JURISPRUDENTIE BOUWRECHT

JURISPRUDENTIE BOUWRECHT SPREKER MR. E. GIERMAN, ADVOCAAT SEVERIJN HULSHOF ADVOCATEN

8 OKTOBER 2015 12:00-13:00

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. E. Gierman Jurisprudentie Hoge Raad, 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440

p. 3

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202

p. 9

Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824

p. 14

Hof ’s-Hertogenbosch, 16 juni 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2192

p. 21

Rechtbank Rotterdam 16 april 2015, ECLI:NL:R:BROT:2015:2503

p. 35

Hoge Raad, 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496

p. 41

Rechtbank Oost-Brabant, 17 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5466

p. 46

Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5479

p. 50

Hof ’s-Hertogenbosch, 16 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5353

p. 56

Rechtbank Amsterdam, 5 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1128

p. 63

Hof ’s-Hertogenbosch, 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4583

p. 76

Hof Amsterdam, 16 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4041

p. 86

Hoge Raad, 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219

p. 95

Hoge Raad, 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791

p. 100

Rechtbank Den Haag, 9 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6158

p. 105

Zelf raadplegen Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4183

!

2!

ECLI:NL:HR:2003:AL8440 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-12-2003 Datum publicatie 08-12-2003 Zaaknummer C02/167HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AL8440 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/167HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-WEST U.A., gevestigd te Hengelo (Gld), EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. H.D.O. Blauw, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2003, 187 JOR 2004/92 met annotatie door S.E. Bartels PW 2004, 21764 NJ 2004, 340 met annotatie door W.M. Kleijn Uitspraak 5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/167HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-WEST U.A., gevestigd te Hengelo (Gld), EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. H.D.O. Blauw,

!

3!

tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 6 juli 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd: 1. te verklaren voor recht dat de bank jegens Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. - verder te noemen: [A] - onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het door de president van de rechtbank te Arnhem in kort geding op 7 juli 1994 ten onrechte gewezen vonnis, te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven; 2. de bank te veroordelen tot vergoeding aan [verweerder] c.s., als rechtsopvolgsters van [A], van de door [A] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedag-vaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 september 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij [B] B.V. (hierna: [B]) aan [A] opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan ('t Zelle) op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond. (ii) Polygonum Amphibium (hierna: Polygonum) had een recht van erfpacht op bedoelde percelen. In het kader van kredietverstrekking door de bank aan [B], waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk medeschuldenaar van [B] heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtsrecht tot een bedrag van ƒ 600.000,--. (iii) In oktober 1993 heeft [A] haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid en

!

4!

[A] liet bij de ingang van het terrein een schaftkeet van haar staan en handhaafde twee borden waarop stond dat daar door [A] een werk werd uitgevoerd. (iv) [B] en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van bedoelde financiering niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd. (v) [A] heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst: "Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens toestemming van [A] B.V. (...) [A] B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied" (vi) In het kader van de voorgenomen executie van voormeld hypotheekrecht heeft de bank [A] tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen. (vii) Bij vonnis van 7 juli 1994 van de president van de rechtbank te Arnhem, rechtdoende in kort geding, is [A] onder meer veroordeeld om - zakelijk weergegeven de hiervoor onder (v) bedoelde zaken te verwijderen en verwijderd te houden en is [A] verboden om de executieveiling negatief te beïnvloeden. (viii) [A] heeft - zonder dat betekening van het zojuist genoemde vonnis aan haar had plaatsgevonden - aan de inhoud daarvan voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen. (ix) [A] heeft een vordering op [B] ter zake van onbetaald gebleven facturen, met inbegrip van rente per 1 januari 1994, van ƒ 785.520,--. (x) [B] is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. [A] heeft ter zake van haar vordering op [B] geen uitkering uit het faillissement verkregen. 3.2.1 Nadat deze vordering door [A] aan hen was gecedeerd, hebben [verweerder] c.s. de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van (1) een verklaring voor recht dat de bank jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het hiervóór in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, en (2) veroordeling van de bank om aan [verweerder] c.s. als rechtsopvolgers van [A] de door [A] geleden schade te vergoeden. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar toegewezen. Het hof heeft daartoe - samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang - het volgende overwogen. (1) - rov. 4.5 - Door de bank zijn, behoudens de hiervóór in 3.1 onder (iii) bedoelde feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, voordat de bank bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van [A] tot verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de schuldenaar, in dit geval [B], of een rechthebbende is gekomen. Dat het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet. Het betwiste gebruik door de golfclub van de reeds voltooide "driving range" vormt daarop mogelijk een uitzondering. Beslissend is derhalve of [A] het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen dat [A] tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij [A] door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat [A] na oktober 1993 nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te ontzeggen. (2) - rov. 4.6 - Naar het oordeel van het hof komt geen beslissende betekenis toe aan de verwijdering door [A] van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares

!

5!

grote terrein, net zoals vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de borden met aanduiding dat door [A] daar een werk werd uitgevoerd heeft geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel door [A] verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren zichtbaar nog niet voltooid; in ieder geval moest het inzaaien nog plaatsvinden. Gesteld nog gebleken is dat [A] de schaftkeet en de borden na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het werk door [A] dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor de conclusie dat [A] haar houderschap van het terrein heeft opgegeven. (3) - rov. 4.10-4.11 - Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, het vereiste geldt dat het houderschap voor derden kenbaar is. Ook aan dit kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, de werkzaamheden nog niet waren voltooid en [A] de schaftkeet en de beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd. 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt - zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, nr. 15662, NJ 1996, 216, en HR 6 februari 1998, nr. 16479, NJ 1999, 303.) 3.4 De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten een inleiding. Onderdeel 8, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt over het hiervóór in 3.2.2 onder (3) weergegeven oordeel dat voldaan is aan het vereiste dat het houderschap voor derden kenbaar is. Onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep is gericht tegen 's hofs oordeel dat dit vereiste ook geldt, wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht. Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit onderdeel eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft. Het betoogt terecht dat het bedoelde kenbaarheidsvereiste een derde slechts in die zin tegen het retentierecht beoogt te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze

!

6!

ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. De gegrondheid van onderdeel 2.2 brengt mee dat onderdeel 8 van het middel in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, aangezien het, ook indien het op zichzelf gegrond mocht zijn, niet tot een voor de bank gunstige beslissing kan leiden. 3.5.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of [A] na september/oktober 1993 een retentierecht met betrekking tot het golfterrein kon uitoefenen, van doorslaggevend belang is of [A] ook toen nog als houder, met zodanige feitelijke macht over het golfterrein moet worden beschouwd dat [B] en/of anderen daarvan geen normaal gebruik zouden kunnen maken. Het gaat er daarbij om of [A] bouwwerktuigen, bouwbenodigdheden en/of bouw-materialen op een zodanige wijze heeft achtergelaten dat [B] en/of anderen van het golfterrein geen normaal gebruik konden maken. Van een (volledige) ontruiming van een onroerende zaak is ook sprake, aldus nog steeds het onderdeel, wanneer de schuldeiser weliswaar enige objecten achterlaat, maar die objecten aan normaal gebruik van de zaak door de schuldenaar of een rechthebbende niet in de weg staan. 3.5.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat het retentierecht na september/oktober 1993 is blijven voortbestaan, hierop gegrond dat enerzijds de aanleg van de golfbaan nog niet voltooid was en [A] blijkens het laten staan van de schaftkeet en het handhaven van de twee borden waarop stond dat daar door [A] een werk werd uitgevoerd, de betrokken onroerende zaken niet aan de schuldenaar heeft willen afgeven en anderzijds deze die zaken ook niet in gebruik heeft genomen. Het hof heeft daarbij mede betekenis gehecht aan de omstandigheid dat het om een vele hectares groot terrein ging. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5.3 Het in 3.5.2 overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 5 voorgedragen motiveringsklacht niet kan slagen, nu deze kennelijk strekt ten betoge dat, indien het hof wel van de door de bank juist geachte maatstaf is uitgegaan, het daarvan in de motivering van zijn arrest onvoldoende heeft doen blijken. 3.5.4 Ook onderdeel 6 faalt. Het hof heeft in rov. 4.5 - hiervóór in 3.2.2 weergegeven onder (1) - terecht bepalend geacht of het terrein waarop het retentierecht betrekking had, in de macht van de schuldenaar ([B]) of - hetgeen in het kader van dit onderdeel verder geen rol speelt - een rechthebbende was gekomen, en heeft daarvoor onvoldoende geacht hetgeen omtrent gebruik door anderen door de bank was gesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof op grond van de summiere stellingen in de gedingstukken zeer wel kon oordelen dat het gebruik van het - buiten het retentierecht vallende - clubhuis niet meebracht dat [B] ook het niet-voltooide golfterrein in gebruik had genomen, en dat ook de omstandigheid dat op onvoltooide delen van het terrein door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, niet als gebruik door [B] kon worden aangemerkt, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering. Ten aanzien van de driving range heeft het hof het kennelijk mogelijk geacht dat deze buiten het retentie-recht was komen te vallen, maar het niet nodig geoordeeld om daarover een beslissing te geven. Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van [verweerder] c.s. de zaak naar de schadestaat-procedure verwees voor de vaststelling van de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.

!

7!

3.5.5 Onderdeel 7 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel aanneemt, heeft het hof bij zijn in 3.5.4 besproken oordeel niet de aard van het gebruik bepalend geacht doch - terecht - of het om gebruik door [B] of een andere rechthebbende ging. 3.6 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof zonder motivering aan het bewijsaanbod van de bank is voorbijgegaan. Ook deze klacht kan niet slagen. De bank heeft haar, in de eerste instantie slechts in algemene termen gedane, bewijsaanbod in hoger beroep aldus gespecificeerd dat het strekte tot het leveren van bewijs van haar stellingen: (a) dat [A] in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten, (b) dat [A] daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven, (c) dat [A] in de maand maart 1994 van [B] geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken, en (d) dat de reden waarom [A] in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten - het onbetaald blijven van haar facturen aan [B] - in de maand maart 1994 nog steeds bestond. Het hof heeft dit bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod deels strekte tot bewijs van een stelling van de bank die het hof zonder bewijslevering aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd (stelling (a)), deels een conclusie uit die stelling betrof en niet een zelfstandige feitelijke stelling (stelling (b)) en voor het overige betrekking had op stellingen die het hof kennelijk voor zijn beslissing niet van belang heeft geacht. Daarbij verdient aantekening dat het middel tegen dit laatste geen klacht inhoudt. 3.7 Onderdeel 10 kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór in 3.5.4 reeds is geconstateerd, heeft het hof zich niet uitgesproken over de precieze omvang van het aan [A] toekomende retentierecht doch het oordeel daarover vooruitgeschoven naar de schadestaatprocedure. 3.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verder geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.H. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.

!

8!

ECLI:NL:GHARL:2015:202 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 200.133.762-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer. Het hof stelt partijen in de gelegenheid te reageren op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/74 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.133.762/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135814/HA ZA 12-279) arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015 in de zaak van [appellant], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen stichting De Huismeesters, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde,

!

9!

hierna: De Huismeesters, advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2013, hersteld (voor wat betreft de naamgeving van het hof) bij exploot van 6 september 2013, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: " (…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Huismeesters in de kosten van beide procedures." 3 De beoordeling vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met was verder over de feiten vaststaat, komen op het volgende neer. 3.1.1 In opdracht van De Huismeesters worden aan de rand van de stad [plaats], tussen de wijken [wijk A] en de [wijk B], 97 woningen in 4 gesloten bouwblokken gerealiseerd. Dit project staat bekend onder de naam: [X]. De grond waarop de woningen worden gebouwd, is eigendom van De Huismeesters. 3.1.2 De Huismeesters heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw en realisatie van de 97 woningen in [X] met [bouwbedrijf] (hierna te noemen: [bouwbedrijf]). 3.1.3 [bouwbedrijf] heeft hekken rondom het bouwterrein geplaatst. Op de hekken zijn borden bevestigd met een aantal waarschuwingstekens en de volgende tekst: "Bezoekers melden bij de uitvoerder! Betreden bouwterrein op eigen risico De directie aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade aan auto's en andere eigendommen op het terrein Verboden toegang (art. 461 WETB.v.STRAFR.) [bouwbedrijf]

!

10!

www.[bouwbedrijf].nl" 3.1.4 Voor de uitvoering van de installatiewerkzaamheden heeft [bouwbedrijf] met [appellant] een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten. 3.1.5 Op 2 mei 2011 is [appellant] begonnen met de installatiewerkzaamheden. De eerste facturen die [appellant] hiervoor bij [bouwbedrijf] heeft ingediend, zijn door [bouwbedrijf] aan [appellant] betaald. Na 3 april 2012 heeft [bouwbedrijf] de facturen van [appellant] niet meer betaald. [appellant] heeft [bouwbedrijf] wegens de uitblijvende betalingen in gebreke gesteld. 3.1.6 Op 17 april 2012 heeft [appellant] besloten retentierecht uit te oefenen op de woningen. [appellant] heeft daartoe de sloten van de woningen en van de kettingen om de hekken om het bouwterrein vervangen. Op de hekken heeft [appellant] posters gehangen met de volgende tekst: "Op de volgende kavelnummers geldt het retentierecht: 50, 51, 52, 53, 63, 64, 93, 94, 95, 96 [appellant]". 3.1.7 In een op 17 april 2012 om 12.55 uur per e-mailbericht verzonden brief van de advocaat van [appellant] aan [bouwbedrijf] is meegedeeld dat [appellant] is overgegaan tot het uitoefenen van haar retentierecht op genoemde woningen. 3.1.8 Op 17 april 2012, om 14:00 uur, is aan [bouwbedrijf] surseance van betaling verleend. 3.1.9 Op 18 april 2012 heeft [appellant] overleg gevoerd met De Huismeesters. 3.1.10 Op 19 april 2012 is [bouwbedrijf] failliet verklaard. 3.1.11 Bij per fax verzonden brief van 19 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] meegedeeld dat zij het door [appellant] ingeroepen retentierecht niet erkent omdat [appellant] als onderaannemer bij de uitvoering van de door [bouwbedrijf] aan haar opgedragen werkzaamheden nimmer de (exclusieve) feitelijke macht heeft gehad over de woningen. De Huismeesters heeft de door [appellant] vervangen sloten van de woningen en de hekken rondom het bouwcomplex uitgeboord dan wel afgezaagd en vervangen. 3.1.12 Op 23 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] de opdracht verleend tot uitvoering van werkzaamheden in het project, welke opdracht door [appellant] is aanvaard. 3.1.13 Volgens artikel 7 van de overeenkomst waarbij deze opdracht is verleend, geeft [appellant] haar retentierecht op de woningen met bouwnummer 50, 51, 52, 53, 63, 64 (blok 3) prijs, terwijl [appellant] het door haar geclaimde retentierecht handhaaft, voor zover betrekking hebbend op de woningen met bouwnummer 93, 94, 95 en 96 (blok 4), in ieder geval totdat in rechte is geoordeeld over de vraag of de installateur op juiste gronden het retentierecht heeft ingeroepen of dat partijen anders overeen mochten komen. procedure in eerste aanleg 3.2 [appellant] heeft De Huismeesters gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank [plaats] en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat De Huismeesters aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat De Huismeesters de feitelijke macht over de woningen heeft genomen. Zij heeft tevens veroordeling gevorderd van De Huismeesters tot betaling van € 271.692,57, vermeerderd met rente en kosten. 3.3

!

11!

Nadat De Huismeesters verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant], voordat zij het (beweerde) retentierecht uitoefende geen houder was van het bouwterrein of van de woningen en om die reden niet in de positie was over te gaan tot afgifte van het terrein en van de woningen, zodat zij niet op grond van artikel 3:290 BW gerechtigd was tot uitoefening van een retentierecht op de bouwlocatie en de woningen. Volgens de rechtbank kunnen de door [appellant] aangevoerde feiten niet de conclusie dragen dat [appellant] de feitelijke macht uitoefende over het bouwterrein en de woningen (rechtsoverweging 4.4). Evenmin is er voldoende om aan te kunnen nemen dat [appellant] op 17 april 2012 alsnog de feitelijke macht over het bouwterrein heeft verkregen. Dat de werknemers van [bouwbedrijf] op 16 april 2012 ’s middags het bouwterrein hadden verlaten en op 17 april 2012 niet waren verschenen, is daartoe onvoldoende (rechtsoverweging 4.5). De Huismeesters heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door, als eigenaar van het terrein, de sloten te vervangen en de feitelijke macht over het terrein over te nemen, aldus de rechtbank. bespreking van de grief 3.4 Met haar grief betoogt [appellant] dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel gerechtigd was een retentierecht uit te oefenen op de woningen. Het hof stelt vast dat de grief zich niet richt tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep staat dan ook niet ter discussie dat indien de werknemers van [appellant] pas op 17 april 2012, en niet al eerder, de feitelijke macht over de woningen hebben verkregen, geen retentierecht is ontstaan. 3.5 Het hof stelt voorts vast dat [appellant] in de in rechtsoverwegingen 3.1.12 en 3.1.13 aangehaalde overeenkomst van 23 april 2012 haar retentierecht op de woningen in blok 3 heeft prijsgegeven, zodat het geschil tussen partijen over het door [appellant] gepretendeerde retentierecht slechts de woningen in blok 4 betreft. 3.6 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] zich terecht op een retentierecht betreffende de woningen heeft beroepen. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [appellant] (ten tijde van het beroep op het retentierecht) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de woningen (i.), dat [appellant] een opeisbare vordering heeft op [bouwbedrijf] (ii.) en dat een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [appellant] de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] te brengen (iii.). Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat [bouwbedrijf] bevoegd was de overeenkomst met [appellant] aan te gaan (iv.). 3.7 Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de hiervoor onder ii. en iv. vermelde vereisten is voldaan. Ook het onder iii. vermelde vereiste vormt op zichzelf (los van het onder i. vermelde vereiste) geen geschilpunt tussen partijen. Partijen verschillen wel van mening over het onder i. vermelde vereiste van de feitelijke macht. Van de vereiste feitelijke macht is sprake indien [appellant] (op grond van de normale uitvoering van de overeenkomst van aanneming) houder van de woningen is geworden - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in die zin dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" - hetgeen in dit geval neerkomt op ontruiming - die nodig is om de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] of De Huismeesters te brengen (Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440). 3.8

!

12!

In een arrest van 5 februari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824) heeft dit hof overwogen dat voor het bestaan van zodanige feitelijke macht van de (onder)aannemer nodig is dat de zaak voor de schuldenaar of een derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Dat brengt, is in genoemd arrest overwogen, mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst, (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of de rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. 3.9 Het hof stelt vast dat genoemd arrest in de literatuur is bekritiseerd, vooral op het punt van de exclusiviteit (vgl. de annotatie van Klein Breteler onder het arrest in JOR 2013/156 en de annotatie van Vermeij in het Tijdschrift voor Bouwrecht van juli 2013 (nr. 7), blz. 702 e.v.). Omdat de vraag welke vereisten gelden voor een geslaagd beroep op een retentierecht door een (onder)aannemer beantwoord dient te worden om op het geschil tussen partijen te beslissen, deze vraag in de praktijk van groot belang is, daarover verschillende opvattingen bestaan en duidelijkheid op dit punt met het oog op beslissingen in soortgelijke gevallen gewenst is, overweegt het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de processtukken van partijen naar voren komt dat zij het geschil opvatten als een principiële kwestie. 3.10 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en om suggesties te doen voor de aan de Hoge Raad voor te leggen vragen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 4 De beslissing Het gerechtshof: alvorens nader te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor akte uitlating door beide partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.

!

13!

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 05-02-2013 Datum publicatie 06-02-2013 Zaaknummer 200.110.588/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW9201, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vestiging van retentierecht door een onderaannemer op een dele van het bouwproject en het inroepen van dat recht tegenover een derde (de eigenaar van de teruggehouden zaak). Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 290 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/156 met annotatie door M. Klein Breteler NJF 2013/106 P. Vermeij annotatie in TBR 2013/104 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.110.588/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 120018 / KG ZA 12-158) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 5 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING ACCOLADE gevestigd te Drachten, appellante,

!

14!

in eerste aanleg eiseres, hierna: Accolade, advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te Joure, geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 juni 2012 van voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2012 (met grieven en producties) waarbij het hof opmerkt dat de toelichting op grief III kennelijk onvolledig is, daar deze in de eerst volzin abrupt eindigt; - de memorie van antwoord (met producties); - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van [geïntimeerde]; - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van Accolade. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. De vordering van Accolade luidt: "1. te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 22 juni 2012, waarvan beroep; 2. alsnog geïntimeerde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en de woning [adres] vrij te geven aan appellant; 3. te bepalen dat geïntimeerde een dwangsom van € 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan appellant voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de in punt 2 genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van € 150.000,--, althans met een in goede justitie te bepalen maximum;

!

15!

4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de € 68,00 na betekening van het arrest alsmede de kosten van de deurwaarder en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad." De grieven Accolade heeft tegen het vonnis van 22 juni 2012 vier grieven naar voren gebracht. De beoordeling 1. De feiten 1.1 In de eerste grief maakt Accolade bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feit (zie rechtsoverweging 2.5. van het bestreden vonnis) dat werknemers van [geïntimeerde] op 16 april 2012 in het kader van de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gesloten overeenkomst werkzaam waren in de woning op het bouwterrein [adres]. Dat feit voor het overige buiten beschouwing latend stelt het hof de volgende feiten als onweersproken vast. Grief I zal in samenhang met de overige grieven hierna onder 3 worden besproken. 1.2 Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met [betrokkene] een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan [adres] en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,exclusief btw. 1.3 [betrokkene] heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan [de onderaannemer] (hierna te noemen: [de onderaannemer]) als onderaannemer. Op haar beurt maakte [de onderaannemer] gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder [geïntimeerde], om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. [de onderaannemer] heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten voor een bedrag van € 242.000,exclusief btw. 1.4 In de tussen [de onderaannemer] en [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door [geïntimeerde] op te stellen en door [de onderaannemer] goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan [de onderaannemer] van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: Aanbrengen bouwwegen inclusief T1 riolering € 36.000,00 T2 ontgraven bouwputten € 80.000,00 T3 aanbrengen bodemafsluiting € 13.000,00 T4 aanvullen funderingen € 39.000,00 T5 huisaansluitingen € 34.000,00 T6 paden en terrassen incl. riolering € 40.000,00

!

16!

€ 242.000,00. 1.5 [geïntimeerde] is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via [de onderaannemer] heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden. 1.6 Op 16 april 2012 is [geïntimeerde] - via de projectleider van [de onderaannemer], [projectleider] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van [de onderaannemer] dreigde. [geïntimeerde] heeft haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft [geïntimeerde] deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein ([adres]) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent [geïntimeerde] Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft [geïntimeerde] aan [de onderaannemer] een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent: "Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen [wijk] te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan. Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen. Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. (…)" 1.7 Deze rechtbank heeft [de onderaannemer] op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank [de onderaannemer] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator. Hoofdaannemer [betrokkene] is níet in staat van faillissement verklaard. 1.8 Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade [geïntimeerde] gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat [geïntimeerde] zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van [geïntimeerde] op [de onderaannemer] wordt voldaan. 1.9 [geïntimeerde] heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op [de onderaannemer], ten bedrage van € 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer € 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavige bouwproject. 2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 Accolade vordert in dit kort geding - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] haar beroep op een retentierecht zal staken, het hekwerk om de woning aan de [adres] zal

!

17!

verwijderen en verwijderd zal houden en deze woning vrij zal geven aan Accolade. Dit onder verbeurte van een dwangsom. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en daarmee het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht geëerbiedigd. Accolade is daarbij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]. 3. De grieven 3.1 De grieven hebben alle tot strekking dat [geïntimeerde] niet geldig een retentierecht tot stand kon brengen daar zij niet de feitelijke macht over het pand had. Dat aan de overige vereisten voor een retentierecht is voldaan, is niet in geschil: [geïntimeerde] heeft een opeisbare vordering op Accolade welke vordering voldoende samenhang heeft met de teruggehouden zaak. Dat aan Accolade als derde (eigenaar) van de teruggehouden zaak het retentierecht kan worden tegengeworpen, is evenmin in geschil. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 3.2 Aangaande het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de feitelijke macht over de teruggehouden zaak bezat, geldt het volgende. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. 3.3 Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak (HR 5 december 2003, LJN AL8440, NJ 2004, 340). 3.4 Het gaat er dus om of uitsluitend [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Als [geïntimeerde] die werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stil gelegd, dan wel als in het pand op 16 april 2012 ook andere (onder)aannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het pand hadden, is van de hier bedoelde “feitelijke macht ”geen sprake. 3.5 Ter invulling van het aldus uitgewerkte criterium moeten feiten en omstandigheden zijn gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt. De gewone regels voor stelplicht en bewijslast zijn daarbij in kort geding niet van toepassing (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720, NJ 1999, 682) en de rechter mag zich in hoge mate baseren op de aannemelijkheid van stellingen (HR 1 juni 2007, LJN: BA3525, NJ 2007, 309). Indien die feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn, is ook een geldig retentierecht niet aannemelijk. 3.6 Partijen verschillen vooral van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] op 16 april ter uitvoering van haar aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden in het pand uitvoerde. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat [geïntimeerde] met een haar van de zijde van Accolade verstrekte sleutel toegang had tot de bouwplaats, dat wil zeggen de plaats waar naast de omstreden woning een grote groep woningen in opdracht van Accolade werd gebouwd. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] aangaande die bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap

!

18!

had. Het was immers [betrokkene] die de sleutels uitgaf voor het hek rond de bouwplaats, die gewaarschuwd werd bij het afgaan van het alarmsysteem op bouwplaats. Daarnaast waren aan meerdere onderaannemers sleutels verstrekt. Dat [geïntimeerde] toegang had tot de bouwplaats zegt daarom op zich niets over haar gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht. 3.7 Bij de feitelijke macht vereist voor het vestigen van een retentierecht dient het de retentor te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu [geïntimeerde] een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap wel had voor de teruggehouden woning. 3.8 [geïntimeerde] betoogt dat haar werknemers op 16 april 2012 en ook de dagen daarvoor in het pand aan het werk waren en dat zij de middag van 16 april 2012 een hekwerk rond de woning heeft geplaatst en zich heeft beroepen op haar retentierecht. 3.9 Volgens Accolade was [geïntimeerde] de week voorafgaand aan 16 april 2006 niet meer in het in het pand aan het werk geweest en heeft zij zich op de avond van 16 april 2012 toegang verschaft met uitsluitend het doel een hek rond de woning te plaatsen. 3.10 Voor het antwoord of is voldaan aan de voorwaarden een retentierecht te vestigen is niet van belang dat [geïntimeerde] een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop [geïntimeerde] haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat [geïntimeerde] een retentierecht op de woning kon vestigen. 3.11 Dat uitsluitend [geïntimeerde] kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat [geïntimeerde] op andere wijze toezicht op die toegang controle uitoefende, of dat [geïntimeerde] het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. 4. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] een te respecteren beroep op een retentierecht doet en dat zij de door haar teruggehouden woning dient af te geven aan Accolade. De grieven slagen derhalve zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden toegewezen. De modaliteit van de dwangsom zal worden aangepast zoals weergegeven in het dictum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg (€ 816,-) als die in hoger beroep (2 punten, tarief IV) en in de nakosten. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] binnen 24 uur na betekening van dit arrest haar beroep op een retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en die woning vrij te geven aan Accolade;

!

19!

bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de hiervoor gegeven veroordeling, zulks met een maximum van € 75.000,-; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 352,64 aan verschotten en € 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 367,17 aan verschotten en € 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten begroot op een bedrag van € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (in geval van betekening); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.

!

20!

ECLI:NL:GHSHE:2015:2192 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 16-06-2015 Datum publicatie 22-06-2015 Zaaknummer HD200.154.055_01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2014:5417 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie geen beroep op gezag van gewijsde eerder vonnis vanwege afspraken in vaststellingsovereenkomst; bestanddeelvorming op grond van art. 8:1 lid 3 BW en gevolgen daarvoor voor het beroep op retentierecht op schip en/of tijdelijk gesepareerde motor; derdenwerking retentierecht t.o.v. ouder hypotheekrecht; uitleg art. 8:820a BW Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 8 820a, geldigheid: 2015-06-22 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.154.055/01 arrest van 16 juni 2015 in de zaak van 1 [X.] Diesel Marine BV, gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. [X.] Scheeps Electro BV, gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellanten, hierna samen aan te duiden als [appellanten] en ieder apart als [Diesel Marine] resp. [Scheeps Electro],

!

21!

advocaat: mr. J.J.H. Post te Barneveld, tegen 1 mr. M.C.J. Oonk-Pallandt (curator van Libertas Scheepsholding BV), kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde sub 1, hierna aan te duiden als de curator, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, 2 ABN Amro Bank NV, gevestigd te [vestigingsplaats 3], geïntimeerde sub 2, hierna aan te duiden als de bank, advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam, op het bij exploten van dagvaarding van 20 juni 2014 (de curator) resp. 19 juni 2014 (de bank) ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 2 april 2014, gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en de curator en de bank als gedaagden. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/250329/ HA ZA 12-414) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord van de curator; - de memorie van antwoord van de bank; - het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.17 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling - deels bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. a. a) Libertas Scheepsholding B.V. (hierna: “Libertas”) is eigenaar van het ms. “Libertas”, brandmerk [brandmerk], (hierna: “het schip”) en van de tot november 2010 in het schip ingebouwde voortstuwingsmotor aan bakboordzijde, merk Cummins, type KTA38M2, motornummer [motornummer] (hierna: “de motor” of “de BB-motor”). Het schip is een binnenschip in de zin van boek 8 BW. Bestuurder en enig aandeelhouder van Libertas is de heer [bestuurder Libertas] (hierna: [bestuurder Libertas]). b) De (rechtsvoorganger van de) bank heeft bij akte van 11 juni 2010 tot een bedrag van € 3.500.000,--, te vermeerderen met 50% voor rente en kosten, dus tot een bedrag van

!

22!

€ 5.250.000,--, een eerste recht van hypotheek op het schip, inclusief de motor, verkregen tot zekerheid voor al hetgeen zij te eniger tijd, uit welken hoofde dan ook, van Libertas te vorderen zou hebben. c) [Diesel Marine] heeft ingevolge daartoe verkregen opdracht op 2 september 2010 en van 4 tot en met 9 september 2010 werkzaamheden aan boord van het schip, in het bijzonder aan de SB-motor, uitgevoerd. Op 24 september 2010 heeft [Diesel Marine] hiervoor een factuur ter hoogte van € 18.076,75 aan Libertas verzonden, die onbetaald is gebleven. d) [Diesel Marine] heeft ingevolge daartoe verkregen opdracht op 16 oktober 2010 werkzaamheden aan boord van het schip, in het bijzonder aan de BB-motor, uitgevoerd. Op 22 oktober 2010 heeft [Diesel Marine] hiervoor een factuur ter hoogte van € 15.121,58 aan Libertas verzonden, die onbetaald is gebleven. e) Onderaan beide facturen staat vermeld dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, zoals deze op de achterzijde van de facturen zijn afgedrukt. f) Op of omstreeks 10 november 2010 ontstonden er (weer) problemen met de BBmotor. [Diesel Marine] heeft op 12 november een eerste offerte voor revisie van de motor uitgebracht. De motor zou worden uitgebouwd en naar de werf van [Diesel Marine] in [vestigingsplaats 1] worden getransporteerd ter reparatie. Vervolgens zou de motor weer worden getransporteerd naar Gorinchem, waar het schip lag, om door [Diesel Marine] te worden ingebouwd. Betalingscondities waren 60% bij opdracht, 40% voor technische proefvaart. Op 15 november 2010 heeft [Diesel Marine] een herziene offerte uitgebracht. In deze offerte stond vermeld dat het schip na de reparatie van de uitgebouwde motor in de haven van [Diesel Marine] te [vestigingsplaats 1] zou komen te liggen en dat aldaar de motor weer zou worden ingebouwd. Betalingscondities waren 100% voor technische proefvaart. Op 16 november 2010 kwam een derde offerte, waarin stond vermeld dat de motor reeds was uitgebouwd en naar [Diesel Marine] in [vestigingsplaats 1] was getransporteerd en dat het inbouwen op de werf van [Diesel Marine] zou geschieden. Vermeld stond dat het werk reeds was aangevangen. De betaling was 100% voor technische proefvaart, met de opmerking: “Dit geld komt ten dele van de verzekering via een “akte van cessie” en restant + BTW via V.o.f. [sleepbedrijf] te [vestigingsplaats 4]”. Deze derde offerte is door Libertas en [Diesel Marine] ondertekend (maar niet door genoemde v.o.f. [sleepbedrijf]). Op 3 december 2010 werd de vierde en laatste offerte uitgebracht. Hierin stond onder meer: “Naar aanleiding van het telefoongesprek met dhr. [bestuurder Libertas] door [directeur appellanten] d.d. 18 november 2010 doen wij u hierbij onze herziene opdrachtbevestiging toekomen. Hiermede komt opdrachtbevestiging (..) d.d. 16 november 2010 te vervallen.” De betalingscondities waren gelijk aan die uit de eerdere opdrachtbevestiging. Deze offerte is getekend door [Diesel Marine] en Libertas (maar niet door [sleepbedrijf]). In deze laatste, definitieve, opdrachtbevestiging waren enkele technische details veranderd ten opzichte van de eerdere offerte, was de prijs verlaagd tot € 132.750,excl. btw, stond eveneens vermeld dat het werk al was aangevangen en werd weer uitgegaan van transport van de gereviseerde motor naar het schip in Gorinchem teneinde aldaar te worden ingebouwd. g) Op 3 december 2010 heeft [Scheeps Electro] aan Libertas een portofoon met accu en lader verkocht en geleverd. h) Op 10 december 2010 heeft [Diesel Marine] voor haar werkzaamheden aan de motor een factuur ter hoogte van € 157.972,50 aan Libertas verzonden, die onbetaald is gebleven. i. i) Op 24 december 2010 heeft [Scheeps Electro] aan Libertas voor de portofoon c.a. een factuur ter hoogte van € 660,45 verzonden, die onbetaald is gebleven. j) [bestuurder Libertas] heeft het schip op 27 december 2010 naar de haven van [Diesel Marine] (en/of [Scheeps Electro]) aan de [adres] in [vestigingsplaats 1] gevaren. k) [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] heeft/hebben aan [bestuurder Libertas] een bedrag van (bijna) € 12.000,00 betaald.

!

23!

l) [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] heeft/hebben Libertas op 28 december 2010 bericht dat zij zich ten aanzien van het schip beriep op haar retentierecht. Op die dag heeft/hebben zij om 10.20 uur aan [bestuurder Libertas] een schriftelijke bevestiging overhandigd waarin onder meer staat: “(…) persoonlijk overhandigd aan dhr. [bestuurder Libertas] op 28-12 om 10:20 Betreft: retentierecht ms “Libertas” (…) Gistermiddag, maandag 27 december 2010 omstreeks 16:15, heeft u ms “Libertas” vrijwillig en eigenhandig afgemeerd in onze haven te [vestigingsplaats 1] voor het afronden van de reparatiewerkzaamheden aan de [motor]. Deze motor is te Gorinchem uitgebouwd, vervolgens in onze werkplaats volledig gereviseerd conform de overeengekomen opdrachtbevestiging 10455 rev2 pos. A en B en staat nu gereed om teruggeplaatst te worden. We zijn gisteren gestart met reparatiewerkzaamheden aan het (nood)stuurwerk en hebben vanmorgen de inbouwwerkzaamheden hervat. Alle werkzaamheden worden echter per direct stopgezet i.v.m. het niet tijdig betalen van openstaande rekeningen en het niet-nakomen van uw toezeggingen m.b.t. betalingen. [X.] Diesel Marine BV houdt [het schip] in retentie totdat alle openstaande facturen aan de [X.] Diesel & Marine Bedrijvengroep m.b.t. leveringen en reparaties aan dit schip, inclusief bijkomende (incasso-)kosten en rente zijn voldaan. Het betreft de navolgende facturen vanuit [X.] Diesel Marine bv: (…) En vanuit [X.] Scheeps Electro bv: (..) Met ingang van dinsdag 28 december 2011, berekenen we u per ligdag € 200,- excl. BTW voor havengeld en walstroom. De situatie houdt concreet in dat het ms “Libertas” de haven van [X.] Diesel & Marine niet eerder mag verlaten alvorens bovenstaande facturen inclusief bijkomende kosten voor liggeld en rente op de betreffende bankrekeningen zijn gestort. Tevens zal de motor pas ingebouwd worden en het stuurwerk afgerond worden nadat alle kosten zijn voldaan.” m) [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] heeft/hebben op 5 januari 2011 en 22 maart 2011 beslag doen leggen op het schip tot een bedrag van € 250.000,--, respectievelijk € 190.956,40 en € 660,45. n) De bank heeft [directeur appellanten], directeur van [appellanten], op 3 februari 2011 per email het volgende bericht: “Geachte heer [directeur appellanten], Naar aanleiding van ons telefoongesprek op 1 februari jl. bericht ik u als volgt. Ik stuur u dit bericht pas nu ik vandaag eindelijk contact heb kunnen krijgen met de heer [bestuurder Libertas]. Wij bespraken met u dat het motorvrachtschip, in eigendom van [Libertas] en verhypothekeerd aan [de bank], op dit moment, onder beslag bij uw bedrijf aan de kade ligt. Het schip is aldaar terechtgekomen in verband met een noodzakelijke reparatie aan de motor. Uw bedrijf heeft de motor uit het schip gehaald en de diverse reparaties uitgevoerd. Op dit moment staat de motor gereed om in het schip te worden teruggeplaatst, uiteraard pas op het moment dat door u betaling is ontvangen. U gaf aan dat de reparatiekosten € 132.500,-- bedragen. Aangezien betaling door Libertas niet voor de hand ligt, althans de kredietfaciliteit van Libertas bij de bank is opgezegd, ligt het voor de hand dat wij met u tot een plan van aanpak komen. Een plan van aanpak ziet er wat ons betreft als volgt uit: De bank draagt zorg voor taxatie; De bank draagt zorg voor het aanstellen van een makelaar om de verkoop van [het schip] te bewerkstelligen; Op moment dat een koper is gevonden zullen wij met u nadere afspraken over betaling [maken] teneinde de motor in het schip te kunnen plaatsen. (…)

!

24!

Graag uw akkoord met het bovenstaande zodat wij op zeer korte termijn deze acties in gang kunnen zetten. Tevens ontvangen wij graag van u kopieën van de betreffende reparatiefacturen.” o) In reactie hierop heeft de advocaat van [appellanten] de bank op 11 februari 2011 onder meer bericht dat de zaak inmiddels bij de rechtbank Dordrecht voor vonnis stond en dat daaruit de definitieve betalingsverplichtingen zouden blijken. De bank werd bericht dat [appellanten] op 28 december 2010 een retentierecht op het schip hadden gevestigd dat derdenwerking had en dus ook jegens de bank werkte. Voorts werd geschreven: “Uiteraard werkt cliënte mee aan taxatie, verkoop en afwerking van de motorisering etc. van de Libertas met inachtneming van het retentierecht en haar voorrangsrecht. Ik verzoek u (..) een voorstel uit te werken voor taxatie en een makelaar, etc. en mij dat te doen toekomen, zodat ik dat kan bespreken met cliënte en daarna goedkeuring kan geven”. p) De bank heeft hierop per brief van 10 maart 2011 aan (de advocaat van) [appellanten] bericht dat zij betwistte dat aan [appellanten] een (tegen de bank werkend) retentierecht zou toekomen q) De rechtbank Dordrecht heeft bij verstekvonnis van 9 maart 2011 (hersteld op 11 mei 2011), gewezen tussen [appellanten] en Libertas, voor recht verklaard dat [appellanten] vanaf 28 december 2010 rechtsgeldig gebruik hebben gemaakt van hun retentierecht op het schip. Daarnaast is Libertas in dit vonnis jegens [Diesel Marine] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 190.956,40, met contractuele rente van 1% per maand, € 200,-- liggeld per dag vanaf 28 december 2010, € 2.842,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en € 1.064,36 aan beslagkosten, en jegens [Scheeps Electro] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 660,45, met contractuele rente van 1% per maand en € 150,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en jegens [appellanten] gezamenlijk veroordeeld in de proceskosten van € 6.455,31. r) Het vonnis van 9 maart 2011 van de rechtbank Dordrecht is op 15 maart 2011 aan Libertas betekend. Libertas is tegen dat vonnis niet in verzet gekomen. De curator is in haar vordering tot herroeping van dit vonnis op 30 juli 2014 niet ontvankelijk verklaard. s) Per 20 maart 2011 bedroeg de vordering van de bank op Libertas € 3.510.292,43 te vermeerderen met rente en kosten. t) Libertas is bij vonnis van de rechtbank Breda van 28 juni 2011 op verzoek van de bank failliet verklaard, met benoeming van de curator in haar hoedanigheid. u) Op 10 augustus 2011 is het schip door [Taxateur] & Zn B.V. getaxeerd. Vermeld staat in het taxatierapport dat de BB-motor is verwijderd en op de wal staat opgeslagen en volgens de documenten begin 2011 gereviseerd zou zijn. Het schip wordt in de huidige staat getaxeerd op een vrije verkoopwaarde van € 1.200.000 en wanneer alle reparaties (waaronder het terugplaatsen van de BB-motor) en keuringen zouden zijn uitgevoerd op € 1.900.000. v) In april 2012 is een koper (SARL [SARL]) voor het schip en de motor gevonden die bereid was een bedrag van € 1.075.000,-- voor het schip en de motor te betalen. w) Om levering aan SARL [SARL] mogelijk te maken, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, welke is getekend op 19 en 23 april 2012 (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”). De vaststellingsovereenkomst bepaalt (onder meer en samengevat) het volgende: - de curator verkoopt en levert met toestemming van de bank en [appellanten] het schip en de motor, in de staat waarin het schip en de motor zich op dat moment bevinden, waarbij zowel [appellanten] als de bank onbezwaarde levering mogelijk zullen maken; - van de van de koper te ontvangen koopprijs zal een bedrag van € 350.000,-- bij de transporterende notaris in depot blijven; - [appellanten] zullen in een bodemprocedure tegen de curator en de bank een verklaring voor recht vorderen dat het in depot gegeven deel van de opbrengst van de verkoop geheel of ten dele aan een van hen toekomt, zulks op een wijze als door de rechtbank in goede justitie te bepalen; - daarbij wordt uitgegaan van de fictie dat [appellanten] het schip en de motor nog steeds in hun macht hebben, het schip niet hebben vrijgegeven of in de macht van de

!

25!

curator hebben gebracht als bedoeld in de zin van art. 3:294 BW en dat de bank nog steeds een eerste recht van hypotheek op het schip en de motor heeft; - de vordering van [appellanten] zal zijn gegrond op hun standpunt dat [Diesel Marine] en [Scheeps Electro], met inachtneming van voornoemde fictie, afzonderlijk en gezamenlijk het recht hadden en hebben de afgifte van het schip terug te houden totdat hun vorderingen met betrekking tot de aan het schip verrichte reparaties, te vermeerderen met alle rente en kosten, zijn voldaan; - [appellanten] zijn zich ervan bewust dat de bank (onder meer) het standpunt zal innemen dat het depot haar geheel of gedeeltelijk toekomt, omdat zij een eerste recht van hypotheek op het schip had, art. 3:292 BW wordt uitgesloten in art. 8:820a BW en het schip een binnenschip is; - in verband met de vraag aan wie het depot toekomt fixeren [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] en de bank hun vorderingen op Libertas per datum van de vaststellingsovereenkomst. Deze fixatie geldt niet jegens de boedel; - partijen zullen in de bodemprocedure alle stellingen mogen innemen die zij menen te moeten innemen. Het feit dat eisers zich op een retentierecht hebben beroepen en dat de Bank stelt een hypotheek op het schip en de motor te hebben gehad, staan als feiten na aflevering en afgifte van het schip en de motor en na afstand van het recht van hypotheek op het schip en de motor niet ter discussie. x) In de considerans van de vaststellingsovereenkomst staat onder meer (2e en 3e liggende streepje op blz. 4): “ - (..) waarna tussen [Diesel Marine]/[Scheeps Electro], de Bank en de curatrice een bodemprocedure zal worden gevoerd over de vraag wie (..) recht heeft op het in depot gebleven deel van de opbrengst van de verkoop; - partijen zich alle rechten voorbehouden, in die zin dat zij in de procedure alle argumenten mogen aanvoeren die zij nu ook menen te kunnen aanvoeren;” Clausule nr 4 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt onder meer: “(..) Toewijzing van deze verklaring voor recht jegens één van hen (curatrice of de Bank) geldt overigens eveneens als een vervulling jegens beiden” Clausule nr 10 van de vaststellingsovereenkomst luidt letterlijk: “Op deze wijze oordeelt de rechtbank over het geschil van partijen en wordt de afgifte van een verklaring voor recht door de rechtbank (..) maatgevend en doorslaggevend voor de vraag of de werkzaamheden van [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] volledig betaald worden of niet.” y) Na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst zijn het schip en de motor aan SARL [SARL] verkocht en geleverd voor een bedrag van € 1.075.000,-- excl. btw. De koopovereenkomst met SARL [SARL] vermeldt onder meer in art. 5.1: “Koper aanvaardt dat de thans in de machinekamer staande hoofdmotor (..) is uitgebouwd (..) Deze motor vormt onderdeel van de onderhavige verkoop, doch zonder dat deze door verkoper in de Libertas ingebouwd zal worden.” Conform de vaststellingsovereenkomst is een bedrag van € 350.000,-- in depot gebleven bij de notaris. z) Een verklaring van [sleepbedrijf] van 18 februari 2013, luidt: “[bestuurder Libertas], schipper/eigenaar van ms. “Libertas”, huurde de duwbak “Res VII” van mijn bedrijf. Het koppelverband “Libertas” en “Res VII” was op 10 november 2010 opvarend met steenkolen en kreeg motorstoring bij Gorinchem. Hierna is begonnen met reparatie van de motor te Gorinchem zodat het schip weer zou kunnen gaan varen en de lading zo spoedig mogelijk te kunnen afleveren. Doordat het lang duurde voordat de order tot repareren door de bank werd gegeven is in overleg met de bevrachter besloten om de lading die dringend door de ontvanger werd verwacht, uit het ms. Libertas over te slaan in een ander schip en de duwbak door een ander duwschip te verduwen naar de losplaats (ca. 15-17 december 2010). Na lossing is de eigenaar van het ms. Libertas zelf naar de reparatiekade van de firma [X.] gevaren voor reparatie zodat de reparatie rap en goedkoop kon worden voortgezet wanneer er financiële toestemming zou zijn. Onze duwbak Res VII is op onze aanwijzing naar het Bergseveld getransporteerd omdat de Libertas Scheepsholding in betalingsachterstand van de huurpenningen was. Hierna is de duwbak in mijn beheer gebracht.

!

26!

Zoals bekend was ik ook betrokken bij de offerte die [directeur appellanten] heeft uitgebracht voor herstel van de hoofdmotor. Ik had er belang bij dat het koppelverband in de vaart bleef, omdat er dan nog de mogelijkheid bestond dat de Libertas Scheepsholding de achterstand van huurpenningen en de achtergestelde lening kon gaan terugbetalen. Om het schip weer vaarklaar te maken was een injectie van de bank noodzakelijk want er waren geen financiële reserves voorhanden. (..)” aa) Een verklaring van [bestuurder Libertas] van 18 februari 2013 luidt: “Medio november 2010 lag het schip in Gorinchem voor reparatiewerk. Door [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] was daar in Gorinchem onder meer de motor uit het schip verwijderd. Deze motor zou zodra deze gerepareerd was ook weer in Gorinchem door [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] worden teruggeplaatst. Vervolgens hebben de heren [directeur appellanten] en [vertegenwoordiger appellanten] mij – nog voordat de motor was teruggeplaatst – meerdere keren verzocht om het schip naar de haven van [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] te verplaatsen. Zij gaven daarbij aan dat zij dit wilden omdat dat hen in staat zou stellen om een retentierecht op het schip in te roepen. Ik wilde hieraan niet meewerken. Zij bleven mij benaderen en op een gegeven moment heb ik gezegd dat ik enkel zou meewerken als ik een vergoeding voor het verplaatsen zou ontvangen. Vervolgens hebben de heren [directeur appellanten] en [vertegenwoordiger appellanten] een bedrag van plus minus € 12.000,-- contant aan mij voldaan en heb ik het schip verplaatst naar [vestigingsplaats 1]. Overigens gaven de heren [directeur appellanten] en [vertegenwoordiger appellanten] tevens aan dat zij mij zouden helpen nadat het schip verplaatst werd, doordat zij het schip (of een ander schip dat in eigendom aan mij toebehoorde (de Veritas)) zouden kopen en dat ik vervolgens het recht zou krijgen om het schip te exploiteren. Nadat het schip naar de haven van [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] was verplaatst heb ik echter nooit meer iets van deze toezeggingen vernomen. Het verplaatsen van het schip gebeurde dus niet op mijn initiatief maar op dat van [Diesel Marine]/[Scheeps Electro] en had niets te maken met het feit dat de lading inmiddels uit het schip was verwijderd en de duwbak niet langer gekoppeld was aan het schip. [directeur appellanten] gaf aan dat zij het schip naar hun haven verplaatst wilden hebben om zich op een retentierecht te kunnen beroepen. (…)” 3.2.1. [appellanten] hebben de curator en de bank in het onderhavige geding betrokken en gevorderd (samengevat) te verklaren voor recht tussen partijen dat het in depot gegeven deel van de opbrengst van de verkoop [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] – afzonderlijk en gezamenlijk – geheel, een en ander geheel conform het dictum van het vonnis van de rechtbank Dordrecht d.d. 9 maart 2011 (hersteld bij vonnis van 11 mei 2011), subsidiair gedeeltelijk toekomt, omdat [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] het recht hadden en hebben de afgifte van het schip terug te houden totdat hun vorderingen m.b.t. de aan het schip verrichte reparaties, te vermeerderen met alle rente en kosten, zijn voldaan, meer subsidiair een verklaring voor recht van gelijke strekking zoals de rechtbank in goede justitie op grond van het voorgaande zal vermenen te behoren, met veroordeling van de curator en de bank in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten. 3.2.2. De curator en de bank hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat zij van oordeel was dat het (blijven) uitoefenen van het retentierecht door [appellanten] in strijd is met de jegens de bank, respectievelijk de boedel in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. [appellanten] werden hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten. 3.3. In hoger beroep hebben [appellanten] 11 grieven aangevoerd tegen het vonnis en daarbij, naast het in eerste aanleg gevorderde, tevens gevorderd dat de curator en/of de bank zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van datgene wat [appellanten] op basis van het beroepen vonnis hebben voldaan. De bank en de curator hebben afzonderlijk

!

27!

(nagenoeg gelijkluidend) verweer gevoerd. Het hof zal in het navolgende de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Waar dat nodig is, zal het hof aan een individuele grief refereren. gezag van gewijsde 3.4.1. [appellanten] hebben zich beroepen op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 9 maart 2011, (hersteld op 11 mei 2011), waarin aan hen – zonder beperkingen of voorbehouden - een retentierecht op het schip is toegekend vanwege een (opeisbare) vordering van [appellanten] op Libertas. 3.4.2. Vast staat dat het (verbeterde) vonnis van de rechtbank Dordrecht door [appellanten] op 15 maart 2011 aan Libertas is betekend, en dat daartegen door Libertas geen verzet is ingesteld. De curator van Libertas is door de rechtbank Rotterdam op 30 juli 2014 nietontvankelijk verklaard in haar herroepingsvordering. Daarmee staat eveneens vast dat het vonnis op 12 april 2011 in kracht van gewijsde is gegaan. 3.4.3. Anders dan [appellanten] stellen, heeft dit vonnis evenwel alleen gezag van gewijsde gekregen tussen [appellanten] en de curator van Libertas, maar niet tussen [appellanten] en de bank. De bank was - anders dan de curator, die als curator van de boedel van procespartij Libertas wel als zodanig heeft te gelden - geen partij in het geschil waarover de rechtbank Dordrecht heeft beslist. Dat de bank wellicht in die procedure had kunnen tussenkomen, maar dat niet heeft gedaan, maakt niet dat zij daarom als partij heeft te gelden in de zin van art. 236 Rv. 3.4.4. Er voorshands vanuit gaande dat de rechtsbetrekking in geschil in de onderhavige procedure dezelfde is als waarover door de rechtbank Dordrecht is beslist, is het hof van oordeel dat [appellanten] zich jegens de curator evenmin op het gezag van gewijsde van de betreffende uitspraak kunnen beroepen. De vaststellingsovereenkomst tussen [appellanten], de curator en de bank staat daaraan in de weg. Het hof doelt in het bijzonder op de in r.o. 3.1 onder x geciteerde delen uit de considerans en clausules. Hieruit – iedere tekst apart en alle samen - valt niet anders af te leiden dan dat partijen overeengekomen zijn dat zij hun geschil over het in depot gehouden bedrag in volle omvang (en met gebruikmaking van overeengekomen ficties) aan de rechter zouden voorleggen. Partijen zijn dus overeengekomen dat de geadieerde rechter gevraagd zal worden zich inhoudelijk uit te laten over de vraag of aan [appellanten] een retentierecht met werking jegens de boedel van Libertas en de bank toekomt en zo ja van welke inhoud en omvang. Die overeenkomst verdraagt zich niet met een beroep op het gezag van gewijsde van een (verstek-)vonnis waarin aan [appellanten] jegens Libertas een retentierecht is toegekend. Het hof wijst hierbij ten overvloede op de eigen stellingen van [appellanten] in de conclusie van repliek (nr 4) “Partijen hebben in deze procedure evenwel afgesproken dat zij alle stellingen jegens elkaar mochten innemen en dat zij elkander op dat punt geen beperkingen zouden opleggen”. rechtsvragen 3.5. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] een retentierecht had op het schip en/of de motor en zo ja, of [Diesel Marine] en/of [Scheeps Electro] zich op dat recht mogen beroepen. Bij de beantwoording van deze rechtsvragen spelen twee aspecten een rol: (i) welke betekenis komt in dit verband toe aan het feit dat een motor volgens art. 8:1 lid 3 BW bestanddeel is van het schip en (ii) welke betekenis komt toe aan het bepaalde in art. 8:820a BW, in welk artikel een aantal bepalingen uit het BW en de Faillissementswet voor binnenschepen buiten toepassing worden verklaard. bestanddeelvorming op grond van art. 8:1 lid 3 BW

!

28!

3.6.1. Voordat de mankementen aan de BB-motor optraden, voer het schip met gebruikmaking van (onder meer) die motor. Dat betekent dat die motor bestanddeel was van het schip, nu de motor aan het schip was bevestigd in de zin van art. 8:1 lid 3 BW. De eerste reparaties hebben plaatsgevonden terwijl de motor nog aan het schip bevestigd was. Vervolgens is de motor op 15 of 16 november 2010 (namelijk in de periode tussen de herziene offerte van 15 november 2010 - waarin nog sprake was van het zullen uitbouwen van de motor - en de derde offerte van 16 november 2010 - waarin sprake was van het reeds uitgebouwd zijn van de motor -) uitgebouwd door [Diesel Marine] en door haar naar haar werf in [vestigingsplaats 1] getransporteerd. Blijkens de offertes was het de bedoeling dat de motor na revisie aldaar weer zou worden ingebouwd, hetzij in Gorinchem (1e en 4e /definitieve offerte), hetzij in [vestigingsplaats 1] (2e en 3e offerte). In beginsel is de motor door het enkele - tijdelijk - uitbouwen niet zelfstandig geworden, maar bestanddeel van het schip gebleven. In de parlementaire geschiedenis bij art. 8:1 lid 3 (blz. 33) wordt hierover gezegd: “Wanneer de voortbewegingswerktuigen eenmaal bestanddeel van het schip zijn geworden, doet tijdelijke verwijdering uit het schip hun zelfstandigheid niet herleven.” Met deze uitleg van art. 8:1 lid 3 BW wordt voorkomen dat er een wisselend regime op de voortbewegingswerktuigen van toepassing is al naar gelang zij zich aan boord dan wel voor onderhoud of reparatie bij een werf bevinden. Crediteuren behouden de (voor) rechten op het bestanddeel, ook als dat tijdelijk van de hoofdzaak is gesepareerd. 3.6.2. De verkeersopvattingen, waarop art. 3:4 BW ziet, zouden mogelijk tot een andere conclusie hebben kunnen leiden, en hetzelfde heeft te gelden voor de onder het commune vermogensrecht geldende regel dat een bestanddeel niet zelf (los van de hoofdzaak) een object van een recht kan zijn. De in het commune vermogensrecht gehanteerde criteria zijn echter niet van toepassing op (de bestanddelen van) art. 8:1 lid 3 BW. In dit artikel is sprake van een wetsduiding tot bestanddeel, de verkeersopvattingen van dit specifieke geval zijn in dit artikel en de parlementaire geschiedenis daarvan reeds neergelegd. Daarbij komt dat de in Boek 8 BW neergelegde goederenrechtelijke regelingen wel vaker niet sporen met de Boeken 3,5 en 6 BW. Nu uit de stellingen van partijen duidelijk is dat het steeds de bedoeling was dat de motor alleen ter revisie zou worden uitgebouwd en daarna weer zou worden ingebouwd, strekte het hypotheekrecht van de bank zich dus nog steeds uit over de motor, ook toen deze zich na het uitbouwen ter revisie op de werf van [appellanten] bevond. retentierecht op de motor 3.7.1. Daarmee rijst de vraag of [appellanten] (of een hunner) een retentierecht op de motor hebben (heeft) verkregen, toen zij deze op 15/16 november 2010 in hun macht kregen. Art. 8:820a BW heeft mede tot grondslag een erkenning van retentierecht op een (binnen)schip. Dat hier het wettelijk regime geldt dat op een binnenschip van toepassing is, staat er niet aan in de weg dat een retentierecht ook kan worden uitgeoefend op de - tijdelijk van het schip gesepareerde - motor, indien aan alle overige vereisten daarvoor is voldaan. De overeenkomst van 3 december 2010 (en de drie voorgaande offertes) zag (zagen) op de reparatie/revisie van de motor. [Diesel Marine] stelt werkzaamheden te hebben verricht aan de motor en daarvoor op Libertas een opeisbare vordering te hebben verkregen. De bank heeft weliswaar betwist dat [Diesel Marine] reparaties aan de motor heeft uitgevoerd, maar het hof passeert dit, nu deze betwisting in het licht van de vaststaande feiten - zoals met name dat [Diesel Marine] aan Libertas een factuur voor de reparaties heeft gezonden, die zonder commentaar is behouden - onvoldoende is onderbouwd. Niet in geschil is dat [Diesel Marine] de motor op rechtmatige wijze (van Libertas) in haar macht heeft gekregen, teneinde deze te repareren/reviseren. Dit betekent dat [Diesel Marine] de bevoegdheid heeft gekregen om haar verplichting tot afgifte van de motor aan Libertas op te schorten, totdat haar vordering terzake de reparaties aan die motor zou zijn voldaan. Deze opschortingsbevoegdheid geldt ook jegens derden met een ouder

!

29!

recht op het schip (waarvan de motor een bestanddeel is), zoals de bank die een ouder hypotheekrecht heeft. Immers, niet is betwist dat Libertas c.q. [bestuurder Libertas] (namens Libertas) bevoegd was om aan [Diesel Marine] de opdracht tot het reviseren van de motor te verstrekken. 3.7.2. Anders dan de curator bij pleidooi heeft gesteld, is de kwestie of een retentierecht op de motor (los van een retentierecht op het schip) kan worden uitgeoefend wel aan het oordeel van het hof onderworpen, op grond van de in hoger beroep gehandhaafde meer subsidiaire vordering (vgl. ook nr 19 e.v. cvd). 3.7.3. [Diesel Marine] had reeds in september en oktober 2010 in opdracht van Libertas (aan boord) werkzaamheden verricht, waarvoor zij evenmin betaling had ontvangen. De vraag is of [Diesel Marine] haar retentierecht ook jegens de bank kan inroepen, voor zover haar vordering niet ziet op de werkzaamheden aan de (BB-)motor, in het kader waarvan zij die motor onder zich kreeg, maar op die eerdere werkzaamheden. Een retentierecht jegens derden met een ouder recht (zoals i.c. de bank) is in beperktere mate toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht. Een retentierecht tegen een derde met een ouder recht kan alleen worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft. Daarvan is hier sprake voor zover de vorderingen van [Diesel Marine] reparaties aan de (BB-)motor betreffen. De factuur van 22 oktober 2010 ziet alleen op werkzaamheden aan de (BB-)motor, tot zekerheid van de betaling waarvan het retentierecht op de motor kan worden ingeroepen. 3.7.4. De factuur van 24 september 2010 ziet echter, naast op werkzaamheden aan de (BB-)motor, ook op werkzaamheden aan de N14 boegschroefmotor en werkzaamheden in verband met storing stuurwerk. Weliswaar waren schip, (BB-)motor, stuurwerk en boegschroefmotor in goederenrechtelijke zin nog één - waarbij het schip de hoofdzaak en de rest bestanddeel was -, toen de werkzaamheden werden uitgevoerd, maar bij de facturering werd onderscheid gemaakt tussen de verschillende bestanddelen. Vervolgens werd door [Diesel Marine] een retentierecht uitgeoefend op een van de bestanddelen (de BB-motor). Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende verband tussen de werkzaamheden aan het bestanddeel BB-motor en de werkzaamheden aan de overige bestanddelen, om het retentierecht op de BB-motor ook derdenwerking tegenover derden met een ouder recht te geven. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij HR 5 maart 2004, NJ 2004,548, en bij zijn opvatting dat de hoofdzaak het bestanddeel natrekt, maar niet andersom, en dat dit laatste ook doorwerkt in het ontbreken van de vereiste samenhang voor de derdenwerking van het retentierecht op de motor voor vorderingen met betrekking tot het stuurwerk en de boegschroefmotor. Voor de werkzaamheden aan het stuurwerk en de boegschroefmotor kan [Diesel Marine] de (BB-)motor niet terughouden met werking jegens de bank, voor de toen uitgevoerde werkzaamheden aan de (BB-)motor wel. [appellanten] zullen in de gelegenheid worden gesteld om een nadere uitsplitsing van de factuur van 24 september 2010 te overleggen, waaruit duidelijk wordt welk deel daarvan ziet op de (BB-)motor en welk deel op andere werkzaamheden. Voorshands schat het hof op basis van de overgelegde gespecificeerde factuur de hoogte van de andere werkzaamheden op € 4.000,00. 3.8. [Scheeps Electro] heeft geen werkzaamheden aan de motor verricht. Zij heeft op 24 december 2010 een portofoon c.a. aan Libertas verkocht en geleverd en is daarvoor onbetaald gebleven. Deze vordering heeft geen enkele samenhang met de door [Diesel Marine] verrichte werkzaamheden aan de motor. Aan [Scheeps Electro] komt dus geen retentierecht op de motor toe, ter verzekering van haar vordering terzake de portofoon c.a.

!

30!

retentierecht op het schip 3.9.1. Met het oordeel dat [Diesel Marine] op of rond 15 november 2010 een retentierecht op de motor heeft gekregen (dat voor zover het werkzaamheden aan die motor betreft ook werking heeft jegens de bank), is nog niets gezegd over het retentierecht op (de rest van) het schip. Weliswaar is de motor een bestanddeel van het schip, ook als de motor tijdelijk niet is bevestigd aan het schip als bedoeld in art. 8:1 lid 3 BW, maar een retentierecht op die tijdelijk gesepareerde motor betekent niet dat [Diesel Marine] daarmee ook een retentierecht op de hoofdzaak, het schip, heeft verkregen. De hoofdzaak (het schip) trekt het bestanddeel (de motor) na, niet andersom. Hetzelfde heeft mutatis mutandis te gelden voor het in dit geval op het bestanddeel rustende retentierecht: dat komt - tot zekerheid voor vorderingen wegens werkzaamheden aan het bestanddeel - niet ook op de hoofdzaak te rusten, ook niet nadat die hoofdzaak in de macht van de retentor van het bestanddeel is gekomen, zolang hoofdzaak en bestanddeel van elkaar gesepareerd zijn. 3.9.2. Dit betekent dat [Diesel Marine] geen retentierecht op het schip heeft gekregen voor de vordering ter zake eerdere werkzaamheden aan de motor, toen zij het schip op 27 december 2010 onder zich kreeg. 3.9.3. [Diesel Marine] heeft echter ook werkzaamheden aan het schip zelf verricht. Hiervoor was reeds sprake van andere werkzaamheden (aan de N14 boegschroefmotor en werkzaamheden in verband met storing stuurwerk, door het hof geschat op € 4.000,00) waarvoor op 24 september 2010 mede een factuur was gezonden, die ook onbetaald was gebleven. Gesteld noch gebleken is dat [Diesel Marine], toen zij die werkzaamheden verrichtte, een retentierecht op het schip pretendeerde. Deze werkzaamheden zijn ook niet uitgevoerd op de werf van [Diesel Marine], maar ter plaatse waar het schip lag, zodat ook niet gesteld kan worden dat [Diesel Marine] het schip toen in haar macht had. Toen het schip op 27 december in de macht van [appellanten] (en dus ook van [Diesel Marine]) kwam, kreeg [Diesel Marine] daarmee de mogelijkheid om een retentierecht op het schip uit te oefenen voor haar vordering ter zake werkzaamheden aan het schip, hetgeen zij ook heeft gedaan (nu de retentierechtverklaring van 28 december 2010 de vordering waarvoor op 24 september 2010 een factuur is gezonden, met zoveel woorden noemt) . 3.10. [Scheeps Electro] had als gezegd geen retentierecht op de motor. Wel had [Scheeps Electro] een vordering op Libertas in verband met de verkoop en levering van een portofoon c.a. Deze zaken kunnen worden gekwalificeerd als scheepstoebehoren (art. 8:1 lid 4 BW), die tot het schip worden gerekend (art. 8:1 lid 5 BW). Voor haar vordering van € 660,45 heeft [Scheeps Electro] dus de mogelijkheid gekregen zich op een retentierecht te beroepen, toen het schip op 27 december 2010 (mede) in haar macht kwam. Uit de retentierechtverklaring van 28 december 2010 blijkt dat [Scheeps Electro] van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. 3.11. Deze retentierechten van [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] op het schip (voor hun vorderingen terzake reparaties aan het schip resp. leveranties aan het schip) werken eveneens tegenover de bank. 3.12. De hierboven omschreven situatie van aparte retentierechten op het schip en op de motor (als bestanddeel van het schip) is in stand gebleven totdat de curator het schip verkocht en leverde aan SARL [SARL], nu blijkens de koopovereenkomst de motor los van het schip (niet ingebouwd) is verkocht en geleverd. In deze procedure gaan partijen

!

31!

echter, blijkens de vaststellingsovereenkomst, ervan uit dat de zaken nog steeds - los – bij [appellanten] liggen en dat [appellanten] hierop een retentierecht uitoefenen. uitleg art. 8:820a BW 3.13.1. Het schip is een binnenvaartschip, waarop 8:820a BW van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat onder meer art. 3:292 BW en art. 60 tweede lid eerste zin, derde en vierde lid Fw niet van toepassing zijn op binnenschepen. In art. 3:292 BW is geregeld dat de retentor zijn vordering met voorrang kan verhalen boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Art. 60 tweede lid eerste zin Fw luidt voor zover van belang: “De zaak kan ook door de curator worden opgeëist en (..) worden verkocht, onverminderd de voorrang, aan de schuldeiser in artikel 292 van Boek 3 [BW] toegekend”. De tweede zin van dit artikellid blijft toepasselijk. Hierin is geregeld dat de curator de zaak ook door voldoening van de vordering van de retentor in de boedel terug kan brengen (lossing). De niet van toepassing verklaarde leden 3 en 4 van art. 60 Fw bepalen dat de schuldeiser de curator een redelijke termijn kan stellen om tot toepassing van zijn bevoegdheid tot opeising of lossing over te gaan, en dat de schuldeiser de zaak (lid 3) of het registergoed (leden 3 en 4) zelf kan executeren. 3.13.2. De achtergrond van deze beperkingen is gelegen in het feit dat het voorrangsrecht van de retentor op binnenschepen te veel zou lijken op de volgens het Geneefs Binnenvaartverdrag 1965 en de bijbehorende protocollen niet toegelaten voorrechten die in rang boven het hypotheekrecht gaan. In de Parlementaire geschiedenis bij art. 8:210a BW (dat voor zeeschepen hetzelfde bepaalt als art. 8:820a BW voor binnenschepen) valt te lezen (Parl. Gesch. Boek 8 blz. 280): “Het voor binnenschepen geldende Verdrag van Genève maakt het scheppen van voorrechten boven de in Protocol I (b) genoemde onmogelijk. Dit brengt mee dat ernstige twijfel bestaat of de figuur van artikel 3.10.4A.4 [art. 3:292 BW, hof ]die weliswaar geen voorrecht oplevert, maar wel daarmee sterk verwant is, toegelaten zou zijn. Ter wille van de harmonie tussen zeerecht en binnenvaartrecht is deze figuur daarom ook hier uitgesloten. Dit brengt mee dat ook artikel 60 Faillissementswet, voor zover daarin van de toepasselijkheid van artikel 3.10.4A.4 wordt uitgegaan, niet van toepassing dient te zijn. Het gevolg van de onderhavige bepaling is dat voor het retentierecht op zeeschepen hetzelfde blijft gelden als in het huidige recht (…)’ 3.13.3. Tussen partijen is niet in geschil dat uit art. 8:820a BW voortvloeit dat de retentor van een binnenschip zich niet met voorrang mag verhalen op de executieopbrengst van dat schip. Anders is dit met de uitsluiting van art. 60 lid 2 eerste zin Fw. Partijen twisten over de vraag of de buitentoepassingstelling daarvan ook betekent dat de curator de teruggehouden zaak niet meer mag opeisen van de retentor (zoals [appellanten] stellen met onder meer een beroep op hof Den Haag 7 augustus 1996, S&S 1997, 8), of dat de bedoeling van de wetgever slechts was om aan de retentor zijn voorrangsrecht te ontnemen, zodat de zaak nog wel door de curator mag worden opgeëist, maar dat de retentor bij de executie door de curator vervolgens geen voorrangsrecht meer heeft (zoals de curator en de bank stellen, met onder meer een beroep op rechtbank Rotterdam 10 juni 2008, S&S 2010, 123). 3.13.4. Naar het oordeel van het hof blijkt nergens uit dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om de rechten van de retentor meer in te perken, dan voor de naleving van het Geneefs Binnenvaartverdrag noodzakelijk is. Indien het standpunt van de curator en de bank zou worden gevolgd, zou de retentor enerzijds het voorrangsrecht missen, waardoor hij bij opeising door de curator - na omslag van de faillissementskosten - zich met voorrang op de opbrengst zou hebben kunnen verhalen, en zou aan hem daarnaast eveneens zijn feitelijke voorrang zijn ontnomen, omdat hij de zaak wel aan de curator zou moeten afgeven. Hiermee zou aan het retentierecht op schepen, ondanks de ook voor schepen nog steeds geldende bepaling van art. 60 lid 1 Fw, in faillissement iedere zin zijn komen te ontvallen. Indien de wetgever die bedoeling had gehad, zou hij naar

!

32!

het oordeel van het hof, daaraan wel enige woorden hebben gewijd. Veeleer lijkt het de bedoeling te zijn geweest om alleen de juridische en niet de feitelijke voorrang aan het retentierecht op schepen te ontnemen, hetgeen bereikt is door de gehele eerste zin van art. 60 lid 2 buiten toepassing te verklaren (iets wat overigens wel beter tot zijn recht was gekomen als eveneens het woordje “ook” uit de tweede zin was geschrapt). Daarmee is dan voor schepen de situatie, zoals die ook onder het oude BW (geldend recht ten tijde van het schrijven van de memorie van toelichting) gold, voor het grootste deel hersteld. Zowel naar oud recht als naar huidig recht kan de curator het retentierecht wel lossen. Dit geldt ook voor het retentierecht op schepen onder het huidige recht, nu de tweede zin van art. 60 lid 2 Fw niet buiten toepassing is verklaard. 3.13.5. Dit betekent dat de curator het schip en/of de motor niet van [Diesel Marine] kan opeisen, teneinde deze(n) te verkopen, en [Diesel Marine] als concurrente crediteur uit de opbrengst voldoen, zoals zij wenst. Wel kan zij de vorderingen met betrekking tot de motor en/of het schip - die immers in de door partijen gecreëerde fictie nog steeds van elkaar gescheiden zijn, ook al is de motor bestanddeel van het schip – voldoen en daarmee de motor en/of het schip in de boedel brengen. 3.14. Ten aanzien van de portofoon c.a. en het retentierecht van [Scheeps Electro] hierop is dit anders. Deze scheepstoebehoren vallen niet onder de beperking van art. 8:820a BW. De curator heeft de keus om de zaken op te eisen en te verkopen, volgens art. 60 lid 2 eerste zin Fw, of om te lossen volgens art. 60 lid 2 tweede zin Fw. redelijkheid en billijkheid 3.15.1. De curator en de bank hebben zich erop beroepen, en deze stelling is door de rechtbank gehonoreerd, dat de wijze waarop [appellanten] het schip in hun macht hebben gekregen, met zich brengt dat zij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op een retentierecht op het schip mogen beroepen. Allereerst merkt het hof op dat de rechtbank bij haar oordeel dat [appellanten] in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld, geen onderscheid heeft gemaakt tussen het retentierecht op de motor en het retentierecht op het schip en het feit dat voor beide zaken andere vorderingen golden. Ten aanzien van het retentierecht van [Diesel Marine] op de motor – ter verzekering van haar vorderingen ter zake de reparaties aan de motor (gefactureerd deels op 24 september, op 22 oktober en op 10 december 2010) – heeft het hof geoordeeld dat [Diesel Marine] de motor op of rond 15 november 2010 reeds onder zich had gekregen. Het verwijt dat de bank en de curator aan [appellanten] maken, kan derhalve niet zien op de totstandkoming van dit retentierecht van [Diesel Marine]. Het verwijt kan derhalve slechts zien op het retentierecht van [Diesel Marine] en [Scheeps Electro] dat eerst op 27 december 2010 ontstond (zie r.o. 3.9.3) terzake de vorderingen van (geschat) € 4.000,00 voor reparaties aan het schip door [Diesel Marine] en € 660,45 terzake de leveranties van scheepsbenodigdheden door [Scheeps Electro] (waarbij het enkele uitoefenen van het retentierecht – hoge – vorderingen voor liggeld c.a. doet ontstaan). 3.15.2. Nu partijen het door het hof gemaakte onderscheid tussen het retentierecht op het schip en het retentierecht op de motor in dit verband niet hebben gemaakt, zal het hof hen in de gelegenheid stellen hun stellingen in dit verband daaraan aan te passen. [appellanten] kunnen dan tevens het gewenste inzicht in de uitsplitsing van de factuur van 24 september 2010 geven. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

!

33!

4 De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2015 voor akte aan de zijde van [appellanten], met het in r.o. 3.15.2 omschreven doel, waarna de bank en de curator hierop mogen reageren; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015.

!

34!

ECLI:NL:RBROT:2015:2503 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 16-04-2015 Datum publicatie 17-04-2015 Zaaknummer C-10-470155 - KG ZA 15-168 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aannemer bouwt op grond die is verkocht maar niet (notarieel) is geleverd aan de opdrachtgevers. Rententierecht kan niet worden ingeroepen tegenover de (juridisch) eigenaar van de grond. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/261 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/470155 / KG ZA 15-168 Vonnis in kort geding van 16 april 2015 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT, zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht, eiseres, advocaat mr. J.C.G. Franken, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BREDA BOUW B.V., gevestigd te Teteringen, gedaagde, advocaat mr. W.M.J.M. Heijltjes.

!

35!

Partijen zullen hierna de Gemeente en Breda Bouw genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de (niet betekende) dagvaarding, met producties, - de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 2 april 2015, - de akte overlegging van producties van Breda Bouw, - twee schema’s van Breda Bouw, toegezonden bij brief van mr. Heijltjes van 30 maart 2015, - de pleitnota van de Gemeente, - de pleitnota van Breda Bouw. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Gemeente is (juridisch) eigenaar van een kavel bouwgrond gelegen in het nieuwbouwplan De Volgerlanden te Hendrik-Ido-Ambacht, kadastraal bekend als gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, sectie E, nummers 8125 (gedeeltelijk) en 11117 (gedeeltelijk), groot respectievelijk ca. 31 m² en 804 m², bestemd voor de bouw van één woning met bijbehoren (verder: het perceel). 2.2. Bij overeenkomst van 28 december 2012 heeft de Gemeente het perceel verkocht aan[koper 1] en [koper 2](verder: de kopers) tegen de koopsom van € 415.000,inclusief BTW. De notariële levering van het perceel is meermalen op verzoek van kopers uitgesteld in verband met financieringsproblemen. Tot op heden hebben de kopers de koopsom niet aan de Gemeente voldaan en heeft de notariële levering van het perceel aan de kopers niet plaatsgevonden. 2.3. Op 23 juli 2013 hebben de Burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [koper 1] een omgevingsvergunning verleend voor – samengevat – het bouwen van een woning op het perceel. Onderdeel van deze omgevingsvergunning is het aanvraagformulier van 3 juni 2013. Op dit aanvraagformulier is op het blad met het opschrift “Locatie” bij “Eigendomssituatie van het perceel” het antwoord “U bent eigenaar van het perceel” aangevinkt. 2.4. Op 24 september 2013 hebben de kopers met Breda Bouw een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning op het perceel met een aanneemsom van € 439.000,- exclusief BTW. 2.5. Op 15 oktober 2013 hebben landmeters van de Gemeente het perceel uitgezet en de rooilijn aangegeven. Hierna heeft Breda Bouw het perceel als werkterrein ingericht en daartoe onder meer een hekwerk rondom dit perceel geplaatst. Op 11 november 2014 is Breda Bouw met de bouw van een woning op het perceel aangevangen, waarna ambtenaren van de Gemeente de bouwwerkzaamheden diverse malen hebben gecontroleerd. 2.6. Op 24 januari 2014 heeft de Gemeente aan Breda Bouw aangezegd dat zij niet verder mag bouwen op het perceel.

!

36!

2.7. Op 27 januari 2014 heeft Breda Bouw haar retentierecht ingeroepen en doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster. 2.8. De kopers hebben drie facturen van Breda Bouw voor de verrichte werkzaamheden van elk € 48.400,- inclusief BTW onbetaald gelaten. 2.9. Bij tussen Breda Bouw en de kopers gewezen vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 16 juli 2014 zijn de kopers wegens voortijdige beëindiging van de aannemingsovereenkomst veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 338.998,52, vermeerderd met wettelijke rente. Voorts zijn zij bij dat vonnis veroordeeld tot betaling van instandhoudingskosten ad € 170,- per week vanaf 2 juli 2014 tot uiterlijk 15 september 2014 en betaling van expertisekosten en proceskosten. Voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op 12 augustus 2014 verlof verleend. 2.10. Op 21 januari 2015 heeft Breda Bouw aan de Gemeente meegedeeld dat zij op korte termijn de deurwaarder opdracht zal geven om de executie van het vonnis de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 16 juli 2014 aan te zeggen en over te gaan tot verkoop van de opstal en de grond van het perceel. 3 Het geschil 3.1. De Gemeente vordert samengevat - : 1 Breda Bouw te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 16 juli 2014, voor zover daarbij tevens de grond van het perceel wordt verkocht; 2 Breda Bouw te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 925,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente vanaf bedoelde termijn. 3.2. Breda Bouw voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening volgt uit het voornemen van Breda Bouw om op korte termijn tot executoriale verkoop van het perceel, inclusief de grond over te gaan. 4.2. De Gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat Breda Bouw inbreuk op haar eigendomsrecht dreigt te maken en aldus onrechtmatig jegens haar dreigt te handelen. Breda Bouw voert als verweer dat zij een retentierecht op het perceel heeft dat ook tegenover de Gemeente kan worden ingeroepen en de grond van het perceel omvat. Hiermee is gegeven dat de door Breda Bouw voorgenomen executie berust op artikel 3:292 BW en niet op haar recht om zich te verhalen op de aan de kopers toebehorende

!

37!

vermogensrechten uit hun koopovereenkomst met de Gemeente, zodat op het laatste niet behoeft te worden ingegaan. 4.3. De Gemeente betwist onder meer dat het retentierecht van Breda Bouw tegen haar kan worden ingeroepen. Niet in geschil is dat de Gemeente een ouder recht op het perceel heeft dan Breda Bouw. Onderzocht dient derhalve te worden of de vordering van Breda Bouw voortspruit uit een overeenkomst die de kopers bevoegd waren met betrekking tot het perceel aan te gaan, dan wel of Breda Bouw geen reden had om aan die bevoegdheid van de kopers te twijfelen. 4.4. Breda Bouw stelt dat de kopers bevoegd waren om de aannemingsovereenkomst met haar aan te gaan, omdat zij een koopovereenkomst met de Gemeente hadden gesloten en omdat die overeenkomst en de bouwvergunning de kopers bovendien een bouwplicht oplegden. In deze door de Gemeente betwiste stelling kan Breda Bouw niet worden gevolgd. Het gaat om de bevoegdheid van de kopers in hun civielrechtelijke verhouding met de Gemeente en het sluiten van een koopovereenkomst alleen maakt een koper tegenover de verkoper in beginsel niet bevoegd om (onvoorwaardelijk) over het gekochte te beschikken. In beginsel is daarvoor levering van het verkochte vereist. Uit het door Breda Bouw gestelde blijkt niet van een uitzondering op dit beginsel. Uit de contractsbepalingen uit de koopovereenkomst tussen de Gemeente en de kopers blijkt niet dat de kopers over het perceel konden beschikken zonder dat zij de koopsom hadden voldaan. Breda Bouw heeft tegenover de betwisting van de Gemeente ook niet onderbouwd dat de gestelde bouwplicht inging voordat de levering van het perceel had plaatsgevonden. Het beroep van Breda Bouw op de door de Gemeente uitgevoerde publiekrechtelijke taken met betrekking tot de bouw op het perceel ná het sluiten van de aannemingsovereenkomst faalt, omdat de kopers bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst daaraan geen bevoegdheid om over het perceel te beschikken konden ontlenen. 4.5. Het tijdstip dat bepaalt of Breda Bouw geen reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van de kopers om de aannemingsovereenkomst te sluiten, is het tijdstip waarop de aannemingsovereenkomst is aangegaan (NvW, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 887/888). Voorts geldt dat op de schuldeiser in beginsel een onderzoeksplicht naar de bevoegdheid van zijn wederpartij met betrekking tot het goed rust, waarbij de aard van de opgedragen werkzaamheden mede beslissend is. In het kader van dit kort geding is het aan Breda Bouw om feiten en omstandigheden te stellen die aannemelijk maken dat zij ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst te goeder trouw was. 4.6. Zonder toestemming van de eigenaar mag een perceel niet worden bebouwd. Als professionele bouwer mag Breda Bouw daarmee bekend worden geacht. Dat van Breda Bouw, zoals zij stelt, niet kan worden verwacht dat zij de verkoopstukken op artikelniveau gaat navragen en controleren, laat onverlet dat de eigendom van het perceel – anders dan eigendom van roerende zaken – door een ieder eenvoudig kan worden vastgesteld door raadpleging van de openbare registers van het kadaster. Die raadpleging mag van Breda Bouw als professioneel bouwer worden gevergd en tevens mag van haar worden verwacht dat in het geval daaruit blijkt dat haar contractuele wederpartij niet de eigenaar van het te bouwen perceel is, zij bij de eigenaar navraag doet naar de bevoegdheid van haar contractuele wederpartij. Niet in geschil is dat Breda Bouw de openbare registers van het kadaster niet heeft geraadpleegd en geen navraag bij de Gemeente heeft gedaan. Nu Breda Bouw aldus haar onderzoeksplicht heeft verzaakt, kan in beginsel niet worden aangenomen dat zij geen reden had om aan de bevoegdheid van de kopers te twijfelen. Breda Bouw heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. De feitelijke macht over het

!

38!

perceel waarop Breda Bouw zich beroept is niet relevant omdat die feitelijke macht volgens haar stellingen eerst op 15 oktober 2014 en derhalve na het sluiten van de aannemingsovereenkomst is ontstaan. De bepalingen in de koopovereenkomst tussen de Gemeente en de kopers zijn evenmin relevant nu Breda Bouw niet heeft weersproken dat zij bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst niet bekend was met de inhoud van die koopovereenkomst. Voorts mag Breda Bouw als professionele bouwer er mee bekend worden geacht dat de door de Gemeente verleende bouwvergunning (omgevingsvergunning) slechts de publiekrechtelijk toestemming om het betreffende bouwplan te realiseren omvat en niet bepalend is voor civielrechtelijke verhoudingen, zodat zij daaraan niet het vertrouwen kon ontlenen dat de kopers bevoegd waren om over het perceel te beschikken. Dit wordt niet anders doordat op het bij de bouwvergunning behorende aanvraagformulier is vermeld dat de aanvrager eigenaar is van het perceel. Ten eerste is niet gesteld dat Breda Bouw bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst daarvan kennis had genomen. Ten tweede vrijwaarde dat Breda Bouw niet van de voormelde onderzoeksplicht, omdat haar als professioneel bouwer bekend dient te zijn dat die vermelding afkomstig is van de aanvrager en zij alleen op basis daarvan er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de kopers ook daadwerkelijk eigenaar van het perceel waren. 4.7. Breda Bouw heeft voorts als verweer aangevoerd dat de Gemeente haar geen verwijt over gebrek aan twijfel kan tegenwerpen omdat de Gemeente jegens Breda Bouw de schijn heeft gewekt en in stand heeft gelaten dat aan de bevoegdheid van de kopers om het bouwtraject in te gaan niet getwijfeld behoefde te worden. Samengevat stelt Breda Bouw dat die schijn door de Gemeente jegens haar is gewekt en in stand is gehouden door het uitzetten van de bouwkavel op 15 oktober 2014, het vervolgens laten starten van de bouw en het uitvoeren van controles tijdens die bouw, hetgeen volgens Breda Bouw is te beschouwen als het feitelijk beschikbaar stellen van de bouwgrond. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter faalt dit verweer, omdat Breda Bouw miskent dat zij reeds voor 15 oktober 2014 haar onderzoeksplicht heeft verzaakt en niet stelt, laat staan voldoende aannemelijk maakt, dat in het geval zij die onderzoeksplicht wel zou zijn nagekomen vorenbedoelde schijn eveneens bij haar zou zijn gewekt. Voorts geldt dat het enkele feit dat de Gemeente niet eerder dan op 24 januari 2014 heeft geprotesteerd nog niet betekent dat Breda Bouw redelijkerwijs mocht denken dat de Gemeente haar eigendomsrechten niet meer geldend zou maken. 4.8. Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat Breda Bouw haar retentierecht ook tegen de Gemeente kan inroepen. Derhalve is aannemelijk dat Breda Bouw bij executoriale verkoop van de grond uit hoofde van artikel 3:292 BW inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de Gemeente, zodat het gevorderde verbod als na te melden dient te worden toegewezen en niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of het retentierecht de grond van het perceel omvat. 4.9. Niet weersproken is dat in opdracht van de Gemeente in redelijkheid buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan de verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Evenmin heeft Breda Bouw weersproken dat de redelijke kosten daarvan op een bedrag van € 925,- dienen te worden gesteld. De vordering tot betaling van dit bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten zal derhalve eveneens worden toegewezen. 4.10. Breda Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - dagvaarding € 0,00 - griffierecht 613,00

!

39!

- salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.429,00 De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Breda Bouw over te gaan tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 16 juli 2014, voor zover daarbij uit hoofde van artikel 3:292 BW tevens de grond van eisers, kadastraal bekend als gemeente HendrikIdo-Ambacht, sectie E, nummers 8125 (gedeeltelijk) en 11117 (gedeeltelijk), groot respectievelijk 31 m² en 804 m² wordt verkocht, 5.2. veroordeelt Breda Bouw tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 925,00 te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag te rekenen vanaf bedoelde termijn tot de voldoening, 5.3. veroordeelt Breda Bouw in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag te rekenen vanaf bedoelde termijn tot de voldoening, en te vermeerderen met nakosten ad € 131,00 (respectievelijk € 199,00 ingeval van betekening van dit vonnis), verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2015.

!

40!

ECLI:NL:HR:2012:BT7496 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-01-2012 Datum publicatie 20-01-2012 Zaaknummer 10/02540 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BT7496 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak is gedaan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/296 RvdW 2012/153 JA 2012/99 NJ 2012/59 TBR 2012/133 Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer

!

41!

10/02540 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud). 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw.

!

42!

(ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen. 3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken. Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte. 3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder]. 3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op. Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest

!

43!

rov. 4.6). 3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. 3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). 3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. 3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen

!

44!

zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld. 3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.514,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

!

45!

ECLI:NL:RBOBR:2014:5466 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 17-09-2014 Datum publicatie 22-09-2014 Zaaknummer C/01/277838 / HA ZA 14-320 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Incident, bevoegdheid, arbitragebeding. In de tussen een aannemer en onderaannemer geldende algemene voorwaarden staat dat geschillen zullen worden beslecht op de wijze zoals de aannemer is overeengekomen met diens opdrachtgever. Uit de stukken die de aannemer aan de onderaannemer ter beschikking heeft gesteld kan wel worden afgeleid dat tussen de aannemer en diens opdrachtgever de UAV 2012 gelden, maar daaruit blijkt niet wat de inhoud daarvan was. De onderaannemer heeft geen exemplaar van de UAV 2012 ontvangen en geen redelijke mogelijkheid gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding, en kan daarom met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW). De burgerlijke rechter is bevoegd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/277838 / HA ZA 14-320 Vonnis in incident van 17 september 2014 in de zaak van [eiseres] [eiseres], gevestigd te [woonplaats 1], eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. L.E.M.A. Vermeer te Boxtel,

!

46!

tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [woonplaats 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [woonplaats 1], gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. M. Struik te Veldhoven. Eiseres zal hierna “[partij A]” worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met “[partij B]”. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring - de incidentele conclusie van antwoord - de akte houdende overlegging van producties door [partij B] - de antwoordakte van [partij A] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2 De beoordeling in het incident 2.1. [partij B] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. 2.2. Vast staat dat op 8 april 2013 een overeenkomst van (onder)aanneming tot stand is gekomen tussen [partij B] en [partij A] BV (hierna: [partij A]), de inmiddels gefailleerde dochteronderneming van [partij A]. [partij A] heeft zich bij deze overeenkomst van (onder)aanneming verplicht om in opdracht en voor rekening van [partij B] de complete dak- en gevelbeplating te leveren en monteren voor het zogenaamde [naam]-project. 2.3. In de hoofdzaak stelt [partij A] zich kort gezegd op het standpunt dat [partij B] haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst niet is nagekomen en zij vordert (als pandhouder op de vorderingen van [partij A]) betaling van [partij B]. 2.4. [partij B] voert in haar incidentele conclusie aan dat ingevolge de toepasselijkheid en werking van haar algemene voorwaarden dit geschil aan arbitrage is onderworpen. Zij onderbouwt dit verweer samengevat als volgt. 2.4.1. In de overeenkomst van (onder)aanneming zijn de algemene voorwaarden van [partij B] van toepassing verklaard. In artikel 16 van deze algemene voorwaarden staat: “Alle geschillen (…) die naar aanleiding van deze overeenkomsten (…) tussen aannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen aannemer en diens opdrachtgever is voorzien ten aanzien van eventuele geschillen tussen de aannemer en diens opdrachtgever.” 2.4.2.

!

47!

Van de aannemingsovereenkomst die [partij B] sloot met haar opdrachtgever maakt deel uit het “Bestek en voorwaarden nieuwbouw bedrijfspand aan de [straat] te [woonplaats 1]” (hierna: het bestek) waarin is bepaald dat op de aannemingsovereenkomst tussen [partij B] en haar opdrachtgever de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing zijn, met daarin een arbitragebeding. 2.5. [partij A] voert onder meer het verweer dat de door [partij B] gehanteerde algemene voorwaarden van onderaanneming door [partij A] wel zijn ontvangen, maar dat zij niet heeft ontvangen de opdracht en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden tussen [partij B] en haar opdrachtgever, waardoor zij geen kennis heeft kunnen nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding. De rechtbank oordeelt als volgt. 2.6. De rechtbank stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat op de met [partij A] gesloten overeenkomst van onderaanneming de algemene voorwaarden van [partij B] van toepassing zijn, waarin voor wat betreft de wijze van geschilbeslechting is verwezen naar hetgeen hierover is overeengekomen tussen [partij B] en haar opdrachtgever. Gelet op wat [partij B] hierover heeft gesteld en de door haar overgelegde stukken, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen [partij B] en haar opdrachtgever de UAV 2012 van toepassing zijn, waarin een arbitragebeding is opgenomen. Hieruit volgt dat dit arbitragebeding, via de algemene voorwaarden van [partij B], in beginsel ook van toepassing is tussen [partij B] en [partij A]. 2.7. De rechtbank volgt [partij A] evenwel in haar verweer dat [partij B] aan [partij A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van dit arbitragebeding kennis te nemen zodat [partij A] (en thans in haar plaats [partij A]) met succes een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW). Immers, indien al juist is, zoals [partij B] stelt maar [partij A] betwist, dat [partij A] het hele bestek van [partij B] heeft ontvangen, dan betekent dit slechts dat [partij A] op de hoogte was, of althans kon zijn, van het feit dat tussen [partij B] en haar opdrachtgever de UAV 2012 van toepassing waren. Daarmee was [partij A] nog niet op de hoogte van het arbitragebeding. Het bestek bevat immers slechts een verwijzing naar de UAV 2012 als zodanig en geeft geen verdere informatie over de inhoud daarvan. Dat [partij A] een exemplaar van de UAV 2012 heeft ontvangen, is door [partij B] niet gesteld en door [partij A] betwist. Bij de bijlagen bij het bestek, genoemd in de aanneemovereenkomst tussen [partij B] en haar opdrachtgever, die [partij A] volgens [partij B] zou hebben ontvangen, bevinden zich niet de UAV 2012. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [partij A] van [partij B] geen exemplaar heeft ontvangen van de UAV 2012 en dat zij derhalve geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding. Andere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [partij A] niettemin bekend was of geacht moet worden te zijn geweest met het arbitragebeding in de UAV 2012 zijn niet gesteld of gebleken. De conclusie luidt dan ook dat het beroep van [partij A] op de vernietigbaarheid van het via de algemene voorwaarden [partij B] toepasselijke - arbitragebeding slaagt. Dit betekent dat de burgerlijke rechter bevoegd is van deze zaak kennis te nemen en dat de incidentele vordering moet worden afgewezen. 2.8. [partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 3

!

48!

De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. wijst het gevorderde af, 3.2. veroordeelt [partij B] in de kosten van het incident, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op € 678,00, 3.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 3.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 oktober 2014 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.

!

49!

ECLI:NL:GHARL:2014:5479 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 08-07-2014 Datum publicatie 27-08-2014 Zaaknummer 200.119.718 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geschil onderaannemer/aannemer. Stilzwijgende aanvaarding. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.119.718 (zaaknummer rechtbank Utrecht: 304130) arrest van de derde kamer van 8 juli 2014 in de zaak van [appellant], handelend onder de naam [bedrijfsnaam appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: ‘[appellant]’, advocaat: mr. P.F. van Esseveldt, tegen: [geïntimeerde], handelend onder de naam [bedrijfsnaam geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna: ‘[geïntimeerde]’, advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom.

!

50!

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over. 1 Het verdere geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 april 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis van 22 augustus 2012 aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, gelijk de eerste rechter had behoren te doen, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, althans zijn grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, en opnieuw recht doende, op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, met als vermeerdering van eis, zoals is omschreven onder punt 3 en 4 van deze memorie van antwoord: - [appellant] zal veroordelen tot vergoeding van advocaatkosten van [geïntimeerde] van € 8.572,93, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad met vermeerdering van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, alsmede; - [appellant] zal veroordelen tot betaling van smartengeld van € 1.000,ter zake de bedreigingen van [appellant]; - met vermeerdering van wettelijke rente vanaf datum memorie van antwoord, krachtens artikel 6:119 BW, alsmede met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 1.4 [appellant] heeft daarna een akte na memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, genomen. 1.5 Partijen hebben de procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd. 2 De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 2.2 [appellant] heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] goederen geleverd en werkzaamheden verricht. De werkzaamheden betroffen een verbouwing aan de woning van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) aan de [adres]. 2.3

!

51!

[appellant] heeft daartoe op 14 juni 2010 een offerte uitgebracht en is na aanvaarding ervan begonnen met de werkzaamheden. Onderdeel van deze offerte vormt het beding dat de betaling van het overeengekomen bedrag van € 20.598,- zal plaatsvinden in drie termijnen, de eerste termijn van 50% bij aanvang van de werkzaamheden, de tweede termijn van 30% bij het opleveren van het leidingwerk en de derde termijn van 20% bij de algehele oplevering en goedkeuring van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. 2.4 [geïntimeerde] heeft de eerste twee termijnen aan [appellant] betaald. 2.5 Op 7 november 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een eindfactuur gezonden ten bedrage van in totaal € 5.779,28. Ondanks sommatie en aanmaning heeft [geïntimeerde] deze factuur niet voldaan. 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] aan hem zal betalen een bedrag van € 5.779,28, vermeerderd met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening en voorts buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 866,79. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft, kort gezegd, aangevoerd dat als gevolg van de wanbetaling van [persoon 1] en het inroepen van het retentierecht een conflict is ontstaan. De wanbetaling is kennelijk gelegen in de ontevredenheid van [persoon 1] met de door de onderaannemers, waaronder [appellant], verrichte werkzaamheden. Op 16 november 2010 is een bouwkundige keuring uitgevoerd door de Vereniging Eigen Huis. Daaruit blijkt dat de werkzaamheden door [appellant] niet naar behoren zijn uitgevoerd. De factuur van 7 november 2010 waarvan betaling wordt gevorderd ziet op de eindoplevering (van de werkzaamheden) die niet heeft plaatsgevonden. De vordering is niet opeisbaar. Voor zover [appellant] de werkzaamheden bij [persoon 1] als zelfstandige heeft afgerond, vond dat niet plaats onder de regie van [geïntimeerde] en valt dat buiten de overeenkomst van 14 juni 2010, aldus [geïntimeerde]. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat uit het rapport van de Vereniging Eigen Huis blijkt van een groot aantal kleinere gebreken, zodanig dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden niet tot volle tevredenheid zijn verricht. Omdat vaststaat dat de eindoplevering niet heeft plaatsgevonden en de overeenkomst luidde dat de derde termijn pas betaald zou worden na eindoplevering is de vordering van [appellant] nog niet opeisbaar geworden, zo oordeelt de rechtbank in het vonnis van 22 augustus 2012. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 3.2 Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] opeisbaar is. Uit de offerte van [appellant] van 14 juni 2010, welke naar tussen partijen niet in geschil is ingevolge aanvaarding de overeenkomst van onderaanneming vormt, blijkt dat de derde termijn groot 20% opeisbaar wordt "bij oplevering en goedkeuring van uw (het hof leest: mijn) werkzaamheden". Daarmee is het de vraag of sprake is van oplevering en/of goedkeuring van de werkzaamheden van [appellant]. 3.3 Artikel 7:758 lid 1 BW luidt als volgt: “Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk

!

52!

stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.” Hieruit volgt dat naast uitdrukkelijke aanvaarding, lees goedkeuring, door de (in dit geval) opdrachtgever/hoofdaannemer ook stilzwijgende aanvaarding mogelijk is, in welk geval de oplevering is voltooid. 3.4 Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te betogen dat oplevering niet heeft plaatsgevonden ten opzichte van [persoon 1] en dit met zich brengt dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen oplevering heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof deze stelling. Uitleg van voormeld schriftelijk beding overeenkomstig de Haviltex maatstaf brengt niet mee dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat onder oplevering in zijn overeenkomst van onderaanneming met [geïntimeerde] wordt verstaan de oplevering in de (aanneem)relatie tussen opdrachtgever [persoon 1] en hoofdaannemer [geïntimeerde]. Daarmee is op zich niet van betekenis wat rechtens geldt in de laatstgenoemde contractuele relatie. De vraag is of [appellant] er vanuit mocht gaan dat oplevering door hem als onderaannemer en aanvaarding door [geïntimeerde] als hoofdaannemer in hun onderaannemingsrelatie heeft plaatsgevonden. Reeds omdat [appellant] in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat hij sedert zijn eindfactuur van 7 november 2010 tot aan het op 21 december 2011 - ruim een jaar later - door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in het geding brengen van het bouwkundige keuringsrapport van de Vereniging Eigen Huis, niets van [geïntimeerde] had gehoord, mocht hij erop vertrouwen dat sprake was van stilzwijgende aanvaarding in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW hetgeen daarmee tevens oplevering van het werk impliceert. Omgekeerd moest [geïntimeerde] uit de aan haar opgestuurde eindfactuur en aanmaningen begrijpen dat [appellant] het werk als goedgekeurd beschouwde. 3.5 Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] de werkzaamheden niet of niet deugdelijk heeft verricht - voor zover dit niet reeds afstuit op voormelde aanvaarding wordt weerlegd door de verklaring van [persoon 1] dat [appellant] diens werkzaamheden naar tevredenheid heeft verricht (productie 6 bij inleidende dagvaarding en procesverbaal van comparitie van partijen pagina 3). Noch in de akte van 29 mei 2012 noch in de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de werkzaamheden van [appellant] ondeugdelijk waren, geconcretiseerd met de bijlage bij eerstgenoemde akte. Zonder nadere toelichting die (in dit geding) ontbreekt, komt [geïntimeerde] evenmin een beroep toe op (de in) het rapport van Vereniging Eigen Huis (opgesomde gebreken) en heeft zij haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Van een toerekenbare tekortkoming/verzuim van [appellant] is niet gebleken. Daarmee faalt het beroep van [geïntimeerde] op opschorting omdat [appellant] zijn werkzaamheden niet naar behoren zou hebben uitgevoerd (conclusie van antwoord sub 14). Een beroep op verrekening is door [geïntimeerde] niet gedaan. Evenmin heeft [geïntimeerde] wegens de gestelde wanprestatie van [appellant] (partiële) ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming ingeroepen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] ook haar belang bij oplevering jegens haar en bij het gepretendeerde opschortingsrecht onvoldoende toegelicht, waar de opdrachtgever van [geïntimeerde], [persoon 1], heeft erkend het werk van [appellant] te hebben aanvaard. Dit betekent dat [geïntimeerde] gehouden is de overeenkomst na te komen, dat wil zeggen de openstaande factuur te betalen. 3.6 Daargelaten de tegenstelling tussen de overige verweren, overweegt het hof naar aanleiding daarvan nog als volgt. 3.7 Voor zover [geïntimeerde] zich erop heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden na 5 november 2010 zelfstandig heeft afgerond (conclusie van antwoord sub 13, brief Mr. Roozemond van 29 mei 2012 aan de rechtbank, memorie van antwoord sub 15), staat

!

53!

dit in elk geval niet in de weg aan de onderhavige vordering. Immers, daaruit volgt juist dat van voltooiing van de werkzaamheden sprake is geweest, zodat een beroep van [geïntimeerde] op het niet opleveren/niet goedkeuren van de werkzaamheden van [appellant] op de grond dat het werk niet gereed was, niet opgaat. Voor zover [geïntimeerde] zich er evenwel op heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden niét heeft voltooid omdat [geïntimeerde] na 5 november 2010 door [persoon 1] niet meer op het werk is toegelaten (memorie van antwoord sub 11), gaat ook dit verweer niet op. Immers, als dit juist zou zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat deze omstandigheid niet voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, zodat zij deze [appellant] in hun onderaannemersrelatie kan tegenwerpen. 3.8 In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven slagen en de vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen alsnog kan worden toegewezen. Zijn vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. Na betwisting bij gelegenheid van de conclusie van antwoord is [appellant] daarop niet meer teruggekomen. Het hof is van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv alle werkzaamheden van de raadsman van [appellant] geacht moeten worden onder de proceskostenveroordeling te vallen, zodat voor een aparte vergoeding geen plaats is. 3.9 [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de memorie van antwoord een vordering ingesteld tot, kort gezegd, vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente. [geïntimeerde] heeft deze vordering aangeduid als vermeerdering van eis maar het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen vordering (in reconventie) heeft ingesteld. Van vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is reeds daarom geen sprake. Gelijk [appellant] heeft aangevoerd kan een vordering in reconventie op grond van artikel 137 Rv uitsluitend in eerste aanleg worden ingesteld. Op grond van de slotwoorden van artikel 362 Rv kan in hoger beroep een vordering in reconventie niet meer worden ingesteld, zodat de vordering van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 4 Slotsom 4.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen zal alsnog worden toegewezen. Voor een hoofdelijke veroordeling, zoals is gevorderd, is geen plaats nu slechts van één aansprakelijke persoon sprake is. De vordering van [appellant] ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente, wordt niet-ontvankelijk verklaard. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,31 - griffierecht € 258,subtotaal verschotten € 334,31 - salaris advocaat € 768,Totaal € 1.102,31

!

54!

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 106,09 - griffierecht € 299,subtotaal verschotten € 505,09 - salaris advocaat € 632,- (1 punt x tarief I) Totaal € 1.137,09 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart de vordering bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep van [geïntimeerde] tot, kort gezegd, vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente, niet-ontvankelijk; vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer) van 22 augustus 2012 en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.779,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 334,31 voor verschotten en op € 768, -voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 505,09 voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.

!

55!

ECLI:NL:GHSHE:2014:5353 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 16-12-2014 Datum publicatie 18-12-2014 Zaaknummer HD 200.145.148_01 Formele relaties Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2015:1495 Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2015:2432 Rechtsgebieden Verbintenissenrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Zowel de opdrachtgever, de aannemer als de onderaannemer krijgen een boete opgelegd krachtens de Wet arbeid vreemdelingen wegens het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen. Kan de aannemer de boetes opgelegd aan de opdrachtgever en aan haarzelf verhalen op de onderaannemer op grond van een daartoe strekkend beding in de overeenkomst? Of is zo’n beding nietig wegens strijd met de openbare orde? Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1083 RAR 2015/43 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.145.148/01 arrest van 16 december 2014 in de zaak van [X.] Bouw [vestigingsplaats 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven, tegen

!

56!

[Y.] Complete Afbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 31 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 8 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/255714/HA ZA 13-1) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 23 januari 2013. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het exploot van anticipatie van 4 april 2014; - de memorie van grieven met vier producties en een eiswijziging; - de memorie van antwoord met zeven producties; - de akte van [appellante] van 2 september 2014 met één productie; - de antwoordakte van [geïntimeerde]; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. 2.1 [appellante] was de hoofdaannemer van een in 2012 gerealiseerd nieuwbouw-project, het GGZ gebouw in [plaats]. De stichting Pro Persona GGZ was ten behoeve van dit project de opdrachtgever van [appellante]. 2.2 Voor de uitvoering van dit nieuwbouwproject heeft [appellante] [geïntimeerde] als onderaannemer ingeschakeld met betrekking tot het leveren en aanbrengen van systeemplafonds, het uitvoeren van stukadoorwerken en het uitvoeren van schilderwerken bij het project. In de daartoe gesloten overeenkomsten is, voor zover hier van belang, telkens het volgende opgenomen: ‘(...) Wettelijke verplichtingen Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijkheidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer, zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer. (...)’.

!

57!

2.3 De overeenkomsten bepalen dat daarop de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. In artikel 19 van die voorwaarden is opgenomen: “19.1 Voor zover het door opdrachtnemer niet of niet volledig naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen tot gevolg heeft dat [appellante] jegens derden aansprakelijk wordt gesteld, verplicht opdrachtnemer zich [appellante] voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid zowel te vrijwaren als volledig schadeloos te stellen. (...)”. 2.4 In het bij het project behorende bestek, dat deel uitmaakt van zowel de tussen Pro Persona en [appellante] als de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: [toevoeging hof: onder het kopje ’90 WET ARBEID VREEMDELINGEN & WET OP DE IDENTIFICATIEPLICHT, (…), boetes en loonbetalingen; rechtstreekse betaling’]: “Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (...) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben (...) Als opdrachtgevers boetes, (..) opgelegd krijgt, is aannemer verplicht (...) dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening. (…)” 2.5 Op 21 maart 2012 heeft de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Arbeidsinspectie) een controle uitgevoerd op de bouwplaats van het project. Daarbij is door de Arbeidsinspectie, na controle van de aanwezige legitimatiebewijzen van een aantal buitenlandse werknemers, aangekondigd dat zij een onderzoek zou starten. 2.6 Bij brief van 14 juni 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht haar betalingsverplichtingen op te schorten in afwachting van de door de Arbeidsinspectie op te leggen boete. 2.7 De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van voornoemd onderzoek op 30 januari 2013 een boeterapport opgesteld. In het rapport is onder meer opgenomen dat ten aanzien van 16 vreemdelingen sprake is van een overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en dat [appellante] ter zake wordt aangemerkt als overtreder. Het rapport vermeldt daarnaast onder meer dat Pro Persona en [geïntimeerde] eveneens zijn aan te merken als werkgever in de zin van artikel 1 onder b Wav ten aanzien van voornoemde overtredingen en dat tegen deze rechtspersonen een afzonderlijk boeterapport dan wel proces-verbaal zal worden opgemaakt. 2.8 Op 19 februari 2013 hebben zowel [appellante] als Pro Persona van de Arbeidsinspectie een boetekennisgeving ontvangen waarin zij te kennen geeft voornemens te zijn een boete van € 122.000,00 op te leggen. 2.9 [appellante] heeft naar aanleiding van de boetekennisgeving zienswijzen ingediend bij de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de Arbeidsinspectie. 2.10 [appellante] heeft jegens Pro Persona erkend aansprakelijk te zijn voor de betaling van de aan Pro Persona opgelegde boete. 2.11 [appellante] heeft van de door [geïntimeerde] voor de door haar verrichtte werkzaam heden in rekening gebrachte bedragen een bedrag van pro resto € 322.000,- niet voldaan. Het bedrag is in overleg tussen partijen bij een notaris in depot gegeven.

!

58!

3.2. In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg op grond van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, van toerekenbare tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst en van onrechtmatige daad een zevental verklaringen voor recht gevorderd, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld dat afgifte van nader omschreven schriftelijke stukken, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten. Deze vorderingen zijn alle afgewezen. Ten aanzien van de grondslag ‘tekortkoming’ wees de rechtbank de vordering af op grond van het ontbreken van het causaal verband. De rechtbank overwoog: 4.12 (…) De boete die de Arbeidsinspectie voornemens is aan [appellante] en Pro Persona op te leggen is, (…), gebaseerd op het feit dat [appellante] naar het oordeel van de Arbeidsinspectie voornoemde zelfstandige verplichting niet is nagekomen. Een op die grond aan [appellante] op te leggen boete is dan ook niet het gevolg van enige tekortkoming van [geïntimeerde], maar van het eigen handelen c.q. nalaten van [appellante]. Dat [appellante] contractueel gebonden is ook een eventueel aan Pro Persona op te leggen boete te betalen, kan evenmin worden aangemerkt als het gevolg van een tekortkoming van [geïntimeerde]. Deze verplichting vloeit immers voort uit de eigen tekortkoming van [appellante]. (…) Ten aanzien van de grondslag nakoming overwoog de rechtbank: 4.14. (…) [appellante] heeft echter geen vordering ingesteld die ertoe strekt een verklaring voor recht te verkrijgen inhoudende dat [geïntimeerde] contractueel gehouden is een eventueel aan [appellante] op te leggen boete te voldoen. Dat betekent dat de rechtbank ook op dit punt niet tot een nadere beoordeling over zal gaan. 3.3. In hoger beroep zijn de vorderingen strekkende tot afgifte van stukken ingetrokken en is de grondslag onrechtmatige daad niet gehandhaafd. Evenmin wordt opgekomen tegen het door de rechtbank aangenomen ontbreken van het causaal verband en wordt het standpunt ingenomen dat zonder contractuele afspraak een boete niet kan worden doorbelast, maar dat in dit geval een dergelijke afspraak wél is gemaakt. Onder de punten 32 en 33 van de memorie van grieven verwoordt [appellante] haar opvatting dienaangaande aldus: 32. Zonder een dergelijke contractuele afspraak kan een boete niet doorbelast worden. Zoals [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord ook al verdedigde, is het doel van de Wav om iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor de nakoming van de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen. Ondanks het feit dat een werkgever (opdrachtnemer) aldus uit hoofde van de onderliggende (aanneem)overeenkomst tekort kan schieten jegens een andere werkgever (opdrachtgever) vanwege het inzetten van illegale werknemers, behoudt elke werkgever in de zin van de Wav, en dus ook de opdrachtgever, een zelfstandige controleverplichting. Indien vast staat dat die zelfstandige controleverplichting door de opdrachtgever onvoldoende is nageleefd, dan ontbreekt het causale verband tussen de aan de opdrachtgever opgelegde boete en de wanprestatie van de opdrachtnemer. De boete is dan immers niet het gevolg van enige tekortkoming van de opdrachtnemer, maar van het eigen handelen c.q. nalaten van opdrachtgever. Er is dan dus geen grond om de boete op de tekortschietende) opdrachtnemer af te wentelen. Dit blijkt onder meer uit het recente vonnis d.d. 6 november 2013 van de Rechtbank Gelderland ECLI:NL:RBGEL:2013:4290), het vonnis d.d. 29 mei 2013 van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2013:6391), het vonnis d.d. 5 januari 2011 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2011:BP3925) en het arrest d.d. 31 maart 2009 van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHSGR:2009: B13416).

!

59!

33. Zo ook heeft de Rechtbank in het onderhavige geval geoordeeld. Er is sprake van een wanprestatie van [geïntimeerde] jegens [appellante], echter het causale verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de opgelegde boete aan [appellante] (en Pro Persona GGZ) ontbreekt, nu [appellante] (en Pro Persona GGZ) als werkgever(s) in de zin van de Wav de zelfstandige controleverplichting niet (voldoende) is (zijn) nagekomen, aldus de Rechtbank (zie rechtsoverweging 4.12). 3.4. De andere vorderingen zijn door [appellante] iets anders omschreven en onderverdeeld (er wordt nu wel expliciet gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] contractueel gehouden is de boetes te voldoen), maar kern van de vorderingen blijft de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te vergoeden de door haar – aan haarzelf en aan Pro Persona GGZ opgelegde en - betaalde administratiefrechtelijke boetes en de daarbij gemaakte advocaatkosten. [appellante] heeft daartoe vijf grieven aangevoerd. Grief 1 heeft betrekking op de mogelijkheid van het afwenteling van de boetes van [appellante] en Pro Persona GGZ op [geïntimeerde] op grond van nakoming; grief 2 heeft betrekking op de advocaatkosten door [appellante] gemaakt in de bezwaaren beroepsprocedures in het kader van de Wav; grief 3 heeft betrekking op de mogelijkheden van opschorting c.q. verrekening door [appellante]; grief 4 ziet op grondslag wanprestatie; grief 5 ziet op de proceskosten. 3.5. In de toelichting op grief 1 betoogt [appellante] dat afwenteling van de boete op grond van nakoming wel kan plaatsvinden als partijen dat zijn overeengekomen. Zij beroept zich daartoe op: hof Den Haag, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3416, rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2011:BP3925, rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013:6391, rechtbank Gelderland, ECLI:RBGEL:2013:4290, en rechtbank Zwolle/Lelystad, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD4413. [appellante] voegt hieraan toe dat [geïntimeerde] (ook) heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 1 Wav en aldus niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting. Daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde] jegens [appellante] tekort is geschoten uit haar verplichtingen verwoord in de bestekbepaling. Naar het oordeel van hof heeft het eventueel tekortschieten door [geïntimeerde] voor de vordering tot nakoming geen betekenis, immers zo’n vordering (in dit geval instaan voor de opgelegde boetes) kan toewijsbaar zijn ongeacht of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar eigen verplichting zorg te dragen voor een tewerkstellingsvergunning. Overigens geldt mogelijk wel het omgekeerde: het eigen tekortschieten door [appellante] kan aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staan. Het hof gaat dan ook voorbij aan de verweren van [geïntimeerde] die zijn gegrond op haar betwisting van het hiervoor bedoelde tekortschieten. Het hof gaat ook voorbij aan de stellingen van [geïntimeerde] ten aanzien van het – ook door de rechtbank vastgestelde - ontbreken van causaal verband tussen de eventuele tekortkomingen van [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade. 3.6. Het hof neemt verder in overweging dat de onderhavige kwestie in zoverre specifiek van aard is dat uit de in de artikel 1 en 2 van de Wav neergelegde regelgeving voortvloeit dat zowel de opdrachtgever (Pro Persona GGZ), de aannemer ([appellante]) als de onderaannemer ([geïntimeerde]) elk voor zich is aan te merken als werkgever en dus ook ieder voor zich gehandeld heeft in strijd met de Wav en ook alle drie eigen boetes opgelegd hebben gekregen. In de onderhavige zaak wil [appellante] de aan haar en aan

!

60!

Pro Persona GGZ opgelegde boetes voor hun eigen handelen in strijd met de Wav verhalen op [geïntimeerde], die dus ook al een boete opgelegd heeft gekregen. Deze situatie verschilt van die waarbij een werkgever als kentekenhouder (dus niet als degene die zelf de verkeersovertreding heeft begaan) een verkeersboete opgelegd krijgt voor een verkeersovertreding door een werknemer begaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. In dat geval kan de werkgever in beginsel (dus behoudens bijzondere omstandigheden) de boete afwentelen op de werknemer, HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791 en NJ 2009/302. In deze situatie spelen overigens wettelijke bepalingen van arbeidsrecht een rol. Uit dit arrest kan mogelijk wel worden afgeleid dat de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt dat de wetsovertreder in beginsel zelf de opgelegde boete dient te dragen en dat alleen het bestaan van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen onvoldoende is voor het verleggen van de draagplicht. 3.7. Het hof neemt, in verband hiermee, vervolgens in overweging dat partijen spreken van (vermogens)schade geleden door [appellante] en Pro Persona GGZ doordat zij genoodzaakt werden de boetes te betalen en advocaatkosten te maken voor de rechtsbijstand in de bewaarschrift- en bestuursrechtprocedures. Oorspronkelijk zijn aan zowel Pro Persona GGZ als [appellante] boetes tot in totaal (tweemaal) € 128.000,opgelegd. Deze zijn na bezwaar verlaagd tot (tweemaal) € 96.000,-. De rechtbank heeft de boete opgelegd aan Pro Persona GGZ verlaagd tot € 88.000,- (daartegen is geen rechtsmiddel aangewend) en de verwachting is dat hetzelfde zal gebeuren met de boete opgelegd aan [appellante]. Dat het vermogen van [appellante] als gevolg van het betalen van de haar opgelegde boetes en van het (vrijwillig) vrijwaren van Pro Persona GGZ verminderd is neemt evenwel niet weg dat het hier gaat om heel specifieke vorm van schade. Voor een bestuursrechtelijke boete geldt immers dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn. 3.8. Het hof neemt voorts in overweging dat in het (systeem van) de wet tal van regels zijn te vinden die een grens stellen aan de mogelijkheden voor verhaal op een ander op grond van een contractueel beding dan wel (het spiegelbeeld) de onmogelijkheid van exoneratie van eigen aansprakelijkheid. Voorts valt te wijzen op het relativiteitsbeginsel bij onrechtmatige daad. Dat beginsel brengt mee dat een (hier: door [geïntimeerde]) geschonden norm niet strekt tot bescherming van gelaedeerde (hier: [appellante]) als zij (Van [appellante]) zich ook zelf niet naar die norm heeft gedragen (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219). Gevalsvergelijking brengt derhalve mee dat onderzocht moet worden of hetgeen [appellante] verlangt past in het systeem van de wet. 3.9. Vorenstaande brengt het hof ertoe om – ambtshalve – in overweging te nemen of de tussen partijen geldende contractuele bepalingen, voor zover die zien op het verhaal van een hier bedoelde opgelegde boete (dus een boete vanwege haar eigen schending van de norm door [appellante] en Pro Persona GGZ), al dan niet nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, artikel 3:40 BW. Het hof wijst erop dat een beding dat ertoe strekt dat in strijd met de wet wordt gehandeld (hier: in strijd met de strekking van de wet de boete niet wordt gedragen door degene aan wie die boete is opgelegd) nietig kan zijn, vgl. HR 21 april 1995, NJ 1997/570. Als de bepalingen waarvan [appellante] nakoming verlangt, in zoverre nietig zijn, en de boete niet verhaald kan worden, zal dit oordeel in beginsel meebrengen dat de

!

61!

advocaatkosten die gemoeid zijn geweest met de bestrijding van die boete, als onlosmakelijk verbonden met die boete, evenmin verhaalbaar zijn. Het hof gaat er hierbij niet aan voorbij dat onder bijzondere omstandigheden verhaal wel mogelijk zou kunnen zijn (vgl. het hiervoor in rov. 3.6 genoemde arrest). Van bijzondere omstandigheden is het hof voorshands niet gebleken. 3.10. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen onderbouwd standpunt in te nemen met betrekking tot de genoemde nietigheid en daartoe de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van aktes. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4 De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rov. 3.10 weergegeven doel. [geïntimeerde] kan een antwoordakte nemen. Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.

!

62!

ECLI:NL:RBAMS:2014:1128 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 05-03-2014 Datum publicatie 11-03-2014 Zaaknummer C/13/521958 / HA ZA 12-870 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De onderaannemer heeft bij grondroerende werkzaamheden hoogspanningskabels van de netbeheerder doorkliefd. Hoofdaannemer en onderaannemer zijn jegens de netbeheerder aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. De hoofdaannemer heeft nagelaten de kabels, die blijkens de Klic-tekeningen in de nabijheid van het heitracé lagen, te lokaliseren en aldus zijn onderzoeksplicht jegens de netbeheerder verzaakt en onrechtmatig jegens hem gehandeld. De onderaannemer heeft nagelaten de op het werk aanwezige Klic-tekeningen te bekijken. Indien hij dat had gedaan had hij geweten dat zich in de nabijheid van het tracé hoogspanningskabels bevonden en had hij geweten dat hij zich ervan zou moeten vergewissen dat die kabels ook daadwerkelijk waren gelokaliseerd voordat hij met het werk zou beginnen. Aldus heeft de onderaannemer zijn verificatieplicht verzaakt en onrechtmatig jegens de netbeheerder gehandeld. De hoofdaannemer heeft de aan hem door de onderaannemer voorgelegde “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend. Deze verklaring moet prevaleren boven een in de algemene voorwaarden bij de onderaannemingsovereenkomst opgenomen, meer algemene vrijwaringsverplichting van de onderaannemer. De onderaannemer mocht op deze verklaring afgaan. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 maart 2014 in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/521958 / HA ZA 12-870 van de naamloze vennootschap LIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, eiseres,

!

63!

advocaat mr. F.J. van Velsen te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderaannemer][onderaannemer] gevestigd te [plaats], gedaagde, advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hoofdaannemer], gevestigd te [plaats], gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam, en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/529947 / HA ZA 12-1345 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderaannemer], gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hoofdaannemer], gevestigd te [plaats], gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam. Partijen worden hierna Liander, [onderaannemer] en [hoofdaannemer] genoemd. 1 De procedure in de hoofdzaak 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 juni 2012, met producties, - de akte houdende overlegging en toelichting producties van Liander, met producties, - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [onderaannemer] van 5 september 2012, met één productie, - de conclusie van antwoord in het incident van 19 september 2012, - het extract uit de minuten berustende ter griffie van deze rechtbank van 3 oktober 2012 waarbij het [onderaannemer] is vergund om [hoofdaannemer] in vrijwaring te doen dagvaarden, - de conclusie van antwoord van [onderaannemer], met producties, - de rolbeslissing van 13 december 2012, waarbij de zaak in de toenmalige stand is verwezen naar de parkeerrol in afwachting van de vrijwaringszaak, - de conclusie van antwoord van [hoofdaannemer] van 17 april 2013, met producties, - het tussenvonnis van 15 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, - het proces-verbaal van de op 5 september 2013 gehouden comparitie met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen, - de akte aan de zijde van [hoofdaannemer] van 30 oktober 2013,

!

64!

- de antwoordakte aan de zijde van [onderaannemer]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De procedure in de vrijwaring 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 3 - de dagvaarding van 31 oktober 2012 en het herstelexploot van 4 december 2012, 4 - de conclusie van antwoord in vrijwaring van 20 februari 2013, met producties, 5 - het tussenvonnis van 15 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, 6 - het proces-verbaal van de op 5 september 2013 gehouden comparitie met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen, 7 - de akte aan de zijde van [hoofdaannemer] van 30 oktober 2013, 8 - de antwoordakte aan de zijde van [onderaannemer]. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 3 De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaring 3.1. Liander is beheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 van de netten in het oorspronkelijke verzorgingsgebied van energiebedrijf Nuon. In 2008 is de naam van (de rechtsvoorgangster van) Liander in verband met de afsplitsing van het netwerkbedrijf uit het voormalige energiebedrijf gewijzigd. Alle voor het onderhavige geschil relevante rechtspersonen (veelal nog de naam ‘Nuon’ in meerdere samenstellingen) en bedrijfsunits vallen inmiddels onder Liander (zijnde de nieuwe naam van N.V. Continuon Netbeheer). De juridische eigendom van de netwerken berust bij een volle dochtermaatschappij van Liander voor wie zij mede als gemachtigde optreedt en met wie zij is te identificeren. 3.2. [hoofdaannemer] is de rechtsopvolger van [bedrijf] (verder [bedrijf]). In het kader van voorgenomen werkzaamheden waarbij [bedrijf] als hoofdaannemer en [onderaannemer] als onderaannemer zou optreden, is door de opdrachtgever ING Real Estate een Klicmelding gedaan. Bij brief van 8 mei 2007 heeft Nuon aan [bedrijf] kabel- en/of leiding-informatie gestuurd over het terrein waar de werkzaamheden aan de [adres] zouden plaatsvinden. Als bijlagen zijn bij de brief een overzicht en tekeningen van de situatie ter plaatse gevoegd waarop is te zien dat zich in en nabij het graaftracé hoogspanningskabels bevinden. In de brief staat, voor zover hier van belang: “Bij werkzaamheden in de onmiddellijke omgeving van onder- of bovengrondse hoogspanningsverbindingen (50 kV en hoger) dient u altijd nader contact met ons op te nemen via telefoonnummer ([telefoonnummer]). (…) In een bij de brief gevoegde bijlage staat, voor zover hier van belang: “Hoogspanningskabels en hoogspanningslijnen (masten): - Bij werkzaamheden in de nabijheid van hoogspanningsmasten of hoogspanningslijnen dient u (vooraf, 3 tot 5 werkdagen) contact op te nemen met Nuon. De contact persoon staat vermeld in de Nuon KLIC brief. - (…)” 3.3. [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hebben een op 22 mei 2007 gedateerde overeenkomst van onderaanneming ondertekend. Bij de handtekening van

!

65!

[onderaannemer] staat met de hand bijgeschreven “met inachtneming van bijgevoegd schrijven 30/01/08”. In de overeenkomst van onderaanneming staat, voor zover hier van belang: “Algemene voorwaarden Op deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [bedrijf] (…) van toepassing, (…). In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze opdracht. Toepasselijkheid van uw eigen algemene verkoop- of leveringsvoorwaarden of andere algemene voorwaarden die door u van toepassing zijn of plegen te worden verklaard, wijzen wij van de hand, (…). (…)” 3.4. De Algemene Voorwaarden [bedrijf] luiden, voor zover hier van belang: “Artikel 13 Aansprakelijkheid; Verzekering 1. Wij hebben aanspraak op vergoeding van alle schade, (…) die het gevolg is van gebreken in de door u geleverde materialen of uitgevoerde werkzaamheden of van enige andere tekortkoming die aan u kan worden toegerekend. 2. Voorts bent u aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van fouten van uw werknemers of van andere personen van wie u gebruik maakt voor de uitvoering van onze opdracht. Voor alle vorderingen van derden die tegen ons mochten worden ingesteld, waaronder die van de opdrachtgever van het werk, zullen wij door u worden gevrijwaard. (…)” 3.5. Op 30 januari 2008 heeft [onderaannemer] aan [bedrijf] een opdrachtbevestiging met nummer [nummer] gestuurd met betrekking tot de door [onderaannemer] in onderaanneming voor [bedrijf] uit te voeren werkzaamheden aan de [adres]. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang: “6 Voor de start van het werk dient u [onderaannemer] op de hoogte te stellen van de ligging van kabels en leidingen en deze vrij te graven. In geval van schade aan kabels en leidingen waarvan de ligging NIET bij ons bekend was zijn wij NIET aansprakelijk voor de kosten die zijn gemoeid met de reparatie. 7 [onderaannemer] is NIET aansprakelijk voor schade aan installaties, gebouwen, kabels leidingen en/of wegen als gevolg van het heien/trillen/drukken/trekken van stalen damwand. (…)” 3.6. Bij brief van 1 februari 2008 heeft [bedrijf] aan [onderaannemer] geschreven, voor zover hier van belang: “Hiermee deel ik u mede dat de door u gestuurde opdrachtbevestiging [nummer], d.d.22-01-2007 door [bedrijf] als niet van toepassing wordt beschouwd. (…)” 3.7. In een op 24 april 2008 opgemaakt verslag van een op 28 februari 2008 gehouden bespreking waarbij van de zijde van Nuon [naam] aanwezig was en van [bedrijf] [naam 2] en [naam 3], staat, voor zover hier van belang: “3. Stand van zaken op dit moment: 3.1 Terrein: In het terrein liggen diverse kabels en leidingen welke nog afgekapt of omgelegd moeten worden. Met name de 10 kV en gasleiding moeten voordat de damwanden worden geslagen omgelegd of afgekapt worden. Verder liggen er diverse leidingen van telecombedrijven en rioleringen. [bedrijf] heeft door middel van het maken van proefsleuven, tot grondwaterniveau (+/1,50 m1 diep) in het tracé van de toekomstige damwanden e.e.a. inzichtelijk gemaakt.

!

66!

(…)” 3.8. Op 12 maart 2008 heeft [bedrijf] een “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend en aan [onderaannemer] geretourneerd. Daarin staat voor zover hier van belang: “OPDRACHTGEVER: [bedrijf] (…) (…) Verklaart hierbij op 14-3-08, door een personeelslid van [onderaannemer], [naam 4] te zijn gevraagd of er in het werkgebied kabels en leidingen aanwezig zijn. en hierbij te hebben meegedeeld dat : (aankruisen wat van toepassing is) (…) X Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn welke op blad 2 nader zijn aangegeven , en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd. (…) OMSCHRIJVING VAN DE AANWEZIGE EN AANGEGEVEN KABELS EN LEIDINGEN De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen Alle kabels en leidingen dienen door de opdrachtgever te zijn opgezocht en gemarkeerd (…) - Diverse kabels en leidingen (niet in tracé damwanden) langs de oostgevel [adres], zullen worden afgedekt met stalen rijplaten, (…) - Alle overige kabels en leidingen welke de damwanden kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd. (…)” 3.9. Op 4 april 2008 heeft [onderaannemer] als onderaannemer van [bedrijf] bij het intrillen van damwandplanken aan de [adres] thans de [adres] vier hoogspanningskabels doorkliefd. 3.10. Bij brieven van 6 mei 2008 heeft Liander [onderaannemer] en [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor de schade door het doorklieven van de hoogspanningskabels. 3.11. Middels een factuur van 8 oktober 2008 heeft Liander een schadebedrag van € 262.522,61 bij [onderaannemer] inzake de schade aan de hoogspanningskabels in rekening gebracht. 4 Het geschil In de hoofdzaak 4.1. Liander vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [onderaannemer] en [hoofdaannemer] tot betaling van € 313.079,82, vermeerderd met rente en kosten. 4.2. Daartoe stelt zij, samengevat, dat [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hebben nagelaten de hoogspanningskabels te lokaliseren en dus hun jegens Liander bestaande zorgplicht hebben geschonden. De grondroerder heeft tegenover de netbeheerder een onderzoeksplicht en een plicht tot zorgvuldig uitvoeren van het werk ter voorkoming van schade aan ondergrondse infra. De onderzoeksplicht is tweeledig: (i) maximaal 30 en minimaal 3 dagen voorafgaande aan het werk een Klic-melding doen en (ii) aan de hand van de theoretische ligging van de leidingen op de verkregen tekeningen, de werkelijke ligging in het veld vaststellen, ofwel lokaliseren.

!

67!

[onderaannemer] heeft het werk in onderaanneming uitgevoerd. Zij vormt daarom met hoofdaannemer [hoofdaannemer] een hoofdelijkheid. De zorgplichten rusten op alle schakels in de keten. De ontstane schade is aan de schuld van [onderaannemer] en [hoofdaannemer] te wijten, was een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de zorgplichtschending en is daarom aan hen toe te rekenen. Zij moeten de schade daarom vergoeden. Deze beloopt de herstelkosten van € 260.721,65, wettelijke rente van € 48.858,17 alsmede de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en verhaal van € 3.500,=. 4.3. [onderaannemer] voert het volgende verweer. [hoofdaannemer] heeft [onderaannemer] ten onrechte verzekerd dat er afdoende voorzorgsmaatregelen waren getroffen ter voorkoming van schade. [onderaannemer] vertrouwde op de informatie die [hoofdaannemer] haar had verstrekt. Zij had geen reden om te twijfelen aan de juistheid of volledigheid daarvan. Kort vóór het ontstaan van de schade is een 10 kV kabel die zich in het tracé van de damwand bevond door Liander verlegd. Daarbij heeft Liander er niet op gewezen dat iets verderop nog vier 50 kV hoogspanningskabels lagen die ook moesten worden omgelegd. Liander had dus zelfstandig maatregelen moeten nemen om de kabels te verleggen, althans zij had [onderaannemer] moeten wijzen op de aanwezigheid van de hoogspanningskabels. De hoogspanningskabels lagen blijkens het schaderapport op 1,20 meter diepte en door [hoofdaannemer] zijn proefsleuven gegraven tot een diepte van 1,80 meter. Klaarblijkelijk lagen de kabels op een diepte van 2,50 meter zodat sprake is van een afwijking van meer dan 1 meter. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van Liander. [onderaannemer] heeft dan ook niet onrechtmatig jegens Liander gehandeld. De omvang van de schade is niet deugdelijk onderbouwd. 4.4. [hoofdaannemer] voert als verweer dat zij noch uit eigen hoofde noch kwalitatief aansprakelijk is voor de kabelschade. Zij heeft alle voorzorgsmaatregelen genomen die in redelijkheid van haar konden worden verwacht. Van een zorgplichtschending is dan ook geen sprake. [hoofdaannemer] kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het handelen van [onderaannemer] als onderaannemer. De onderzoeksplicht lag in dit geval bij [onderaannemer] omdat zij de aannemer was die de werkzaamheden daadwerkelijk verrichtte. Op [hoofdaannemer] als hoofaannemer rustte een afgeleide onderzoeksplicht. [hoofdaannemer] mocht afgaan op het door [ingenieursbureau] (hierna [ingenieursbureau]) verrichte onderzoek. [ingenieursbureau] heeft geen melding gemaakt van de aanwezigheid van hoogspanningskabels. 4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In de vrijwaring 4.6. [onderaannemer] vordert – samengevat – dat [hoofdaannemer], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [onderaannemer] te betalen al hetgeen waartoe [onderaannemer] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat en met veroordeling van [hoofdaannemer] in de proceskosten. 4.7. Daartoe stelt zij dat [hoofdaannemer] de “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend heeft geretourneerd waarin [hoofdaannemer] aan [onderaannemer] bevestigt dat zij een Klic-melding heeft gedaan en dat de in het tracé aanwezige kabels op deugdelijke wijze zijn beschermd, opgezocht en gemarkeerd. In strijd met hetgeen in

!

68!

de verklaring is opgenomen waren niet alle kabels verwijderd of omgelegd, zodat [hoofdaannemer] haar verplichtingen die voortvloeien uit de verklaring niet is nagekomen. Daarom is [hoofdaannemer] aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. [onderaannemer] mocht vertrouwen op de expliciete verklaring van [hoofdaannemer]. In de door [hoofdaannemer] aan [onderaannemer] gezonden tekeningen zijn de hoogspanningskabels niet vermeld. [onderaannemer] hoefde daarom niet bedacht te zijn op de aanwezigheid daarvan in het tracé. Daarnaast zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst de algemene voorwaarden voor de onderaanneming van funderingswerken 1999 van toepassing op grond waarvan [onderaannemer] niet aansprakelijk is voor schade aan ondergrondse kabels tenzij [hoofdaannemer] [onderaannemer] daarover voldoende heeft geïnformeerd. 4.8. Het verweer van [hoofdaannemer] luidt primair dat in de onderaannemingsovereenkomst met [onderaannemer] een vrijwaring is opgenomen jegens haar en subsidiair dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd jegens [onderaannemer]. Meer subsidiair doet [hoofdaannemer] een beroep op overmacht en het meest subsidiaire standpunt is dat sprake is van eigen schuld. 4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling in de hoofdzaak 5.1. Volgens vaste rechtspraak rust op een “grondroerder” een zorgplicht om zorgvuldig de ligging van de in de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen vast te stellen. Daartoe dient hij, zoals Liander terecht heeft gesteld, een Klic-melding te doen en, als uit de (beheer)tekeningen die de grondroerder naar aanleiding van die melding ontvangt, blijkt dat zich in de graaflocatie kabels of leidingen bevinden, die te lokaliseren. Deze zorgplicht is thans ook gecodificeerd in artikel 2 van de Wet informatie-uitwisseling betreffende ondergrondse netten (WION). 5.2. Het verweer van [hoofdaannemer] dat op haar geen eigen onderzoeksplicht rustte, gaat niet op. Weliswaar is de Klic-melding ten behoeve van het werk gedaan door haar opdrachtgever, ING Real Estate, maar de brief van Nuon van 8 mei 2007 is gericht aan [bedrijf]. Deze brief, althans een van de als bijlage bijgevoegde tekeningen, geeft informatie over de ligging van de hoogspanningskabels en Nuon verzoekt [bedrijf] in de brief om contact met haar op te nemen als gegraven zou worden in de nabijheid van hoogspanningskabels. Het was voorts ook [bedrijf] die proefsleuven heeft gegraven en zij heeft de door [onderaannemer] aan haar voorgelegde “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend. Uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat ook [bedrijf] er voorafgaand aan de werkzaamheden vanuit ging dat op haar als opdrachtgever van de grondroerende werkzaamheden een eigen onderzoeksplicht zou rusten. Het was dan ook aan [bedrijf] om in het kader van de op haar rustende onderzoeksplicht de aan haar gerichte brief van 8 mei 2007 te lezen, de daarbij meegezonden Klic-tekeningen te bestuderen en daaraan de nodige gevolgtrekkingen te verbinden. [hoofdaannemer] is als de rechtsopvolger van [bedrijf] aansprakelijk voor de gevolgen indien daaraan ten onrechte niet is voldaan.. 5.3. [hoofdaannemer] heeft haar betwisting van de juistheid van de Klic-tekeningen bij akte van 30 oktober 2013 laten varen en gesteld dat de ruimte tussen enerzijds de ligging van de hoogspanningskabels op de Klic-tekening en anderzijds het geplande damwandtracé op het nauwste punt ongeveer één meter bedroeg. Liander heeft ter comparitie betoogd

!

69!

dat bij een op een Klic-tekening aangetekende ligging binnen twee meter van het werk in elk geval moet worden onderzocht waar de leidingen precies liggen. [hoofdaannemer] heeft hier niets tegenin gebracht. Vaststaat dat [bedrijf] de hoogspanningskabels voorafgaand aan het werk niet heeft gelokaliseerd en zich dus niet ervan heeft verzekerd dat het damtracé vrij was van kabels en leidingen. Aldus heeft [hoofdaannemer] jegens Liander haar onderzoeksplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. 5.4. Ook [onderaannemer], als feitelijk uitvoerder van de werkzaamheden, moest bedacht zijn op de aanwezigheid van leidingen in de grond. Volgens vaste jurisprudentie rustte ook op haar een zelfstandige onderzoeksplicht. Nu dit onderzoek kennelijk voorafgaand aan het werk al door [bedrijf] was verricht, beperkte de verplichting van [onderaannemer] zich tot het verifiëren van de deugdelijkheid van dat onderzoek. [onderaannemer] stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan aangezien zij [bedrijf] een “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” heeft laten ondertekenen, waarin geen melding wordt gemaakt van de hoogspanningskabels, en dat zij op de juistheid daarvan heeft mogen afgaan. Daarnaast heeft zij vóór het werk van [bedrijf] zes tekeningen ontvangen waarop geen hoogspanningskabels waren vermeld en hebben de op last van [hoofdaannemer] gegraven proefsleuven geen hoogspanningskabels in het tracé aan het licht gebracht. Overwogen wordt dat [onderaannemer] niet zonder meer mocht afgaan op hetgeen [bedrijf] haar meedeelde. Nog daargelaten dat niet is gesteld dat [bedrijf] was aan te merken als een bij uitstek deskundige opdrachtgever op wiens inlichtingen zonder meer mocht worden vertrouwd, geldt dat slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering op de eigen verificatieplicht van de opdrachtnemer kan worden aangenomen en dat zulke bijzondere omstandigheden zich hier niet voordoen. Daarbij is van belang dat het op basis van het systeem van Klic-meldingen zeer eenvoudig is om informatie te verkrijgen over de ligging van (onder andere) hoogspanningskabels. Namens [onderaannemer] is ter comparitie verklaard dat de Klic-tekeningen, waarop de hoogspanningskabels in de nabijheid van het tracé waren ingetekend, op het werk in de keet van [bedrijf] aanwezig waren. De stelling van [onderaannemer] dat zij niet wist dat zich in de nabijheid van het tracé hoogspanningskabels bevonden, baat haar dan ook niet. Haar verificatieplicht brengt ook mee dat zij bij [bedrijf] diende te vragen naar de Klic-tekeningen en deze zelf had moeten bekijken. Indien zij dat had gedaan, had zij geweten van de aanwezigheid van de hoogspanningskabels in de nabijheid van het tracé en had zij geweten dat zij zich ervan zou moeten vergewissen dat die kabels ook daadwerkelijk waren gelokaliseerd voordat zij met het werk zou kunnen beginnen. Nu zij dit alles heeft nagelaten, heeft zij jegens Liander niet voldaan aan haar verificatieplicht en is zij net als [hoofdaannemer] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. 5.5. [hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben beiden een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van Liander daar zij, naar [hoofdaannemer] en [onderaannemer] stellen, wist dat zich hoogspanningskabels nabij het werk in de grond bevonden en daarvoor niet heeft gewaarschuwd en deze kabels evenmin heeft verlegd toen zij een 10 kV kabel verlegde. Overwogen wordt dat [hoofdaannemer] en [onderaannemer] er met dit betoog aan voorbij gaan dat Liander, althans Nuon, reeds aan haar informatieplicht had voldaan door de Klic-tekeningen te verstrekken waarop de hoogspanningskabels waren ingetekend. Aldus mocht Nuon ervan uitgaan dat [hoofdaannemer] en [onderaannemer] zich bewust waren van de ligging van de hoogspanningskabels en daar bij het werk rekening mee zouden houden. Verder is gesteld noch gebleken dat Liander aan [onderaannemer] en [bedrijf] heeft toegezegd de 50 kV hoogspanningskabels te zullen verleggen zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt niet duidelijk is op welke grond Liander gehouden was de hoogspanningskabels te verleggen. Liander heeft ter comparitie toegelicht dat werkzaamheden bij een netbeheerder worden verricht per “thema” en dat medewerkers die laag- of middenspanningkabels verleggen niets weten

!

70!

van hoogspanningskabels. Liander heeft erop gewezen dat de brief van 8 mei 2007 om deze reden vermeldt dat bij de aanwezigheid van hoogspanningskabels altijd contact met haar moet worden opgenomen via een in de brief vermeld telefoonnummer. Dat is niet gebeurd. Al met al wordt geoordeeld dat er geen eigen schuld is aan de zijde van Liander zodat de gevolgen van de zorgplichtschending geheel voor rekening van [hoofdaannemer] en [onderaannemer] dienen te blijven. 5.6. [hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben beiden de hoogte van de opgevoerde schade bestreden. Liander heeft een schadeopstelling in het geding gebracht waarin het bedrag van de hoofdsom van € 260.721,65 aldus is gespecificeerd: € 25.517,00 voor kosten eigen personeel, € 25.334,40 voor materialen, € 202.223,96 voor kosten van derden en € 7.646,29 voor reparatiegebonden administratiekosten. 5.7. Het betoog van [hoofdaannemer] dat de kosten “eigen personeel” alleen voor vergoeding in aanmerking komen als Nuon door de inzet van het eigen personeel andere inkomsten is misgelopen, gaat niet op. De schade van Liander door het doorklieven van de kabels wordt begroot op de objectieve herstelkosten, ongeacht of zij tot vervanging of reparatie overgaat, dan wel of zij een en ander door eigen personeel laat uitvoeren (HR 16 juni 1961 PTT kabels, NJ 1961, 444). Daarnaast heeft Liander in haar schadeopstelling gedetailleerd opgesomd welke medewerkers hoeveel uur tegen welk uurtarief hebben gewerkt zodat [hoofdaannemer] in de gelegenheid is geweest om de door Liander gestelde werkzaamheden concreet te betwisten hetgeen zij heeft nagelaten. De betwisting van [hoofdaannemer] van de werkzaamheden van de opzichter en de technicus zal als ongemotiveerd worden gepasseerd. De verwijzing naar het rapport van [schade-expert], waarin is opgenomen dat onduidelijk is wat de werkzaamheden van de opzichter en de technicus waren, is in dit verband onvoldoende. [hoofdaannemer] heeft niet gesteld waarom de door Liander opgevoerde uren voor opzichters en technici niet in redelijkheid zijn gemaakt zodat de post van € 25.517,00 voor kosten eigen personeel geheel toewijsbaar is. 5.8. Tegen de post van € 25.334,40 voor materialen heeft [hoofdaannemer], weer met een verwijzing naar het rapport van [schade-expert], ingebracht dat een reparatielengte van 15 meter per kabel voldoende zou zijn geweest, waar Liander per kabel 20 meter nodig heeft geacht zodat voor deze post niet meer dan € 19.000,80 in rekening zou kunnen worden gebracht. Hiertegenover heeft Liander betoogd dat het tussenlassen van 20 meter vast protocol is omdat een kabel als hij wordt doorkliefd mechanisch uitrekt en in de loodmantel op grote afstand haarscheurtjes ontstaan. Dit heeft [hoofdaannemer] niet betwist zodat van de juistheid van het door Liander gestelde wordt uitgegaan. De post van € 25.334,40 is dan ook in zijn geheel toewijsbaar. 5.9. De grootste post betreft de kosten van derden à € 202.223,96. Tegen de in deze post opgenomen kosten van [bedrijf 2] voor montagewerk (€ 33.970,00 en € 54.060,06) heeft [hoofdaannemer] ingebracht dat een verklaring ontbreekt voor het feit dat de reparatie van de ene kabel bijna 50 uur langer duurt dan van andere kabels en dan te doen gebruikelijk zodat de post € 3.750,= te hoog is. Liander heeft ter comparitie meegedeeld dat de extra kosten die op één van de verbindingen zijn geboekt de bijkomende kosten betreffen voor de voorbereiding van het werk en het afwerken van de moffen. Dit heeft [hoofdaannemer] niet betwist zodat de kosten van [bedrijf 2] in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Verder heeft [hoofdaannemer] aangevoerd dat uit de declaratiestaten van [bedrijf 3] blijkt dat ongeveer € 28.000,= in rekening wordt gebracht voor bewaking, welke post onverklaarbaar hoog is. Liander heeft ter comparitie toegelicht dat de bewaking nodig

!

71!

was om te voorkomen dat in de lastent aanwezige koper, lood en apparatuur worden gestolen hetgeen grote schade met zich zou brengen. Liander heeft ook overtuigend toegelicht dat personele bewaking in dit geval beter voldoet dan cameratoezicht. Ook hier heeft [hoofdaannemer] niets meer tegenin gebracht. De in de declaraties van [bedrijf 3] opgenomen kosten voor vertering/onkosten en koffie van in totaal € 295,= waartegen [hoofdaannemer] is opgekomen, zijn door Liander niet verklaard. Nu gesteld noch gebleken is dat Liander dit bedrag niet aan [bedrijf 3] als onderdeel van het civiele werk heeft voldaan, en [hoofdaannemer] haar bezwaar tegen deze post ook niet heeft toegelicht en deze ook overigens niet onaannemelijk voorkomt, zal hieraan worden voorbijgegaan. [hoofdaannemer] heeft betwist dat zij gehouden is tot vergoeding van de voor [expertisebureau] opgevoerde kosten van € 5.768,00. Liander heeft in dit verband een factuur van [expertisebureau] van 7 februari 2011 met bijbehorende urenspecificatie in het geding gebracht. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de gefactureerde en gespecificeerde werkzaamheden zagen op het onderhavige schadegeval, zodat het verweer in dit verband slaagt en de post als onvoldoende onderbouwd, zal worden afgewezen. 5.10. [hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben de als schade door Liander opgevoerde (reparatiegebonden) administratiekosten à € 7.646,29 betwist en Liander heeft in dit verband gewezen op een door haar in het geding gebrachte “Notitie kosten bij storingen” waarin in algemene zin wordt toegelicht om welke werkzaamheden het gaat; administratie- en behandelingskosten, kosten voor het instandhouden van een storingsdienst en kosten van vaststelling en verhaal van de schade. Overwogen wordt dat niet duidelijk is hoe deze kosten zich verhouden tot de eveneens door Liander gevorderde kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en verhaal van € 3.500,= zodat de rechtbank deze twee posten tezamen als gevorderde buitengerechtelijke kosten zal beoordelen. De rechtbank acht buitengerechtelijke kosten toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW en met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998 (LJN: ZC2740, onder andere gepubliceerd in NJ 1999, 196). Met toepassing van het Rapport Voor-werk II worden de buitengerechtelijke kosten forfaitair begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief VI, derhalve € 4.000,=. 5.11. De slotsom van het voorgaande is dat aan hoofdsom een bedrag van € 247.307,36 (€ 25.517,00 voor eigen personeel + € 25.334,40 voor materialen + € 196.455,96 voor kosten van derden) zal worden toegewezen en een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten. 5.12. [onderaannemer] heeft betwist dat de wettelijke rente is gaan lopen op het moment dat de kabels werden beschadigd. Overwogen wordt dat de wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat [onderaannemer] en [hoofdaannemer] in verzuim zijn met de voldoening van hun uit onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis om de schade aan Liander vergoeden. Beiden zijn zonder dat een ingebrekestelling was vereist in verzuim geraakt op het tijdstip dat de schadevergoedingsvordering van Liander opeisbaar werd (artikelen 6:81 en 6:83 sub b BW). Ondanks dat de omvang van de schadevergoedingsvordering van Liander eerst in een later stadium is komen vast te staan, was die vordering opeisbaar vanaf het moment waarop de schade is geleden (Hoge Raad 21 september 2007, LJN: BA9610). Voor het moment waarop de schade is geleden, is het volgende van belang. Op het moment waarop de kabels werden geraakt, leed Liander in haar vermogen een nadeel, gelijk aan de waardevermindering welke de kabels door het raken ervan ondergingen. De geraakte kabels zijn zaken waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, zodat de waardevermindering kan worden gesteld op de naar objectieve maatstaven berekende

!

72!

kosten die met het herstel zijn gemoeid. Liander had dan ook sinds het moment waarop de kabels werden geraakt ten minste tot dat bedrag een opeisbare vordering. De gevorderde wettelijke rente, waarvan de hoogte niet is betwist, is daarom toewijsbaar. [hoofdaannemer] heeft verzocht de gevorderde rente te matigen op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW. Zij heeft nagelaten dit verzoek toe te lichten zodat de rechtbank tot matiging geen aanleiding ziet. De wettelijke rente à € 48.858,17 zal daarom worden toegewezen als gevorderd. 5.13. [onderaannemer] en [hoofdaannemer] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op: - dagvaarding € 172,34 - griffierecht € 3.621,00 - salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten, tarief € 2.000,00) Totaal € 7.793,34 5.14. In de omstandigheid dat Liander zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in het incident, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in het incident tussen partijen te compenseren. In de vrijwaring 5.15. [onderaannemer] heeft haar vordering gegrond op de stelling dat [bedrijf] haar verplichtingen onder de “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” niet is nagekomen. [bedrijf] heeft in deze verklaring met zoveel woorden verklaard dat zich in het te heien tracé geen kabels meer bevonden, hetgeen, zoals op 4 april 2012 bleek, niet juist was. [hoofdaannemer] heeft zich verweerd met een beroep op de algemene voorwaarden die [bedrijf] in de overeenkomst van onderaanneming van 22 mei 2007 van toepassing heeft verklaard. In artikel 13 lid 2 van deze algemene voorwaarden is bepaald dat [onderaannemer] aansprakelijk is voor alle schade door fouten van haar werknemers en dat zij [bedrijf] vrijwaart voor vorderingen van derden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat op de relatie tussen partijen de algemene voorwaarden van [bedrijf] van toepassing zijn [onderaannemer] betwist dit en wijst op haar eigen voorwaarden - wordt overwogen dat deze vrijwaring niet geldt in de onderhavige situatie. De schade is ontstaan doordat [bedrijf] haar onderzoeksplicht heeft verzaakt en [onderaannemer] haar verificatieverplichting niet is nagekomen. De door [onderaannemer] geschonden verplichting gold echter slechts jegens Liander. In haar relatie met [bedrijf] mocht [onderaannemer] afgaan op hetgeen [bedrijf] in de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé expliciet aan haar heeft verklaard, namelijk dat: “Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn (… ) en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd. (…)” en “De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen Alle kabels en leidingen dienen door de opdrachtgever te zijn opgezocht en gemarkeerd (…) - Diverse kabels en leidingen (niet in tracé damwanden) langs de oostgevel [adres], zullen worden afgedekt met stalen rijplaten, (…) - Alle overige kabels en leidingen welke de damwanden kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd. Nu [bedrijf] deze verklaring voorafgaand aan de werkzaamheden op verzoek van [onderaannemer] heeft ondertekend mocht [onderaannemer] in haar verhouding tot [bedrijf] van de juistheid van die verklaring uitgaan [hoofdaannemer] kan

!

73!

[onderaannemer] dan ook niet tegenwerpen dat zij niet nogmaals zelfstandig heeft geverifieerd of [bedrijf] haar onderzoeksplicht jegens Liander wel was nagekomen en dus of [bedrijf] de verklaring wel juist en naar waarheid had ingevuld. Nu deze verklaring bovendien uitdrukkelijk ten behoeve van de aan het damtracé te verrichten werkzaamheden tussen partijen is overeengekomen, moet zij prevelaren boven een in de algemene voorwaarden bij de onderaannemingsovereenkomst opgenomen, meer algemene vrijwaringsverplichting van [onderaannemer]. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat het ondertekenen van de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé zinledig zou zijn geweest indien [onderaannemer] desondanks [bedrijf], althans [hoofdaannemer], steeds zou moeten vrijwaren voor vorderingen van derden ter zake van schade aan de daarin nu juist uitdrukkelijk genoemde kabels en leidingen. 5.16. Het subsidiaire verweer van [hoofdaannemer] luidt dat zij haar verplichtingen uit de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé niet heeft geschonden omdat de hoogspanningskabels niet onder de daarin opgenomen toezegging vielen. Zij stelt daartoe dat [bedrijf] met de zinsnede in de verklaring ‘alle overige kabels en leidingen welke de damwand kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd’ alleen iets heeft willen zeggen over de kabels en leidingen die zij bij haar onderzoek op basis van de Klictekeningen is tegengekomen en die zij daadwerkelijk heeft omgelegd of verwijderd. Overwogen wordt dat dit betoog niet meer opgaat nu [hoofdaannemer] haar standpunt dat de Klic-tekeningen de hoogspanningskabels niet vermeldden heeft laten varen. Ook anderszins geldt dat niet duidelijk is hoe [onderaannemer] de verklaring anders heeft kunnen begrijpen dan dat [bedrijf] toezegde dat er zich in het tracé geen kabels meer zouden bevinden toen zij aan het werk ging. 5.17. Het beroep op overmacht en de stelling dat de tekortkoming niet aan [hoofdaannemer] is toe te rekenen gaan gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen ten aanzien van de schending door [bedrijf] van haar eigen onderzoeksplicht evenmin op. Dat de verklaring kabel en leidingvrij werktracé geen vrijwaringsverplichtingen bevatten, maakt dit niet anders. Daarbij wordt mede acht geslagen op het feit dat [onderaannemer] in de opdrachtbevestiging van 30 januari 2008 onder meer heeft opgenomen dat [bedrijf] vóór de start van het werk [onderaannemer] op de hoogte moest stellen van de ligging van kabels en leidingen en deze diende vrij te graven. Daarin staat ook dat [onderaannemer] in geval van schade aan kabels en leidingen waarvan de ligging niet bij haar bekend was niet aansprakelijk zou zijn voor de kosten die gemoeid zouden zijn met de reparatie. 5.18. Het beroep op eigen schuld heeft [hoofdaannemer] gegrond op de stelling dat [onderaannemer] onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij geen invulling heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht. Met dit betoog gaat [hoofdaannemer] voorbij aan de hiervoor al besproken inhoud en strekking van de door [bedrijf] ondertekende ‘verklaring kabelen leidingvrij werktracé’ waarin zij aan [onderaannemer] heeft verzekerd dat zij het onderzoek afdoende had verricht. Gesteld noch gebleken is waarom [onderaannemer] daarop niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. De slotsom is dat de vordering van [onderaannemer] zal worden toegewezen met veroordeling van [hoofdaannemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [onderaannemer] tot op heden begroot op: - dagvaarding € 76,16 - griffierecht € 3.621,00 - salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten, tarief € 2.000,00) Totaal € 7.697,16 6. De beslissing De rechtbank

!

74!

in de hoofdzaak 6.1. veroordeelt [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hoofdelijk om aan Liander € 300.165,= (driehonderdduizend honderdvijfenzestig euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 247.307,36 vanaf 27 juni 2012 tot aan de voldoening, 6.2. veroordeelt [onderaannemer] en [hoofdaannemer] in de proceskosten aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 7.793,34, 6.3. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het anders of meer gevorderde af, in het incident 6.5. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, in de vrijwaring 6.6. veroordeelt [hoofdaannemer] om aan [onderaannemer] te betalen al datgeen [onderaannemer] uit hoofde van de hiervoor in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling aan Liander zal voldoen tot een maximum van € 300.165,= (driehonderdduizend honderdvijfenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over € 247.307,36 vanaf 27 juni 2012 tot aan de voldoening, en het bedrag van € 7.793,34 als proceskostenveroordeling in de hoofdzaak, 6.7. veroordeelt [hoofdaannemer] in de proceskosten aan de zijde van [onderaannemer] tot op heden begroot op € 7.697,16, 6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.9. wijst het anders of meer gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014

!

75!

ECLI:NL:GHSHE:2014:4583 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 04-11-2014 Datum publicatie 06-11-2014 Zaaknummer HD 200.125.323_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Onderaannemer komt herstelverplichting ten aanzien van geleverde puien niet na. Levert dit een onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer? Toepassing maatstaf HR 20-1-2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496. Weging omstandigheden. In dit geval levert het geen onrechtmatige daad van de onderaannemer jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer op. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/6 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.125.323/01 arrest van 4 november 2014 in de zaak van V.O.F. Natuursteenbedrijf [natuursteenbedrijf] en Zn., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [natuursteenbedrijf] vof, advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden, tegen Transcarbo Kunststof Ramen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als Transcarbo bv, advocaat: mr. E. Bongers te Haarlem,

!

76!

op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 28 november 2012, gewezen tussen [natuursteenbedrijf] vof als eiseres en Transcarbo bv als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 166041/ HA ZA 11-782) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. In november 1997 heeft [natuursteenbedrijf] vof als opdrachtgever met [aannemer vof] v.o.f. (hierna: [aannemer vof]) als aannemer een overeenkomst gesloten, ertoe strekkende dat [aannemer vof] voor [natuursteenbedrijf] vof een nieuw bedrijfspand zou bouwen. [aannemer vof] heeft omstreeks eind 1997 als hoofdaannemer met Transcarbo bv als onderaannemer een overeenkomst gesloten, die ertoe strekte dat Transcarbo bv kunststof puien zou leveren en plaatsen aan de voorzijde van het te bouwen bedrijfspand. De bouw van het bedrijfspand werd in 1998 voltooid. Na de eerste zomer en winter nadien bleek dat sprake was van vervormingen in de puien. [natuursteenbedrijf] vof heeft daarover geklaagd bij [aannemer vof]. [aannemer vof] heeft de klachten doorgeleid naar Transcarbo bv. Transcarbo bv heeft toen een deel van de puien gedemonteerd en opnieuw geplaatst. De problemen werden daardoor niet verholpen. [natuursteenbedrijf] vof heeft opnieuw geklaagd bij [aannemer vof]. Uit een door [natuursteenbedrijf] vof bij de inleidende dagvaarding overgelegd uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 19 december 2001 [houtskeletbouw] Houtskeletbouw B.V. (hierna: [houtskeletbouw bv]) is opgericht en op 14 januari 2002 is ingeschreven in het handelsregister. Bij brief van 19 maart 2004 heeft Transcarbo bv aan [natuursteenbedrijf] vof onder meer het volgende meegedeeld: “Geachte heer [appellant], Hierbij bevestigen wij, na ons eerder telefonisch onderhoud van deze week met de heer [medewerker van bouw] van [bouw], de afspraak voor 29 maart a.s. (…) ten kantore van [bouw] (…) Wij zullen u tijdens deze bespreking een voorstel doen om te komen tot een oplossing voor de problematiek van de door ons gemonteerde gevelkozijnen bij uw bedrijfspand. Wij vertrouwen u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.” (Het hof heeft de inhoud van deze brief ontleend aan rov. 3.2.1 van het vonnis. De brief ontbreekt in het door [natuursteenbedrijf] vof overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg.) Op 29 maart 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van [houtskeletbouw bv], waarbij aanwezig waren de heer [appellant], de heer [medewerker

!

77!

van bouw] van [houtskeletbouw bv] en de heer [medewerker van Transcarbo] van Transcarbo bv. Bij brief van 30 maart 2004 heeft Transcarbo bv aan [houtskeletbouw bv] onder meer het volgende meegedeeld: “Geachte heer [medewerker van bouw], Naar aanleiding van de bespreking op uw kantoor van 29 maart jl., waarbij aanwezig waren de heren [appellant], uzelf en ondergetekende, bevestigen wij de gemaakte afspraken. 9 - Gevelkozijnen mogen vervangen worden conform indeling en detail zoals besproken (…); 10 - Toe te passen kleur (…) 11 - Afwerking (…) Transcarbo blijft bij haar standpunt als proef eerst één stramien te vervangen. Nadat de proef is uitgevoerd en de toets heeft doorstaan, zal de gehele gevel vervangen worden met uitzondering van de toegangsdeur tot de showroom. (…) Ik vertrouw hiermee de gemaakte afspraken juist te hebben weergegeven en verzoek u ons een getekend exemplaar voor akkoord te retourneren” Bij fax van 31 maart 2004 heeft [houtskeletbouw bv] aan Transcarbo bv onder meer het volgende meegedeeld: “Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 30-03-04 t.b.v. bovengenoemd project delen wij u hierbij mede dat wij akkoord gaan met het compleet vervangen van de gevelkozijnen. Dit conform indeling, afwerking en details zoals vermeld in uw schrijven. Met betrekking tot het plaatsen van de kozijnen gaat de opdrachtgever niet akkoord met uitvoering in meerdere stadia. Derhalve verzoeken wij U het geheel in 1 arbeidsgang uit te voeren (…) i. Op 24 september 2004 heeft Transcarbo bv per fax een afschrift ontvangen van haar bovengenoemde brief van 30 maart 2004. Bij de rechts onderaan in die brief door Transcarbo bv gedrukte tekst: “voor akkoord: [medewerker van bouw]” staat op het per fax aan Transcarbo bv verzonden exemplaar “i/o” gevolgd door een onleesbare handtekening en daarna de handgeschreven tekst: “[appellant] copie [aannemer] 24/9/2004” Bij brief van 16 oktober 2004 heeft Transcarbo bv aan [houtskeletbouw bv] onder meer het volgende meegedeeld: “Wij ontvingen van u op 24 september jl. ons schrijven van 30 maart jl retour voor akkoord getekend. Wij zullen nu een streng kunststof kozijnen vervangen (…) Transcarbo bevindt zich momenteel in de drukste periode van het jaar. Wij hebben op het ogenblik dan ook geen voorbereidings en montage capaciteit. Wij kunnen de montage derhalve pas begin 2005 uitvoeren. Wij (…) zullen u nader berichten over de uitvoeringsdatum.” In 2005 heeft Transcarbo bv de in de brief van 16 oktober 2004 bedoelde vervanging uitgevoerd. Transcarbo bv heeft daarbij aan [natuursteenbedrijf] vof verzocht om na een zomer en een winter te laten weten of het vervangen deel nog naar tevredenheid gemonteerd was. Bij e-mail van 9 maart 2007 heeft [aannemer vof] aan Transcarbo bv onder meer het volgende geschreven: “Over de in 2005 geleverde en geplaatste proefstreng kunnen wij u vertellen dat de verbindingen geen zichtbare vervormingen vertonen. Met dit gegeven verzoek wij u de resterende puien te vervangen. Graag vernemen wij van u wanneer dit uitgevoerd kan worden.” [houtskeletbouw bv] is failliet verklaard. Dit faillissement is op 8 juni 2010 opgeheven wegens gebrek aan baten.

!

78!

Bij brief van 4 oktober 2010 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [natuursteenbedrijf] vof aan Transcarbo bv onder meer het volgende meegedeeld: “U heeft enkele jaren geleden een pui geplaatst in de voorgevel van het bedrijfspand van cliënte. Enkele jaren later is gebleken dat er iets mis was met de pui. In overleg heeft u een proefpui geplaatst. Indien alles in orde zou zijn, zou in 2008 een definitieve pui geplaatst worden. (…) Helaas is Transcarbo haar afspraken niet nagekomen. (…) Gezien het vorenstaande (…) sommeer ik u om binnen drie weken na heden de pui te vervangen, dan wel de toezegging te doen dat u de pui op korte termijn zult vervangen.” Bij brief van 29 oktober 2010 heeft de advocaat van Transcarbo bv onder opgave van redenen aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [natuursteenbedrijf] vof meegedeeld dat Transcarbo bv niet aan de sommatie zal voldoen. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [natuursteenbedrijf] vof, kort weergegeven: - primair: veroordeling van Transcarbo bv tot vervanging van de gevelkozijnen aan de voorzijde van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zoals nader aangegeven in de inleidende dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom; - subsidiair: veroordeling van Transcarbo bv tot betaling van een schadevergoeding van € 35.206,75, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 26 oktober 2010; met veroordeling van Transcarbo bv tot betaling van € 1.152,-- aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Transcarbo bv in de proceskosten, telkens vermeerderd met wettelijke rente. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [natuursteenbedrijf] vof primair ten grondslag gelegd dat tijdens de bespreking van 29 maart 2004 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen haar en Transcarbo bv, inhoudende dat Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof de verbintenis op zich heeft genomen om de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof te vervangen. Subsidiair heeft [natuursteenbedrijf] vof haar vordering gebaseerd op het standpunt dat op 29 maart 2004 een overeenkomst is gesloten tussen [aannemer vof] en Transcarbo bv en dat die overeenkomst een derdenbeding bevat ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof, inhoudende dat Transcarbo bv de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zal vervangen. Meer subsidiair heeft [natuursteenbedrijf] vof aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Transcarbo bv onrechtmatig handelt jegens [natuursteenbedrijf] vof door te weigeren de op 29 maart 2004 toegezegde vervanging van de ondeugdelijke puien uit te voeren. 3.2.3. Transcarbo bv heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1. In het vonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld: - Uit de inhoud van de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat op 29 maart 2004 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv. De inhoud van de stukken past volledig bij een rechtsverhouding tussen [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] als hoofdaannemer en Transcarbo bv als onderaannemer. - Uit de gevoerde correspondentie kan evenmin worden afgeleid dat op 29 maart 2004 tussen [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] en Transcarbo bv een derdenbeding ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof tot stand is gekomen. - Transcarbo bv handelt niet onrechtmatig jegens [natuursteenbedrijf] vof door haar overeenkomst met [aannemer vof] niet na te komen.

!

79!

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van [natuursteenbedrijf] vof afgewezen en [natuursteenbedrijf] vof in de proceskosten veroordeeld. 3.4. [natuursteenbedrijf] vof heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Naar aanleiding van grief 1 3.5.1. Grief 1 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank in rov. 3.1 van het vonnis de grondslagen van de vorderingen van [natuursteenbedrijf] vof heeft weergegeven. Volgens [natuursteenbedrijf] vof had de rechtbank, waar zij in die rechtsoverweging melding maakt van “[aannemer vof]”, moeten spreken van “[aannemer vof] althans [houtskeletbouw bv]”. 3.5.2. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Uit de rechtsoverwegingen 3.2.2 en verder van het vonnis blijkt namelijk dat de rechtbank zich er bij de beoordeling van de stellingen van [natuursteenbedrijf] vof wel rekenschap van heeft gegeven dat [natuursteenbedrijf] vof haar vorderingen mede heeft gebaseerd op een op 29 maart 2004 door [aannemer vof] althans [houtskeletbouw bv] met Transcarbo bv gesloten overeenkomst en/of overeengekomen derdenbeding. Naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5 3.6.1. Het hof zal de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven herhaalt [natuursteenbedrijf] vof naar de kern genomen haar stelling dat op 29 maart 2004 tussen haar en Transcarbo bv een overeenkomst tot stand gekomen is waarbij Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof de verbintenis op zich heeft genomen om de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof te vervangen. Ter onderbouwing van die stelling heeft [natuursteenbedrijf] vof gewezen op de correspondentie die er vóór en na die datum tussen partijen heeft plaatsgevonden. 3.6.2. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat die correspondentie geheel past bij de twee contractuele verhoudingen die in 1997 tot stand zijn gekomen: - een overeenkomst van aanneming van werk tussen [natuursteenbedrijf] vof als opdrachtgever en [aannemer vof] (wellicht op enig moment opgevolgd door [houtskeletbouw bv]) als hoofdaannemer; - een overeenkomst van onderaanneming tussen [aannemer vof] (althans [houtskeletbouw bv]) als hoofdaannemer en Transcarbo bv als onderaannemer. 3.6.3. De door [natuursteenbedrijf] vof in de toelichting op grief 3 aangehaalde brief van Transcarbo bv aan [natuursteenbedrijf] vof van 19 maart 2004 voert niet tot een ander oordeel. In die brief staat weliswaar dat Transcarbo bv tijdens de bespreking van 29 maart 2004 aan [natuursteenbedrijf] vof een voorstel zal doen om te komen tot een oplossing van de problematiek, maar in de brief wordt in dat verband tevens verwezen naar een telefoongesprek dat gevoerd is tussen Borger en Transcarbo bv. Deze brief duidt er dus niet op dat de contractuele verhoudingen zoals geschetst in rov. 3.6.2 worden gewijzigd. 3.6.4.

!

80!

Ook de omstandigheid dat aan Transcarbo bv bij fax van 24 september 2004 haar brief van 30 maart 2004 is geretourneerd met daarop het hierboven in rov. 3.1 sub i genoemde “i/o”-akkoord van[appellant], voert niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Transcarbo bv rechts onderaan haar brief van 30 maart 2004 expliciet duidelijk heeft gemaakt dat zij een akkoord door de heer [medewerker van bouw] van [houtskeletbouw bv] verlangde en dat Transcarbo bv de op de fax van 24 september 2004 volgende contra-bevestiging van 16 oktober 2004 heeft gericht tot [houtskeletbouw bv]. 3.6.5. ( Ook) voor het overige schaart het hof zich geheel achter hetgeen de rechtbank in rov. 3.2.2 van het vonnis heeft overwogen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gang van zaken, zoals hiervoor in rov. 4.1 onder e tot en met l weergeven, er niet op duidt dat in de contractuele verhoudingen, zoals in rov. 3.6.2 weergegeven, een wijziging is gekomen. 3.6.6. [natuursteenbedrijf] vof heeft in de toelichting op haar grieven uiteengezet wat er op 29 maart 2004 tussen partijen besproken is en [natuursteenbedrijf] vof heeft aangeboden om daarvan bewijs te leveren. Het hof acht dat bewijsaanbod niet ter zake dienende. Ook als ervan uitgegaan wordt dat op 29 maart 2004 besproken is wat [natuursteenbedrijf] vof daarover heeft gesteld (zie met name alinea 20 van de memorie van grieven), volgt daaruit nog niet dat een overeenkomst tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv tot stand gekomen is. Dat door Transcarbo bv in aanwezigheid van [aannemer vof] /[houtskeletbouw bv] met [natuursteenbedrijf] vof is besproken op welke wijze de gebreken aan de puien verholpen zouden worden, past immers geheel in de hiervoor in rov. 3.6.2 geschetste contractuele verhoudingen. Het is immers logisch dat de onderaannemer op de hoogte moet zijn van bepaalde wensen van de opdrachtgever van de hoofdaannemer en dat vanuit praktisch oogpunt overleg daarover rechtstreeks kan plaatsvinden. De stellingen van [natuursteenbedrijf] vof bevatten onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat tijdens de bespreking een rechtstreekse contractuele relatie tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv is ontstaan. 3.6.7. Ook de stelling van [natuursteenbedrijf] vof dat zij zelf nog een paar keer rechtstreeks contact met Transcarbo bv heeft opgenomen en dat Transcarbo bv enkele keren langs is geweest om metingen te doen (hetgeen Transcarbo bv overigens heeft betwist), voert niet tot een ander oordeel. Daaruit is niet af te leiden dat Transcarbo bv, die jegens [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] tot herstel gehouden was, contractuele verplichtingen jegens [natuursteenbedrijf] vof op zich heeft willen nemen. 3.6.8. Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof de grieven 2 tot en met 5. Naar aanleiding van grief 6 3.7.1. Grief 6 van [natuursteenbedrijf] vof is gericht tegen de verwerping van haar subsidiaire stelling dat op 29 maart 2004 in de contractuele relatie tussen [natuursteenbedrijf] vof en [houtskeletbouw bv] een derdenbeding tot stand is gekomen ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof, inhoudende dat Transcarbo bv de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zou vervangen. 3.7.2. Ter onderbouwing van grief 6 heeft [natuursteenbedrijf] vof naar de kern genomen geen andere argumenten aangevoerd dat de argumenten die zij ter onderbouwing van de

!

81!

grieven 2 tot en met 5 heeft aangevoerd. Het hof verwerpt die grieven onder verwijzing naar hetgeen hierboven naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5 is overwogen. In de gegeven omstandigheden zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat er op de voet van artikel 6:253 BW een verbintenis van Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof is ontstaan. Het hof verwerpt daarom grief 6. Naar aanleiding van de grieven 7 tot en met 9 3.8.1. [natuursteenbedrijf] vof heeft ter onderbouwing van haar vorderingen meer subsidiair gesteld dat Transcarbo bv onrechtmatig handelt jegens [natuursteenbedrijf] vof door te weigeren de op 29 maart 2004 toegezegde vervanging van de ondeugdelijke puien uit te voeren. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en daartoe in rov. 3.3 van het vonnis onder meer het volgende overwogen: “Een onderaannemer die de door hem met de hoofdaannemer gesloten overeenkomst niet nakomt, handelt niet onrechtmatig jegens de aanbesteder. (…) Tenslotte kan het niet-nakomen van een verbintenis door een onderaannemer welke verbintenis is ontstaan uit een overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer, in de verhouding aanbesteder – onderaannemer niet worden gekwalificeerd als een handelen in strijd met hetgeen die onderaannemer volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” De grieven 7 tot en met 9 van [natuursteenbedrijf] vof zijn gericht tegen deze overweging en tegen de verwerping van het standpunt dat Transcarbo bv onrechtmatig heeft gehandeld jegens [natuursteenbedrijf] vof. 3.8.2. De grieven zijn is in zoverre terecht voorgedragen dat de rechtbank in te absolute zin heeft geoordeeld dat het niet nakomen door een onderaannemer van een verbintenis die op grond van een overeenkomst van onderaanneming op de onderaannemer rust, geen onrechtmatige daad kan opleveren jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer. De rechtbank heeft daarmee de maatstaf miskend die door de Hoge Raad is verwoord in zijn arresten van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496. In het laatstgenoemde arrest – dat eveneens betrekking had op een vordering van een opdrachtgever op een onderaannemer – overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende. “3.4.2 (…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

!

82!

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. (…)” 3.8.3. Volgens de zojuist geciteerde rov. 3.4.3 levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hoofdregel is nu eenmaal dat een overeenkomst alleen de partijen bij die overeenkomst jegens elkaar bindt. Indien sprake is van een overeenkomst van onderaannemer staat het de onderaannemer echter niet altijd vrij om de belangen van de opdrachtgever (wederpartij van de hoofdaannemer) geheel te verwaarlozen. Bij de beantwoording van de vraag of Transcarbo bv in dit geval onrechtmatig jegens [natuursteenbedrijf] vof heeft gehandeld door de in 2004 afgesproken herstelwerkzaamheden niet te voltooien, moet het hof op grond van genoemd arrest van de Hoge Raad rekening houden met de terzake dienende omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. 3.8.4. [natuursteenbedrijf] vof heeft haar betoog, dat Transcarbo bv in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met name gebaseerd op het feit dat [houtskeletbouw bv] failliet is verklaard en dat dit faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Volgens [natuursteenbedrijf] vof brengt dat mee dat [houtskeletbouw bv] van Transcarbo bv geen nakoming kan vorderen, en maakt Transcarbo bv daar misbruik van. Volgens [natuursteenbedrijf] vof is het onredelijk dat het faillissement van [houtskeletbouw bv] tot gevolg heeft dat [natuursteenbedrijf] vof van haar recht op herstel van de pui wordt beroofd. 3.8.5. Transcarbo bv heeft dit betoog van [natuursteenbedrijf] vof al tijdens het geding in eerste aanleg gemotiveerd betwist. Transcarbo bv heeft daartoe aangevoerd dat de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst zijn gesloten door [aannemer vof] en niet door [houtskeletbouw bv]. Volgens Transcarbo bv gooit [natuursteenbedrijf] vof ten onrechte [aannemer vof] en [houtskeletbouw bv] op een hoop, blijkt uit niets dat contractuele aanspraken met betrekking tot de in geding zijnde overeenkomsten aan [houtskeletbouw bv] zijn overgedragen en had [natuursteenbedrijf] vof gewoon [aannemer vof] of de vennoten van [aannemer vof] op grond van de hoofdaannemingsovereenkomst kunnen aanspreken. Transcarbo bv heeft er in dit verband op gewezen dat [aannemer vof] zich nog bij e-mail van 9 maart 2007 tot Transcarbo bv heeft gewend in verband met de in geding zijnde kwestie. 3.8.6.

!

83!

[natuursteenbedrijf] vof heeft dit verweer van Transcarbo bv niet gemotiveerd bestreden. Daarom dient voor het hof tot uitgangspunt [natuursteenbedrijf] vof [aannemer vof] althans de vennoten van [aannemer vof] nog had kunnen aanspreken tot nakoming van de uit de hoofdaannemingsovereenkomst voortvloeiende herstelverplichtingen die in 2004 zijn besproken en dat het faillissement van [houtskeletbouw bv] daar niet aan in de weg staat. [natuursteenbedrijf] vof kan dus niet worden gevolgd in haar in rov. 3.8.4 weergegeven betoog dat zij als gevolg van het faillissement van [houtskeletbouw bv] met lege handen staat en dat Transcarbo bv als gevolg van dat faillissement niet meer op grond van de onderaannemingsovereenkomst door haar contractuele wederpartij tot nakoming had kunnen worden aangesproken. Zonder nadere toelichting, die door [natuursteenbedrijf] vof niet is gegeven, valt immers niet in te zien waarom [aannemer vof], de contractuele wederpartij van Transcarbo bv die Transcarbo bv nog bij e-mail van 9 maart 2007 had benaderd, Transcarbo bv niet tot deugdelijke nakoming van de onderaannemingsovereenkomst had kunnen aanspreken. 3.8.7. Het hof acht verder – ten nadele van [natuursteenbedrijf] vof – van belang dat [natuursteenbedrijf] vof de kwestie van de gebreken aan de schuifpuien meermalen langdurig op zijn beloop heeft gelaten. De puien zijn in 1998 geplaatst. Naar het hof begrijpt is vervolgens omstreeks 1999/2000 een deel van de puien gedemonteerd en opnieuw geplaatst. Daarna komt het pas in maart 2004 tot nadere afspraken over herstelwerkzaamheden, over de aanpak waarvan in september/oktober 2004 overeenstemming wordt bereikt. Nadat vervolgens in 2005 een proefstreng is vervangen, heeft [natuursteenbedrijf] vof kennelijk in maart 2007 weer contact gehad met [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv]. Daarna heeft [natuursteenbedrijf] vof pas bij brief van 14 oktober 2010, na het uitspreken en opheffen van het faillissement van [houtskeletbouw bv], en ruim 12 jaar na de eerste oplevering van de puien, Transcarbo bv rechtstreeks gesommeerd de herstelwerkzaamheden uit te voeren. [natuursteenbedrijf] vof heeft niet gemotiveerd de stelling van Transcarbo bv betwist dat zij niet meer de beschikking heeft over de eind 1997 gesloten overeenkomst van onderaanneming en de daarbij behorende stukken. In zoverre is Transcarbo bv door het tijdsverloop in haar verdediging geschaad. Naar het oordeel van het hof is dit een omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een mogelijkheid voor [natuursteenbedrijf] vof om Transcarbo bv thans – met voorbijgaan aan de contractuele verhoudingen – rechtstreeks aan te spreken. 3.8.8. Het hof constateert voorts dat in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2012 onder meer sprake was van de bijzonderheid dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer had gedaan om de onderaannemer tot het hervatten van werkzaamheden te bewegen. Onder die omstandigheid kan naar het oordeel van het hof eerder worden aangenomen dat de betreffende onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever (van de hoofdaannemer) handelt als hij vervolgens weigert het werk deugdelijk te voltooien. In het onderhavige geval is een dergelijke omstandigheid niet aan de orde. Omtrent betalingen door [natuursteenbedrijf] vof aan Transcarbo bv is niets gesteld of gebleken. 3.8.9. Wel kan aan [natuursteenbedrijf] vof worden toegegeven dat de weigering van Transcarbo bv om de puien alsnog te vervangen, voor [natuursteenbedrijf] vof in die zin nadeel oplevert dat zij alsnog haar wederpartij, [aannemer vof], moet aanspreken. Dat is echter een nadeel dat zich voor een opdrachtgever altijd voordoet als een door haar wederpartij ingeschakelde onderaannemer ondeugdelijk werk levert of beloofd herstelwerk niet uitvoert. Mede gelet op het uitgangspunt dat de Hoge Raad heeft neergelegd in rov. 3.4.3 van zijn arrest van 24 januari 2012 – dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert – acht het hof die omstandigheid onvoldoende voor het

!

84!

aannemen van aansprakelijkheid van Transcarbo bv uit onrechtmatige daad in de onderhavige zaak. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het nu eenmaal een hoofdregel van verbintenissenrecht is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Die regel is ook recent in andere rechtspraak van de Hoge Raad bevestigd. 3.8.10. Bij weging van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten en de overige omstandigheden van het onderhavige geval zijn naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval al met al onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om Transcarbo bv uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [natuursteenbedrijf] vof aansprakelijk te achten. Het hof verwerpt daarom de grieven 7 tot en met 9. Conclusie 3.9. Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Het hof zal [natuursteenbedrijf] vof als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling wordt, zoals door Transcarbo bv gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2012 onder aanvulling van gronden; veroordeelt [natuursteenbedrijf] vof in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Transcarbo bv tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en op € 1.158,-- aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.

!

85!

ECLI:NL:GHAMS:2014:4041 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 16-09-2014 Datum publicatie 07-07-2015 Zaaknummer 200.112.571-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bouwrecht. onder aanneemster heeft onrechtmatig jegens de hoofdopdrachtgeefster gehandeld bij de uitvoering van de onder aannemingsovereenkomst door (1) noch de hoofdopdrachtgeefster noch de onder opdrachtgeefster te waarschuwen voor door derden gemaakte fouten en die fouten aan het zicht te onttrekken door metselwerk en (2) zelf uitvoeringsfouten te maken. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.112.571/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 459269 / HA ZA 10-1610 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 september 2014 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X]B.V., gevestigd te [plaats], appellante, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] B.V.,

!

86!

gevestigd te [plaats], geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd. [X] is bij dagvaarding van 11 mei 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2011 en 15 februari 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [Y] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] heeft haar vordering in principaal hoger beroep vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 15 februari 2012 gewezen in conventie en in reconventie zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [Y] zal veroordelen als na te noemen, met beslissing over de proceskosten. [Y] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [X] en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tot toewijzing van haar vorderingen indien de voorwaarde daarvoor wordt vervuld, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. [X] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 20 juli 2011 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het om de volgende feiten. 2.2. Op 25 juli 2007 is tussen [Y] (opdrachtgever) en [A] (hoofdaannemer) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (hierna: de Aannemingsovereenkomst) voor bouwen van 175 koop- en huurwoningen in [adres]. Op 5 november 2007 is tussen [A] (hoofdaannemer) en [X] (onderaannemer) een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten (hierna: de OA-overeenkomst) voor het uitvoeren van divers metselen steigerwerk ter realisering van voornoemde koop- en huurwoningen. 2.3. Op 27 november 2008 is tussen [Y], [A] en [X] een overeenkomst gesloten (hierna: de BJB-overeenkomst). In het desbetreffende geschrift is onder meer het volgende bepaald:

!

87!

In Aanmerking nemende: (...) - dat onder de werking van deze overeenkomst de navolgende werkzaamheden op basis van de OA-overeenkomst en de in Bijlage 2 genoemde aanvullende afspraken, zijn en/of nog dienen te worden uitgevoerd: Het verrichten van diverse metsel- en steigerwerk, als gespecificeerd in Bijlage 2, voor: • [adres], de eerste tot en met vierde verdieping; • [adres]; • [adres]. De uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden als hiervoor omschreven hierna gezamenlijk te noemen: “de Activiteit”; - dat [A] ten gevolge van een tijdelijke liquiditeitskrapte problemen dreigt te ondervinden met de betaling van de Activiteit, aangezien deze betaling vooruitloopt op de tussen [A] en [Y] overeengekomen termijnregeling; - dat Partijen een regeling wensen te treffen waardoor de negatieve effecten van het hiervoor bedoelde vooruitlopen op de termijnregeling tussen [A] en [Y] op de bedrijfsvoering van [A] zoveel mogelijk worden opgeheven. Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Rechtstreekse facturering Artikel 1 1.1 De Activiteit zal door de Onderaannemer rechtstreeks aan [Y] worden gefactureerd onder de condities zoals omschreven in de OA-overeenkomst (...) met dien verstande dat in afwijking van dan wel in aanvulling op de OA-overeenkomst voor wat betreft de relatie tussen [Y] en de Onderaannemer de navolgende afspraken zijn gemaakt: (...) - Betalingstermijn is 21 dagen na ontvangst en inboeken factuur bij [Y]. Er wordt geen rente vergoed bij te late betalingen; (…) Contractsoverneming Artikel 2 2.1 Indien [A] in staat van faillissement (...) mocht komen te verkeren, is [Y] bevoegd in de rechten en verplichtingen van [A] betreffende de OA-overeenkomst (inclusief Bijlage 2 bij deze overeenkomst), voor zover deze op het Project en/of de Activiteit betrekking hebben, te treden. (...) 2.2 In aanvulling op het in artikel 2.1 bepaalde komen Partijen bij dezen overeen dat [Y], ook in geval van contractsoverneming als bedoeld in artikel 2.1, niet verantwoordelijk zal zijn voor betalingsverplichtingen uit de OA-overeenkomst welke dateren van voor de datum van ondertekening van onderhavige driepartijen overeenkomst (behoudens de betalingsverplichtingen ten aanzien van de Activiteit) of die geen betrekking hebben op het Project respectievelijk de Activiteit. Dergelijke verplichtingen dienen door [A] te worden nageleefd. (...) 2.4. Op 4 februari 2009 is [A] in staat van faillissement verklaard. [Y] heeft de rechten en plichten uit de OA-overeenkomst niet op de voet van artikel 2.1 van de BJBovereenkomst van [A] overgenomen. 2.5. Bij brief van 3 maart 2009 heeft [Y] onder meer het volgende aan [X] medegedeeld: In antwoord op uw fax d.d. 27 februari 2009 berichten wij u als volgt.

!

88!

1. Voor het indienen van de facturen dienen de urenstaten van [[X]] voor akkoord te worden afgetekend door de uitvoerder van [[A]]. Tot dusver bestaat er een meningsverschil tussen u en de uitvoerder over het aantal door u ingediende regie uren. Dit dient u in overleg met de uitvoerder op te lossen. Uw opmerking, dat de uitvoerder u heeft medegedeeld dat dit hem door [Y] is verboden, raakt kant noch wal. 2. U bent meerdere malen door onze directievoerder, de heer[A], aangesproken over de voortgang van uw werkzaamheden. Keer op keer blijft u in gebreke en voert u allerlei excuses aan om de trage voortgang van uw werkzaamheden te rechtvaardigen. Daarnaast houdt u zich niet aan de afgesproken volgorde van werkzaamheden en heeft u zonder de heer [A] hiervan in kennis te stellen uw mensen van het werk gehaald. Om schade als gevolg van stagnatie van het metselwerk zoveel mogelijk te beperken zag de heer [A] zich genoodzaakt de hulp van andere metselaars in te roepen. Dit is pas gebeurd, nadat u hiervan telefonisch op de hoogte bent gebracht. Neemt niet weg dat u door ons in de gelegenheid bent en wordt gesteld om het werk conform de gemaakte afspraken af te maken en wij verzoeken u nogmaals dringend uw werkzaamheden met spoed te hervatten. 3. Het moge helder zijn dat u niet meer betaald krijgt dan de door u geleverde prestaties. 2.6. De facturen die [X] in de periode van maart tot en met mei 2009 aan [Y] heeft gezonden voor door [X] verrichte werkzaamheden in verband met de Activiteit, zijn uiteindelijk door [Y] voldaan, met uitzondering van een bedrag van € 21.045,=, ter zake waarvan zij zich beriep op verrekening met een door haar gestelde vordering tot schadevergoeding op [X] wegens aan derden opgedragen (herstel)werkzaamheden. 3 Beoordeling 3.1. [X] heeft in de eerste aanleg van deze procedure gevorderd dat [Y] wordt veroordeeld tot betaling van € 21.045,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dat voor recht wordt verklaard dat [Y] aan [X] dient te betalen al hetgeen [X] van [A] te vorderen heeft wegens door [A] onbetaald gelaten facturen van [X], die zien op het werk ‘De Bloemen’, te vermeerderen met wettelijke rente, en dat [Y] wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 3.2. [Y] heeft in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij het bedrag van € 21.045,= mocht verrekenen met wat zij aan [X] verschuldigd was, dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.882,29 respectievelijk € 5.540,36, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts dat [X] wordt veroordeeld tot herstel van de na 18 oktober 2010 aan het licht tredende gebreken (met na te noemen oorzaak), op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding. 3.3. De rechtbank heeft [Y] in het eindvonnis van 15 februari 2012 in conventie veroordeeld tot betaling van € 21.045,=, de kosten van het geding in conventie tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [X] veroordeeld tot betaling van € 5.540,36, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede tot het herstellen van de na 18 oktober 2010 geopenbaarde en aan [X] door [Y] bekendgemaakte gebreken aan het werk De Bloemen voor zover die gebreken bestaan in het optreden van lekkage als gevolg van het ten onrechte niet of gebrekkig aangebracht zijn van DPC-folie op plekken waar [X] metselwerk heeft verricht of doen verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de proceskosten in reconventie tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

!

89!

3.4. [X] komt met drie grieven op tegen diverse onderdelen van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Hij heeft in hoger beroep gevorderd dat de vorderingen in reconventie alsnog worden afgewezen (grief I), dat alsnog voor recht wordt verklaard dat [Y] aan [X] dient te betalen al hetgeen zij van [A] heeft te vorderen wegens door [A] onbetaald gelaten facturen van [X] die zien op het werk De Bloemen, te vermeerderen met de wettelijke rente (grief II) en dat [Y] in hoger beroep alsnog zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag van € 21.045,= (grief III). Bij vermeerdering van eis heeft [X] in hoger beroep gevorderd dat [Y] wordt veroordeeld tot betaling van € 57.937,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, wegens door [X] na de totstandkoming van de BJBovereenkomst verrichte werkzaamheden, die zien op de in die overeenkomst omschreven Activiteit. 3.5. De door de rechtbank in reconventie uitgesproken veroordelingen tot betaling van € 5.540,36 en tot – samengevat – herstel van de gebreken die zich na 18 oktober 2010 hebben geopenbaard, houden verband met reeds opgetreden en toekomstige lekkageschade die (in elk geval mede) wordt veroorzaakt door niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie door derden op plekken waar [X] vervolgens metselwerk heeft verricht (kozijnen). Voor zover [X] in het kader van grief I heeft aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat andere metselaars, die [Y] op het werk heeft ingezet nadat [X] zijn mensen had teruggetrokken in de periode dat [A] al praktisch failliet was, de gewraakte metselwerkzaamheden hebben verricht, faalt de grief. [X] heeft met dit betoog de gemotiveerde stellingen van [Y] in eerste aanleg (akte 16 februari 2011, randnummer 5; akte 28 september 2011, randnummer 15), waarbij zij onder meer erop heeft gewezen dat [X] ter zake van de desbetreffende metselwerkzaamheden facturen bij [Y] heeft ingediend, ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. 3.6. De rechtbank heeft de veroordelingen in reconventie in de kern hierop gebaseerd, dat [X], als onderaannemer bij de uitvoering van haar werkzaamheden in het kader van de OA-overeenkomst met hoofdaannemer [A], jegens [Y] als opdrachtgever van het werk onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij – [X] – (i) noch [A], noch [Y] heeft gewaarschuwd voor door derden gemaakte fouten in het werk en deze fouten aan het zicht heeft onttrokken door middel van metselwerk en (ii) uitvoeringsfouten heeft gemaakt bij het metselwerk door de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de door [X] aangebrachte spouwmuurisolatie. 3.7. [X] heeft terecht niet gegriefd tegen het door de rechtbank aan HR 24 september 2004, LJN AO9069, en HR 20 januari 2012, LJN BT7496, ontleende toetsingskader, zoals verwoord in rechtsoverweging 2.2.1 van het eindvonnis. Ook het hof zal dat toetsingskader hanteren. 3.8. In de memorie van grieven, randnummer 1.5, stelt [X] in een vergelijking met het tweede door de rechtbank aangehaalde arrest van de Hoge Raad en zonder enige nadere toelichting, dat er ‘in het onderhavige geval geen sprake van [is] dat [X] zelf tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden’. [X] miskent daarmee dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.2.8 van het eindvonnis heeft overwogen dat [X] niet, althans onvoldoende heeft betwist dat zijzelf ook uitvoeringsfouten heeft gemaakt bij het metselwerk door de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de door haar aangebrachte spouwmuurisolatie. Indien [X] had willen opkomen tegen deze overweging van de rechtbank had zij haar stelling nader moeten toelichten. Nu zij dat niet heeft gedaan faalt grief I ook in zoverre.

!

90!

3.9. Dat [X] aan haar waarschuwingsplicht jegens [A] heeft voldaan volgt, anders dan zij meent, niet uit rechtsoverweging 2.2.5 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft hier slechts overwogen dat [X] ‘naar eigen zeggen melding [heeft] gemaakt van voor haar zichtbare gebreken in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht’. De rechtbank heeft daarmee niet overwogen dat [X] aan haar waarschuwingsplicht jegens [A] heeft voldaan, maar heeft uit deze verklaring van [X] slechts afgeleid dat [X] ‘kennelijk in staat was om hieromtrent een deskundig oordeel te vellen’. Mede daarom heeft de rechtbank het verweer verworpen dat [X] niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [X] haar verweer dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht of niet aangebracht DPC-folie, niet heeft onderbouwd. In het kader hiervan heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de, onbestreden gebleven, stelling van [Y] dat [X] meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan [Y] placht te bevestigen en dat een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of gebrekkig aangebracht DPC-folie. Ook in hoger beroep heeft [X] deze door [Y] geschetste gebruikelijke gang van zaken en het ontbreken van een ter zake dienende bevestiging niet bestreden. Ten slotte heeft de rechtbank in hoger beroep onbestreden geoordeeld dat niet valt in te zien dat fout aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [X]. De conclusie is dat [X] in eerste aanleg en in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat voor haar, voorafgaand aan het verrichten van de met [A] overeengekomen metselwerkzaamheden, kenbaar was dat derden DPC-folie niet of gebrekkig hadden aangebracht. De rechtbank heeft verder onbestreden overwogen dat [X] wist dat het optreden van lekkageschade als gevolg van ontbrekend of gebrekkig aangebracht DPC-folie relatief zeker zou zijn, alsmede dat de potentiële schade relatief hoog zou zijn, omdat bij optreden van lekkageschade het metselwerk moet worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer moet worden hersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat [X], door van de door derden gemaakte fouten geen melding te maken en deze aan het zicht te onttrekken door middel van metselwerk, jegens [A] als hoofdaannemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [X] heeft niet bestreden dat zij wist van de hoofdrol en het belang van [Y] bij een juiste uitvoering van het werk, te meer omdat een en ander speelde in de periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [A] al praktisch failliet was. Toch heeft zij [Y] niet gewaarschuwd voor meergenoemde fouten van derden waardoor zij de gerechtvaardigde belangen van [Y] heeft verwaarloosd. In het licht van het te hanteren toetsingskader heeft de rechtbank tegen deze achtergrond dan ook terecht geoordeeld dat [X] jegens [Y] onrechtmatig heeft gehandeld. [X] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. De conclusie van al het voorgaande is dat grief I geen succes heeft. 3.10. Grief II betreft de afwijzing door de rechtbank van de in conventie door [X] gevorderde verklaring voor recht. In het kader van die verklaring voor recht is in eerste aanleg een bedrag van € 83.304,98, ter zake van door [A] onbetaald gelaten facturen, besproken. De rechtbank heeft, samengevat, overwogen dat uit de stellingen van [X] blijkt dat deze facturen geen betrekking hebben op de in de BJB-overeenkomst omschreven Activiteit en dat [X] geen aanknopingspunten heeft verschaft aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de door [Y] met die overeenkomst geboden betalingsfaciliteit andere door [X] voor [A] verrichte werkzaamheden (met betrekking tot het werk De Bloemen of anderszins) omvat. Het in dit verband gedane beroep van [X] op een, van de BJB-overeenkomst losstaande, betalingstoezegging van [Y] heeft de rechtbank als niet voor de hand liggend en onvoldoende gemotiveerd verworpen. De rechtbank heeft ten slotte de stelling van [X] dat [Y] ongerechtvaardigd is verrijkt verworpen, omdat niet is gesteld of gebleken dat [Y] [A] niet voor dit werk heeft betaald. 3.11.

!

91!

Voor zover [X] in de toelichting op grief II heeft betoogd dat artikel 2.2 van de BJBovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat [Y] garant staat voor alle niet betaalde vorderingen van [X] op [A], voor zover die zien op het werk De Bloemen, faalt de grief, nu deze uitleg, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit deze bepaling kan worden afgeleid. Evenmin is gesteld of gebleken dat [X] op grond van verklaringen of gedragingen van partijen bij de BJB-overeenkomst de gestelde betekenis redelijkerwijs aan artikel 2.2 mocht toekennen. Ook het hof is daarom van oordeel dat [X] op grond van de BJB-overeenkomst jegens [Y] uitsluitend aanspraak heeft op betaling van facturen die betrekking hebben op werkzaamheden die vallen onder de Activiteit. 3.12. [X] heeft in de toelichting op grief II voorts onder meer het volgende aangevoerd. Eind december 2008 had [X] nog altijd geen (afdoende) betaling ontvangen van de openstaande vordering op [A]. [X] heeft toen beslag laten leggen op alle vorderingen en goederen van [A], waardoor het werk van [A] voor [Y] stil kwam te liggen. Naar aanleiding van het beslag heeft op 23 december 2008 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [A]. Bij die gelegenheid is de totale vordering van [X] op [A] (van circa € 706.000,=, waarvan een substantieel deel betrekking had op het werk De Bloemen) ter sprake gekomen en ook het snel oplopen van de voordering met betrekking tot het werk De Bloemen omdat de uitvoerders van [A] en/of [Y] de werkbonnen van [X] weigerden af te tekenen. [B] heeft toen toegezegd dat hij er persoonlijk voor zou zorgen dat alle werkbonnen van [X] de eerstkomende werkdag na de kerstvakantie zouden worden afgetekend, zodat het onderhanden werk door [X] kon worden gefactureerd. Voorts zou [B] ervoor zorgen dat de nog openstaande rekeningen van [X] bij [A] met betrekking tot het werk De Bloemen door [Y] aan [X] betaald zouden worden. [Y] zou dit verrekenen met [A]. Hiertegenover diende [X] het door haar gelegde beslag op te heffen, hetgeen zij heeft gedaan. Begin januari 2009 werd door meerdere partijen (derden)beslag gelegd ten laste van [A] en op 4 februari 2009 is zij in staat van faillissement verklaard, voordat [A] en/of [Y] al hetgeen [A] uit de overeenkomst verschuldigd was aan [X] hadden betaald. [X] heeft [Y] eind januari 2009 nog herinnerd aan de toezegging van [B] om voor aftekening van de urenstaten te zorgen en uiteindelijk op 4 februari 2009 twee facturen aan [Y] gestuurd, overgelegd als productie II bij de memorie van grieven, voor een totaalbedrag van € 57.937,90, zijnde het bij vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde bedrag, aldus nog steeds [X]. 3.13. [X] heeft in de memorie van grieven onder het kopje Inleiding, randnummer 3, en bij grief 2, randnummer 2.9, ter onderbouwing van de in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering, volstaan met de stelling dat het bedrag van € 57.937,90 ziet op werkzaamheden die zij heeft verricht na de totstandkoming van de BJB-overeenkomst en die betrekking hebben op de in die overeenkomst omschreven Activiteit. De door haar als productie II bij memorie van grieven overgelegde facturen heeft zij niet nader toegelicht. [Y] heeft daartegenover gesteld dat zij de desbetreffende facturen aan [X] heeft geretourneerd omdat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht in de periode gelegen voor het ingangsmoment van de Activiteit, dan wel omdat zij betrekking hadden op delen van het project die niet in de definitie van de Activiteit waren opgenomen, zodat deze werkzaamheden, waarvan overigens niet vaststaat of zij zijn uitgevoerd, niet onder de BJB-overeenkomst vallen. 3.14. Gelet op dit verweer van [Y] en op de omstandigheid dat uit de twee door [X] in hoger beroep overgelegde facturen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt af te leiden dat het daarbij gaat om werkzaamheden die vallen onder de definitie van de Activiteit, is het hof van oordeel dat [X] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [Y] het bedrag van € 57.937,90 op grond van de BJB-overeenkomst aan [X] dient te voldoen. Bij deze stand van zaken wordt het bewijsaanbod van [X], voor zover dat ziet op de toezegging met betrekking tot de op 23 december 2008 nog niet

!

92!

gefactureerde werkzaamheden (betreffende het aftekenen van de werkbonnen/ urenstaten, zodat het onderhanden werk aan [Y] kon worden gefactureerd) als niet ter zake dienend gepasseerd. 3.15. [Y] heeft ook overigens de stellingen van [X] in eerste aanleg en in hoger beroep gemotiveerd weersproken. Zo heeft zij gesteld dat [X] het door haar gelegde beslag heeft opgeheven omdat [X] door [C], als woordvoerder van negen andere onderaannemers en leveranciers op het werk De Bloemen, die tezamen met [X] als collectief optrokken, erop werd gewezen dat dit beslag indruiste tegen de afspraken die waren gemaakt in het collectief, welke afspraken tot doel hadden om [A] op de been te houden. Nu [Y] reeds in eerste aanleg had gesteld dat de opheffing van het beslag zijn oorzaak vond in het protest van andere onderaannemers van [A], die hun betalingen geblokkeerd zagen worden door het beslag, had het op de weg van [X] gelegen hierop in te gaan en haar stellingen in zoverre nader toe te lichten. Dit geldt te meer omdat een zo verstrekkende toezegging als gesteld door [X], inhoudende dat de nog openstaande rekeningen van [X] bij [A] met betrekking tot het werk De Bloemen door [Y] aan [X] betaald zouden worden, niet valt te rijmen met de minder dan een maand daarvoor gesloten BJB-overeenkomst die was beperkt tot specifiek daarin omschreven werkzaamheden. Uit de stellingen van [X] kan overigens ook niet worden afgeleid dat deze toezegging betrekking had op de in het kader van de gevorderde verklaring voor recht besproken facturen voor een totaalbedrag van € 83.304,98, waarvan in hoger beroep als onbestreden vast staat dat het hierbij gaat om werkzaamheden die niet onder de Activiteit vallen. Dat [X] haar stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [Y], ook in hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht komt voor haar rekening. Ook in zoverre wordt het bewijsaanbod van [X] als niet ter zake dienend verworpen. 3.16. In de toelichting op grief II heeft [X] ten slotte betoogd dat ‘wanneer [Y] niet aan [X] heeft betaald maar ook niet aan [A], (…) [Y] in beginsel voor dat bedrag [is] verrijkt’. Nu de stelling van [X] dat [Y] niet aan [A] heeft betaald louter is gebaseerd op de veronderstelling dat [A] ten tijde van de bespreking op 23 december 2008 nog een vordering op [Y] had, [A] op 4 februari 2009 in staat van faillissement is verklaard en de curator in dat faillissement zich ongetwijfeld zal hebben toegelegd op het incasseren van nog openstaande vorderingen van [A] op derden, waaronder [Y], heeft [X] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat [Y] ten koste van [X] tot enig bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. 3.17. De slotsom is grief II faalt en dat de in hoger beroep bij vermeerdering van eis ingestelde vordering tot betaling van € 57.937,90 niet toewijsbaar is. 3.18. Grief III betreft de afwijzing door de rechtbank van de door [X] gevorderde wettelijke handelsrente over het (in conventie toegewezen) bedrag van € 21.045,=. Daartoe heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 20 juli 2007 overwogen dat de gevorderde rente niet toewijsbaar is, gelet op artikel 1.1 van de BJB-overeenkomst, waarin is bepaald dat geen rente wordt vergoed over vertraagde factuurbetalingen. 3.19. [X] heeft in haar toelichting op de grief slechts aangevoerd dat de desbetreffende vordering ziet op facturen in het handelsverkeer en [Y] op 3 juli 2009 ter zake in verzuim is gesteld en gaat daarmee geheel voorbij aan de reden waarom de rechtbank deze rentevordering heeft afgewezen. Dit betekent dat grief III faalt.

!

93!

3.20. Nu grief I van [X] faalt is de voorwaarde voor het in behandeling nemen van de incidentele grief niet vervuld. Voor een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestaat dan ook geen grond. 3.21. De grieven in principaal hoger beroep falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. en [X] wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; wijst af de in hoger beroep bij vermeerdering van eis ingestelde vordering; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in (principaal) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 1.815,= aan verschotten en € 1.631,= voor salaris; verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.

!

94!

ECLI:NL:HR:2007:AZ6219 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-02-2007 Datum publicatie 23-02-2007 Zaaknummer C05/270HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ6219 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aansprakelijkheidsrecht. Ongeval op een boot tijdens zeilweekeinde van studentenvereniging; geen toerekening van onrechtmatige daad aan vereniging, eigen verantwoordelijkheid van leden die aan verenigingsactiviteit deelnemen; benadeelde als organisator betrokken bij falend toezicht. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 228 S&S 2007, 72 VR 2007, 122 JA 2007/81 NJ 2008, 492 met annotatie door J.B.M. Vranken NJB 2007, 588 Uitspraak 23 februari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/270HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats],

!

95!

EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid IO VIVAT NOSTRORUM SANITAS, gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D Rijpma. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 9 augustus 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Vereniging - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd een verklaring voor recht dat de Vereniging aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Vereniging te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen de door [eiser] geleden en nog te lijden schade zulks op te maken bij staat en volgens de wet te vereffenen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De Vereniging heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 februari 2002 de Vereniging een bewijsopdracht gegeven. Bij eindvonnis van 30 juli 2003 heeft de rechtbank de vordering afgewezen en [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 20 april 2005 heeft het hof beide vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Vereniging heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Vereniging mede door mr. R.L. Bakels, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 17 november 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Io Vivat Nostrorum Sanitas (hierna: de Vereniging) is een studentenvereniging van de Hotel Management School te Leeuwarden. Eén van de commissies van de Vereniging is de commissie Watersport, die de naam ADAM draagt en voor de leden van de Vereniging onder meer jaarlijks het "Zomer Zeil Zwerf weekend" organiseert. In 1995 vond dat evenement van 4 tot 7 mei plaats. [Eiser] was als lid van de commissie Watersport één van de organisatoren van het weekeinde. Hiervoor waren zeventien zeilboten en één motorboot, de Aqua Rose, gehuurd. (ii) Op 4 mei 1995 omstreeks 18.00 uur voer de Aqua Rose met aan boord ongeveer 20 tot 25 personen in de richting van de haven van Heeg. De opvarenden deden de motorboot zodanig schommelen dat deze aan het gangboord bijna onder water kwam te liggen. Op een gegeven moment viel de motor uit. [Eiser] is de kajuit ingegaan. Voordat

!

96!

hij het luik in de kajuitvloer had geopend dat toegang tot de motor gaf, vond een explosie met een steekvlam plaats. Er ontstond brand op de boot. [Eiser] liep ernstige brandwonden op, waarvoor hij in het ziekenhuis is behandeld. 3.2 [Eiser] heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Vereniging aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die hij ten gevolge van het hem overkomen ongeluk heeft geleden en nog zal lijden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3.1 In hoger beroep heeft [eiser] de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag gelegd: 1. De Vereniging had niet mogen toestaan dat een los staande gasfles (al dan niet meegenomen door de Vereniging) in de 'kinette', althans op de kruiser, werd geplaatst zonder deze deugdelijk te verankeren en verankerd te laten. 2. De Vereniging had niet mogen toestaan dat een los staande gasfles werd aangesloten op een (door de Vereniging meegenomen) hotelbrander en (al dan niet) vervolgens daadwerkelijk (brandend) in werking werd gesteld. 3. De Vereniging had uitsluitend gebruik mogen maken van een zich in de beun bevindende gasfles en het daarop aangesloten kooktoestel. 4. De onder 1 genoemde gasfles, althans een door de Vereniging meegenomen gasfles, is de oorzaak van de eerste ontploffing en de daarop volgende brand geweest, waardoor [eiser] gewond is geraakt. 5. De Vereniging had geen gasflessen mee aan boord van de kruiser mogen nemen, althans er op moeten toezien dat de gasflessen op de kruiser goed verankerd waren en goed verankerd bleven. 6. De Vereniging had niet mogen toelaten dat de boot door de studenten hevig aan het schommelen werd gebracht, zeker niet op een moment dat er op de kruiser daadwerkelijk gekookt werd. (rov. 6) 3.3.2 Het hof heeft, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stellingen, geoordeeld dat niet gesproken kan worden van een onrechtmatige daad die aan de Vereniging kan worden toegerekend en heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd. 3.4 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. "8. Het hof stelt voorop dat in een geval als het onderhavige - waarin sprake is van een studentenvereniging met een gezelligheidskarakter, waaronder een aantal commissies vallen zoals onder meer de commissie watersport ADAM - geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan het toezicht en de aard daarvan op activiteiten van de vereniging. Daarbij speelt mee dat de organisatie van de vereniging Io Vivat en de commissie ADAM berust bij leden van die vereniging, zodat het de leden zelf zijn die verantwoordelijk zijn voor de organisatie van activiteiten en het toezicht daarop. Zulks brengt mee dat op de deelnemers aan activiteiten van de vereniging een grote mate van eigen verantwoordelijkheid rust. Voorts overweegt het hof dat niet gesteld of gebleken is dat Io Vivat op enig punt faalde door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen. Immers, het organiseren van een jaarlijks terugkerend evenement voor ADAM, het zeilweekend, is op zich zelf géén activiteit die door Io Vivat zou dienen te worden verboden in verband met het feit dat het deelnemen aan het zeilweekend voorzienbaar gevaarlijk was. Ook is niet gesteld of gebleken dat Io Vivat over een grotere kennis beschikt op het gebied van varen met een motorboot en de daarmee samenhangende veiligheid dan aanwezig is bij de individuele leden van die vereniging die zich op die motorboot, de Aqua Rose, bevonden, waarbij wellicht één uitzondering is te maken voor [eiser] zelf, van wie onweersproken vaststaat dat hij over een vaarbewijs beschikte. Daar komt nog het volgende bij. Voorzover geoordeeld zou moeten worden dat Io Vivat wel (enig) toezicht had dienen te houden, heeft zij dit toezicht gelegd bij de namens haar

!

97!

optredende watersportcommissie ADAM, waarvan [eiser] zelf één van de organisatoren was, en welke commissie de verantwoordelijkheid klaarblijkelijk heeft aanvaard. De verantwoordelijkheid voor de toerusting aan boord en de veiligheid aan boord lag daarmee bij de organisatoren, allen leden van de watersportcommissie ADAM. Het hof stelt vast dat niet is gebleken dat deze organisatoren: a) maatregelen hebben genomen om te voorkomen dat er te veel mensen aan boord waren; b) hebben voorkomen dat er twee extra gasflessen aan boord werden gebracht; c) er op hebben gelet dat deze gasflessen deugdelijk waren verankerd; d) hebben voorkomen dat deze gasflessen in werking werden gesteld tijdens het varen; e) hebben voorkomen dat er met de motorboot werd geschommeld. 9. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan [eiser] Io Vivat niet een gebrek aan toezicht verwijten, daar hij immers als deelnemer aan het zeilweekend en varend op een motorboot als commissielid van ADAM zelf niet heeft gedaan wat hij Io Vivat verwijt te hebben nagelaten: het houden van toezicht tijdens de vaartocht. Door [eiser] is niet nader gesteld en toegelicht wanneer en hoe Io Vivat - in het kader van het voorgaande nu precies toezicht had moeten houden. Voorzover de stellingen van [eiser] aldus zouden moeten worden begrepen dat Io Vivat voorafgaand aan het zeilweekend specifieke instructies aan de deelnemers had moeten geven om te voorkomen dat de omstandigheden als opgesomd bij r.o. 6 zich zouden voordoen, is het hof van oordeel dat niet voorzienbaar was voor Io Vivat dat de studenten op de motorboot zouden gaan schommelen met als gevolg dat de slang van een gasfles, die aan boord was meegenomen en die was aangesloten en in werking gesteld en gekoppeld aan een hotelbrander met daarop een pan die aldus verwarmd werd, zou losschieten hetgeen een steekvlam zou veroorzaken, welke vlam [eiser] uiteindelijk zou treffen, waardoor hij gewond zou worden. Van Io Vivat kan onder die omstandigheden niet worden gevergd dat zij specifieke instructies gaf ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige." 3.5 Onderdeel 1 klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Vereniging niet meer te beschouwen is als eindverantwoordelijke voor het zeilweekeinde op de grond dat zij het toezicht daarop bij de commissie ADAM zou hebben gelegd. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat een dergelijk oordeel in het bestreden arrest niet te lezen valt. Wel heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden - waaronder de in cassatie niet bestreden grote mate van eigen verantwoordelijkheid die rust op de leden van een vereniging als de onderhavige die deelnemen aan een activiteit als het zeilweekeinde - aan de Vereniging niet een gebrek aan toezicht kan verwijten, daar hij als deelnemer aan het zeilweekeinde en varend op de Aqua Rose als commissielid van ADAM zelf niet heeft gedaan wat hij de Vereniging verwijt te hebben nagelaten: het houden van toezicht tijdens de vaartocht. 3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen laatstgenoemd oordeel. Het enkele feit, aldus het onderdeel, dat [eiser] lid is van de commissie ADAM heeft nog niet tot gevolg dat de Vereniging niet aansprakelijk is voor zijn letsel. Hooguit zou [eiser] eigen schuld kunnen worden verweten en geoordeeld kunnen worden dat de Vereniging niet is gehouden de (totale) schade van [eiser] te vergoeden. Daarbij komt nog, vervolgt het onderdeel, dat het totale toezicht van het evenement niet (uitsluitend) bij [eiser] lag: [eiser] was immers maar één van de commissieleden. 3.6.2 Het bestreden oordeel moet gelezen worden in samenhang met het oordeel van het hof in rov. 10 dat uit het voorgaande volgt dat niet gesproken kan worden van een aan de Vereniging toe te rekenen onrechtmatige daad. Dan wordt duidelijk dat het hof van oordeel is dat, voor zover al sprake zou zijn geweest van het door [eiser] gestelde, maar zoals het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld: niet nader toegelichte, onvoldoende toezicht, de aldus geschonden norm niet strekt tot bescherming van [eiser] nu deze zich als (mede-) organisator van het zeilweekeinde zelf ook niet naar die norm

!

98!

heeft gedragen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel 2 het tegendeel betoogt, faalt het derhalve. 3.6.3 De klacht dat het enkele feit dat [eiser] lid is van de commissie ADAM nog niet tot gevolg heeft dat de Vereniging niet aansprakelijk is voor het letsel van [eiser], mist, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5 overwogene, feitelijke grondslag. 3.6.4 De omstandigheid dat [eiser] maar een van de commissieleden van ADAM was en het totale toezicht van het evenement niet (uitsluitend) bij [eiser] lag, doet aan het oordeel van het hof, dat de Vereniging niet aansprakelijk is voor het letsel van [eiser], niet af, nu het hof bij gebreke van daartoe strekkende, in de feitelijke instanties te berde gebrachte, stellingen geen reden had te oordelen dat [eiser] als lid van de commissie ADAM naast andere leden van de commissie niet de volle verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het geboden toezicht droeg of dat hem voor het niet uitoefenen van dat toezicht geen blaam treft. Ook de overige klachten van onderdeel 2 treffen derhalve geen doel. 3.7.1 De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 februari 2007.

!

99!

ECLI:NL:HR:2008:BC8791 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-06-2008 Datum publicatie 13-06-2008 Zaaknummer C06/232HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC8791 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Verhaal door werkgever op werknemers van verkeersboetes die aan de werkgever als kentekenhouder zijn opgelegd voor door werknemers tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden begane verkeersovertredingen; uitleg art. 7:661 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 618 JAR 2008/185 VR 2008, 137 RAR 2008, 110 NTFR 2008, 1268 met annotatie door Van Mulbregt JWR 2008/80 met annotatie door Boonstra JA 2008/143 met annotatie door J.C. Zevenberg NJ 2009, 302 met annotatie door E. Verhulp NJB 2008, 1392 AR-Updates.nl 2008-0361 Uitspraak 13 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/232HR IV/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE TPG POST B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

!

100!

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging ABVAKABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TPG, FNV en [verweerder 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties FNV en [verweerder 2] hebben bij exploot van 14 april 2003 TPG gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton) en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat TPG niet gerechtigd is de bekeuringen, die haar chauffeurs tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden voor (snelheids)overtredingen opgelegd krijgen op deze werknemers te verhalen. Voorts hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat TPG gehouden is de in het verleden ten onrechte op de werknemers verhaalde boetes aan dezen te restitueren. Verder heeft [verweerder 2] gevorderd TPG te veroordelen aan hem te betalen de in het verleden ten onrechte opgelegde boetes ten belope van € 108,- wegens te snel rijden in dienst van TPG, te vermeerderen met de wettelijke rente. TPG heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 november 2003 TPG veroordeeld om aan [verweerder 2] een bedrag van € 52,--, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, en de gevorderde verklaringen voor recht afgewezen. Tegen dit vonnis hebben FNV en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij hebben de gevorderde verklaring voor recht gewijzigd in die zin dat een uitzondering wordt gemaakt voor gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid. TPG heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 mei 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat TPG niet gerechtigd is de bekeuringen die haar chauffeurs tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor TPG Post Transport voor (snelheids)overtredingen opgelegd krijgen, op deze werknemers te verhalen, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemers. Voorts heeft het hof voor recht verklaard dat TPG gehouden is de in het verleden ten onrechte op de werknemers van TPG Post Transport verhaalde boetes aan hen te restitueren, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemers en TPG veroordeeld de aan [verweerder 2] in het verleden ten onrechte opgelegde boetes tot een totaalbedrag van € 56,-- aan hem terug te betalen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TPG beroep in cassatie ingesteld. FNV en [verweerder 2] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en van het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van FNV heeft bij brief van 17 januari 2008 op die conclusie gereageerd.

!

101!

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 3.1 Deze zaak betreft de administratieve sancties (hierna ook: boetes) die op grond van art. 5 Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (WAHV) aan TPG of door haar ingeschakelde autoverhuur- of leasebedrijven in hun hoedanigheid van kentekenhouder zijn of worden opgelegd ter zake van in art. 2 van die wet als "gedragingen" aangeduide (snelheids)overtredingen die chauffeurs van het bedrijfsonderdeel TPG Post Transport in de uitoefening van hun werkzaamheden (hebben) begaan. TPG stuurt de door het Centraal Justitieel Incassobureau ter inning van de boetes toegezonden acceptgiro's ter betaling door aan de desbetreffende chauffeurs. [Verweerder 2] heeft drie boetes, opgelegd voor door hem begane snelheidsovertredingen, betaald. De in cassatie als eerste te beantwoorden vraag is of op deze boetes het bepaalde in de eerste volzin van art. 7:661 lid 1 BW van toepassing is, met als gevolg dat, behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, de werkgever in zijn verhouding tot de werknemer draagplichtig is ten aanzien van de boetes en daarvoor geen verhaal heeft op de werknemer. 3.2 De kantonrechter heeft de hiervoor onder 1 omschreven vorderingen van FNV en [verweerder 2] vrijwel geheel afgewezen; toegewezen werd slechts de vordering tot (terug)betaling van een door [verweerder 2] aan TPG voldaan bedrag van € 52,-- ter zake van de boete opgelegd wegens overschrijding van de maximumsnelheid van 50 km per uur met 11 km op 22 augustus 2002. Naar het oordeel van de kantonrechter was die boete, in tegenstelling tot de beide andere, niet het gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 lid 1 aan de zijde van [verweerder 2]. 3.3 In hoger beroep heeft het hof - voor recht verklaard dat TPG niet gerechtigd is de bekeuringen die haar chauffeurs tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden voor het bedrijfsonderdeel TPG Post Transport voor (snelheids)overtredingen opgelegd krijgen (kennelijk zijn bedoeld: de hiervoor in 3.1 omschreven, aan TPG opgelegde boetes), op deze werknemers te verhalen, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid; - voor recht verklaard dat TPG gehouden is de in het verleden ten onrechte op de werknemers van TPG Post Transport verhaalde boetes aan hen te restitueren, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid; - TPG veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder 2] van in totaal € 56,-- ter zake van twee boetes opgelegd wegens het overschrijden van de maximumsnelheid van 50 km per uur op achtereenvolgens 9 februari en 17 juli 2002 met onderscheidenlijk 6 en 4 km. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Niet alleen bij fysieke beschadiging maar ook in geval van een aan de werkgever (of een door deze ingeschakelde derde) in zijn hoedanigheid van kentekenhouder opgelegde verkeersboete is sprake van schade in de zin van art. 7:661 (rov. 5 en 6). De vraag of de onderhavige boetes een gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid moet als volgt worden beantwoord. "In het verkeer rijdt men gemakkelijk even iets te hard zonder dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Ook kan het voorkomen dat de verkeerssituatie vereist dat men over een korte afstand iets te hard rijdt. Ook dan is er geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid omdat van ernstige verwijtbaarheid onder zulke omstandigheden meestal geen sprake is. In zijn algemeenheid zal er bij een overschrijding van de maximum snelheid van 50 km per uur tot 10 km per uur geen sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Bij een overschrijding van die maximumsnelheid met 10 km of meer per uur is er in beginsel sprake van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld, behoudens door de werknemer te stellen bijzondere omstandigheden" (rov. 13). De omstandigheden waaronder de betrekkelijk geringe overschrijdingen op 9 februari en 17 juli 2002 zijn begaan, kunnen niet leiden tot het oordeel dat met betrekking tot de desbetreffende boetes sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (rov. 14). Met betrekking tot de boete van € 52,-- is, nu deze is opgelegd

!

102!

voor een overschrijding van de maximumsnelheid van 50 km per uur met 11 kilometer en door [verweerder 2] geen feiten zijn gesteld die tot een ander oordeel leiden, sprake van opzet, zodat de vordering tot terugbetaling van dat bedrag niet toewijsbaar is (rov. 15). 3.4.1 Middel 1 in het principale beroep klaagt onder meer dat het hof, door te oordelen dat het bepaalde in art. 7:661, buiten opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, verhaal uitsluit voor op grond van art. 5 WAHV aan de werkgever (waaronder mede begrepen de door deze ingeschakelde autoverhuur- of leasebedrijven) in diens hoedanigheid van kentekenhouder opgelegde boetes, heeft miskend dat de eerste volzin van art. 7:661 lid 1 ingevolge het bepaalde in de tweede volzin niet van toepassing is op dergelijke slechts om redenen van justitiële efficiency aan de werkgever opgelegde boetes. Deze klacht strekt er derhalve toe dat de Hoge Raad terugkomt van zijn oordeel in HR 3 januari 2001, nr. 35 438, BNB 2001/89, "dat de schade als gevolg van aan de werkgever opgelegde administratieve sancties ter zake van door de wetgever als betrekkelijk lichte overtredingen beschouwde gedragingen als bedoeld in de WAHV, door een werknemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gepleegd met een door de werkgever ter beschikking gesteld motorvoertuig, behoudens indien zich een van de in artikel 7:661 BW genoemde uitzonderingen voordoet, eveneens door de werkgever dient te worden gedragen en door deze niet op de werknemer kan worden verhaald.". In die fiscale zaak had de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de werkgever door boetes die hem op grond van art. 5 WAHV ter zake van snelheidsovertredingen waren opgelegd niet op de betrokken chauffeurs te verhalen, loon aan die werknemers verstrekte. 3.4.2 Vóór de inwerkingtreding van de WAHV begin jaren 90 van de vorige eeuw kon, in het geval van een verkeersovertreding begaan door een bij de ontdekking van het feit onbekend gebleven bestuurder van een motorrijtuig, de eigenaar of houder van dat motorrijtuig aan bestraffing voor dat feit op grond van art. 40 WVW (thans art. 181 WVW 1994) ontkomen door de naam en het volledige adres van de bestuurder bekend te maken. Die mogelijkheid is met de inwerkingtreding van de WAHV komen te vervallen voor onder het toepassingsbereik van die wet vallende, als gedragingen aangeduide "lichte" verkeersovertredingen, waaronder - binnen bepaalde grenzen snelheidsovertredingen. Met de toen geïntroduceerde, in art. 5 WAHV neergelegde, risico-aansprakelijkheid van de kentekenhouder voor administratieve sancties ter zake van gedragingen die hebben plaatsgevonden met of door middel van zijn motorrijtuig en waarbij niet aanstonds is vastgesteld wie daarvan de bestuurder was, werd beoogd een einde te maken aan de tijdrovende procedures van verhoor, verzending en verwerking van antwoordkaarten die verbonden waren aan de toepassing van art. 40 WVW (Kamerstukken II 1987-1988, 20 329, nr. 3, blz. 11). Geenszins werd beoogd de kentekenhouder in gevallen waarin deze voorheen als houder of eigenaar van het motorrijtuig aan een boete kon ontkomen door de identiteit van de bestuurder bekend te maken, voortaan te treffen met een administratieve sanctie zonder de mogelijkheid het betaalde bedrag overeenkomstig de regels van het burgerlijk recht te verhalen op de hem bekende bestuurder. Aan de kentekenhouder, aldus HR 15 juli 1993, nr. 132-92-V, NJ 1994, 177, werd niet een gedraging als bedoeld in art. 2 lid 1 WAHV verweten, maar op hem kwam slechts de last te rusten het bedrag van de opgelegde administratieve sanctie voor de bestuurder als degene die zich aan de desbetreffende gedraging had schuldig gemaakt te voldoen, om dat bedrag vervolgens desgewenst op deze te verhalen. 3.4.3 Ingeval het gaat om een verkeersovertreding begaan met een door de werkgever ter beschikking gesteld motorrijtuig komt het voorgaande kortweg hierop neer: onder art. 40 WVW kon de werkgever aan een boete ontkomen door de identiteit bekend te maken van de werknemer die het motorrijtuig bestuurde, waarna de boete aan die werknemer werd opgelegd zonder dat deze die boete - behoudens bijzondere omstandigheden - kon verhalen op zijn werkgever. Niets wijst erop dat de wetgever bij

!

103!

de invoering van de WAHV dit aldus heeft willen wijzigen dat voortaan de werkgever in zijn verhouding tot de werknemer in beginsel zelf de boete zou moeten dragen. 3.4.4 Bij de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag moet voorts in aanmerking worden genomen dat boetes ter zake van binnen het toepassingsbereik van de WAHV vallende verkeersovertredingen die met een motorrijtuig door werknemers worden begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden in vele gevallen aan henzelf worden opgelegd, hetzij omdat de overtreding is begaan met "de eigen auto" hetzij omdat wél aanstonds kon worden vastgesteld wie de bestuurder was. Een wettelijke grondslag voor verhaal op de werkgever van die, in het hiervoor onder 3.4.1 genoemde arrest BNB 2001/89 buiten beschouwing gebleven, boetes ontbreekt, met dien verstande dat niet valt uit te sluiten dat de werkgever onder bijzondere omstandigheden op grond van art. 7:611 BW gehouden is een boete voor zijn rekening te nemen, bijvoorbeeld indien hij het begaan van de desbetreffende overtreding heeft bevorderd. 3.4.5 Gegeven het uitgangspunt dat het bij de voldoening door de werkgever van het bedrag van een met toepassing van art. 5 WAHV aan hem opgelegde boete gaat om een betaling voor een overtreding waaraan de werknemer zich heeft schuldig gemaakt, ligt het voor de hand aan te nemen dat zich hier een categorie van gevallen voordoet waarvoor de tweede volzin van het eerste lid van art. 7:661 afwijking van de eerste volzin van die bepaling toelaat. Hierbij komt dat toepassing van de eerste volzin zou leiden tot een in de verhouding werkgever-werknemer niet te verklaren onderscheid tussen enerzijds boetes die met toepassing van art. 5 WAHV zijn opgelegd aan de werkgever en anderzijds boetes die op grond van die wet aan de werknemer zijn opgelegd: in beginsel zouden de eerste dan voor rekening van de werkgever blijven, maar de laatste voor rekening van de werknemer. Een en ander leidt ertoe dat de hiervoor aan het slot van 3.1 vermelde vraag ontkennend wordt beantwoord en dat de hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van middel 1 in het principale beroep slaagt. 3.5 De middelen in het principale beroep behoeven voor het overige geen behandeling. Het incidentele beroep faalt. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de vorderingen af te wijzen. 4. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2006; vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 november 2003; wijst de vorderingen van FNV en [verweerder 2] af; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en in het incidentele beroep: compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 juni 2008.

!

104!

ECLI:NL:RBDHA:2014:6158 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 09-04-2014 Datum publicatie 06-06-2014 Zaaknummer C-09-436777 - HA ZA 13-152 Rechtsgebieden Verbintenissenrecht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Eerste aanleg – enkelvoudig Inhoudsindicatie Beschadiging van hoogspanningskabel tijdens grondboring ten behoeve van bodemonderzoek. Aansprakelijkheid van de aanvrager van de KLIC-melding en de feitelijk uitvoerder van graafwerkzaamheden. Eenheid van onderneming. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 171 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2014/89 JBO 2014/181 met annotatie door H.J. Bos JM 2014/132 met annotatie door H.J. Bos NTHR 2014, afl. 4, p. 204 Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 9 april 2014 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/436777 / HA ZA 13-152 van de naamloze vennootschap LIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, eiseres, advocaat mr. dr. F.J. van Velsen te Haarlem, tegen

!

105!

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IDDS MILIEU B.V., gevestigd te Noordwijk, gedaagde, advocaat mr. C. Teiwes te Alphen aan den Rijn, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/446982 / HA ZA 13-798 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IDDS B.V., gevestigd te Noordwijk, eiseres, advocaat mr. C. Teiwes te Alphen aan den Rijn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEJONA B.V., gevestigd te Katwijk, gedaagde, advocaat aanvankelijk mr. E.H. de Milliano-Machielse, thans niet langer in de procedure vertegenwoordigd. Partijen zullen hierna Liander, IDDS en Stejona genoemd worden. 1 De procedure in de hoofdzaak 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 5 juni 2013 en de daarin genoemde stukken, - het tussenvonnis van 6 november 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van comparitie van 11 februari 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De procedure in de vrijwaringszaak 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 12 - de inleidende dagvaarding tot oproeping in vrijwaring d.d. 9 juli 2013, met producties, 13 - conclusie van antwoord in vrijwaring, met producties, 14 - het tussenvonnis van 6 november 2013, waarin een comparitie van partijen is gelast, 15 - het proces-verbaal van comparitie van 11 februari 2014. 2.2. Nadat de advocaat van Stejona zich voorafgaand aan de comparitie van partijen had onttrokken aan de zaak en zich geen andere advocaat had gesteld, is vonnis bepaald. 3 De feiten 3.1. De gemeente Katwijk heeft IDDS in 2007 verzocht om een milieukundig bodemonderzoek uit te voeren aan het Kanaalpad Zuid-Oost te Rijnsburg. In verband hiermee is een aantal grondboringen uitgevoerd.

!

106!

3.2. IDDS heeft voorafgaand aan de boringen, onder meer bij de rechtsvoorgangster van Liander (hierna eveneens aangeduid als Liander) een KLIC-melding gedaan. In de KLICmelding staat IDDS vermeld als opdrachtgever, aannemer en tekeningverzendadres. 3.3. Liander heeft naar aanleiding van de KLIC-melding bij brief van 30 november 2007 aan IDDS een reactie gezonden. In de brief staat onder meer vermeld: “Wij vragen u aandacht voor het volgende: • De aan u verstrekte gegevens dienen ten allen tijde aanwezig te zijn op de graaflocatie. • De tekeningen zijn globaal en uitsluitend gebaseerd op de leggingsgegevens voorzover bij ons bekend. De exacte ligging, zowel horizontaal als verticaal kan door tal van oorzaken afwijken. Deze dient daarom in het veld te worden vastgesteld d.m.v. proefgaten of –sleuven. (…) • Bij werkzaamheden in de onmiddellijke omgeving van onder- of bovengrondse hoogspanningsverbindingen (50kV en hoger) dient u altijd nader contact met ons op te nemen (…)” 3.4. In de bij de brief gevoegde bijlage staat, voor zover relevant, vermeld: “Heipalen, damwanden, boringen, sonderingen en dergelijke: De onderstaande afstanden zijn van toepassing als door middel van proefsleuven de feitelijke ligging van de kabels en/of leidingen is vastgesteld. Alle afstanden bepalen uit de feitelijke ligging van de (…) kabels en/of leidingen: (…) • Bij het maken van boringen en sonderingen => minimaal 0,5 meter. • Het slaan van pennen, staven, palen e.d. in de grond => niet boven kabels en/of leidingen.” 3.5. IDDS heeft in verband met de plaatsbepaling van de boringen op basis van de ontvangen KLIC-melding van Liander een boorplan opgesteld aan de hand waarvan onderaannemer [onderaannemer] Grondboringen V.O.F. (hierna: [onderaannemer]) de boringen heeft uitgevoerd. IDDS noch [onderaannemer] hebben voorafgaand aan de boringen contact opgenomen met Liander (zie het derde bulletpoint onder rov. 3.3.). 3.6. In opdracht van IDDS heeft [onderaannemer] op 7 januari 2008 onder meer een aantal grondboringen uitgevoerd op de locatie Rijnsburg, Kanaalpad Zuid-Oost. Op die locatie bevindt zich een oliegevulde hoogspanningskabel 50 kV, waarvan Liander beheerder is in de zin van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de hoogspanningskabel). 3.7. Mede naar aanleiding van de op 7 januari 2008 uitgevoerde grondboringen heeft IDDS op 15 februari 2008 een “rapport betreffende een milieukundig bodemonderzoek Kanaalpad Zuid-Oost ongenummerd te Rijnsburg” opgesteld voor de gemeente Katwijk. 3.8. Sinds juni 2008 heeft Liander oliedrukverlies geconstateerd in de hoogspanningskabel. Nadat dit drukverlies werd geconstateerd is de kabel door de lokale opzichter van Liander in de gaten gehouden en heeft hij uiteindelijk olielekkage in het water van het naast de kabel gelegen Oegstgeesterkanaal aangetroffen. Naar aanleiding hiervan is op 18 juli 2008 ter plaatse van de in het water aangetroffen olie de hoogspanningskabel vrij gegraven. Toen bleek dat de beschermende armering en de kabelmantel beschadigd

!

107!

waren, waardoor de zich daaronder bevindende olie heeft kunnen weglekken. Boven de hoogspanningskabel bevinden zich ter bescherming gewapende betonplaten. In de betonplaat die zich boven de beschadiging bevond, werd een rond gat aangetroffen. 3.9. Gedurende drie weken na 18 juli 2008 is herstel van de kabel en de zich boven de kabel bevindende asfaltweg uitgevoerd. De beschadiging van de kabel bevond zich op de locatie Kanaalpad Zuid-Oost, alwaar IDDS de grondboringen heeft laten uitvoeren. 3.10. Bij brief van 22 november 2008 heeft Liander IDDS aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van de op 18 juli 2008 geconstateerde lekkage. Bij brief van 26 maart 2012 heeft Liander aan IDDS bericht dat de schade € 129.051,01 bedraagt. 4 Het geschil in de hoofdzaak 4.1. Liander vordert samengevat - veroordeling van IDDS tot betaling van € 160.669,64, vermeerderd met rente en kosten. 4.2. Liander legt aan haar vordering ten grondslag dat IDDS onrechtmatig heeft gehandeld door niet de door Liander naar aanleiding van de KLIC-melding verstrekte instructies na te leven. Wanneer zij dat zou hebben gedaan had een opzichter van Liander de boringen begeleid en was de schade niet opgetreden. Volgens Liander is de beschadiging van de kabel veroorzaakt tijdens het uitvoeren van één van de boringen door [onderaannemer] op 7 januari 2008. Die boring bevindt zich exact op de plaats waar de beschadiging van de hoogspanningskabel is aangetroffen. IDDS is op grond van artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk voor de fouten van [onderaannemer], aldus Liander. 4.3. IDDS voert verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 4.5. IDDS vordert - samengevat - dat Stejona wordt veroordeeld om aan IDDS te betalen al hetgeen waartoe IDDS in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Stejona in de kosten van de vrijwaring. 4.6. IDDS legt hieraan ten grondslag dat Stejona ten tijde van de werkzaamheden, naast IDDS zelf, medevennoot was van [onderaannemer]. Om die reden dient IDDS regres te nemen op Stejona voor zover zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld. 4.7. Stejona voert verweer. 4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling

!

108!

in de hoofdzaak 5.1. Liander heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat IDDS op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor de beschadiging van de hoogspanningskabel door [onderaannemer]. Eenheid van onderneming 5.2. Het primaire verweer van IDDS met betrekking tot de aansprakelijkheid voor het handelen van [onderaannemer] is dat zij niet aansprakelijk is voor de fouten van [onderaannemer] tijdens het uitvoeren van de grondboringen. Omdat een eenheid van onderneming ontbreekt, kan IDDS niet op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk worden gehouden, aldus IDDS. 5.3. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:171 BW moet restrictief worden opgevat. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan worden afgeleid dat de in artikel 6:171 BW voorkomende woorden “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” een belangrijke beperking inhouden, en dat alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt daaronder valt. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden en zich tot deze onderneming kan wenden ter zake van de door hem geleden schade. (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395). 5.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL9596) dit nader toegelicht door te overwegen dat weliswaar artikel 6:171 BW onder meer berust op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat dat niet meebrengt dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte. 5.5. Voor de vraag of Liander haar vordering kan baseren op artikel 6:171 BW is derhalve beslissend of de grondboringen zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van IDDS. De door IDDS aan [onderaannemer] uitbestede grondboorwerkzaamheden vormen een zo essentieel onderdeel van het maken van een “rapport betreffende milieukundig bodemonderzoek” dat sprake is van eenheid van onderneming. Uit de titel van het rapport volgt immers dat IDDS zich bezig houdt met het doen van bodemonderzoek. Het verrichten van (het onderhavige) bodemonderzoek is niet mogelijk zonder het doen van grondboringen, getuige ook het door IDDS opgemaakte rapport dat mede op de boorresultaten is gebaseerd. Zonder het doen van de grondboringen, had IDDS het onderhavige rapport niet kunnen opstellen. De grondboringen zijn daarom door [onderaannemer] verricht ter uitvoering van het bedrijf van IDDS. Het bestaan van een eenheid van onderneming wordt bovendien bevestigd door het feit dat IDDS ten tijde van de onderhavige grondboringen één van de vennoten was van [onderaannemer]. IDDS is derhalve op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk voor het handelen van [onderaannemer]. Schade veroorzaakt door derden? 5.6.

!

109!

Als subsidiair verweer voert IDDS aan dat de beschadiging niet door [onderaannemer], maar door derden is veroorzaakt, die in hetzelfde boorgat AS21 zouden hebben geboord nadat [onderaannemer] op 7 januari 2008 de grondboring had verricht. 5.7. Dit verweer van IDDS faalt. Liander heeft ter comparitie immers onbestreden aangevoerd dat er volgens de gemeente Katwijk uitsluitend in 2006 in een verderop gelegen terrein grondboringen zijn uitgevoerd, terwijl op de locatie Kanaalpad Zuid-Oost te Rijnsburg uitsluitend door [onderaannemer] grondboringen zijn verricht. Dit volgt ook uit de notitie van de heer [A] van de gemeente Katwijk van 29 juli 2008 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Aan de stelling van IDDS dat de schade door derden is veroorzaakt gaat de rechtbank dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij. 5.8. IDDS heeft voorts aangevoerd dat het feitelijk onmogelijk is dat de beschadigingen van de hoogspanningskabel en de betonplaat door [onderaannemer] zijn veroorzaakt. Volgens IDDS is door de werknemers van [onderaannemer] uitsluitend met een edelmanboor de betonplaat geraakt, waarna de boring is gestaakt op ongeveer 1 meter diepte. Met de edelmanboor was het niet mogelijk om het bij de graafwerkzaamheden op 18 juli 2008 aangetroffen ronde gat in de betonplaat te maken, aldus IDDS. 5.9. De rechtbank stelt vast dat IDDS erkent dat de locatie waar de beschadiging van de hoogspanningskabel is aangetroffen zich in de buurt bevindt van boorgat AS21, dat ook genoemd wordt in het door IDDS opgestelde rapport. Dit boorgat bevond zich onder een asfaltweg. Voorafgaand aan de werkzaamheden van [onderaannemer] werd op de boorlocatie in opdracht van IDDS door een derde een gat met een doorsnede van 30 cm in het asfalt gevreesd. Oorspronkelijk diende [onderaannemer] in het boorgat AS21 tot een diepte van 2 meter te boren, maar zij stuitte op 1 meter diepte op een betonlaag. Niet in geschil is dat de hoogspanningskabel zich onder het geasfalteerde Kanaalpad Zuid-Oost bevond, terwijl uit de in het geding gebrachte foto’s blijkt dat de aangetroffen beschadiging van de hoogspanningskabel zich eveneens onder het asfalt bevond. Vast staat ook dat uitsluitend in opdracht van IDDS gaten in het asfalt zijn geboord en dat uitsluitend [onderaannemer] grondboringen heeft uitgevoerd in de bodem onder Kanaalpad Zuid-Oost. Nu tijdens de graafwerkzaamheden op 18 juli 2009 een aanzienlijk bodemverontreiniging met olie uit de hoogspanningskabel is aangetroffen, is tevens uitgesloten dat de beschadiging is veroorzaakt door de graafwerkzaamheden op 18 juli 2009. Onder deze omstandigheden kan het niet anders dan dat de fysieke beschadiging van de hoogspanningskabel is veroorzaakt door c.q. tijdens de grondboringswerkzaamheden van [onderaannemer] in boorgat AS21 op 7 januari 2008. Een andere (aannemelijke) oorzaak voor de beschadigingen is gesteld noch gebleken. 5.10. Daarmee kan in het midden blijven hoe de fysieke beschadiging daadwerkelijk is ontstaan. Overigens heeft Liander, naar het oordeel van de rechtbank terecht, aangevoerd dat, voor zover er van moet worden uitgegaan dat [onderaannemer] bij de grondboring uitsluitend gebruik heeft gemaakt van een stootijzer en een edelmanboor – hetgeen Liander betwist – ook sprake is van mechanische graafwerkzaamheden in verband waarmee de verplichting bestaat om de in de buurt gelegen leidingen te lokaliseren, hetgeen is nagelaten. Bovendien is door IDDS ter zitting erkend dat je met een edelmanboor “gemakkelijk door puin heengaat” zodat niet valt in te zien waarom dan niet, zoals IDDS stelt, door de betonnen plaat kan worden geboord (met een mooi rond gat tot gevolg). Op basis van de foto’s lijkt de kwaliteit van de betonnen plaat niet zeer groot, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat de plaat tijdens het verwijderen verder beschadigd is geraakt. De omstandigheid dat onduidelijk is, hoe de beschadiging precies is ontstaan, komt onder de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [onderaannemer] en krachtens artikel 6:171 BW voor rekening en risico van IDDS.

!

110!

5.11. Gezien het voorgaande, is bewijslevering niet (meer) aan de orde. Eigen schuld 5.12. IDDS heeft nog als verweer gevoerd dat de omvang van de schade mede het gevolg is van eigen schuld aan de zijde van Liander. Volgens IDDS heeft Liander na ontdekking van de olielekkage begin juni 2008 zes weken lang geen actie ondernomen door pas op 18 juli 2008 de beschadiging te ontdekken. Liander heeft ter zitting onbestreden gesteld dat wanneer direct actie was ondernomen een zeer kostbare bevriezingsmethode met stikstof moet worden gevolgd, hetgeen tot aanzienlijk hogere schade zou hebben geleid. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het eigen schuld verweer van IDDS faalt. 5.13. Het voorgaande leidt ertoe dat IDDS jegens Liander aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de door [onderaannemer] veroorzaakte beschadiging van de hoogspanningskabel. Omvang schade 5.14. IDDS heeft de omvang van de gevorderde schade bestreden. Nadat Liander bij akte een nadere onderbouwing van de schadecijfers heeft gegeven, is de rechtbank van oordeel dat IDDS de omvang van de schade onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Uit het inhoudelijk niet bestreden expertiserapport van Liberty Expertisebureau B.V. volgt dat de plaatselijke hoge grondwaterstand een kostenverhogende factor is geweest bij het herstel. Daardoor moest de hoogspanningskabel omhoog worden gehaald, met als gevolg dat de hoogspanningskabel over een aanzienlijke lengte vrij gegraven moest worden en er ook veel asfalt moest worden verwijderd en hersteld. Dit verklaart de omvang van de kosten voor asfaltering. De, door IDDS eveneens betwiste, omvang van de sanering volgt naar het oordeel van de rechtbank afdoende uit de door Liander overgelegde specificatie van Almad Eco B.V. (verontreinigd olie/water/slib: 26,87 ton, verontreinigde grond: 224,90 ton en asfalt: 5,86 ton). Ook de vordering met betrekking tot de herasfaltering (van € 16.500) is onvoldoende bestreden. Weliswaar heeft IDDS ter zitting gesteld dat de prijs per vierkante meter asfalt € 50,00 bedraagt, maar daarbij is erkend dat dan nog geen rekening is gehouden met de vaste kosten. Tot slot geldt dat – anders dan IDDS stelt – de gevorderde kosten van Liberty Expertisebureau B.V. kwalificeren als kosten in de zin van artikel 6:96 BW en als zodanig voor vergoeding in aanmerking komen. 5.15. Gezien het voorgaande zal de rechtbank de door Liander gevorderde schade van € 129.051,01 geheel toewijzen. Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten 5.16. Liander vordert tevens wettelijke rente over voornoemd bedrag met ingang van de schadedatum 7 januari 2008. IDDS heeft als verweer gevoerd dat de wettelijke rente pas verschuldigd is nadat zij in verzuim verkeert, hetgeen volgens haar niet het geval is. De rechtbank is van oordeel dat op grond van artikel 6:83 sub b BW het verzuim ingeval van onrechtmatige daad terstond intreedt, zodat over de schade wettelijke rente verschuldigd is met ingang van de schadedatum, mitsdien vanaf 7 januari 2008. De door IDDS aangevoerde omstandigheid dat Liander haar volledige schade pas bij brief van 26 maart 2012 heeft geclaimd, maakt dit niet anders, ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid.

!

111!

5.17. Liander heeft voorst gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, begroot aan de hand van de staffel van rapport Voorwerk II, zal toewijzen. 5.18. IDDS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liander worden begroot op: - dagvaarding € 86,17 - griffierecht 3.715,00 - salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 7.353,67 in de vrijwaringszaak 5.19. Stejona heeft als primaire verweer gevoerd dat IDDS reeds op 9 september 2004 haar belangen in [onderaannemer] heeft overgedragen aan Nicobo Holding B.V. (hierna: Nicobo), zodat IDDS ten tijde van de grondboringen op 7 januari 2008 geen vennoot meer was. Stejona heeft haar stelling onderbouwd door overlegging van een tweetal brieven van 9 september 2004. Uit deze brieven volgt slechts dat IDDS voornemens is om haar belang in [onderaannemer] over te dragen aan Nicobo, alsmede dat Stejona daarmee akkoord is. IDDS heeft echter onbestreden gesteld dat de overdracht uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden, zodat IDDS vennoot is gebleven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ten tijde van het schadevoorval op 7 januari 2008 IDDS en Stejona beiden vennoten waren van [onderaannemer]. 5.20. Ter zitting heeft IDDS erkend dat op grond van de onderlinge draagplicht tussen partijen, in hun hoedanigheid van vennoot van [onderaannemer], Stejona uitsluitend gehouden is om 50% van de schade waardoor [onderaannemer] aansprakelijk kan worden gehouden voor haar rekening dient te nemen. 5.21. Stejona heeft in dit verband nog als verweer gevoerd dat er geen enkele grond bestaat voor verhaal van IDDS op Stejona, nu IDDS en niet [onderaannemer] de veroorzaker van de schade is. Volgens Stejona heeft IDDS de plaats van de boring bepaald en was er ten behoeve van de bewuste grondboring al een gat in het asfalt geboord door een derde toen [onderaannemer] arriveerde en mocht [onderaannemer] er daarom vanuit gaan dat zij zonder nader onderzoek in dit gat mocht boren. 5.22. IDDS heeft bestreden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Liander en gesteld dat op haar geen verplichting rustte om zelf contact op te nemen met Liander in verband met de grondboringen. De rechtbank is echter van oordeel dat IDDS daartoe wel gehouden was. IDDS heeft zelf de KLIC-melding gedaan en heeft de kaart gemaakt waarop de boorgaten staan aangegeven. Op grond van de door haarzelf gedane KLIC-melding wist IDDS, althans behoorde zij te weten dat het boorgat AS21 zich in de buurt van de hoogspanningskabel bevond. Op grond van de van Liander ontvangen informatie, zoals weergegeven onder rov. 3.3. en 3.4., was IDDS gehouden om Liander bij de grondboring te betrekken. Door dit na te laten is IDDS jegens Liander aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van een beschadiging van de hoogspanningskabel ten gevolge van de door [onderaannemer] uitgevoerde grondboringen.

!

112!

5.23. De rechtbank is van dan ook van oordeel dat sprake is van alternatieve causaliteit als bedoeld in artikel 6:99 BW: zowel op IDDS als [onderaannemer] zijn aansprakelijk voor het ontstaan van de schade. Op hen beiden rustte de verplichting om contact op te nemen met Liander, waarna een toezichthouder de grondboringen door [onderaannemer] had bijgewoond en, naar gevoeglijk mag worden aangenomen, de schade niet was opgetreden, aangezien dan – conform de richtlijnen van Liander – eerst had moeten worden zeker gesteld dat niet (mechanisch) boven de hoogspanningskabel werd geboord. 5.24. IDDS kan op grond van artikel 6:10 BW j° 6:102 BW verhaal nemen op [onderaannemer]. De onderlinge bijdrageplicht wordt op grond van artikel 6:102 BW j° 6:101 BW vastgesteld naar de mate waarin de aan elk van de aansprakelijke partijen toe te rekenen omstandigheden aan de schade heeft bijgedragen. De rechtbank oordeelt wat dit aangaat als volgt. [onderaannemer] kan – in tegenstelling tot IDDS – naast het niet inschakelen van Liander voorafgaand aan de grondboring, eveneens worden verweten dat zij feitelijk de hoogspanningskabel heeft beschadigd, waarbij zij de beschermende betonplaat heeft doorboord. Daar staat echter tegenover dat het verwijt dat IDDS kan worden gemaakt van het niet inschakelen van Liander – vanwege het feit dat zij de KLICmelding heeft gedaan en de boorplaatsen heeft bepaald – ernstiger is dan het verwijt dat [onderaannemer] in dit verband kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit tot een onderlinge schuldverdeling van 50/50. [onderaannemer] dient derhalve de helft van de in de hoofdzaak vastgestelde schade te vergoeden. Nu Stejona slechts voor de helft aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die voor rekening van [onderaannemer] dient te komen, betekent dit voor de vrijwaring dat Stejona gehouden is om aan IDDS te betalen een kwart (¼) van hetgeen waartoe IDDS in de hoofdzaak is veroordeeld. 5.25. De vordering van IDDS omvat de veroordeling van Stejona tot vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak. Het door IDDS in de hoofdzaak gevoerde verweer diende mede ter verdediging van de belangen van Stejona. De proceskosten die in de hoofdzaak voor rekening van IDDS zijn gekomen, moeten, gezien het voorgaande, daarom voor een kwart (¼) door Stejona worden vergoed. 5.26. Stejona zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de vrijwaring worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IDDS worden begroot op: - dagvaarding € 86,17 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 2.928,17 6 De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. veroordeelt IDDS om aan Liander te betalen een bedrag van € 129.051,01, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 7 januari 2008 tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt IDDS om aan Liander te betalen een bedrag van € 2.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 21 december 2012 tot de dag van volledige betaling,

!

113!

6.3. veroordeelt IDDS in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 7.353,67, 6.4. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in de zaak in vrijwaring 6.6. veroordeelt Stejona aan IDDS te betalen een kwart (¼) van al hetgeen waartoe IDDS in de hoofdzaak jegens Liander is veroordeeld, waaronder een kwart (¼) van de proceskosten van de hoofdzaak waarin IDDS is veroordeeld, aan de zijde van Liander begroot op € 7.353,67, 6.7. veroordeelt Stejona in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van IDDS tot op heden begroot op € 2.928,17, 6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.

!

114!