleider coacht individuele medewerkers op resultaatverantwoordelijkheid. Is nog niet duidelijk in het nakomen van afspraken. Hierbij is wel vereist dat de directeur aan dit team een strakkere leiding gaat geven, initieert en controleert. Er is nog strakkere controlerende leiding nodig (…) Is er leiderschap of wordt het leiderschap niet gegund? Moet meer ontwikkeld worden (…) Een deel van het team vindt dat de directeur geen goede feeling heeft met het team en te weinig daadkrachtig is: "Brengt zaken niet tactvol en beseft de schoolleider wel wat voor impact zijn handelen heeft en wat de gevolgen hiervan zijn?" Overigens is het gesprek van de directeur in een één op één relatie sterk en van voldoende kwaliteit. Tevens constateert ook een gedeelte van het team dat het leiding geven van de directeur wel beter wordt, (…). Het is aan te bevelen om het traject in het nieuwe schooljaar voort te zetten met als speerpunten: a. gerichte coaching van de directeur b. (…)." 2.8. In het schooljaar 2011-2012 heeft [verweerder] voortgangsgesprekken gevoerd met [B] in het kader van de evaluatie van de onderhavige scholen. Bij het item "Leerpunten" is aangegeven "Leiderschap stevig neerzetten". 2.9. Voor het schooljaar 2012-2013 is met [verweerder] onder meer het volgende afgesproken:
6
"Gerichte coaching op aansturing team om te komen tot voldoende professioneel samenwerken op het gebied van respect, teamleren en overeenstemming." 2.10. In het verslag van het gesprek van 1 maart 2013 tussen de heer [D], algemeen directeur/voorzitter college van bestuur (hierna te noemen: [D]) en [verweerder] is over het schoolleiderschap van [verweerder] het volgende aangegeven: "Karakteristiek voor [verweerder] als directeur: - Wil leider zijn: meerscholendirecteur - Heeft een breed ontwikkelde kennis van onderwijs en beleidsmatige zaken - Heeft een brede specifieke kennis omtrent zorg en ontwikkelingen rond passend onderwijs en onderhoudt deze kennis - Is sterk in het verwoorden/omschrijven van beleidszaken Ontwikkelpunten: - Verdere uitbouw van organisatieontwikkeling: vormgeving/procesbewaking/besluitvormingsprocedures - Ondernemerschap: omgaan met de verschillende belangen in de schoolomgeving" 2.11. In maart 2013 is mevrouw [E] (hierna te noemen: [E]) [D] opgevolgd als voorzitter van het college van bestuur van de stichting. 2.12. Naar aanleiding van een onderzoek in oktober 2013 heeft de inspectie van het Onderwijs in december 2013 [school 2] het predicaat "zwak" gegeven. De inspectie stelde tekortkomingen vast in de opbrengsten en in het onderwijsleerproces op [school 2]. In oktober 2014 heeft de inspectie van het Onderwijs opnieuw een onderzoek uitgevoerd en in december 2014 vastgesteld dat de onderwijskwaliteit voldoende was op [school 2]. De kwaliteit van het onderwijsleerproces was, aldus de inspectie van het Onderwijs, op alle onderdelen op orde evenals de tussen- en eindopbrengsten. 2.13. Op 23 april 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [E] en [verweerder]. In dit gesprek heeft [E] haar zorgen uitgesproken over het functioneren van [verweerder]. 2.14. Op 6 mei 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [E], [verweerder] en mevrouw [F] van [G] (hierna te noemen: [F]). Aldaar is overeengekomen om een 360 graden feedback instrument te gebruiken om op competentieniveau in kaart te brengen wat de huidige situatie is van het functioneren van [verweerder]. Voorts is overeengekomen een Talenten Motivatie Analyse (TMA) uit te voeren. 2.15. Tijdens een gesprek op 25 juni 2014 heeft [F] aan [verweerder] en [E] een terugkoppeling gegeven van de 360 graden feedback. In het verslag van 10 juli 2014 is daaromtrent het volgende aangegeven:
7
"Uitkomsten 360 graden feedback: · De gemiddelde uitkomsten van de scores van alle respondenten op 8 competenties zijn lager dan 3 (= matig). · De uitkomsten van het zelfbeeld van [verweerder] zijn tussen de 3.4 en 4 · De gewenste score op alle competenties moet minimaal 4 zijn (= voldoende) Tijdens het gesprek van 25 juni is het volgende vastgesteld: · Er is sprake van een aanzienlijk verschil tussen de huidige situatie en de gewenste situatie. Er is sprake van matig functioneren, de norm is voldoende functioneren. · Er is sprake van een aanzienlijk verschil tussen het gemiddelde beeld wat anderen van [verweerder] hebben en het beeld wat [verweerder] van zichzelf heeft. · Er moet op alle 8 competenties verbetering/ontwikkeling plaatsvinden om op het gewenste niveau te komen. Opmerking van [F] in dit gesprek: zij heeft de ervaring in dergelijke ontwikkeltrajecten met mensen die maximaal 1 of 2 competenties moeten ontwikkelen tot een voldoende en dat dàt al een behoorlijke inspanning vraagt. Ze vraagt zich af of de opdracht om je op 8 competenties te ontwikkelen naar een voldoende geen onmogelijke opgave is en of je dat van iemand mag vragen." 2.16. Op 1 juli 2014 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en het voltallige college van bestuur van de stichting. De uitkomst van de 360 graden feedback heeft het college van bestuur van de stichting reden gegeven tot bezorgdheid en is voor het college aanleiding geweest om vervolgstappen te nemen. Daarover is in vorengenoemd verslag het volgende vermeld: "[E] ([E], aanvulling kantonrechter) geeft aan dat ze het rapport van de 360 graden feedback (het competentiegedeelte) heeft gelezen en merkt op dat de uitkomst haar, omdat alle competenties onvoldoende zijn, grote zorgen baart. Ze geeft aan dat er naar aanleiding van dit rapport twee scenario’s zijn, te weten: 1. [verweerder] gaat een ontwikkeltraject in waarbij hij een coach/begeleider en andere ondersteuning krijgt om zich te ontwikkelen richting de gewenste situatie. Over een halfjaar na aanvang van een dergelijk traject moet er een aanzienlijke, meetbare verbetering zijn in het functioneren van [verweerder]. Wanneer er onvoldoende verbetering zichtbaar is, zal [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigen. 2. [verweerder] en het CvB komen samen overeen dat [verweerder]’s talenten op een andere plek beter tot zijn recht zullen komen en maken afspraken over een traject waarbij [verweerder] zich gaat richten op het zoeken van een andere baan, binnen danwel buiten [verzoekster]. [verweerder]’s arbeidsovereenkomst in de functie van directeur wordt beëindigd." 2.17. Op 19 augustus 2014 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met [verweerder]. In dit gesprek is gesproken over de inhoud van het verbetertraject. In het gespreksverslag is daarover het volgende opgenomen: "[E] geeft aan dat [verweerder] moet werken aan alle schoolleiderscompetenties die in de TMA onvoldoende. Belangrijk onderdeel inwikkelen van het reflectief vermogen: het externaliseren (zaken buiten jezelf neerleggen) naar internaliseren (je bewust zijn en kunnen uitspreken van de gevolgen van je eigen
8
gedrag op de ander). Het gaat hierbij ook om de koppeling tussen het rationele en het emotionele en de verbale en non-verbale communicatie, mensen moeten ook aan je kunnen zien wat iets met je doet. Daarnaast moet [verweerder] werken aan het op hoofdlijnen zaken bekijken zonder te verzanden in details, dat vraagt het vak schooldirecteur van je. Het verbetertraject zal als volgt uitzien: · 3 maanden coaching, ook op de werkvloer, met eventueel Video Interactie Begeleiding. Na drie maanden, eind november, komt er een 1ste meetmoment. Ziet de coach voldoende vorderingen dan gaan we nog drie maanden door, zijn deze er onvoldoende stopt het traject en zal [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigen. · Bij een vervolg van het traject gaat de coaching nog drie maanden door. Na deze zes maanden vindt het 2de meetmoment plaats. Er wordt opnieuw een TMA onderzoek plaatsvinden. zijn Alle competenties moeten nu voldoende zijn. Daarnaast zullen ook de vorderingen met de coach het CvB voldoende vertrouwen moeten geven voor de toekomst in [verweerder] als schoolleider van [verzoekster]. Is dat het geval zal het CvB bekijken wat [verweerder] voor vervolg nodig heeft om de ingezette ontwikkeling duurzaam te verankeren. Is dat niet het geval, zal [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigen." 2.18. Per e-mailbericht van 8 oktober 2014 heeft [B] aan [E] het volgende - voor zover hier van belang - geschreven: "De school heeft weer een basisarrangement. Volgens de inspecteur heeft het team een zeer knappe prestatie geleverd. Alle indicatoren zijn voldoende. Maar de inspecteur had veel kritiek op [verweerder]: "U heeft in het verleden weinig tot geen klassenbezoek gedaan, laat staan coaching begeleiding of Functioneringsgesprekken. Hoe heeft u het zover laten komen dat de school zwak is geworden. Ook had het bestuur destijds alerter moeten zijn. De aansturing van u als directeur moet beter. U moet meer het initiatief nemen. U moet er veel meer opzitten, op de borging op de kwaliteitszorg. Van het team heb ik gemerkt dat u veel te weinig initiatief neemt zelfs tijdens teamvergaderingen terwijl u wel de schoolleider bent. Pas in het laatste jaar heeft u klassenbezoek gedaan, maar geen feedback gegeven merkt het team op" De inspecteur heeft zorgen over de duurzaamheid van het basisar. op de school. Ze heeft haar twijfels over de aansturing van de directeur. ook vind ze dat het bestuur er voor moet zorgen een duurzaam team op de school te plaatsen en dat zou heel goed met dit team kunnen." 2.19. In het kader van het verbetertraject voor [verweerder] is de heer [H], werkzaam bij [I] (hierna te noemen: [H]), ingeschakeld. In zijn verslag van 7 december 2014 heeft [H] het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "Resumerend Tijdens de afgelopen drie maanden is gebleken dat er verbeteringen op diverse onderdelen zijn. [verweerder] heeft stappen gezet in het tonen van leiderschap, het ontwikkelen en borgen van kwaliteitszorg en zijn reflecteren op eigen handelen. Omdat zoals gezegd dit nieuwe handelingsrepertoire pril en nog kwetsbaar is zal dit de komende tijd aandacht blijven vragen.
9
Een vervolg om deze verbeteringen te consolideren wordt dan ook aangeraden." 2.20. Op 8 december 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden van het rapport van 8 december 2014 van [F] met betrekking tot het functioneren van [verweerder]. Bij deze bespreking waren [F], [E], [verweerder], [H] en mevrouw [J], P&Oadviseur (hierna te noemen: [J]) aanwezig. [F] heeft blijkens het verslag van deze bespreking aangegeven dat beide teams: "- [verweerder] als persoon prettig ervaren -[verweerder] als leidinggevende/directeur een onvoldoende geven - Beide teams leunen en draaien op de IB-er - Beide teams zich onveilig voelen Bovenstaande wordt nader uitgeschreven in het rapport en verwoord naar ongeveer 40 verbeter-/knelpunten." 2.21. Op 15 december 2014 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden, waarbij [verweerder], [H], [E] en [J] aanwezig waren. Aldaar is afgesproken dat in het verbetertraject de focus dient te liggen op groepsgericht leidinggeven, leidinggeven en resultaatgerichtheid en dat [H] een tweede ondersteuningstraject aan [verweerder] zou verlenen. 2.22. In zijn verslag van 18 februari 2015 heeft [H] gerapporteerd over de aan [verweerder] geboden ondersteuning ter verbetering van de competenties groepsgericht leidinggeven, leidinggeven en resultaatgerichtheid en over het handelen van [verweerder] ten aanzien van deze punten. Daarbij heeft [H] opgemerkt dat vertrouwen, support en tijdig nodig zijn om het ondersteuningstraject te laten slagen en dat voor verandering een open mindset van zowel leidinggevende als medewerkers nodig is. 2.23. Op 19 februari 2015 heeft een tussentijdse beoordeling van [verweerder] plaatsgevonden. Bij deze bespreking waren aanwezig [verweerder], [H], [E] en [J]. [E] heeft blijkens het door haar ondertekende verslag geconcludeerd dat er geen aantoonbare verbetering waarneembaar was ten opzichte van september 2014. 2.24. Op 12 maart 2015 heeft [F] op basis van de gesprekken die zij met medewerkers van [school 1] en [school 2] heeft gevoerd het volgende - voor zover hier van belang - gerapporteerd: "Aanleiding: In gesprekken, zowel individueel als in teamverband, tussen [E], Voorzitter van het College van Bestuur (hierna CvB) en leerkrachten van [school 1] heeft CvB meerdere malen ernstige signalen gekregen dat er weinig vertrouwen meer is in het functioneren van de directeur, de heer [verweerder], ondanks het ingezette begeleidingstraject tot mei as. Dit werd ook duidelijk in de teamvergadering van 16 februari jl. waarbij naast het voltallige team ook de directeur, CvB en de P&O adviseur aanwezig waren. Hierdoor lijken er onderlinge spanningen te ontstaan en dreigen leerkrachten uit te vallen. CvB wil hierom weten of er in de teams waaraan dhr. [verweerder] leiding geeft nog draagvlak is voor het aanblijven van
10
deze directeur. Daarnaast wil CvB de medewerkers van beide scholen de gelegenheid geven om hun verhaal kwijt te kunnen bij een neutraal persoon. Tot slot wil CvB weten wat de medewerkers nodig hebben en wat het team nodig heeft om (weer) goed te kunnen functioneren. (…) Uitkomsten onderzoek: 1) Is er draagvlak voor het aanblijven van de directeur, de heer [verweerder]? Alle (12 van 12) medewerkers zijn van mening dat de directeur niet goed functioneert. Hij functioneert al langer niet goed, maar ondanks het ingezette begeleidingstraject is er weinig tot geen verbetering zichtbaar in de ogen van alle geïnterviewde medewerkers. Hij beschikt niet over leiderschapskwaliteiten en communicatieve vaardigheden en deze zijn voor een directeur op deze scholen van doorslaggevend belang. Onder leiderschap en communicatie zijn, volgens de medewerkers, alle gewenste ontwikkelpunten van de directeur te scharen. [school 1]: Een grote meerderheid van deze medewerkers (8 van 9) heeft aangegeven weinig tot geen vertrouwen meer te hebben in het functioneren van de directeur en het ingezette ontwikkeltraject. (…) Op de vraag “Is er nog draagvlak voor het aanblijven van deze directeur?” is als volgt geantwoord: Nee: we hebben er geen vertrouwen meer in en er is geen draagvlak meer: 8 medewerkers Ja, hij moet in ieder geval de kans krijgen om zijn begeleidingstraject af te maken: 1 medewerker [school 2]: (…) De medewerkers missen een directeur die leiderschap toont en goed communiceert, hier is wel behoefte aan. Nu pakken de teamleden grotendeels zelf op wat de directeur laat liggen. Vooral de IB’er speelt hierin een belangrijke rol. De medewerkers hebben er weinig tot geen vertrouwen in dat de directeur zich zal kunnen ontwikkelen tot een goede leider voor deze school, niet op de korte termijn van het begeleidingstraject en ook niet op de lange termijn. (…) Op de vraag “Is er nog draagvlak voor het aanblijven van deze directeur?” is als volgt geantwoord: Geen mening: het loopt op school nu wel redelijk, met of zonder directeur: 3 medewerkers (…) Conclusie: Alle medewerkers vinden unaniem dat de directeur niet goed functioneert. En ze hebben er weinig tot geen vertrouwen (meer) in dat hij zich als zodanig kan en wil ontwikkelen dat hij goed gaat functioneren. (…) Naschrift: Ik ben erg geschrokken van de verslechtering van de situatie ten opzichte van de situatie in oktober/november 2014. Met name de situatie in het team op [school 1] vind ik ernstig en zorgwekkend.
11
(…) Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek adviseer ik wel met spoed maatregelen te nemen om te voorkomen dat het team van [school 1] ‘omvalt’ en acht ik het raadzaam dat het CvB gesprekken met dhr. [verweerder] voert over zijn toekomstmogelijkheden binnen de stichting." 2.25. Bij brief van 23 maart 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zij voornemens is hem gedurende 4 weken te schorsen op grond van artikel 3.14, lid 1 CAO PO 2014-2015. In haar brief heeft [E] het volgende - voor zover hier van belang - aangegeven: "Zoals u al is medegedeeld is de grond van dit voornemen het volgende. Reeds enige tijd hebben wij gesprekken gevoerd over uw functioneren als directeur, hetgeen ik als onvoldoende heb beoordeeld. Aangezien ik met interne coaching en gesprekken geen verbeteringen kon waarnemen, volgt u vanaf september 2014 een verbeteringstraject met een externe coach. Tijdens de tussenevaluatie in februari jl. is gebleken, dat ik nog niet een verbetering van uw functioneren heb geconstateerd. In februari jl. hebben wij een gesprek gevoerd met het team. Uit deze gesprekken en signalen die mij bereikten is gebleken dat er weinig vertrouwen meer in uw functioneren was. Ik heb naar aanleiding daarvan bureau [G] opdracht gegeven tot een draagvlak onderzoek. In de afgelopen weken heeft mevrouw [F] gesprekken gevoerd. Op donderdag l6 maart jl. zijn de conclusies van dit onderzoek door mevrouw [F] met u besproken en u nader toegelicht. Uit de conclusies is gebleken dat er op [school 1] geen draagvlak meer is. Het merendeel van het team geeft aan weinig tot geen vertrouwen meer te hebben in uw functioneren als directeur. Op [school 2] geeft men aan geen vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen. Uit het feit dat: - uit het onderzoek is gebleken dat het team van de [school 1] heeft aangegeven dat er geen draagvlak meer is in uw aanblijven als directeur en er onvoldoende vertrouwen is in uw functioneren door het team; - uit het onderzoek is gebleken dat het team op [school 2] heeft aangegeven geen tot weinig vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen; - Mevrouw [F], de onderzoeker, haar ernstige zorgen uitspreekt en adviseert om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het team “uitvalt” en dat er nadere gesprekken gevoerd dienen te worden; - zij een verslechtering heeft geconstateerd ten opzichte van het onderzoek van oktober/november 2014; concludeer ik dat er een situatie is ontstaan die om ingrijpen vraagt. Er is sprake van een dringende noodzaak, die maakt dat u wordt geschorst. Ik wijs u erop dat Uit een ordemaatregel betreft, en geen disciplinaire maatregel in de zin van de CAO PO. Ik heb u tevens medegedeeld dat u vanaf heden gedurende deze periode geen toegang heeft tot gebouwen van de Stichting tenzij ik u daartoe uitnodig. In deze periode zullen wij gesprekken voeten over de ontstane situatie en uw toekomst
12
binnen de Stichting." 2.26. Bij brief van 24 maart 2015 heeft [verweerder] aan het college van bestuur van de stichting zijn zienswijze op de voorgenomen schorsing gegeven. [verweerder] heeft aangegeven dat de schorsing op hem als een ad-hoc besluit overkomt, gezien eerdere afspraken en gebeurtenissen. 2.27. Bij brief van 26 maart 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zijn zienswijze haar voornemen tot schorsing niet heeft gewijzigd. In haar brief heeft zij hetgeen zij in haar brief van 23 maart 2015 heeft aangegeven herhaald. In aanvulling daarop heeft zij het volgende - voor zover hier van belang aangegeven: "Ik zal puntsgewijs op uw zienswijze ingaan: - vanaf 23 april 2014 voeren wij gesprekken over uw functioneren. Ik heb uw functioneren als onvoldoende beoordeeld. In het verslag van juli 2014 staat duidelijk beschreven dat alle competenties onder de maat scoorden en dat alle competenties naar een 4 moeten. De te verwachten doelen zijn vooraf duidelijk opgesteld. In december 2014 hebben we, op initiatief van de coach, afgesproken de focus op drie competenties te leggen. Samen met de coach hebben we besloten dat de focus ligt op: groepsgericht leidinggeven, leidinggeven en resultaat gerichtheid. De overige competenties dienen bij de eindbeoordeling op 18 mei 2015 ook voldoende te zijn. Zowel het team als ondergetekende hebben u meer dan voldoende gelegenheid, vertrouwen, ondersteuning en tijd gegeven uw functioneren te verbeteren; - vooropgesteld zij dat uiteindelijk ondergetekende zal beoordelen of het ontwikkeltraject tot het gewenste resultaat heeft geleid. In de tussenevaluatie van 19 februari jongstleden was dit nog niet het geval. Wij hebben toen afgesproken dat de eindbeoordeling op 18 mei 2015 zal plaatsvinden. In het ontwikkeltraject zou afgelopen maandag, 23 maart, het laatste gesprek tussen u en uw coach plaatsvinden; - de uitkomsten van de 360 graden feedback en de signalen vanuit de teams en de MR-en baarden mij zorgen. Als gevolg hiervan heeft in oktober/november 2014 mevrouw [F] een onderzoek gedaan in beide teams. Uw disfunctioneren werd hiermee bevestigd. Beide teams gaven aan u een eerlijke kans te willen bieden in uw ontwikkeltraject; - de afgelopen maanden heb ik wederom ernstige signalen uit beide teams vernomen over uw disfunctioneren. Uit de gesprekken van februari 2015 met het team van [school 1], bleek weinig tot geen vertrouwen dat het ontwikkeltraject tot het gewenste resultaat zou leiden. Door toenemende spanningen in beide teams dreigen leerkrachten uit te vallen. Het ziekteverzuim is de afgelopen tijd toegenomen; (…) - tijdens de teambijeenkomst van 16 februari jongstleden geven u en het team aan dat het raadzaam is om een externe in te schakelen voor een draagvlakonderzoek uitgevoerd door mevrouw [F]. Mevrouw [F] concludeert in haar rapportage dat meer dan de helft van de teamleden last heeft van spannings- en lichamelijke klachten als gevolg van de door de directeur verstoorde verhoudingen op school en het niet goed functioneren van de directeur; - de teamleden van [school 2] geven in het draagvlakonderzoek aan dat het nu
13
op school wel redelijk loopt, met of zonder directeur. Tevens geven zij aan dat zij een directeur missen die leiderschap toont en goed communiceert. Ook hebben zij weinig tot geen vertrouwen dat de directeur zich zal kunnen ontwikkelen tot een goede leider voor de school, niet op de korte termijn van het ontwikkeltraject en ook niet op de lange termijn. Zij ervaren geen actieve betrokkenheid van de directeur bij de school en het welzijn van de leerkrachten en leerlingen. - Gelet op de uitkomsten van deze rapportage, de signalen vanuit het team en de aanbevelingen van mevrouw [F], heb ik zowel het team-, het school- als uw belang afgewogen. Ik concludeer dat er een ernstige situatie is ontstaan, die dringend om ingrijpen vraagt." 2.28. Bij brief van 2 april 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zij voornemens is hem gedurende 3 maanden te schorsen op grond van artikel 3.15, lid 3 CAO PO 2014-2015. Naast hetgeen zij reeds in haar brieven van 23 en 26 maart 2015 heeft geschreven, heeft [E] in haar brief het volgende - voor zover van belang aangegeven: "Op 26 maart jl. heb ik u geschorst voor een periode van maximaal 4 weken. De gronden dienen hiertoe als herhaald en ingelast te worden beschouwd: Reeds enige tijd hebben wij gesprekken gevoerd over uw functioneren als directeur, hetgeen ik als onvoldoende heb beoordeeld. Aangezien ik met interne coaching en gesprekken geen verbeteringen kon waarnemen, volgt u vanaf 2014 een verbeteringstraject met een externe coach. Tijdens de tussenevaluatie in februari jl. is gebleken, dat ik nog niet een verbetering van uw functioneren heb geconstateerd. In februari jl. hebben wij een gesprek gevoerd met het team. Uit deze gesprekken en signalen die mij bereikten is gebleken dat er weinig vertrouwen meer in uw functioneren was. Ik heb naar aanleiding daarvan bureau [G] opdracht gegeven tot een draagvlak onderzoek. In de afgelopen weken heeft mevrouw [F] gesprekken gevoerd. Op donderdag 16 maart jl. zijn de conclusies van dit onderzoek door mevrouw [F] met u besproken en u nader toegelicht. Uit de conclusies is gebleken dat er op [school 1] geen draagvlak meer is. Het merendeel van het team geeft aan weinig tot geen vertrouwen meer te hebben in uw functioneren als directeur. Op [school 2] geeft men aan geen vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen. Uit het feit dat: - uit het onderzoek is gebleken dat het team van de [school 1] heeft aangegeven dat er geen draagvlak meer is in uw aanblijven als directeur en er onvoldoende vertrouwen is in uw functioneren door het team; - uit het onderzoek is gebleken dat het team op [school 2] heeft aangegeven geen tot weinig vertrouwen te hebben dat u zich tot een goede directeur kunt ontwikkelen; - Mevrouw [F], de onderzoeker, haar ernstige zorgen uitspreekt en adviseert om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het team ‘uitvalt en dat er nadere gesprekken gevoerd dienen te worden; - zij een verslechtering heeft geconstateerd ten opzichte van het onderzoek van oktober/november 2014;
14
concludeer ik dat er een situatie is ontstaan die om ingrijpen vraagt. Er is sprake van een dringende noodzaak, die maakt dat u wordt geschorst. Ik wijs u erop dat dit een ordemaatregel betreft, en geen disciplinaire maatregel in de zin van de CAO PO." 2.29. Op 17 april 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [E], [verweerder] en hun gemachtigden, waarin de terugkeer als directeur, als groepsleerkracht en als groepsleerkracht met IB-taken en een minnelijke regeling zijn besproken. Bij e-mailbericht van 21 april 2015 aan de gemachtigde van de stichting heeft de gemachtigde van [verweerder] gerefereerd aan deze bespreking en daarbij het volgende aangegeven: "Cliënt is het oneens met de voorgenomen schorsing. Desondanks is cliënt bereid hierin te berusten ten behoeve van het overleg dat momenteel plaatsvindt. Daarbij behoudt cliënt zich alle rechten voor, hetgeen betekent dat cliënt niet uitsluit dat hij beroep zal instellen tegen het definitieve besluit." 2.30. Bij brief van 23 april 2015 heeft [E] [verweerder] medegedeeld dat zijn zienswijze geen reden is om af te zien van het definitieve besluit om hem met ingang van 23 april 2015 te schorsen en dat zij hem op grond van artikel 3.15, lid 3 CAO PO 2014-2015 met ingang van genoemde datum schorst voor de duur van drie maanden. 2.31. Bij e-mailbericht van 1 mei 2015 heeft [E] [verweerder] onder meer geïnformeerd over zeven vacatures voor de functie van leerkracht bij de stichting. 2.32. Via zijn gemachtigde heeft [verweerder] bij e-mailbericht van 8 mei 2015 aangegeven dat hij de functie van leerkracht niet passend acht en dat er onvoldoende grond bestaat voor het besluit van de stichting dat hij niet kan terugkeren in de functie van directeur. 2.33. Op verzoek van [E] heeft mevrouw [K], werkzaam bij [L] (hierna te noemen: [K]) na de schorsing van [verweerder] onderzoek gedaan naar de stand van zaken op [school 1]. Op 1 juni 2015 heeft [K] een rapport uitgebracht. Daarin heeft zij het volgende - voor zover hier van belang - geschreven: "Analyse van het team-functioneren levert een zorgelijk beeld op. Twee leerkrachten maken gebruik van professionele hulp als gevolg van de problemen die zijn in hun werk ervaren. Zij geven aan dat het ervaren gebrek aan leiding oorzaak is van hun functioneringsproblemen. Een derde leerkracht is recent teruggekeerd van een langere periode van afwezigheid eveneens veroorzaakt door de gang van zaken op school. Uit de individuele gesprekken met teamleden valt te concluderen dat er bij niemand voldoende vertrouwen aanwezig is in het functioneren van de directeur, om een eventuele terugkeer mogelijk te maken. Vijf teamleden geven aan, hoe dan ook, te zullen vertrekken indien de directeur terugkeert. Door het gebrek aan leiderschap zijn er binnen het team informele leiders
15
aanwezig die elkaar beconcurreren. De onderlinge spanning is voelbaar. Twee startende leerkrachten geven aan zich erg kwetsbaar te voelen door het gebrek aan adequate ondersteuning. Het valt niet uit te sluiten dat dit op korte termijn leidt tot extra ziekteverzuim. (…) Alle leerkrachten verwoorden dat het onderling vertrouwen enorm beschadigd is. Iedereen benoemt de enorme impact die de gang van zaken op school op hem/haar heeft. (…) Teamleden geven aan dat er geen helder personeelsbeleid is gevoerd. Er zijn nimmer functionerings- en beoordelingsgesprekken gevoerd." 2.34. Bij e-mailbericht van 2 juli 2015 heeft de gemachtigde van de stichting aan de gemachtigde van [verweerder] - voor zover hier van belang - geschreven: "In april jl. heeft cliënt de heer [verweerder] een zevental passende functies als groepsleerkracht aangeboden. De heer [verweerder] heeft deze functies geweigerd, omdat hij deze niet passend vond. Inmiddels zijn deze vacatures al ingevuld, maar er is momenteel nog één vacature voor twee dagen in [plaats] op de school [school 3], die nog niet is ingevuld (men is wel bezig). Mocht de heer [verweerder] inmiddels van gedachten zijn veranderd, dan verneem ik dat graag. In dat geval zal cliënte hem de functie aanbieden en kan hij meedoen met de gesprekken." 2.35. De gemachtigde van [verweerder] heeft per e-mailbericht van 3 juli 2015 geantwoord dat [verweerder] de functie van leerkracht niet passend acht. 2.36. In de CAO PO 2014-2015 is het volgende - voor zover van belang - bepaald: "3.12 Opzeggingstermijn 1. De werkgever neemt bij opzegging de volgende opzeggingstermijn in acht: a. (…) c. Ten minste drie maanden indien de arbeidsovereenkomst 5 jaar of langer heeft geduurd. (…) Ordemaatregelen en disciplinaire maatregelen Schorsing als ordemaatregel 3.13. Gronden voor schorsing Een werkgever kan een werknemer schorsen: a. (…) d. in andere gevallen waarin het belang van de instelling dit vordert. (…) 3.14.
16
Voorgenomen schorsing 1. De werkgever kan de werknemer schorsen voor ten hoogste vier weken, indien dit gelet op het belang van de instelling dringend noodzakelijk is. 2. Voordat de werknemer wordt geschorst, wordt deze in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze omtrent de voorgenomen schorsing kenbaar te maken. Een besluit tot schorsing wordt zo spoedig mogelijk daarna doch uiterlijk binnen drie dagen schriftelijk bevestigd. De zienswijze van de werknemer omtrent de schorsing wordt in deze bevestiging opgenomen. Gedurende de periode dat het besluit nog niet is bevestigd, kan de werknemer de toegang tot het gebouw en de terreinen van de instelling(en) worden ontzegd. 3.15 Duur schorsing Onverminderd het bepaalde in de artikelen 3.13 en 3.14 kan de werknemer worden geschorst: 1. (…) 2. (…) 3. voor de duur van ten hoogste drie maanden, wanneer sprake is van gevallen als bedoeld in artikel 3.13 lid d, welke termijn in bijzondere gevallen ten hoogste één keer met drie maanden kan worden verlengd." 2.37. In het functiebouwwerk van de stichting is een beschrijving van de directeur opgenomen. Deze luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "Het bestuur of de algemeen directeur vervult een beleidsbepalende rol, ontwikkelt de doelstellingen voor de school en stelt de kaders voor het onderwijsen organisatiebeleid vast. De directeur voert het beleid uit en levert een bijdrage aan de meningsvorming. In het managementstatuut zijn de taken en bevoegdheden van de directeur beschreven. De directeur geeft leiding en sturing aan het onderwijs en de organisatie van de school, ontwikkelt het beleid van de school, verzorgt de uitvoering van het onderwijsproces en is belast met het personeelsmanagement." 3 Het verzoek met nevenverzoek 3.1. De stichting heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden ingevolge artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW, zonder toekenning van een vergoeding. Voor zover toch een vergoeding wordt toegekend, heeft de stichting in haar verzoekschrift gesteld dat het door haar gedane aanbod aan [verweerder] voor outplacement ten bedrage van € 5.000,00 (inclusief BTW en op declaratiebasis) redelijk kan worden geacht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek heeft de stichting haar aanbod tot vergoeding van een zodanig bedrag voor outplacement ingetrokken. Subsidiair heeft de stichting ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek op basis van hetzelfde feitencomplex verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder h BW. 3.2. Daarnaast heeft de stichting bij wege van nevenverzoek verzocht om op grond
17
van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder b BW bij het bepalen van de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn, omdat het weigeren van een passende functie ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is. 3.3. Aan het verzoek heeft de stichting - samengevat - ten grondslag gelegd dat [verweerder] sinds 2008 meerdere begeleidingstrajecten, zowel individueel als in samenwerking met het team, heeft gevolgd, dat deze trajecten niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, dat de teams op de onderhavige scholen al jarenlang problemen hebben met het functioneren van [verweerder] als directeur, dat het functioneren van [verweerder] herhaalde malen onderwerp van gesprek is geweest in gesprekken die de stichting met [verweerder] heeft gevoerd en dat - op basis van een belangenafweging tussen continuering van de begeleiding van [verweerder] en het belang van het team, de school, de ouders en de leerlingen - een terugkeer van [verweerder] in de functie van directeur niet tot de mogelijkheden behoort. Volgens de stichting is de redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelegen in de ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie van directeur. Ter onderbouwing van haar stelling dat aan de redelijke grond voor opzegging is voldaan verwijst de stichting naar de door haar in het geding gebrachte stukken, waaronder verslagen van coachingstrajecten, verslagen van gesprekken met [verweerder], verslagen van externe deskundigen die onderzoek hebben gedaan op de scholen waar [verweerder] werkzaam was en correspondentie tussen de stichting en [verweerder]. Voorts heeft de stichting gesteld dat zij [verweerder] de functie van groepsleerkracht, die volgens haar passend is, heeft aangeboden, dat [verweerder] deze functie heeft geweigerd en dat er geen andere passende functies voor [verweerder] aanwezig zijn binnen de organisatie, zodat herplaatsing niet mogelijk is. Het weigeren van de functie van leerkracht - een functie die [verweerder] jarenlang heeft uitgeoefend - is naar het oordeel van de stichting voorts te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder]. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en aangegeven dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij heeft daartoe - samengevat aangevoerd dat hij door de stichting niet tijdig in kennis is gesteld dat zij zijn functioneren onvoldoende achtte en dat hij voorts onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en op het door de stichting gewenste niveau te brengen. Volgens [verweerder] heeft de stichting hem pas in april 2014 duidelijk gemaakt dat zij ontevreden is over zijn functioneren en is het verbetertraject pas in september 2014 gestart en reeds op 23 maart 2015 geëindigd. [verweerder] heeft in dit verband gesteld dat hij zich afvraagt of hij daarmee wel een eerlijke kans heeft gekregen. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat herplaatsing mogelijk is en dat de stichting de mogelijkheden daartoe onvoldoende heeft onderzocht. [verweerder] heeft in dit kader aangegeven dat op een van de andere scholen van de stichting een vacature van directeur is die hij kan vervullen en dat anders een functie als Intern Begeleider (hierna te noemen: IB-er) of adjunct-directeur passend is voor hem. 4.2. Bij wege van tegenverzoek heeft [verweerder], voor zover de
18
arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om aan hem een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 75.000,00 bruto toe te kennen, omdat sprake is van een ontbinding op verzoek van de werkgever, hij meer dan 24 maanden in dienst is en een vergoeding in dit geval redelijk en billijk is. Voor wat betreft de gevolgen van de WOPO voor de aanspraak op een transitievergoeding heeft [verweerder] zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. 4.3. Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding, heeft [verweerder] verzocht om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. [verweerder] baseert deze vergoeding op ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in de zin van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder c BW vanwege het feit dat de stichting weigert om hem te werk te stellen in de functie van directeur of een andere passende functie. [verweerder] betwist dat hij geen financieel nadeel zal ondervinden bij een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tot slot heeft [verweerder] verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij de bepaling van de datum van ontbinding een periode in acht te nemen die gelijk is aan de geldende opzegtermijn op grond van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b BW. 5 Het verweer op het tegenverzoek 5.1. De stichting heeft - samengevat - aangevoerd dat geen recht bestaat op een transitievergoeding gezien het geldende overgangsrecht. In dit verband heeft de stichting gewezen op het feit dat [verweerder] naast een werkloosheidsuitkering, op basis van de WOPO aanspraak heeft op een bovenwettelijke uitkering, die in principe voor rekening van de stichting als zijnde eigen risicodrager zal komen, en dat [verweerder] - in het geval hij in een toekomstige functie minder salaris ontvangt - op basis van de WOPO in aanmerking komt voor loonsuppletie. Voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat, aldus de stichting, evenmin aanleiding, nu van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door haar geen sprake is. 6 De beoordeling in de zaak van het verzoek met nevenverzoek Ontbinding 6.1. In de onderhavige zaak staat ter beoordeling de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De stichting heeft haar verzoek primair gebaseerd op artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. 6.2. Artikel 7:671b, lid 1, aanhef en onder a BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdelen c tot en met h BW, welke onderdelen redelijke gronden voor beëindiging van het dienstverband bevatten. Onderdeel d van het
19
derde lid bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 6.3. De kantonrechter overweegt allereerst dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals de onderhavige zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet in dit geval de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 6.4. Voorts zal de kantonrechter oordelen over de aanwezigheid van de door de stichting primair aan het verzoek ten grondslag gelegde grond. De stichting heeft aangevoerd dat de redelijke grond is gelegen in de ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie van directeur. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de stichting in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. Op basis van de door de stichting aangevoerde stukken is voldoende komen vast te staan dat [verweerder] niet heeft kunnen voldoen aan de eisen die aan een directeur van een school, zoals omschreven in het functiebouwwerk van de stichting, worden gesteld, waartoe de kantonrechter het volgende overweegt. Volgens het functiebouwwerk geeft de directeur leiding en sturing aan het onderwijs en de organisatie van de school, ontwikkelt hij het beleid van de school, verzorgt hij de uitvoering van het onderwijsproces en is hij belast met het personeelsmanagement. Uit de onder de feiten weergegeven trajecten en verslagen daarvan is de kantonrechter gebleken dat een terugkerend thema ten aanzien van het functioneren van [verweerder] is dat hij onvoldoende leiderschap toont. De kantonrechter verwijst in dit verband naar de nota van 7 oktober 2010 van [B] en het verslag van 7 juli 2011, waarin is aangegeven dat het [verweerder] ontbreekt aan duidelijke en heldere leiderschapskwaliteiten, dat zijn leiderschap meer ontwikkeld moet worden, dat hij nog feedback en reflectie nodig heeft om goed leiding te geven aan het betreffende team en dat in het nieuwe schooljaar (2011-2012) gerichte coaching van [verweerder] dient plaats te vinden. In de schooljaren 2011-2012 en 20122013 is onder meer met [verweerder] gesproken over het stevig neerzetten van zijn leiderschap en het gericht coachen op aansturing van het team. Dat deze trajecten op initiatief van [verweerder] en gericht op het gehele team, zoals door [verweerder] tot zijn verweer aangevoerd, plaatsvonden, doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af aan de terugkerende vaststelling van de coaches dat het bij [verweerder] in zijn functie als directeur ontbreekt aan duidelijk en helder leiderschap. In april 2014 heeft de stichting opnieuw met [verweerder] gesproken over zijn functioneren en de zorgen die daarover bestaan. In tegenstelling tot de voorgaande jaren heeft de stichting in 2014 besloten tot een verbetertraject waaraan de consequentie is verbonden dat bij het ontbreken van een voldoende zichtbare verbetering in het functioneren van [verweerder], de arbeidsovereenkomst met hem zal worden beëindigd. Ondanks het feit dat de stichting eerst in 2014 heeft besloten tot een dergelijk concreet verbetertraject, moet naar het oordeel van de kantonrechter voor [verweerder], gezien de voorgeschiedenis vanaf 2007-2008 met coachingstrajecten, ook reeds ruim vóór april 2014 voldoende duidelijk zijn geweest dat de stichting ontevreden was over
20
zijn functioneren als directeur. De kantonrechter passeert dan ook de stelling van [verweerder] dat hem pas in april 2014 door de stichting duidelijk is gemaakt dat zijn functioneren als directeur onvoldoende is. 6.5. In het kader van het verbetertraject is geconstateerd dat [verweerder] matig functioneert. en dat hij om op het gewenste niveau van directeur te komen, een verbetering dan wel ontwikkeling moet laten zien op alle acht competenties, waarbij in het bijzonder de focus is gelegd op zijn leiderschapskwaliteiten. In dit verband overweegt de kantonrechter dat niet alleen [F], maar ook de medewerkers van de onderhavige scholen zich hebben uitgesproken over het onvoldoende functioneren van [verweerder]. Ook de inspectie van het Onderwijs heeft zich in negatieve zin uitgelaten over de aansturing door [verweerder] van het team op de [school 2]. Het ontbreken van leiderschap bij [verweerder] wordt door het merendeel van de direct-betrokkenen bij herhaling genoemd. [H] heeft weliswaar gerapporteerd dat er op diverse onderdelen verbeteringen waarneembaar zijn, maar dat het nieuwe handelingsrepertoire pril en kwetsbaar is. Het vraagt volgens [H] tijd, maar ook inzet van zowel [verweerder] als de teams op de scholen om de verbeteringen te consolideren. Vanuit de teams is echter aangegeven dat het vertrouwen in een verbetering van het functioneren van [verweerder] niet aanwezig is en dat er geen draagvlak meer voor hem is. Naar het oordeel van de kantonrechter is [verweerder], mede door de frequente inzet van coaching, in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren en is hem daartoe ook voldoende tijd gegeven, terwijl bovendien op basis van de door de stichting overgelegde - en door [verweerder] onvoldoende gemotiveerd weerlegde - stukken voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] zich in zijn functie van directeur in de hem daarvoor gegunde tijd onvoldoende heeft verbeterd en dat het vertrouwen in een alsnog adequaat functioneren als directeur ontbreekt. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d BW. Daarmee wordt aan de door de stichting subsidiaire grondslag van het verzoek tot ontbinding, te weten artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder h BW, niet toegekomen. 6.6. De kantonrechter is voorts, met het oog op het in artikel 7:671b lid 2 juncto artikel 7:669 lid 1 BW bepaalde, van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Ingevolge artikel 9, lid 3 van de Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de functies, waarvan [verweerder] heeft gesteld dat deze voor hem passend zijn, te weten IB-er of adjunct-directeur, zoals onbetwist door de stichting gesteld, niet binnen het functiebouwwerk van de stichting voorkomen, zodat herplaatsing in een dergelijke functie bij de stichting niet tot de mogelijkheden behoort. Plaatsing van [verweerder] als directeur op een andere school kan naar het oordeel van de kantonrechter, gezien hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 6.5. ten aanzien van de geschiktheid van [verweerder] als directeur, niet van de stichting worden gevergd. Ten aanzien van de aan [verweerder] aangeboden functie van groepsleerkracht, die de kantonrechter - gezien de jarenlange ervaring van [verweerder] als leerkracht, het feit dat hij nog tot 2010 enkele lesgevende taken heeft verricht en hij ook nadien incidenteel nog is bijgesprongen als leerkracht passend acht, overweegt de kantonrechter dat [verweerder] deze meerdere malen heeft geweigerd, zodat ook herplaatsing in die functie inmiddels niet meer
21
in de rede ligt. 6.7. Omdat sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is en niet is gesteld of anderszins komen vast te staan dat sprake is van een opzegverbod, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:671b lid 1 onder a en lid 2 BW, zodat de kantonrechter het verzoek van de stichting op de primaire grond zal toewijzen en de arbeidsovereenkomst zal ontbinden. Opzegtermijn 6.8. Ten aanzien van het nevenverzoek van de stichting tot verkorting van de termijn waartegen de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, overweegt de kantonrechter als volgt. Ingevolge artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder b BW kan de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip dan per het einde van de reguliere voor [verweerder] geldende opzegtermijn, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is er volgens de stichting in gelegen dat [verweerder] heeft geweigerd om een functie als groepsleerkracht te accepteren. 6.9. De kantonrechter overweegt als volgt ten aanzien van dit nevenverzoek. Voor toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder b BW is vereist dat de verzochte ontbinding het rechtstreeks gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Weliswaar geldt dat ontbinding niet noodzakelijk zou zijn als [verweerder] herplaatst zou zijn in de functie van groepsleerkracht, maar de reden voor de gevraagde ontbinding is primair gelegen is in het niet geschikt zijn van [verweerder] voor de functie van directeur. Daarmee is niet voldaan aan het in artikel 7:671b lid 8 onder b BW gestelde. Ten aanzien van het weigeren van de functie van leerkracht overweegt de kantonrechter voorts nog dat zij in overweging 6.6 weliswaar heeft geoordeeld dat zij de functie van leerkracht passend acht voor [verweerder], zodat het weigeren om die functie weer uit te gaan oefenen aan [verweerder] verweten kan worden. De kantonrechter acht het echter anderzijds ook begrijpelijk dat het [verweerder] moeilijk valt om op een van de andere, onder de verantwoordelijkheid van de stichting vallende, scholen als leerkracht aan de slag te gaan. Zoals [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft toegelicht kent hij, door zijn jarenlange dienstverband bij de stichting, zeer veel van zijn collega-directeuren en collegaleerkrachten op de andere scholen en heeft hij regelmatig (beleids)overleg gevoerd met zijn collega-directeuren. De functie van leerkracht is voor [verweerder] een demotie ten opzichte van zijn functie als directeur. Gelet op dit alles is de kantonrechter van oordeel dat het handelen van [verweerder] weliswaar als verwijtbaar, maar niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is te bestempelen. 6.10. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b, lid 8,
22
aanhef en onder a BW en het bepaalde in artikel 3:12, aanhef en onder c van de CAO PO 2014-2015, met ingang van 1 november 2015. De kantonrechter overweegt in dit verband dat de voor [verweerder] geldende opzegtermijn volgens de CAO 3 maanden bedraagt, dat het verzoekschrift door de rechtbank is ontvangen op 2 juli 2015 en dat de beschikking wordt gegeven op 22 juli 2015. De datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd is 1 november 2015. Vermindering van die datum met de duur van deze procedure, zijnde 20 dagen, leidt in dit geval niet tot een eerdere ontbindingsdatum nu ingevolge artikel 7:672 lid 1 BW dient te worden ontbonden tegen het einde van een maand omdat een ander gebruik niet is gesteld. in de zaak van het tegenverzoek Transitievergoeding 6.11. Ten aanzien van de door [verweerder] gevorderde transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Uit artikel 7:673, lid 1, aanhef en onder a BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ingevolge artikel XXII, lid 7 van de Wwz kan, in afwijking van de artikelen 7:673 en 673a BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemer of verenigingen van werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. 6.12. Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is de uitwerking van het in artikel XXII lid 7 Wwz bepaalde. Dit besluit bepaalt in artikel 2, lid 1 dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wwz, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding. 6.13. Naar het oordeel van de kantonrechter is de WOPO een regeling als bedoeld in artikel XXII, lid 7 van de Wwz. De WOPO is vóór 1 juli 2013 overeengekomen met de vakverenigingen en geeft [verweerder] bij beëindiging van dienstverband recht op een bovenwettelijke uitkering. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat met [verweerder] overeen is gekomen dat hij recht heeft op de WOPO in aanvulling op de transitievergoeding. Gelet hierop en met inachtneming van vorengenoemd overgangsrecht bestaat er geen recht op een transitievergoeding voor [verweerder], zodat het verzoek van [verweerder] tot toekenning daarvan zal worden afgewezen. Billijke vergoeding
23
6.14. Voor wat betreft de door [verweerder], bij afwijzing van zijn verzoek om een transitievergoeding, gevorderde billijke vergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] ten laste van de stichting een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671, lid 8, aanhef en onder c BW toe te kennen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Het feit dat de stichting [verweerder] niet te werk wil stellen als directeur op een andere school van de stichting is - nu de kantonrechter in rechtsoverweging 6.5. heeft geoordeeld dat de stichting [verweerder] terecht niet (langer) geschikt heeft geoordeeld voor die functie op [school 1] of [school 2] alleszins te billijken en is daarmee niet te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Andere omstandigheden zijn door [verweerder] niet gesteld. 6.15. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. in de zaak van het verzoek met nevenverzoek en in de zaak van het tegenverzoek 6.16. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren. 7 Beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek met nevenverzoek 7.1. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 november 2015; 7.2. wijst het meer of anders verzochte af, in de zaak van het tegenverzoek 7.3. wijst het verzochte af,
24
in de zaak van het verzoek met nevenverzoek en in de zaak van het tegenverzoek 7.4. compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015 door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.
25
ECLI:NL:RBROT:2015:5563 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Rechtbank Rotterdam 31-07-2015 05-08-2015 4315007 Arbeidsrecht Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking WWZ: geregelde ontbinding, 671b, g grond; tussen partijen overeengekomen vergoeding niet zijnde billijke vergoeding/ transitievergoeding in zin WWZ Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0724 JAR 2015/221
Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4315007 \ VZ VERZ 15-15449 uitspraak: 31 juli 2015 beschikking ex artikel 7:671b Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cabot B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. T. Yekhlef te Rotterdam, tegen [verweerder], wonende te Rotterdam-Hoogvliet, verweerder, gemachtigde: mr. N.L.E.M. Bynoemr. S. Bovy te Rotterdam. 1 Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 24 juli 2015;
26
- het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 24 juli 2015. Het verzoek is op 28 juli 2015 mondeling behandeld. Namens verzoekster is mevrouw [L.] (HR manager) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is in persoon verschenen, eveneens bijgestaan door de gemachtigde. De beschikking is bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten Aan de genoemde stukken kan wat de feiten betreft het volgende worden ontleend: - verweerder, geboren [geboortedatum], is sinds 1 juni 2001 bij verzoekster in dienst. Zijn functie is Operator; - het loon van verweerder bedraagt thans € 3.112,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, alsmede emolumenten; - de arbeid wordt gewoonlijk verricht te Rotterdam; 3 Het verzoek Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2015 op grond van artikel 7:671b jo 7:669 lid 3 sub g BW, onder toekenning van een vergoeding van € 40.000,00 aan verweerder, de wettelijke transitievergoeding geacht daarin te zijn begrepen. Daarbij stelt verzoekster - verkort en voor zover thans van belang weergegeven dat tussen partijen een verschil van inzicht is ontstaan over de wijze van invulling en uitvoering van de werkzaamheden van verweerder. Als gevolg daarvan zijn er dusdanige spanningen tussen partijen ontstaan dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. Partijen hebben uitvoerig gecommuniceerd en geprobeerd het verschil van inzicht te overbruggen. Gebleken is echter dat de verstoorde verstandhouding dusdanig is dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Verzoekster heeft benadrukt dat verweerder van de thans ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat herplaatsing van verweerder in een andere passende functie niet mogelijk is. Verzoekster is bereid een vergoeding van € 40.000,00 bruto aan verweerder toe te kennen, waarin de wettelijke transitievergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen. 4 Het verweer Verweerder heeft - verkort en voor zover thans van belang weergegeven aangevoerd dat hij niet kan ontkennen dat tussen partijen een situatie is ontstaan die een toekomstige vruchtbare samenwerking uitsluit. Door het verschil van visie over de wijze van invulling van de te verrichten werkzaamheden zijn er tussen partijen samenwerkingsproblemen ontstaan, waarover zij verschillende gesprekken hebben gevoerd. Ondanks de constructieve opstelling over en weer is het partijen niet gelukt om het verschil van inzicht weg te nemen. Verweerder benadrukt dat hij zich altijd naar tevredenheid heeft ingezet en naar behoren heeft gefunctioneerd. Hij betreurt de ontstane situatie, maar stelt dat hem geen
27
enkel verwijt treft. Primair verzet hij zich dan ook tegen ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Subsidiair, voor het geval zijn arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, is verweerder van mening dat hem een vergoeding toekomt zoals door verzoekster is aangeboden als aanvulling op in de toekomst mogelijk te lijden inkomensschade, waarin de wettelijke transitievergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen. 5 De beoordeling van het verzoek 5.1 De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op een verschil van inzicht over de wijze van invulling en uitvoering van de werkzaamheden door verweerder en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 5.2 De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van het bestaan van een verschil van inzicht omtrent de wijze waarop de functie van verweerder ingevuld en uitgevoerd dient te worden, zodanig dat een zinvolle samenwerking niet meer mogelijk is, zonder dat zulks aan een van hen is te verwijten of toe te rekenen en dat herplaatsing van verweerder niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onder a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder g, BW. 5.3 Partijen zijn het er voorts over eens dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst dit dient te geschieden met ingang van 1 november 2015. De kantonrechter constateert dat daarmee de termijn als bedoeld in artikel 7:672 BW in acht wordt genomen, zodat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW zal worden ontbonden per genoemde datum van 1 november 2015. 5.4 Voor wat betreft het verzoek tot toekenning van een bedrag van € 40.000,- als billijke vergoeding vanwege inkomstenderving overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst biedt de wet de kantonrechter slechts de mogelijkheid om twee soorten vergoedingen toe te kennen, te weten de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer is - behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen - alleen mogelijk en bedoeld voor een geval waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zoals onder andere in artikel 7:671b lid 8 onder c BW bepaald. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, kan de kantonrechter die vergoeding bij gebreke van een behoorlijke grondslag niet toekennen.
28
Wel zal de kantonrechter op na te melden wijze in het dictum van deze uitspraak vermelden dat verzoekster bereid is om aan verweerder een vergoeding ter hoogte van € 40.000,00 bruto toe te kennen vanwege inkomstenderving, waarin de wettelijke transitievergoeding geacht wordt te zijn inbegrepen, nu partijen het eens zijn over deze vergoeding. 5.5 Aangezien partijen het er over eens zijn dat er verder geen vergoeding door verzoekster wordt voldaan behoeft geen toepassing te worden gegeven aan het bepaalde bij 7:686a lid 6 BW. 5.6 Gelet op de aard van het geschil worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden. 6 De beslissing De kantonrechter, ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; bepaalt dat elk van partijen de eigen kosten van deze procedure draagt; verstaat dat verzoekster aan verweerder een vergoeding betaalt ter hoogte van € 40.000,00 bruto, waarin de wettelijke transitievergoeding geacht wordt te zijn inbegrepen. Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 821/362
29
ECLI:NL:RBDHA:2015:9289 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Rechtbank Den Haag 06-08-2015 10-08-2015 4335772/15-50532 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Formele ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:671b en 669 lid 3 aanhef en sub g BW. Tussen partijen overeengekomen vergoeding, niet zijnde billijke vergoeding of transitievergoeding. Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0750 Prg. 2015/244
Uitspraak Rechtbank DEN HAAG Team kanton Den Haag FJ Repnr.: 4335772/15-50532 6 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de stichting Stichting Horizon, gevestigd te Rotterdam, verzoekende partij, gemachtigde: mr. J.C. Brökling, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. M. Hoekman. Partijen worden verder aangeduid als “Horizon” en “ [verweerder] ”. 1 Procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van: - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 30 juli 2015; - het verweerschrift. 2 Feiten 2.1 [verweerder] is geboren op [xx] 1985 en sinds [xx] 2013 in dienst van Horizon werkzaam, laatstelijk als [functie] tegen een salaris van € 3.346,- bruto per
30
maand, exclusief vakantiebijslag en verdere emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het primair onderwijs. 2.2 Horizon is een instituut voor jeugdzorg en onderwijs. 2.3 [verweerder] is op dit moment arbeidsongeschikt. 3 Verzoek 3.1. Horizon verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 1 oktober 2015 te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder g BW en daarbij te verstaan dat Horizon € 3.750,- aan [verweerder] voldoet wegens kosten van outplacement en rechtsbijstand. 3.2. Aan dit verzoek legt Horizon ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Horizon redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Horizon heeft aan [verweerder] een outplacementtraject aangeboden en is bereid om de kosten daarvan tot een maximum bedrag van € 3.000,- (exclusief BTW) te vergoeden. Bovendien is Horizon bereid om aan [verweerder] een bijdrage in zijn kosten van rechtsbijstand te voldoen van € 750,- (exclusief BTW). 4 Verweer 4.1 [verweerder] verzet zich tegen het verzoek en stelt primair dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Subsidiair verzoekt [verweerder] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 oktober 2015 onder toekenning van de aangeboden vergoedingen 4.2 Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerder] erkent dat de arbeidsverhouding is verstoord doordat partijen verschillende ideeën hebben over de wijze waarop de functie van [verweerder] moet worden uitgevoerd binnen de veranderde organisatie van Horizon. Ondanks vele gesprekken zijn partijen er niet in geslaagd deze verschillen te overbruggen. [verweerder] verzet zich tegen de gevraagde ontbinding nu hij nog geen ander (passend) werk heeft gevonden en niet wenst terug te vallen op een uitkering. 5 Beoordeling 5.1. Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden.
31
5.2 De kantonrechter stelt vast dat een opzegverbod geldt, omdat [verweerder] door een recent verkeersongeluk ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is immers gebaseerd op de stelling dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 5.3 De kantonrechter overweegt vervolgens dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Nu [verweerder] heeft erkend dat de arbeidsverhouding verstoord is, en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van [verweerder] niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onder g, BW en is herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk. 5.4 De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Horizon zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. 5.5 De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 5.6 Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] aanspraak heeft op een vergoeding van in totaal € 3.750,- wegens kosten van outplacement en rechtsbijstand. Horizon zal daarom worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding. 5.7 Nu de aangeboden vergoeding wordt toegekend, zal Horizon niet de gelegenheid worden geboden om het verzoek in te trekken.
32
5.8 Gelet op de uitkomst van de zaak, acht de kantonrechter het redelijk dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 6 Beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015; - veroordeelt Horizon tot betaling aan [verweerder] van een bedrag groot € 3.750,-; - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Verbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2015.
33
ECLI:NL:RBNNE:2015:3638 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Rechtbank Noord-Nederland 22-07-2015 24-07-2015 4255110 AR VERZ 15-2 Arbeidsrecht Beschikking Wwz, ontbinding ingevolge art. 7:671b jo 7:699 lid 3 d BW, geen andere vergoeding dan transitievergoeding of billijke vergoeding mogelijk Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 672 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0680 JAR 2015/198 met annotatie door mr. R.L. van Heusden Prg. 2015/229
Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 4255110 \ AR VERZ 15-2 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671b lid 1 BW d.d. 22 juli 2015 inzake de stichting [verzoekster], gevestigd te [plaats] , verzoekster, gemachtigde: mr. E.M. van der Molen, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, gemachtigde: mr. J.J. de Reuver. Partijen zullen hierna de werkgever en de werknemer worden genoemd. 1
34
De procedure 1.1. De werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 1 juli 2015. 1.2 De werknemer heeft op 3 juli 2015 een verweerschrift ingediend. 2 De beoordeling 2.1. De werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat, na een aanvankelijk naar behoren functioneren van werknemer, de eisen die vandaag de dag aan de functie worden gesteld, zodanig zwaarder zijn geworden, dat het uitoefenen van de functie inmiddels een te grote druk legt op de werknemer en dat regelmatig overleg, begeleiding en coaching helaas niet tot een verbetering hebben geleid, zodat werknemer niet langer als directeur bij werkgever aan het werk kan blijven, alsmede dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet meer mogelijk is. Van enig opzegverbod is geen sprake. 2.2. De werkgever verzoekt om ontbinding per 1 november 2015, stellende dat daarmee de termijn voor opzegging als bedoeld in artikel 7:672 BW in acht is genomen. De werkgever voert voorts aan dat er op basis van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding geen transitievergoeding verschuldigd is nu de werknemer op basis van de CAO voor het Primair Onderwijs, meer in het bijzonder de Regeling Werkloosheidsregeling Onderwijspersoneel (WOPO), aanspraak kan maken op een bovenwettelijke WW-uitkering. Desalniettemin is de werkgever bereid om de werknemer behulpzaam te zijn bij het vinden van een nieuwe betrekking, zodat de werkgever verzoekt om ter gelegenheid van de ontbinding aan de werknemer een vergoeding toe te kennen van € 5.000,00 inclusief BTW op declaratiebasis, te besteden aan outplacement en/of scholing. 2.3. De werknemer heeft erkend dat, ondanks gesprekking, coaching en begeleiding, het voor hem steeds moeilijker is geworden om de functie van schooldirecteur in het basisonderwijs uit te voeren op een wijze die aan de vereisten van de huidige tijd voldoet, zonder dat dit aan werknemer kan worden verweten. Ook de werknemer ziet geen mogelijkheden meer voor herplaatsing. Tevens heeft de werknemer erkend dat bij een ontbinding per 1 november 2015 de volledige opzegtermijn in acht wordt genomen en dat van enig opzegverbod geen sprake is. De werknemer verzoekt primair om afwijzing van het verzoek en subsidiair om bij toewijzing aan hem een vergoeding van € 5.000,00 toe te kennen voor outplacement en/of scholing. 2.4. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief)
35
omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Alhoewel de werkgever niet met zoveel woorden heeft gesteld welke van de in artikel 7:669 lid 3 BW vermelde gronden aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd, begrijpt de kantonrechter het verzoek van de werkgever aldus dat als redelijke grond voor ontbinding wordt aangevoerd de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, als neergelegd in artikel 7:669 lid 3 onder d BW. 2.5. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:699 lid 3 onder d BW overweegt de kantonrechter als volgt. Nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer waarin ondanks dat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld geen verbetering is gekomen, dat herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk moet worden geacht en dat geen sprake is van enig opzegverbod, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW, is er geen mogelijkheid tot herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn en gelden geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettig voorschrift, zodat aan de voorwaarden van artikel 7:671b lid 2 BW is voldaan. 2.6. Partijen zijn het er voorts over eens dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2015 de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 BW in acht wordt genomen, zodat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW zal worden ontbonden per 1 november 2015. 2.7. Voor wat betreft het verzoek tot toekenning van een bedrag van € 5000,- ten behoeve van outplacement- en/of scholing overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst biedt de wet de kantonrechter slechts de mogelijkheid om twee soorten vergoedingen toe te kennen, de transitievergoeding of de billijke vergoeding. De werkgever heeft toegelicht dat ten gevolge van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding in de onderhavige situatie geen transitievergoeding verschuldigd is, hetgeen door de werknemer is erkend. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer is - behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen - alleen mogelijk en bedoeld voor een geval waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zoals onder andere in artikel 7:671b lid 8 onder c BW is bepaald. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, ontbreekt de grondslag voor het toewijzen van de door de werkgever aangeboden vergoeding. Dit deel van het verzoek zal derhalve worden afgewezen. 2.8. Gezien de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
36
3 De beslissing De kantonrechter: 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; 3.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 3.3. wijst af het meer of anders verzochte. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015 door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
37
ECLI:NL:RBMNE:2015:5761 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen
Rechtbank Midden-Nederland 30-07-2015 31-07-2015 4303498 AE VERZ 15-119 - 1111 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege een redelijke grond. Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0714
Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Amersfoort zaaknummer: 4303498 AE VERZ 15-119 - 1111 Beschikking van 30 juli 2015 inzake de stichting Stichting KPC Onderwijs Innovatie Centrum, gevestigd te 's-Hertogenbosch, verzoekende partij, gemachtigde: mr. T.E. van Zoeren, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr.drs. G.H. van der Waaij. 1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift en het verweerschrift. De kantonrechter heeft beslist dat een mondelinge behandeling van het verzoek achterwege kan blijven. Hierna is uitspraak bepaald.
38
2 Het verzoek en de beoordeling daarvan 2.1. Verwerende partij is in dienst van verzoekende partij. 2.2. Verzoekende partij vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, op grond van het bepaalde in artikel 7:671b en 7:669 lid 3 sub g BW, per 1 november 2015. Verzoekende partij heeft daartoe aangevoerd, dat sprake is van een verstoorde verhouding ontstaan door een verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van verwerende partij als senioradviseur A dient te worden uitgevoerd. Verwerende partij kan zich hierin vinden. 3. De kantonrechter oordeelt als volgt. 3.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond als vermeld in lid 1 van dat artikel. De kantonrechter dient die redelijke grond te onderzoeken op grond van artikel 7:671b lid 2 BW. De kantonrechter heeft geconstateerd dat partijen het er met elkaar over eens zijn dat sprake is van een verstoorde verhouding, als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder g BW. 3.2. Op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is voorts onderzocht of een opzegverbod ingevolge art 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt, hetgeen niet het geval is. 3.3. Op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een redelijke grond en kan het verzoek worden ingewilligd. 3.4. Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. Partijen hebben de kantonrechter verzocht voormelde eindigingsdatum op 1 november 2015 te plaatsen. De kantonrechter dient op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 8 BW het einde te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (drie maanden), waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (20 juli 2015) en eindigt op de datum van dagtekening van ontbindingsbeslissing (30 juli 2015) in mindering wordt gebracht. Nu de verzochte eindigingsdatum verder weg ligt, kan dit deel van het verzoek worden toegewezen. 3.6. De proceskosten worden geheel gecompenseerd. 4 De beslissing. De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege een redelijke grond. - bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2015. - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het
39
openbaar uitgesproken op 30 juli 2015.
40
ECLI:NL:RBAMS:2015:5256 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vindplaatsen
Rechtbank Amsterdam 10-08-2015 17-08-2015 4354335 EA VERZ 15 - 845 Arbeidsrecht Eerste aanleg - enkelvoudig WWZ; pro forma ontbinding; afwijzing verzoek. Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0771
Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht – team kanton zaaknummer: 4354335 EA VERZ 15 - 845 beschikking van: 10 augustus 2015 func.: 245 Beschikking van de kantonrechter ex artikel 7: 671b BW Inzake De besloten vennootschap Nissan Motor Parts Center B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekster, nader te noemen: Nissan gemachtigde: mr. J.L. van Schouten tegen [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder, nader te noemen: verweerder gemachtigde: mr. M.L. Boks VERLOOP VAN DE PROCEDURE Nissan heeft op 4 augustus 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben in hun begeleidende brief allebei gesteld dat een mondelinge behandeling geen toevoeging zou geven aan de inhoud van de processtukken en dat direct beschikking kon worden gegeven. Beschikking is vervolgens bepaald op heden.
41
BEOORDELING VAN HET VERZOEK 1. Verweerder, geboren op [geboortedatum] 1957, is sedert 1 januari 1991 in dienst van Nissan als manager. Het salaris bedraagt € 8.445,56 bruto per maand, exclusief vakantie-toeslag en overige emolumenten. 2. Nissan verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2015 op grond van artikel 7: 671b BW. Nissan stelt - zo begrijpt de kantonrechter - dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is, als bedoeld in artikel 7: 669 lid 3, onderdeel a BW, waarbij het van Nissan niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voort duren. Nissan stelt daarbij bereid te zijn verweerder bij wijze van beëindigings-vergoeding het bedrag van € 349.825,- bruto toe te kennen en verzoekt de kantonrechter verweerder deze vergoeding toe te kennen. 3. Nissan heeft haar verzoek onderbouwd door er op te wijzen dat sprake is van: noodzakelijke organisatorische wijzigingen, waardoor arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen waaronder die van verweerder. 4. De kantonrechter kan echter, gelet op artikel 7: 671b lid 1 BW, de arbeidsovereen-komst op verzoek van de werkgever niet ontbinden op de grond genoemd in artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW. Omdat Nissan niet heeft gesteld en ook niet anderszins is gebleken dat de toestemming bedoeld in artikel 7:671a BW is geweigerd, terwijl er ook geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet tussentijds kan worden opgezegd, kan het verzoek van Nissan niet worden toegewezen. 5. Het verzoek zal derhalve worden afgewezen. 6. Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren. BESLISSING De kantonrechter: - wijst het verzoek af; - compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.
42
ECLI:NL:RBNHO:2015:6703 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Rechtbank Noord-Holland 30-07-2015 11-08-2015 4274517 - OA VERZ 15-146 Civiel recht Rekestprocedure Beschikking Voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend op 9 juli 2015 (na ontslag op staande voet 8 juni 2015) beoordeeld op basis van het per 1 juli 205 geldende recht (art. XXII Overgangsrecht Wwz). Toewijzing. Verwijtbaar handelen werknemer. Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 673 Burgerlijk Wetboek Boek 7 677 Burgerlijk Wetboek Boek 7 678 Burgerlijk Wetboek Boek 7 699 Wet werk en zekerheid Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0753 JAR 2015/217 met annotatie door mr. M.W. Koole Prg. 2015/245
Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4274517 \ OA VERZ 15-146 WS / BL Uitspraakdatum: 30 juli 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap De Zwaluw Logistiek B.V., gevestigd te Enkhuizen verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: De Zwaluw gemachtigde: mr. C. Almeida, advocaat te Rotterdam tegen [naam], wonende te [woonplaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [werknemer]
43
gemachtigde: mr. D. Beljon, advocaat te Amsterdam 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. De Zwaluw heeft een (voorwaardelijk) verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 1.2. De zaak is behandeld op de zitting van 16 juli 2015, gelijktijdig met het kort geding onder zaaknr/rolnr. 4239955 KG EXPL 15-113. De processtukken in die zaak, waarin ook vandaag uitspraak wordt gedaan, worden geacht ook in deze procedure te zijn overgelegd. 1.3. Namens De Zwaluw is ter zitting verschenen [de directeur] , vergezeld door mr. J.J. Schelling en bijgestaan door mr. Almeida. [werknemer] is in persoon verschenen, vergezeld door [x] en bijgestaan door mr. Beljon. Ter zitting hebben partijen hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. 1.4. [werknemer] heeft een verzoek gedaan om De Zwaluw te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. De Zwaluw is een logistiek bedrijf, gespecialiseerd in (weg)vervoer en daarmee samenhangende werkzaamheden. 2.2. [werknemer] , geboren op [datum] , is op 20 oktober 2008 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) De Zwaluw. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van planner, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.3. Het vaste salaris van [werknemer] bedraagt laatstelijk € 2.853,29 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. Over de periode van januari 2015 tot en met mei 2015 heeft [werknemer] gemiddeld € 1.170,46 bruto voor 55 overuren per maand uitbetaald gekregen. 2.4. De individuele arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en De Zwaluw bevat
44
geen relatiebeding, non-concurrentiebeding of een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. 2.5. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder: de CAO). Artikel 7.6.a. van de CAO luidt als volgt. “Het is de werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever. Onder nevenwerkzaamheden worden mede verstaan: - het bekleden van een betaalde of onbetaalde functie anders dan in dienst van de werkgever; - het uitoefenen van enig beroep of bedrijf dan wel het drijven van handel; - het ontwerpen, het leiden, het uitvoeren van en houden van toezicht op ander werk dan dat van de werkgever.” 2.6. De Zwaluw was eigendom van De Zwaluw Holding B.V., met [Y] als (indirect) bestuurder. Op 10 oktober 2013 is De Zwaluw verkocht aan huidig enig aandeelhouder Pyxis Logistic Solutions B.V., tevens bestuurder naast [de directeur] . 2.7. Op 10 maart 2015 is door [X] samen met [werknemer] opgericht de besloten vennootschap Retailexpress B.V., gevestigd te [plaats] . Doel van deze vennootschap is (onder meer) de exploitatie van een transport- en logistiek bedrijf, waaronder begrepen warehousing. Bij de oprichting van Retailexpress B.V. zijn 500 aandelen uitgegeven. [werknemer] neemt deel voor 20 aandelen (4%). [X] neemt deel voor de resterende 480 aandelen en is bestuurder van Retailexpress B.V. 2.8. Op initiatief van De Zwaluw vond op 8 juni 2015 een gesprek plaats met [werknemer] . Van de zijde van De Zwaluw waren bij dat gesprek aanwezig [de directeur] (directeur), haar broer en medeaandeelhouder [B] en mr. J.J. Schelling (advocaat van De Zwaluw). 2.9. Tijdens dit gesprek is aan [werknemer] ter ondertekening overhandigd een brief van mr. Schelling d.d. 8 juni 2015, met (voor zover relevant) de volgende inhoud. “Zoals u ook weet, heeft het bedrijf van mevrouw [A] eind 2013 De Zwaluw overgenomen van de heer [y] . In dat verband is De Zwaluw met de heer [y] en zijn vennootschap(pen) overeengekomen dat de heer [y] en zijn vennootschappen zich op straffe van een boete zullen onthouden van activiteiten die concurreren met die van De Zwaluw.
45
De Zwaluw is recent op de hoogte gekomen van het feit dat u op 10 maart jl. samen met de heer [xx] van [X] de vennootschap Retailexpress B.V. heeft opgericht. Volgens de oprichtingsakte is het primaire doel van Retailexpress B.V. de exploitatie van een transport- en logistiekbedrijf, waaronder begrepen warehousing. Uit de akte blijkt verder dat u 4 % van de aandelen in Retailexpress B.V. houdt en in totaal € 2.000,- op die aandelen heeft gestort. De heer [xx] heeft onlangs bevestigd dat hij indirect de vennootschappen van de heer [y] vertegenwoordigt. Hiermee overtreedt de heer [y] het boetebeding. De Zwaluw zal deze boete vorderen. Hoewel uw arbeidsovereenkomst niet een dergelijk boetebeding bevat, heeft u wel meegewerkt aan de overtreding van het concurrentiebeding. Bovendien bevat de CAO die op uw arbeidsovereenkomst van toepassing is in artikel 7 lid 6 een verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Hierdoor heeft u niet als goed werknemer van De Zwaluw gehandeld. U heeft De Zwaluw niet om goedkeuring verzocht terwijl u wel gedurende uw dienstverband een besloten vennootschap heeft opgericht die concurreert met De Zwaluw. Dit is niet alleen een dringende reden voor ontslag op staande voet maar heeft ook tot gevolg dat u schadeplichtig bent voor alle schade die De Zwaluw lijdt en nog zal lijden. Ook als uw dienstverband bij De Zwaluw zal eindigen staat het u niet vrij om via Retailexpress B.V. concurrerende activiteiten te verrichten. Een oud-werknemer mag namelijk niet concurreren met een oud-werkgever indien hij daarbij gebruik maakt van de kennis die is verkregen van de oud-werkgever en als de oudwerknemer afbreuk doet aan de omzet. Hiervan is sprake als u in de nabije omgeving van Enkhuizen als planner werkzaam zal worden bij een concurrerende vennootschap waarvan u zelf aandeelhouder bent. Tot slot volgt uit artikel 7 lid 2 van genoemde CAO nog dat u geheimhouding moet betrachten van al hetgeen u van De Zwaluw bekend bent geworden. Zolang u bereid bent om bij De Zwaluw te blijven werken en om uw band met de heer [y] , zijn vennootschappen en Retailexpress B.V. te verbreken, is ook De Zwaluw bereid om geen verdere gevolgen te verbinden aan de door u gepleegde overtredingen. Bent u dat niet, dan wordt u vandaag op staande voet ontslagen. De overtredingen in samenhang bezien met uw onwelwillendheid om een duidelijke keuze voor de vennootschap te maken leveren dan immers een dusdanige vertrouwensbreuk op dat verdere voortzetting van het dienstverband niet kan worden gevergd. In het geval u er voor kiest om bij De Zwaluw te blijven en uw banden met de heer [y] te verbreken, verzoek ik u om deze brief voor akkoord te ondertekenen en zullen wij een plan maken voor de verbreking van uw banden met de heer [y] en het overdragen van uw aandelen in Retailexpress B.V. Door de ondertekening bevestigt u ook dat u vanaf vandaag geen contact meer met [y] zult hebben en dat u zich zult richten naar de instructies die u vandaag van mevrouw [A] ontvangt.” 2.10. [werknemer] heeft de brief niet voor akkoord willen ondertekenen en De Zwaluw
46
heeft [werknemer] te kennen gegeven dat hij op staande voet is ontslagen. 2.11. Bij brief van 9 juni 2015 heeft [werknemer] de rechtmatigheid van het ontslag bestreden en zich beschikbaar gesteld zijn werkzaamheden voor De Zwaluw voort te zetten. 2.12. De Zwaluw heeft hierop gereageerd bij brief van 10 juni 2015, waarin het ontslag op staande voet wordt gehandhaafd onder verwijzing naar het gesprek en de aan [werknemer] overhandigde brief. Daaraan voegt De Zwaluw toe: “U heeft – in strijd met het relatie- en concurrentiebeding uit uw CAO – Retailexpress B.V. opgericht en neemt daarin deel als aandeelhouder met als doel om met De Zwaluw te concurreren. In het bijzonder zou u, aldus hetgeen u afgelopen maandag mededeelde, via Retailexpress B.V. voor een van de grootste klanten van De Zwaluw, namelijk Esbaco, gaan werken. Bovendien neemt de heer [y] (indirect) deel in Retailexpress B.V. terwijl hij zich heeft verbonden om niet met De Zwaluw te concurreren en geen contacten van De Zwaluw te benaderen.” Daarbij wordt [werknemer] aansprakelijk gesteld voor alle schade die De Zwaluw lijdt en zal lijden wegens concurrerende activiteiten van [werknemer] . 3 Het verzoek 3.1. De Zwaluw verzoekt, voor zover de arbeidsovereenkomst op 8 juni 2015 niet reeds rechtsgeldig is opgezegd bij wege van een ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g van het BW, zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer] . 3.2. Aan dit verzoek legt De Zwaluw ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van De Zwaluw redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.3. Ter onderbouwing daarvan heeft De Zwaluw het volgende naar voren gebracht. Ondanks het nevenwerkzaamhedenverbod in de CAO heeft [werknemer] een vennootschap genaamd Retailexpress B.V. opgericht. Deze onderneming handelt, evenals de Zwaluw, in transport en logistiek. De vestigingsplaats is Blokker en ligt ongeveer 17 km van de vestigingsplaats van De Zwaluw. Retailexpress B.V. is daarmee een concurrent. Bovendien is de andere aandeelhouder van Retailexpress B.V. [X] De heer [xx] is weer verbonden met Snits Advies B.V., een belastingadvieskantoor dat werkzaamheden verricht voor de heer [y] . De heer [y] , ex- werkgever van [werknemer] , is met De Zwaluw een nonconcurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen en [werknemer] weet dat. 4 Het verweer en het tegenverzoek
47
4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij de vennootschap niet heeft opgericht met de heer [y] maar met de heer [xx] . De heer [xx] houdt de aandelen niet voor de heer [y] . [werknemer] wist niet van het non-concurrentiebeding en relatiebeding in de overeenkomst tussen de heer [y] en De Zwaluw. Het betreft bovendien een lege B.V. waarmee hij in de nietnabije toekomst zijn onderneming wil starten. Er is geen enkele activiteit ontplooid. Ook wijst hij erop dat hij geen non-concurrentie of relatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst heeft. Het oprichten van een B.V. is niet in strijd met het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden zoals opgenomen in de CAO. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om De Zwaluw te veroordelen tot betaling van een ontbindingsvergoeding met een correctiefactor C=1,5 onder toepassing van oud recht. Op de zitting is aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 9.212,70. De Zwaluw heeft daartegen verweer gevoerd. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 5.1. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 9 juli 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. 5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter kan een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in deze zaak aan de orde is. Daaraan doet niet af dat aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van een ontslag op staande
48
voet. Dit brengt mee dat het hier aan de orde zijnde verzoek van De Zwaluw en het tegenverzoek van [werknemer] moeten worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. in de zaak van het verzoek 5.3. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW. 5.4. In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 van het BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 van het BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 van het BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 van het BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken. 5.5. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 van het BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.6. De Zwaluw voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [werknemer] en de verstoorde verhoudingen. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door De Zwaluw in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Los van de vraag of [werknemer] al daadwerkelijk activiteiten met Retailexpress B.V heeft verricht, verhoudt enkel het oprichten van een met de eigen werkgever concurrerende vennootschap zich niet met goed werknemerschap. Een goed werknemer zal een dergelijke handeling in ieder geval niet zonder toestemming van zijn werkgever verrichten. Het handelen van [werknemer] is bovendien in strijd met artikel 7.6.a. van de CAO. Het handelen
49
van [werknemer] is dermate verwijtbaar dat van De Zwaluw in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 5.7. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt, nu sprake is van een verwijtbaar handelen van [werknemer] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW. 5.8. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Daarbij overweegt de kantonrechter nog het volgende. Strikt genomen sluit de tekst van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW niet uit dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op enig moment in de maand, maar uit de memorie van toelichting bij de Wwz moet worden afgeleid dat ontbinding tegen de eerste van de maand moet plaatsvinden. in de zaak van het tegenverzoek 5.9. Nu het nieuwe recht van toepassing is, heeft de kantonrechter niet langer de vrijheid om een vergoeding vast te stellen op grond van de kantonrechtersformule. [werknemer] heeft wel een verzoek gedaan om De Zwaluw te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Een verzoek om een billijke vergoeding is niet gedaan en daar bestaan overigens ook geen gronden voor. Uit artikel 7:673 lid 1 van het BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst wordt op verzoek van de werkgever (voorwaardelijk) ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, van het BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter leidt uit de stellingen van De Zwaluw af dat zij meent dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft in het vandaag uitgesproken vonnis in eerdergenoemde kort gedingprocedure voorshands geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 9.212,70 bruto.
50
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 5.10. Gelet op de aard van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 5.11. Geen van partijen heeft verzocht om een uitvoerbaarheid bij voorraad zodat daartoe niet wordt beslist. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015, voor zover deze nog bestaat; in de zaak van het tegenverzoek 6.2. veroordeelt De Zwaluw om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 9.212,70 bruto; in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 6.3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 30 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter
51
ECLI:NL:RBAMS:2015:5388 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Rechtbank Amsterdam 19-08-2015 21-08-2015 EA VERZ 15-805 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig WWZ. Overgangsrecht. Op een ontslag op staande voet, gegeven voor 1 juli 2015, is oud recht van toepassing. Ook op het daarmee samenhangende ontbindingsverzoek, ingediend na 1 juli 2015. Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 677 Burgerlijk Wetboek Boek 7 678 Burgerlijk Wetboek Boek 7 685 Burgerlijk Wetboek Boek 7 699 Wet werk en zekerheid Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0782 JAR 2015/214 met annotatie door mr. M.W. Koole Prg. 2015/243
Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht – team kanton zaaknummer: 4297744 EA VERZ 15-805 beschikking van: 19 augustus 2015 func.: 8622 beschikking van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap Business Models Inc. B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekster nader te noemen: BMI gemachtigde: mr. H.H. Kelderhuis tegen [naam verweerster] wonende te [woonplaats] verweerster nader te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. L.J.H. de Vink
52
Op 16 juli 2015 heeft BMI een verzoek ingediend, dat strekt tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . [verweerster] heeft op 31 juli 2015 een verweerschrift ingediend. Ter terechtzitting van 12 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tegelijkertijd met de behandeling van een door [verweerster] aanhangig gemaakt kort geding. BMI is verschenen, vertegenwoordigd door haar statutair bestuurder [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is met haar gemachtigde verschenen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is beschikking bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1. [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 maart 2012 bij BMI in dienst, sinds 1 maart 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 1.2. Het brutoloon bedraagt thans € 3.250,00 per maand. 1.3. [verweerster] is zwanger met als uitgerekende datum 14 september 2015. Een zwangerschapsverklaring heeft zij op 23 april 2015 per e-mail aan BMI verstuurd. 1.4. In februari 2015 hebben partijen gecorrespondeerd over rugklachten van [verweerster] . Op aandringen van [verweerster] heeft vervolgens in mei 2015 een werkplekonderzoek plaatsgevonden, in opdracht van BMI. Het verslag van dit werkplekonderzoek is gedateerd 28 mei 2015 en vermeldt onder meer: Verzuim: vanaf vandaag 50% ziek gemeld (gaat tot aan zwangerschapsverlof halve dagen werken) 1.5. In een e-mail van 28 mei 2015 aan [verweerster] en haar collega’s heeft BMI onder meer vermeld: Gisteren heb ik begrepen dat advies door de huisarts is afgegeven dat [verweerster] nog maar 50% kan werken. Dit moet door een derde partij worden geverifieerd c.q. bevestigd en wij zijn genoodzaakt om eerder naar een alternatief te kijken. 1.6. Op zondag 31 mei 2015 hebben partijen per whatsapp contact gehad teneinde een afspraak te maken voor maandag 1 juni 2015. Op dat moment heeft dat niet tot een concrete afspraak geleid. In de week van 1 juni 2015 zou een voor BMI belangrijk evenement plaatsvinden voor de organisatie waarvan [verweerster] mede verantwoordelijk was. 1.7. Op 1 juni 2015 heeft [verweerster] om 8:53 uur een e-mail aan BMI gestuurd met het volgende bericht: ik heb je zojuist proberen te bellen, maar je niet te pakken gekregen. Helaas heb ik een erg beroerd weekend gehad, en ben ik nog ziek. Ik heb last van mijn rug en heb harde buiken, waardoor ik niet naar kantoor kan komen. Ik ben om 10:00 uur bij de huisarts, en zal jou daarna op de hoogte brengen. Vervolgens heeft [verweerster] diezelfde dag om 11:31 uur een e-mail verstuurd waarin onder meer het volgende staat: Ik kom net van de huisarts, en kreeg het advies om rust te nemen door me ziek te melden voor werk. Graag zou ik hier
53
met jou een gesprek over hebben, face-to-face(…) Nadien heeft BMI veelvuldig tevergeefs getracht [verweerster] telefonisch te bereiken. Om 15:34 uur heeft [verweerster] per whatsapp het volgende bericht aan BMI gestuurd: [naam 1] , ik zie dat je meerdere keren achter elkaar gebelde hebt, maar ik zit voor extra onderzoek bij de specialist, omdat de huisarts zich zorgen maakt over de baby. Ik zou het fijn vinden als je mij vandaag even met rust laat. Om 18:06 heeft BMI per whatsapp het volgende bericht aan [verweerster] gestuurd: Graag wil ik je dringend verzoeken morgenochtend naar kantoor te komen zodat ik je face to face kan spreken. Het is voor mij de afgelopen dagen onmogelijk gebleken contact met je te hebben. Heb je meer dan 15 keer geprobeerd te bellen maar je neemt niet op. Ik wil je graag om 8:30 uur zien op kantoor en dan bespreken we de vervolgstappen. 1.8. Op 2 juni 2015 is [verweerster] niet op kantoor verschenen. Zij is die dag wel gebeld door de arbodienst van BMI, Nieuwe Dag Arbodienstverlening. Aan die arbodienst heeft zij laten weten 100% arbeidsongeschikt te zijn. 1.9. Bij brief van 2 juni 2015 heeft BMI [verweerster] op staande voet ontslagen. De brief vermeldt onder meer: (Ik heb) je op vrijdag 29 mei jl. een bericht gestuurd met het verzoek om telefonisch contact. Je gaf daarop aan mij niet te willen spreken. Zondag 31 mei jl. stuurde je mij een bericht dat je mij wilt spreken (…). Nadien heb je mij een bericht gestuurd dat je alleen mij wilt spreken, zonder de aanwezigheid van [naam 2] en dat je om 10 uur naar de dokter moest. Je hebt voorgesteld om alsnog, in [woonplaats] , af te spreken. Ik heb als tijdstip 13.30 uur voorgesteld, maar daarop reageerde je wederom niet. Je bent op dat bericht überhaupt niet teruggekomen en bleef de rest van de dag onbereikbaar voor mij (…). Uiteindelijk stuurde je mij een bericht dat je naar de bekkenspecialist moest en dat je mij niet wilt spreken. Maandag 1 juni jl. heb ik je zowel per email als per whatsapp en sms nadrukkelijk bericht dat ik je vanmorgen, dinsdag 2 juni, wilde spreken om 8.30 uur. Opnieuw ben je vandaag, zonder bericht, weggebleven. Het wegblijven van je werk zonder geldige reden, hetgeen aangemerkt moet worden als werkweigering, alsmede het (meermalen) niet opvolgen van een redelijke instructie van mij, als werkgever, voor een gesprek en het weigeren van contact met mij vormt voor mij een dringende reden om jou op staande voet te ontslaan. Beide redenen (…) vormen zowel cumulatief als ieder afzonderlijk een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bovendien leidt jouw wegblijven, zonder werkoverdracht tot problemen, zeker nu in aanloop naar de internationale week. 1.10. Bij brief van 5 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] – alhoewel niet in die bewoordingen – de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Ter terechtzitting heeft [verweerster] zich bereid verklaard haar werkzaamheden te hervatten, zodra zij hersteld is. Toepasselijk recht 2. Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil dient de kantonrechter te beoordelen of de WWZ of – kort gezegd – de voor 1 juli 2015 geldende wettelijke regeling van toepassing is. Die vraag dient te worden
54
beantwoord zowel voor onderhavig ontbindingsverzoek als voor het tegelijkertijd behandelde kort geding. [verweerster] stelt zich onder verwijzing naar artikel XXII lid 1 onder b. van het Overgangsrecht op het standpunt dat de WWZ van toepassing is, BMI stelt zich onder verwijzing naar diezelfde bepaling op een tegenovergesteld standpunt. 3. Artikel XXII lid 1 onder b. van het Overgangsrecht bepaalt ten aanzien van de voor 1 juli 2015 geldende wettelijke regeling dat deze van toepassing blijft: op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor (1 juli 2015) en op de gedingen die daarop betrekking hebben. 4. De vraag die voorligt is dan ook of onderhavig ontbindingsverzoek en/of het eveneens aanhangige kort geding gedingen zijn die betrekking hebben op het ontslag op staande voet van 2 juni 2015. Naar het oordeel van de kantonrechter dient die vraag voor beide procedures bevestigend beantwoord te worden. De vordering in kort geding is rechtstreeks afhankelijk van het voorlopig oordeel over de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Het ontbindingsverzoek is ingediend op basis van – grotendeels – hetzelfde feitencomplex als hetgeen aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en is ingediend voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig mocht blijken. Beide procedures hebben aldus betrekking op het ontslag op staande voet. “Betrekking hebben op” betekent volgens het Van Dale groot woordenboek hedendaags Nederlands “gaan over, er verband mee houden”, hetgeen ook een ruim bereik impliceert. Voor een meer beperkte interpretatie ziet de kantonrechter geen aanleiding, al was het maar omdat daarmee het risico ontstaat dat op verschillende procedures die voortvloeien uit hetzelfde ontslag, verschillende regels van toepassing zijn. Dat is nu juist wat overgangsrecht beoogt te voorkomen. Verzoek en verweer 5. BMI verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , primair vanwege een dringende reden en subsidiair vanwege een verandering in omstandigheden. Die dringende reden bestaat uit het weigeren van inhoudelijk contact met BMI tot het aangaan van een gesprek en het overdragen van werkzaamheden, alsmede het zonder reden niet verschijnen op de werkplek. De verandering in omstandigheden is gelegen in dezelfde feiten als die welke aan de dringende reden ten grondslag liggen, waar bij komt dat [verweerster] BMI na het ontslag in onderhandelingen diverse verwijten heeft gemaakt, zodat BMI geen vertrouwen meer in haar heeft en in ieder geval de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat deze dient te eindigen. 6. [verweerster] voert verweer. Daarop zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan. Beoordeling 7. Evenals in het heden te wijzen vonnis in het door [verweerster] aanhangig gemaakte kort geding, is de kantonrechter van oordeel dat een grond voor ontslag op staande voet onvoldoende aannemelijk is geworden. 8. De grondslag van het ontslag op staande voet is het wegblijven van het werk
55
zonder geldige reden en het niet opvolgen van redelijke instructies van de werkgever. Anders dan door BMI is betoogd volgt reeds uit de door BMI zelf verzonden e-mail van 28 mei 2015 dat [verweerster] zich op dat moment voor 50% ziek heeft gemeld. Dit wordt bovendien bevestigd door het in opdracht van BMI opgemaakte verslag werkplekonderzoek van diezelfde datum. Mede in dat licht kunnen de mededelingen van [verweerster] op 1 juni 2015 niet anders begrepen worden dan dat zij zich op dat moment volledig ziek heeft gemeld. Dat zij daarbij te kennen heeft gegeven dit face-to-face met BMI te willen bespreken beoordeelt de kantonrechter niet als een voorbehoud bij die ziekmelding, maar veeleer als een wens van [verweerster] om de ziekmelding en de gevolgen daarvan persoonlijk met BMI te bespreken. Daarmee had [verweerster] een geldige reden om niet op het werk te verschijnen zolang de ziekte voortduurde, zodat dit geen grondslag kan vormen voor het gegeven ontslag. Voor zover BMI de ziekte van [verweerster] in twijfel heeft getrokken heeft zij die twijfel onvoldoende gemotiveerd, zeker tegen de achtergrond van de vaststaande zwangerschap, de niet betwiste rugklachten en de door [verweerster] concreet gemaakte nadere klachten op 1 juni 2015. Bovendien heeft BMI er kennelijk – ondanks dat dit was aangekondigd – niet voor gekozen [verweerster] door haar arbodienst te laten controleren. 9. Resteert als grondslag voor ontslag op staande voet het niet opvolgen van redelijke instructies van de werkgever. Nu uit het voorgaande volgt dat [verweerster] op 1 en 2 juni 2015 ziek was, kan de instructie van BMI om op die dagen op het werk dan wel op een gesprek te verschijnen niet als redelijk worden beschouwd. Dat [verweerster] zich in de (werk)dagen daaraan voorafgaand niet altijd bereikbaar heeft gehouden is in het licht van de toenemende medische klachten begrijpelijk en vormt – zeker zonder waarschuwing – onvoldoende grond voor ontslag op staande voet. Wel diende [verweerster] als goed werkneemster open te staan voor overleg in verband met het lopende evenement en overdracht van werkzaamheden. Niet gebleken is echter dat zij daartoe niet bereid was, zij heeft daar immers ook zelf op aangedrongen. Dat dit contact niet mogelijk was op het moment en de wijze die BMI voor ogen stond, is gezien het verloop van 1 juni 2015 gelegen in de ziekte en daarmee samenhangende doktersbezoeken van [verweerster] en kan haar derhalve niet worden aangerekend. 10. Uit het vorengaande volgt dat een dringende reden niet aannemelijk is geworden. Voorts is [verweerster] zwanger en zij heeft zich ziek gemeld. Bij de huidige stand van zaken heeft, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, te gelden dat [verweerster] ziek is. 11. De kantonrechter dient dan te onderzoeken of de subsidiaire grondslag van het ontbindingsverzoek – verandering in de omstandigheden – verband houdt met die ziekte en zwangerschap van [verweerster] , nu in dat geval de reflexwerking van de opzegverboden uit artikel 7:670 lid 1 en lid 2 Burgerlijk Wetboek zich tegen ontbinding verzet. 12. Het verzoek tot ontbinding wegens verandering in omstandigheden is gebaseerd op – grotendeels – dezelfde feiten als die welke aan de dringende reden ten grondslag liggen. Die feiten houden direct verband met de ziekte (en zwangerschap) van [verweerster] , nu zij moeilijk bereikbaar was omdat zij aanvankelijk voor 50% en later 100% arbeidsongeschikt was, terwijl zij bovendien bezoeken bracht aan artsen. Diezelfde arbeidsongeschiktheid was de reden dat zij op 1 en 2 juni tegen de wens van BMI niet op het werk verscheen. Ook op de subsidaire grondslag is het ontbindingsverzoek dan ook niet
56
toewijsbaar. Voor zover BMI nog heeft verwezen naar verwijten die haar in de onderhandelingen tussen de gemachtigden zijn gemaakt, zijn deze niet zodanig dat deze zelfstandig een verandering in omstandigheden opleveren die ontbinding rechtvaardigt, nog daargelaten dat dergelijke verwijten over en weer tijdens een dergelijk traject niet ongebruikelijk zijn en met enige terughoudendheid beoordeeld moeten worden. 13. Het verzoek zal worden afgewezen. BESLISSING De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt BMI in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , begroot op € 545,-- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.
57
ECLI:NL:RBROT:2015:3883 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Rechtbank Rotterdam 05-06-2015 05-06-2015 4009511 - VZ VERZ 15-7004 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig "Aanzegvergoeding ex art. 7:668 lid 3 BW. Zaak moet worden aangebracht bij dagvaarding. Aanzegging moet schriftelijk geschieden. Aan mondelinge aanzegging komt geen betekenis toe, ook al erkent de werknemer die aanzegging. Op de werkgever rust de bewijslast dat de werknemer de schriftelijke aanzegging heeft ontvangen. Bij de berekening van de hoogte van de aanzegvergoeding kan geen rekening worden gehouden met de vakantiebijslag." Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 668 Burgerlijk Wetboek Boek 7 686a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 69 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0521 JAR 2015/162 Prg. 2015/184 RAR 2015/131 TvPP 2015, afl. 4, p. 119
Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4009511 / VZ VERZ 15-7004 uitspraak: 5 juni 2015 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoekster], wonende te Krimpen aan den IJssel, verzoekster bij verzoekschrift ter griffie ontvangen op 2 april 2015, gemachtigde: mr. E.M. Buijs-van Bemmel, advocaat te Krimpen aan den IJssel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KO De Zeester B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, verweerster, verschenen bij haar directeur [H.].
58
Partijen worden hierna verder aangeduid als “[verzoekster]” en “KO De Zeester”. 1 Het verloop van de procedure Bij verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 2 april 2015, heeft [verzoekster] verzocht KO De Zeester te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.728,59 bruto ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 BW, met de veroordeling van KO De Zeester in de kosten van het geding, als gelijk nader omschreven en op de gronden zoals vermeld in het verzoekschrift. Bij het verzoekschrift zijn zes producties overgelegd. KO De Zeester heeft op 30 april 2015 ter griffie een verweerschrift ingediend, waarbij zij eveneens producties in het geding heeft gebracht. Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot toekenning van de aanzegvergoeding en subsidiair tot matiging van die vergoeding. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 13 mei 2015. Ter zitting is [verzoekster] in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. E.M. Buijs-van Bemmel, terwijl KO De Zeester verschenen is bij haar directeur, de heer [H.]. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden. Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak in de zaak bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende vast: 2.1. [verzoekster], geboren [geboortedatum]1989, is op 4 augustus 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij KO De Zeester in dienst getreden in de functie van Pedagogisch Medewerker tegen een laatstelijk geldend gemiddeld salaris van € 1.728,59 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk aangegaan en door beide partijen ondertekend op 31 juli 2014. Blijkens het bepaalde in artikel 3.1. eindigt de arbeidsovereenkomst “van rechtswege en zonder dat opzegging is vereist” op 3 februari 2015. 2.2. Voordat [verzoekster] met ingang van 4 augustus 2014 bij KO De Zeester in dienst trad, heeft zij vanaf 25 oktober 2012 steeds op basis van contracten voor bepaalde tijd gewerkt bij KO Baboeloes Berentuin B.V., welke vennootschap aan KO De Zeester gelieerd is via de gemeenschappelijke aandeelhouder. Op verzoek
59
van [verzoekster] is de arbeidsovereenkomst met KO Baboeloes Berentuin eerder geëindigd in verband met haar lange reis naar Azië. Na terugkeer van die reis is zij op 4 augustus 2014 bij KO De Zeester in dienst getreden. 2.3. [verzoekster] heeft op 23 februari 2015 een brief gericht aan haar leidinggevende, [S.]). In die brief refereert [verzoekster] aan het gesprek dat zij op 15 januari 2015 met [S.] heeft gevoerd, waarin haar is medegedeeld dat haar contract voor bepaalde tijd niet verlengd wordt. In die brief heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op betaling van de aanzegvergoeding als bedoeld in het sedert 1 januari 2015 geldende artikel 7:668 BW. 2.4. [verzoekster] heeft van het gesprek met [S.] op 15 januari 2015, zonder dat [S.] en KO De Zeester daarvan op de hoogte waren, een geluidsopname gemaakt. Van die opname heeft [verzoekster] een transcriptie gemaakt en daaruit heeft [verzoekster] geciteerd tijdens de mondelinge behandeling op 13 mei 2015. 2.5. Vervolgens heeft [verzoekster] bij monde van haar gemachtigde in de brief van 18 maart 2015 aanspraak gemaakt op betaling van bedoelde aanzegvergoeding. 2.6. KO De Zeester heeft op de brief van de gemachtigde van [verzoekster] op 31 maart 2015 gereageerd en in die brief schrijft de directeur van KO De Zeester onder meer het volgende: “Betreffende uw brief inzake mevrouw [verzoekster] bericht ik u het volgende: Wij bestrijden de inhoud daarvan en stellen ons op het standpunt dat mevrouw [verzoekster] tijdig en ruimschoots binnen de daarvoor geldende termijnen en volgens de daarvoor geldende voorschriften, medegedeeld is dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege beëindigd zou worden op 3 februari 2015.” 3 De stellingen van partijen 3.1. Aan haar verzoek heeft [verzoekster] naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. KO De Zeester heeft niet voldaan aan haar uit artikel 7:668 BW voortvloeiende verplichting om een maand voorafgaande aan 4 februari 2015 schriftelijk aan [verzoekster] duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. Weliswaar heeft [S.] tijdens het gesprek op 15 januari 2015 te kennen gegeven dat het contract voor bepaalde tijd niet verlengd zou worden, doch de wet verlangt een schriftelijke mededeling, zodat aan de mondelinge mededeling van [S.] geen betekenis toekomt. Nu KO De Zeester niet heeft voldaan aan de aanzegplicht maakt [verzoekster] aanspraak op de vergoeding van één maandsalaris. Zij berekent die vergoeding op het gemiddelde bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag ten
60
bedrage van € 1.728,59 bruto. 3.2. KO De Zeester heeft tegen de eis - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. [verzoekster] is tijdig en op juiste wijze per brief van 30 december 2014 aangezegd dat haar arbeidsovereenkomst per 4 februari 2015 zou eindigen. KO De Zeester heeft een kopie van die brief overgelegd en die brief luidt voor zover thans van belang als volgt: ”Bij dezen deel ik u mede dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 3 februari 2015. De neergang in de kinderopvang noopt ons tot het eveneens neerwaarts bijstellen van ons personeelsbestand en derhalve kunnen wij u geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Wij wensen u succes in het vinden van een nieuwe werkkring.” KO De Zeester stelt tevens dat die aanzegging is herhaald in het gesprek dat [verzoekster] op 15 januari 2015 met haar leidinggevende [S.] heeft gevoerd, aan welk gesprek [verzoekster] zelf ook refereert in het verzoekschrift. Zo al geoordeeld zou worden dat zij niet heeft voldaan aan de aanzegplicht stelt KO De Zeester zich op het standpunt dat een eventuele vergoeding berekend dient te worden naar rato van de te late aanzegging, nu [verzoekster] immers zelf erkent dat zij in ieder geval op 15 januari 2015 de aanzegging heeft gekregen. In de optiek van [verzoekster] is die aanzegging 11 dagen te laat, zodat de vergoeding hooguit € 613,37 bruto kan bedragen, te weten 11/31 deel van € 1.728,59. 3.3. De verdere stellingen van partijen zullen voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van het geschil. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. De vordering van [verzoekster] heeft betrekking op de aanzegplicht ingevolge het sedert 1 januari 2015 geldende artikel 7:668 lid 1 BW. Uit hoofde van die bepaling is de werkgever verplicht om de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of langer van rechtswege eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten ervan. Indien de werkgever deze aanzegverplichting in het geheel niet is nagekomen, is de werkgever krachtens het bepaalde in het derde lid van genoemd artikel een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Is de werkgever die verplichting niet tijdig nagekomen, dan is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. 4.2. Allereerst dient ambtshalve beoordeeld te worden op welke wijze een procedure als de onderhavige ingeleid dient te worden en in dat kader overweegt de kantonrechter het volgende.
61
Per 1 januari 2015 is eveneens artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW in werking getreden waarin is bepaald dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de verplichting op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan, indien het verzoek een vergoeding betreft zoals bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW. Echter, artikel 7:686a lid 2 BW, waarin is geregeld dat - onder meer - gedingen zoals het onderhavige worden ingeleid met een verzoekschrift, treedt conform het Besluit van 10 december 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Verzamelwet SZW 2015 eerst in werking per 1 juli 2015 en is derhalve op dit moment nog niet van kracht. Dit brengt met zich dat de onderhavige vordering die strekt tot betaling van de aanzegvergoeding bij dagvaarding had moeten worden ingesteld. De kantonrechter zal, gelet op het voorgaande, toepassing geven aan de wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit betekent dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Nu beide partijen ter zitting zijn verschenen en zij de gelegenheid hebben gekregen om hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten, ziet de kantonrechter geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan de procesregels van de dagvaardingsprocedure aan te laten passen. Evenmin bestaat er aanleiding om [verzoekster] opdracht te geven KO De Zeester bij dagvaarding op te roepen om voort te procederen in de zaak. Voor een en ander bestaat des te minder aanleiding nu beide partijen tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 13 mei 2015 met zoveel woorden ermee hebben ingestemd dat de zaak zal worden voortgezet als een dagvaardingsprocedure en de kantonrechter bij vonnis uitspraak zal doen in plaats van bij beschikking, zoals te doen gebruikelijk is in een verzoekschriftprocedure. 4.3. [verzoekster] is in haar vordering ontvankelijk, nu zij het verzoekschrift tijdig heeft ingediend. Zij heeft het verzoek immers ingediend binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de verplichting voor KO De Zeester op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan. 4.4. [verzoekster] heeft de ontvangst van de door KO De Zeester bij het verweerschrift in kopie overgelegde brief van 30 december 2014 gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien verwezen naar de transcriptie van de geluidsopname van het gesprek met [S.] op 15 januari 2015. Daaruit blijkt dat [S.] op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de brief van 30 december 2014. Zij heeft tijdens dat gesprek nu juist gezegd dat er minder haast was om [verzoekster] uitsluitsel te geven over het al dan niet verlengen van het contract voor bepaalde tijd, aangezien de aanzegtermijn van één maand voor haar nog niet van toepassing was. Bovendien acht [verzoekster] het opvallend dat KO De Zeester in haar brief van 31 maart 2015 aan de gemachtigde van [verzoekster] niet heeft verwezen naar de brief van 30 december 2014. Ten aanzien van de door KO De Zeester gestelde brief van 30 december 2014 overweegt de kantonrechter het volgende. In de wetsgeschiedenis van artikel 7:668 BW is ten aanzien van de
62
bewijslastverdeling het volgende opgemerkt (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 36): “(…) Ten aanzien van de bewijslast (verdeling) geldt het volgende. Aangezien de werknemer zich zal moeten beroepen op het niet (tijdig) aangezegd zijn, zal hij dit wel eerst moeten stellen. Vervolgens zal de werkgever, aangezien op hem de plicht rust om aan te zeggen, moeten bewijzen dat hij dat ook daadwerkelijk en tijdig gedaan heeft. Aangezien de aanzegging schriftelijk dient plaats te vinden, doet een werkgever er wijs aan om de aanzegging aangetekend te versturen.” Vaststaat dat KO De Zeester bedoelde brief niet per aangetekende post heeft verstuurd aan [verzoekster]. Ter zitting heeft KO De Zeester te kennen gegeven niet te kunnen bewijzen dat [verzoekster] bedoelde brief daadwerkelijk ontvangen heeft. Aan de vermeende brief komt in dit kader naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen betekenis toe, nu voor de schriftelijke aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW de ontvangsttheorie geldt van artikel 3:37 lid 3 BW. Die theorie impliceert dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring enkel werking heeft, wanneer vaststaat dat die verklaring de betrokken persoon ook daadwerkelijk bereikt heeft. Nu dat in dit geval geenszins vaststaat en het bovendien op zijn minst opvallend is dat van de zijde van KO De Zeester, noch in het gesprek op 15 januari 2015, noch in de brief van 31 maart 2015 gerefereerd is aan de vermeende aanzegging in de brief van 30 december 2014, komt aan die brief in dit verband geen betekenis toe. Een en ander klemt temeer wanneer bedacht wordt dat zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet valt in te zien waarom op 15 januari 2015 nog een gesprek met [verzoekster] gevoerd moest worden als haar bij brief van 30 december 2014 al klip en klaar was medegedeeld dat verlenging van het contract na 3 februari 2015 niet tot de mogelijkheden behoorde. 4.5. Vervolgens dient beoordeeld te worden welke betekenis toekomt aan het feit dat [S.] namens KO De Zeester op 15 januari 2015 [verzoekster] mondeling heeft medegedeeld dat het contract voor bepaalde tijd na 3 februari 2015 niet verlengd zou worden. De kantonrechter stelt daarbij voorop dat de wet nadrukkelijk verlangt dat de werkgever de werknemer schriftelijk informeert. Ten aanzien van de schriftelijkheid van de aanzegverplichting blijkt uit de wetsgeschiedenis (vide de MvA Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 79) onder meer het volgende: “Om de positie van de werknemer te versterken, wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat de mondelinge toezegging van de werkgever op dit punt wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht. Zo wordt voorkomen dat een werkgever weliswaar aan een werknemer toezegt om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar deze toezegging vervolgens niet nakomt. Zonder deze aanzegplicht kan het ook voorkomen dat een werkgever zo lang mogelijk wacht met de mededeling dat er geen vervolgcontract zal worden aangeboden. Dit, veelal uit angst dat een dergelijke mededeling ten koste zal gaan van de inzet van de desbetreffende werknemer. Met de introductie van de aanzegplicht in artikel 7:668 BW is dat financieel niet meer aantrekkelijk voor de werkgever, aangezien de werkgever bij niet naleving van de aanzegplicht aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand en bij niet tijdige nakoming een vergoeding naar rato. Ten slotte merkt de regering op dat ook deze maatregel past in het streven de
63
werkzekerheid van werknemers te bevorderen. Als zij op de hoogte zijn van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd, kunnen zij tijdig omzien naar een andere baan.” Uit de wetsgeschiedenis blijkt derhalve dat de wetgever de eis van de schriftelijke aanzegging heeft gesteld ter bescherming van de werknemer. In zoverre dringt de vergelijking met de schriftelijkheid van het concurrentie- en proeftijdbeding zich op. Ook ten aanzien van die bedingen geldt dat er geen concurrentie - of proeftijdbeding van toepassing is indien het beding niet schriftelijk is aangegaan, ook al erkent de werknemer dat hij een dergelijk beding is aangegaan met de werkgever. Ten aanzien van die bedingen geldt de schriftelijkheid als constitutief vereiste. Gezien de wetsgeschiedenis van de WWZ heeft de wetgever ook bij de aanzegvergoeding gekozen voor een dergelijk systeem, waarbij geldt dat alleen door een schriftelijke aanzegging voldaan kan worden aan de aanzegplicht van artikel 7:668 lid 1 BW. Op grond van vorenstaande overwegingen moet derhalve geconcludeerd worden dat aan de mondelinge aanzegging tijdens het gesprek op 15 januari 2015 geen betekenis toekomt, zodat KO De Zeester de vergoeding van één maandsalaris als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW verschuldigd is. 4.6. Vervolgens dient beoordeeld te worden welk bedrag toewijsbaar is. In lid 6 van artikel 7:668 BW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald wordt wat voor de toepassing van lid 3 van genoemd artikel onder loon moet worden verstaan. Ter uitvoering daarvan geldt het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538) alsmede de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gedateerd 12 december 2014 tot vaststelling van regels over de berekening van de arbeidsduur en aanwijzing van vaste en variabele looncomponenten op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Regeling looncomponenten en arbeidsduur) gepubliceerd in de Staatscourant 2014, nr. 36823). Ingevolge die regelingen is voor de berekening van de aanzegvergoeding bepalend het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of indien een wisselende arbeidsduur is overeengekomen het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de maximaal twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat het gemiddelde maandsalaris correspondeert met € 1.728,59 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. De kantonrechter zal van dat bedrag uitgaan, echter met uitzondering van de vakantietoeslag. Ingevolge de hiervoor bedoelde regelingen kan bij de berekening van de aanzegvergoeding met de vakantietoeslag immers geen rekening worden gehouden en [verzoekster] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waarom er in haar geval met die looncomponent wél rekening gehouden zou moeten worden. Het bedrag van € 1.728,59 inclusief vakantietoeslag correspondeert met € 1.600,55 bruto exclusief vakantietoeslag en dat bedrag is toewijsbaar. 4.7.
64
Als de in het ongelijk gestelde partij dient KO De Zeester veroordeeld te worden in de kosten van het geding. Nu aan [verzoekster] een toevoeging is verstrekt in het kader van de Wet op de rechtsbijstand, dienen die proceskosten door KO De Zeester voldaan te worden, zoals hierna in het dictum van dit vonnis vermeld. 5 De beslissing De kantonrechter: veroordeelt KO De Zeester om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te voldoen de somma van € 1.600,55 bruto, ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW; veroordeelt KO De Zeester in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op: € 300,- aan salaris voor haar gemachtigde, € 78,00 voor het door [verzoekster] verschuldigde en door haar gemachtigde betaalde griffierecht, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 710
65
ECLI:NL:RBAMS:2015:3968 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Rechtbank Amsterdam 10-06-2015 25-06-2015 KK EXPL 15-585 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Werkgever heeft in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen: geen werk, geen loon. Werkneemster heeft zich ziek gemeld, werkgever betwist de ziekte en staakt de loonbetaling, maar schakelt geen Arbo-dienst in. Uit de overgelegde WhatsApp berichten van werkneemster blijkt dat zij juist heeft aangedrongen op het inschakelen van een bedrijfsarts, zodat voorshands niet aannemelijk is dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar re-integratieverplichtingen. Loon dient daarom tot einde dienstverband te worden betaald. Werkgever bericht werkneemster per WhatsApp de arbeidsovereenkomst te willen ontbinden of een ontslagvergunning bij het UWV te zullen aanvragen. De arbeidsovereenkomst bevat geen tussentijdse opzegmogelijkheid. De omstandigheid dat werkneemster in de periode dat zij ziek was is gefotografeerd een uitgaansgelegenheid, is op zichzelf onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
Uit deze mededeling per WhatsApp kon werkneemster afleiden dat haar contract niet zou worden verlengd. Daarmee heeft werkgever voldaan aan de in artikel 7:668 BW bedoelde aanzegverplichting.
Wetsverwijzingen
Vindplaatsen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 627 Burgerlijk Wetboek Boek 7 629 Burgerlijk Wetboek Boek 7 668 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0588 Prg. 2015/194 JAR 2015/173
Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4080336 KK EXPL 15-585 vonnis van: 10 juni 2015 func.: 713 vonnis van de kantonrechterkort geding
66
Inzake [eiseres] wonende te [plaats] eiseres nader te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr M. Ellens tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eastern-Asia Trading B.V. gevestigd te Amsterdam zaakdoende te Ankeveen nader te noemen: Eastern-Asia procederend in persoon VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 4 mei 2015 met producties heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Zij heeft haar vordering bij akte met producties, die op 29 mei 2015 aan Eastern-Asia is betekend, gewijzigd. Ter terechtzitting van 2 juni 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Eastern-Asia, die op voorhand stukken in het geding heeft gebracht, is verschenen bij haar [functie] [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1 Eastern-Asia exploiteert het restaurant ‘[naam]’ te [plaats]. Zij heeft op 31 oktober 2014 een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden ingaande 1 november 2014 met [eiseres] gesloten, waarin werd overeengekomen dat [eiseres] als medewerkster bediening gedurende 38 uur per week, te verdelen over 5 dagen, werkzaam zou zijn tegen een brutoloon van € 1.620,37 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. De Horeca-Cao is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst en [eiseres] valt in functiegroep 2. 1.2 De arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 5 dat het salaris niet zal worden doorbetaald indien geen arbeid wordt verricht. 1.1. [eiseres] heeft zich op 7 februari 2015 ziek gemeld. In de weken daarna heeft zij
67
per WhatsApp berichten uitgewisseld met [naam 1] voornoemd, waarin van haar kant werd gesproken over een long-infectie, druk op de borst, blaasontsteking, voorhoofds- en bijholteontsteking en griep, in verband waarmee zij haar huisarts heeft geraadpleegd en korte tijd in een ziekenhuis is opgenomen. 1.2. [eiseres] heeft op 18 februari 2015 gedurende het werk hervat, maar is na enige uren ziek naar huis gegaan. Op 20 februari 2015 schrijft zij onder meer aan [naam 1]: (…)Ik mag van me dokter niet werken want ik ben te zwak. Daarbij heeft ziekenhuis mij vandaag gebeld infectie in me longen maandag weer heen.(…)Ik word gek van thuiszitten en wil graag werken.(...) 1.3. [naam 1] antwoordt: Oké duidelijk we hebben wel alle dokterspapieren nodig dus. Dat graag meenemen en morgen dan gewoon werken vanaf 1800. Als dan niet gaat kijken we wel wat we dan gaan doen. 1.4. Op 21 februari 2015 laat [eiseres] [naam 1] per WhatsApp weten dat zij zich niet goed voelt en niet zal komen werken, waarop hij aandringt op een brief van haar dokter. [eiseres] heeft Eastern-Asia bij herhaling verzocht om een Arbo-arts in te schakelen. 1.5. Op 25 februari 2015 schrijft [eiseres] aan [naam 1]: (…) ik ben gedrogeerd of het een pilletje of wat dan ook was hebben ze niet kunnen achterhalen. En dat heb ik zelf ook niet gezien.(…) 1.6. Op 25 februari 2015 laat [eiseres] aan [naam 1] weten op 2 maart 2015 graag weer te willen beginnen. Op maandag 2 maart 2015 bericht zij dat zij op woensdag zal komen werken en dat zij 6 dagen werken (naar ter zitting bleek: per week) niet meer aankan. Nadat die avond een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden bericht [naam 1] op 3 maart 2015 aan [eiseres]: (..) Ik ga je nu 2 keuzes geven (…) 1. We gaan normaal uit elkaar, ik stel een ontbinding van contract, je tekent die, je krijgt je salaris maand februari uitbetaald inclusief vakantie. 2. Ik ga ontslag aanvragen bij UWV en ontbinding contract per 6 februari. (..) Woensdag hoef je niet te verschijnen. (..) Want je weet exact zelf wat je gedaan hebt en we laten ons niet in de maling nemen. Niet komen werken als je dat wel kan is niet acceptabel. Er is een zorgplicht richting je werkgever en ik heb dusdanig bewijs gekregen dat je dat niet hebt nageleefd. 1.7. Op 5 maart 2015 schrijft [naam 1] aan [eiseres]: (…) graag horen we wat je keuze is anders zullen we de ontslagprocedure die gisteren is ingezet voortzetten. 1.8. Op 6 maart 2015 bericht [eiseres] aan [naam 1]: (…) ik ga nu nog niets tekenen. Ik laat mij ook niet onder druk zetten en ik vind dat jullie geen recht hebben mij te ontslaan.
68
1.9. De gemachtigde van [eiseres] heeft Eastern-Asia bij brief van 13 maart 2015 en latere e-mails tevergeefs aangemaand tot betaling van het salaris over de maanden februari en maart 2015. [eiseres] heeft zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten zodra een Arbo-arts heeft vastgesteld dat zij daartoe in staat is. 1.10. Eastern-Asia heeft geen Arbodienst of bedrijfsarts ingeschakeld en geen verzoek bij het UWV ingediend. Vordering en verweer 2. [eiseres] vordert na wijziging van eis dat Eastern-Asia bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om: haar binnen twee dagen na betekening van het vonnis € 1.637,82 aan brutosalaris en emolumenten te betalen sedert 1 februari 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, alsmede één maand salaris op grond van artikel 7:668 BW en, voor zover de reguliere betaaltermijnen zijn verschenen, met verhoging op de voet van artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2015 over het salaris en de wettelijke verhoging, dan wel vanaf de vervaldata van de opvolgende salaristermijnen, dan wel vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening; haar binnen twee dagen na betekening van het vonnis het vakantiegeld te betalen alsmede een voorschot op de nader vast te stellen vergoeding voor haar toekomende vakantierechten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van deze looncomponenten tot de dag van voldoening; haar € 1.500,- te betalen als voorschot op de haar toekomende vergoeding voor gewerkte overuren vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschuldigde overuren tot de dag van voldoening; zich per direct te onthouden van het doen van negatieve uitlatingen en/of mededelingen over [eiseres] jegens derden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat Eastern-Asia daarmee in gebreke is; haar proceskosten te betalen. 3. [eiseres] stelt hiertoe dat zij recht heeft op betaling van haar loon inclusief overwerk, vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen, totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Zij verkeert in onzekerheid of de arbeidsovereenkomst na 30 april 2015 is voortgezet, nu Eastern-Asia haar daaromtrent niets heeft laten weten. Zij stelt dat de betalingsverplichting van Eastern-Asia in verband daarmee gedurende een maand doorloopt. Voorts voert [eiseres] aan dat zij voor een baan in een ander restaurant is afgewezen omdat men daar een ongunstig bericht over haar had ontvangen. Zij verdenkt EasternAsia ervan dat bericht te hebben gestuurd. 4. Eastern-Asia betwist dat [eiseres] na 1 maart 2015 ziek was, nu daarvan geen bewijs is geleverd. Voorts stelt Eastern-Asia met een beroep op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, dat zij slechts tot loonbetaling verplicht is als [eiseres] de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Op grond van de wet behoeft bij ziekte bovendien niet meer dan 70% van het loon te worden betaald, terwijl rekening moet worden gehouden met 2 wachtdagen, aldus Eastern-Asia.
69
5. Eastern-Asia voert verder aan dat zij geen loon aan [eiseres] verschuldigd is, omdat [eiseres] haar arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt. Volgens Eastern-Asia heeft zij zich onverantwoordelijk gedragen door, ondanks herhaalde waarschuwingen, in de maand januari 2015 voortdurend veel te feesten en te drinken, waardoor zij haar herstel heeft belemmerd. Eastern-Asia stelt dat [eiseres] is aangetroffen in uitgaansgelegenheden in de periode dat zij voorwendde wegens ziekte niet te kunnen werken. Ook weigerde [eiseres] aan haar re-integratie mee te werken, hoewel Eastern-Asia haar aanbood aangepaste lichte taken te verrichten. Eastern-Asia heeft ter zitting te kennen gegeven het loon en het vakantiegeld over de maand februari 2015 te zullen betalen, aangezien [eiseres] toen inderdaad ziek was. In de visie van Eastern-Asia had [eiseres] echter in maart 2015 het werk moeten en kunnen hervatten en nu zij dat niet heeft gedaan behoeft Eastern-Asia verder loon te betalen. Voorts heeft Eastern-Asia [eiseres] in maart 2015 te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Zij is dus ontslagen en heeft ook daarom geen recht op loon. Ten aanzien van de vordering tot betaling van een maand loon wegens schending van de aanzegverplichting, stelt Eastern-Asia op 5 maart 2015 schriftelijk aan [eiseres] te hebben medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Zij heeft de bedoelde brief overgelegd. 6. Eastern-Asia ontkent dat [eiseres] overuren heeft gemaakt. Uit de urenstaat over de periode van 1 november 2014 tot en met 31 januari 2015, die EasternAsia heeft overgelegd, blijkt dat [eiseres], rekening houdend met rookpauzes en eetpauzes, 488 uur heeft gewerkt in plaats van (13 weken x 38) 494 uur zoals overeengekomen. Eastern-Asia merkt nog op dat [eiseres] geen overleg met haar heeft gevoerd over eventueel overwerk en dat Eastern-Asia daarvan geen registratie heeft bijgehouden. Zij betwist de juistheid van de lijst met werktijden en overuren die [eiseres] heeft overgelegd. 7. Eastern-Asia betwist zich negatief over [eiseres] te hebben uitgelaten tegenover derden. Het gevorderde verbod onder dwangsom is in haar visie dan ook niet nodig.
Beoordeling 8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 9. In artikel 7:627 BW is bepaald dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De wetgever heeft in artikel 7:629 lid 1 BW een belangrijke uitzondering op deze regel aangebracht voor het geval sprake is van, kort gezegd, ziekte van de werknemer. Deze bepaling is van dwingend recht, zodat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst nietig is voor het geval dat [eiseres] niet heeft gewerkt als gevolg van ziekte. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de regeling van artikel 7:628 BW situaties betreft waarin een werknemer niet heeft gewerkt, anders dan als gevolg van ziekte, zoals in geval van detentie of werkstaking.
70
10. Eastern-Asia voert als meest verstrekkend verweer dat [eiseres] niet ziek was en ten onrechte geen inlichtingen van haar arts of het ziekenhuis heeft verstrekt. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter houdt dit verweer geen stand. Anders dan Eastern-Asia meent is een werknemer niet gehouden medische informatie aan de werkgever te verschaffen en evenmin om de werkgever te machtigen om medische gegevens op te vragen. Daaraan doet niet af dat [eiseres], na daartoe bij herhaling te zijn aangemaand, uiteindelijk een dergelijke machtiging heeft gegeven en evenmin dat haar huisarts schriftelijk heeft verklaard dat [eiseres] zich tot hem heeft gewend. 11. Het komt voorshands voor risico van Eastern-Asia dat zij naar aanleiding van de ziekmelding op 8 februari 2015 niet direct een Arbo-dienst en een bedrijfsarts heeft ingeschakeld, zoals zij op grond van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar had behoren te doen. Het was vervolgens aan de bedrijfsarts om [eiseres] voor het spreekuur op te roepen en informatie in te winnen bij haar behandelende artsen. Indien [eiseres] daaraan niet zou meewerken of indien de bedrijfsarts van mening zou zijn dat [eiseres] niet ziek was, komen de artikelen 7:629 lid 3 BW en verder in beeld, waarin sancties zijn opgenomen om een werknemer tot medewerking aan onderzoek en re-integratie te dwingen. Uit de overgelegde WhatsApp berichten van [eiseres] blijkt dat zij juist heeft aangedrongen op het inschakelen van een bedrijfsarts, zodat voorshands niet aannemelijk is dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar reintegratieverplichtingen. 12. Het verweer van Eastern-Asia dat [eiseres] de ziekte, als gevolg waarvan zij niet is komen werken, opzettelijk heeft veroorzaakt, zodat de loonbetalingsverplichting op de voet van artikel 7:629 lid 3 onder a BW is komen te vervallen, wordt in dit kort geding als betwist en onvoldoende onderbouwd verworpen. Eastern-Asia heeft bovendien erkend dat [eiseres] in de maand februari 2015 ziek was. 13. Met betrekking tot de stelling van Eastern-Asia dat zij de arbeidsovereenkomst in maart 2015 heeft beëindigd wordt overwogen dat in dit kort geding is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst voor het overeengekomen einde door tijdsverloop per 30 april 2015 zou kunnen worden beëindigd. 14. Voorts wordt voorshands overwogen dat [eiseres] geen concrete ontslaggrond is medegedeeld. Voor zover Eastern-Asia zich in dit verband heeft willen baseren op de omstandigheid dat [eiseres] op 27 februari 2015 in een uitgaansgelegenheid is gefotografeerd wordt in dit kort geding overwogen dat daarin op zichzelf onvoldoende grond kan worden gevonden om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen een ontslag en zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten, nadat zij weer hersteld zou zijn. 15. De conclusie uit het voorgaande is dat Eastern-Asia gehouden is het hierna te bespreken loon van [eiseres] te betalen tot en met 30 april 2015, op welke datum de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft [eiseres] gedurende de eerste 52 weken van ziekte ten minste recht op het voor haar geldende wettelijke minimumloon. Volgens de
71
Horeca-Cao is het wettelijk minimumloon voor een werknemer in functiegroep 2 die, zoals [eiseres], 23 jaar of ouder is € 1.549,13. Van deze bepaling kan niet bij Cao worden afgeweken. De Horeca-cao voorziet in 1 wachtdag ingeval van ziekte. In de afrekening die Eastern-Asia zal moeten opmaken kan deze wachtdag worden gecompenseerd met niet-opgenomen vakantiedag(-en). 16. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling en de wettelijke rente over het loon telkens vanaf de vervaldatum van de loonbetalingen is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de verhoging in dit kort geding zal worden beperkt tot 25%. 16. De vordering tot betaling van een vergoeding op grond van het niet nakomen van de aanzegplicht in artikel 7:668 lid 3 BW zal in dit kort geding worden afgewezen. Weliswaar heeft [eiseres] betwist de op 5 maart 2015 gedateerde aanzegging, die per gewone post is verstuurd, te hebben ontvangen, maar in de WhatsApp van Eastern-Asia, zoals hiervoor onder 1.6 weergegeven, is te lezen dat Eastern-Asia het dienstverband wilde beëindigen. Daaruit volgt dat EasternAsia de arbeidsovereenkomst na 30 april 2015 niet wilde voortzetten. [eiseres] heeft op dat Whatsappbericht gereageerd, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het bericht haar heeft bereikt. Daarmee heeft Eastern-Asia naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldaan aan de bedoelde aanzegverplichting. 16. Hetzelfde lot treft de vordering tot het voldoen van een voorschot ter zake van overuren, nu deze gemotiveerd zijn betwist en de juistheid van het over en weer gestelde nader onderzoek vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. 16. Voor toewijzing van het gevorderde verbod acht de kantonrechter voorshands onvoldoende grond, nu er geen aanwijzingen zijn dat de gewraakte negatieve uitlating door een van de bestuurders van Eastern-Asia is gedaan. Ter zitting heeft Eastern-Asia dat ontkend en overtuigend betoogd er geen enkel belang bij te hebben om [eiseres] bij het vinden van een nieuwe baan tegen te werken. 16. Eastern-Asia zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt Eastern-Asia tot betaling aan [eiseres] van: a. het verschuldigde salaris over de periode 1 tot en met 6 februari 2015, inclusief 8% vakantiegeld; b. € 1.549,13 van 7 februari 2015 tot en met 30 april 2015, met het vakantiegeld en de wettelijke verhoging hierover welke wordt gematigd tot 25% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de opvolgende salaristermijnen; veroordeelt Eastern-Asia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op: € 94,19 aan explootkosten,
72
€ 500,- aan salaris gemachtigde en € 78,- aan griffierecht, voor zover van toepassing, inclusief BTW; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr E.D. Bonga-Sigmond kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
73
ECLI:NL:RBAMS:2015:4864 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Wetsverwijzingen Vindplaatsen
Rechtbank Amsterdam 23-07-2015 29-07-2015 4248300 \ KK EXPL 15-933 Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding. Concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Wet Werk en Zekerheid (WWZ). Zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelang onvoldoende concreet gemaakt. Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 653 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0702 JAR 2015/211 met annotatie door mr. dr. A.F. Bungener
Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4248300 \ KK EXPL 15-933 vonnis van: 23 juli 2015 func.: 458 vonnis van de kantonrechter kort geding Inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, verweerder in reconventie nader te noemen [eiser] , gemachtigde: eerst mr. M. Koolhoven, daarna mr. M. Degelink (DAS), tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DPA Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, nader te noemen DPA, gemachtigden: mrs. A.H.B. Balm en Kruijt. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
74
Bij dagvaarding van 8 juli 2015, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 16 juli 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. DPA is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigden. DPA heeft op voorhand een conclusie van antwoord in conventie met tegeneis in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen/pleitnotities. [eiser] heeft daarbij mondeling op de tegeneis gereageerd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING In conventie en in reconventie Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. [eiser] is op 1 september 2014 voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij DPA als Consultant Banking & Insurance tegen een brutosalaris van laatstelijk € 2.500,00 per maand exclusief overige emolumenten. 1.2. [eiser] is na drie weken gedetacheerd bij één van de grootste opdrachtgevers van DPA: Delta Lloyd. 1.3. De arbeidsovereenkomst is op 1 maart 2015 verlengd voor de duur van een jaar. Artikel 9 van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt: 1 Relatiebeding Het is de medewerker niet toegestaan om, zonder schriftelijke toestemming van DPA gedurende het dienstverband met DPA of in de periode van één jaar nadien, hetzij zelfstandig voor eigen rekening en risico, hetzij in dienst van, ten behoeve van of namens derden, op enigerlei wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met relaties van DPA en/of aan DPA gelieerde vennootschappen. 2 Concurrentiebeding Het is de medewerker zonder schriftelijke toestemming van DPA verboden om zowel tijdens het dienstverband met DPA als gedurende een periode van één jaar – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm, direct of indirect, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming, welke onderneming activiteiten verricht op een terrein gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of anderszins concurrerend met de onderneming van DPA, te weten een onderneming die zich bezighoudt met de bemiddeling van financieel geschoolde professionals, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. (…) 4. Zwaarwegende bedrijfsbelangen DPA heeft zwaarwegende bedrijfsbelangen die het in de arbeidsovereenkomst opnemen van het relatiebeding en concurrentiebeding zoals opgenomen in lid 1 en lid 2 van dit artikel noodzakelijk maken. DPA hecht veel waarde aan opleiding van haar medewerkers, hetgeen betekent dat zij veel tijd in opleiding investeert
75
en hiervoor ook kosten worden gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de functie van Consultant Banking & Insurance van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door DPA opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin DPA opereert, bestaat er wegens de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van DPA indien de medewerker na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het in lid 1 en/of lid 2 van dit artikel opgenomen relatiebeding en/of concurrentiebeding. De bij DPA specifiek verworven kennis en kunde zou door de medewerker immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten. 1.4. Bij overtreding van één van deze bedingen verbeurt de werknemer een boete van € 15.000,00 per overtreding alsmede een boete van € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van de werkgever tot volledige schadevergoeding. 1.5. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 29 mei 2015 tussentijds opgezegd tegen 1 juli 2015. Hij heeft een andere dienstbetrekking aanvaard als extern professional bij detacheringsbureau APai B.V. die voornemens is [eiser] bij de ING bank (hierna: ING) te detacheren; 1.6. Bij brief van 9 juni 2015 heeft DPA [eiser] erop gewezen dat zij hem bij indiensttreding van APai aan het concurrentiebeding zal houden, waartegen [eiser] bij brief van zijn gemachtigde van 23 juni 2015 heeft geprotesteerd. 1.7. Hierop heeft de gemachtigde van DPA per e-mail van 29 juni 2015 bericht dat [eiser] onverkort aan het concurrentiebeding zal worden gehouden. 1.8. In afwachting van de uitkomst van deze procedure is de ingangsdatum van de indiensttreding bij APai uitgesteld tot 1 augustus 2015. Vordering in conventie 2. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat het onder 1.3 vermelde concurrentiebeding (primair) geheel dan wel (subsidiair) gedeeltelijk wordt geschorst en DPA wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 3.150,00 bruto dan wel (uiterst subsidiair) maandelijkse betaling van dit bedrag met ingang van 1 juli 2015 tot 1 juli 2016, alles met veroordeling van DPA in de kosten van de procedure. 3. [eiser] stelt hiertoe allereerst dat het niet is toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij dit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Van dit laatste is geen sprake. Dat DPA hecht aan opleiding van haar medewerkers en hierin tijd
76
en geld investeert vormt geen zwaarwegend bedrijfsbelang. Hiervoor had DPA een studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst kunnen opnemen. Bovendien zijn er ten behoeve van [eiser] nauwelijks studiekosten gemaakt. [eiser] is enkele weken na zijn indiensttreding gedetacheerd bij Delta Lloyd en is daar al die tijd werkzaam geweest. In zijn vrije tijd heeft [eiser] een tweetal Wet financieel toezicht (Wft-) diploma’s moeten behalen, waarvoor DPA alleen de examengelden van totaal € 357,00 heeft vergoed. Verder heeft [eiser] geen enkele specifieke kennis opgedaan van de onder 1.3 onder 4 genoemde aspecten. Hij is werkzaam geweest bij Delta Lloyd en niet betrokken (geweest) bij de bedrijfsvoering van DPA. Ook in zijn nieuwe functie zal hij geen enkele bemoeienis hebben met relatiebeheer of acquisitie. Daarnaast wordt eventuele bij DPA verworven kennis en kunde beschermd door het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. 4. Voor zover wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding wel geldt dan stelt [eiser] dat hij hierdoor onbillijk wordt benadeeld en recht heeft op een billijke vergoeding voor de duur van het concurrentiebeding. Bij onverkorte handhaving hiervan zal [eiser] zijn baan bij APai verliezen zonder recht op een WW-uitkering. DPA heeft de opzegging van [eiser] immers geaccepteerd en niet aangeboden deze ongedaan te maken. Ook zal hij bij APai een aanzienlijk hoger salaris (€ 3.150,00 bruto) verdienen en heeft hij uitzicht op een vast dienstverband bij de inlener. [eiser] heeft voornamelijk kennis en ervaring in het bankwezen waar de banen momenteel niet voor het oprapen liggen. Het concurrentiebeding belemmert hem om elders dan bij DPA werkzaam te zijn. Tot slot stelt [eiser] recht te hebben op aanvullende schadevergoeding van € 3.150,00 bruto, omdat hij de indiensttreding bij APai een maand heeft moeten uitstellen. Verweer en tegeneis 5. DPA voert aan dat APai haar directe concurrent is en ING één van de grootste opdrachtgevers van DPA. Door bij APai in dienst te treden en gedetacheerd te worden bij ING overtreedt [eiser] niet alleen het concurrentiebeding, maar ook het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding. DPA voert voorts aan dat een concurrentiebeding wel in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mocht worden opgenomen, nu sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen. DPA investeert tijd en geld in de opleiding van haar medewerkers en dus ook [eiser] . Al vanaf aanvang van het dienstverband verwerft een Consultant Banking & Insurance kennis van het door DPA opgebouwde netwerk, marktgebied, behoeften en de werkwijze van DPA. Bovendien opereert DPA in een zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche en bestaat er een concreet gevaar voor benadeling indien de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde door de werknemer kan worden aangewend voor concurrerende activiteiten. Voorts benadrukt DPA dat [eiser] bij zijn indiensttreding nog aan het begin stond van zijn carrière. Zij heeft veel moeite gedaan om hem als startende consultant bij Delta Lloyd te detacheren. Deze opdracht bepaalt de werkervaring en daarmee direct zijn marktwaarde en maakt hem daarom bijzonder aantrekkelijk voor haar concurrenten, aldus DPA. 6. Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding betoogt DPA dat [eiser] wist dat zij hem zou gaan houden aan het concurrentiebeding en dat hij desondanks de arbeidsovereenkomst met DPA heeft opgezegd. 7. In reconventie vordert DPA [eiser] te veroordelen tot nakoming van het
77
overeengekomen concurrentie- en relatiebeding op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding alsmede € 500,00 per dag(deel). Beoordeling Rechtsgeldig concurrentiebeding 8. Allereerst is de vraag aan de orde of het overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig is. Niet in geschil is dat aan het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (BW), te weten het schriftelijkheidsvereiste en de meerderjarigheidseis, is voldaan. Nu sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet vervolgens worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling (artikel 7:653 lid 2 BW) van toepassing is. Na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het uitgangspunt dat een overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, omdat een werknemer dan ‘dubbel nadeel’ ondervindt. Immers, aan de ene kant werkt een concurrentiebeding belemmerend bij een overstap naar een andere baan, terwijl aan de andere kant bij aanvang vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van korte duur is. Dit lijdt slechts uitzondering als uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. Deze afweging moet voor de werknemer kenbaar zijn, hetgeen betekent dat de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen duidelijk moeten zijn omschreven, alsmede de reden waarom deze tot een uitzondering op de hoofdregel nopen. Dit betreft evenwel (nog) geen inhoudelijke toets. Voorshands wordt geoordeeld dat aan de minimale formele vereisten voor de motivering is voldaan. Motiveringsplicht 9. Bij inhoudelijke beoordeling van de motiveringsplicht gaat het om de vraag of ex artikel 7:653 lid 3 sub a BW het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De wetsgeschiedenis van de WWZ biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Wel wordt in de literatuur aangenomen dat het een zware toets betreft, gelet op het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet geldig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt. Voorshands wordt geoordeeld dat DPA de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet heeft gemaakt. Het onder 1.3 genoemde ‘opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA’ (zie 1.3) is niet nader ingevuld. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de Consultant Banking & Insurance bij DPA zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding ontbreekt. In dit verband is van belang dat DPA een detacheringsbureau is en dat haar werknemers bij verschillende opdrachtgevers te werk worden gesteld en feitelijk doorgaans niet bij DPA zelf. Bovendien kunnen de feitelijke werkzaamheden van de consultant nog van geval tot geval verschillen. 10. DPA heeft de nadruk gelegd op de investering in de opleiding van haar medewerkers en ter zitting nog bepleit dat zij hen bij zoveel mogelijk
78
opdrachtgevers werkervaring laat opdoen, maar waarom dit bescherming behoeft in de vorm van een concurrentiebeding (en niet in een studiekostenbeding of een geheimhoudingbeding) is eveneens onvoldoende onderbouwd. 11. Al met al is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat uit het concurrentiebeding onvoldoende blijkt om welke concrete zwaarwegende bedrijfsbelangen het gaat en/of dat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan en het beding om die reden(en) zal vernietigen. Onbillijke benadeling 12. Zelfs aangenomen dat DPA inhoudelijk wel aan de motiveringsplicht heeft voldaan, moet op de voet van artikel 7:653 lid 3 sub b BW nog worden beoordeeld of [eiser] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van DPA. Ook hier geldt een restrictieve toets gelet op het fundamentele (grond)recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze. Naast hetgeen hiervoor over het zwaarwegend bedrijfsbelang is overwogen, wordt bij de belangenafweging nog het volgende in aanmerking genomen. Niet weersproken is dat [eiser] gedurende anderhalf jaar slechts bij één opdrachtgever (Delta Lloyd) werkzaamheden heeft verricht. [eiser] heeft maar twee externe cursussen gevolgd. Met één daarvan had hij reeds een aanvang gemaakt vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst met DPA. Ook is niet betwist dat [eiser] de eerste drie weken na zijn indiensttreding aan zelfstudie heeft gedaan en daarbij geen toegang had tot het systeem van DPA. Vervolgens heeft [eiser] bij Delta Lloyd feitelijk als cliënt desk medewerker gewerkt met als taak om klanten met beleggingsproducten te bellen en erop te wijzen dat het rendement mogelijk achterbleef bij het beleggingsdoel. Hij mocht niet zelf adviseren. Daarvoor diende [eiser] de klant te verwijzen naar een collega. Anders dan DPA stelt, kan dan ook niet worden volgehouden dat [eiser] een ‘carrièreboost’ heeft gemaakt waar de concurrent nu de vruchten van gaat plukken. Verder weegt mee dat [eiser] belang heeft bij werkzaamheden die beter aansluiten bij zijn eerdere werkervaring in het bankwezen, hetgeen bij APai het geval is, omdat hij bij ING te werk zal worden gesteld. Uiteraard weegt ook mee dat [eiser] bij Apai een hoger inkomen kan verdienen. Een en ander brengt mee dat het belang van [eiser] om door schorsing van het concurrentiebeding in staat te worden gesteld bij APai in dienst te treden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zwaarder weegt dan het belang van DPA bij handhaving daarvan. 12. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het concurrentiebeding bij wege van voorlopige voorziening zal worden geschorst. 14. Resteert de gevorderde schadevergoeding van één maand loon (voor de maand juli 2015). Dit deel van de vordering wordt afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat DPA reeds bij brief van 9 juni 2015 heeft aangekondigd dat zij [eiser] aan het concurrentiebeding wilde houden. [eiser] , die eind mei 2015 de arbeidsovereenkomst met DPA heeft opgezegd, had dan ook direct een kort geding procedure kunnen starten, maar heeft daarmee gewacht tot 8 juli 2015. Dit moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor rekening van [eiser] blijven. 15. Met het vorenstaande is tevens het lot van de vordering in reconventie bezegeld, ook voor wat het relatiebeding betreft. In dit verband wordt nog
79
opgemerkt dat [eiser] in dienst van DPA in het geheel geen werkzaamheden voor ING heeft verricht. Het argument dat DPA hem wel bij ING heeft voorgesteld als consultant maakt dat niet anders. 16. DPA wordt als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie met de proceskosten belast. BESLISSING De kantonrechter: in conventie: I. schorst het concurrentiebeding als vermeld in artikel 9 onder 2 van de tussen partijen op 13 februari 2015 gesloten arbeidsovereenkomst; II. veroordeelt DPA in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op: - voor verschuldigd griffierecht - voor het exploot van dagvaarding - voor salaris van gemachtigde in totaal: één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW; III. veroordeelt DPA tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en DPA niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; IV. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst af het meer of anders gevorderde; in voorwaardelijke reconventie: VI. wijst de vordering af; VII. veroordeelt DPA in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil. Aldus gewezen door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
80
ECLI:NL:RBDHA:2015:10145 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Rechtbank Den Haag 27-08-2015 28-08-2015 4287376 RP VERZ 15-50500 Civiel recht Beschikking (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. 669 lid 3 aanhef en sub e BW na ontslag op staande voet gegeven vóór 1 juli 2015 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0803
Uitspraak Rechtbank Den HAAG Team kanton Den Haag FJ Rep.nr.: 4287376 RP VERZ 15-50500 Datum: 27 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AstraZeneca B.V., gevestigd te Zoetermeer, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M.K. van den Berge, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. E.J.W.F. Deen. Partijen worden aangeduid als “AstraZeneca” en “ [verweerster] ”. 1 Procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 9 juli 2015, heeft AstraZeneca de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , voor het geval deze thans nog bestaat, ex art. 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 sub h BW te ontbinden. 1.2 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft zich met betrekking
81
tot het verzoek van AstraZeneca gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en een zelfstandig verzoek ingediend om te bepalen dat het op 5 juni 2015 gegeven ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op die datum is geëindigd. 1.3 Per faxbericht van 18 augustus 2015 heeft AstraZeneca - voor zover van belang medegedeeld dat de grond voor het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding artikel 7:669 lid 3 sub e BW is. 1.4 Op 20 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. AstraZeneca heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw. [IL] , en de heren [JP] en [MM] , bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen met haar gemachtigde. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] haar zelfstandig verzoek ingetrokken. 2 Feiten 2.1 De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit. 2.2 AstraZeneca is een farmaceutische onderneming. Zij houdt zich bezig met onderzoek, ontwikkeling, productie en marketing van recept-geneesmiddelen en met het leveren van diensten in de gezondheidszorg. 2.3 [verweerster] is sinds [2013] bij AstraZeneca in dienst in de functie van [functie] tegen een salaris van € 3.900,- bruto per maand (exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten). De functie van [functie] , houdt in het onderhouden, op hoog - doorgaans wetenschappelijk -niveau, van contacten met en het informeren van zorgverleners over indicaties van geneesmiddelen en aanverwante ziektebeelden. 2.4 [verweerster] heeft per brief van 24 juni 2013 bij AstraZeneca gesolliciteerd en daarbij als bijlage een curriculum vitae (hierna: cv) gevoegd. Met haar brief en het cv presenteerde zij zich als [NdeR] , gehuwd met [JdR] . 2.5 [verweerster] is gehuwd met [AJ] . 2.6 [verweerster] heeft de op haar cv vermelde opleidingen niet gevolgd. 2.7 [verweerster] heeft geen van de op haar cv vermelde banen gehad of uitgevoerd.
82
2.8 Blijkens de over het jaar 2014 opgemaakte beoordeling bestaan er bij AstraZeneca grote zorgen over het functioneren van [verweerster] en luidt het eindoordeel: “improvement required”. 2.9 Op 16 maart 2015 heeft [verweerster] voor het laatst ingelogd op het multikanalen-systeem voor het volgen van klanten. Sindsdien heeft [verweerster] de overeengekomen werkzaamheden niet meer verricht. 2.10 In april en mei 2015 heeft [verweerster] zich herhaaldelijk ziek gemeld. 2.11 In een gesprek op 5 juni 2015 heeft AstraZeneca [verweerster] op staande voet ontslagen nadat [verweerster] desgevraagd had bevestigd dat zij de op haar cv vermelde opleidingen niet heeft gevolgd en dat zij de op haar cv vermelde werkervaring niet heeft. AstraZeneca heeft het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd per brief van diezelfde datum. 2.12 Per brief van 24 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, medegedeeld dat [verweerster] bereid en in staat is om haar arbeid te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris met emolumenten tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn ontbonden. 3 Verzoek 3.1. AstraZeneca verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer, indien en voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden op grond van artikel 7:671b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW en met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel b BW. 3.2 Aan dit verzoek legt AstraZeneca ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerster] , zodanig dat van AstraZeneca in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft AstraZeneca het volgende naar voren gebracht. [verweerster] heeft zich bediend van een valse identiteit en heeft gelogen over haar opleiding en werkervaring om door AstraZeneca in dienst te worden genomen. [verweerster] heeft AstraZeneca gedurende het dienstverband in de waan gelaten dat zij beschikte over de voor haar functie vereiste kwalificaties. Pas in mei 2015, naar aanleiding van een brief van [AJ] , is AstraZeneca hiernaar onderzoek gaan doen en heeft zij de werkelijke gegevens van [verweerster] ontdekt. Het handelen van [verweerster] verhoudt zich niet met goed werknemerschap en levert valsheid in geschrifte op. 4
83
Verweer 4.1 [verweerster] stelt dat haar handelen geen dringende reden voor ontslag op staande voet vormt. Zij ziet in dat de foutieve informatie in haar cv het vertrouwen van AstraZeneca in haar heeft geschaad. Zij refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter. 5 Beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval deze nog bestaat, moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2 De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 9 juli 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1, aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. (…)” Naar het oordeel van de kantonrechter kan de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan doet niet af dat aan het onderhavige ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet van 5 juni 2015, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan een geding over een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het onderhavige verzoek moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. 5.3 De kantonrechter stelt vervolgens voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister
84
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.4 AstraZeneca voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de door [verweerster] verstrekte foutieve informatie over haar identiteit, opleiding en werkervaring. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door AstraZeneca in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.4 Voor de vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer is essentieel dat een werknemer bij sollicitatie en indiensttreding correcte informatie verstrekt over zijn of haar (geslachts-)naam en overige (persoonlijke) gegevens. Van de zijde van [verweerster] is geen enkele verklaring gekomen over de reden waarom zij van valse (persoons-)gegevens gebruik heeft gemaakt. Zonder een dergelijke verklaring blijft het gissen waarom zij dit heeft gedaan. AstraZeneca heeft onweersproken gesteld dat de vertrouwensrelatie tussen partijen door toedoen van [verweerster] onherstelbaar is beschadigd. Aldus heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld. 5.5 Daarbij komt dat AstraZeneca onweersproken heeft gesteld dat voor de functie van rayonmanager een relevante opleiding op academisch niveau vereist is. Daargelaten dat vast staat dat [verweerster] niet over een dergelijke, afgeronde opleiding beschikt, is met de kritische beoordeling over het functioneren van [verweerster] in 2014 naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt dat [verweerster] ook niet over de voor haar functie vereiste kennis, vaardigheden en attitude op academisch niveau beschikt. [verweerster] heeft AstraZeneca derhalve ten onrechte in de waan gebracht dat zij wel in huis heeft wat nodig is voor het uitoefenen van de geboden functie, en dat is haar zwaar aan te rekenen. 5.6 Ten slotte dient de opgegeven relevante werkervaring de werkgever het vertrouwen te geven dat de werknemer in staat is tot het uitoefenen van de geboden functie. Ook in dat opzicht valt [verweerster] te verwijten dat zij in strijd met de werkelijkheid heeft doen voorkomen dat zij in staat is tot het uitoefenen van de geboden functie. 5.7 Gezien het vorenstaande valt niet van AstraZeneca te vergen dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerster] binnen de organisatie van AstraZeneca niet in de rede ligt. Er geldt geen opzegverbod. 5.8 De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van AstraZeneca zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze thans nog bestaat, met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal worden ontbonden met
85
ingang van 1 september 2015 omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . 5.9 De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. 5.10 Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zal AstraZeneca geen gelegenheid te krijgen om het verzoek in te trekken. 5.11 [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 6 Beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 1 september 2015; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van AstraZeneca vastgesteld op € 516,-, waaronder begrepen een bedrag van € 400,- als het aan de gemachtigde van AstraZeneca toekomende salaris; - verklaart deze beschikking - voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. F.J. Verbeek en uitgesproken ter openbare zitting van 27 augustus 2015.
86
ECLI:NL:RBDHA:2015:9849 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Rechtbank Den Haag 24-08-2015 25-08-2015 4287230 RP VERZ 15-50497 Civiel recht Beschikking Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW nadat partijen ter zitting tot overeenstemming zijn gekomen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0801
Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team kanton Den Haag FH Zaaknr./rolnr.: 4287230 RP VERZ 15-50497 Uitspraakdatum: 24 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C&E Draad Bewerking B.V., gevestigd te De Lier, gemeente Westland, verzoekende partij, verder te noemen: de werkgever, gemachtigde: mr. E. Spijer, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, verder te noemen: de werknemer, gemachtigde: mr. J. van de Kreeke. 1 Het procesverloop 1.1. De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Dat verzoekschrift is binnengekomen op 10 juli 2015. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend. 1.2.
87
Op 17 augustus 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden van beide partijen hebben zich ter zitting van pleitnotities bediend. 2 De beoordeling 2.1. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding en dat herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk is. 2.2. Partijen zijn het erover eens dat hun arbeidsverhouding is verstoord in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. 2.3. Nu de arbeidsverhouding is verstoord, en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. 2.4. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een opzegtermijn van twee maanden. Daarvan uitgaande zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 november 2015. 2.5. Partijen zijn het er ook over eens dat de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto in totaal. Voorts zijn partijen het erover eens dat de werknemer aanspraak heeft op vergoeding van € 25.000,00 netto ten titel van verbeurde dwangsommen. De werkgever zal daarom worden veroordeeld tot betaling van die vergoedingen. 2.6. De werkgever heeft ter zitting te kennen gegeven dat geen gebruik zal worden gemaakt van de bevoegdheid om het verzoek in te trekken. De werkgever hoeft daarom ook geen gelegenheid te krijgen voor intrekking. 2.7. Gezien de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 3 De beslissing De kantonrechter:
88
1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; 2. veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen van in totaal € 50.000,00 bruto en een vergoeding van € 25.000,00 netto ten titel van verbeurde dwangsommen; 3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door R.J. ter Kuile, kantonrechter en op 24 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
89
ECLI:NL:HR:2015:1687 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Vindplaatsen
Hoge Raad 19-06-2015 19-06-2015 14/03094 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:189, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2014:903, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Arbeidsrecht Cassatie Arbeidsrecht. Kort geding. Vordering tot verbod onaangekondigde collectieve acties. Beoordeling rechtmatigheid collectieve acties, art. 6 en art. G ESH (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077). Nuancering van in rechtspraak ontwikkelde ‘spelregels’ (vgl. HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688, en HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292). Maatstaf beoordeling, verdeling stelplicht. Gevaar voor geestelijke of lichamelijke gezondheid van kwetsbare personen (vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0424, NJ 1992/508). Aard collectieve actie (bedrijfsbezetting?). Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0568 NJB 2015/1260 JAR 2015/188 met annotatie door mr. dr. A. Stege RvdW 2015/774 TvPP 2015, afl. 4, p. 119 RAR 2015/132
Uitspraak 19 juni 2015 Eerste Kamer 14/03094 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vereniging ABVAKABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen
90
de stichting STICHTING AMSTA, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FNV en Amsta. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/13/53-5572/KG ZA 13-159 van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2013; b. het arrest in de zaak 200.123.973KG/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 maart 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft FNV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Amsta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van FNV heeft bij brief van 20 maart 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Abvakabo (hierna ook: FNV) behartigt als vakvereniging onder meer de belangen van leden die werkzaam zijn in de sector verpleeg- en verzorgingshuizen, thuiszorg en kraamzorg. (ii) Amsta is een zorgaanbieder die op 35 locaties in Amsterdam instellingen exploiteert, waarin zorgvoorzieningen worden aangeboden aan ouderen, mensen met een verstandelijke beperking en andere zorgbehoevenden. Bij Amsta zijn 2800 personen werkzaam. (iii) Werknemers in de zorg vallen onder de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT). Bij de medio 2012 tot stand gekomen CAO VVT 2012-2013 was FNV, anders dan bij de daaraan voorafgaande cao's, geen partij. (iv) Tussen partijen heeft op initiatief van FNV overleg plaatsgevonden over de arbeidsvoorwaarden van de bij Amsta werkzame personen. Toen dit overleg niet het door haar gewenste resultaat opleverde, heeft FNV driemaal een collectieve actie in de vorm van een werkonderbreking van telkens twee uur georganiseerd binnen een locatie van Amsta. De acties vonden op 3 november 2012 en 22 januari 2013 plaats in het Dr. Sarphatihuis en op 1 februari 2013 in De Poort. ( v) Op zaterdag 2 februari 2013 hebben personeelsleden van Amsta, onder wie
91
leden van FNV, tezamen met anderen, actie gevoerd in het Dr. Sarphatihuis. Gedurende deze actie werden bestuurders en niet bij de actie betrokken leidinggevenden, niet in het Dr. Sarphatihuis toegelaten. 3.2.1 In dit kort geding heeft Amsta gevorderd dat FNV wordt verboden bezettingen te organiseren binnen één van haar locaties, de toegang tot die locaties te belemmeren, of geluidsoverlast in de nabije omgeving van die locaties te veroorzaken. Voorts heeft zij gevorderd dat FNV wordt gelast haar werknemers, hulppersonen en sympathisanten instructie te geven zich van dergelijke acties te onthouden. Zij voerde daartoe aan dat FNV betrokken is geweest bij de “onaangekondigde bedrijfsbezetting” op 2 februari 2013, dat een nieuwe actie voor 8 februari 2013 was aangekondigd en dat zij vreesde dat die actie wederom op een bedrijfsbezetting zou uitlopen. FNV heeft de vordering bestreden. 3.2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter gedeeltelijk vernietigd en heeft FNV verboden een onaangekondigde collectieve actie te organiseren, daartoe op te roepen of daaraan deel te nemen, waarbij (onderdelen van) één of meer van de locaties van Amsta te Amsterdam worden bezet en/of de toegang tot locaties van Amsta wordt bezet en/of de toegang tot locaties van Amsta wordt belemmerd of beperkt en/of geluidsoverlast (waaronder mede wordt verstaan het bonken op ramen en deuren) wordt veroorzaakt voor bewoners en/of medewerkers van één of meer van die locaties. Het hof overwoog daartoe eerst, aan de hand van door Amsta in het geding gebrachte getuigenverklaringen, dat grief 3, die was gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat FNV verantwoordelijk gehouden kan worden voor de actie op 2 februari 2013, faalt (rov. 3.4-3.7). Vervolgens overwoog het hof: “3.8 Partijen hebben voorts gediscussieerd over de vraag of de onderhavige actie als bedrijfsbezetting te kwalificeren valt of niet. Grief 1 richt zich tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van het hof is het niet relevant of de actie al dan niet als een bedrijfsbezetting gekwalificeerd kan of moet worden. Waar het om gaat is dat de hiervoor gereleveerde gang van zaken niet anders kan worden gezien dan als collectieve actie, waarbij zijdens Abvakabo een groot aantal mensen was betrokken, waarbij Amsta de vrije beschikking over haar bedrijfsruimte is ontnomen en waarbij aan een aantal mensen de toegang tot het Dr. Sarphatihuis werd ontzegd. Dat betrof, anders dan Abvakabo suggereert, niet alleen bestuursleden van Amsta maar ook de hiervoor geciteerde vrijwilligster [betrokkene 1], het afdelingshoofd [betrokkene 2] en de arts [betrokkene 3]. 3.9 De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag of de onderhavige collectieve actie valt onder de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH. Abvakabo stelt deze, door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoorde vraag met grief 2 aan de orde. Het hof beantwoordt die vraag eveneens ontkennend. Niet alleen is een collectieve actie slechts geoorloofd indien die van te voren is aangekondigd, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is geweest, maar bovendien kon de actie de proportionaliteitstoets niet doorstaan: gesteld noch gebleken is dat voor Abvakabo geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen. De onderhavige actie is dus niet ingezet als “ultimum remedium” en dat brengt met zich dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH. De actie was daarom
92
naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens Amsta. (…)” 3.3.1 Het middel is gericht tegen rov. 3.9. Het betoogt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige collectieve actie onder de bescherming van art. 6, aanhef en onder 4, ESH valt, ten onrechte beslissende betekenis heeft toegekend aan de in eerdere rechtspraak ontwikkelde zwaarwegende procedureregels (‘spelregels’). De door het hof genoemde ‘spelregels’ zijn (a) dat een collectieve actie van werknemers, in verband met de daardoor (mogelijk) geschade belangen van de werkgever en derden, tijdig tevoren aan de werkgever behoort te worden aangezegd (vgl. HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688 (NS/FNV c.s.)), en (b) dat de actie een ultimum remedium dient te zijn, waarin ligt besloten dat zij mede dient te worden getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (vgl. HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292 (FNV c.s./Douwe Egberts)). 3.3.2 Bij de beoordeling van de klachten van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat in zijn arrest van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077 (FNV c.s./Enerco), onder meer het volgende is overwogen: “3.5.1 Art. 6, aanhef en onder 4, ESH heeft rechtstreekse werking in Nederland (HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688). Voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang erkent deze bepaling, “teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen”, het recht “van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten”. 3.5.2 De strekking van deze bepaling – het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen – geeft, mede gelet op het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, geen aanleiding het begrip ‘collectief optreden’ beperkt uit te leggen. Dit brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de keuze van middelen om haar doel te bereiken. Of (nog) sprake is van een collectieve actie in de zin van deze bepaling, wordt aldus vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, valt de collectieve actie onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg van art. G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer het hiervoor aangehaalde arrest van 30 mei 1986, alsmede HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0030, NJ 1987/226 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3098).” 3.3.3 In de overwegingen van dit arrest over het stelsel van de art. 6 en G ESH en de verhouding tussen deze bepalingen ligt besloten dat de ‘spelregels’ niet langer een zelfstandige maatstaf zijn om te beoordelen of een collectieve actie rechtmatig is. De naleving daarvan is dus niet langer een zelfstandige voorwaarde
93
voor die rechtmatigheid. Dit neemt niet weg dat die spelregels (niet alleen die welke in deze zaak door het hof zijn genoemd) nog steeds van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of de uitoefening van het recht op collectief optreden in een concreet geval dient te worden beperkt of verboden langs de weg van art. G ESH. Zij zijn weliswaar niet langer als zodanig voorwaarden voor toelaatbaarheid van de actie, maar nog wél gezichtspunten bij de beoordeling of de actie moet worden beperkt of verboden. Het belang van de spelregels als gezichtspunten is echter niet steeds hetzelfde. In het geval van bijvoorbeeld een algehele werkstaking hebben zij groot gewicht, maar dit is in mindere mate het geval wanneer sprake is van een ‘prikactie’ van beperkte duur waardoor geen grote schade wordt aangericht. Met het voorgaande strookt dat niet langer in zijn algemeenheid als een zelfstandige voorwaarde voor toelaatbaarheid van een collectieve actie kan worden gesteld dat zij als uiterste middel wordt ingezet, zoals in het hiervoor in 3.3.1 aangehaalde arrest van 28 januari 2000 nog werd overwogen. 3.3.4 Het vorenstaande betekent dat, indien de organisatoren van een collectieve actie aannemelijk maken dat de actie redelijkerwijze kan bijdragen aan doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, deze actie onder het bereik valt van art. 6, aanhef en onder 4, ESH en dus in beginsel moet worden aangemerkt als een rechtmatige uitoefening van het sociale grondrecht op collectieve actie. Het ligt dan op de weg van de werkgever of de derde die eist dat de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval wordt beperkt of uitgesloten, om aannemelijk te maken dat deze beperking of uitsluiting naar de maatstaf van art. G ESH gerechtvaardigd is. Dit laatste is slechts het geval indien beperkingen aan het recht op collectieve actie maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn (zie voor dit laatste rov. 4.3 van HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437 (Streekvervoer)). 3.3.5 Bij de beoordeling óf een beperking of uitsluiting van de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, dient de rechter alle omstandigheden mee te wegen (zie HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437). Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden, en de aard van die belangen en die schade. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, kan in dit verband ook (onder omstandigheden zelfs beslissende) betekenis toekomen aan het antwoord op de vraag of de spelregels zijn nageleefd. 3.3.6 Opmerking verdient voorts nog dat als de actie mede personen treft met een bijzondere kwetsbaarheid zoals jeugdigen, gehandicapten, bejaarden, en anderen die in bijzondere mate zorg behoeven, in die zin dat zij afbreuk doet aan de mogelijkheid van hun verzorging waardoor die personen worden blootgesteld aan het gevaar dat hun geestelijke of lichamelijke gezondheid wordt geschaad, de actie op grond van art. G ESH al snel als onrechtmatig moet worden aangemerkt (vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0424, NJ 1992/508). 3.4 Tegen deze achtergrond is de rechtsopvatting van het hof in rov. 3.9 onjuist.
94
Bevestigende beantwoording van de vraag of de in de rechtspraak ontwikkelde spelregels zijn nageleefd, is immers niet van belang voor bevestigende beantwoording van de vraag of de onderhavige actie valt onder de bescherming van art. 6, aanhef en onder 4, ESH; evenmin is dit zonder meer voldoende grond voor een beperking of verbod van de actie op de voet van art. G ESH. Ook onjuist is de in deze overweging besloten liggende opvatting dat op de organiserende vakvereniging dienaangaande de stelplicht en bewijslast rusten (zie voor dit alles hiervoor in 3.3.3-3.3.5). Het middel treft in zoverre doel en behoeft voor het overige geen behandeling. 3.5 Het hof heeft in rov. 3.8 van zijn arrest in het midden gelaten of, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld maar FNV in hoger beroep had bestreden, de onderhavige actie als bedrijfsbezetting is aan te merken. In verband met de behandeling van het geschil na verwijzing verdient opmerking dat de vraag of deze actievorm onder de bescherming van art. 6, aanhef en onder 4, ESH valt en zo ja, of zij niettemin – als onrechtmatig – op grond van art. G ESH dient te worden verboden, eveneens moet worden beantwoord met inachtneming van de hiervoor in 3.3.2-3.3.6 vermelde maatstaven en gezichtspunten. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 maart 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting Amsta in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op € 928,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 juni 2015.
95
ECLI:NL:RBMNE:2015:5373 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie
Rechtbank Midden-Nederland 20-07-2015 20-07-2015 C/16/396718 / KG ZA 15-531 Civiel recht Kort geding Kort geding. Zelfstandige pakketbezorgers voeren collectieve acties bij Post.Nl. PostNl heeft in kort geding “stakingsleider” gedagvaard. Voorzieningenrechter oordeelt dat het gedaagde in de gegeven omstandigheden niet is toegestaan om collectieve acties te organiseren. Voor zover gedaagde als zelfstandig ondernemer gelijk te stellen valt met een werknemer en hem een beroep toekomt op het stakingsrecht als neergelegd in artikel 6 aanhef en onder 4 van het ESH geldt dat gedaagde niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem georganiseerde acties redelijkerwijs kunnen bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.
Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0666 JAR 2015/202
Uitspraak
vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/396718 / KG ZA 15-531 Vonnis in kort geding van 20 juli 2015 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE POSTNL B.V. , hierna te noemen: PostNL, gevestigd en kantoorhoudende te '-Gravenhage, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POSTNL PAKKETTEN BENELUX , gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, hierna te noemen: PostNL Pakketten Benelux,
96
eiseressen, hierna gezamenlijk aan te duiden als: PostNL c.s., advocaat mr. J.M. van Slooten, tegen [gedaagde] , hierna te noemen: [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, verschenen in persoon, bijgestaan door mr. B. Drnogllava. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 7.
- de dagvaarding met daaraan gehecht de producties 1 tot en met 9,
8. - de mondelinge behandeling van 18 juli 2015. 1.2. [gedaagde] heeft toegezegd om totdat er vonnis is gewezen, geen collectieve acties (blokkades van de depots van PostNL c.s.) als in dit kort geding aan de orde zijn te zullen organiseren en gewoon aan het werk te gaan. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. PostNL is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van 1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen. PostNL Pakketten Benelux is de vennootschap binnen PostNL die daarvoor zorgdraagt. 2.2. PostNL Pakketten Benelux maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (ook wel subcontracters genoemd). Zij heeft daartoe met deze subcontracters (zelfstandige pakketbezorgers) overeenkomsten gesloten. Deze subcontracters zijn: hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met een zelfstandige (ZMZ-er). Verder geldt dat er zelfstandige pakketbezorgers zijn die alleen PostNL Pakketten Benelux als opdrachtgever hebben en zelfstandige pakketbezorgers die naast PostNL Pakketten Benelux nog één of meerdere opdrachtgevers hebben. 2.3. Er heerst al langere tijd onvrede bij de zelfstandige pakketbezorgers over de wijze waarop zij hun werk moeten verrichten en de beloning die zij daarvoor ontvangen. 2.4.
97
Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners (hierna: Subco). 2.5. Subco heeft in het verleden afspraken met PostNL c.s. gemaakt die naar haar mening niet correct door PostNL c.s. werden nagekomen. 2.6. Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de zelfstandige pakketbezorgers aangetrokken. Zij heeft met PostNL c.s. een “akkoord” bereikt over een verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de zelfstandige pakketbezorgers. Eén van de resultaten die daarbij is bereikt is dat PostNL c.s. bereid is alle ZZP’ers een arbeidsovereenkomst aan te bieden en daarbij afspraken te maken met betrekking tot de bedrijfsauto’s die de ZZP’ers in het verleden hebben aangeschaft om de pakketten voor PostNL c.s. te kunnen vervoeren. Met de fiscus zouden verder afspraken zijn gemaakt die maken dat deze ZZP’ers over kunnen stappen op een arbeidsovereenkomst met PostNL c.s. zonder in fiscale problemen terecht te komen. Dit “akkoord” werd echter niet door de volledige achterban van de FNV gesteund, zodat het uiteindelijk niet de status van “akkoord” heeft gekregen. PostNL c.s. wil dit “akkoord” echter wel ten opzichte van iedere individuele pakketbezorger gestand doen, zij het dat deze pakketbezorger dan wel een ZZP-er dient te zijn. Voor de ZZP’ers voor wie een arbeidsovereenkomst geen optie is, geldt dat PostNL c.s. hen een toeslag op de overeengekomen tarieven zal betalen van € 60,00 per week en nog eens € 40,00 per week voor hen die (al) beschikken over een Eurovergunning. De Eurovergunning geldt voor nationaal en internationaal vervoer met voertuigen met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Overigens geldt dat per 1 januari 2016 alle zelfstandige pakketbezorgers moeten beschikken over een Eurovergunning. Die eis geldt al langer maar op grond van afspraken gemaakt door PostNL c.s. met de daarover gaande instantie hebben de pakketbezorgers uitstel gekregen tot uiterlijk 1 januari 2016 om de verplichte Eurovergunning te verkrijgen. PostNL c.s. stelt de pakketbezorgers hier ieder schriftelijk op te hebben gewezen. De kosten die met zo’n vergunning gemoeid zijn bedragen volgens de pakketbezorgers ongeveer € 4.000,00. 2.7. PostNL c.s. en de FNV hebben volgens [gedaagde] het lot van de ZMZ’ers en ZMP’ers niet bij de onderhandelingen betrokken. PostNL c.s. heeft tijdens de zitting verklaard dat aan ZMZ’ers en ZMP’ers niet een soortgelijk aanbod kan worden gedaan omdat dat, althans volgens PostNL c.s., op fiscale problemen stuit. 2.8. Het “akkoord” dat PostNL en de FNV hebben bereikt, heeft tot teleurstelling en verdere onvrede geleid bij de zelfstandige pakketbezorgers. Zij hebben om die reden in de afgelopen dagen acties gevoerd waarbij bepaalde toegangen tot de depots van PostNL c.s. gedurende korte of langere tijd zijn geblokkeerd en/of werkwillige pakketbezorgers en derden de toegang tot de depots is belemmerd. De pakketbezorgers hebben daarnaast, zo begrijpt de voorzieningenrechter, hun werkzaamheden uit hoofde van de met hen gesloten overeenkomsten gedurende bepaalde tijd gestaakt.
98
2.9. Op dinsdag 14 juli 2015 heeft in verband hiermee een kort geding bij deze voorzieningenrechter plaatsgevonden tussen PostNL c.s. enerzijds en Subco en [gedaagde] anderzijds. Partijen zijn vervolgens ter beëindiging van dit kort geding het volgende overeengekomen: “ 1. Partijen [gedaagde] en Subco verklaren hierbij dat zij niet achter de blokkades van vandaag staan. 2. PostNL zal aan de deelnemers van de blokkades van vandaag geen strafsanctie opleggen vanwege de deelname aan die blokkades, met dien verstande dat onder strafsanctie niet valt het onbetaald laten van de werkzaamheden die als gevolg van de staking van vandaag niet zijn verricht. 3. PostNL verklaart bereid te zijn tot overleg met Subco en [gedaagde]. 4. PostNL laat haar vordering ingesteld in dit kort geding, vallen en partijen verzoeken voor zover nodig om doorhaling. 5. Partijen dragen de eigen proceskosten.” 2.10. PostNL c.s. heeft vervolgens Subco en [gedaagde] uitgenodigd voor overleg. Op 15 juli 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen PostNL c.s. en twee bestuurders van Subco. [gedaagde] is daarbij, hoewel hij daartoe ook uitgenodigd was, niet aanwezig geweest. 2.11. Op 15 juli 2015 heeft een blokkade plaatsgevonden van het depot in Opmeer. 2.12. Op 15 juli 2015 heeft [gedaagde] het volgende bericht op de groepsapp van WhatsApp geplaatst: “Iedereen naar [adres] om 13.00 uur wil ik hier 800 bussen zien nu gaat het pas beginnen en onze eigen veiligheid door ons zelf garanderen. Wij gaan never en nooit meer slijmen smeken en vanaf vandaag lekker slapen. Het is genoeg geweest onder dwang en dreiging te werken voor een minimum salaris waar je ook hoop risico loopt. Om failliet tegaan. Overal is plat we hebben gezorgd dat postnl in zijn eigen leugens verdrinkt gisteren op de nieuws. Ieder bus is belangrijk. Uiterlijk om 13.00 uur hier zijn. Adres: [adres] [woonplaats] [gedaagde]”. [adres] is het depot van PostNL c.s. in [woonplaats]. 2.13. Op 16 juli 2015 zijn er blokkades geweest bij het depot van PostNL c.s. te Almere. Op dezelfde dag is [gedaagde] naar het hoofdkantoor van PostNL c.s. in [woonplaats] gegaan. Nog zo’n honderd andere zelfstandige pakketbezorgers hebben dat ook gedaan. PostNL c.s. heeft [gedaagde] vervolgens voor een gesprek uitgenodigd. [gedaagde] heeft daaraan gevolg gegeven. Op 17 juli 2015 hebben PostNL c.s. en [gedaagde] hun gesprek om 12.00 uur hervat. Dit gesprek heeft tot ongeveer 21.00 uur geduurd. Ook Subco heeft aan dit gesprek deelgenomen. In de beleving van PostNL c.s. is toen een
99
onderhandelaarsakkoord gesloten, hetgeen door haar op papier is gezet en ondertekend. Dit “akkoord” luidt als volgt: “Onderstaande afspraken zullen door [gedaagde] en SubcoPartners aan hun achterban worden voorgelegd. ZMZ- en ZMP-ondernemers met een Eurovergunning voor al hun contractroutes kunnen per 17 juli kiezen voor: 1. Een VVO voor 3 jaar zonder opzegtermijn met een afkoopvergoeding van € 15.000,- per volledige contractroute. Deze afkoopvergoeding wordt alleen betaald bij opzegging door PostNL. Post.NL heeft de intentie om deze VVO te verlengen. of 2. Een VVO voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van 3 maanden (dit staat in de huidige VVO) (…) PostNL zal subcontractors en hun personeel niet sanctioneren vanwege het niet op het werk verschijnen gedurende de afgelopen dagen. (…).”. 2.14. Op 18 juli 2015 hebben diverse zelfstandige pakketbezorgers, onder wie [gedaagde], diverse berichtjes op hun groepsapp van WhatsApp geplaatst. 2.14.1. Voordat [gedaagde] zijn in dit kort geding aan de orde zijnde berichtje plaatste, waren er al onder meer de volgende berichten door andere leden van de groepsapp geplaatst (opmerking voorzieningenrechter: de namen en nummers zijn om privacyredenen geanonimiseerd en vervangen door letters) : “ (…) 18-07-15 01:22:39: A: Morgen gaat alles PLAT!!! 18-07-15 01:23:26: A: Nogmaals onze enige kracht in deze hele situatie is ervoor zorgen dat er geen pakketten worden bezorgd!! 18-07-15 01:24:26: T: Plat 18-07-15 01:24:28: T: Plat 18-07-15 01:24:29: T: Plat 18-07-15 01:24:33: T: Niemand werkt morgen 18-07-15 01:24:43: T: Geen 1 pakket word bezorgd (…) 18-07-15 01:24:52: T: Zelfs de eigen chaffeurs gaan er niet uit (…) 18-07-15 01:25:03: T: Oke die dan weer wel 18-07-15 01:25:19: T: Niet werken 18-07-15 01:25:22: T: Als we gaan werken 18-07-15 01:25:28: T: Zijn we verloren 18-07-15 01:25:37: T: Dan is het over en uit
100
18-07-15 01:26:13: B: OK (…) 18-07-15 01:28:32: A: Geef door aan al je matties/collega's die nog niet op de hoogte zijn!!!....morgen is onze laatste kans!!!!ECHT IEDEREEN MOET ER 6 uur staan!! 18-07-15 01:29:30: A: Ramadan is voorbij....feest is voorbij....dus geen excuses meer!ALLES GAAT PLAT!!!!!!!!!!!!!!!!! 18-07-15 01:30:26: [gedaagde]: ” 2.14.2. [gedaagde] heeft om 01.30 uur het volgende bericht op de groepsapp van WhatsApp geplaatst: DOORGAAN Beste subcos wat je eenmaal begonnen. Bent moet je ook afmaken anders wordt je afgemaakt hoe dan ook. Postnl direktie en medewerkers weten we allemaal dat ze heel onbetrouwbaar zijn ze zullen je proberen je te overhalen met leugens om je over een jaar aftemaken. Waarom moeten we dat hen gunnen nu dat we zeer sterk Zijn. Totaal plat gooien blokkeren todat we met een advokaat gaan onderhandelen.”. 2.14.3. Na dit bericht van [gedaagde] zijn er nog vele berichtjes van verschillende leden van de groepsapp gevolgd, waaronder – onder andere – de volgende berichtjes: 18-07-15 02:04:40: D: [gedaagde] morgen 6 uur 18-07-15 02:04:48: D: Aub iedereen om 6 uur (…) 18-07-15 02:41:42: E: Beste collega s morgen graag niet met bussen maar met mensen blokkeren is jur.beter en kom je meteen in gesprek .... 18-07-15 02:42:20: F: Met bussen ook 18-07-15 03:00:24: G: Broer ik kom terug 18-07-15 03:01:16: G: Ga nu echt niet meer slapen! (…) 18-07-15 03:11:10: G: Zo ja Vraag of zij n mail naar iedereen kunnen sturen de boel te blokkeren??? Dan kunnen we dat uitprinten en aan depots manager geven 18-07-15 03:11:49: H: [X] ga gewoon met een paar man voor de in gang staan of liggen 18-07-15 03:11:53: H: Broeders 18-07-15 03:21:38: T: Zijn er mensen aanwezig [adres]?? 18-07-15 03:22:01: I: Ja 18-07-15 03:22:15: G: Ja er staat een Amersfoort er! 18-07-15 03:23:19: G: En die word straks verzelschapt Door nog een. 18-07-15 03:24:04: J: [Z] van [adres] zelf waaronder ik
101
18-07-15 03:24:31: G: Wel sachtjes doen hij slaapt! (…) 18-07-15 03:26:34: T: Dankjewell (…) 18-07-15 03:49:49: K: Om 6'00 uur 18-07-15 03:50:45: F: Straks komen meer naar [adres] 18-07-15 03:51:14: F: X ik laat je niet alleen (…) 18-07-15 04:50:02: L: Kan iemand mij het adres geven in amersfoort? 18-07-15 04:54:27: G: De Windturbine ! 18-07-15 04:59:09: L: Dank je wel broer dan zal k nu gaan gaan vertrekken 18-07-15 04:59:14: L: Sterkte iedereen (…) 18-07-15 05:03:49: G: Vertrekken naar Amersfoort? 18-07-15 05:34:55: T: 5 autos 18-07-15 05:35:05: T: We zijn op de ring richting 18-07-15 05:35:06: T: Utrecht 18-07-15 05:35:13: T: Platgooien die handel 18-07-15 05:43:24: G: Hoe Laat Zin Jullie In Amersfoort? 18-07-15 05:51:28: T: Jongens 18-07-15 05:51:36: T: Wie rijd er naar amersfoort 18-07-15 05:51:37: T: ?? 18-07-15 05:51:59: T: Er moeten minimaal 7 autos naar amersfoort 18-07-15 05:52:50: I: Waar zijn de mensen van [adres] 18-07-15 05:53:31: I: Nu komen uit je bed jongens kom op nou 18-07-15 05:54:04: T: Als jullie dat kunnen regelen 18-07-15 05:54:15: T: Het is nu of nooit jongens 18-07-15 05:54:24: T: Waar sijn jullie allemaal man 18-07-15 06:00:53: A: Ik ben onderweg naar [adres] 18-07-15 06:03:02: T: [website]/ 18-07-15 06:05:55: I: Mo bel je collega's van [adres] 18-07-15 06:10:23: M: Gvd niemand in son (…) 18-07-15 06:18:38: N: Utrecht 18-07-15 06:20:03: T: Jongens 18-07-15 06:20:08: T: Amersfoort 18-07-15 06:20:13: T: Is er maar 1 wagen 18-07-15 06:20:15: T: [K] 18-07-15 06:20:20: T: Is alleen daarr 18-07-15 06:20:23: T: Hoe dannnn
102
(…) 18-07-15 06:23:10: L: Komt iemand mij bij staan bij amersfoort of sta ik er alleen voor? 18-07-15 06:23:18: T: Ja hier is ie 18-07-15 06:23:39: O: Jongens 18-07-15 06:23:45: O: Waar THE fuck zijn jullie allemaal 18-07-15 06:23:53: O: Utrecht dicht gegooid 18-07-15 06:24:05: O: Jullie zijn maar 1 mans Amersfoort 18-07-15 06:24:11: O: Ipv [adres] en [woonplaats] 18-07-15 06:24:21: O: Rijd een paar auto's daarheen 18-07-15 06:24:31: O: Alles moet dicht jongens 18-07-15 06:24:35: L: Heb maar 1 persoon nodig 18-07-15 06:24:39: O: Absurd man 18-07-15 06:24:41: O: Echt waar 18-07-15 06:24:53: A: Willen alle mietjes van [adres] en Amersfoort uit hun fucking bed komen en voorbeeld nemen aan de MANNEN van Utrecht!!!!!!. 18-07-15 06:24:57: O: Nu moeten we er voor elkaar zijn niet morgen of overmorgen 18-07-15 06:25:15: N: Vandaag of nooit 18-07-15 06:25:17: N: Kom op jongens 18-07-15 06:25:55: A: Utrecht ligt plat en [adres] waar gasten allemaal een grote mond hadden staan we nu met z'n vieren 18-07-15 06:25:57: L: Broers en zussen k heb de Hele nacht niet geslape van [woonplaats] naar amersfoort gereden en nou sta ik alleen thanx man 18-07-15 06:26:10: N: Paar auto's aub 18-07-15 06:26:18: N: Naar Amersfoort 18-07-15 06:26:36: A: Eerste shift gaat zo beginnen!!!!!!....NU OF NOOIT!!!!!!' 18-07-15 06:26:37: L: 1 is genoeg meer vraag k niet 18-07-15 06:27:04: L: Hier rijden ze nu gwn langs mij naar binne 18-07-15 06:27:25: L: Wat is een man waard zonder zijn woord 18-07-15 06:27:30: P: Halfweg 18-07-15 06:27:44: A: Hoe het er in Halfweg voor???????? 18-07-15 06:27:57: A: Staat daar überhaupt iemand??!! 18-07-15 06:28:46: T: Adress van depot 18-07-15 06:29:06: T: Amersfoort 18-07-15 06:29:07: L: Amersfoort is de wind turbine 18-07-15 06:30:15: L: Ben zonder flocking tom tom hierheen gereden zoeken omdat gister mannen zeiden dat ze geen steun hier hebben en waar zijn ze nu zelf 18-07-15 06:31:35: G: Ben er zo 18-07-15 06:31:41: T: Er komt er 1 aaan 18-07-15 06:31:45: T: Vanuit utrecht 18-07-15 06:31:51: T: Heeft geen int
103
18-07-15 06:31:54: T: Zijn tel is 18-07-15 06:32:00: T: ………… 18-07-15 06:32:01: L: Heb n ketting en slot hek gaat hier dicht 18-07-15 06:32:06: T: Genaam [F] 18-07-15 06:32:12: L: [bijnaam] 18-07-15 06:40:26: M: [S], [gedaagde], ze laten het in son allemaal afweten 18-07-15 06:43:25: N: Graag foto's van geblokkeerde depo's 18-07-15 06:43:43: I: Hoor net utrecht (…) 18-07-15 06:45:07: O: Utrecht 18-07-15 06:45:11: O: Plat (…) 18-07-15 06:48:08: Q: Halfweg 18-07-15 06:48:10: R: Komt er vandaag Politie of andere mensen laat ze met mij bellen [telefoonnummer] 18-07-15 06:49:35: Adem Tnt: Hoe gaat het in amersfoort ?? 18-07-15 06:53:43: F: Boys 18-07-15 06:53:52: F: [adres] moet ook plat 18-07-15 06:53:58: F: K kom nu naar daar 18-07-15 06:54:05: A: Met wie? 18-07-15 06:54:15: A: We staan hier met z'n drieën 18-07-15 06:56:34: A: Is Halfweg plat of niet!!!!????? 18-07-15 06:56:43: [W]: [gedaagde] . It is je opdracht om weg blokkeren ? 18-07-15 06:56:57: T: [website]/ 18-07-15 06:57:09: T: Hier staat het 18-07-15 06:57:16: T: Volgens de advocaat mogen we staken 18-07-15 06:57:18: t: En blok 18-07-15 06:57:40: F: Fuck hun poppenkast (…) 18-07-15 07:03:48: T: Jongens 18-07-15 07:03:53: T: Kijk ff hierheen 18-07-15 07:03:58: T: Ze dreige 18-07-15 07:04:01: T: Met 200.000 18-07-15 07:04:11: T: Als we niet weghalen (…) 18-07-15 07:09:33: S: [M] bus voor de ingang blokeren !!! 18-07-15 07:10:09: S: Nu [adres] 18-07-15 07:14:03: R: Iedereen die iets weg gaat rijden laat de rest in de steek 18-07-15 07:15:14: L: Neem die brief niet aan jongens 18-07-15 07:15:19: L: Lees hem niet
104
18-07-15 07:16:12: L: Er staat dik gedrukt 15 min na ontvangst dus als je nie aan pakt weet je van nix 18-07-15 07:16:27: U: [Q] 18-07-15 07:16:31: U: Je hebt lol daar he 18-07-15 07:16:34: U: Hahaha 18-07-15 07:16:59: U: Vertel me is wat jullie doen man k ben op vakantie k heb geen pret man 18-07-15 07:17:16: L: Er staat ook binnen 15 minuten je werk hervatten maar wij hebben het recht te staken 18-07-15 07:17:42: U: Ja en anders word de contract met directexpress opgezegd 18-07-15 07:17:51: U: Nou blijf daar maar ff lekker hangen 18-07-15 07:17:55: L: Die handtekening is geprint 18-07-15 07:18:21: L: Wat dus niet rechtsgeldig is 18-07-15 07:18:40: J: Een menselijke muur mag wel in de brief staat bussen ik ben geen bus 18-07-15 07:18:43: U: Jammer man 18-07-15 07:18:47: U: 18-07-15 07:18:47: L: De datum is met pen aangepast 18-07-15 07:18:56: U: Ja is fraude 18-07-15 07:21:47: V: die brief bulshitt 18-07-15 07:22:42: W: Waar zijn gasten van jarmiiden 18-07-15 07:23:16: J: Ps drie uur landelijke bespreking bij depot Utrecht daar bespreken we onze volgende aanpak hoe we dit gezamenlijk landelijk samen gaan aanpakken denk na hoe (…) 18-07-15 07:26:31: T: Kijk even de video 18-07-15 07:26:33: T: Doen we het goed 18-07-15 07:26:36: T: Mischien 18-07-15 07:26:43: T: Doen we iets fout 18-07-15 07:27:04: M: en wat is het adres X 18-07-15 07:29:43: Y: [adres] 18-07-15 07:30:01: Y: [adres] 2.16. Op zaterdag 20 juli 2015 zijn er blokkades (met bussen en mensen) uitgevoerd bij de depots in Utrecht, Amersfoort, Ridderkerk, Opmeer en Goes. 3 3. Het geschil 3.1. PostNL c.s. vordert – samengevat – dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,: primair , wordt verboden om binnen een half uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis door te gaan met het in enigerlei vorm, direct of indirect, organiseren, oproepen tot of verlenen van medewerking of steun aan
105
enige vorm van collectieve actie, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair , wordt verboden om binnen een half uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis door te gaan met het in enigerlei vorm, direct of indirect, organiseren, oproepen tot of verlenen van medewerking of steun aan enige vorm van collectieve actie, zolang daarbij niet de in de dagvaarding genoemde spelregels in acht worden genomen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, primair en subsidiair , wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten. PostNL c.s. verzoekt de voorzieningenrechter om haar verlof te verlenen om het in deze zaak te wijzen vonnis op alle dagen en uren aan [gedaagde] te laten betekenen. 3.2. PostNL c.s. baseert deze vorderingen primair op een onrechtmatige daad van [gedaagde]. [gedaagde] heeft volgens PostNL c.s. als zelfstandige ondernemer geen stakingsrecht en heeft door de op 16 en 20 juli 2015 gehouden collectieve acties (zie 2.13 en 2.16.) op te roepen en daaraan deel te nemen onrechtmatig tegenover PostNL c.s. gehandeld. Dit – naar de voorzieningenrechter begrijpt – temeer daar [gedaagde] in het kader van het eerdere kort geding heeft verklaard niet achter de toen uitgevoerde blokkades te staan. Voor zover [gedaagde] op basis van artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) wel een stakingsrecht zou hebben, geldt dat dit recht op grond van het bepaalde in artikel G ESH dient te worden beperkt, omdat [gedaagde] de bij het voeren van een collectieve actie in acht te nemen spelregels heeft geschonden, aldus het standpunt van PostNL c.s. 3.3. [gedaagde] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde] de in 2.12 en 2.14.2. geciteerde WhatsApp berichten heeft verzonden. De strekking van het eerste bericht is dat iedereen wordt opgeroepen om het depot van PostNL in [adres] te blokkeren. De strekking van het tweede bericht is dat [gedaagde] de deelnemers van de groepsapp (zelfstandige pakketbezorgers) oproept om de toegang tot diverse depots van PostNL c.s. “totaal plat te gooien” of met andere woorden te blokkeren. 4.2. Vooropgesteld wordt dat het in beginsel onrechtmatig is om de normale bedrijfsvoering van PostNL c.s. te frustreren door bepaalde toegangen tot de depots te blokkeren en (werknemers van) PostNL c.s. en derden te belemmeren in de rechtmatige toegang tot die depots en het uitvoeren van hun werk. Door dergelijke acties wordt immers inbreuk gemaakt op het recht van PostNL c.s. tot ongestoorde bedrijfsvoering en het gebruik daarbij van haar bedrijfsmiddelen. 4.3. De voorzieningenrechter begrijpt echter dat [gedaagde] zich beroept op een rechtvaardigingsgrond, te weten het stakingsrecht dat is neergelegd in artikel 6 aanhef en onder 4 ESH.
106
4.4. Dit artikel heeft rechtstreekse werking in Nederland (HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688). Deze bepaling, erkent, teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. 4.5. Uit de tekst van dit artikel en het doel en de strekking van het ESH, volgt dat het in dit verdrag neergelegde recht om collectief actie te voeren, is geschreven voor de verhouding tussen werkgevers en werknemers. Dit artikel is dus niet bedoeld om groepen zelfstandige ondernemers een middel in handen te geven om gezamenlijk op te trekken en invloed uit te oefenen op de bedrijfsvoering van hun opdrachtgever teneinde voor een grote groep ondernemers een betere tegenprestatie te bedingen. Met andere woorden zelfstandige ondernemers kunnen zich, in beginsel, niet beroepen op het in artikel 6 aanhef en onder 4 ESH neergelegde stakingsrecht. 4.6. Dit zou echter, zoals impliciet valt op te maken uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 december 2014 (C-413/13), uitzondering kunnen leiden wanneer de groep zelfstandige ondernemers in werkelijkheid schijnzelfstandigen zijn, dat wil zeggen dienstverleners waarvan de situatie vergelijkbaar is met die van werknemers. Er is, blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, sprake van een schijnzelfstandige wanneer de persoon: i) handelt onder leiding van zijn ʻwerkgeverʼ wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, ii) niet deelt in de commerciële risico’s van die ʻwerkgeverʼ, en iii) tijdens de duur van de arbeidsverhouding opgenomen is in de onderneming van die ʻwerkgeverʼ, waarmee hij een economische eenheid vormt. 4.7. Voorzover in het kader van dit kort geding op basis van de door partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden al zou kunnen worden aangenomen dat [gedaagde] kan worden aangemerkt als een schijnzelfstandige en dat een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers die hij “vertegenwoordigt” c.q. zich bij hem hebben aangesloten ook als schijnzelfstandigen kunnen worden aangemerkt, geldt dat hem dit niet kan baten, omdat niet kan worden geconcludeerd dat de acties waartoe [gedaagde] heeft opgeroepen onder de reikwijdte vallen van het stakingsrecht zoals neergelegd in artikel 6 aanhef en onder 4 ESH. Dit wordt als volgt gemotiveerd. 4.7.1. Uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687 volgt – samengevat – het volgende. Of (nog) sprake is van een collectieve actie in de zin van artikel 6 aanhef en onder 4 ESH wordt vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Alleen indien deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, valt de collectieve actie onder het bereik van artikel 6, aanhef onder 4 ESH. Het is daarbij aan de organisatoren van de betreffende actie(s) om dit aannemelijk te maken. Wanneer zij daarin slagen dan geldt dat de uitoefening van het recht op collectief optreden slechts kan worden beperkt langs de weg van art. G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak
107
van de Hoge Raad. Het is daarbij aan de werkgever of de derde die eist dat de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval wordt beperkt of uitgesloten, om aannemelijk te maken dat deze beperking of uitsluiting naar de maatstaf van art. G ESH gerechtvaardigd is. Dit laatste is slechts het geval indien beperkingen aan het recht op collectieve actie maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn (zie voor dit laatste rov. 4.3 van HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437 (Streekvervoer)). 4.7.2. Het is om de volgende redenen niet aannemelijk dat de acties, waartoe [gedaagde] met zijn WhatsApp berichten van 15 juli 2015 (zie rechtsoverweging 2.12) en 18 juli 2015 om 01.30 uur (zie rechtsoverweging 2.14.2.) heeft opgeroepen redelijkerwijs kunnen bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. De acties die zich de afgelopen dagen bij PostNL c.s. hebben voorgedaan, spruiten voort uit groepsgesprekken via WhatsApp. Één of meerdere pakketbezorgers zetten een oproep in een groepsgesprek waarop andere pakketbezorgers inhaken. De acties lijken aldus veel op een flashmob waar geen of nauwelijks grip op is. Zo ook de in 2.16. genoemde acties die zijn gevolgd naar aanleiding van de op 18 juli 2015 gehouden groepsgesprekken op de groepsapp (zie 2.14). Van een duidelijke organisatie van de acties is niet gebleken. Integendeel, de vereniging die de belangen van de pakketbezorgers pleegt te behartigen – Subco – heeft ter gelegenheid van het eerdere kort geding op dinsdag 14 juli 2015, verklaard dat zij geen enkele grip op haar leden heeft en dat de pakketbezorgers ieder individueel besluiten wel of niet actie te ondernemen en daarover onderling overleg voeren via WhatsApp. Ook [gedaagde] heeft verklaard geen of slechts beperkte invloed uit te kunnen oefenen op zijn collega’s, hetgeen ter gelegenheid van het kort geding van 14 juli 2015 en ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding door de als belangstellenden aanwezige pakketbezorgers is bevestigd. Dat sprake is van wilde, ongecontroleerde stakingen blijkt ook uit het feit dat niet bij ieder depot op dezelfde wijze actie is gevoerd en zich bij die acties geen duidelijke vertegenwoordiger heeft gepresenteerd.
Verder geldt dat er geen aanknopingspunten zijn gebleken die erop wijzen dat het doel van de acties (zoals genoemd in 2.13 en 2.16.) is geweest om te komen tot een doeltreffende manier van onderhandelen. Weliswaar zijn na het kort geding van dinsdag 14 juli 2015 onderhandelaars naar voren geschoven, waaronder Subco en [gedaagde], maar dat die een duidelijk mandaat van een groep van zelfstandige pakketbezorgers hadden, is niet gebleken. Bovendien is niet duidelijk wie Subco en [gedaagde] nu precies vertegenwoordigden tijdens die onderhandelingen. Duidelijk is slechts geworden dat [gedaagde] opkomt voor de belangen van collega’s en wil strijden tegen het onrecht dat hij ziet. Het is niet duidelijk geworden namens wie hij optreedt en of hij dat als (stakings)leider doet. Uit de groepsgesprekken zoals die op 18 juli 2015 op WhatsApp plaatsvonden (zie 2.14) valt op te maken dat er, naast [gedaagde], ook nog andere personen zijn die een prominente rol daarbij hebben vervuld. Evenmin is duidelijk geworden of er een gemeenschappelijke oplossing voor alle actievoerende pakketbezorgers wordt nagestreefd of kan worden nagestreefd, en zo ja hoe die dan door PostNL c.s. zou moeten worden uitgevoerd gezien de belangen die over en weer spelen. 4.7.3. Het voorgaande betekent dat de naar aanleiding van het door WhatsApp bericht van [gedaagde] uitgevoerde collectieve acties zoals genoemd in 2.13 en 2.16.
108
niet onder het bereik van artikel 6, aanhef onder 4 ESH vallen. Aan de beoordeling van de vraag of – zoals door PostNL c.s. betoogt – het recht op deze uitgevoerde collectieve acties gezien het bepaalde in artikel G ESH moet worden beperkt of uitgesloten, omdat dit – kort gezegd – maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, wordt hierdoor niet (meer) toegekomen. 4.8. Voorzover de door [gedaagde] verzonden WhatsApp berichten van 15 juli en 18 juli 2015 (zie 2.12 en 2.14.2.) hebben geleid tot een frustratie van de bedrijfsvoering van PostNL c.s. kan dat dan ook, gelet op wat hiervoor 4.2. is overwogen, als onrechtmatig handelen worden beschouwd. 4.9. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de aard van de reacties van de deelnemers aan het groepsgesprek waarin de oproep van [gedaagde] is gedaan, voldoende aannemelijk dat de oproep van [gedaagde] heeft bijgedragen aan blokkades bij verschillende depots. Ook is de vrees van PostNL c.s. gegrond dat een hernieuwde oproep tot verdere collectieve acties in de vorm van blokkades kan leiden. Dit maakt dat PostNL c.s. belang heeft bij haar primaire vordering. 4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering op de in de beslissing te noemen manier zal worden toegewezen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het in het kader van dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de collectieve acties die tot op heden zijn gevoerd onder de bescherming van artikel 6 aanhef en onder 4 ESH valt. De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom zal ook worden toegewezen, zij het dat deze zal worden beperkt en gemaximeerd. De voorzieningenrechter ziet geen noodzaak te bepalen dat dit vonnis op alle dagen en uren mag worden betekend. 4.11. Aan de beoordeling van de subsidiaire vordering wordt gezien het voorgaande niet meer toegekomen. 4.12. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PostNL c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 77,84 - griffierecht 613,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.506,84 5 De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt [gedaagde] om collectieve acties als bedoeld in 2.13. en 2.16. of soortgelijke collectieve acties te organiseren (waaronder begrepen het oproepen
109
tot en deelnemen aan), tenzij dit – in tegenstelling tot in dit kort geding aan de orde was – onder het bereik van artikel 6 aanhef en onder 4 ESH zou vallen, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan PostNL c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000,-- voor iedere keer dat hij niet aan de in 3.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet te vermeerderen met € 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000,-- is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van PostNL c.s. tot op heden begroot op € 1.506,84, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2015. 1 1 type: BvdG/4374 coll: DS
110
