JURISPRUDENTIE BOUWRECHT

JURISPRUDENTIE BOUWRECHT SPREKER MR. H.W. GIERMAN, ADVOCAAT HULSHOF ADVOCATEN 4 MAART 2015 12:00 – 13:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. H.W. Gierman Jurisprudentie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202, (Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer) p. 3 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 (Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw)

p. 9

Rechtbank Oost-Brabant 17 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5466 (Vernietiging arbitraal beding omdat de UAV 2012 niet aan de onderaannemer ter hand zijn gesteld) p. 17 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5479 (Stilzwijgende aanvaarding in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW)

p. 22

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 18 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5353 (Verhaals(on)mogelijkheden WAV-boetes op onderaannemer) p. 29 Rechtbank Amsterdam 5 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1128 (Vrijwaring onderaannemer door hoofdaannemer in geval van kabel- en leidingschade) p. 38 HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496 (Wierts/Visseren)

p. 56

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4583 (Levert het tekortschieten van de onderaannemer een onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever?) p. 62

2

ECLI:NL:GHARL:2015:202 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 200.133.762-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer. Het hof stelt partijen in de gelegenheid te reageren op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.133.762/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135814/HA ZA 12-279) arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015 in de zaak van [appellant], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen stichting De Huismeesters,

3

gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: De Huismeesters, advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2013, hersteld (voor wat betreft de naamgeving van het hof) bij exploot van 6 september 2013, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: " (…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Huismeesters in de kosten van beide procedures." 3 De beoordeling vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met was verder over de feiten vaststaat, komen op het volgende neer. 3.1.1

4

In opdracht van De Huismeesters worden aan de rand van de stad [plaats], tussen de wijken [wijk A] en de [wijk B], 97 woningen in 4 gesloten bouwblokken gerealiseerd. Dit project staat bekend onder de naam: [X]. De grond waarop de woningen worden gebouwd, is eigendom van De Huismeesters. 3.1.2 De Huismeesters heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw en realisatie van de 97 woningen in [X] met [bouwbedrijf] (hierna te noemen: [bouwbedrijf]). 3.1.3 [bouwbedrijf] heeft hekken rondom het bouwterrein geplaatst. Op de hekken zijn borden bevestigd met een aantal waarschuwingstekens en de volgende tekst: "Bezoekers melden bij de uitvoerder! Betreden bouwterrein op eigen risico De directie aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade aan auto's en andere eigendommen op het terrein Verboden toegang (art. 461 WETB.v.STRAFR.) [bouwbedrijf] www.[bouwbedrijf].nl" 3.1.4 Voor de uitvoering van de installatiewerkzaamheden heeft [bouwbedrijf] met [appellant] een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten. 3.1.5 Op 2 mei 2011 is [appellant] begonnen met de installatiewerkzaamheden. De eerste facturen die [appellant] hiervoor bij [bouwbedrijf] heeft ingediend, zijn door [bouwbedrijf] aan [appellant] betaald. Na 3 april 2012 heeft [bouwbedrijf] de facturen van [appellant] niet meer betaald. [appellant] heeft [bouwbedrijf] wegens de uitblijvende betalingen in gebreke gesteld. 3.1.6 Op 17 april 2012 heeft [appellant] besloten retentierecht uit te oefenen op de woningen. [appellant] heeft daartoe de sloten van de woningen en van de kettingen om de hekken om het bouwterrein vervangen. Op de hekken heeft [appellant] posters gehangen met de volgende tekst: "Op de volgende kavelnummers geldt het retentierecht: 50, 51, 52, 53, 63, 64, 93, 94, 95, 96 [appellant]". 3.1.7 In een op 17 april 2012 om 12.55 uur per e-mailbericht verzonden brief van de advocaat van [appellant] aan [bouwbedrijf] is meegedeeld dat [appellant] is overgegaan tot het uitoefenen van haar retentierecht op genoemde woningen. 3.1.8 Op 17 april 2012, om 14:00 uur, is aan [bouwbedrijf] surseance van betaling verleend.

5

3.1.9 Op 18 april 2012 heeft [appellant] overleg gevoerd met De Huismeesters. 3.1.10 Op 19 april 2012 is [bouwbedrijf] failliet verklaard. 3.1.11 Bij per fax verzonden brief van 19 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] meegedeeld dat zij het door [appellant] ingeroepen retentierecht niet erkent omdat [appellant] als onderaannemer bij de uitvoering van de door [bouwbedrijf] aan haar opgedragen werkzaamheden nimmer de (exclusieve) feitelijke macht heeft gehad over de woningen. De Huismeesters heeft de door [appellant] vervangen sloten van de woningen en de hekken rondom het bouwcomplex uitgeboord dan wel afgezaagd en vervangen. 3.1.12 Op 23 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] de opdracht verleend tot uitvoering van werkzaamheden in het project, welke opdracht door [appellant] is aanvaard. 3.1.13 Volgens artikel 7 van de overeenkomst waarbij deze opdracht is verleend, geeft [appellant] haar retentierecht op de woningen met bouwnummer 50, 51, 52, 53, 63, 64 (blok 3) prijs, terwijl [appellant] het door haar geclaimde retentierecht handhaaft, voor zover betrekking hebbend op de woningen met bouwnummer 93, 94, 95 en 96 (blok 4), in ieder geval totdat in rechte is geoordeeld over de vraag of de installateur op juiste gronden het retentierecht heeft ingeroepen of dat partijen anders overeen mochten komen. procedure in eerste aanleg 3.2 [appellant] heeft De Huismeesters gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank [plaats] en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat De Huismeesters aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat De Huismeesters de feitelijke macht over de woningen heeft genomen. Zij heeft tevens veroordeling gevorderd van De Huismeesters tot betaling van € 271.692,57, vermeerderd met rente en kosten. 3.3 Nadat De Huismeesters verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant], voordat zij het (beweerde) retentierecht uitoefende geen houder was van het bouwterrein of van de woningen en om die reden niet in de positie was over te gaan tot afgifte van het terrein en van de woningen, zodat zij niet op grond van artikel 3:290 BW gerechtigd was tot uitoefening van een retentierecht op de bouwlocatie en de woningen. Volgens de rechtbank kunnen de door [appellant] aangevoerde feiten niet de conclusie dragen dat [appellant] de feitelijke macht uitoefende over het bouwterrein en de woningen (rechtsoverweging 4.4). Evenmin is er voldoende om aan te kunnen nemen dat

6

[appellant] op 17 april 2012 alsnog de feitelijke macht over het bouwterrein heeft verkregen. Dat de werknemers van [bouwbedrijf] op 16 april 2012 ’s middags het bouwterrein hadden verlaten en op 17 april 2012 niet waren verschenen, is daartoe onvoldoende (rechtsoverweging 4.5). De Huismeesters heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door, als eigenaar van het terrein, de sloten te vervangen en de feitelijke macht over het terrein over te nemen, aldus de rechtbank. bespreking van de grief 3.4 Met haar grief betoogt [appellant] dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel gerechtigd was een retentierecht uit te oefenen op de woningen. Het hof stelt vast dat de grief zich niet richt tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep staat dan ook niet ter discussie dat indien de werknemers van [appellant] pas op 17 april 2012, en niet al eerder, de feitelijke macht over de woningen hebben verkregen, geen retentierecht is ontstaan. 3.5 Het hof stelt voorts vast dat [appellant] in de in rechtsoverwegingen 3.1.12 en 3.1.13 aangehaalde overeenkomst van 23 april 2012 haar retentierecht op de woningen in blok 3 heeft prijsgegeven, zodat het geschil tussen partijen over het door [appellant] gepretendeerde retentierecht slechts de woningen in blok 4 betreft. 3.6 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] zich terecht op een retentierecht betreffende de woningen heeft beroepen. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [appellant] (ten tijde van het beroep op het retentierecht) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de woningen (i.), dat [appellant] een opeisbare vordering heeft op [bouwbedrijf] (ii.) en dat een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [appellant] de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] te brengen (iii.). Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat [bouwbedrijf] bevoegd was de overeenkomst met [appellant] aan te gaan (iv.). 3.7 Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de hiervoor onder ii. en iv. vermelde vereisten is voldaan. Ook het onder iii. vermelde vereiste vormt op zichzelf (los van het onder i. vermelde vereiste) geen geschilpunt tussen partijen. Partijen verschillen wel van mening over het onder i. vermelde vereiste van de feitelijke macht. Van de vereiste feitelijke macht is sprake indien [appellant] (op grond van de normale uitvoering van de overeenkomst van aanneming) houder van de woningen is geworden - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in die zin dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" - hetgeen in dit geval neerkomt op ontruiming - die nodig is om de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] of De Huismeesters te brengen (Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440). 3.8 In een arrest van 5 februari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824) heeft dit hof overwogen dat voor het bestaan van zodanige feitelijke macht van de (onder)aannemer

7

nodig is dat de zaak voor de schuldenaar of een derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Dat brengt, is in genoemd arrest overwogen, mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst, (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of de rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. 3.9 Het hof stelt vast dat genoemd arrest in de literatuur is bekritiseerd, vooral op het punt van de exclusiviteit (vgl. de annotatie van Klein Breteler onder het arrest in JOR 2013/156 en de annotatie van Vermeij in het Tijdschrift voor Bouwrecht van juli 2013 (nr. 7), blz. 702 e.v.). Omdat de vraag welke vereisten gelden voor een geslaagd beroep op een retentierecht door een (onder)aannemer beantwoord dient te worden om op het geschil tussen partijen te beslissen, deze vraag in de praktijk van groot belang is, daarover verschillende opvattingen bestaan en duidelijkheid op dit punt met het oog op beslissingen in soortgelijke gevallen gewenst is, overweegt het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de processtukken van partijen naar voren komt dat zij het geschil opvatten als een principiële kwestie. 3.10 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en om suggesties te doen voor de aan de Hoge Raad voor te leggen vragen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 4 De beslissing Het gerechtshof: alvorens nader te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor akte uitlating door beide partijen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.

8

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 05-02-2013 Datum publicatie 06-02-2013 Zaaknummer 200.110.588/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW9201, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vestiging van retentierecht door een onderaannemer op een dele van het bouwproject en het inroepen van dat recht tegenover een derde (de eigenaar van de teruggehouden zaak). Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 290 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/156 met annotatie door M. Klein Breteler NJF 2013/106 P. Vermeij annotatie in TBR 2013/104 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.110.588/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 120018 / KG ZA 12-158) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 5 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING ACCOLADE gevestigd te Drachten,

9

appellante, in eerste aanleg eiseres, hierna: Accolade, advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te Joure, geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 juni 2012 van voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2012 (met grieven en producties) waarbij het hof opmerkt dat de toelichting op grief III kennelijk onvolledig is, daar deze in de eerst volzin abrupt eindigt; - de memorie van antwoord (met producties); - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van [geïntimeerde]; - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van Accolade. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

10

De vordering van Accolade luidt: "1. te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 22 juni 2012, waarvan beroep; 2. alsnog geïntimeerde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en de woning [adres] vrij te geven aan appellant; 3. te bepalen dat geïntimeerde een dwangsom van € 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan appellant voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de in punt 2 genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van € 150.000,--, althans met een in goede justitie te bepalen maximum; 4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de € 68,00 na betekening van het arrest alsmede de kosten van de deurwaarder en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad." De grieven Accolade heeft tegen het vonnis van 22 juni 2012 vier grieven naar voren gebracht. De beoordeling 1. De feiten 1.1 In de eerste grief maakt Accolade bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feit (zie rechtsoverweging 2.5. van het bestreden vonnis)

11

dat werknemers van [geïntimeerde] op 16 april 2012 in het kader van de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gesloten overeenkomst werkzaam waren in de woning op het bouwterrein [adres]. Dat feit voor het overige buiten beschouwing latend stelt het hof de volgende feiten als onweersproken vast. Grief I zal in samenhang met de overige grieven hierna onder 3 worden besproken. 1.2 Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met [betrokkene] een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan [adres] en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,exclusief btw. 1.3 [betrokkene] heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan [de onderaannemer] (hierna te noemen: [de onderaannemer]) als onderaannemer. Op haar beurt maakte [de onderaannemer] gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder [geïntimeerde], om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. [de onderaannemer] heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten voor een bedrag van € 242.000,exclusief btw. 1.4 In de tussen [de onderaannemer] en [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door [geïntimeerde] op te stellen en door [de onderaannemer] goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan [de onderaannemer] van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: Aanbrengen bouwwegen inclusief T1 riolering € 36.000,00 T2 ontgraven bouwputten € 80.000,00 T3 aanbrengen bodemafsluiting € 13.000,00 T4 aanvullen funderingen € 39.000,00 T5 huisaansluitingen € 34.000,00 T6 paden en terrassen incl. riolering € 40.000,00 € 242.000,00. 1.5 [geïntimeerde] is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via [de onderaannemer] heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden. 1.6 Op 16 april 2012 is [geïntimeerde] - via de projectleider van [de onderaannemer], [projectleider] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van [de onderaannemer] dreigde. [geïntimeerde] heeft haar transportafdeling gevraagd om voor

12

hekken te zorgen. Hierna heeft [geïntimeerde] deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein ([adres]) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent [geïntimeerde] Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft [geïntimeerde] aan [de onderaannemer] een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent: "Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen [wijk] te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan. Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen. Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. (…)" 1.7 Deze rechtbank heeft [de onderaannemer] op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank [de onderaannemer] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator. Hoofdaannemer [betrokkene] is níet in staat van faillissement verklaard. 1.8 Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade [geïntimeerde] gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat [geïntimeerde] zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van [geïntimeerde] op [de onderaannemer] wordt voldaan. 1.9 [geïntimeerde] heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op [de onderaannemer], ten bedrage van € 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer € 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavige bouwproject. 2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 Accolade vordert in dit kort geding - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] haar beroep op een retentierecht zal staken, het hekwerk om de woning aan de [adres] zal verwijderen en verwijderd zal houden en deze woning vrij zal geven aan Accolade. Dit onder verbeurte van een dwangsom. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en daarmee het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht geëerbiedigd. Accolade is daarbij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]. 3. De grieven

13

3.1 De grieven hebben alle tot strekking dat [geïntimeerde] niet geldig een retentierecht tot stand kon brengen daar zij niet de feitelijke macht over het pand had. Dat aan de overige vereisten voor een retentierecht is voldaan, is niet in geschil: [geïntimeerde] heeft een opeisbare vordering op Accolade welke vordering voldoende samenhang heeft met de teruggehouden zaak. Dat aan Accolade als derde (eigenaar) van de teruggehouden zaak het retentierecht kan worden tegengeworpen, is evenmin in geschil. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 3.2 Aangaande het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de feitelijke macht over de teruggehouden zaak bezat, geldt het volgende. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. 3.3 Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak (HR 5 december 2003, LJN AL8440, NJ 2004, 340). 3.4 Het gaat er dus om of uitsluitend [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Als [geïntimeerde] die werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stil gelegd, dan wel als in het pand op 16 april 2012 ook andere (onder)aannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het pand hadden, is van de hier bedoelde “feitelijke macht ”geen sprake. 3.5 Ter invulling van het aldus uitgewerkte criterium moeten feiten en omstandigheden zijn gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt. De gewone regels voor stelplicht en bewijslast zijn daarbij in kort geding niet van toepassing (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720, NJ 1999, 682) en de rechter mag zich in hoge mate baseren op de aannemelijkheid van stellingen (HR 1 juni 2007, LJN: BA3525, NJ 2007, 309). Indien die feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn, is ook een geldig retentierecht niet aannemelijk. 3.6 Partijen verschillen vooral van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] op 16 april ter uitvoering van haar aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden in het pand uitvoerde. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat [geïntimeerde] met een haar van de zijde van Accolade verstrekte sleutel toegang had tot de bouwplaats, dat wil zeggen de plaats waar naast de omstreden woning een grote groep woningen in opdracht van Accolade werd gebouwd. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] aangaande die bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap had. Het was immers [betrokkene] die de sleutels uitgaf voor het hek rond de bouwplaats, die gewaarschuwd werd bij het afgaan van het alarmsysteem op bouwplaats. Daarnaast waren aan meerdere onderaannemers sleutels verstrekt. Dat [geïntimeerde] toegang had tot de bouwplaats zegt daarom op zich niets over haar gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht.

14

3.7 Bij de feitelijke macht vereist voor het vestigen van een retentierecht dient het de retentor te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu [geïntimeerde] een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap wel had voor de teruggehouden woning. 3.8 [geïntimeerde] betoogt dat haar werknemers op 16 april 2012 en ook de dagen daarvoor in het pand aan het werk waren en dat zij de middag van 16 april 2012 een hekwerk rond de woning heeft geplaatst en zich heeft beroepen op haar retentierecht. 3.9 Volgens Accolade was [geïntimeerde] de week voorafgaand aan 16 april 2006 niet meer in het in het pand aan het werk geweest en heeft zij zich op de avond van 16 april 2012 toegang verschaft met uitsluitend het doel een hek rond de woning te plaatsen. 3.10 Voor het antwoord of is voldaan aan de voorwaarden een retentierecht te vestigen is niet van belang dat [geïntimeerde] een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop [geïntimeerde] haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat [geïntimeerde] een retentierecht op de woning kon vestigen. 3.11 Dat uitsluitend [geïntimeerde] kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat [geïntimeerde] op andere wijze toezicht op die toegang controle uitoefende, of dat [geïntimeerde] het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. 4. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] een te respecteren beroep op een retentierecht doet en dat zij de door haar teruggehouden woning dient af te geven aan Accolade. De grieven slagen derhalve zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden toegewezen. De modaliteit van de dwangsom zal worden aangepast zoals weergegeven in het dictum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg (€ 816,-) als die in hoger beroep (2 punten, tarief IV) en in de nakosten. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] binnen 24 uur na betekening van dit arrest haar beroep op een retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en die woning vrij te geven aan Accolade; bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de hiervoor gegeven veroordeling, zulks met een maximum van € 75.000,-;

15

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 352,64 aan verschotten en € 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 367,17 aan verschotten en € 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten begroot op een bedrag van € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (in geval van betekening); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.

16

ECLI:NL:RBOBR:2014:5466 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 17-09-2014 Datum publicatie 22-09-2014 Zaaknummer C/01/277838 / HA ZA 14-320 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Incident, bevoegdheid, arbitragebeding. In de tussen een aannemer en onderaannemer geldende algemene voorwaarden staat dat geschillen zullen worden beslecht op de wijze zoals de aannemer is overeengekomen met diens opdrachtgever. Uit de stukken die de aannemer aan de onderaannemer ter beschikking heeft gesteld kan wel worden afgeleid dat tussen de aannemer en diens opdrachtgever de UAV 2012 gelden, maar daaruit blijkt niet wat de inhoud daarvan was. De onderaannemer heeft geen exemplaar van de UAV 2012 ontvangen en geen redelijke mogelijkheid gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding, en kan daarom met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW). De burgerlijke rechter is bevoegd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/277838 / HA ZA 14-320

17

Vonnis in incident van 17 september 2014 in de zaak van [eiseres] [eiseres], gevestigd te [woonplaats 1], eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. L.E.M.A. Vermeer te Boxtel, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [woonplaats 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [woonplaats 1], gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. M. Struik te Veldhoven. Eiseres zal hierna “[partij A]” worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met “[partij B]”. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de dagvaarding



de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring

18



de incidentele conclusie van antwoord



de akte houdende overlegging van producties door [partij B]



de antwoordakte van [partij A]

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2 De beoordeling in het incident 2.1. [partij B] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. 2.2. Vast staat dat op 8 april 2013 een overeenkomst van (onder)aanneming tot stand is gekomen tussen [partij B] en [partij A] BV (hierna: [partij A]), de inmiddels gefailleerde dochteronderneming van [partij A]. [partij A] heeft zich bij deze overeenkomst van (onder)aanneming verplicht om in opdracht en voor rekening van [partij B] de complete dak- en gevelbeplating te leveren en monteren voor het zogenaamde [naam]-project. 2.3. In de hoofdzaak stelt [partij A] zich kort gezegd op het standpunt dat [partij B] haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst niet is nagekomen en zij vordert (als pandhouder op de vorderingen van [partij A]) betaling van [partij B]. 2.4. [partij B] voert in haar incidentele conclusie aan dat ingevolge de toepasselijkheid en werking van haar algemene voorwaarden dit geschil aan arbitrage is onderworpen. Zij onderbouwt dit verweer samengevat als volgt. 2.4.1. In de overeenkomst van (onder)aanneming zijn de algemene voorwaarden van [partij B] van toepassing verklaard. In artikel 16 van deze algemene voorwaarden staat: “Alle geschillen (…) die naar aanleiding van deze overeenkomsten (…) tussen aannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen aannemer en diens opdrachtgever is voorzien ten aanzien van eventuele geschillen tussen de aannemer en diens opdrachtgever.”

19

2.4.2. Van de aannemingsovereenkomst die [partij B] sloot met haar opdrachtgever maakt deel uit het “Bestek en voorwaarden nieuwbouw bedrijfspand aan de [straat] te [woonplaats 1]” (hierna: het bestek) waarin is bepaald dat op de aannemingsovereenkomst tussen [partij B] en haar opdrachtgever de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing zijn, met daarin een arbitragebeding. 2.5. [partij A] voert onder meer het verweer dat de door [partij B] gehanteerde algemene voorwaarden van onderaanneming door [partij A] wel zijn ontvangen, maar dat zij niet heeft ontvangen de opdracht en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden tussen [partij B] en haar opdrachtgever, waardoor zij geen kennis heeft kunnen nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding. De rechtbank oordeelt als volgt. 2.6. De rechtbank stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat op de met [partij A] gesloten overeenkomst van onderaanneming de algemene voorwaarden van [partij B] van toepassing zijn, waarin voor wat betreft de wijze van geschilbeslechting is verwezen naar hetgeen hierover is overeengekomen tussen [partij B] en haar opdrachtgever. Gelet op wat [partij B] hierover heeft gesteld en de door haar overgelegde stukken, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen [partij B] en haar opdrachtgever de UAV 2012 van toepassing zijn, waarin een arbitragebeding is opgenomen. Hieruit volgt dat dit arbitragebeding, via de algemene voorwaarden van [partij B], in beginsel ook van toepassing is tussen [partij B] en [partij A]. 2.7. De rechtbank volgt [partij A] evenwel in haar verweer dat [partij B] aan [partij A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van dit arbitragebeding kennis te nemen zodat [partij A] (en thans in haar plaats [partij A]) met succes een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW). Immers, indien al juist is, zoals [partij B] stelt maar [partij A] betwist, dat [partij A] het hele bestek van [partij B] heeft ontvangen, dan betekent dit slechts dat [partij A] op de hoogte was, of althans kon zijn, van het feit dat tussen [partij B] en haar opdrachtgever de UAV 2012 van toepassing waren. Daarmee was [partij A] nog niet op de hoogte van het arbitragebeding. Het bestek bevat immers slechts een verwijzing naar de UAV 2012 als zodanig en geeft geen verdere informatie over de inhoud daarvan. Dat [partij A] een exemplaar van de UAV 2012 heeft ontvangen, is door [partij B] niet gesteld en door [partij A] betwist. Bij de bijlagen bij het bestek, genoemd in de aanneemovereenkomst tussen [partij B] en haar opdrachtgever, die [partij A] volgens [partij B] zou hebben ontvangen, bevinden zich niet de UAV 2012. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [partij A] van [partij B] geen exemplaar heeft ontvangen van de UAV 2012 en dat zij derhalve geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding. Andere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [partij A] niettemin bekend was of geacht moet worden te zijn geweest met het arbitragebeding in de UAV 2012 zijn niet gesteld of gebleken. De conclusie luidt dan ook dat het beroep van [partij A] op de vernietigbaarheid van het via de algemene voorwaarden [partij B] toepasselijke - arbitragebeding slaagt. Dit

20

betekent dat de burgerlijke rechter bevoegd is van deze zaak kennis te nemen en dat de incidentele vordering moet worden afgewezen. 2.8. [partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 3 De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. wijst het gevorderde af, 3.2. veroordeelt [partij B] in de kosten van het incident, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op € 678,00, 3.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 3.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 oktober 2014 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.

21

ECLI:NL:GHARL:2014:5479 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 08-07-2014 Datum publicatie 27-08-2014 Zaaknummer 200.119.718 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geschil onderaannemer/aannemer. Stilzwijgende aanvaarding. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.119.718 (zaaknummer rechtbank Utrecht: 304130) arrest van de derde kamer van 8 juli 2014 in de zaak van [appellant], handelend onder de naam [bedrijfsnaam appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: ‘[appellant]’, advocaat: mr. P.F. van Esseveldt, tegen: [geïntimeerde], handelend onder de naam [bedrijfsnaam geïntimeerde], wonende te [woonplaats],

22

geïntimeerde, hierna: ‘[geïntimeerde]’, advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over. 1 Het verdere geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 april 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis van 22 augustus 2012 aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, gelijk de eerste rechter had behoren te doen, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, althans zijn grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, en opnieuw recht doende, op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, met als vermeerdering van eis, zoals is omschreven onder punt 3 en 4 van deze memorie van antwoord: 

[appellant] zal veroordelen tot vergoeding van advocaatkosten van [geïntimeerde] van € 8.572,93, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad met vermeerdering van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, alsmede;



[appellant] zal veroordelen tot betaling van smartengeld van € 1.000,- ter zake de bedreigingen van [appellant];



met vermeerdering van wettelijke rente vanaf datum memorie van antwoord, krachtens artikel 6:119 BW, alsmede met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

23

1.4 [appellant] heeft daarna een akte na memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, genomen. 1.5 Partijen hebben de procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd. 2 De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 2.2 [appellant] heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] goederen geleverd en werkzaamheden verricht. De werkzaamheden betroffen een verbouwing aan de woning van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) aan de [adres]. 2.3 [appellant] heeft daartoe op 14 juni 2010 een offerte uitgebracht en is na aanvaarding ervan begonnen met de werkzaamheden. Onderdeel van deze offerte vormt het beding dat de betaling van het overeengekomen bedrag van € 20.598,- zal plaatsvinden in drie termijnen, de eerste termijn van 50% bij aanvang van de werkzaamheden, de tweede termijn van 30% bij het opleveren van het leidingwerk en de derde termijn van 20% bij de algehele oplevering en goedkeuring van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. 2.4 [geïntimeerde] heeft de eerste twee termijnen aan [appellant] betaald. 2.5 Op 7 november 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een eindfactuur gezonden ten bedrage van in totaal € 5.779,28. Ondanks sommatie en aanmaning heeft [geïntimeerde] deze factuur niet voldaan. 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] aan hem zal betalen een bedrag van € 5.779,28, vermeerderd met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening en voorts buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 866,79. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft, kort gezegd, aangevoerd dat als gevolg van de wanbetaling van [persoon 1] en het inroepen van het retentierecht een conflict is ontstaan. De wanbetaling is kennelijk gelegen in de ontevredenheid van [persoon 1] met de door de onderaannemers, waaronder [appellant], verrichte werkzaamheden. Op 16 november 2010 is een bouwkundige keuring uitgevoerd door de Vereniging Eigen Huis. Daaruit blijkt dat de werkzaamheden door [appellant] niet naar

24

behoren zijn uitgevoerd. De factuur van 7 november 2010 waarvan betaling wordt gevorderd ziet op de eindoplevering (van de werkzaamheden) die niet heeft plaatsgevonden. De vordering is niet opeisbaar. Voor zover [appellant] de werkzaamheden bij [persoon 1] als zelfstandige heeft afgerond, vond dat niet plaats onder de regie van [geïntimeerde] en valt dat buiten de overeenkomst van 14 juni 2010, aldus [geïntimeerde]. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat uit het rapport van de Vereniging Eigen Huis blijkt van een groot aantal kleinere gebreken, zodanig dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden niet tot volle tevredenheid zijn verricht. Omdat vaststaat dat de eindoplevering niet heeft plaatsgevonden en de overeenkomst luidde dat de derde termijn pas betaald zou worden na eindoplevering is de vordering van [appellant] nog niet opeisbaar geworden, zo oordeelt de rechtbank in het vonnis van 22 augustus 2012. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 3.2 Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] opeisbaar is. Uit de offerte van [appellant] van 14 juni 2010, welke naar tussen partijen niet in geschil is ingevolge aanvaarding de overeenkomst van onderaanneming vormt, blijkt dat de derde termijn groot 20% opeisbaar wordt "bij oplevering en goedkeuring van uw (het hof leest: mijn) werkzaamheden". Daarmee is het de vraag of sprake is van oplevering en/of goedkeuring van de werkzaamheden van [appellant]. 3.3 Artikel 7:758 lid 1 BW luidt als volgt: “Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.” Hieruit volgt dat naast uitdrukkelijke aanvaarding, lees goedkeuring, door de (in dit geval) opdrachtgever/hoofdaannemer ook stilzwijgende aanvaarding mogelijk is, in welk geval de oplevering is voltooid. 3.4 Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te betogen dat oplevering niet heeft plaatsgevonden ten opzichte van [persoon 1] en dit met zich brengt dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen oplevering heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof deze stelling. Uitleg van voormeld schriftelijk beding overeenkomstig de Haviltex maatstaf brengt niet mee dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat onder oplevering in zijn overeenkomst van onderaanneming met [geïntimeerde] wordt verstaan de oplevering in de (aanneem)relatie tussen opdrachtgever [persoon 1] en hoofdaannemer [geïntimeerde]. Daarmee is op zich niet van betekenis wat rechtens geldt in de laatstgenoemde contractuele relatie. De vraag is of [appellant] er vanuit mocht gaan dat oplevering door hem als onderaannemer en aanvaarding door [geïntimeerde] als hoofdaannemer in hun onderaannemingsrelatie heeft plaatsgevonden. Reeds omdat [appellant] in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat hij sedert zijn eindfactuur van 7 november 2010 tot aan het op 21 december 2011 - ruim een jaar later - door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in het geding brengen van het bouwkundige keuringsrapport van de Vereniging Eigen Huis, niets van [geïntimeerde] had gehoord, mocht hij erop vertrouwen dat sprake was van stilzwijgende aanvaarding in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW hetgeen daarmee tevens oplevering van het werk impliceert. Omgekeerd moest [geïntimeerde] uit de aan haar opgestuurde eindfactuur en aanmaningen begrijpen dat [appellant] het werk als goedgekeurd beschouwde. 3.5

25

Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] de werkzaamheden niet of niet deugdelijk heeft verricht - voor zover dit niet reeds afstuit op voormelde aanvaarding wordt weerlegd door de verklaring van [persoon 1] dat [appellant] diens werkzaamheden naar tevredenheid heeft verricht (productie 6 bij inleidende dagvaarding en procesverbaal van comparitie van partijen pagina 3). Noch in de akte van 29 mei 2012 noch in de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de werkzaamheden van [appellant] ondeugdelijk waren, geconcretiseerd met de bijlage bij eerstgenoemde akte. Zonder nadere toelichting die (in dit geding) ontbreekt, komt [geïntimeerde] evenmin een beroep toe op (de in) het rapport van Vereniging Eigen Huis (opgesomde gebreken) en heeft zij haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Van een toerekenbare tekortkoming/verzuim van [appellant] is niet gebleken. Daarmee faalt het beroep van [geïntimeerde] op opschorting omdat [appellant] zijn werkzaamheden niet naar behoren zou hebben uitgevoerd (conclusie van antwoord sub 14). Een beroep op verrekening is door [geïntimeerde] niet gedaan. Evenmin heeft [geïntimeerde] wegens de gestelde wanprestatie van [appellant] (partiële) ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming ingeroepen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] ook haar belang bij oplevering jegens haar en bij het gepretendeerde opschortingsrecht onvoldoende toegelicht, waar de opdrachtgever van [geïntimeerde], [persoon 1], heeft erkend het werk van [appellant] te hebben aanvaard. Dit betekent dat [geïntimeerde] gehouden is de overeenkomst na te komen, dat wil zeggen de openstaande factuur te betalen. 3.6 Daargelaten de tegenstelling tussen de overige verweren, overweegt het hof naar aanleiding daarvan nog als volgt. 3.7 Voor zover [geïntimeerde] zich erop heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden na 5 november 2010 zelfstandig heeft afgerond (conclusie van antwoord sub 13, brief Mr. Roozemond van 29 mei 2012 aan de rechtbank, memorie van antwoord sub 15), staat dit in elk geval niet in de weg aan de onderhavige vordering. Immers, daaruit volgt juist dat van voltooiing van de werkzaamheden sprake is geweest, zodat een beroep van [geïntimeerde] op het niet opleveren/niet goedkeuren van de werkzaamheden van [appellant] op de grond dat het werk niet gereed was, niet opgaat. Voor zover [geïntimeerde] zich er evenwel op heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden niét heeft voltooid omdat [geïntimeerde] na 5 november 2010 door [persoon 1] niet meer op het werk is toegelaten (memorie van antwoord sub 11), gaat ook dit verweer niet op. Immers, als dit juist zou zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat deze omstandigheid niet voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, zodat zij deze [appellant] in hun onderaannemersrelatie kan tegenwerpen. 3.8 In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven slagen en de vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen alsnog kan worden toegewezen. Zijn vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. Na betwisting bij gelegenheid van de conclusie van antwoord is [appellant] daarop niet meer teruggekomen. Het hof is van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv alle werkzaamheden van de raadsman van [appellant] geacht moeten worden onder de proceskostenveroordeling te vallen, zodat voor een aparte vergoeding geen plaats is. 3.9

26

[geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de memorie van antwoord een vordering ingesteld tot, kort gezegd, vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente. [geïntimeerde] heeft deze vordering aangeduid als vermeerdering van eis maar het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen vordering (in reconventie) heeft ingesteld. Van vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is reeds daarom geen sprake. Gelijk [appellant] heeft aangevoerd kan een vordering in reconventie op grond van artikel 137 Rv uitsluitend in eerste aanleg worden ingesteld. Op grond van de slotwoorden van artikel 362 Rv kan in hoger beroep een vordering in reconventie niet meer worden ingesteld, zodat de vordering van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 4 Slotsom 4.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen zal alsnog worden toegewezen. Voor een hoofdelijke veroordeling, zoals is gevorderd, is geen plaats nu slechts van één aansprakelijke persoon sprake is. De vordering van [appellant] ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente, wordt niet-ontvankelijk verklaard. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,31 - griffierecht € 258,subtotaal verschotten € 334,31 - salaris advocaat € 768,Totaal € 1.102,31 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 106,09 - griffierecht € 299,subtotaal verschotten € 505,09 - salaris advocaat € 632,- (1 punt x tarief I) Totaal € 1.137,09

27

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart de vordering bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep van [geïntimeerde] tot, kort gezegd, vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente, niet-ontvankelijk; vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer) van 22 augustus 2012 en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.779,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 334,31 voor verschotten en op € 768, -voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 505,09 voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.

28

ECLI:NL:GHSHE:2014:5353 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 16-12-2014 Datum publicatie 18-12-2014 Zaaknummer HD 200.145.148_01 Rechtsgebieden Verbintenissenrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Zowel de opdrachtgever, de aannemer als de onderaannemer krijgen een boete opgelegd krachtens de Wet arbeid vreemdelingen wegens het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen. Kan de aannemer de boetes opgelegd aan de opdrachtgever en aan haarzelf verhalen op de onderaannemer op grond van een daartoe strekkend beding in de overeenkomst? Of is zo’n beding nietig wegens strijd met de openbare orde? Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1083 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.145.148/01 arrest van 16 december 2014 in de zaak van [X.] Bouw [vestigingsplaats 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven, tegen

29

[Y.] Complete Afbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 31 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 8 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/255714/HA ZA 13-1) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 23 januari 2013. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de dagvaarding in hoger beroep;



het exploot van anticipatie van 4 april 2014;



de memorie van grieven met vier producties en een eiswijziging;



de memorie van antwoord met zeven producties;



de akte van [appellante] van 2 september 2014 met één productie;



de antwoordakte van [geïntimeerde];

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1.

30

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. 2.1 [appellante] was de hoofdaannemer van een in 2012 gerealiseerd nieuwbouw-project, het GGZ gebouw in [plaats]. De stichting Pro Persona GGZ was ten behoeve van dit project de opdrachtgever van [appellante]. 2.2 Voor de uitvoering van dit nieuwbouwproject heeft [appellante] [geïntimeerde] als onderaannemer ingeschakeld met betrekking tot het leveren en aanbrengen van systeemplafonds, het uitvoeren van stukadoorwerken en het uitvoeren van schilderwerken bij het project. In de daartoe gesloten overeenkomsten is, voor zover hier van belang, telkens het volgende opgenomen: ‘(...) Wettelijke verplichtingen Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijkheidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer, zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer. (...)’. 2.3 De overeenkomsten bepalen dat daarop de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. In artikel 19 van die voorwaarden is opgenomen: “19.1 Voor zover het door opdrachtnemer niet of niet volledig naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen tot gevolg heeft dat [appellante] jegens derden aansprakelijk wordt gesteld, verplicht opdrachtnemer zich [appellante] voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid zowel te vrijwaren als volledig schadeloos te stellen. (...)”. 2.4 In het bij het project behorende bestek, dat deel uitmaakt van zowel de tussen Pro Persona en [appellante] als de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: [toevoeging hof: onder het kopje ’90 WET ARBEID VREEMDELINGEN & WET OP DE IDENTIFICATIEPLICHT, (…), boetes en loonbetalingen; rechtstreekse betaling’]: “Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander

31

zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (...) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben (...) Als opdrachtgevers boetes, (..) opgelegd krijgt, is aannemer verplicht (...) dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening. (…)” 2.5 Op 21 maart 2012 heeft de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Arbeidsinspectie) een controle uitgevoerd op de bouwplaats van het project. Daarbij is door de Arbeidsinspectie, na controle van de aanwezige legitimatiebewijzen van een aantal buitenlandse werknemers, aangekondigd dat zij een onderzoek zou starten. 2.6 Bij brief van 14 juni 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht haar betalingsverplichtingen op te schorten in afwachting van de door de Arbeidsinspectie op te leggen boete. 2.7 De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van voornoemd onderzoek op 30 januari 2013 een boeterapport opgesteld. In het rapport is onder meer opgenomen dat ten aanzien van 16 vreemdelingen sprake is van een overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en dat [appellante] ter zake wordt aangemerkt als overtreder. Het rapport vermeldt daarnaast onder meer dat Pro Persona en [geïntimeerde] eveneens zijn aan te merken als werkgever in de zin van artikel 1 onder b Wav ten aanzien van voornoemde overtredingen en dat tegen deze rechtspersonen een afzonderlijk boeterapport dan wel proces-verbaal zal worden opgemaakt. 2.8 Op 19 februari 2013 hebben zowel [appellante] als Pro Persona van de Arbeidsinspectie een boetekennisgeving ontvangen waarin zij te kennen geeft voornemens te zijn een boete van € 122.000,00 op te leggen. 2.9 [appellante] heeft naar aanleiding van de boetekennisgeving zienswijzen ingediend bij de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de Arbeidsinspectie. 2.10 [appellante] heeft jegens Pro Persona erkend aansprakelijk te zijn voor de betaling van de aan Pro Persona opgelegde boete. 2.11 [appellante] heeft van de door [geïntimeerde] voor de door haar verrichtte werkzaam heden in rekening gebrachte bedragen een bedrag van pro resto € 322.000,- niet voldaan. Het bedrag is in overleg tussen partijen bij een notaris in depot gegeven.

32

3.2. In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg op grond van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, van toerekenbare tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst en van onrechtmatige daad een zevental verklaringen voor recht gevorderd, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld dat afgifte van nader omschreven schriftelijke stukken, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten. Deze vorderingen zijn alle afgewezen. Ten aanzien van de grondslag ‘tekortkoming’ wees de rechtbank de vordering af op grond van het ontbreken van het causaal verband. De rechtbank overwoog: 4.12 (…) De boete die de Arbeidsinspectie voornemens is aan [appellante] en Pro Persona op te leggen is, (…), gebaseerd op het feit dat [appellante] naar het oordeel van de Arbeidsinspectie voornoemde zelfstandige verplichting niet is nagekomen. Een op die grond aan [appellante] op te leggen boete is dan ook niet het gevolg van enige tekortkoming van [geïntimeerde], maar van het eigen handelen c.q. nalaten van [appellante]. Dat [appellante] contractueel gebonden is ook een eventueel aan Pro Persona op te leggen boete te betalen, kan evenmin worden aangemerkt als het gevolg van een tekortkoming van [geïntimeerde]. Deze verplichting vloeit immers voort uit de eigen tekortkoming van [appellante]. (…) Ten aanzien van de grondslag nakoming overwoog de rechtbank: 4.14. (…) [appellante] heeft echter geen vordering ingesteld die ertoe strekt een verklaring voor recht te verkrijgen inhoudende dat [geïntimeerde] contractueel gehouden is een eventueel aan [appellante] op te leggen boete te voldoen. Dat betekent dat de rechtbank ook op dit punt niet tot een nadere beoordeling over zal gaan. 3.3. In hoger beroep zijn de vorderingen strekkende tot afgifte van stukken ingetrokken en is de grondslag onrechtmatige daad niet gehandhaafd. Evenmin wordt opgekomen tegen het door de rechtbank aangenomen ontbreken van het causaal verband en wordt het standpunt ingenomen dat zonder contractuele afspraak een boete niet kan worden doorbelast, maar dat in dit geval een dergelijke afspraak wél is gemaakt. Onder de punten 32 en 33 van de memorie van grieven verwoordt [appellante] haar opvatting dienaangaande aldus: 32. Zonder een dergelijke contractuele afspraak kan een boete niet doorbelast worden. Zoals [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord ook al verdedigde, is het doel van de Wav om iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor de nakoming van de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen. Ondanks het feit dat een werkgever (opdrachtnemer) aldus uit hoofde van de onderliggende (aanneem)overeenkomst tekort kan schieten jegens een andere werkgever (opdrachtgever) vanwege het inzetten van illegale werknemers, behoudt elke werkgever in de zin van de Wav, en dus ook de opdrachtgever, een zelfstandige

33

controleverplichting. Indien vast staat dat die zelfstandige controleverplichting door de opdrachtgever onvoldoende is nageleefd, dan ontbreekt het causale verband tussen de aan de opdrachtgever opgelegde boete en de wanprestatie van de opdrachtnemer. De boete is dan immers niet het gevolg van enige tekortkoming van de opdrachtnemer, maar van het eigen handelen c.q. nalaten van opdrachtgever. Er is dan dus geen grond om de boete op de tekortschietende) opdrachtnemer af te wentelen. Dit blijkt onder meer uit het recente vonnis d.d. 6 november 2013 van de Rechtbank Gelderland ECLI:NL:RBGEL:2013:4290), het vonnis d.d. 29 mei 2013 van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2013:6391), het vonnis d.d. 5 januari 2011 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2011:BP3925) en het arrest d.d. 31 maart 2009 van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHSGR:2009: B13416). 33. Zo ook heeft de Rechtbank in het onderhavige geval geoordeeld. Er is sprake van een wanprestatie van [geïntimeerde] jegens [appellante], echter het causale verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de opgelegde boete aan [appellante] (en Pro Persona GGZ) ontbreekt, nu [appellante] (en Pro Persona GGZ) als werkgever(s) in de zin van de Wav de zelfstandige controleverplichting niet (voldoende) is (zijn) nagekomen, aldus de Rechtbank (zie rechtsoverweging 4.12). 3.4. De andere vorderingen zijn door [appellante] iets anders omschreven en onderverdeeld (er wordt nu wel expliciet gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] contractueel gehouden is de boetes te voldoen), maar kern van de vorderingen blijft de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te vergoeden de door haar – aan haarzelf en aan Pro Persona GGZ opgelegde en - betaalde administratiefrechtelijke boetes en de daarbij gemaakte advocaatkosten. [appellante] heeft daartoe vijf grieven aangevoerd. Grief 1 heeft betrekking op de mogelijkheid van het afwenteling van de boetes van [appellante] en Pro Persona GGZ op [geïntimeerde] op grond van nakoming; grief 2 heeft betrekking op de advocaatkosten door [appellante] gemaakt in de bezwaaren beroepsprocedures in het kader van de Wav; grief 3 heeft betrekking op de mogelijkheden van opschorting c.q. verrekening door [appellante]; grief 4 ziet op grondslag wanprestatie; grief 5 ziet op de proceskosten. 3.5. In de toelichting op grief 1 betoogt [appellante] dat afwenteling van de boete op grond van nakoming wel kan plaatsvinden als partijen dat zijn overeengekomen. Zij beroept zich daartoe op: hof Den Haag, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3416, rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2011:BP3925, rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013:6391,

34

rechtbank Gelderland, ECLI:RBGEL:2013:4290, en rechtbank Zwolle/Lelystad, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD4413. [appellante] voegt hieraan toe dat [geïntimeerde] (ook) heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 1 Wav en aldus niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting. Daaruit vloeit voort dat [geïntimeerde] jegens [appellante] tekort is geschoten uit haar verplichtingen verwoord in de bestekbepaling. Naar het oordeel van hof heeft het eventueel tekortschieten door [geïntimeerde] voor de vordering tot nakoming geen betekenis, immers zo’n vordering (in dit geval instaan voor de opgelegde boetes) kan toewijsbaar zijn ongeacht of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar eigen verplichting zorg te dragen voor een tewerkstellingsvergunning. Overigens geldt mogelijk wel het omgekeerde: het eigen tekortschieten door [appellante] kan aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staan. Het hof gaat dan ook voorbij aan de verweren van [geïntimeerde] die zijn gegrond op haar betwisting van het hiervoor bedoelde tekortschieten. Het hof gaat ook voorbij aan de stellingen van [geïntimeerde] ten aanzien van het – ook door de rechtbank vastgestelde - ontbreken van causaal verband tussen de eventuele tekortkomingen van [geïntimeerde] en de door [appellante] geleden schade. 3.6. Het hof neemt verder in overweging dat de onderhavige kwestie in zoverre specifiek van aard is dat uit de in de artikel 1 en 2 van de Wav neergelegde regelgeving voortvloeit dat zowel de opdrachtgever (Pro Persona GGZ), de aannemer ([appellante]) als de onderaannemer ([geïntimeerde]) elk voor zich is aan te merken als werkgever en dus ook ieder voor zich gehandeld heeft in strijd met de Wav en ook alle drie eigen boetes opgelegd hebben gekregen. In de onderhavige zaak wil [appellante] de aan haar en aan Pro Persona GGZ opgelegde boetes voor hun eigen handelen in strijd met de Wav verhalen op [geïntimeerde], die dus ook al een boete opgelegd heeft gekregen. Deze situatie verschilt van die waarbij een werkgever als kentekenhouder (dus niet als degene die zelf de verkeersovertreding heeft begaan) een verkeersboete opgelegd krijgt voor een verkeersovertreding door een werknemer begaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. In dat geval kan de werkgever in beginsel (dus behoudens bijzondere omstandigheden) de boete afwentelen op de werknemer, HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791 en NJ 2009/302. In deze situatie spelen overigens wettelijke bepalingen van arbeidsrecht een rol. Uit dit arrest kan mogelijk wel worden afgeleid dat de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt dat de wetsovertreder in beginsel zelf de opgelegde boete dient te dragen en dat alleen het bestaan van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen onvoldoende is voor het verleggen van de draagplicht. 3.7. Het hof neemt, in verband hiermee, vervolgens in overweging dat partijen spreken van (vermogens)schade geleden door [appellante] en Pro Persona GGZ doordat zij genoodzaakt werden de boetes te betalen en advocaatkosten te maken voor de rechtsbijstand in de bewaarschrift- en bestuursrechtprocedures. Oorspronkelijk zijn aan zowel Pro Persona GGZ als [appellante] boetes tot in totaal (tweemaal) € 128.000,opgelegd. Deze zijn na bezwaar verlaagd tot (tweemaal) € 96.000,-. De rechtbank heeft de boete opgelegd aan Pro Persona GGZ verlaagd tot € 88.000,- (daartegen is geen

35

rechtsmiddel aangewend) en de verwachting is dat hetzelfde zal gebeuren met de boete opgelegd aan [appellante]. Dat het vermogen van [appellante] als gevolg van het betalen van de haar opgelegde boetes en van het (vrijwillig) vrijwaren van Pro Persona GGZ verminderd is neemt evenwel niet weg dat het hier gaat om heel specifieke vorm van schade. Voor een bestuursrechtelijke boete geldt immers dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn. 3.8. Het hof neemt voorts in overweging dat in het (systeem van) de wet tal van regels zijn te vinden die een grens stellen aan de mogelijkheden voor verhaal op een ander op grond van een contractueel beding dan wel (het spiegelbeeld) de onmogelijkheid van exoneratie van eigen aansprakelijkheid. Voorts valt te wijzen op het relativiteitsbeginsel bij onrechtmatige daad. Dat beginsel brengt mee dat een (hier: door [geïntimeerde]) geschonden norm niet strekt tot bescherming van gelaedeerde (hier: [appellante]) als zij (Van [appellante]) zich ook zelf niet naar die norm heeft gedragen (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219). Gevalsvergelijking brengt derhalve mee dat onderzocht moet worden of hetgeen [appellante] verlangt past in het systeem van de wet. 3.9. Vorenstaande brengt het hof ertoe om – ambtshalve – in overweging te nemen of de tussen partijen geldende contractuele bepalingen, voor zover die zien op het verhaal van een hier bedoelde opgelegde boete (dus een boete vanwege haar eigen schending van de norm door [appellante] en Pro Persona GGZ), al dan niet nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, artikel 3:40 BW. Het hof wijst erop dat een beding dat ertoe strekt dat in strijd met de wet wordt gehandeld (hier: in strijd met de strekking van de wet de boete niet wordt gedragen door degene aan wie die boete is opgelegd) nietig kan zijn, vgl. HR 21 april 1995, NJ 1997/570. Als de bepalingen waarvan [appellante] nakoming verlangt, in zoverre nietig zijn, en de boete niet verhaald kan worden, zal dit oordeel in beginsel meebrengen dat de advocaatkosten die gemoeid zijn geweest met de bestrijding van die boete, als onlosmakelijk verbonden met die boete, evenmin verhaalbaar zijn. Het hof gaat er hierbij niet aan voorbij dat onder bijzondere omstandigheden verhaal wel mogelijk zou kunnen zijn (vgl. het hiervoor in rov. 3.6 genoemde arrest). Van bijzondere omstandigheden is het hof voorshands niet gebleken. 3.10. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen onderbouwd standpunt in te nemen met betrekking tot de genoemde nietigheid en daartoe de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van aktes. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4 De uitspraak

36

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rov. 3.10 weergegeven doel. [geïntimeerde] kan een antwoordakte nemen. Houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.

37

ECLI:NL:RBAMS:2014:1128 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 05-03-2014 Datum publicatie 11-03-2014 Zaaknummer C/13/521958 / HA ZA 12-870 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De onderaannemer heeft bij grondroerende werkzaamheden hoogspanningskabels van de netbeheerder doorkliefd. Hoofdaannemer en onderaannemer zijn jegens de netbeheerder aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. De hoofdaannemer heeft nagelaten de kabels, die blijkens de Klic-tekeningen in de nabijheid van het heitracé lagen, te lokaliseren en aldus zijn onderzoeksplicht jegens de netbeheerder verzaakt en onrechtmatig jegens hem gehandeld. De onderaannemer heeft nagelaten de op het werk aanwezige Klic-tekeningen te bekijken. Indien hij dat had gedaan had hij geweten dat zich in de nabijheid van het tracé hoogspanningskabels bevonden en had hij geweten dat hij zich ervan zou moeten vergewissen dat die kabels ook daadwerkelijk waren gelokaliseerd voordat hij met het werk zou beginnen. Aldus heeft de onderaannemer zijn verificatieplicht verzaakt en onrechtmatig jegens de netbeheerder gehandeld. De hoofdaannemer heeft de aan hem door de onderaannemer voorgelegde “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend. Deze verklaring moet prevaleren boven een in de algemene voorwaarden bij de onderaannemingsovereenkomst opgenomen, meer algemene vrijwaringsverplichting van de onderaannemer. De onderaannemer mocht op deze verklaring afgaan. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 maart 2014 in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/521958 / HA ZA 12-870 van de naamloze vennootschap LIANDER N.V.,

38

gevestigd te Arnhem, eiseres, advocaat mr. F.J. van Velsen te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderaannemer][onderaannemer] gevestigd te [plaats], gedaagde, advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hoofdaannemer], gevestigd te [plaats], gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam, en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/529947 / HA ZA 12-1345 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderaannemer], gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [hoofdaannemer], gevestigd te [plaats], gedaagde, advocaat mr. P. van den Broek te Amsterdam.

39

Partijen worden hierna Liander, [onderaannemer] en [hoofdaannemer] genoemd. 1 De procedure in de hoofdzaak 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 juni 2012, met producties,



de akte houdende overlegging en toelichting producties van Liander, met producties,



de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [onderaannemer] van 5 september 2012, met één productie,



de conclusie van antwoord in het incident van 19 september 2012,



het extract uit de minuten berustende ter griffie van deze rechtbank van 3 oktober 2012 waarbij het [onderaannemer] is vergund om [hoofdaannemer] in vrijwaring te doen dagvaarden,



de conclusie van antwoord van [onderaannemer], met producties,



de rolbeslissing van 13 december 2012, waarbij de zaak in de toenmalige stand is verwezen naar de parkeerrol in afwachting van de vrijwaringszaak,



de conclusie van antwoord van [hoofdaannemer] van 17 april 2013, met producties,



het tussenvonnis van 15 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,



het proces-verbaal van de op 5 september 2013 gehouden comparitie met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,

40



de akte aan de zijde van [hoofdaannemer] van 30 oktober 2013,



de antwoordakte aan de zijde van [onderaannemer].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De procedure in de vrijwaring 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 

de dagvaarding van 31 oktober 2012 en het herstelexploot van 4 december 2012,



de conclusie van antwoord in vrijwaring van 20 februari 2013, met producties,



het tussenvonnis van 15 mei 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,



het proces-verbaal van de op 5 september 2013 gehouden comparitie met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,



de akte aan de zijde van [hoofdaannemer] van 30 oktober 2013,



de antwoordakte aan de zijde van [onderaannemer].

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 3 De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaring 3.1. Liander is beheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 van de netten in het oorspronkelijke verzorgingsgebied van energiebedrijf Nuon. In 2008 is de naam van (de

41

rechtsvoorgangster van) Liander in verband met de afsplitsing van het netwerkbedrijf uit het voormalige energiebedrijf gewijzigd. Alle voor het onderhavige geschil relevante rechtspersonen (veelal nog de naam ‘Nuon’ in meerdere samenstellingen) en bedrijfsunits vallen inmiddels onder Liander (zijnde de nieuwe naam van N.V. Continuon Netbeheer). De juridische eigendom van de netwerken berust bij een volle dochtermaatschappij van Liander voor wie zij mede als gemachtigde optreedt en met wie zij is te identificeren. 3.2. [hoofdaannemer] is de rechtsopvolger van [bedrijf] (verder [bedrijf]). In het kader van voorgenomen werkzaamheden waarbij [bedrijf] als hoofdaannemer en [onderaannemer] als onderaannemer zou optreden, is door de opdrachtgever ING Real Estate een Klicmelding gedaan. Bij brief van 8 mei 2007 heeft Nuon aan [bedrijf] kabel- en/of leiding-informatie gestuurd over het terrein waar de werkzaamheden aan de [adres] zouden plaatsvinden. Als bijlagen zijn bij de brief een overzicht en tekeningen van de situatie ter plaatse gevoegd waarop is te zien dat zich in en nabij het graaftracé hoogspanningskabels bevinden. In de brief staat, voor zover hier van belang: “Bij werkzaamheden in de onmiddellijke omgeving van onder- of bovengrondse hoogspanningsverbindingen (50 kV en hoger) dient u altijd nader contact met ons op te nemen via telefoonnummer ([telefoonnummer]). (…) In een bij de brief gevoegde bijlage staat, voor zover hier van belang: “Hoogspanningskabels en hoogspanningslijnen (masten): 

Bij werkzaamheden in de nabijheid van hoogspanningsmasten of hoogspanningslijnen dient u (vooraf, 3 tot 5 werkdagen) contact op te nemen met Nuon. De contact persoon staat vermeld in de Nuon KLIC brief.



(…)”

3.3. [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hebben een op 22 mei 2007 gedateerde overeenkomst van onderaanneming ondertekend. Bij de handtekening van [onderaannemer] staat met de hand bijgeschreven “met inachtneming van bijgevoegd schrijven 30/01/08”. In de overeenkomst van onderaanneming staat, voor zover hier van belang: “Algemene voorwaarden Op deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [bedrijf] (…) van toepassing, (…). In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze

42

opdracht. Toepasselijkheid van uw eigen algemene verkoop- of leveringsvoorwaarden of andere algemene voorwaarden die door u van toepassing zijn of plegen te worden verklaard, wijzen wij van de hand, (…). (…)” 3.4. De Algemene Voorwaarden [bedrijf] luiden, voor zover hier van belang: “Artikel 13 Aansprakelijkheid; Verzekering 1. Wij hebben aanspraak op vergoeding van alle schade, (…) die het gevolg is van gebreken in de door u geleverde materialen of uitgevoerde werkzaamheden of van enige andere tekortkoming die aan u kan worden toegerekend. 2. Voorts bent u aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van fouten van uw werknemers of van andere personen van wie u gebruik maakt voor de uitvoering van onze opdracht. Voor alle vorderingen van derden die tegen ons mochten worden ingesteld, waaronder die van de opdrachtgever van het werk, zullen wij door u worden gevrijwaard. (…)” 3.5. Op 30 januari 2008 heeft [onderaannemer] aan [bedrijf] een opdrachtbevestiging met nummer [nummer] gestuurd met betrekking tot de door [onderaannemer] in onderaanneming voor [bedrijf] uit te voeren werkzaamheden aan de [adres]. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang: “6 Voor de start van het werk dient u [onderaannemer] op de hoogte te stellen van de ligging van kabels en leidingen en deze vrij te graven. In geval van schade aan kabels en leidingen waarvan de ligging NIET bij ons bekend was zijn wij NIET aansprakelijk voor de kosten die zijn gemoeid met de reparatie. 7 [onderaannemer] is NIET aansprakelijk voor schade aan installaties, gebouwen, kabels leidingen en/of wegen als gevolg van het heien/trillen/drukken/trekken van stalen damwand. (…)” 3.6. Bij brief van 1 februari 2008 heeft [bedrijf] aan [onderaannemer] geschreven, voor zover hier van belang: “Hiermee deel ik u mede dat de door u gestuurde opdrachtbevestiging [nummer], d.d.22-01-2007 door [bedrijf] als niet van toepassing wordt beschouwd. (…)” 3.7. In een op 24 april 2008 opgemaakt verslag van een op 28 februari 2008 gehouden bespreking waarbij van de zijde van Nuon [naam] aanwezig was en van [bedrijf] [naam 2] en [naam 3], staat, voor zover hier van belang:

43

“3. Stand van zaken op dit moment: 3.1 Terrein: In het terrein liggen diverse kabels en leidingen welke nog afgekapt of omgelegd moeten worden. Met name de 10 kV en gasleiding moeten voordat de damwanden worden geslagen omgelegd of afgekapt worden. Verder liggen er diverse leidingen van telecombedrijven en rioleringen. [bedrijf] heeft door middel van het maken van proefsleuven, tot grondwaterniveau (+/1,50 m1 diep) in het tracé van de toekomstige damwanden e.e.a. inzichtelijk gemaakt. (…)” 3.8. Op 12 maart 2008 heeft [bedrijf] een “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend en aan [onderaannemer] geretourneerd. Daarin staat voor zover hier van belang: “OPDRACHTGEVER: [bedrijf] (…) (…) Verklaart hierbij op 14-3-08, door een personeelslid van [onderaannemer], [naam 4] te zijn gevraagd of er in het werkgebied kabels en leidingen aanwezig zijn. en hierbij te hebben meegedeeld dat : (aankruisen wat van toepassing is) (…) X Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn welke op blad 2 nader zijn aangegeven , en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd. (…) OMSCHRIJVING VAN DE AANWEZIGE EN AANGEGEVEN KABELS EN LEIDINGEN De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen Alle kabels en leidingen dienen door de opdrachtgever te zijn opgezocht en gemarkeerd (…) 

Diverse kabels en leidingen (niet in tracé damwanden) langs de oostgevel [adres], zullen worden afgedekt met stalen rijplaten, (…)



-

44

Alle overige kabels en leidingen welke de damwanden kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd. (…)” 3.9. Op 4 april 2008 heeft [onderaannemer] als onderaannemer van [bedrijf] bij het intrillen van damwandplanken aan de [adres] thans de [adres] vier hoogspanningskabels doorkliefd. 3.10. Bij brieven van 6 mei 2008 heeft Liander [onderaannemer] en [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor de schade door het doorklieven van de hoogspanningskabels. 3.11. Middels een factuur van 8 oktober 2008 heeft Liander een schadebedrag van € 262.522,61 bij [onderaannemer] inzake de schade aan de hoogspanningskabels in rekening gebracht. 4 Het geschil In de hoofdzaak 4.1. Liander vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [onderaannemer] en [hoofdaannemer] tot betaling van € 313.079,82, vermeerderd met rente en kosten. 4.2. Daartoe stelt zij, samengevat, dat [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hebben nagelaten de hoogspanningskabels te lokaliseren en dus hun jegens Liander bestaande zorgplicht hebben geschonden. De grondroerder heeft tegenover de netbeheerder een onderzoeksplicht en een plicht tot zorgvuldig uitvoeren van het werk ter voorkoming van schade aan ondergrondse infra. De onderzoeksplicht is tweeledig: (i) maximaal 30 en minimaal 3 dagen voorafgaande aan het werk een Klic-melding doen en (ii) aan de hand van de theoretische ligging van de leidingen op de verkregen tekeningen, de werkelijke ligging in het veld vaststellen, ofwel lokaliseren. [onderaannemer] heeft het werk in onderaanneming uitgevoerd. Zij vormt daarom met hoofdaannemer [hoofdaannemer] een hoofdelijkheid. De zorgplichten rusten op alle schakels in de keten. De ontstane schade is aan de schuld van [onderaannemer] en [hoofdaannemer] te wijten, was een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de zorgplichtschending en is daarom aan hen toe te rekenen. Zij moeten de schade daarom vergoeden. Deze beloopt de herstelkosten van € 260.721,65, wettelijke rente van € 48.858,17 alsmede de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en verhaal van € 3.500,=. 4.3.

45

[onderaannemer] voert het volgende verweer. [hoofdaannemer] heeft [onderaannemer] ten onrechte verzekerd dat er afdoende voorzorgsmaatregelen waren getroffen ter voorkoming van schade. [onderaannemer] vertrouwde op de informatie die [hoofdaannemer] haar had verstrekt. Zij had geen reden om te twijfelen aan de juistheid of volledigheid daarvan. Kort vóór het ontstaan van de schade is een 10 kV kabel die zich in het tracé van de damwand bevond door Liander verlegd. Daarbij heeft Liander er niet op gewezen dat iets verderop nog vier 50 kV hoogspanningskabels lagen die ook moesten worden omgelegd. Liander had dus zelfstandig maatregelen moeten nemen om de kabels te verleggen, althans zij had [onderaannemer] moeten wijzen op de aanwezigheid van de hoogspanningskabels. De hoogspanningskabels lagen blijkens het schaderapport op 1,20 meter diepte en door [hoofdaannemer] zijn proefsleuven gegraven tot een diepte van 1,80 meter. Klaarblijkelijk lagen de kabels op een diepte van 2,50 meter zodat sprake is van een afwijking van meer dan 1 meter. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van Liander. [onderaannemer] heeft dan ook niet onrechtmatig jegens Liander gehandeld. De omvang van de schade is niet deugdelijk onderbouwd. 4.4. [hoofdaannemer] voert als verweer dat zij noch uit eigen hoofde noch kwalitatief aansprakelijk is voor de kabelschade. Zij heeft alle voorzorgsmaatregelen genomen die in redelijkheid van haar konden worden verwacht. Van een zorgplichtschending is dan ook geen sprake. [hoofdaannemer] kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het handelen van [onderaannemer] als onderaannemer. De onderzoeksplicht lag in dit geval bij [onderaannemer] omdat zij de aannemer was die de werkzaamheden daadwerkelijk verrichtte. Op [hoofdaannemer] als hoofaannemer rustte een afgeleide onderzoeksplicht. [hoofdaannemer] mocht afgaan op het door [ingenieursbureau] (hierna [ingenieursbureau]) verrichte onderzoek. [ingenieursbureau] heeft geen melding gemaakt van de aanwezigheid van hoogspanningskabels. 4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In de vrijwaring 4.6. [onderaannemer] vordert – samengevat – dat [hoofdaannemer], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [onderaannemer] te betalen al hetgeen waartoe [onderaannemer] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat en met veroordeling van [hoofdaannemer] in de proceskosten. 4.7. Daartoe stelt zij dat [hoofdaannemer] de “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend heeft geretourneerd waarin [hoofdaannemer] aan [onderaannemer] bevestigt dat zij een Klic-melding heeft gedaan en dat de in het tracé aanwezige kabels op deugdelijke wijze zijn beschermd, opgezocht en gemarkeerd. In strijd met hetgeen in

46

de verklaring is opgenomen waren niet alle kabels verwijderd of omgelegd, zodat [hoofdaannemer] haar verplichtingen die voortvloeien uit de verklaring niet is nagekomen. Daarom is [hoofdaannemer] aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. [onderaannemer] mocht vertrouwen op de expliciete verklaring van [hoofdaannemer]. In de door [hoofdaannemer] aan [onderaannemer] gezonden tekeningen zijn de hoogspanningskabels niet vermeld. [onderaannemer] hoefde daarom niet bedacht te zijn op de aanwezigheid daarvan in het tracé. Daarnaast zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst de algemene voorwaarden voor de onderaanneming van funderingswerken 1999 van toepassing op grond waarvan [onderaannemer] niet aansprakelijk is voor schade aan ondergrondse kabels tenzij [hoofdaannemer] [onderaannemer] daarover voldoende heeft geïnformeerd. 4.8. Het verweer van [hoofdaannemer] luidt primair dat in de onderaannemingsovereenkomst met [onderaannemer] een vrijwaring is opgenomen jegens haar en subsidiair dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd jegens [onderaannemer]. Meer subsidiair doet [hoofdaannemer] een beroep op overmacht en het meest subsidiaire standpunt is dat sprake is van eigen schuld. 4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling in de hoofdzaak 5.1. Volgens vaste rechtspraak rust op een “grondroerder” een zorgplicht om zorgvuldig de ligging van de in de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen vast te stellen. Daartoe dient hij, zoals Liander terecht heeft gesteld, een Klic-melding te doen en, als uit de (beheer)tekeningen die de grondroerder naar aanleiding van die melding ontvangt, blijkt dat zich in de graaflocatie kabels of leidingen bevinden, die te lokaliseren. Deze zorgplicht is thans ook gecodificeerd in artikel 2 van de Wet informatie-uitwisseling betreffende ondergrondse netten (WION). 5.2. Het verweer van [hoofdaannemer] dat op haar geen eigen onderzoeksplicht rustte, gaat niet op. Weliswaar is de Klic-melding ten behoeve van het werk gedaan door haar opdrachtgever, ING Real Estate, maar de brief van Nuon van 8 mei 2007 is gericht aan [bedrijf]. Deze brief, althans een van de als bijlage bijgevoegde tekeningen, geeft informatie over de ligging van de hoogspanningskabels en Nuon verzoekt [bedrijf] in de brief om contact met haar op te nemen als gegraven zou worden in de nabijheid van hoogspanningskabels. Het was voorts ook [bedrijf] die proefsleuven heeft gegraven en zij heeft de door [onderaannemer] aan haar voorgelegde “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” ondertekend. Uit deze omstandigheden kan worden afgeleid dat ook [bedrijf] er voorafgaand aan de werkzaamheden vanuit ging dat op haar als opdrachtgever van de grondroerende werkzaamheden een eigen onderzoeksplicht zou rusten. Het was dan ook aan [bedrijf] om in het kader van de op haar rustende onderzoeksplicht de aan haar gerichte brief van 8 mei 2007 te lezen, de daarbij meegezonden Klic-tekeningen te bestuderen en daaraan de nodige gevolgtrekkingen te verbinden. [hoofdaannemer] is als

47

de rechtsopvolger van [bedrijf] aansprakelijk voor de gevolgen indien daaraan ten onrechte niet is voldaan.. 5.3. [hoofdaannemer] heeft haar betwisting van de juistheid van de Klic-tekeningen bij akte van 30 oktober 2013 laten varen en gesteld dat de ruimte tussen enerzijds de ligging van de hoogspanningskabels op de Klic-tekening en anderzijds het geplande damwandtracé op het nauwste punt ongeveer één meter bedroeg. Liander heeft ter comparitie betoogd dat bij een op een Klic-tekening aangetekende ligging binnen twee meter van het werk in elk geval moet worden onderzocht waar de leidingen precies liggen. [hoofdaannemer] heeft hier niets tegenin gebracht. Vaststaat dat [bedrijf] de hoogspanningskabels voorafgaand aan het werk niet heeft gelokaliseerd en zich dus niet ervan heeft verzekerd dat het damtracé vrij was van kabels en leidingen. Aldus heeft [hoofdaannemer] jegens Liander haar onderzoeksplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. 5.4. Ook [onderaannemer], als feitelijk uitvoerder van de werkzaamheden, moest bedacht zijn op de aanwezigheid van leidingen in de grond. Volgens vaste jurisprudentie rustte ook op haar een zelfstandige onderzoeksplicht. Nu dit onderzoek kennelijk voorafgaand aan het werk al door [bedrijf] was verricht, beperkte de verplichting van [onderaannemer] zich tot het verifiëren van de deugdelijkheid van dat onderzoek. [onderaannemer] stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan aangezien zij [bedrijf] een “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” heeft laten ondertekenen, waarin geen melding wordt gemaakt van de hoogspanningskabels, en dat zij op de juistheid daarvan heeft mogen afgaan. Daarnaast heeft zij vóór het werk van [bedrijf] zes tekeningen ontvangen waarop geen hoogspanningskabels waren vermeld en hebben de op last van [hoofdaannemer] gegraven proefsleuven geen hoogspanningskabels in het tracé aan het licht gebracht. Overwogen wordt dat [onderaannemer] niet zonder meer mocht afgaan op hetgeen [bedrijf] haar meedeelde. Nog daargelaten dat niet is gesteld dat [bedrijf] was aan te merken als een bij uitstek deskundige opdrachtgever op wiens inlichtingen zonder meer mocht worden vertrouwd, geldt dat slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering op de eigen verificatieplicht van de opdrachtnemer kan worden aangenomen en dat zulke bijzondere omstandigheden zich hier niet voordoen. Daarbij is van belang dat het op basis van het systeem van Klic-meldingen zeer eenvoudig is om informatie te verkrijgen over de ligging van (onder andere) hoogspanningskabels. Namens [onderaannemer] is ter comparitie verklaard dat de Klic-tekeningen, waarop de hoogspanningskabels in de nabijheid van het tracé waren ingetekend, op het werk in de keet van [bedrijf] aanwezig waren. De stelling van [onderaannemer] dat zij niet wist dat zich in de nabijheid van het tracé hoogspanningskabels bevonden, baat haar dan ook niet. Haar verificatieplicht brengt ook mee dat zij bij [bedrijf] diende te vragen naar de Klic-tekeningen en deze zelf had moeten bekijken. Indien zij dat had gedaan, had zij geweten van de aanwezigheid van de hoogspanningskabels in de nabijheid van het tracé en had zij geweten dat zij zich ervan zou moeten vergewissen dat die kabels ook daadwerkelijk waren gelokaliseerd voordat zij met het werk zou kunnen beginnen. Nu zij dit alles heeft nagelaten, heeft zij jegens Liander niet voldaan aan haar verificatieplicht en is zij net als [hoofdaannemer] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. 5.5.

48

[hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben beiden een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van Liander daar zij, naar [hoofdaannemer] en [onderaannemer] stellen, wist dat zich hoogspanningskabels nabij het werk in de grond bevonden en daarvoor niet heeft gewaarschuwd en deze kabels evenmin heeft verlegd toen zij een 10 kV kabel verlegde. Overwogen wordt dat [hoofdaannemer] en [onderaannemer] er met dit betoog aan voorbij gaan dat Liander, althans Nuon, reeds aan haar informatieplicht had voldaan door de Klic-tekeningen te verstrekken waarop de hoogspanningskabels waren ingetekend. Aldus mocht Nuon ervan uitgaan dat [hoofdaannemer] en [onderaannemer] zich bewust waren van de ligging van de hoogspanningskabels en daar bij het werk rekening mee zouden houden. Verder is gesteld noch gebleken dat Liander aan [onderaannemer] en [bedrijf] heeft toegezegd de 50 kV hoogspanningskabels te zullen verleggen zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt niet duidelijk is op welke grond Liander gehouden was de hoogspanningskabels te verleggen. Liander heeft ter comparitie toegelicht dat werkzaamheden bij een netbeheerder worden verricht per “thema” en dat medewerkers die laag- of middenspanningkabels verleggen niets weten van hoogspanningskabels. Liander heeft erop gewezen dat de brief van 8 mei 2007 om deze reden vermeldt dat bij de aanwezigheid van hoogspanningskabels altijd contact met haar moet worden opgenomen via een in de brief vermeld telefoonnummer. Dat is niet gebeurd. Al met al wordt geoordeeld dat er geen eigen schuld is aan de zijde van Liander zodat de gevolgen van de zorgplichtschending geheel voor rekening van [hoofdaannemer] en [onderaannemer] dienen te blijven. 5.6. [hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben beiden de hoogte van de opgevoerde schade bestreden. Liander heeft een schadeopstelling in het geding gebracht waarin het bedrag van de hoofdsom van € 260.721,65 aldus is gespecificeerd: € 25.517,00 voor kosten eigen personeel, € 25.334,40 voor materialen, € 202.223,96 voor kosten van derden en € 7.646,29 voor reparatiegebonden administratiekosten. 5.7. Het betoog van [hoofdaannemer] dat de kosten “eigen personeel” alleen voor vergoeding in aanmerking komen als Nuon door de inzet van het eigen personeel andere inkomsten is misgelopen, gaat niet op. De schade van Liander door het doorklieven van de kabels wordt begroot op de objectieve herstelkosten, ongeacht of zij tot vervanging of reparatie overgaat, dan wel of zij een en ander door eigen personeel laat uitvoeren (HR 16 juni 1961 PTT kabels, NJ 1961, 444). Daarnaast heeft Liander in haar schadeopstelling gedetailleerd opgesomd welke medewerkers hoeveel uur tegen welk uurtarief hebben gewerkt zodat [hoofdaannemer] in de gelegenheid is geweest om de door Liander gestelde werkzaamheden concreet te betwisten hetgeen zij heeft nagelaten. De betwisting van [hoofdaannemer] van de werkzaamheden van de opzichter en de technicus zal als ongemotiveerd worden gepasseerd. De verwijzing naar het rapport van [schade-expert], waarin is opgenomen dat onduidelijk is wat de werkzaamheden van de opzichter en de technicus waren, is in dit verband onvoldoende. [hoofdaannemer] heeft niet gesteld waarom de door Liander opgevoerde uren voor opzichters en technici niet in redelijkheid zijn gemaakt zodat de post van € 25.517,00 voor kosten eigen personeel geheel toewijsbaar is. 5.8. Tegen de post van € 25.334,40 voor materialen heeft [hoofdaannemer], weer met een verwijzing naar het rapport van [schade-expert], ingebracht dat een reparatielengte van 15 meter per kabel voldoende zou zijn geweest, waar Liander per kabel 20 meter nodig

49

heeft geacht zodat voor deze post niet meer dan € 19.000,80 in rekening zou kunnen worden gebracht. Hiertegenover heeft Liander betoogd dat het tussenlassen van 20 meter vast protocol is omdat een kabel als hij wordt doorkliefd mechanisch uitrekt en in de loodmantel op grote afstand haarscheurtjes ontstaan. Dit heeft [hoofdaannemer] niet betwist zodat van de juistheid van het door Liander gestelde wordt uitgegaan. De post van € 25.334,40 is dan ook in zijn geheel toewijsbaar. 5.9. De grootste post betreft de kosten van derden à € 202.223,96. Tegen de in deze post opgenomen kosten van [bedrijf 2] voor montagewerk (€ 33.970,00 en € 54.060,06) heeft [hoofdaannemer] ingebracht dat een verklaring ontbreekt voor het feit dat de reparatie van de ene kabel bijna 50 uur langer duurt dan van andere kabels en dan te doen gebruikelijk zodat de post € 3.750,= te hoog is. Liander heeft ter comparitie meegedeeld dat de extra kosten die op één van de verbindingen zijn geboekt de bijkomende kosten betreffen voor de voorbereiding van het werk en het afwerken van de moffen. Dit heeft [hoofdaannemer] niet betwist zodat de kosten van [bedrijf 2] in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Verder heeft [hoofdaannemer] aangevoerd dat uit de declaratiestaten van [bedrijf 3] blijkt dat ongeveer € 28.000,= in rekening wordt gebracht voor bewaking, welke post onverklaarbaar hoog is. Liander heeft ter comparitie toegelicht dat de bewaking nodig was om te voorkomen dat in de lastent aanwezige koper, lood en apparatuur worden gestolen hetgeen grote schade met zich zou brengen. Liander heeft ook overtuigend toegelicht dat personele bewaking in dit geval beter voldoet dan cameratoezicht. Ook hier heeft [hoofdaannemer] niets meer tegenin gebracht. De in de declaraties van [bedrijf 3] opgenomen kosten voor vertering/onkosten en koffie van in totaal € 295,= waartegen [hoofdaannemer] is opgekomen, zijn door Liander niet verklaard. Nu gesteld noch gebleken is dat Liander dit bedrag niet aan [bedrijf 3] als onderdeel van het civiele werk heeft voldaan, en [hoofdaannemer] haar bezwaar tegen deze post ook niet heeft toegelicht en deze ook overigens niet onaannemelijk voorkomt, zal hieraan worden voorbijgegaan. [hoofdaannemer] heeft betwist dat zij gehouden is tot vergoeding van de voor [expertisebureau] opgevoerde kosten van € 5.768,00. Liander heeft in dit verband een factuur van [expertisebureau] van 7 februari 2011 met bijbehorende urenspecificatie in het geding gebracht. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de gefactureerde en gespecificeerde werkzaamheden zagen op het onderhavige schadegeval, zodat het verweer in dit verband slaagt en de post als onvoldoende onderbouwd, zal worden afgewezen. 5.10. [hoofdaannemer] en [onderaannemer] hebben de als schade door Liander opgevoerde (reparatiegebonden) administratiekosten à € 7.646,29 betwist en Liander heeft in dit verband gewezen op een door haar in het geding gebrachte “Notitie kosten bij storingen” waarin in algemene zin wordt toegelicht om welke werkzaamheden het gaat; administratie- en behandelingskosten, kosten voor het instandhouden van een storingsdienst en kosten van vaststelling en verhaal van de schade. Overwogen wordt dat niet duidelijk is hoe deze kosten zich verhouden tot de eveneens door Liander gevorderde kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en verhaal van € 3.500,= zodat de rechtbank deze twee posten tezamen als gevorderde buitengerechtelijke kosten zal beoordelen. De rechtbank acht buitengerechtelijke kosten toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW en met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998 (LJN: ZC2740, onder andere gepubliceerd in NJ 1999, 196). Met toepassing van het Rapport Voor-werk II worden de

50

buitengerechtelijke kosten forfaitair begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief VI, derhalve € 4.000,=. 5.11. De slotsom van het voorgaande is dat aan hoofdsom een bedrag van € 247.307,36 (€ 25.517,00 voor eigen personeel + € 25.334,40 voor materialen + € 196.455,96 voor kosten van derden) zal worden toegewezen en een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke kosten. 5.12. [onderaannemer] heeft betwist dat de wettelijke rente is gaan lopen op het moment dat de kabels werden beschadigd. Overwogen wordt dat de wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat [onderaannemer] en [hoofdaannemer] in verzuim zijn met de voldoening van hun uit onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenis om de schade aan Liander vergoeden. Beiden zijn zonder dat een ingebrekestelling was vereist in verzuim geraakt op het tijdstip dat de schadevergoedingsvordering van Liander opeisbaar werd (artikelen 6:81 en 6:83 sub b BW). Ondanks dat de omvang van de schadevergoedingsvordering van Liander eerst in een later stadium is komen vast te staan, was die vordering opeisbaar vanaf het moment waarop de schade is geleden (Hoge Raad 21 september 2007, LJN: BA9610). Voor het moment waarop de schade is geleden, is het volgende van belang. Op het moment waarop de kabels werden geraakt, leed Liander in haar vermogen een nadeel, gelijk aan de waardevermindering welke de kabels door het raken ervan ondergingen. De geraakte kabels zijn zaken waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, zodat de waardevermindering kan worden gesteld op de naar objectieve maatstaven berekende kosten die met het herstel zijn gemoeid. Liander had dan ook sinds het moment waarop de kabels werden geraakt ten minste tot dat bedrag een opeisbare vordering. De gevorderde wettelijke rente, waarvan de hoogte niet is betwist, is daarom toewijsbaar. [hoofdaannemer] heeft verzocht de gevorderde rente te matigen op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW. Zij heeft nagelaten dit verzoek toe te lichten zodat de rechtbank tot matiging geen aanleiding ziet. De wettelijke rente à € 48.858,17 zal daarom worden toegewezen als gevorderd. 5.13. [onderaannemer] en [hoofdaannemer] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op: - dagvaarding € 172,34 - griffierecht € 3.621,00 - salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten, tarief € 2.000,00) Totaal € 7.793,34 5.14.

51

In de omstandigheid dat Liander zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in het incident, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in het incident tussen partijen te compenseren. In de vrijwaring 5.15. [onderaannemer] heeft haar vordering gegrond op de stelling dat [bedrijf] haar verplichtingen onder de “verklaring kabel- en leidingvrij werktracé” niet is nagekomen. [bedrijf] heeft in deze verklaring met zoveel woorden verklaard dat zich in het te heien tracé geen kabels meer bevonden, hetgeen, zoals op 4 april 2012 bleek, niet juist was. [hoofdaannemer] heeft zich verweerd met een beroep op de algemene voorwaarden die [bedrijf] in de overeenkomst van onderaanneming van 22 mei 2007 van toepassing heeft verklaard. In artikel 13 lid 2 van deze algemene voorwaarden is bepaald dat [onderaannemer] aansprakelijk is voor alle schade door fouten van haar werknemers en dat zij [bedrijf] vrijwaart voor vorderingen van derden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat op de relatie tussen partijen de algemene voorwaarden van [bedrijf] van toepassing zijn [onderaannemer] betwist dit en wijst op haar eigen voorwaarden - wordt overwogen dat deze vrijwaring niet geldt in de onderhavige situatie. De schade is ontstaan doordat [bedrijf] haar onderzoeksplicht heeft verzaakt en [onderaannemer] haar verificatieverplichting niet is nagekomen. De door [onderaannemer] geschonden verplichting gold echter slechts jegens Liander. In haar relatie met [bedrijf] mocht [onderaannemer] afgaan op hetgeen [bedrijf] in de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé expliciet aan haar heeft verklaard, namelijk dat: “Er wel een of meerdere kabels en leidingen aanwezig zijn (… ) en dat deze op een deugdelijke wijze zijn beschermd en opgezocht en gemarkeerd. (…)” en “De opdrachtgever kan niet volstaan met het verwijzen naar KLIC tekeningen Alle kabels en leidingen dienen door de opdrachtgever te zijn opgezocht en gemarkeerd (…) 

Diverse kabels en leidingen (niet in tracé damwanden) langs de oostgevel [adres], zullen worden afgedekt met stalen rijplaten, (…)



Alle overige kabels en leidingen welke de damwanden kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd.

Nu [bedrijf] deze verklaring voorafgaand aan de werkzaamheden op verzoek van [onderaannemer] heeft ondertekend mocht [onderaannemer] in haar verhouding tot [bedrijf] van de juistheid van die verklaring uitgaan [hoofdaannemer] kan [onderaannemer] dan ook niet tegenwerpen dat zij niet nogmaals zelfstandig heeft

52

geverifieerd of [bedrijf] haar onderzoeksplicht jegens Liander wel was nagekomen en dus of [bedrijf] de verklaring wel juist en naar waarheid had ingevuld. Nu deze verklaring bovendien uitdrukkelijk ten behoeve van de aan het damtracé te verrichten werkzaamheden tussen partijen is overeengekomen, moet zij prevelaren boven een in de algemene voorwaarden bij de onderaannemingsovereenkomst opgenomen, meer algemene vrijwaringsverplichting van [onderaannemer]. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat het ondertekenen van de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé zinledig zou zijn geweest indien [onderaannemer] desondanks [bedrijf], althans [hoofdaannemer], steeds zou moeten vrijwaren voor vorderingen van derden ter zake van schade aan de daarin nu juist uitdrukkelijk genoemde kabels en leidingen. 5.16. Het subsidiaire verweer van [hoofdaannemer] luidt dat zij haar verplichtingen uit de verklaring kabel- en leidingvrij werktracé niet heeft geschonden omdat de hoogspanningskabels niet onder de daarin opgenomen toezegging vielen. Zij stelt daartoe dat [bedrijf] met de zinsnede in de verklaring ‘alle overige kabels en leidingen welke de damwand kruisen zullen worden verwijderd of omgelegd’ alleen iets heeft willen zeggen over de kabels en leidingen die zij bij haar onderzoek op basis van de Klictekeningen is tegengekomen en die zij daadwerkelijk heeft omgelegd of verwijderd. Overwogen wordt dat dit betoog niet meer opgaat nu [hoofdaannemer] haar standpunt dat de Klic-tekeningen de hoogspanningskabels niet vermeldden heeft laten varen. Ook anderszins geldt dat niet duidelijk is hoe [onderaannemer] de verklaring anders heeft kunnen begrijpen dan dat [bedrijf] toezegde dat er zich in het tracé geen kabels meer zouden bevinden toen zij aan het werk ging. 5.17. Het beroep op overmacht en de stelling dat de tekortkoming niet aan [hoofdaannemer] is toe te rekenen gaan gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen ten aanzien van de schending door [bedrijf] van haar eigen onderzoeksplicht evenmin op. Dat de verklaring kabel en leidingvrij werktracé geen vrijwaringsverplichtingen bevatten, maakt dit niet anders. Daarbij wordt mede acht geslagen op het feit dat [onderaannemer] in de opdrachtbevestiging van 30 januari 2008 onder meer heeft opgenomen dat [bedrijf] vóór de start van het werk [onderaannemer] op de hoogte moest stellen van de ligging van kabels en leidingen en deze diende vrij te graven. Daarin staat ook dat [onderaannemer] in geval van schade aan kabels en leidingen waarvan de ligging niet bij haar bekend was niet aansprakelijk zou zijn voor de kosten die gemoeid zouden zijn met de reparatie. 5.18. Het beroep op eigen schuld heeft [hoofdaannemer] gegrond op de stelling dat [onderaannemer] onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij geen invulling heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht. Met dit betoog gaat [hoofdaannemer] voorbij aan de hiervoor al besproken inhoud en strekking van de door [bedrijf] ondertekende ‘verklaring kabelen leidingvrij werktracé’ waarin zij aan [onderaannemer] heeft verzekerd dat zij het onderzoek afdoende had verricht. Gesteld noch gebleken is waarom [onderaannemer] daarop niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. De slotsom is dat de vordering van [onderaannemer] zal worden toegewezen met veroordeling van [hoofdaannemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [onderaannemer] tot op heden begroot op: - dagvaarding € 76,16

53

- griffierecht € 3.621,00 - salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten, tarief € 2.000,00) Totaal € 7.697,16 6. De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. veroordeelt [onderaannemer] en [hoofdaannemer] hoofdelijk om aan Liander € 300.165,= (driehonderdduizend honderdvijfenzestig euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 247.307,36 vanaf 27 juni 2012 tot aan de voldoening, 6.2. veroordeelt [onderaannemer] en [hoofdaannemer] in de proceskosten aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 7.793,34, 6.3. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het anders of meer gevorderde af, in het incident 6.5. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, in de vrijwaring 6.6. veroordeelt [hoofdaannemer] om aan [onderaannemer] te betalen al datgeen [onderaannemer] uit hoofde van de hiervoor in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling aan Liander zal voldoen tot een maximum van € 300.165,= (driehonderdduizend honderdvijfenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over € 247.307,36 vanaf 27 juni 2012 tot aan de voldoening, en het bedrag van € 7.793,34 als proceskostenveroordeling in de hoofdzaak, 6.7. veroordeelt [hoofdaannemer] in de proceskosten aan de zijde van [onderaannemer] tot op heden begroot op € 7.697,16, 6.8.

54

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.9. wijst het anders of meer gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.1

55

ECLI:NL:HR:2012:BT7496 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-01-2012 Datum publicatie 20-01-2012 Zaaknummer 10/02540 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BT7496 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak is gedaan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen

56

Rechtspraak.nl NJB 2012/296 RvdW 2012/153 JA 2012/99 NJ 2012/59 TBR 2012/133 Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/02540 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud). 1. Het geding in feitelijke instanties

57

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw. (ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen. 3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

58

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte. 3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder]. 3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op. Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6). 3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. 3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen

59

van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). 3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. 3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld. 3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010;

60

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.514,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

61

ECLI:NL:GHSHE:2014:4583 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 04-11-2014 Datum publicatie 06-11-2014 Zaaknummer HD 200.125.323_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Onderaannemer komt herstelverplichting ten aanzien van geleverde puien niet na. Levert dit een onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer? Toepassing maatstaf HR 20-1-2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496. Weging omstandigheden. In dit geval levert het geen onrechtmatige daad van de onderaannemer jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer op. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/6 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.125.323/01 arrest van 4 november 2014 in de zaak van V.O.F. Natuursteenbedrijf [natuursteenbedrijf] en Zn., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [natuursteenbedrijf] vof, advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden, tegen Transcarbo Kunststof Ramen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

62

geïntimeerde, hierna aan te duiden als Transcarbo bv, advocaat: mr. E. Bongers te Haarlem, op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 28 november 2012, gewezen tussen [natuursteenbedrijf] vof als eiseres en Transcarbo bv als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 166041/ HA ZA 11-782) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1. In november 1997 heeft [natuursteenbedrijf] vof als opdrachtgever met [aannemer vof] v.o.f. (hierna: [aannemer vof]) als aannemer een overeenkomst gesloten, ertoe strekkende dat [aannemer vof] voor [natuursteenbedrijf] vof een nieuw bedrijfspand zou bouwen. 2. [aannemer vof] heeft omstreeks eind 1997 als hoofdaannemer met Transcarbo bv als onderaannemer een overeenkomst gesloten, die ertoe strekte dat Transcarbo bv kunststof puien zou leveren en plaatsen aan de voorzijde van het te bouwen bedrijfspand. 3. De bouw van het bedrijfspand werd in 1998 voltooid. Na de eerste zomer en winter nadien bleek dat sprake was van vervormingen in de puien. [natuursteenbedrijf] vof heeft daarover geklaagd bij [aannemer vof]. [aannemer vof] heeft de klachten doorgeleid naar Transcarbo bv. Transcarbo bv heeft toen een deel van de puien gedemonteerd en opnieuw geplaatst. De problemen werden daardoor niet verholpen. [natuursteenbedrijf] vof heeft opnieuw geklaagd bij [aannemer vof]. 4. Uit een door [natuursteenbedrijf] vof bij de inleidende dagvaarding overgelegd uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 19 december 2001 [houtskeletbouw] Houtskeletbouw B.V. (hierna: [houtskeletbouw bv]) is opgericht en op 14 januari 2002 is ingeschreven in het handelsregister. 5. Bij brief van 19 maart 2004 heeft Transcarbo bv aan [natuursteenbedrijf] vof onder meer het volgende meegedeeld:

63

“Geachte heer [appellant], Hierbij bevestigen wij, na ons eerder telefonisch onderhoud van deze week met de heer [medewerker van bouw] van [bouw], de afspraak voor 29 maart a.s. (…) ten kantore van [bouw] (…) Wij zullen u tijdens deze bespreking een voorstel doen om te komen tot een oplossing voor de problematiek van de door ons gemonteerde gevelkozijnen bij uw bedrijfspand. Wij vertrouwen u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.” (Het hof heeft de inhoud van deze brief ontleend aan rov. 3.2.1 van het vonnis. De brief ontbreekt in het door [natuursteenbedrijf] vof overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg.) Op 29 maart 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden ten kantore van [houtskeletbouw bv], waarbij aanwezig waren de heer [appellant], de heer [medewerker van bouw] van [houtskeletbouw bv] en de heer [medewerker van Transcarbo] van Transcarbo bv. Bij brief van 30 maart 2004 heeft Transcarbo bv aan [houtskeletbouw bv] onder meer het volgende meegedeeld: “Geachte heer [medewerker van bouw], Naar aanleiding van de bespreking op uw kantoor van 29 maart jl., waarbij aanwezig waren de heren [appellant], uzelf en ondergetekende, bevestigen wij de gemaakte afspraken. 

Gevelkozijnen mogen vervangen worden conform indeling en detail zoals besproken (…);



Toe te passen kleur (…)



Afwerking (…)

Transcarbo blijft bij haar standpunt als proef eerst één stramien te vervangen. Nadat de proef is uitgevoerd en de toets heeft doorstaan, zal de gehele gevel vervangen worden met uitzondering van de toegangsdeur tot de showroom. (…) Ik vertrouw hiermee de gemaakte afspraken juist te hebben weergegeven en verzoek u ons een getekend exemplaar voor akkoord te retourneren” Bij fax van 31 maart 2004 heeft [houtskeletbouw bv] aan Transcarbo bv onder meer het volgende meegedeeld: “Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 30-03-04 t.b.v. bovengenoemd project delen wij u hierbij mede dat wij akkoord gaan met het compleet vervangen van de gevelkozijnen. Dit conform indeling, afwerking en details zoals vermeld in uw schrijven.

64

Met betrekking tot het plaatsen van de kozijnen gaat de opdrachtgever niet akkoord met uitvoering in meerdere stadia. Derhalve verzoeken wij U het geheel in 1 arbeidsgang uit te voeren (…) i. Op 24 september 2004 heeft Transcarbo bv per fax een afschrift ontvangen van haar bovengenoemde brief van 30 maart 2004. Bij de rechts onderaan in die brief door Transcarbo bv gedrukte tekst: “voor akkoord: [medewerker van bouw]” staat op het per fax aan Transcarbo bv verzonden exemplaar “i/o” gevolgd door een onleesbare handtekening en daarna de handgeschreven tekst: “[appellant] copie [aannemer] 24/9/2004” Bij brief van 16 oktober 2004 heeft Transcarbo bv aan [houtskeletbouw bv] onder meer het volgende meegedeeld: “Wij ontvingen van u op 24 september jl. ons schrijven van 30 maart jl retour voor akkoord getekend. Wij zullen nu een streng kunststof kozijnen vervangen (…) Transcarbo bevindt zich momenteel in de drukste periode van het jaar. Wij hebben op het ogenblik dan ook geen voorbereidings en montage capaciteit. Wij kunnen de montage derhalve pas begin 2005 uitvoeren. Wij (…) zullen u nader berichten over de uitvoeringsdatum.” In 2005 heeft Transcarbo bv de in de brief van 16 oktober 2004 bedoelde vervanging uitgevoerd. Transcarbo bv heeft daarbij aan [natuursteenbedrijf] vof verzocht om na een zomer en een winter te laten weten of het vervangen deel nog naar tevredenheid gemonteerd was. Bij e-mail van 9 maart 2007 heeft [aannemer vof] aan Transcarbo bv onder meer het volgende geschreven: “Over de in 2005 geleverde en geplaatste proefstreng kunnen wij u vertellen dat de verbindingen geen zichtbare vervormingen vertonen. Met dit gegeven verzoek wij u de resterende puien te vervangen. Graag vernemen wij van u wanneer dit uitgevoerd kan worden.” [houtskeletbouw bv] is failliet verklaard. Dit faillissement is op 8 juni 2010 opgeheven wegens gebrek aan baten. Bij brief van 4 oktober 2010 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [natuursteenbedrijf] vof aan Transcarbo bv onder meer het volgende meegedeeld:

65

“U heeft enkele jaren geleden een pui geplaatst in de voorgevel van het bedrijfspand van cliënte. Enkele jaren later is gebleken dat er iets mis was met de pui. In overleg heeft u een proefpui geplaatst. Indien alles in orde zou zijn, zou in 2008 een definitieve pui geplaatst worden. (…) Helaas is Transcarbo haar afspraken niet nagekomen. (…) Gezien het vorenstaande (…) sommeer ik u om binnen drie weken na heden de pui te vervangen, dan wel de toezegging te doen dat u de pui op korte termijn zult vervangen.” Bij brief van 29 oktober 2010 heeft de advocaat van Transcarbo bv onder opgave van redenen aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [natuursteenbedrijf] vof meegedeeld dat Transcarbo bv niet aan de sommatie zal voldoen. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [natuursteenbedrijf] vof, kort weergegeven:  primair: veroordeling van Transcarbo bv tot vervanging van de gevelkozijnen aan de voorzijde van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zoals nader aangegeven in de inleidende dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom;  subsidiair: veroordeling van Transcarbo bv tot betaling van een schadevergoeding van € 35.206,75, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 26 oktober 2010; met veroordeling van Transcarbo bv tot betaling van € 1.152,-- aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Transcarbo bv in de proceskosten, telkens vermeerderd met wettelijke rente. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [natuursteenbedrijf] vof primair ten grondslag gelegd dat tijdens de bespreking van 29 maart 2004 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen haar en Transcarbo bv, inhoudende dat Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof de verbintenis op zich heeft genomen om de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof te vervangen. Subsidiair heeft [natuursteenbedrijf] vof haar vordering gebaseerd op het standpunt dat op 29 maart 2004 een overeenkomst is gesloten tussen [aannemer vof] en Transcarbo bv en dat die overeenkomst een derdenbeding bevat ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof, inhoudende dat Transcarbo bv de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zal vervangen. Meer subsidiair heeft [natuursteenbedrijf] vof aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Transcarbo bv onrechtmatig handelt jegens [natuursteenbedrijf] vof door te weigeren de op 29 maart 2004 toegezegde vervanging van de ondeugdelijke puien uit te voeren. 3.2.3. Transcarbo bv heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1.

66

In het vonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld:  Uit de inhoud van de overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat op 29 maart 2004 een overeenkomst tot stand gekomen is tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv. De inhoud van de stukken past volledig bij een rechtsverhouding tussen [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] als hoofdaannemer en Transcarbo bv als onderaannemer.  Uit de gevoerde correspondentie kan evenmin worden afgeleid dat op 29 maart 2004 tussen [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] en Transcarbo bv een derdenbeding ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof tot stand is gekomen.  Transcarbo bv handelt niet onrechtmatig jegens [natuursteenbedrijf] vof door haar overeenkomst met [aannemer vof] niet na te komen. Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van [natuursteenbedrijf] vof afgewezen en [natuursteenbedrijf] vof in de proceskosten veroordeeld. 3.4. [natuursteenbedrijf] vof heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Naar aanleiding van grief 1 3.5.1. Grief 1 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank in rov. 3.1 van het vonnis de grondslagen van de vorderingen van [natuursteenbedrijf] vof heeft weergegeven. Volgens [natuursteenbedrijf] vof had de rechtbank, waar zij in die rechtsoverweging melding maakt van “[aannemer vof]”, moeten spreken van “[aannemer vof] althans [houtskeletbouw bv]”. 3.5.2. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Uit de rechtsoverwegingen 3.2.2 en verder van het vonnis blijkt namelijk dat de rechtbank zich er bij de beoordeling van de stellingen van [natuursteenbedrijf] vof wel rekenschap van heeft gegeven dat [natuursteenbedrijf] vof haar vorderingen mede heeft gebaseerd op een op 29 maart 2004 door [aannemer vof] althans [houtskeletbouw bv] met Transcarbo bv gesloten overeenkomst en/of overeengekomen derdenbeding. Naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5 3.6.1. Het hof zal de grieven 2 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven herhaalt [natuursteenbedrijf] vof naar de kern genomen haar stelling dat op 29 maart 2004 tussen haar en Transcarbo bv een overeenkomst tot stand gekomen is waarbij Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof de verbintenis op zich heeft genomen om de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof te vervangen. Ter onderbouwing van die stelling heeft

67

[natuursteenbedrijf] vof gewezen op de correspondentie die er vóór en na die datum tussen partijen heeft plaatsgevonden. 3.6.2. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat die correspondentie geheel past bij de twee contractuele verhoudingen die in 1997 tot stand zijn gekomen:  een overeenkomst van aanneming van werk tussen [natuursteenbedrijf] vof als opdrachtgever en [aannemer vof] (wellicht op enig moment opgevolgd door [houtskeletbouw bv]) als hoofdaannemer;  een overeenkomst van onderaanneming tussen [aannemer vof] (althans [houtskeletbouw bv]) als hoofdaannemer en Transcarbo bv als onderaannemer. 3.6.3. De door [natuursteenbedrijf] vof in de toelichting op grief 3 aangehaalde brief van Transcarbo bv aan [natuursteenbedrijf] vof van 19 maart 2004 voert niet tot een ander oordeel. In die brief staat weliswaar dat Transcarbo bv tijdens de bespreking van 29 maart 2004 aan [natuursteenbedrijf] vof een voorstel zal doen om te komen tot een oplossing van de problematiek, maar in de brief wordt in dat verband tevens verwezen naar een telefoongesprek dat gevoerd is tussen Borger en Transcarbo bv. Deze brief duidt er dus niet op dat de contractuele verhoudingen zoals geschetst in rov. 3.6.2 worden gewijzigd. 3.6.4. Ook de omstandigheid dat aan Transcarbo bv bij fax van 24 september 2004 haar brief van 30 maart 2004 is geretourneerd met daarop het hierboven in rov. 3.1 sub i genoemde “i/o”-akkoord van[appellant], voert niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Transcarbo bv rechts onderaan haar brief van 30 maart 2004 expliciet duidelijk heeft gemaakt dat zij een akkoord door de heer [medewerker van bouw] van [houtskeletbouw bv] verlangde en dat Transcarbo bv de op de fax van 24 september 2004 volgende contra-bevestiging van 16 oktober 2004 heeft gericht tot [houtskeletbouw bv]. 3.6.5. ( Ook) voor het overige schaart het hof zich geheel achter hetgeen de rechtbank in rov. 3.2.2 van het vonnis heeft overwogen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gang van zaken, zoals hiervoor in rov. 4.1 onder e tot en met l weergeven, er niet op duidt dat in de contractuele verhoudingen, zoals in rov. 3.6.2 weergegeven, een wijziging is gekomen. 3.6.6. [natuursteenbedrijf] vof heeft in de toelichting op haar grieven uiteengezet wat er op 29 maart 2004 tussen partijen besproken is en [natuursteenbedrijf] vof heeft aangeboden om daarvan bewijs te leveren. Het hof acht dat bewijsaanbod niet ter zake dienende. Ook als ervan uitgegaan wordt dat op 29 maart 2004 besproken is wat [natuursteenbedrijf] vof daarover heeft gesteld (zie met name alinea 20 van de memorie van grieven), volgt daaruit nog niet dat een overeenkomst tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv tot stand gekomen is. Dat door Transcarbo bv in aanwezigheid van [aannemer vof] /[houtskeletbouw bv] met [natuursteenbedrijf] vof is besproken op welke wijze de

68

gebreken aan de puien verholpen zouden worden, past immers geheel in de hiervoor in rov. 3.6.2 geschetste contractuele verhoudingen. Het is immers logisch dat de onderaannemer op de hoogte moet zijn van bepaalde wensen van de opdrachtgever van de hoofdaannemer en dat vanuit praktisch oogpunt overleg daarover rechtstreeks kan plaatsvinden. De stellingen van [natuursteenbedrijf] vof bevatten onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat tijdens de bespreking een rechtstreekse contractuele relatie tussen [natuursteenbedrijf] vof en Transcarbo bv is ontstaan. 3.6.7. Ook de stelling van [natuursteenbedrijf] vof dat zij zelf nog een paar keer rechtstreeks contact met Transcarbo bv heeft opgenomen en dat Transcarbo bv enkele keren langs is geweest om metingen te doen (hetgeen Transcarbo bv overigens heeft betwist), voert niet tot een ander oordeel. Daaruit is niet af te leiden dat Transcarbo bv, die jegens [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv] tot herstel gehouden was, contractuele verplichtingen jegens [natuursteenbedrijf] vof op zich heeft willen nemen. 3.6.8. Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof de grieven 2 tot en met 5. Naar aanleiding van grief 6 3.7.1. Grief 6 van [natuursteenbedrijf] vof is gericht tegen de verwerping van haar subsidiaire stelling dat op 29 maart 2004 in de contractuele relatie tussen [natuursteenbedrijf] vof en [houtskeletbouw bv] een derdenbeding tot stand is gekomen ten gunste van [natuursteenbedrijf] vof, inhoudende dat Transcarbo bv de ondeugdelijke puien in de voorgevel van het pand van [natuursteenbedrijf] vof zou vervangen. 3.7.2. Ter onderbouwing van grief 6 heeft [natuursteenbedrijf] vof naar de kern genomen geen andere argumenten aangevoerd dat de argumenten die zij ter onderbouwing van de grieven 2 tot en met 5 heeft aangevoerd. Het hof verwerpt die grieven onder verwijzing naar hetgeen hierboven naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5 is overwogen. In de gegeven omstandigheden zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat er op de voet van artikel 6:253 BW een verbintenis van Transcarbo bv jegens [natuursteenbedrijf] vof is ontstaan. Het hof verwerpt daarom grief 6. Naar aanleiding van de grieven 7 tot en met 9 3.8.1. [natuursteenbedrijf] vof heeft ter onderbouwing van haar vorderingen meer subsidiair gesteld dat Transcarbo bv onrechtmatig handelt jegens [natuursteenbedrijf] vof door te weigeren de op 29 maart 2004 toegezegde vervanging van de ondeugdelijke puien uit te voeren. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en daartoe in rov. 3.3 van het vonnis onder meer het volgende overwogen:

69

“Een onderaannemer die de door hem met de hoofdaannemer gesloten overeenkomst niet nakomt, handelt niet onrechtmatig jegens de aanbesteder. (…) Tenslotte kan het niet-nakomen van een verbintenis door een onderaannemer welke verbintenis is ontstaan uit een overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer, in de verhouding aanbesteder – onderaannemer niet worden gekwalificeerd als een handelen in strijd met hetgeen die onderaannemer volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” De grieven 7 tot en met 9 van [natuursteenbedrijf] vof zijn gericht tegen deze overweging en tegen de verwerping van het standpunt dat Transcarbo bv onrechtmatig heeft gehandeld jegens [natuursteenbedrijf] vof. 3.8.2. De grieven zijn is in zoverre terecht voorgedragen dat de rechtbank in te absolute zin heeft geoordeeld dat het niet nakomen door een onderaannemer van een verbintenis die op grond van een overeenkomst van onderaanneming op de onderaannemer rust, geen onrechtmatige daad kan opleveren jegens de opdrachtgever van de hoofdaannemer. De rechtbank heeft daarmee de maatstaf miskend die door de Hoge Raad is verwoord in zijn arresten van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496. In het laatstgenoemde arrest – dat eveneens betrekking had op een vordering van een opdrachtgever op een onderaannemer – overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende. “3.4.2 (…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). 3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van

70

het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. (…)” 3.8.3. Volgens de zojuist geciteerde rov. 3.4.3 levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hoofdregel is nu eenmaal dat een overeenkomst alleen de partijen bij die overeenkomst jegens elkaar bindt. Indien sprake is van een overeenkomst van onderaannemer staat het de onderaannemer echter niet altijd vrij om de belangen van de opdrachtgever (wederpartij van de hoofdaannemer) geheel te verwaarlozen. Bij de beantwoording van de vraag of Transcarbo bv in dit geval onrechtmatig jegens [natuursteenbedrijf] vof heeft gehandeld door de in 2004 afgesproken herstelwerkzaamheden niet te voltooien, moet het hof op grond van genoemd arrest van de Hoge Raad rekening houden met de terzake dienende omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. 3.8.4. [natuursteenbedrijf] vof heeft haar betoog, dat Transcarbo bv in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met name gebaseerd op het feit dat [houtskeletbouw bv] failliet is verklaard en dat dit faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Volgens [natuursteenbedrijf] vof brengt dat mee dat [houtskeletbouw bv] van Transcarbo bv geen nakoming kan vorderen, en maakt Transcarbo bv daar misbruik van. Volgens [natuursteenbedrijf] vof is het onredelijk dat het faillissement van [houtskeletbouw bv] tot gevolg heeft dat [natuursteenbedrijf] vof van haar recht op herstel van de pui wordt beroofd. 3.8.5. Transcarbo bv heeft dit betoog van [natuursteenbedrijf] vof al tijdens het geding in eerste aanleg gemotiveerd betwist. Transcarbo bv heeft daartoe aangevoerd dat de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst zijn gesloten door [aannemer vof] en niet door [houtskeletbouw bv]. Volgens Transcarbo bv gooit [natuursteenbedrijf] vof ten onrechte [aannemer vof] en [houtskeletbouw bv] op een hoop, blijkt uit niets dat contractuele aanspraken met betrekking tot de in geding zijnde overeenkomsten aan [houtskeletbouw bv] zijn overgedragen en had [natuursteenbedrijf] vof gewoon [aannemer vof] of de vennoten van [aannemer vof] op grond van de hoofdaannemingsovereenkomst kunnen aanspreken. Transcarbo bv heeft er in dit verband op gewezen dat [aannemer vof] zich nog bij e-mail van 9 maart 2007 tot Transcarbo bv heeft gewend in verband met de in geding zijnde kwestie. 3.8.6. [natuursteenbedrijf] vof heeft dit verweer van Transcarbo bv niet gemotiveerd bestreden. Daarom dient voor het hof tot uitgangspunt [natuursteenbedrijf] vof [aannemer vof] althans de vennoten van [aannemer vof] nog had kunnen aanspreken tot nakoming van de uit de hoofdaannemingsovereenkomst voortvloeiende herstelverplichtingen die in 2004 zijn besproken en dat het faillissement van

71

[houtskeletbouw bv] daar niet aan in de weg staat. [natuursteenbedrijf] vof kan dus niet worden gevolgd in haar in rov. 3.8.4 weergegeven betoog dat zij als gevolg van het faillissement van [houtskeletbouw bv] met lege handen staat en dat Transcarbo bv als gevolg van dat faillissement niet meer op grond van de onderaannemingsovereenkomst door haar contractuele wederpartij tot nakoming had kunnen worden aangesproken. Zonder nadere toelichting, die door [natuursteenbedrijf] vof niet is gegeven, valt immers niet in te zien waarom [aannemer vof], de contractuele wederpartij van Transcarbo bv die Transcarbo bv nog bij e-mail van 9 maart 2007 had benaderd, Transcarbo bv niet tot deugdelijke nakoming van de onderaannemingsovereenkomst had kunnen aanspreken. 3.8.7. Het hof acht verder – ten nadele van [natuursteenbedrijf] vof – van belang dat [natuursteenbedrijf] vof de kwestie van de gebreken aan de schuifpuien meermalen langdurig op zijn beloop heeft gelaten. De puien zijn in 1998 geplaatst. Naar het hof begrijpt is vervolgens omstreeks 1999/2000 een deel van de puien gedemonteerd en opnieuw geplaatst. Daarna komt het pas in maart 2004 tot nadere afspraken over herstelwerkzaamheden, over de aanpak waarvan in september/oktober 2004 overeenstemming wordt bereikt. Nadat vervolgens in 2005 een proefstreng is vervangen, heeft [natuursteenbedrijf] vof kennelijk in maart 2007 weer contact gehad met [aannemer vof] of [houtskeletbouw bv]. Daarna heeft [natuursteenbedrijf] vof pas bij brief van 14 oktober 2010, na het uitspreken en opheffen van het faillissement van [houtskeletbouw bv], en ruim 12 jaar na de eerste oplevering van de puien, Transcarbo bv rechtstreeks gesommeerd de herstelwerkzaamheden uit te voeren. [natuursteenbedrijf] vof heeft niet gemotiveerd de stelling van Transcarbo bv betwist dat zij niet meer de beschikking heeft over de eind 1997 gesloten overeenkomst van onderaanneming en de daarbij behorende stukken. In zoverre is Transcarbo bv door het tijdsverloop in haar verdediging geschaad. Naar het oordeel van het hof is dit een omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een mogelijkheid voor [natuursteenbedrijf] vof om Transcarbo bv thans – met voorbijgaan aan de contractuele verhoudingen – rechtstreeks aan te spreken. 3.8.8. Het hof constateert voorts dat in het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2012 onder meer sprake was van de bijzonderheid dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer had gedaan om de onderaannemer tot het hervatten van werkzaamheden te bewegen. Onder die omstandigheid kan naar het oordeel van het hof eerder worden aangenomen dat de betreffende onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever (van de hoofdaannemer) handelt als hij vervolgens weigert het werk deugdelijk te voltooien. In het onderhavige geval is een dergelijke omstandigheid niet aan de orde. Omtrent betalingen door [natuursteenbedrijf] vof aan Transcarbo bv is niets gesteld of gebleken. 3.8.9. Wel kan aan [natuursteenbedrijf] vof worden toegegeven dat de weigering van Transcarbo bv om de puien alsnog te vervangen, voor [natuursteenbedrijf] vof in die zin nadeel oplevert dat zij alsnog haar wederpartij, [aannemer vof], moet aanspreken. Dat is echter een nadeel dat zich voor een opdrachtgever altijd voordoet als een door haar wederpartij ingeschakelde onderaannemer ondeugdelijk werk levert of beloofd herstelwerk niet uitvoert. Mede gelet op het uitgangspunt dat de Hoge Raad heeft neergelegd in rov. 3.4.3 van zijn arrest van 24 januari 2012 – dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert – acht het hof die omstandigheid onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van Transcarbo bv uit onrechtmatige daad in de

72

onderhavige zaak. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het nu eenmaal een hoofdregel van verbintenissenrecht is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Die regel is ook recent in andere rechtspraak van de Hoge Raad bevestigd. 3.8.10. Bij weging van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten en de overige omstandigheden van het onderhavige geval zijn naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval al met al onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om Transcarbo bv uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [natuursteenbedrijf] vof aansprakelijk te achten. Het hof verwerpt daarom de grieven 7 tot en met 9. Conclusie 3.9. Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Het hof zal [natuursteenbedrijf] vof als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling wordt, zoals door Transcarbo bv gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2012 onder aanvulling van gronden; veroordeelt [natuursteenbedrijf] vof in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Transcarbo bv tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en op € 1.158,-- aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.

73