JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. E NUNES, ADVOCAAT BOEKEL 9 NOVEMBER 2015 12:00 – 13:00 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. E. Nunes Jurisprudentie Kantonrechter Amsterdam 10 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3968
p. 4
Kantonrechter Rotterdam 5 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3883
p. 12
Kantonrechter Utrecht 13 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3201
p. 20
Kantonrechter Groningen 8 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4317
p. 26
Kantonrechter Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864
p. 33
Kantonrechter Enschede 15 september 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4400
p. 41
Kantonrechter Almelo 30 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3663
p. 51
Kantonrechter Almelo 25 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3897
p. 56
Kantonrechter Amersfoort 30 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5761
p. 59
Kantonrechter Utrecht 28 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6349
p. 62
Kantonrechter Den Haag 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521
p. 66
Kantonrechter Zaanstad 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7893
p. 73
Kantonrechter Enschede 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4663
p. 81
Kantonrechter Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3638
p. 90
Kantonrechter Rotterdam 13 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5903
p. 94
Kantonrechter Almelo 25 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3897
p. 98
Kantonrechter Den Haag 24 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:9849
p. 101
Kantonrechter Rotterdam 23 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7121
p. 104
Kantonrechter Rotterdam 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7335
p. 108
Kantonrechter Amsterdam 6 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7278
p. 118
Kantonrechter Amersfoort 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538
p. 127
Kantonrechter Amsterdam 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673
p. 134
Kantonrechter Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658
p. 141
Kantonrechter Eindhoven 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5821
p. 146
Kantonrechter Alkmaar 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197
p. 152
Kantonrechter Rotterdam 28 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6923
p. 158
Kantonrechter Alkmaar 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703
p. 166
Kantonrechter Apeldoorn 16 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4668
p. 175
Kantonrechter Den Haag 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10145
p. 181
Kantonrechter Amsterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5388
p. 187
Kantonrechter Rotterdam 14 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6562
p. 193
ECLI:NL:RBAMS:2015:3968 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 10-06-2015 Datum publicatie 25-06-2015 Zaaknummer KK EXPL 15-585 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Werkgever heeft in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen: geen werk, geen loon. Werkneemster heeft zich ziek gemeld, werkgever betwist de ziekte en staakt de loonbetaling, maar schakelt geen Arbo-dienst in. Uit de overgelegde WhatsApp berichten van werkneemster blijkt dat zij juist heeft aangedrongen op het inschakelen van een bedrijfsarts, zodat voorshands niet aannemelijk is dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar reintegratieverplichtingen. Loon dient daarom tot einde dienstverband te worden betaald.
Werkgever bericht werkneemster per WhatsApp de arbeidsovereenkomst te willen ontbinden of een ontslagvergunning bij het UWV te zullen aanvragen. De arbeidsovereenkomst bevat geen tussentijdse opzegmogelijkheid. De omstandigheid dat werkneemster in de periode dat zij ziek was is gefotografeerd een uitgaansgelegenheid, is op zichzelf onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
Uit deze mededeling per WhatsApp kon werkneemster afleiden dat haar contract niet zou worden verlengd. Daarmee heeft werkgever voldaan aan de in artikel 7:668 BW bedoelde aanzegverplichting.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 627 Burgerlijk Wetboek Boek 7 629 Burgerlijk Wetboek Boek 7 668 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0588 Prg. 2015/194 JAR 2015/173 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4080336 KK EXPL 15-585 vonnis van: 10 juni 2015
4
func.: 713 vonnis van de kantonrechterkort geding Inzake [eiseres] wonende te [plaats] eiseres nader te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr M. Ellens tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eastern-Asia Trading B.V. gevestigd te Amsterdam zaakdoende te Ankeveen nader te noemen: Eastern-Asia procederend in persoon VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 4 mei 2015 met producties heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Zij heeft haar vordering bij akte met producties, die op 29 mei 2015 aan Eastern-Asia is betekend, gewijzigd. Ter terechtzitting van 2 juni 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Eastern-Asia, die op voorhand stukken in het geding heeft gebracht, is verschenen bij haar [functie] [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1 Eastern-Asia exploiteert het restaurant ‘[naam]’ te [plaats]. Zij heeft op 31 oktober 2014 een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden ingaande 1 november 2014 met [eiseres] gesloten, waarin werd overeengekomen dat [eiseres] als medewerkster bediening gedurende 38 uur per week, te verdelen over 5 dagen, werkzaam zou zijn tegen een brutoloon van € 1.620,37 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. De Horeca-Cao is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst en [eiseres] valt in functiegroep 2. 1.2 De arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 5 dat het salaris niet zal worden doorbetaald indien geen arbeid wordt verricht.
5
1.1. [eiseres] heeft zich op 7 februari 2015 ziek gemeld. In de weken daarna heeft zij per WhatsApp berichten uitgewisseld met [naam 1] voornoemd, waarin van haar kant werd gesproken over een long-infectie, druk op de borst, blaasontsteking, voorhoofds- en bijholteontsteking en griep, in verband waarmee zij haar huisarts heeft geraadpleegd en korte tijd in een ziekenhuis is opgenomen. 1.2. [eiseres] heeft op 18 februari 2015 gedurende het werk hervat, maar is na enige uren ziek naar huis gegaan. Op 20 februari 2015 schrijft zij onder meer aan [naam 1]: (…)Ik mag van me dokter niet werken want ik ben te zwak. Daarbij heeft ziekenhuis mij vandaag gebeld infectie in me longen maandag weer heen.(…)Ik word gek van thuiszitten en wil graag werken.(...) 1.3. [naam 1] antwoordt: Oké duidelijk we hebben wel alle dokterspapieren nodig dus. Dat graag meenemen en morgen dan gewoon werken vanaf 1800. Als dan niet gaat kijken we wel wat we dan gaan doen. 1.4. Op 21 februari 2015 laat [eiseres] [naam 1] per WhatsApp weten dat zij zich niet goed voelt en niet zal komen werken, waarop hij aandringt op een brief van haar dokter. [eiseres] heeft Eastern-Asia bij herhaling verzocht om een Arbo-arts in te schakelen. 1.5. Op 25 februari 2015 schrijft [eiseres] aan [naam 1]: (…) ik ben gedrogeerd of het een pilletje of wat dan ook was hebben ze niet kunnen achterhalen. En dat heb ik zelf ook niet gezien.(…) 1.6. Op 25 februari 2015 laat [eiseres] aan [naam 1] weten op 2 maart 2015 graag weer te willen beginnen. Op maandag 2 maart 2015 bericht zij dat zij op woensdag zal komen werken en dat zij 6 dagen werken (naar ter zitting bleek: per week) niet meer aankan. Nadat die avond een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden bericht [naam 1] op 3 maart 2015 aan [eiseres]: (..) Ik ga je nu 2 keuzes geven (…) 1. We gaan normaal uit elkaar, ik stel een ontbinding van contract, je tekent die, je krijgt je salaris maand februari uitbetaald inclusief vakantie. 2. Ik ga ontslag aanvragen bij UWV en ontbinding contract per 6 februari. (..) Woensdag hoef je niet te verschijnen. (..) Want je weet exact zelf wat je gedaan hebt en we laten ons niet in de maling nemen. Niet komen werken als je dat wel kan is niet acceptabel. Er is een zorgplicht richting je werkgever en ik heb dusdanig bewijs gekregen dat je dat niet hebt nageleefd. 1.7. Op 5 maart 2015 schrijft [naam 1] aan [eiseres]: (…) graag horen we wat je keuze is anders zullen we de ontslagprocedure die gisteren is ingezet voortzetten. 1.8. Op 6 maart 2015 bericht [eiseres] aan [naam 1]: (…) ik ga nu nog niets
6
tekenen. Ik laat mij ook niet onder druk zetten en ik vind dat jullie geen recht hebben mij te ontslaan. 1.9. De gemachtigde van [eiseres] heeft Eastern-Asia bij brief van 13 maart 2015 en latere e-mails tevergeefs aangemaand tot betaling van het salaris over de maanden februari en maart 2015. [eiseres] heeft zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten zodra een Arbo-arts heeft vastgesteld dat zij daartoe in staat is. 1.10. Eastern-Asia heeft geen Arbodienst of bedrijfsarts ingeschakeld en geen verzoek bij het UWV ingediend. Vordering en verweer 2. [eiseres] vordert na wijziging van eis dat Eastern-Asia bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om: haar binnen twee dagen na betekening van het vonnis € 1.637,82 aan brutosalaris en emolumenten te betalen sedert 1 februari 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, alsmede één maand salaris op grond van artikel 7:668 BW en, voor zover de reguliere betaaltermijnen zijn verschenen, met verhoging op de voet van artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2015 over het salaris en de wettelijke verhoging, dan wel vanaf de vervaldata van de opvolgende salaristermijnen, dan wel vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening; haar binnen twee dagen na betekening van het vonnis het vakantiegeld te betalen alsmede een voorschot op de nader vast te stellen vergoeding voor haar toekomende vakantierechten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van deze looncomponenten tot de dag van voldoening; haar € 1.500,- te betalen als voorschot op de haar toekomende vergoeding voor gewerkte overuren vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschuldigde overuren tot de dag van voldoening; zich per direct te onthouden van het doen van negatieve uitlatingen en/of mededelingen over [eiseres] jegens derden op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat Eastern-Asia daarmee in gebreke is; haar proceskosten te betalen. 3. [eiseres] stelt hiertoe dat zij recht heeft op betaling van haar loon inclusief overwerk, vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen, totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Zij verkeert in onzekerheid of de arbeidsovereenkomst na 30 april 2015 is voortgezet, nu Eastern-Asia haar daaromtrent niets heeft laten weten. Zij stelt dat de betalingsverplichting van Eastern-Asia in verband daarmee gedurende een maand doorloopt. Voorts voert [eiseres] aan dat zij voor een baan in een ander restaurant is afgewezen omdat men daar een ongunstig bericht over haar had ontvangen. Zij verdenkt EasternAsia ervan dat bericht te hebben gestuurd. 4. Eastern-Asia betwist dat [eiseres] na 1 maart 2015 ziek was, nu daarvan geen bewijs is geleverd. Voorts stelt Eastern-Asia met een beroep op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, dat zij slechts tot loonbetaling verplicht is als [eiseres] de
7
overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Op grond van de wet behoeft bij ziekte bovendien niet meer dan 70% van het loon te worden betaald, terwijl rekening moet worden gehouden met 2 wachtdagen, aldus Eastern-Asia. 5. Eastern-Asia voert verder aan dat zij geen loon aan [eiseres] verschuldigd is, omdat [eiseres] haar arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt. Volgens Eastern-Asia heeft zij zich onverantwoordelijk gedragen door, ondanks herhaalde waarschuwingen, in de maand januari 2015 voortdurend veel te feesten en te drinken, waardoor zij haar herstel heeft belemmerd. Eastern-Asia stelt dat [eiseres] is aangetroffen in uitgaansgelegenheden in de periode dat zij voorwendde wegens ziekte niet te kunnen werken. Ook weigerde [eiseres] aan haar re-integratie mee te werken, hoewel Eastern-Asia haar aanbood aangepaste lichte taken te verrichten. Eastern-Asia heeft ter zitting te kennen gegeven het loon en het vakantiegeld over de maand februari 2015 te zullen betalen, aangezien [eiseres] toen inderdaad ziek was. In de visie van Eastern-Asia had [eiseres] echter in maart 2015 het werk moeten en kunnen hervatten en nu zij dat niet heeft gedaan behoeft Eastern-Asia verder loon te betalen. Voorts heeft Eastern-Asia [eiseres] in maart 2015 te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Zij is dus ontslagen en heeft ook daarom geen recht op loon. Ten aanzien van de vordering tot betaling van een maand loon wegens schending van de aanzegverplichting, stelt Eastern-Asia op 5 maart 2015 schriftelijk aan [eiseres] te hebben medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Zij heeft de bedoelde brief overgelegd. 6. Eastern-Asia ontkent dat [eiseres] overuren heeft gemaakt. Uit de urenstaat over de periode van 1 november 2014 tot en met 31 januari 2015, die EasternAsia heeft overgelegd, blijkt dat [eiseres], rekening houdend met rookpauzes en eetpauzes, 488 uur heeft gewerkt in plaats van (13 weken x 38) 494 uur zoals overeengekomen. Eastern-Asia merkt nog op dat [eiseres] geen overleg met haar heeft gevoerd over eventueel overwerk en dat Eastern-Asia daarvan geen registratie heeft bijgehouden. Zij betwist de juistheid van de lijst met werktijden en overuren die [eiseres] heeft overgelegd. 7. Eastern-Asia betwist zich negatief over [eiseres] te hebben uitgelaten tegenover derden. Het gevorderde verbod onder dwangsom is in haar visie dan ook niet nodig.
Beoordeling 8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 9. In artikel 7:627 BW is bepaald dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De wetgever heeft in artikel 7:629 lid 1 BW een belangrijke uitzondering op deze regel aangebracht voor het geval sprake is van, kort gezegd, ziekte van de werknemer. Deze bepaling is van dwingend recht, zodat artikel 5 van de
8
arbeidsovereenkomst nietig is voor het geval dat [eiseres] niet heeft gewerkt als gevolg van ziekte. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de regeling van artikel 7:628 BW situaties betreft waarin een werknemer niet heeft gewerkt, anders dan als gevolg van ziekte, zoals in geval van detentie of werkstaking. 10. Eastern-Asia voert als meest verstrekkend verweer dat [eiseres] niet ziek was en ten onrechte geen inlichtingen van haar arts of het ziekenhuis heeft verstrekt. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter houdt dit verweer geen stand. Anders dan Eastern-Asia meent is een werknemer niet gehouden medische informatie aan de werkgever te verschaffen en evenmin om de werkgever te machtigen om medische gegevens op te vragen. Daaraan doet niet af dat [eiseres], na daartoe bij herhaling te zijn aangemaand, uiteindelijk een dergelijke machtiging heeft gegeven en evenmin dat haar huisarts schriftelijk heeft verklaard dat [eiseres] zich tot hem heeft gewend. 11. Het komt voorshands voor risico van Eastern-Asia dat zij naar aanleiding van de ziekmelding op 8 februari 2015 niet direct een Arbo-dienst en een bedrijfsarts heeft ingeschakeld, zoals zij op grond van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar had behoren te doen. Het was vervolgens aan de bedrijfsarts om [eiseres] voor het spreekuur op te roepen en informatie in te winnen bij haar behandelende artsen. Indien [eiseres] daaraan niet zou meewerken of indien de bedrijfsarts van mening zou zijn dat [eiseres] niet ziek was, komen de artikelen 7:629 lid 3 BW en verder in beeld, waarin sancties zijn opgenomen om een werknemer tot medewerking aan onderzoek en re-integratie te dwingen. Uit de overgelegde WhatsApp berichten van [eiseres] blijkt dat zij juist heeft aangedrongen op het inschakelen van een bedrijfsarts, zodat voorshands niet aannemelijk is dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar reintegratieverplichtingen. 12. Het verweer van Eastern-Asia dat [eiseres] de ziekte, als gevolg waarvan zij niet is komen werken, opzettelijk heeft veroorzaakt, zodat de loonbetalingsverplichting op de voet van artikel 7:629 lid 3 onder a BW is komen te vervallen, wordt in dit kort geding als betwist en onvoldoende onderbouwd verworpen. Eastern-Asia heeft bovendien erkend dat [eiseres] in de maand februari 2015 ziek was. 13. Met betrekking tot de stelling van Eastern-Asia dat zij de arbeidsovereenkomst in maart 2015 heeft beëindigd wordt overwogen dat in dit kort geding is gesteld noch gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst voor het overeengekomen einde door tijdsverloop per 30 april 2015 zou kunnen worden beëindigd. 14. Voorts wordt voorshands overwogen dat [eiseres] geen concrete ontslaggrond is medegedeeld. Voor zover Eastern-Asia zich in dit verband heeft willen baseren op de omstandigheid dat [eiseres] op 27 februari 2015 in een uitgaansgelegenheid is gefotografeerd wordt in dit kort geding overwogen dat daarin op zichzelf onvoldoende grond kan worden gevonden om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen een ontslag en zich beschikbaar gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten, nadat zij weer hersteld zou zijn. 15. De conclusie uit het voorgaande is dat Eastern-Asia gehouden is het hierna te
9
bespreken loon van [eiseres] te betalen tot en met 30 april 2015, op welke datum de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft [eiseres] gedurende de eerste 52 weken van ziekte ten minste recht op het voor haar geldende wettelijke minimumloon. Volgens de Horeca-Cao is het wettelijk minimumloon voor een werknemer in functiegroep 2 die, zoals [eiseres], 23 jaar of ouder is € 1.549,13. Van deze bepaling kan niet bij Cao worden afgeweken. De Horeca-cao voorziet in 1 wachtdag ingeval van ziekte. In de afrekening die Eastern-Asia zal moeten opmaken kan deze wachtdag worden gecompenseerd met niet-opgenomen vakantiedag(-en). 16. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling en de wettelijke rente over het loon telkens vanaf de vervaldatum van de loonbetalingen is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de verhoging in dit kort geding zal worden beperkt tot 25%. 16. De vordering tot betaling van een vergoeding op grond van het niet nakomen van de aanzegplicht in artikel 7:668 lid 3 BW zal in dit kort geding worden afgewezen. Weliswaar heeft [eiseres] betwist de op 5 maart 2015 gedateerde aanzegging, die per gewone post is verstuurd, te hebben ontvangen, maar in de WhatsApp van Eastern-Asia, zoals hiervoor onder 1.6 weergegeven, is te lezen dat Eastern-Asia het dienstverband wilde beëindigen. Daaruit volgt dat EasternAsia de arbeidsovereenkomst na 30 april 2015 niet wilde voortzetten. [eiseres] heeft op dat Whatsappbericht gereageerd, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het bericht haar heeft bereikt. Daarmee heeft Eastern-Asia naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldaan aan de bedoelde aanzegverplichting. 16. Hetzelfde lot treft de vordering tot het voldoen van een voorschot ter zake van overuren, nu deze gemotiveerd zijn betwist en de juistheid van het over en weer gestelde nader onderzoek vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. 16. Voor toewijzing van het gevorderde verbod acht de kantonrechter voorshands onvoldoende grond, nu er geen aanwijzingen zijn dat de gewraakte negatieve uitlating door een van de bestuurders van Eastern-Asia is gedaan. Ter zitting heeft Eastern-Asia dat ontkend en overtuigend betoogd er geen enkel belang bij te hebben om [eiseres] bij het vinden van een nieuwe baan tegen te werken. 16. Eastern-Asia zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt Eastern-Asia tot betaling aan [eiseres] van: a. het verschuldigde salaris over de periode 1 tot en met 6 februari 2015, inclusief 8% vakantiegeld; b. € 1.549,13 van 7 februari 2015 tot en met 30 april 2015, met het vakantiegeld en de wettelijke verhoging hierover welke wordt gematigd tot 25% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de opvolgende salaristermijnen;
10
veroordeelt Eastern-Asia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op: € 94,19 aan explootkosten, € 500,- aan salaris gemachtigde en € 78,- aan griffierecht, voor zover van toepassing, inclusief BTW; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr E.D. Bonga-Sigmond kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
11
ECLI:NL:RBROT:2015:3883 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 05-06-2015 Datum publicatie 05-06-2015 Zaaknummer 4009511 - VZ VERZ 15-7004 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie "Aanzegvergoeding ex art. 7:668 lid 3 BW. Zaak moet worden aangebracht bij dagvaarding. Aanzegging moet schriftelijk geschieden. Aan mondelinge aanzegging komt geen betekenis toe, ook al erkent de werknemer die aanzegging. Op de werkgever rust de bewijslast dat de werknemer de schriftelijke aanzegging heeft ontvangen. Bij de berekening van de hoogte van de aanzegvergoeding kan geen rekening worden gehouden met de vakantiebijslag."
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 668 Burgerlijk Wetboek Boek 7 686a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 69 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0521 JAR 2015/162 Prg. 2015/184 RAR 2015/131 TvPP 2015, afl. 4, p. 119 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4009511 / VZ VERZ 15-7004 uitspraak: 5 juni 2015 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoekster], wonende te Krimpen aan den IJssel, verzoekster bij verzoekschrift ter griffie ontvangen op 2 april 2015, gemachtigde: mr. E.M. Buijs-van Bemmel, advocaat te Krimpen aan den IJssel, tegen
12
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KO De Zeester B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, verweerster, verschenen bij haar directeur [H.]. Partijen worden hierna verder aangeduid als “[verzoekster]” en “KO De Zeester”. 1 Het verloop van de procedure Bij verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 2 april 2015, heeft [verzoekster] verzocht KO De Zeester te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.728,59 bruto ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 BW, met de veroordeling van KO De Zeester in de kosten van het geding, als gelijk nader omschreven en op de gronden zoals vermeld in het verzoekschrift. Bij het verzoekschrift zijn zes producties overgelegd. KO De Zeester heeft op 30 april 2015 ter griffie een verweerschrift ingediend, waarbij zij eveneens producties in het geding heeft gebracht. Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek tot toekenning van de aanzegvergoeding en subsidiair tot matiging van die vergoeding. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 13 mei 2015. Ter zitting is [verzoekster] in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. E.M. Buijs-van Bemmel, terwijl KO De Zeester verschenen is bij haar directeur, de heer [H.]. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden. Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak in de zaak bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende vast: 2.1. [verzoekster], geboren [geboortedatum]1989, is op 4 augustus 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij KO De Zeester in dienst getreden in de functie van Pedagogisch Medewerker tegen een laatstelijk geldend gemiddeld salaris van € 1.728,59 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk aangegaan en door beide partijen ondertekend op 31 juli 2014. Blijkens het bepaalde in artikel 3.1. eindigt de arbeidsovereenkomst “van rechtswege en zonder dat opzegging is vereist” op 3
13
februari 2015. 2.2. Voordat [verzoekster] met ingang van 4 augustus 2014 bij KO De Zeester in dienst trad, heeft zij vanaf 25 oktober 2012 steeds op basis van contracten voor bepaalde tijd gewerkt bij KO Baboeloes Berentuin B.V., welke vennootschap aan KO De Zeester gelieerd is via de gemeenschappelijke aandeelhouder. Op verzoek van [verzoekster] is de arbeidsovereenkomst met KO Baboeloes Berentuin eerder geëindigd in verband met haar lange reis naar Azië. Na terugkeer van die reis is zij op 4 augustus 2014 bij KO De Zeester in dienst getreden. 2.3. [verzoekster] heeft op 23 februari 2015 een brief gericht aan haar leidinggevende, [S.]). In die brief refereert [verzoekster] aan het gesprek dat zij op 15 januari 2015 met [S.] heeft gevoerd, waarin haar is medegedeeld dat haar contract voor bepaalde tijd niet verlengd wordt. In die brief heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op betaling van de aanzegvergoeding als bedoeld in het sedert 1 januari 2015 geldende artikel 7:668 BW. 2.4. [verzoekster] heeft van het gesprek met [S.] op 15 januari 2015, zonder dat [S.] en KO De Zeester daarvan op de hoogte waren, een geluidsopname gemaakt. Van die opname heeft [verzoekster] een transcriptie gemaakt en daaruit heeft [verzoekster] geciteerd tijdens de mondelinge behandeling op 13 mei 2015. 2.5. Vervolgens heeft [verzoekster] bij monde van haar gemachtigde in de brief van 18 maart 2015 aanspraak gemaakt op betaling van bedoelde aanzegvergoeding. 2.6. KO De Zeester heeft op de brief van de gemachtigde van [verzoekster] op 31 maart 2015 gereageerd en in die brief schrijft de directeur van KO De Zeester onder meer het volgende: “Betreffende uw brief inzake mevrouw [verzoekster] bericht ik u het volgende: Wij bestrijden de inhoud daarvan en stellen ons op het standpunt dat mevrouw [verzoekster] tijdig en ruimschoots binnen de daarvoor geldende termijnen en volgens de daarvoor geldende voorschriften, medegedeeld is dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege beëindigd zou worden op 3 februari 2015.” 3 De stellingen van partijen 3.1. Aan haar verzoek heeft [verzoekster] naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. KO De Zeester heeft niet voldaan aan haar uit artikel 7:668 BW voortvloeiende verplichting om een maand voorafgaande aan 4 februari 2015 schriftelijk aan
14
[verzoekster] duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. Weliswaar heeft [S.] tijdens het gesprek op 15 januari 2015 te kennen gegeven dat het contract voor bepaalde tijd niet verlengd zou worden, doch de wet verlangt een schriftelijke mededeling, zodat aan de mondelinge mededeling van [S.] geen betekenis toekomt. Nu KO De Zeester niet heeft voldaan aan de aanzegplicht maakt [verzoekster] aanspraak op de vergoeding van één maandsalaris. Zij berekent die vergoeding op het gemiddelde bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag ten bedrage van € 1.728,59 bruto. 3.2. KO De Zeester heeft tegen de eis - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. [verzoekster] is tijdig en op juiste wijze per brief van 30 december 2014 aangezegd dat haar arbeidsovereenkomst per 4 februari 2015 zou eindigen. KO De Zeester heeft een kopie van die brief overgelegd en die brief luidt voor zover thans van belang als volgt: ”Bij dezen deel ik u mede dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 3 februari 2015. De neergang in de kinderopvang noopt ons tot het eveneens neerwaarts bijstellen van ons personeelsbestand en derhalve kunnen wij u geen nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Wij wensen u succes in het vinden van een nieuwe werkkring.” KO De Zeester stelt tevens dat die aanzegging is herhaald in het gesprek dat [verzoekster] op 15 januari 2015 met haar leidinggevende [S.] heeft gevoerd, aan welk gesprek [verzoekster] zelf ook refereert in het verzoekschrift. Zo al geoordeeld zou worden dat zij niet heeft voldaan aan de aanzegplicht stelt KO De Zeester zich op het standpunt dat een eventuele vergoeding berekend dient te worden naar rato van de te late aanzegging, nu [verzoekster] immers zelf erkent dat zij in ieder geval op 15 januari 2015 de aanzegging heeft gekregen. In de optiek van [verzoekster] is die aanzegging 11 dagen te laat, zodat de vergoeding hooguit € 613,37 bruto kan bedragen, te weten 11/31 deel van € 1.728,59. 3.3. De verdere stellingen van partijen zullen voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van het geschil. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. De vordering van [verzoekster] heeft betrekking op de aanzegplicht ingevolge het sedert 1 januari 2015 geldende artikel 7:668 lid 1 BW. Uit hoofde van die bepaling is de werkgever verplicht om de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of langer van rechtswege eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten ervan. Indien de werkgever deze aanzegverplichting in het geheel niet is nagekomen, is de werkgever krachtens het bepaalde in het derde lid van genoemd artikel een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Is de werkgever die verplichting niet tijdig nagekomen, dan is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd.
15
4.2. Allereerst dient ambtshalve beoordeeld te worden op welke wijze een procedure als de onderhavige ingeleid dient te worden en in dat kader overweegt de kantonrechter het volgende. Per 1 januari 2015 is eveneens artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW in werking getreden waarin is bepaald dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de verplichting op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan, indien het verzoek een vergoeding betreft zoals bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW. Echter, artikel 7:686a lid 2 BW, waarin is geregeld dat - onder meer - gedingen zoals het onderhavige worden ingeleid met een verzoekschrift, treedt conform het Besluit van 10 december 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Verzamelwet SZW 2015 eerst in werking per 1 juli 2015 en is derhalve op dit moment nog niet van kracht. Dit brengt met zich dat de onderhavige vordering die strekt tot betaling van de aanzegvergoeding bij dagvaarding had moeten worden ingesteld. De kantonrechter zal, gelet op het voorgaande, toepassing geven aan de wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit betekent dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Nu beide partijen ter zitting zijn verschenen en zij de gelegenheid hebben gekregen om hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten, ziet de kantonrechter geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan de procesregels van de dagvaardingsprocedure aan te laten passen. Evenmin bestaat er aanleiding om [verzoekster] opdracht te geven KO De Zeester bij dagvaarding op te roepen om voort te procederen in de zaak. Voor een en ander bestaat des te minder aanleiding nu beide partijen tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 13 mei 2015 met zoveel woorden ermee hebben ingestemd dat de zaak zal worden voortgezet als een dagvaardingsprocedure en de kantonrechter bij vonnis uitspraak zal doen in plaats van bij beschikking, zoals te doen gebruikelijk is in een verzoekschriftprocedure. 4.3. [verzoekster] is in haar vordering ontvankelijk, nu zij het verzoekschrift tijdig heeft ingediend. Zij heeft het verzoek immers ingediend binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de verplichting voor KO De Zeester op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan. 4.4. [verzoekster] heeft de ontvangst van de door KO De Zeester bij het verweerschrift in kopie overgelegde brief van 30 december 2014 gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien verwezen naar de transcriptie van de geluidsopname van het gesprek met [S.] op 15 januari 2015. Daaruit blijkt dat [S.] op geen enkele wijze heeft gerefereerd aan de brief van 30 december 2014. Zij heeft tijdens dat gesprek nu juist gezegd dat er minder haast was om [verzoekster] uitsluitsel te geven over het al dan niet verlengen van het contract voor bepaalde tijd, aangezien de aanzegtermijn van één maand voor haar nog niet van toepassing was. Bovendien acht [verzoekster] het opvallend dat KO De Zeester in haar brief van 31 maart 2015 aan de gemachtigde van [verzoekster] niet heeft verwezen naar de brief van 30
16
december 2014. Ten aanzien van de door KO De Zeester gestelde brief van 30 december 2014 overweegt de kantonrechter het volgende. In de wetsgeschiedenis van artikel 7:668 BW is ten aanzien van de bewijslastverdeling het volgende opgemerkt (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 36): “(…) Ten aanzien van de bewijslast (verdeling) geldt het volgende. Aangezien de werknemer zich zal moeten beroepen op het niet (tijdig) aangezegd zijn, zal hij dit wel eerst moeten stellen. Vervolgens zal de werkgever, aangezien op hem de plicht rust om aan te zeggen, moeten bewijzen dat hij dat ook daadwerkelijk en tijdig gedaan heeft. Aangezien de aanzegging schriftelijk dient plaats te vinden, doet een werkgever er wijs aan om de aanzegging aangetekend te versturen.” Vaststaat dat KO De Zeester bedoelde brief niet per aangetekende post heeft verstuurd aan [verzoekster]. Ter zitting heeft KO De Zeester te kennen gegeven niet te kunnen bewijzen dat [verzoekster] bedoelde brief daadwerkelijk ontvangen heeft. Aan de vermeende brief komt in dit kader naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen betekenis toe, nu voor de schriftelijke aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW de ontvangsttheorie geldt van artikel 3:37 lid 3 BW. Die theorie impliceert dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring enkel werking heeft, wanneer vaststaat dat die verklaring de betrokken persoon ook daadwerkelijk bereikt heeft. Nu dat in dit geval geenszins vaststaat en het bovendien op zijn minst opvallend is dat van de zijde van KO De Zeester, noch in het gesprek op 15 januari 2015, noch in de brief van 31 maart 2015 gerefereerd is aan de vermeende aanzegging in de brief van 30 december 2014, komt aan die brief in dit verband geen betekenis toe. Een en ander klemt temeer wanneer bedacht wordt dat zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet valt in te zien waarom op 15 januari 2015 nog een gesprek met [verzoekster] gevoerd moest worden als haar bij brief van 30 december 2014 al klip en klaar was medegedeeld dat verlenging van het contract na 3 februari 2015 niet tot de mogelijkheden behoorde. 4.5. Vervolgens dient beoordeeld te worden welke betekenis toekomt aan het feit dat [S.] namens KO De Zeester op 15 januari 2015 [verzoekster] mondeling heeft medegedeeld dat het contract voor bepaalde tijd na 3 februari 2015 niet verlengd zou worden. De kantonrechter stelt daarbij voorop dat de wet nadrukkelijk verlangt dat de werkgever de werknemer schriftelijk informeert. Ten aanzien van de schriftelijkheid van de aanzegverplichting blijkt uit de wetsgeschiedenis (vide de MvA Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 79) onder meer het volgende: “Om de positie van de werknemer te versterken, wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat de mondelinge toezegging van de werkgever op dit punt wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht. Zo wordt voorkomen dat een werkgever weliswaar aan een werknemer toezegt om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar deze toezegging vervolgens niet nakomt. Zonder deze aanzegplicht kan het ook voorkomen dat een werkgever zo lang mogelijk wacht met de mededeling dat er geen vervolgcontract zal worden aangeboden. Dit,
17
veelal uit angst dat een dergelijke mededeling ten koste zal gaan van de inzet van de desbetreffende werknemer. Met de introductie van de aanzegplicht in artikel 7:668 BW is dat financieel niet meer aantrekkelijk voor de werkgever, aangezien de werkgever bij niet naleving van de aanzegplicht aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand en bij niet tijdige nakoming een vergoeding naar rato. Ten slotte merkt de regering op dat ook deze maatregel past in het streven de werkzekerheid van werknemers te bevorderen. Als zij op de hoogte zijn van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd, kunnen zij tijdig omzien naar een andere baan.” Uit de wetsgeschiedenis blijkt derhalve dat de wetgever de eis van de schriftelijke aanzegging heeft gesteld ter bescherming van de werknemer. In zoverre dringt de vergelijking met de schriftelijkheid van het concurrentie- en proeftijdbeding zich op. Ook ten aanzien van die bedingen geldt dat er geen concurrentie - of proeftijdbeding van toepassing is indien het beding niet schriftelijk is aangegaan, ook al erkent de werknemer dat hij een dergelijk beding is aangegaan met de werkgever. Ten aanzien van die bedingen geldt de schriftelijkheid als constitutief vereiste. Gezien de wetsgeschiedenis van de WWZ heeft de wetgever ook bij de aanzegvergoeding gekozen voor een dergelijk systeem, waarbij geldt dat alleen door een schriftelijke aanzegging voldaan kan worden aan de aanzegplicht van artikel 7:668 lid 1 BW. Op grond van vorenstaande overwegingen moet derhalve geconcludeerd worden dat aan de mondelinge aanzegging tijdens het gesprek op 15 januari 2015 geen betekenis toekomt, zodat KO De Zeester de vergoeding van één maandsalaris als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW verschuldigd is. 4.6. Vervolgens dient beoordeeld te worden welk bedrag toewijsbaar is. In lid 6 van artikel 7:668 BW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald wordt wat voor de toepassing van lid 3 van genoemd artikel onder loon moet worden verstaan. Ter uitvoering daarvan geldt het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538) alsmede de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gedateerd 12 december 2014 tot vaststelling van regels over de berekening van de arbeidsduur en aanwijzing van vaste en variabele looncomponenten op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Regeling looncomponenten en arbeidsduur) gepubliceerd in de Staatscourant 2014, nr. 36823). Ingevolge die regelingen is voor de berekening van de aanzegvergoeding bepalend het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of indien een wisselende arbeidsduur is overeengekomen het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de maximaal twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat het gemiddelde maandsalaris correspondeert met € 1.728,59 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. De kantonrechter zal van dat bedrag uitgaan, echter met uitzondering van de vakantietoeslag. Ingevolge de hiervoor bedoelde regelingen kan bij de berekening van de aanzegvergoeding met de vakantietoeslag immers geen rekening worden gehouden en [verzoekster] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waarom
18
er in haar geval met die looncomponent wél rekening gehouden zou moeten worden. Het bedrag van € 1.728,59 inclusief vakantietoeslag correspondeert met € 1.600,55 bruto exclusief vakantietoeslag en dat bedrag is toewijsbaar. 4.7. Als de in het ongelijk gestelde partij dient KO De Zeester veroordeeld te worden in de kosten van het geding. Nu aan [verzoekster] een toevoeging is verstrekt in het kader van de Wet op de rechtsbijstand, dienen die proceskosten door KO De Zeester voldaan te worden, zoals hierna in het dictum van dit vonnis vermeld. 5 De beslissing De kantonrechter: veroordeelt KO De Zeester om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te voldoen de somma van € 1.600,55 bruto, ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW; veroordeelt KO De Zeester in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op: € 300,- aan salaris voor haar gemachtigde, € 78,00 voor het door [verzoekster] verschuldigde en door haar gemachtigde betaalde griffierecht, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 710
19
ECLI:NL:RBMNE:2015:3201 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 13-05-2015 Datum publicatie 18-05-2015 Zaaknummer 3819993 UC EXPL 15-1376 HvB/1036 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanzegverplichting; beoordeling aanzegverplichting in cao voor Groothandel en Levensmiddelen niet anders dan in WWZ.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 611 Burgerlijk Wetboek Boek 7 668 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0466 JAR 2015/141 met annotatie door mr. J. Dop JIN 2015/123 met annotatie door L. van Luipen Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 3819993 UC EXPL 15-1376 HvB/1036 Vonnis van 13 mei 2015 (bij vervroeging) inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. C.S. Schuurink, tegen: de besloten vennootschap
20
Beko Nederland B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Beko, gedaagde partij, gemachtigde: mr. A.G.M. Lieshout. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 februari 2015; - het proces-verbaal van comparitie van 29 april 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Op 2 januari 2014 is tussen partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen op grond waarvan [eiser] op 1 januari 2014 in dienst van Beko is getreden als magazijnmedewerker. In deze overeenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen opgenomen: “… 1. Aanvang en duur dienstbetrekking … 1.2. De dienstbetrekking is aangegaan voor bepaalde tijd, en eindigt van rechtswege, zonder dat daarvoor opzegging of enige andere handeling vereist zal zijn, op 31 december 2014. 1.3. Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. “ 2.2. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Groothandel in Levensmiddelen (hierna: de CAO) van toepassing. Artikel 17.3 van de CAO luidt als volgt: “Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan zal aan de werknemer uiterlijk twee periodes voor het verstrijken van het dienstverband duidelijkheid worden gegeven over voortzetting of beëindiging van het dienstverband.” 2.3. Gedurende het dienstverband heeft [eiser], die al beschikte over een vrachtwagenrijbewijs (C), het aanvullende rijbewijs (E) voor aanhangers mogen
21
halen op kosten van Beko. Daarmee was een bedrag van € 500,00 gemoeid. Verder heeft [eiser] zijn vakantiedagen voor 2015 al moeten opgeven aan Beko. 2.4. Op 4 december 2014 heeft de vestigingsmanager van Beko aan [eiser] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Als reden heeft Beko daarvoor opgegeven dat [eiser] bovenmatig veel ziektedagen had, dat er klachten van klanten waren en dat hij in drie gevallen schade had gereden tot een bedrag van € 6.000,00. 2.5. Bij brief van 1 december 2014 heeft [eiser] de nietigheid van artikel 1.3. van de arbeidsovereenkomst ingeroepen omdat hem in tegenstelling tot de inhoud van voornoemd artikel 1.3 bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst uitzicht op een vaste dienstbetrekking is geboden en niet nadele van de werknemer van de CAO mag worden afgeweken. 3 Het geschil 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: -primair : te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2015 is verlengd met de periode van één jaar tot en met 31 december 2015; -subsidiair: Beko te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een compensatie ter hoogte van twee maandsalarissen, te weten € 3.500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de voldoening, alsmede de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; een en ander met veroordeling van Beko in de proceskosten. 3.2. Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiser] dat artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst was [eiser] in het vooruitzicht gesteld dat er na de arbeidsovereenkomst met hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangegaan, dan wel dat de arbeidsovereenkomst zou worden verlengd. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat [eiser] op kosten van Beko zijn rijbewijs E heeft mogen halen en uit de omstandigheid dat [eiser] in augustus 2014 op verzoek van Beko al zijn vakantiedagen voor 2015 heeft opgegeven. Beko heeft [eiser] pas op 4 december 2014 laten weten dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden en dat is minder dan twee periodes voor het verstrijken van het dienstverband. Op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel artikel 7:611 BW dient Beko de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2015 met één jaar te verlengen. Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft [eiser] aansluiting gezocht bij de in artikel 7:668, derde lid BW geregelde vergoeding (Wet werk en zekerheid), welk artikel op 1 januari 2015 in werking is getreden.
22
[eiser] maakt aanspraak op de wettelijke rente en de proceskosten nu Beko in verzuim is geraakt, respectievelijk [eiser] de vordering uit handen heeft moeten geven. 3.3. Beko heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 3.4. Beko baseert haar verweer - [eiser] weergegeven - op het volgende. Beko heeft niet in strijd gehandeld met artikel 17.3 van de CAO. Zij heeft [eiser] conform de CAO de vereiste duidelijkheid gegeven, maar dat wil nog niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst per definitie zou eindigen. Ook na het verschaffen van de bedoelde duidelijkheid had Beko nog kunnen beslissen om de arbeidsovereenkomst te verlengen, voor zover [eiser] dat ook zou hebben gewild, maar Beko wilde dat niet. [eiser] heeft de gestelde nietigheid, dan wel vernietigbaarheid niet voldoende onderbouwd. Ten slotte wijst Beko op de wetsgeschiedenis van artikel 7: 668, eerste lid aanhef en onder BW (WWZ), dat op 1 januari 2015 in werking is getreden en waarin de aanzegverplichting wettelijk is geregeld. De verantwoordelijke minister heeft tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer op 3 juni 2014 zich dusdanig uitgelaten dat daaruit kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat de werkgever reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voldoet aan de aanzegverplichting. Voor Beko was het in beginsel een gegeven dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] zou eindigen op 31 december 2014. In november 2014 heeft [eiser] aan zijn vestigingsmanager gevraagd of er nog iets zou gebeuren met zijn arbeidsovereenkomst. Op 4 december 2014 heeft de vestigingsmanager aan [eiser] toegelicht waarom een verlenging van de arbeidsovereenkomst er niet inzat. Ter comparitie heeft Beko aangegeven dat de reden daarvoor was dat [eiser] in een jaar in drie gevallen voor € 6.000,00 schade had gereden, bovenmatig veel ziektedagen had en dat er klachten van klanten waren. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Naar het oordeel van de kantonrechter kan in deze zaak niet gezegd worden dat ten nadele van de werknemer is afgeweken van artikel 17.3 van de CAO. Aan de door dat artikel vereiste aanzegverplichting aan de werknemer heeft Beko immers voldaan met artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst. [eiser] verbindt daaraan ten onrechte de gevolgtrekking dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst dan wel het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Beko reeds van de baan was door dit beding bij het aangaan
23
van de arbeidsovereenkomst. Terecht voert Beko aan dat het hier alleen gaat om het geven van de door de CAO vereiste duidelijkheid, maar dat de bepaling niet wegneemt dat partijen gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst alsnog kunnen en mogen beslissen de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm voort te zetten. Nu gesteld noch gebleken is dat artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, moet het beroep van [eiser] op nietigheid van dit artikel van de hand worden gewezen. 4.2. Vervolgens heeft [eiser] gesteld dat artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is. Ter comparitie gevraagd naar de grond daarvoor, is aangevoerd dat er sprake is van dwaling omdat [eiser] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht is gesteld. Namens [eiser] wordt daarbij verwezen naar de hiervoor onder 2.3. weergegeven feiten en omstandigheden. Het beroep op dwaling gaat niet op nu, zoals hiervoor al is overwogen, het met artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst nakomen van de aanzegverplichting er niet aan in de weg staat om gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verlengen dan wel aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Ook in het geval artikel 7:668 (nieuw) BW van toepassing zou zijn, zou het oordeel van de kantonrechter niet anders zijn, nu er geen sprake zou zijn van strijd met een dwingende wetsbepaling die strekt ter bescherming van één der partijen (de werknemer) bij een meerzijdige rechtshandeling. Terecht heeft Beko gewezen op het commentaar van de minister dat deze bepaling in zoverre twee kanten uitwerkt dat de werkgever aan zijn kant het risico loopt dat een werknemer, die hij had willen behouden vroegtijdig vertrekt. Daaruit volgt dat een werkgever tegelijkertijd met het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al aan zijn aanzegverplichting kan voldoen. 4.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen kan niet gezegd worden dat de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak is voortgezet, als bedoeld in artikel 7:668 (oud) BW. Nu [eiser] ter comparitie heeft erkend dat de vestigingsmanager hem heeft gezegd waarom de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet, kan ook niet gezegd worden dat Beko daarmee in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Geoordeeld moet dus worden dat de arbeidsovereenkomst per 31 december 2014 rechtsgeldig is geëindigd en dat noch de primaire noch de subsidiaire vordering van [eiser] voor toewijzing vatbaar zijn. 4.4. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van worden begroot op € 60,00 (2 punten x tarief € 30,00).
24
5 De beslissing De kantonrechter: 5.1. wijst de vordering af; veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Beko, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.
25
ECLI:NL:RBNNE:2015:4317 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 08-09-2015 Datum publicatie 14-09-2015 Zaaknummer 4276995 AR VERZ 15-2 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Rekestprocedure Op tegenspraak Beschikking Inhoudsindicatie Kort geding, concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; belangenafweging, zwaarwegend bedrijfs- en dienstbelang; overgangsrecht WWZ
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 653 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0885 GZR-Updates.nl 2015-0415 Prg. 2015/271 JAR 2015/249 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen Zaak\rolnummer: 4276995 AR VERZ 15-2 Vonnis van de kantonrechter van 8 september 2015 inzake [naam] , wonende te [woonplaats] , [adres] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. B. van Dijk, advocaat te Groningen (Oude Boteringestraat 75, 9712 GG), tegen
26
de besloten vennootschap Doevenkamp B.V., handelend onder de naam ADhD Noord, gevestigd te [vestigingsplaats] , [adres] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna ADhD Noord te noemen, gemachtigde mr. N. Entzinger, advocaat te Groningen (postbus 723, 9700 AS). PROCESGANG Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 juli 2015, heeft [A] verzocht: A. bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 224 Rv: te bepalen dat de werking van het concurrentiebeding en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst voor de duur van 31 december 2013 tot en met 30 juni 2014, voor zover bij wege van voorlopig oordeel wordt vastgesteld dat deze bedingen tussen partijen gelding hebben, worden geschorst, dan wel de werking ervan zodanig wordt beperkt en de daarin opgenomen boetes zodanig worden gematigd als de kantonrechter in goede justitie juist acht, zulks totdat in de bodemprocedure onherroepelijk daarover is beslist; bij wege van eindbeschikking: primair: het tussen partijen van kracht zijnde concurrentiebeding en relatiebeding geheel te vernietigen dan wel zodanig partieel te vernietigen en de daarin opgenomen boetes zodanig matigt als het de kantonrechter in goede justitie juist voorkomt; subsidiair en voor het geval de kantonrechter het primair verzochte niet zal toewijzen: aan [A] een vergoeding ex artikel 7:753 lid 4 BW toe te kennen van € 15.863,04 althans enig ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; ADhD Noord te veroordelen in de kosten van de voorlopige voorziening en de bodemprocedure. ADhD Noord heeft in reconventie gevorderd: [A] te gebieden het tussen partijen overeengekomen concurrentie-/relatiebeding na te komen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag(deel) dat [A] daarmee in gebreke blijft, ingaande vanaf 2 dagen na betekening van dit vonnis; [A] te gebieden binnen 2 dagen na dagtekening van dit vonnis zijn onderneming KTC Base te staken en gestaakt te houden; [A] te veroordelen tot het betalen aan ADhD Noord van een voorschot op de verbeurde boetes ten bedrage van € 26.250,00 althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis; [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2015. Partijen (ADhD Noord vertegenwoordigd door [B] ) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door de gemachtigde van [A] opgestelde pleitaantekeningen. Ter zitting heeft [A] verzocht zijn verzoekschrift te behandelen als ware het een
27
dagvaarding in kort geding en heeft hij zijn vordering beperkt tot hetgeen hij in het verzoekschrift onder A. heeft verzocht. Het verzoekschrift is vervolgens – met instemming van ADhD Noord – door de kantonrechter op de voet van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Strafvordering behandeld als ware het een dagvaarding in kort geding. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Nadat partijen er niet in waren geslaagd een minnelijke schikking te bereiken is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald op heden. OVERWEGINGEN in conventie en in reconventie 1 De feiten 1.1 Het volgende staat tussen partijen vast en acht de kantonrechter van belang. 1.2 ADhD Noord exploiteert een particuliere zorginstelling. Een belangrijk onderdeel van haar dienstverlening is het beschermd wonen binnen een 24-uurs zorg. Zij heeft een kantoor in Emmen en dependances in Nieuw-Buinen en Stadskanaal. De locatie in Stadskanaal biedt gefaseerde 24-uurs zorg voor jongeren tot 23 jaar. De locatie Nieuw-Buinen biedt beschermd wonen binnen een kleinschalige locatie. 1.3 [A] is per 1 juli 2012 bij ADhD Noord in dienst getreden als begeleider in de 24uurs zorg voor 32-38 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 6 maanden. Dit dienstverband is aansluitend verlengd voor de duur van een jaar en vervolgens opnieuw verlengd voor de duur van 6 maanden. Per 1 juli 2014 heeft ADhD Noord besloten de arbeidsovereenkomst met [A] niet te verlengen. 1.4 In de aan de arbeidsrelatie ten grondslag liggende arbeidsovereenkomsten, die alle door [A] van een handtekening zijn voorzien, is in artikel 8 onder het kopje concurrentiebeding / relatiebeding het volgende bepaald: 1. Het is werknemer verboden om gedurende de arbeidsovereenkomst en 2 jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct of op enigerlei wijze indirect, binnen een straal van 100 kilometer, hetzij voor, door of met anderen een onderneming te drijven of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, hetzij financieel of anderszins belang te hebben bij een bestaande of nog te stichten onderneming met identieke bedrijfsactiviteiten als van werkgever waarmee deze arbeidsovereenkomst is gesloten of door een in welke rechtsvorm dan ook tot het bedrijf van werkgever behorende onderneming (voorzover althans het laatstgenoemde ondernemingen betreft, werknemer daarbij tijdelijk of blijvend tewerk is gesteld of daarmee door zijn werkkring in aanraking is gekomen).
28
2. Eveneens is het werknemer verboden gedurende bovengenoemd periode in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. 3. Het is werknemer verboden, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende de arbeidsovereenkomst en binnen een tijdvak van 2 jaren na beëindiging van de dienstbetrekking, zijn diensten aan te bieden aan één van de cliënten van werkgever, op welke wijze dan ook, of deze cliënten anderszins te benaderen of voor één van de cliënten van werkgever arbeid te verrichten, in welke vorm ook, betaald of onbetaald, direct of indirect. 4. Overtreding van het hierboven gestelde wordt bestraft met een boete van € 1.000,00 (zegge: duizend euro) en een boete van € 100,00 (zegge: honderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. De boete komt ten goede aan de werkgever. 5. Werkgever is gerechtigd in plaats van de in dit artikel genoemde boete volledige schadevergoding te vorderen. 6. Werknemer is door de enkele overtreding of niet nakoming van het bovenstaande van rechtswege in gebreke. 1.5 Uit het door [A] overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat [A] aldaar met ingang van 1 november 2014 een eenmanszaak heeft ingeschreven onder de naam KTC Base in [vestigingsplaats] . 1.6 Vanaf 5 januari 2015 heeft [A] in Stadskanaal en Nieuw-Buinen diensten aangeboden aan ex-cliënten van ADhD Noord. 1.7 Bij brief van 18 juni 2015 heeft ADhD Noord [A] aangesproken op overtreding van het in de destijds tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten opgenomen concurrentie- en relatiebeding. 2 Het geschil In essentie twisten partijen over het antwoord op de vraag of [A] het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding heeft geschonden en of hij (nog) aan dat beding kan worden gehouden. 3 De beoordeling 3.1 De kantonrechter zal hierna op het verzoekschrift beslissen als ware het een dagvaarding in kort geding en daarbij de eis in reconventie eveneens aanmerken als ware die bij wijze van voorlopige voorziening ingediend. De eis van [A] zal daarbij, overeenkomstig de ter zitting uitgesproken mondelinge wijziging (-vermindering), worden beperkt tot het sub A gevorderde en krachtens artikel XXIIc (overgangsrecht WWZ) worden behandeld op basis van het artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015. 3.2 Naar het oordeel van de kantonrechter hebben partijen voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de over en weer gevraagde
29
voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn in hun vorderingen. 3.3 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing nu al gerechtvaardigd is. De kantonrechter overweegt daarover als volgt. 3.4 ADhD Noord heeft onweersproken gesteld dat [A] ook de laatste tussen hen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst van een handtekening heeft voorzien, onder overlegging van een afschrift van die arbeidsovereenkomst. Daarmee is niet (langer) in geschil dat partijen een concurrentie- en relatiebeding zijn overeengekomen dat geldig is tot twee jaar na het eindigen van hun arbeidsrelatie. 3.5 Daarom staat centraal de vraag of dit tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding in een bodemzaak met een grote mate van waarschijnlijkheid (gedeeltelijk) zal worden vernietigd, zodat reeds nu een schorsing van dit beding gerechtvaardigd is. 3.6 Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werknemer in beginsel een (grondwettelijk vastgelegd) recht heeft op vrije arbeidskeuze en de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Ingeval van een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, waarin dit recht bij het einde van de arbeidsovereenkomst wordt beperkt, kan de rechter krachtens artikel 7: 653 lid 2 BW (oud) dit beding op verzoek van de werknemer (gedeeltelijk) vernietigen wanneer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer daardoor onbillijk wordt benadeeld. Bij de daartoe af te wegen wederzijdse belangen zal aan de zijde van de werkgever sprake moeten zijn van een bescherming tegen oneerlijke concurrentie. Het moet dan gaan om specifieke kennis van de onderneming (prijzen, werkmethode, klantenkring) die de werknemer exclusief tijdens zijn dienstverband heeft opgedaan en waarmee hij in dit geval- zichzelf een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen bezorgt. 3.7. Vooropgesteld zij dat [A] zich bovenal op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van "identieke bedrijfsactiviteiten", zoals in het concurrentiebeding is omschreven. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit inderdaad in het kader van deze procedure onvoldoende komen vast te staan. De onderneming van [A] richt zich, blijkend uit de omschrijving in het handelsregister en nadere toelichting ter zitting, op een andere doelgroep (jongeren van 17 tot en met 23 jaar) dan ADhD Noord , die zich -blijkens haar naamgeving- richt op (jong) volwassenen met een ADhD-stoornis. Ook biedt ADhD Noord psychologische en psychotherapeutische begeleiding aan deze doelgroep in een setting van beschermd wonen binnen een 24-uurs zorg, terwijl [A] zich beperkt tot het geven van een kamertraining aan jongeren die al zelfstandig wonen. Van een "identieke" bedrijfsactiviteit blijkt daaruit niet;
30
hooguit van een "aansluitende" bedrijfsactiviteit in die zin dat [A] hulp biedt aan de (nagenoeg) "uitbehandelde" cliënten van ADhD Noord en dan nog slechts de jongeren (17-23) in die doelgroep. Van een overtreding van het concurrentiebeding is de kantonrechter daarmee, voorshands oordelend, onvoldoende gebleken. Dit -voorlopig- oordeel omvat ook het relatiebeding. 3.8. Veronderstellenderwijs evenwel dat de bedrijfsactiviteiten elkaar (deels) overlappen, overweegt de kantonrechter dat ADhD Noord onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zij met het vastleggen en het handhaven van dit concurrentiebeding wenst te beschermen. Gesteld noch gebleken is dat [A] belangrijke en exclusieve bedrijfsinformatie, die hij alleen maar tijdens zijn dienstverband bij ADhD Noord heeft kunnen opdoen, "misbruikt", waarbij de kantonrechter niet onder die specifieke bedrijfsinformatie verstaat de kennis en vaardigheden die [A] , als reguliere werkervaring, tijdens het dienstverband (zelf) heeft opgedaan. Dit zou wel, zij het in beperkte mate, kunnen gelden voor de kennis van de klantenkring van ADhD Noord, maar een dergelijk te beschermen belang neemt af naarmate de tijd verstrijkt. Dit geldt eens te meer nu - blijkens een eigen productie van ADhD Noord- in de omgeving van Stadkanaal "maar liefst" door 221 hulpverleners dezelfde hulp en begeleiding wordt aangeboden als [A] biedt. Dat van ADhD Noord verlangd mag worden dat zij haar te beschermen zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang onderbouwt en aannemelijk maakt, vloeit voort uit die per 1 juli 2015 in het gewijzigde artikel 7:653 BW gestelde eis waar het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het moge zo zijn dat blijkens het overgangsrecht op deze zaak het "oude" recht nog van toepassing is, dit laat onverlet dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijke opvatting, die ten grondslag ligt aan voormelde wetswijziging, naar het oordeel van de kantonrechter bij de sub 3.6. genoemde belangenafweging mag worden betrokken. Dit leidt tot de slotsom dat de kantonrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat de bodemrechter het concurrentie- en relatiebeding in vergaande mate, te weten in duur, zal beperken. 3.9. Alles afwegende acht de kantonrechter, nog los van de vraag of [A] het door partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding heeft geschonden, het zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter, aan wie het onderhavige geschil wordt voorgelegd, zal oordelen dat [A] na 1 januari 2015 niet meer aan dat beding kan worden gehouden. 3.10. De kantonrechter zal daarom bij wijze van voorlopige voorziening de werking van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding met ingang van 1 januari 2015 schorsen en de vordering in conventie in zoverre toewijzen. 3.11. De vordering in reconventie komt daarmee alleen voor toewijzing in aanmerking indien en voor zover [A] het concurrentie- en relatiebeding vóór 1 januari 2015 heeft geschonden. Volgens ADhD Noord is dit het geval omdat [A] zijn eenmanszaak per 1 november 2014 heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De kantonrechter volgt ADhD Noord daarin vooralsnog niet.
31
Daargelaten de vraag of sprake is van identieke bedrijfsactiviteiten (zie hiervoor) acht de kantonrechter de enkele inschrijving bij de Kamer van Koophandel onvoldoende om te kunnen spreken van een schending van vorenbedoeld beding en gesteld noch gebleken is dat [A] voor 1 januari 2015 daadwerkelijk met zijn activiteiten is gestart. De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen. 3.12. De kantonrechter acht, mede gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is aangebracht, termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 4 BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: in conventie 4.1. schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding met ingang van 1 januari 2015; 4.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.3. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 4.4. wijst de vorderingen af; in conventie en in reconventie 4.5. compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en op 8 september 2015 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
32
ECLI:NL:RBAMS:2015:4864 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 23-07-2015 Datum publicatie 29-07-2015 Zaaknummer 4248300 \ KK EXPL 15-933 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Wet Werk en Zekerheid (WWZ). Zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelang onvoldoende concreet gemaakt.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 653 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0702 JAR 2015/211 met annotatie door mr. dr. A.F. Bungener RAR 2015/147 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4248300 \ KK EXPL 15-933 vonnis van: 23 juli 2015 func.: 458 vonnis van de kantonrechter kort geding Inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, verweerder in reconventie nader te noemen [eiser] , gemachtigde: eerst mr. M. Koolhoven, daarna mr. M. Degelink (DAS), tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
33
DPA Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, nader te noemen DPA, gemachtigden: mrs. A.H.B. Balm en Kruijt. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 8 juli 2015, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 16 juli 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. DPA is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigden. DPA heeft op voorhand een conclusie van antwoord in conventie met tegeneis in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen/pleitnotities. [eiser] heeft daarbij mondeling op de tegeneis gereageerd. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING In conventie en in reconventie Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. [eiser] is op 1 september 2014 voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij DPA als Consultant Banking & Insurance tegen een brutosalaris van laatstelijk € 2.500,00 per maand exclusief overige emolumenten. 1.2. [eiser] is na drie weken gedetacheerd bij één van de grootste opdrachtgevers van DPA: Delta Lloyd. 1.3. De arbeidsovereenkomst is op 1 maart 2015 verlengd voor de duur van een jaar. Artikel 9 van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt: 1 Relatiebeding Het is de medewerker niet toegestaan om, zonder schriftelijke toestemming van DPA gedurende het dienstverband met DPA of in de periode van één jaar nadien, hetzij zelfstandig voor eigen rekening en risico, hetzij in dienst van, ten behoeve van of namens derden, op enigerlei wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met relaties van DPA en/of aan DPA gelieerde vennootschappen. 2 Concurrentiebeding Het is de medewerker zonder schriftelijke toestemming van DPA verboden om zowel tijdens het dienstverband met DPA als gedurende een periode van één jaar – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm, direct of indirect, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming, welke onderneming activiteiten verricht op een terrein gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of anderszins concurrerend met de onderneming van DPA, te weten een onderneming die zich bezighoudt met de bemiddeling van financieel geschoolde professionals, noch
34
daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. (…) 4. Zwaarwegende bedrijfsbelangen DPA heeft zwaarwegende bedrijfsbelangen die het in de arbeidsovereenkomst opnemen van het relatiebeding en concurrentiebeding zoals opgenomen in lid 1 en lid 2 van dit artikel noodzakelijk maken. DPA hecht veel waarde aan opleiding van haar medewerkers, hetgeen betekent dat zij veel tijd in opleiding investeert en hiervoor ook kosten worden gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de functie van Consultant Banking & Insurance van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door DPA opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin DPA opereert, bestaat er wegens de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van DPA indien de medewerker na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het in lid 1 en/of lid 2 van dit artikel opgenomen relatiebeding en/of concurrentiebeding. De bij DPA specifiek verworven kennis en kunde zou door de medewerker immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten. 1.4. Bij overtreding van één van deze bedingen verbeurt de werknemer een boete van € 15.000,00 per overtreding alsmede een boete van € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van de werkgever tot volledige schadevergoeding. 1.5. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 29 mei 2015 tussentijds opgezegd tegen 1 juli 2015. Hij heeft een andere dienstbetrekking aanvaard als extern professional bij detacheringsbureau APai B.V. die voornemens is [eiser] bij de ING bank (hierna: ING) te detacheren; 1.6. Bij brief van 9 juni 2015 heeft DPA [eiser] erop gewezen dat zij hem bij indiensttreding van APai aan het concurrentiebeding zal houden, waartegen [eiser] bij brief van zijn gemachtigde van 23 juni 2015 heeft geprotesteerd. 1.7. Hierop heeft de gemachtigde van DPA per e-mail van 29 juni 2015 bericht dat [eiser] onverkort aan het concurrentiebeding zal worden gehouden. 1.8. In afwachting van de uitkomst van deze procedure is de ingangsdatum van de indiensttreding bij APai uitgesteld tot 1 augustus 2015. Vordering in conventie 2. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat het onder 1.3 vermelde concurrentiebeding (primair) geheel dan wel (subsidiair) gedeeltelijk wordt geschorst en DPA wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van
35
€ 3.150,00 bruto dan wel (uiterst subsidiair) maandelijkse betaling van dit bedrag met ingang van 1 juli 2015 tot 1 juli 2016, alles met veroordeling van DPA in de kosten van de procedure. 3. [eiser] stelt hiertoe allereerst dat het niet is toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij dit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Van dit laatste is geen sprake. Dat DPA hecht aan opleiding van haar medewerkers en hierin tijd en geld investeert vormt geen zwaarwegend bedrijfsbelang. Hiervoor had DPA een studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst kunnen opnemen. Bovendien zijn er ten behoeve van [eiser] nauwelijks studiekosten gemaakt. [eiser] is enkele weken na zijn indiensttreding gedetacheerd bij Delta Lloyd en is daar al die tijd werkzaam geweest. In zijn vrije tijd heeft [eiser] een tweetal Wet financieel toezicht (Wft-) diploma’s moeten behalen, waarvoor DPA alleen de examengelden van totaal € 357,00 heeft vergoed. Verder heeft [eiser] geen enkele specifieke kennis opgedaan van de onder 1.3 onder 4 genoemde aspecten. Hij is werkzaam geweest bij Delta Lloyd en niet betrokken (geweest) bij de bedrijfsvoering van DPA. Ook in zijn nieuwe functie zal hij geen enkele bemoeienis hebben met relatiebeheer of acquisitie. Daarnaast wordt eventuele bij DPA verworven kennis en kunde beschermd door het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding. 4. Voor zover wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding wel geldt dan stelt [eiser] dat hij hierdoor onbillijk wordt benadeeld en recht heeft op een billijke vergoeding voor de duur van het concurrentiebeding. Bij onverkorte handhaving hiervan zal [eiser] zijn baan bij APai verliezen zonder recht op een WW-uitkering. DPA heeft de opzegging van [eiser] immers geaccepteerd en niet aangeboden deze ongedaan te maken. Ook zal hij bij APai een aanzienlijk hoger salaris (€ 3.150,00 bruto) verdienen en heeft hij uitzicht op een vast dienstverband bij de inlener. [eiser] heeft voornamelijk kennis en ervaring in het bankwezen waar de banen momenteel niet voor het oprapen liggen. Het concurrentiebeding belemmert hem om elders dan bij DPA werkzaam te zijn. Tot slot stelt [eiser] recht te hebben op aanvullende schadevergoeding van € 3.150,00 bruto, omdat hij de indiensttreding bij APai een maand heeft moeten uitstellen. Verweer en tegeneis 5. DPA voert aan dat APai haar directe concurrent is en ING één van de grootste opdrachtgevers van DPA. Door bij APai in dienst te treden en gedetacheerd te worden bij ING overtreedt [eiser] niet alleen het concurrentiebeding, maar ook het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding. DPA voert voorts aan dat een concurrentiebeding wel in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mocht worden opgenomen, nu sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen. DPA investeert tijd en geld in de opleiding van haar medewerkers en dus ook [eiser] . Al vanaf aanvang van het dienstverband verwerft een Consultant Banking & Insurance kennis van het door DPA opgebouwde netwerk, marktgebied, behoeften en de werkwijze van DPA. Bovendien opereert DPA in een zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche en bestaat er een concreet gevaar voor benadeling indien de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde door de werknemer kan worden aangewend voor concurrerende activiteiten. Voorts benadrukt DPA dat [eiser] bij zijn indiensttreding nog aan het begin stond van zijn carrière. Zij heeft veel moeite gedaan om hem als startende consultant bij Delta Lloyd te detacheren. Deze opdracht bepaalt de werkervaring en daarmee direct zijn marktwaarde en maakt
36
hem daarom bijzonder aantrekkelijk voor haar concurrenten, aldus DPA. 6. Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding betoogt DPA dat [eiser] wist dat zij hem zou gaan houden aan het concurrentiebeding en dat hij desondanks de arbeidsovereenkomst met DPA heeft opgezegd. 7. In reconventie vordert DPA [eiser] te veroordelen tot nakoming van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding alsmede € 500,00 per dag(deel). Beoordeling Rechtsgeldig concurrentiebeding 8. Allereerst is de vraag aan de orde of het overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig is. Niet in geschil is dat aan het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (BW), te weten het schriftelijkheidsvereiste en de meerderjarigheidseis, is voldaan. Nu sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet vervolgens worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling (artikel 7:653 lid 2 BW) van toepassing is. Na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het uitgangspunt dat een overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, omdat een werknemer dan ‘dubbel nadeel’ ondervindt. Immers, aan de ene kant werkt een concurrentiebeding belemmerend bij een overstap naar een andere baan, terwijl aan de andere kant bij aanvang vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van korte duur is. Dit lijdt slechts uitzondering als uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. Deze afweging moet voor de werknemer kenbaar zijn, hetgeen betekent dat de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen duidelijk moeten zijn omschreven, alsmede de reden waarom deze tot een uitzondering op de hoofdregel nopen. Dit betreft evenwel (nog) geen inhoudelijke toets. Voorshands wordt geoordeeld dat aan de minimale formele vereisten voor de motivering is voldaan. Motiveringsplicht 9. Bij inhoudelijke beoordeling van de motiveringsplicht gaat het om de vraag of ex artikel 7:653 lid 3 sub a BW het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De wetsgeschiedenis van de WWZ biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Wel wordt in de literatuur aangenomen dat het een zware toets betreft, gelet op het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet geldig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt. Voorshands wordt geoordeeld dat DPA de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet heeft gemaakt. Het onder 1.3 genoemde ‘opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA’ (zie 1.3) is niet nader ingevuld. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de Consultant Banking & Insurance bij DPA zal verwerven die beschermd moet worden door het
37
concurrentiebeding ontbreekt. In dit verband is van belang dat DPA een detacheringsbureau is en dat haar werknemers bij verschillende opdrachtgevers te werk worden gesteld en feitelijk doorgaans niet bij DPA zelf. Bovendien kunnen de feitelijke werkzaamheden van de consultant nog van geval tot geval verschillen. 10. DPA heeft de nadruk gelegd op de investering in de opleiding van haar medewerkers en ter zitting nog bepleit dat zij hen bij zoveel mogelijk opdrachtgevers werkervaring laat opdoen, maar waarom dit bescherming behoeft in de vorm van een concurrentiebeding (en niet in een studiekostenbeding of een geheimhoudingbeding) is eveneens onvoldoende onderbouwd. 11. Al met al is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat uit het concurrentiebeding onvoldoende blijkt om welke concrete zwaarwegende bedrijfsbelangen het gaat en/of dat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan en het beding om die reden(en) zal vernietigen. Onbillijke benadeling 12. Zelfs aangenomen dat DPA inhoudelijk wel aan de motiveringsplicht heeft voldaan, moet op de voet van artikel 7:653 lid 3 sub b BW nog worden beoordeeld of [eiser] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van DPA. Ook hier geldt een restrictieve toets gelet op het fundamentele (grond)recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze. Naast hetgeen hiervoor over het zwaarwegend bedrijfsbelang is overwogen, wordt bij de belangenafweging nog het volgende in aanmerking genomen. Niet weersproken is dat [eiser] gedurende anderhalf jaar slechts bij één opdrachtgever (Delta Lloyd) werkzaamheden heeft verricht. [eiser] heeft maar twee externe cursussen gevolgd. Met één daarvan had hij reeds een aanvang gemaakt vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst met DPA. Ook is niet betwist dat [eiser] de eerste drie weken na zijn indiensttreding aan zelfstudie heeft gedaan en daarbij geen toegang had tot het systeem van DPA. Vervolgens heeft [eiser] bij Delta Lloyd feitelijk als cliënt desk medewerker gewerkt met als taak om klanten met beleggingsproducten te bellen en erop te wijzen dat het rendement mogelijk achterbleef bij het beleggingsdoel. Hij mocht niet zelf adviseren. Daarvoor diende [eiser] de klant te verwijzen naar een collega. Anders dan DPA stelt, kan dan ook niet worden volgehouden dat [eiser] een ‘carrièreboost’ heeft gemaakt waar de concurrent nu de vruchten van gaat plukken. Verder weegt mee dat [eiser] belang heeft bij werkzaamheden die beter aansluiten bij zijn eerdere werkervaring in het bankwezen, hetgeen bij APai het geval is, omdat hij bij ING te werk zal worden gesteld. Uiteraard weegt ook mee dat [eiser] bij Apai een hoger inkomen kan verdienen. Een en ander brengt mee dat het belang van [eiser] om door schorsing van het concurrentiebeding in staat te worden gesteld bij APai in dienst te treden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zwaarder weegt dan het belang van DPA bij handhaving daarvan. 12. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het concurrentiebeding bij wege van voorlopige voorziening zal worden geschorst. 14. Resteert de gevorderde schadevergoeding van één maand loon (voor de maand juli 2015). Dit deel van de vordering wordt afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat DPA reeds bij brief van 9 juni 2015 heeft aangekondigd dat zij
38
[eiser] aan het concurrentiebeding wilde houden. [eiser] , die eind mei 2015 de arbeidsovereenkomst met DPA heeft opgezegd, had dan ook direct een kort geding procedure kunnen starten, maar heeft daarmee gewacht tot 8 juli 2015. Dit moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor rekening van [eiser] blijven. 15. Met het vorenstaande is tevens het lot van de vordering in reconventie bezegeld, ook voor wat het relatiebeding betreft. In dit verband wordt nog opgemerkt dat [eiser] in dienst van DPA in het geheel geen werkzaamheden voor ING heeft verricht. Het argument dat DPA hem wel bij ING heeft voorgesteld als consultant maakt dat niet anders. 16. DPA wordt als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie met de proceskosten belast. BESLISSING De kantonrechter: in conventie: I. schorst het concurrentiebeding als vermeld in artikel 9 onder 2 van de tussen partijen op 13 februari 2015 gesloten arbeidsovereenkomst; II. veroordeelt DPA in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op: - voor verschuldigd griffierecht - voor het exploot van dagvaarding - voor salaris van gemachtigde in totaal: één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW; III. veroordeelt DPA tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en DPA niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; IV. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst af het meer of anders gevorderde; in voorwaardelijke reconventie: VI. wijst de vordering af; VII. veroordeelt DPA in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil.
39
Aldus gewezen door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
40
ECLI:NL:RBOVE:2015:4400 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 15-09-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 4376330 CV EXPL 15-7092 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Op een verlenging van de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2015 is het vanaf 1 januari 2015 gewijzigde artikel 7:653 BW van toepassing.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 653 Burgerlijk Wetboek Boek 7 667 Burgerlijk Wetboek Boek 7 680 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0914 JAR 2015/270 Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 4376330 CV EXPL 15-7092 Uitspraak : 15 september 2015 Vonnis in kort geding in de zaak van: De besloten vennootschap Premo Products & Schrijfwaren B.V. gevestigd en kantoorhoudende te Almelo, eisende partij in conventie en verwerende partij in voorwaardelijke reconventie, hierna ook wel te noemen: Premo, gemachtigde: mr. R. Pril, advocaat te Enschede, tegen [X] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij in conventie en eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
41
hierna ook wel te noemen: [X] gemachtigde: mr. F. Kolkman, advocaat te Almelo. 1 De procedure 1.1 Premo heeft bij dagvaarding van 24 augustus 2015 [X] opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van dinsdag 1 september 2015 om 09:30 uur. Ter zitting verschenen de heren [K] en [O] namens Premo, vergezeld van mr. Pril, en [X] , bijgestaan door mr. Kolkman. Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2 Vonnis is bepaald op heden. 2 De feiten 2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden. 2.2 Partijen zijn op 31 maart 2014 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd, te weten de tijd van een jaar, en aldus van rechtswege eindigend op 31 maart 2015. 2.3 In de arbeidsovereenkomst is geen tussentijdse opzegmogelijkheid opgenomen. 2.4 Op 31 maart 2014 schrijft Premo aan [X] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] Zoals wij reeds in ons gesprek hebben toegelicht, is het in het licht van de ontwikkelingen binnen het bedrijf en uw rol daarbij opportuun dat wij in aanvulling op de met u gesloten arbeidsovereenkomst d.d. 31-03-2014 de bijgevoegde regeling overeenkomen. De regeling zal onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de met u gesloten arbeidsovereenkomst. Wij verzoeken u om de regeling te lezen en, ten blijke van uw akkoord met de inhoud daarvan, getekend aan ons retour te zenden. 1. Behoudens schriftelijke voorafgaande toestemming van werkgever is het werknemer gedurende een periode van 1 (één) jaar na beëindiging van de
42
arbeidsovereenkomst, ongeacht de reden van beëindiging, niet toegestaan om direct of indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, werkzaam te zijn bij en/of belang te hebben in, verbonden te zijn aan en/of betrokken te zijn bij, dan wel in enige vorm op te treden als intermediair voor of zakelijke betrekkingen te hebben met (rechts)personen die klant en/of relatie zijn of zijn geweest van werkgever, daarin mede begrepen aan voornoemde (rechts)personen direct gelieerde (rechts-)personen. 2. De werknemer zal gedurende een periode van één (1) jaar na het eindigen van de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen activiteiten ondernemen binnen een straal van 50 kilometer vanaf Almelo, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever en/of met de werkgever gelieerde ondernemingen, daaronder begrepen het drukkerij- en bedrukkings-bedrijf in de ruimste zin van het woord. Hieronder is begrepen het al dan niet op eigen naam verwerven of bezitten van aandelen in gelijke of gelijksoortige ondernemingen als die van werkgever en/of met dewerkgever gelieerde ondernemingen, anders dan ter beurze officieel genoteerde fondsen. 3. Bij overtreding van één der bepalingen sub 1 en/of 2 zal werknemer jegens en ten gunste van de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van € 1.000,-- per overtreding, vermeerderd met € 500,-- voor iedere dag waarop een overtreding eventueel voortduurt, onverminderd de overige rechten van de werkgever krachtens de wet of de onderhavige overeenkomst, zoals het recht van de werkgever om nakoming van de overtreden bepalingen danwel een verbod te vorderen en/of volledige schadevergoeding, alsmede om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan indien die alsdan nog mocht bestaan. Het bepaalde in dit artikel is een wettelijk toegestane afwijking van artikel 7:650 lid 3 en 5 BW. 2.5 Het beding is door [X] op 31 maart 2014 voor akkoord getekend. 2.6 De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 27 februari 2015 onder dezelfde voorwaarden verlengd tot 31 december 2015. 2.7 Bij brief van 29 juni 2015 heeft [X] de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 augustus 2015. 2.8 Bij brief van 2 juli 2015 heeft de gemachtigde van Premo zich gewend tot [X] , met de navolgende inhoud, voor zover hier van belang: [… .] U bent op 1 april 2014 bij cliënte in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst is zonder enige inhoudelijke wijziging voortgezet per 31 maart en duurt voort tot 31 december 2015. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is geen tussentijdse opzegmogelijkheid opgenomen en de overeenkomst kan dus ook niet tussentijds worden opgezegd. Desondanks heeft u in een brief van 29 juni jl. de overeenkomst opgezegd en wel
43
tegen 1 augustus 2015. Met de opzegging komt er per 1 augustus aanstaande daadwerkelijk een einde aan de arbeidsovereenkomst. Cliënte accepteert uw voorstel om per 17 juli te stoppen en dan het werk over te dragen. Echter, omdat de arbeidsovereenkomst niet de mogelijkheid van tussentijdse opzegging kent, bent u mijn cliënte een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De overeenkomst zou eerst per 31 december zijn geëindigd en derhalve bent u een vergoeding verschuldigd gelijk aan een bedrag van vijf bruto maandsalarissen (dat is de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2015), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De totaal verschuldigde vergoeding komt daarmee op € 8.147,52. Cliënte maakt uitdrukkelijk aanspraak op dat bedrag en voorzover u nog toekomende loonbestanddelen nog niet zijn betaald, verrekent cliënte die met deze vordering. Het aldus resterende deel dient u aan cliënte te voldoen. [… .] Cliënte heeft u bij voorgehouden dat zij u [ … .] aan dat concurrentiebeding zouden houden, omdat u - zo gaf u aan-- voornemens bent te vertrekken naar een van grotere concurrenten van cliënte [… .]. Cliënte heeft u omstandig uitgelegd waarom zij meent u onverkort aan het beding te moeten houden en u toonde daarvoor begrip. Het bedrijf waar het hier om gaat is de Button Boss Groep te Enschede. Let wel; voor aan dit bedrijf gelieerde ondernemingen, zoals er verschillende zijn, geldt het beding ook volledig. 3 geschil in conventie en in reconventie 3.1 Premo vordert [X] primair: 1). te gelasten alle door haar verrichte werkzaamheden voor Button Boss Group, dan wel een van de daaraan gelieerde (werk)maatschappijen, te staken binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis en deze werkzaamheden gestaakt te houden tot 1 augustus 2016; 2). te veroordelen tot nakoming van het contractueel overeengekomen concurrentiebeding, bestaande uit het aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst van 31 maart 2014 en tussen partijen genoegzaam bekend, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding, vermeerderd met € 500,00 per dag of deel van een dag dat de overtreding voortduurt; 3). te veroordelen tot betaling aan Premo van een voorschot op de reeds verbeurde contractuele boetes ten bedrage van € 6.000,00, dan wel een door de kantonrechter in redelijkheid te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente; 4). te veroordelen tot betaling aan Premo van een vergoeding van € 8.109,72 dan wel een bij wege van voorschot door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2015; subsidiair: [X] te verplichten tot geheimhouding van alle bijzonderheden van haar gewezen functie en het bedrijf van Premo betreffende of daarmee verband houdende waaronder in ieder geval (maar welke niet beperkt worden tot) worden verstaan gegevens omtrent werkwijze, producten, klanten en klantgegevens, in- en verkoopprijzen en leveranciers, en wel op straffe van een zonder sommatie of
44
ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500,00 voor iedere overtreding in strijd met deze geheimhoudingsverplichting verricht, onverminderd het recht van Premo om in de plaats van de alsdan verschuldigde dwangsommen volledige schadevergoeding te vorderen. primair en subsidiair: [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente. Premo legt aan haar vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat [X] thans haar werkzaamheden voor de Button Boss Group, hierna ook te noemen Button Boss, verricht, althans dat zij daarvan uitgaat. Button Boss, althans de hieronder ressorterende ondernemingen/werkmaatschappijen, levert net als Premo relatiegeschenken aan de tussenhandel. Hiermee worden aanzienlijke omzetten behaald en de activiteiten van Button Boss zijn dan ook in hoge mate, gelijksoortig en direct concurrerend aan de activiteiten van Premo. [X] handelt door in dienst te treden bij Button Boss in strijd met het contractueel overeengekomen concurrentiebeding. De door [X] bij Premo verworven kennis en kunde kan Button Boss een aantal grote voordelen verschaffen en tegelijkertijd Premo schade berokkenen. [X] heeft weet van de frequentie waarin (met name) grote klanten bestellingen bij Premo plaatsen, om welke producten het daarbij gaat en tegen welke prijs de bestellingen worden geplaatst. Die wetenschap is voor Button Boss van groot belang, omdat mede op basis daarvan men de prijspolitiek, dat wil zeggen hoogte van kortingen naar beneden bijstellen, kan bepalen. Daarnaast stond [X] in direct contact met leveranciers welke zij bij naam kent en de contactpersonen. Tevens weet [X] , voor een belangrijk deel, welke nieuwe producten Premo het volgende jaar gaat voeren. [X] heeft daarnaast kennis van programmatuur en machinerieën waarmee Premo werkt/produceert/veredelt. De tussen partijen bestaande hebbende arbeidsovereenkomst kent niet de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Desondanks heeft [X] de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd. Premo vordert een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd (cf. art. 766 lid 4 BW jo. art. 7:680 lid 1 BW). Premo maakt aanspraak op een bedrag van € 8.109,52 (5 x 2.501,80 x 1,08). Premo stelt dat op basis van de uitlatingen van [X] er van moet worden uitgegaan dat [X] op 1 augustus 2015 feitelijk bij Button Boss is begonnen en dat zij, berekend tot en met 14 augustus 2015, al tien werkdagen bezig is. Daarmee heeft zij in totaal € 6.000,00 aan contractuele boetes verbeurd. Voor het geval ter zake het concurrentiebeding (een onderdeel van) de vordering moet worden afgewezen, dan heeft Premo recht en belang op het opleggen van een (afdwingbare) geheimhouding. 3.2 [X] concludeert tot afwijzing van de vordering van Premo en vordert voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat [X] gebonden is aan het concurrentiebeding, dit beding primair te schorsen en subsidiair aan [X] voor de duur dat Premo [X] aan het concurrentiebeding houdt een vergoeding toe te kennen ter hoogte van het laatstgenoten salaris. [X] betwist dat zij gehouden is aan enig non-concurrentiebeding. Het met Premo aangegane concurrentie beding, waarop Premo doelt, is slechts overeengekomen
45
voor de eerste arbeidsovereenkomst. In de tweede arbeidsovereenkomst wordt met geen woord gerept over een non-concurrentiebeding en er is geen aanvullende regeling overeengekomen. Daarbij komt dat op grond van de nieuwe wetgeving, welke per 1 januari 2015 in werking is getreden, in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geen non-concurrentiebeding mag worden opgenomen, tenzij de werkgever een schriftelijke motivering heeft opgenomen waarin staat waarom het beding noodzakelijk is. Dat is hier niet gebeurd. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat er een nonconcurrentiebeding van toepassing is op de arbeidsverhouding van partijen, is [X] van mening dat het beding onredelijk bezwarend is in verhouding tot het belang van Premo bij handhaving van een dergelijk beding. De klanten van Premo en Button Boss zijn relatiegeschenkenhandelaren. Wie dat zijn is [X] niet bekend. Evenmin weet [X] wie de leveranciers van Premo zijn. Zij is niet op de hoogte van prijsafspraken. Voor [X] was enkel van belang welk logo er in welke kleuren, in welke aantallen op hoeveel producten moet worden aangebracht. [X] verwerkt bij Premo ongeveer 30 orders per dag. Premo heeft vele duizenden promotieartikelen. [X] bekleedt bij Premo geen commerciële functie en had zeer sporadisch contact met klanten. Reden voor [X] om elders te solliciteren is gelegen in het feit dat Premo geen duidelijkheid wilde geven over een vast contract en dat zij het creatieve deel van haar opleiding bij Premo niet kon gebruiken, wat bij Button Boss wel het geval is. [X] stelt dat zij bij Button Boss, alwaar zij nog geen werkzaamheden heeft verricht, er financieel € 400,00 per maand op vooruit gaat. Voorts is zij woonachtig in Enschede en kan zij op haar fiets naar het werk bij Button Boss. [X] stelt dat zij de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2015 op grond van de redelijkheid en billijkheid tussentijds heeft kunnen opzeggen. In dat kader verwijst [X] naar de starre en voortdurende onduidelijke houding van Premo. Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat zij niet tussentijds had kunnen opzeggen is [X] van mening dat de vordering niet spoedeisend is. Daarnaast heeft Premo op 6 juli 2015 een vervangster voor [X] aangetrokken, zodat Premo absoluut geen hinder of schade heeft ondervonden van het feit dat zij de arbeidsovereenkomst tussentijds heeft opgezegd. Zij concludeert tot afwijzing van de gevorderde opzegvergoeding. [X] concludeert, gelet op de zeer agressieve houding van Premo, tot afwijzing van de vordering tot geheimhouding. 4 De beoordeling 4.1 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn. 4.2 Tussen partijen is in confesso dat de hiervoor onder 2.4 opgenomen bepalingen, waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen, onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de op 31 maart 2014 aangegane arbeidsovereenkomst. Partijen verschillen van mening of dit concurrentiebeding eveneens van toepassing is op de op 27 februari 2015 tussen partijen gesloten overeenkomst die met ingang
46
van 1 april 2015 van kracht is. 4.3 De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat de overeenkomst die partijen zijn aangegaan ingaande 1 april 2015 aangemerkt dient te worden als een nieuwe arbeidsovereenkomst waarop het vanaf 1 januari 2015 gewijzigde artikel 7:653 BW van toepassing is. Hiertoe wordt overwogen dat weliswaar in de overeenkomst die partijen op 27 februari 2015 hebben gesloten is vermeld dat de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden is verlengd, maar dat betekent niet dat geen sprake is van een nieuwe overeenkomst. Immers, partijen zijn met elkaar in gesprek gegaan waarbij zij overeengekomen zijn de bestaande arbeidsovereenkomst vanaf 1 april 2015 voort te zetten voor de duur van negen maanden. Er is sprake van een nieuw aanbod en aanvaarding daarvan, derhalve van een nieuwe overeenkomst. Bovendien is artikel 7:653 BW gewijzigd om de positie van de werknemer met een tijdelijk contract te verbeteren. Indien de opvatting van Premo zou worden gevolgd, zou op deze wijze gedurende enige tijd na 1 januari 2015 een verschil kunnen ontstaan tussen werknemers die een tijdelijk contract aangeboden krijgen zonder dat hiervoor een rechtvaardiging valt aan te wijzen. 4.4 Het voorgaande betekent dat op de arbeidsovereenkomst die tussen partijen vanaf 1 april 2015 heeft gegolden, geen rechtsgeldig concurrentiebeding van toepassing is nu niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:653 lid 2 BW. Dit laat evenwel onverlet dat [X] op en na 1 augustus 2015 gebonden is aan het concurrentiebeding, namelijk het beding zoals dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden van 1 april 2014 tot 1 april 2015. De werkingsduur van dit concurrentiebeding zal eerst op 1 april 2016 zijn verstreken. Dit betekent dat vervolgens de vraag beantwoord dient te worden of [X] onredelijk wordt benadeeld ten opzichte van de belangen Premo bij handhaving van het concurrentiebeding. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 4.5 [X] is voornemens haar werkzaamheden te beginnen bij Button Boss, een directe concurrent van Premo. [X] kan zich financieel in niet onaanzienlijke mate verbeteren. Dit geldt niet alleen waar het betreft een substantiële verhoging van haar salaris (€ 400,00 per maand), maar ook de omstandigheid dat zij geen kosten meer zal hebben voor het woon-werkverkeer. Voorts staat vast dat de werkzaamheden bij Button Boss beter aansluiten bij de door [X] gevolgde opleiding grafische vormgeving en dat zij het creatieve deel van haar opleiding in de praktijk kan brengen, in tegenstelling tot het DTP-werk bij Premo. Het belang van Premo is eveneens duidelijk: de bescherming van haar bedrijfsdebiet. Vooralsnog laat de kantonrechter de belangen van [X] prevaleren boven die van Premo. Onweersproken is door [X] gesteld dat bij Premo de (verkoop-)taken strikt zijn gescheiden en dat zij een niet-commerciële functie heeft vervuld waarbij zij slechts af en toe contact heeft gehad met de klant over het specifiek door [X] te verrichten drukwerk. Van klantcontacten in de eigenlijke zin van het woord is derhalve geen sprake. Premo acht de (mogelijke) bekendheid van [X] met haar prijzen bezwarend, doch desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer Kemerink aangegeven dat de prijzen sterk fluctueren en afhankelijk zijn van de omvang van de afname van de goederen en hoe deze bij Premo worden aangeleverd (bijvoorbeeld in containers). Met grote klanten worden speciale prijsafspraken gemaakt en Premo heeft in dat kader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [X] wetenschap heeft van die
47
prijsafspraken. [X] zou tevens voor een belangrijk deel kennis hebben van de nieuwe producten die Premo gaat voeren voor het volgende jaar. Premo heeft niet aangegeven om welke specifieke producten het gaat. Had zij dit in de procedure wel gedaan, ware hierover wellicht een afspraak met [X] te maken. Het vorenstaande betekent dat de kantonrechter de door [X] gevorderde schorsing van het concurrentie zal toewijzen en wel ingang van de datum van dit vonnis. 4.6 Premo stelt dat [X] voor een bedrag van € 6.000,00 aan contractuele boetes heeft verbeurd, aangezien zij er vanuit gaat dat [X] daadwerkelijk bij Button Boss in dienst is getreden en daadwerkelijk werkzaamheden voor Button Boss is gaan verrichten. [X] erkent het voornemen om Bij Button Boss in dienst te treden, doch stelt dat zij hieraan nog geen gevolg c.q. uitvoering heeft gegeven omdat zij de uitslag van de onderhavige procedure eerst wenst af te wachten. Nu Premo ter staving van haar aanname dat [X] ingaande 1 augustus 2015 in dienst zou zijn getreden bij Button Boss niets heeft aangevoerd, dient, gelet op de betwisting van [X] , vooralsnog aangenomen te worden dat [X] nog geen werkzaamheden voor Button Boss heeft verricht. De vordering ter zake de contractuele boetes zal dan ook worden afgewezen. 4.7 Vast staat dat in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst geen beding is opgenomen voor tussentijdse opzegging en dat [X] desondanks de bestaande arbeidsovereenkomst tussentijds heeft opgezegd per 1 augustus 2015. [X] heeft hiermee in strijd gehandeld met artikel 7:667 lid 3 BW. [X] is hierdoor schadeplichtig geworden als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW. Premo vordert de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 lid 1 BW. 4.8 [X] is van mening dat eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat zij op goede gronden de arbeidsverhouding tussentijds heeft kunnen opzeggen. De kantonrechter deelt deze opvatting niet. Bij een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging gaat het om een dwingende wetsbepaling die (mede) geschreven zijn ter bescherming van de werknemer. Een beslissing waarbij een dergelijke bepaling buiten toepassing wordt gelaten, dan wel dat de gefixeerde schadevergoeding verder gematigd wordt dan de minimum grens van artikel 7:680 lid 5 BW, omdat toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dient aan zware (motiverings-)eisen te voldoen (zie HR 30 juni 1995, JAR 1995/152). Het wettelijk stelsel is immers gefundeerd op het automatisme van de verschuldigdheid van de schadeloosstelling en op het forfaitair karakter van dat bedrag. Vlgs. A-G Koopmans in zijn conclusie van voormeld arrest zal de rechter alleen bij wijze van deugdelijk gemotiveerde uitzondering een billijkheidsgrond hanteren die met dat automatisme en met dat forfaitair karakter op gespannen voet staat. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter komt aan de in deze geponeerde stelling van [X] , de starre en voortdurende onduidelijke houding van Premo en het feit dat Premo op zeer korte termijn een vervangster heeft weten aan te trekken, onvoldoende gewicht toe om het hiervoor in de wet genoemde automatisme bij onregelmatige opzegging te doorbreken. Een en ander neemt niet weg dat de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, ex artikel 7:680 lid 5 BW de gefixeerde schadevergoeding zal vaststellen op het in geld
48
vastgestelde loon voor drie maanden, zijnde een bedrag van € 4.865,83, waarbij de kantonrechter [X] zal toestaan dit bedrag in 12 maandelijkse termijnen te voldoen. 4.9 Het in dat kader door [X] betwiste spoedeisend belang van de (geld)vordering staat naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate vast, waarbij de kantonrechter bij het afwegen van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen heeft gezien. 4.10 De subsidiaire vordering van Premo, ten einde [X] te verplichten tot geheimhouding, zal worden afgewezen. De aard van een kort gedingprocedure brengt met zich mee dat in een dergelijke procedure geen rechten en verplichtingen ten principale tussen partijen kunnen worden vastgesteld. Het vonnis in kort geding bevat -in beginsel- slechts voorlopige oordelen en beslissingen, waaraan partijen niet in een bodemprocedure gebonden zijn. Een en ander heeft tot gevolg dat Premo niet kan worden ontvangen in haar in de dagvaarding geformuleerde subsidiaire vordering, althans dat deze vordering zal worden afgewezen. 4.11 Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hierna te melden. 5 Rechtdoende in conventie: 5.1 Veroordeelt [X] om bij wege van voorschot op de gefixeerde schade vergoeding aan Premo te betalen een bedrag van € 4.865,83, vermeerderd met de wettelijke hierover vanaf 24 augustus 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. 5.2 Staat [X] toe het hiervoor onder 5.1 genoemde bedrag te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen. in reconventie: 5.3 Schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van heden. in conventie en in reconventie: 5.4 Compenseert de proceskosten tussen partijen, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
49
5.5 Verklaart dit vonnis tot hier uitvoerbaar bij voorraad. 5.6 Wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 15 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.
50
ECLI:NL:RBOVE:2015:3663 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 30-07-2015 Datum publicatie 03-08-2015 Zaaknummer 4304869 \ EJ VERZ 15-175 Formele relaties Einduitspraak: ECLI:NL:RBOVE:2015:3897 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Pro forma ontbinding. Partijen verzoeken nadrukkelijk ontbinding met ingang van 1 januari 2016. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW is de kantonrechter gehouden de ontbinding uit te spreken met inachtneming van de opzegtermijn onder aftrek van, kort gezegd, de behandelduur van de ontbindingsprocedure en vervolgens bepaald op het einde van de maand. De wettekst schrijft 'de kantonrechter bepaalt', hetgeen weinig ruimte laat voor een van het wettelijk systeem afwijkende ontbindingstermijn.
Vervolgens dringt zich de vraag op hoe dwingend genoemd artikellid is als partijen gezamenlijk ontbinding per een door hen gewenste datum wensen.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0725 Prg. 2015/232 JAR 2015/238 met annotatie door mr. drs. A.M. Helstone JIN 2015/175 met annotatie door J.F. Dominicus Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer : 4304869 \ EJ VERZ 15-175 Beschikking van de kantonrechter van 30 juli 2015 in de zaak van de stichting Stichting BSV,
51
gevestigd en kantoorhoudende te Borne, verzoekende partij, hierna te noemen werkgever, gemachtigde: mr. H. van Essen advocaat te Enschede tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verwerende partij, hierna te noemen werknemer, gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren. advocaat te Enschede 1 De procedure 1.1. De werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ontvangen op 17 juli 2015. 1.2. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 21 juli 2015. 2 De feiten 2.1. Werkgever verzorgt basisonderwijs op algemene grondslag op drie locaties in de gemeente Borne. Alle drie de locaties hebben een eigen profiel, zowel qua identiteit als onderwijskundig. 2.2. Werknemer, geboren op [1955], is op 12 januari 1981 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van werkgever in de functie van (laatstelijk) leerkracht basisonderwijs LB bij Basisschool Jan Ligthart te Borne. Het salaris van werknemer bedroeg laatstelijk bij een fulltime dienstverband € 3.640,00 bruto exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Primair Onderwijs van toepassing. 2.3. Partijen hebben laten weten van mondelinge behandeling af te willen zien. 2.4 In verband met aspecten die niet zonder meer tot toewijzing van het verzoek op alle onderdelen kan leiden heeft de griffie aanvankelijk een mondelinge behandeling bepaald. Vervolgens hebben partijen onder opgave van nieuwe verhinderdata uitstel gevraagd, zonder inachtneming van het aantal te houden 'vrije dagdelen' zoals voorgeschreven in het Procesreglement. Behandeling zou daardoor eerst in de loop van september 2015 kunnen plaatsvinden. Daarop heeft de kantonrechter de zaak overeenkomstig de wens van partijen schriftelijk af te doen, beschikking bepaald.
52
3 Het verzoek, verweer en de beoordeling 3.1. De werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet meer mogelijk is. Werkgever biedt aan werknemer een beëindigingsvergoeding aan ten bedrage van € 23.000,00 bruto, van welk bedrag werknemer € 5000,00 (inclusief BTW) onder meer, maar niet uitsluitend, kan aanwenden voor outplacement en/of scholing. Voorts heeft werkgever gesteld dat aan werknemer op grond van de geldende CAO voor het Primair Onderwijs aanspraak kan maken op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering weshalve werknemer ingevolge het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Werkgever verzoekt de ontbinding uit te spreken met ingang van 1 januari 2016, rekening houdend met een opzegtermijn van drie maanden en de duur van de ontbindingsprocedure, onder toekenning van de aangeboden beëindigingsvergoeding. Van een situatie ter zake waarvoor een opzegverbod geldt is geen sprake. 3.2. De werknemer heeft erkend dat, ondanks zijn inspanningen om de ontstane situatie te voorkomen, inmiddels sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook de werknemer ziet geen mogelijkheden meer voor herplaatsing binnen een redelijke termijn. Werknemer erkent dat van een situatie ter zake waarvan een opzegverbod geldt geen sprake is. 3.3. Gesteld noch gebleken is dat van een situatie ter zake waarvan een opzegverbod geldt sprake is. Nu de werknemer heeft erkend dat de arbeidsverhouding verstoord is, partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in beginsel kunnen ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Het betreft hier een zogenoemde pro forma ontbinding. Partijen verzoeken nadrukkelijk ontbinding met ingang van 1 januari 2016. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW is de kantonrechter gehouden de ontbinding uit te spreken met inachtneming van de opzegtermijn onder aftrek van, kort gezegd, de behandelduur van de ontbindingsprocedure en vervolgens bepaald op het einde van de maand. De wettekst schrijft 'de kantonrechter bepaalt', hetgeen weinig ruimte laat voor een van het wettelijk systeem afwijkende ontbindingstermijn. Nu
53
partijen hebben gesteld dat de opzegtermijn drie maanden is, komt de gewenste ontbindingstermijn niet overeen met de termijn die de kantonrechter volgens de wet dient te hanteren. Beschikking wijzen op 30 juli 2015 leidt immers op de wijze waarop de ontbindingstermijn volgens de parlementaire geschiedenis bepaald moet worden tot een ontbinding per 31 oktober 2015 (30 juli 2015 datum beschikking- plus 3 maanden, leidt tot 30 oktober 2015. Daar moet dan 2 weken behandelingsduur op in mindering worden gebracht. Dat leidt tot de 16 oktober 2015. Omdat ingevolge artikel 7:671b lid 8 BW ontbonden moet worden tegen het einde van de maand dient de kantonrechter de datum te bepalen op 31 oktober 2015). Vervolgens dringt zich de vraag op hoe dwingend genoemd artikellid is als partijen gezamenlijk ontbinding per een door hen gewenste datum wensen. In de parlementaire geschiedenis is ter zake te lezen: "Voorgeschreven is dat als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, hij het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Net als bij opzegging na toestemming van UWV wordt deze termijn verkort met de proceduretijd bij de rechter, met dien verstande dat er in beginsel altijd een termijn geldt van een maand" (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3 p. 31-33, of Boot c.s. Parl Geschiedenis, uitgeverij Boom, pag. 689). Hierin is, naast de duidelijke wettekst, een opdracht aan de rechter te lezen die evidente afwijking van het wettelijk systeem niet lijkt toe te laten. Daarenboven blijkt uit de parlementaire geschiedenis de wetgever 'geen voorstander te zijn van pro-forma procedures vanwege de onnodige belasting van de rechterlijke macht die hiermee gepaard gaat. Als partijen het eens zijn over ontslag kan de arbeidsovereenkomst, zonder tussenkomst van de rechter, met wederzijds goedvinden worden beëindigd. Het is mede om die reden geweest dat in augustus 2006 de zogenoemde verwijtbaarheidstoets in de WW is beperkt waardoor, bij overeenstemming over ontslag, partijen niet meer omwille van het zeker stellen van de WW-uitkering zich hoeven te wenden tot de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst pro- forma te laten ontbinden’ (Parlementaire geschiedenis, kamerstukken I 2013/14. 33818 C, p. 88-89 of Boot c.s. Parl. Geschiedenis, uitgeverij Boom, pag. 701). Ook dit biedt weinig aanknopingspunten, hoezeer om praktische redenen een ander oordeel voorstelbaar is, op verzoek van partijen te ontbinden in strijd met artikel 7: 671b lid 8 BW. Het verzoek lijkt derhalve te moeten worden afgewezen. De kantonrechter zal evenwel een mondelinge behandeling plannen om dit met partijen te bespreken. 3.4 Voorts wordt het volgende overwogen. Partijen zijn het er ook over eens dat de werknemer op grond van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. Partijen verzoeken evenwel in geval van ontbinding te bepalen dat werkgever aan werknemer een tussen hen overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 23.000,00 dient te betalen. Voor wat betreft dat verzoek overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst biedt de wet de kantonrechter slechts de mogelijkheid om twee soorten vergoedingen toe te kennen, de transitievergoeding of de billijke vergoeding. De werkgever heeft toegelicht dat ten gevolge van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding in de onderhavige situatie geen transitievergoeding verschuldigd is, hetgeen door de werknemer is erkend. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer is behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen - alleen mogelijk en bedoeld voor een geval waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of
54
nalaten van de werkgever, zoals onder andere in artikel 7:671b lid 8 onder c BW is bepaald. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, ontbreekt de grondslag voor het toewijzen van de door de werkgever aangeboden vergoeding. Ook dit deel van het verzoek lijkt te moeten worden afgewezen. De kantonrechter zal evenwel ook dit punt met partijen bespreken tijdens de mondelinge behandeling. 3.5 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4 De beslissing De kantonrechter: Bepaalt een mondelinge behandeling ten einde de in rechtsoverweging 3.3 en 3.4 genoemde aspecten met partijen te bespreken. Partijen dienen daartoe omgaand nieuwe verhinderdata aan de griffie van het team kanton en handelsrecht van de locatie Almelo op te geven met inachtneming van het geen daaromtrent is bepaald in het procesreglement. Indien niet voldoende vrije dagen binnen de wettelijke behandelingstermijn van 4 weken worden vrijgelaten zal de griffie zich een datum bepalen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2015.
55
ECLI:NL:RBOVE:2015:3897 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 25-08-2015 Datum publicatie 27-08-2015 Zaaknummer 4304869 \ EJ VERZ 15-175 Formele relaties Tussenuitspraak: ECLI:NL:RBOVE:2015:3663 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Eindbeschikking formele ontbinding, geen beëindigingsvergoeding, wel ontbinding op langere dan wettelijke termijn.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl Prg. 2015/232 AR-Updates.nl 2015-0810 JAR 2015/238 met annotatie door mr. drs. A.M. Helstone Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer : 4304869 \ EJ VERZ 15-175 Beschikking van de kantonrechter van 25 augustus 2015 in de zaak van de stichting Stichting BSV, gevestigd en kantoorhoudende te Borne, verzoekende partij, hierna te noemen werkgever, gemachtigde: mr. H. van Essen, advocaat te Enschede, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen werknemer, gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren, advocaat te Enschede. 1
56
De procedure Deze blijkt uit: 1.1. de tussenbeschikking van 30 juli 2015; 1.2. de aantekeningen, gemaakt door de griffier tijdens de mondelinge behandeling welke heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2015, waar namens werkgever zijn verschenen de heer [D] en mevrouw [O] , bijgestaan door mr. F.J. van der Vaart. 1.3 Beschikking is vervolgens bepaald op heden. 2 De nadere beoordeling 2.1. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen gesteld dat zowel werkgever als werknemer belang heeft bij een beslissing van de rechter omtrent de beëindiging van het dienstverband omdat het participatiefonds een dergelijke beslissing verlangt teneinde, zonder extra kosten voor werkgever, een wachtgelduitkering aan werknemer te kunnen verstrekken. Niet altijd is daarvoor een beschikking vereist, maar dan moet aan andere voorwaarden zijn voldaan, waaraan niet voldaan wordt. 2.2. Voorts hebben partijen laten weten dat zij een nadere, langere, opzegtermijn zijn overeengekomen, welke met zich brengt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016 in overeenstemming is met de wijze waarop de wetgever de kantonrechter heeft voorgeschreven de ontbindingstermijn te berekenen. De kantonrechter zal tot ontbinding met ingang van 1 januari 2016 overgaan. 2.3. Zoals bij tussenbeschikking is overwogen, heeft de wetgever de kantonrechter niet de bevoegdheid gegeven tot toekenning van een vergoeding, anders dan een transitievergoeding of een billijke vergoeding, over te gaan. Partijen hebben laten weten dat zij ter zake een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin de toezegging van werkgever is opgenomen. De kantonrechter verstaat dan ook dat werkgever zich bereid verklaard heeft om in het kader van de beëindiging van het dienstverband aan werknemer een vergoeding te betalen ten bedrage van € 23.000,- bruto, van welk bedrag werknemer € 5000,- (inclusief btw) onder meer, maar niet uitsluitend, kan aanwenden voor outplacement en/of scholing. 2.4. Nu ontbonden wordt zoals is verzocht en aan werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend, hoeft werkgever geen gelegenheid te worden gegeven om het verzoek in te trekken. 2.5. Kosten zullen worden gecompenseerd in dier voege dat iedere partij haar eigen
57
kosten draagt. 3 De beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst het ingang van 1 januari 2016; - compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.
58
ECLI:NL:RBMNE:2015:5761 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:5761 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 30-07-2015 Datum publicatie 31-07-2015 Zaaknummer 4303498 AE VERZ 15-119 - 1111 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege een redelijke grond.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0714 Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Amersfoort zaaknummer: 4303498 AE VERZ 15-119 - 1111 Beschikking van 30 juli 2015 inzake de stichting Stichting KPC Onderwijs Innovatie Centrum, gevestigd te 's-Hertogenbosch, verzoekende partij, gemachtigde: mr. T.E. van Zoeren, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr.drs. G.H. van der Waaij. 1 De procedure
59
Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift en het verweerschrift. De kantonrechter heeft beslist dat een mondelinge behandeling van het verzoek achterwege kan blijven. Hierna is uitspraak bepaald. 2 Het verzoek en de beoordeling daarvan 2.1. Verwerende partij is in dienst van verzoekende partij. 2.2. Verzoekende partij vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, op grond van het bepaalde in artikel 7:671b en 7:669 lid 3 sub g BW, per 1 november 2015. Verzoekende partij heeft daartoe aangevoerd, dat sprake is van een verstoorde verhouding ontstaan door een verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van verwerende partij als senioradviseur A dient te worden uitgevoerd. Verwerende partij kan zich hierin vinden. 3. De kantonrechter oordeelt als volgt. 3.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond als vermeld in lid 1 van dat artikel. De kantonrechter dient die redelijke grond te onderzoeken op grond van artikel 7:671b lid 2 BW. De kantonrechter heeft geconstateerd dat partijen het er met elkaar over eens zijn dat sprake is van een verstoorde verhouding, als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder g BW. 3.2. Op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is voorts onderzocht of een opzegverbod ingevolge art 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt, hetgeen niet het geval is. 3.3. Op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een redelijke grond en kan het verzoek worden ingewilligd. 3.4. Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. Partijen hebben de kantonrechter verzocht voormelde eindigingsdatum op 1 november 2015 te plaatsen. De kantonrechter dient op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 8 BW het einde te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (drie maanden), waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (20 juli 2015) en eindigt op de datum van dagtekening van ontbindingsbeslissing (30 juli 2015) in mindering wordt gebracht. Nu de verzochte eindigingsdatum verder weg ligt, kan dit deel van het verzoek worden toegewezen. 3.6. De proceskosten worden geheel gecompenseerd. 4 De beslissing.
60
De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege een redelijke grond. - bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2015. - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2015.
61
ECLI:NL:RBMNE:2015:6349 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 28-08-2015 Datum publicatie 31-08-2015 Zaaknummer 4377026 UE VERZ 15-431 -1111 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kan een verzoek tot een zogenoemde pro forma ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 96Rv.; kan niet
Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 96 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 673 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0827 Prg. 2015/258 JAR 2015/235 met annotatie door mr. drs. A.M. Helstone Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 4377026 UE VERZ 15-431 -1111 Beschikking van 28 augustus 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Koninklijke ERU Kaasfabriek B.V., gevestigd te Woerden, verder ook te noemen verzoeker als bedoeld in art. 96 Rv of verzoekende partij, gemachtigde: mr. A.H.C. Heere, tegen:
62
[A], wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen verzoeker als bedoeld in art. 96 Rv., of verzoekende partij, dan wel verwerende partij, gemachtigde: mr. A.E. Schat. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op voet van art. 96 Rv. en artikel 671 b lid 1 juncto 669 lid 3 sub g BW op 21 augustus 2015 ingediend verzoekschrift - en - het op 19 augustus 2015 ingediend verweerschrift. 1.2. De kantonrechter heeft beslist dat mondelinge behandeling van het verzoek, op verzoek van partijen, achterwege kan blijven. Hierna is uitspraak bepaald. 2 Het verzoek en de beoordeling daarvan 2.1. [A] is, sinds 23 februari 2010, in dienst van ERU Kaasfabriek. 2.2. Beiden vragen ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015, onder toekenning aan [A] van een vergoeding ad € 4.475,- ingevolge artikel 7:673 lid 2 BW. 2.3. Partijen hebben de kantonrechter verzocht om het verzoekschrift en verweerschrift op voet van artikel 96 Rv. in behandeling te nemen. Dat verzoek kan worden toegewezen, nu, hoezeer ook afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW dwingend recht bevat, het niet gaat om een zaak die rechtsgevolgen betreft die niet ter vrije bepaling van partijen in de zin van artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staan. 2.4. Iets anders is wat dan in de op grond van art. 96 Rv. aan de kantonrechter voorgelegde zaak door die gekozen kantonrechter beslist moet worden. Partijen hebben de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen hen beiden verzocht op grond van art. 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met art. 7:669 lid 3 BW. Beide partijen hebben daartoe aangevoerd, dat tussen hen een zodanig verschil van inzicht omtrent de te verrichten werkzaamheden is ontstaan, dat verdere samenwerking niet mogelijk is en dat de verhouding tussen partijen zodanig is verstoord, dat verdere vruchtbare samenwerking niet mogelijk is. Zij verzoeken de kantonrechter de overeengekomen vergoeding ex artikel 7: 673 lid 2 ad € 4.475,- aan de werknemer toe te kennen. Partijen zijn het dus helemaal met elkaar eens en hebben dus zelf de beslissing al genomen en wensen geen daadwerkelijke beslissing op een geschilpunt. Dit leidt tot afwijzing van de eerste grondslag van het gezamenlijke verzoek. 2.5. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende. Zelfs als toch om
63
een beslissing zou worden gevraagd, in de vorm van een beschikking met een stempel van de kantonrechter en bijgevolg een executoriale titel, dan nog kan de kantonrechter partijen daarin niet kritiekloos volgen. Het einde van de arbeidsovereenkomst door middel van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vindt plaats op grond van een limitatieve reeks van redelijke gronden (art. 7:669 lid 3 juncto art. 7:671b BW). De leden 1 en 3 van art. 7:669 BW betreffen de kern van het nieuwe systeem van ontslagrecht (zie ook: Handboek Nieuw ontslagrecht, J. van Slooten, I. Zaal, J.P.H. Zwemmer, Wolters Kluwer 2015, pagina 4 onder verwijzing naar Kamerstukken II, 2013/ 2014, 33 818, pagina 36). De kern van de bedoelde bepalingen valt uiteen in tweeën: het gaat om een limitatieve reeks van ontslaggronden en het gaat om de kern van het arbeidsrecht, te weten het ontslagrecht met al zijn reguleringen. De kantonrechter is daaraan gebonden. 2.6. Daar komt bij dat het hier ook gaat om een tweede belangrijk uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht. Het nieuwe stelsel gaat er vanuit dat opzegging altijd mogelijk is met schriftelijke instemming van de werknemer, al dan niet gegoten in de instemming met een opzegging of een met de werkgever gesloten beëindigingsovereenkomst. Zonder instemming moet toestemming voor opzegging worden gevraagd aan het UWV of een verzoek tot ontbinding worden gedaan bij de kantonrechter. Ook een pro forma beschikking is een ontbinding door de kantonrechter. Partijen dienen derhalve een duidelijke keuze te maken. Of zij kiezen voor opzegging met instemming of een beëindigingsovereenkomst – wat ter vrije bepaling staat - dan wel verzoeken de overheidsrechter om bemoeienis en zullen in dat laatste geval (niet via artikel 96 Rv. een beslissing van de kantonrechter van hun keuze kunnen inroepen, maar) een (geregeld) ontbindingsverzoek bij de relatief bevoegde kantonrechter moeten indienen. 2.7. Partijen hebben de kantonrechter verzocht “op basis van artikel 96 Rv (…) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met mevr. [A] op grond van artikel 671b lid 1 sub a juncto artikel 7: 669 lid 3 sub g BW.” De kantonrechter ziet derhalve reden het verzoek tot ontbinding te behandelen op de tweede verzochte grond, te weten die van de wettelijke bepalingen van afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW en meer in het bijzonder de genoemde wetsartikelen. 2.8. De kantonrechter heeft op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen volgens beide partijen niet het geval is. 2.9 Partijen voeren een onverenigbaar verschil van inzicht aan, voor welke grond niet zonder meer reden bestaat om haar als redelijke grond te beschouwen en het verzoek tot ontbinding toe te wijzen. Partijen hebben evenwel ook opgemerkt dit verschil van inzicht van dusdanige aard te vinden dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst uitgesloten moet worden geacht. Op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder g BW. 2.10. Ontbinding is verzocht per 1 november 2015. Door werknemer noch werkgever is aangevoerd dat deze termijn niet correspondeert met hetgeen is neergelegd in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de tussen partijen geldende opzegtermijn onder aftrek van de duur gelegen tussen de datum van ontvangst van het verzoek, dat door de kantonrechter zekerheidshalve op 21 en niet op 19 augustus 2015 wordt bepaald, en de dagtekening van deze beschikking, korter is dan de datum van 1 november 2015.
64
Nu de overeengekomen einddatum in het voordeel is van de WW-uitvoerende instantie en van de werknemer, is er geen rechtens relevant belang geschaad met een verder weg liggende einddatum dan de in de wet neergelegde einddatum van art. 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW. 2.11. De kantonrechter ziet voorts geen aanleiding (meer) aan [A] een vergoeding toe te kennen. Die taak is de kantonrechter ontvallen, behalve bij ernstige tekortkomingen van de werkgever (wat niet is aangevoerd, nu partijen kennelijk door de verwijzing naar artikel 7:673 lid 2 BW het oog hebben gehad op de transitievergoeding). Die transitievergoeding kan door partijen in een beëindigingsovereenkomst worden vastgelegd, voor zover al niet voldoende uit de wet (art. 7:673 lid 1 BW) voortvloeit dat de werkgever, onder in de wet geformuleerde voorwaarden, de transitievergoeding verschuldigd is. Niet valt in te zien waarom in een zogenoemde geregelde ontbinding de opname van een overeengekomen, maar ook op grond van de wet aan de werknemer toekomende, transitievergoeding in de beschikking noodzakelijk is, zeker niet teneinde in een verband van onderlinge overeenstemming de kennelijk desondanks beoogde executoriale titel te verkrijgen. 2.12. De proceskosten worden geheel gecompenseerd. 3 De beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; - wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2015.
65
ECLI:NL:RBDHA:2015:10521 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 04-09-2015 Datum publicatie 08-09-2015 Zaaknummer 4273931 RP 15-50492 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Afwijzing verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. 669 lid 3 aanhef sub g en sub d
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0856 JAR 2015/245 Uitspraak Rechtbank Den HAAG Team kanton Den Haag AJJ Rep.nr.: 4273931 RP VERZ 15-50492 Datum: 4 september 2015 Beschikking in de zaak van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging (“FNV”), gevestigd te Amsterdam, verzoekende partij, gemachtigde: mr. W.M. Engelsman, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. J.W. Dengerink.
66
Partijen worden aangeduid als “de FNV” en “ [verweerster] ”. 1 Het verloop van de procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 juli 2015; - het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2015. 1.2. Op 19 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Namens de FNV is verschenen E. Schaper, algemeen directeur en A. Stadermann, directiesecretaris, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen met haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, mr. Engelsman aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting. 2 De feiten De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit. 2.1. [verweerster] is sinds [2012] bij de FNV in dienst, laatstelijk in de functie van [functie] , tegen een salaris van € 6.863,- bruto per maand (inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering). Tot 1 januari 2015 was [verweerster] werkzaam als [functie] bij Abvakabo FNV. 2.2. Per 1 januari 2015 zijn de verschillende vakbonden, FNV Bondgenoten, Abvakabo FNV, FNV Bouw en FNV Sport gefuseerd met de FNV. Als gevolg daarvan zijn de werkorganisaties van de verschillende bonden gefuseerd. In 2013 is het “Sociaal Plan FNV in Beweging” (hierna: het Sociaal Plan) overeengekomen, welke duurt van 1 maart 2013 tot 1 oktober 2018. Aan het hoofd van de nieuwe werkorganisatie staat de Algemeen Directeur, E. Schaper (hierna: Schaper). Naast Schaper bestaat het Management Team van de FNV werkorganisatie uit een Financieel Directeur, een Directeur Sectoren en een [functie] ( [verweerster] ). 2.3. Bij email van 20 september 2014 heeft [verweerster] aan Schaper het volgende medegedeeld: ‘Ik vond ons gesprek gisteren heel plezierig. Ik heb dan ook besloten dit weekeinde mijn cv in te sturen waarmee ik mijn belangstelling kenbaar maak. Ik zie veel mogelijkheden om er een succes van te maken maar eenvoudig zal het niet zijn. (…) Ik laat mij hier niet door afschrikken maar ik wil wel een way-out. Mocht het zo zijn dat een van de partijen het niet meer met elkaar ziet zitten moeten we ook afscheid kunnen nemen zonder al te veel gedoe. Ik wil dan ook dat het sociaal plan op mij van toepassing blijft. (…)’ Schaper reageert hierop per mail d.d. 21 september 2014 als volgt: ‘Ik vond het ook een fijn gesprek en ben heel blij dat je de stap gemaakt hebt om te solliciteren. (…) Ik zou het voor alle managers wel een goed idee vinden om bv
67
een jaar een evaluatiemoment af te spreken zoals jij aangeeft en als het dan niet blijkt te werken terug te kunnen vallen op Sociaal Plan.’ 2.4. Per brief van 30 januari 2015 heeft de FNV aan [verweerster] bevestigd dat zij met ingang van 1 januari 2015 is benoemd tot [functie] . In de brief is voorts het volgende vermeld: ‘Zoals afgesproken zal er in december 2015 een evaluatiegesprek plaatsvinden. Mocht onverhoopt blijken dat onze wederzijdse verwachtingen niet zijn uitgekomen kunnen wij beide besluiten ook uw benoeming niet te continueren. In dat geval bent u opnieuw boventallig conform artikel 2.4.2. van het Sociaal Plan dd. 13 mei 2013 en is dit Sociaal Plan op u van toepassing.’ 2.5. [verweerster] deelt bij brief van 1 juni 2015 onder meer het volgende aan Schaper mede: ‘Hierbij laat ik je weten dat ik uiterlijk op 1 januari 2016 mijn functie zal neerleggen als [functie] van de FNV conform de gemaakte afspraak bij mijn benoeming en vastgelegd in de brief dd. 30 januari 2015. Hoewel de redenen hiervoor bij jou bekend zijn en wij hier diverse gesprekken over hebben gevoerd heb ik er behoefte aan dit formeel vast te leggen. 1. Steun en support De afgelopen periode heb ik mij regelmatig moeten ervaren dat ik van jou onvoldoende steun heb ervaren met betrekking tot mijn positie. (….) 2. Professionaliteit Op een aantal momenten heb ik mij niet serieus genomen gevoelt als professional. (….) 3. Inmenging [functie] domein Ik hecht er aan, als [functie] , door jou als eerst vertrouwelijke beschouwd te worden op het terrein van [functie] . Het heeft relatief veel moeite gekost om dit duideljjk te maken. (…) Nogmaals ik betreur het dat het zover heeft moeten komen. Het is destijds niet mijn intentie geweest om mijn benoeming als [functie] te beëindigen.’ 2.6. Bij brief van 4 juni 2015 deelt Schaper [verweerster] onder meer het volgende mede: ‘Afgelopen mandag ontving ik van jou een brief waarin je aangaf te willen stoppen als [functie] uiterlijk per 1 januari 2016. Gezien onze gesprekken gedurende de afgelopen weken, waarbij we hebben afgesproken te gaan werken aan onze samenwerking, kwam deze brief voor mij als een verrassing. (…) Ik constateer wel dat onze relatie onherstelbaar is beschadigd door de manier waarop je jouw besluit onderbouwt in je brief. (…) Wat mij betreft zetten wij daarom nu per direct een streep onder onze samenwerking. (…) In de tussentijd ben je vrijgesteld van je werkzaamheden als [functie] . (…)’ 2.7. Bij email van 8 juni 2015 deelt [verweerster] aan Schaper onder meer het
68
volgende mede: ‘(…) Dat je de inhoud van de brief dd. 1 juni 2015 als een verstoorde arbeidsrelatie beschouwd is jouw persoonlijke opvatting. (…) Ik heb in ons gesprek dd. 3 juni jl. aangeven dat er voor mij geen beletsel is om tot 1 januari 2016 mijn functie te uit te oefenen. Op dit niveau vereist de professionaliteit dat jij en ik dit moeten kunnen opbrengen; ik heb aangegeven dit te willen en kunnen. Ik zie het ook niet als een persoonlijk conflict maar een verschil van mening over de noodzakelijke managementstijl in deze fase van de fusie. De reden dat ik niet heb willen wachten tot december 2015 is om jou alle tijd en ruimte te geven voor het zoeken van een opvolger. Daarbij heb ik ook de belangen van de afdeling [X] voor ogen gehouden (…) Wat ik ook zeer betreur is dat jij mij geen gelegenheid geeft mijn werkzaamheden op een professionele wijze af te handelen. Ik verwijs hierbij naar de mail van afgelopen vrijdag waarin jij mij verbiedt het ontslag van een boventallige directeur naar behoren af te wikkelen.(…)’ 3 Het verzoek De FNV verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW te ontbinden. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat er een redelijke grond voor ontslag bestaat die primair gelegen is in een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereen-komst te laten voortduren, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, en subsidiair in ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW, onder toekenning aan [verweerster] van de transitievergoeding welke € 6.863,- bruto bedraagt. 4 Het verweer [verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat er geen sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Er is ook niet getracht die verstoring weg te nemen voordat voor ontbinding is gekozen. In de rechtsbetrekking is voor dit soort situaties een bepaling opgenomen die voorziet in een daarmee samenhangende beëindiging van de functie en een herplaatsing naar de vorige positie van [verweerster] . Ook is er geen sprake van disfunctioneren en heeft de FNV deze grond in het geheel niet onderbouwd. [verweerster] heeft daarom primair verzocht het verzoek van de FNV af te wijzen en subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aan haar de vergoedingen als vermeld in het verweerschrift toe te kennen. 5 De beoordeling 5.1. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.2.
69
De FNV stelt dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in de omstandigheid dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord is geraakt, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub g, BW, en subsidiair in – kort gezegd – disfunctioneren van [verweerster] (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). 5.3. De kantonrechter stelt vast dat de FNV niet een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende gronden. Zij voert hetzelfde feitencomplex aan ter onderbouwing van zowel de g- als de d-grond, waarbij voor wat betreft de ggrond de spreekwoordelijke druppel volgens de FNV is gelegen in de brief van [verweerster] van 1 juni 2015. Vooropgesteld wordt dat in het huidige ontslagrecht, anders dan bij het ontslagrecht zoals dat voor 1 juli 2015 gold, verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om een ontslag te kunnen dragen. Er dient gekozen te worden voor een grond, die op zichzelf voldoende voldragen moet zijn om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen leiden. Beoordeeld moet dus worden of de door de FNV aangedragen gronden op zichzelf voldoende zijn om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 5.4. Indien een beroep wordt gedaan op het bestaan van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW, moet worden beoordeeld of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr 3, p. 46). De werkgever moet zich wel in voldoende mate ingespannen hebben om de arbeidsverhouding te herstellen. 5.5. Uit de door de FNV ter onderbouwing van haar standpunt ingediende stukken blijkt echter niet dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie waardoor van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Weliswaar heeft [verweerster] in haar brief van 1 juni 2015 kritiek geuit op Schaper, maar haar uiteenzetting in die brief kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden opgevat dan als een onderbouwing van haar besluit te stoppen met haar functie van [functie] per 1 januari 2016, welke mogelijkheid is opengelaten bij de benoeming van [verweerster] . Anders dan de FNV stelt kan in de brief van [verweerster] niet worden gelezen – impliciet noch expliciet – dat [verweerster] de relatie met Schaper wilde “opblazen” en dat zij de arbeidsrelatie met de FNV wilde beëindigen. Daarbij komt dat, als er al sprake zou zijn van een duurzame ernstige verstoring van de arbeidsverhouding, niet is gebleken dat de FNV inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. Het had op de weg van Schaper/de FNV gelegen om ofwel met [verweerster] in gesprek te gaan om te trachten de relatie te verbeteren, ofwel haar besluit tot het neerleggen van haar functie per 1 januari 2016 te respecteren. Zeker op managementniveau moet het mogelijk zijn over en weer kritiek te leveren zonder dat direct wordt ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals door de FNV is gedaan. Door de reactie van Schaper op de brief van [verweerster] is nu juist de arbeidsrelatie onnodig op scherp gezet. Onnodig omdat partijen een bepaling in de benoemingsbrief van 30 januari 2015 zijn overeengekomen, die gezien de daaraan voorafgaande correspondentie juist met het oog op situaties als de onderhavige is opgenomen. [verweerster] wilde van deze bepaling gebruik maken, niets meer en niets minder.
70
5.6. Al met al wordt geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanige situatie dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. De ontbinding voor zover deze gebaseerd is op artikel 7:669 lid 3 onder g BW zal dan ook worden afgewezen. 5.7. De FNV heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat sprake is van disfunctioneren van [verweerster] . Zoals hiervoor al is vastgesteld, heeft zij hiervoor dezelfde feiten en omstandigheden ter onderbouwing aangevoerd als bij de g-grond. 5.8. Onderdeel d van het derde lid van artikel 7:669 lid 3 BW bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 5.9. Naar het oordeel van de kantonrechter is met de door de FNV in dit verband aangevoerde stellingen die, zoals [verweerster] terecht heeft opgemerkt, in het geheel niet zijn onderbouwd, niet komen vast te staan dat [verweerster] niet voldoet aan de eisen die aan een [functie] worden gesteld, nog daargelaten het feit dat partijen bij de benoeming van [verweerster] zijn overeengekomen dat partijen in het geval de wederzijdse verwachtingen niet uitkomen kunnen besluiten de benoeming niet te continueren. Voorts heeft de FNV wel gesteld maar niet onderbouwd dat zij [verweerster] voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Het kan zo zijn dat het functioneren van een werknemer in de positie als die van [verweerster] op een andere manier wordt besproken dan het functioneren van een “gewone” werknemer, maar nu de FNV disfunctioneren mede ten grondslag legt aan haar verzoek had van haar verwacht mogen worden dat zij aan [verweerster] concreet kenbaar had gemaakt op welke punten zij kritiek heeft op haar wijze van uitoefenen van de functie van [functie] , en dat zij hiervan ook een verslag opstelt. De FNV had [verweerster] daarbij een termijn moeten stellen waarbinnen zij verbetering verwacht, en zij had haar duidelijk moeten maken dat bij uitblijven van verbetering beëindiging van de arbeidsrelatie zou volgen. De FNV heeft een en ander nagelaten. Van een redelijke grond voor ontbinding in voornoemde zin is dan ook geen sprake. 5.10. Gelet op het voorgaande zal het ontbindingsverzoek van de FNV op beide gronden worden afgewezen. 5.11. De FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 6 De beslissing
71
De kantonrechter: - wijst het verzochte af; - veroordeelt de FNV in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,- als het aan de gemachtigde van [verweerster] toekomende salaris. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.J. Japenga en uitgesproken ter openbare zitting van 4 september 2015.
72
ECLI:NL:RBNHO:2015:7893 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 16-09-2015 Datum publicatie 17-09-2015 Zaaknummer 4308534 AO VERZ 15-60 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Wwz. Ontbindingsverzoek door werkgever. Bewijsrecht is van toepassing, omdat de aard van de zaak zich daartegen niet verzet. Opzegverbod tijdens ziekte staat niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met ziekte. Afwijzing van de verzochte ontbinding, omdat geen sprake is van verwijtbaar handelen zodanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gestelde verstoring van de arbeidsverhouding hangt direct samen met de stelling van werkgever dat sprake is van verwijtbaar handelen en levert geen zelfstandige grond voor ontbinding op.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0890 GZR-Updates.nl 2015-0414 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: 4308534 \ AO VERZ 15-60 Uitspraakdatum: 16 september 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Novum-Plus Zorg & Verpleging B.V., gevestigd te [plaats] verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: Novum gemachtigde: mr. A.L.V. Leurs tegen [naam],
73
wonende te [plaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr. L. van Dijk 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. Novum heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 2 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. Novum is een instelling die zich bezighoudt met de verlening van thuiszorg, waaronder wijkverpleging, verzorging en verpleging van langdurig zieken, en huishoudelijke hulp. 2.2. [werknemer] , geboren [datum] , is op 4 februari 2008 in dienst getreden bij Novum. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van verzorgende, met een salaris van € 2.337,12 bruto per maand. 2.3. [werknemer] heeft samen met een collega, [a] (hierna: [A] ) ruim tien jaar intensieve zorg verleend aan [x] (hierna: [X] ). Toen [werknemer] in dienst trad bij Novum heeft zij [X] als cliënt ‘meegenomen’ naar Novum. 2.4. Op 17 december 2010 heeft [X] een levenstestament en een notariële volmacht laten opstellen, waarin zij [werknemer] en [A] heeft gevolmachtigd om alle rechtshandelingen voor haar te verrichten. Ook is in het levenstestament opgenomen dat [X] in haar toenma-lige woning wilde blijven wonen met de nodige zorg van [werknemer] en [A] , ook als familie of derden anders zouden indiceren of wensen. 2.5. [werknemer] heeft vanaf 2011, toen de fysieke toestand van [X] achteruit ging,
74
voor [X] boodschappen gedaan en contant geld voor haar opgenomen, met behulp van de pinpas van [X] . 2.6. [X] is in oktober 2013 overleden. Op 28 oktober 2014 zijn [werknemer] en [A] naar aanleiding van een aangifte van de broers van [X] door de politie in hechtenis genomen vanwege een verdenking van verduistering van tienduizenden euro’s van de rekening van [X] . [werknemer] en [A] zijn op 30 oktober 2014 in vrijheid gesteld. 2.7. Novum heeft [werknemer] op staande voet ontslagen op 18 november 2014. In een vonnis in kort geding van 21 april 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (zaak/rolnr. 3954667/VV EXPL 15-29) is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en is Novum veroordeeld tot doorbetaling van loon. In dat vonnis is ook overwogen dat de vordering van [werknemer] tot tewerkstelling moet worden afgewezen, omdat [werknemer] arbeidsongeschikt was en omdat van Novum niet kon worden verwacht dat zij [werknemer] , gelet op de ernst van de beschuldigingen en de vertrouwensrelatie met haar cliënten, in afwachting van het strafrechtelijk onderzoek weer tewerk zal stellen. 2.8. [werknemer] had ten tijde van de zitting van 2 september 2015 geen bericht gekregen over een eventuele strafrechtelijke vervolging. 2.9. [werknemer] is arbeidsongeschikt vanaf 27 februari 2014. 3 Het verzoek 3.1. Novum verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g, BW. 3.2. Aan dit verzoek legt Novum ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding. Ter onderbouwing daarvan heeft Novum aangevoerd dat [werknemer] met gebruikmaking van eerdergenoemde notariële volmacht rechtshandelingen heeft verricht voor [X] en een financiële band met haar is aangegaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat dit onethisch is en in strijd met de gedragsregels in de branche. Novum verwijt [werknemer] ook dat zij het bestaan van de notariële volmacht niet heeft gemeld. Verder wijst Novum erop dat zij van de politie heeft vernomen dat [werknemer] regelmatig € 1.000,00 heeft gepind van de rekening van [X] en geldbedragen van de rekening van [X] heeft overgeboekt naar een eigen rekening van [werknemer] . Ondanks het feit dat er nog geen uitsluitsel is in het strafrechtelijk onderzoek meent Novum dat de verdenkingen jegens [werknemer] dusdanig ernstig zijn dat het vertrouwen in [werknemer] is geschaad en dat zij daarom niet meer tewerk kan worden gesteld of kan worden
75
toegelaten tot het onderhouden van contacten met cliënten. 4. Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [werknemer] betwist dat zij onethisch heeft gehandeld en zij bestrijdt dat zij geldbedragen van [X] zou hebben verduisterd of gestolen. Volgens [werknemer] heeft zij slechts in opdracht van [X] en met haar pinpas boodschappen gedaan en contante geldbe-dragen opgenomen, waarvan [X] geheel op de hoogte was en waarover ook steeds met bonnetjes verantwoording is afgelegd. Ook wijst [werknemer] erop dat de notariële volmacht zonder haar medeweten is opgesteld door [X] en dat zij daarop geen invloed heeft uitgeoefend. [werknemer] meent dat zij zich niet verwijtbaar heeft gedragen en dat de arbeidsverhouding ook niet is verstoord, althans niet zodanig dat van Novum niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] subsidiair bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Novum heeft daartegen verweer gevoerd. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 5.2. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid, zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 5.3. Er is sprake van een opzegverbod, omdat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [werknemer] . Het verzoek is immers gebaseerd op verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding, en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 5.4. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
76
5.5. Novum voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Novum in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.6. Voor zover Novum stelt dat [werknemer] met de pinpas van [X] geld heeft verduisterd of geldbedragen van de rekening van [X] heeft overgeboekt naar een eigen rekening van [werknemer] , is het aan Novum om die stelling te bewijzen. [werknemer] heeft de stelling van Novum uitvoerig betwist en toegelicht dat zij uitsluitend in opdracht en ten behoeve van [X] boodschappen heeft gedaan en contante geldbedragen heeft opgenomen. Tegenover die betwisting door [werknemer] heeft Novum haar standpunt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De enkele opmerking op de zitting van de directeur van Novum, R.R. Sumter (hierna: Sumter), dat hij de nodige informatie van de politie heeft gehad, is in dit kader niet genoeg. Er zijn daarnaast door Novum geen stukken overgelegd ter ondersteuning van haar stelling. Dat Novum niet de beschikking zou kunnen krijgen over de strafrechtelijke stukken uit de zaak tegen [werknemer] , zoals Novum stelt, kan niet tot gevolg hebben dat haar stelling voor juist moet worden gehouden en evenmin dat de bewijslast op [werknemer] komt te rusten. Novum heeft geen (concreet) bewijsaanbod gedaan, zodat zij ook geen gelegenheid hoeft te krijgen voor nadere bewijslevering. Dat brengt mee dat in dit verband dus niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [werknemer] zich verwijtbaar zou hebben gedragen. 5.7. De kantonrechter neemt wel als vaststaand aan dat [werknemer] vanaf 2011 met de pinpas van [X] in opdracht en ten behoeve van [X] boodschappen heeft gedaan en geldbedragen heeft opgenomen. [werknemer] heeft dit op de zitting immers erkend. Ook heeft [werknemer] erkend dat zij incidenteel bedragen van € 1.000,00 heeft opgenomen. Verder staat vast dat [X] in 2010 een notariële volmacht heeft opgesteld waarin [werknemer] en [A] een vergaande bevoegdheid hebben gekregen om rechtshandelingen voor [X] te verrichten, en dat [werknemer] in of rond 2012 daarvan op de hoogte is gesteld, maar daarvan geen melding heeft gemaakt bij Novum. 5.8. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] een fout gemaakt door op bovengenoemde wijze de pinpas van [X] te gebruiken en door het bestaan van de notariële volmacht niet direct te melden bij Novum zodra zij daarvan op de hoogte raakte. De wijze waarop [werknemer] de pinpas heeft gebruikt, draagt immers het risico in zich dat achteraf niet of moeilijk valt na te gaan wat er precies is gebeurd met het geld van [X] en dat daarover later problemen ontstaan. Dat risico heeft zich hier ook verwezenlijkt, gelet op de aangifte door de broers van [X] en het strafrechtelijk onderzoek. Een dergelijke fout kan ook negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van Novum, met name waar het gaat om het vertrouwen van cliënten in de dienstverlening door Novum. De vergaande bevoegdheid die [werknemer] heeft gekregen in de notariële volmacht voor het verrichten van rechtshande-lingen voor [X] kan eveneens tot problemen leiden in de vertrouwensrelatie tussen [werknemer] als verzorgende en [X] als zorgvrager, en tot problemen in relatie met derden, met name familie van [X] ,
77
zoals in dit geval is gebleken. Ook dat kan weer negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van Novum. [werknemer] had de volmacht daarom direct moeten melden bij Novum. 5.9. Echter, deze fouten van [werknemer] zijn niet zo ernstig dat dit moet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten, zodanig dat van Novum in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij is het volgende van belang. 5.10. Er is niet gebleken van kenbare en op schrift gestelde regels van de kant van Novum waaruit duidelijk blijkt dat de gedragingen van [werknemer] niet toegestaan waren. [werknemer] heeft betwist dat zij bekend was met de door Novum overgelegde Beroepscode van verpleegkundigen en verzorgenden, en de kantonrechter is niet gebleken van aanwijzingen dat [werknemer] daarmee wel bekend had kunnen of moeten zijn. Bovendien is in die Beroepscode op dit punt niet meer geregeld dan dat een verzorgende geen financiële banden van welke aard dan ook moet aangaan met de zorgvrager. Het gebruik van de pinpas in opdracht van [X] kan niet worden aangemerkt als het aangaan van financiële banden. Op de zitting heeft Novum ook erkend dat het in de branche gebruikelijk is en aanvaard wordt dat een verzorgende boodschappen doet voor een zorgvrager. Volgens Novum geldt dan wel als regel dat door de zorgvrager gelden moeten worden overgemaakt aan de verzorgende, zodat de uitgaven controleerbaar zijn. Ook van deze regel is echter niet gesteld of gebleken dat die is meegedeeld aan [werknemer] of haar bekend was of kon zijn. Uit de door [werknemer] overgelegde verklaring van de notaris die de notariële volmacht heeft opgesteld, blijkt dat de volmacht geheel op initiatief van [X] is opgesteld. Dat [X] op eigen initiatief en buiten medeweten van [werknemer] een notariële volmacht heeft opgesteld, betekent niet dat [werknemer] financiële banden is aangegaan met [X] . 5.11. Verder is van belang dat Sumter op de zitting heeft erkend dat [werknemer] op enig moment aan hem heeft meegedeeld dat zij boodschappen deed voor [X] en dat hij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt. Uit de toelichting van Sumter op zitting blijkt niet dat hij daarbij om nadere informatie heeft gevraagd aan [werknemer] of haar toen heeft gewezen op de hiervoor genoemde regel. 5.12. Daarnaast weegt mee dat [werknemer] meer dan tien jaar samen met [A] de vaste verzorgende is geweest van [X] en dat in al die jaren een sterke vertrouwensband is ontstaan, zoals ook blijkt uit de notariële volmacht van [X] . Onder dergelijke omstandig-heden kan de kantonrechter zich voorstellen dat [werknemer] wat gemakkelijker is omgegaan met het gebruik van de pinpas van [X] in haar opdracht en zich wat minder bewust is geweest van de mogelijke risico’s en problemen. Dat is temeer het geval nu onbewist is dat [X] tot kort voor haar overlijden goed in staat was om haar eigen zaken en financiën te beheren en dat ook deed, en dat ervan mag worden uitgegaan dat [X] direct bezwaar zou hebben gemaakt indien haar was gebleken van financiële handelingen van [werknemer] die niet in overeenstemming waren met de wensen van [X] . [werknemer] heeft op de zitting ook voldoende toegelicht wat de mogelijke reden is geweest voor pinopnamen van € 1.000,00.
78
5.13. Dat [werknemer] heeft nagelaten de volmacht te melden aan Novum is op zichzelf niet een ernstig vergrijp dat moet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook in dit verband weegt mee dat niet is gebleken van kenbare en op schrift gestelde regels van Novum op dit punt. Verder is van belang dat op de zitting niet is weersproken de toelichting van [werknemer] dat zij de volmacht, nadat zij een exemplaar daarvan had gekregen van [X] , heeft opgeborgen en dat zij nadien geen reden meer heeft gehad om daaraan aandacht te besteden. 5.14. De kantonrechter houdt ook rekening met het feit dat er geen sprake is geweest van eerdere of vergelijkbare gedragingen van [werknemer] die aanleiding zijn geweest voor een waarschuwing. Het functioneren van [werknemer] is voor het overige ook steeds goed geweest, zoals Sumter op de zitting met nadruk heeft gesteld. 5.15. Op de zitting heeft Novum nog gesteld dat haar bedrijfsvoering hoe dan ook wordt geschaad door de verdenkingen jegens [werknemer] en door het voortduren van het strafrech-telijk onderzoek. Die mogelijke schade kan echter niet een zodanig groot gewicht in de schaal leggen dat om die reden ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten plaatsvinden, zonder dat er enig bewijs is of een voldoende concrete aanwijzing waaruit zou kunnen volgen dat [werknemer] zich daadwerkelijk aan verduistering of diefstal schuldig heeft gemaakt. Bovendien heeft Novum, daarnaar gevraagd, op de zitting maar één voorbeeld kunnen noemen van een cliënt die een vraag heeft gesteld over deze kwestie. Dat enkele voorbeeld is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de bedrijfsvoering van Novum wordt geschaad door de verdenking jegens [werknemer] en het strafrechtelijk onderzoek. 5.16. Novum heeft haar verzoek tot ontbinding niet alleen gegrond op verwijtbaar handelen van [werknemer] , maar ook op een verstoorde arbeidsverhouding. De stelling dat de arbeids-verhouding is verstoord, hangt echter direct samen met het standpunt van Novum dat [werknemer] zich verwijtbaar heeft gedragen. Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van verwijtbaar gedrag van [werknemer] dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaar-digen, is er ook geen grond om die arbeidsverhouding te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Novum heeft in dit kader ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding een zelfstandige grond voor ontbinding kan opleveren, temeer nu op de zitting is gebleken dat er maar zeer beperkt contact is tussen [werknemer] en Sumter. Voor zover door deze kwestie onrust onder het personeel van Novum is ontstaan, is het aan Novum om adequate maatregelen te nemen en één en ander in goede banen te leiden. 5.17. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Novum zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden.
79
5.18. De proceskosten komen voor rekening van Novum, omdat zij ongelijk krijgt. in de zaak van het tegenverzoek 5.19. De kantonrechter begrijpt dat het tegenverzoek van [werknemer] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding voorwaardelijk is gedaan, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Nu het verzoek om ontbinding van de arbeids-overeenkomst wordt afgewezen, hoeft het tegenverzoek dus niet te worden beoordeeld. 6 De beslissing De kantonrechter: 6.1. wijst de verzochte ontbinding af; 6.2. veroordeelt Novum tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 16 september 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter
80
ECLI:NL:RBOVE:2015:4663 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 16-10-2015 Datum publicatie 16-10-2015 Zaaknummer 4439824 EJ VERZ 15-355 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Ontbinding arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671 b lid 1 aanhef, onder a BW. Cumulatie van “d-”, “g-“, “h-“ en "e"-grond op basis van hetzelfde feitencomplex. Volgt afwijzing.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1004 Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 4439824 EJ VERZ 15-355 Beschikking van de kantonrechter van 16 oktober 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thales Nederland B.V., statutair gevestigd te Hengelo (O), verzoekende partij, hierna te noemen Thales, gemachtigde: mr. S.A. Holwerda, werkzaam bij Thales, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] , gemachtigde: mr. J. Boersma, werkzaam bij Das Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Groningen.
81
1 De procedure 1.1. De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 12 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Thales bij brief van 8 oktober 2015 nog stukken toegezonden. 2 De feiten 2.1. [verweerder] , geboren [1965] , is op 15 mei 2008 in dienst getreden bij Thales. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van Department Manager PRO, met een bruto maandsalaris van € 8.455,42 inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering. 2.2 In de zomer van 2014 heeft een audit plaatsgevonden onder leiding van de Manager Finance van Sensors, mevrouw [D] en de heer [L] , destijds de manager van [verweerder] , met betrekking tot functioneren van het SMU team. De resultaten hiervan zijn weergegeven in de als productie 5 bij verzoekschrift overgelegde sheets. 2.3 Ingaande 1 oktober 2014 is de heer [H] de manager van [verweerder] . 2.4 In oktober/november 2014 zijn (wederom) een flink aantal kostenoverschrijdingen binnen PRO boven water gekomen. Mede om deze reden is [verweerder] gevraagd een aantal wijzigingen in de bemanning van diverse projecten door te voeren en er dichter op te gaan zitten. Voor één project, het Goalkeeper project, was [verweerder] het niet eens met het voorstel van [H] om de Work Package Manager (WPM) te vervangen en heeft [verweerder] voorgesteld de betreffende persoon persoonlijk en van nabij te coachen. 2.5 Op 12 februari 2015 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden tussen [H] en [verweerder] . In het hiervan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende vermeld: Een aantal zaken uit je permanente responsibilities heb je erg goed gemanaged. Sterker nog, toen ik in oktober begon was ik erg onder de indruk van de strakke processen en structuren die je hebt opgezet en ook keurig onderhoudt. Daarnaast heb je een goed beeld van wat er technisch speelt, waardoor je ook hierdoor bijvoorbeeld schattings- en planningssessies erg sterk leidt.
82
Als dit soort processen echter toch resultaten opleveren die niet aan de verwachtingen beantwoorden, wacht je in mijn ogen heel (te) lang met het nemen van actie. Vraag jezelf goed af wat je belemmert dit te doen (i.e. proactief actie ondernemen), want ik ben ervan overtuigd dat als je actie zou ondernemen, je ook de goede dingen doet. Juist daarom doe je jezelf als manager enorm tekort. Daarmee is het in mijn ogen op zich maar een kleine stap voor je om te komen tot een dikke master-beoordeling op dit vlak. Echter, zolang je dit niet doet, komt het totaalbeeld dat je als manager neerzet niet verder dan een sustainbeoordeling. Door het vertrek van [G] eind 2013 en [M] begin 2014 kreeg je een grote kans te laten zien wat je kunt als eind verantwoordelijk manager. Je kwam daarmee echter ook vol in de wind te staan en die wind was met alle kostenovershoots enorm sterk. Het zou niet eerlijk zijn jou de overshoots bij PRO als enige aan te rekenen. Hiervoor zijn immers vele partijen verantwoordelijk, van topmanagers die in het verleden vonden “dat het wel voor een paar miljoen minder kon ” tot engineers die goedbedoeld toch allerlei dingen extra in het product stopten omdat ”het daardoor beter wordt”. Dat doe ik dan ook niet. Waar het om gaat is wat jij zelf hebt gedaan om te proberen het tij te keren. Ik kan maar terugkijken tot 1 oktober, maar sinds die tijd heb ik me vele malen afgevraagd hoe lang je nog gewacht zou hebben met het nemen van bepaalde acties (...). Ga niet naar een WPR als chef van de afdeling èn als chef van de WMPs, om daar te horen dat ze weer een miljoen aan overshoot melden. Dat hoor je al lang te weten… Laat in alles wat je doet aan de medewerkers zien dat dit niet langer kan, wordt functioneel eens boos op iemand, ga met de teams in gesprek, bijt je in bepaalde dossiers vast als een pitbull en complimenteer mensen waarvan je ziet dat ze meeknokken. Je zal hiervoor een stukje buiten je “comfort zone” moeten treden. Je zult dan echter verrast zijn hoe enorm je aan impact en contribution gaat winnen. (...) Je team van clustermanagers functioneert goed. Blijf wel letten op de mensen waar je niet dagelijks contact mee hebt (...) Zoek coaching als die je niet gegeven wordt. Zoek “sparringpartners” (…) om problemen en mogelijke oplossingen te bespreken. Je hoeft het echt niet allemaal zelf op te lossen. Ik vond het best moeilijk om je beoordeling te schrijven. Een beetje omdat ik je nog niet zo lang ken, maar veel meer omdat ik in bepaalde dimensies zelden een manager heb gezien die zijn zaakjes zo goed voor elkaar heeft als jij. In mijn ogen zijn er maar een paar dingen die je anders zou moeten doen om te veranderen in een overall goede manager die met impact zijn team aanstuurt. Het woord is al vaker genoemd, maar zodra je proactiever en minder afwachtend gaat optreden, kun je het in mijn ogen als manager nog ver schoppen. Maar het moge duidelijk zijn: ik vind die skill wel essentieel voor een eindverantwoordelijk manager.
83
(…). 2.6 Medio februari 2015 is opnieuw een forse kostenstijging op het project Goalkeeper gebleken (€ 700.000,00). Ook de beoogde einddatum bleek niet gehaald te kunnen worden. 2.7 Ingaande 19 maart 2015 is [verweerder] uit zijn functie ontheven. Hierna is overleg gevoerd over herplaatsingsmogelijkheden en zijn diverse testen en analyses verricht door de Stichting Metalelektro. 2.8 In een gesprek op 19 mei 2015 is de uitkomst van het assessment dat [verweerder] heeft gehad bij de Metalelektro Personeelsdiensten besproken. In het ter zake door [X] opgemaakte verslag is onder meer het volgende vermeld: Hierbij bevestig ik hetgeen we hebben besproken tijdens het terugkoppelingsgesprek op 19 mei 2015 waarbij jezelf, [L] (…), [W] (…), [Y] (HRmanager) en ondergetekende aanwezig waren (…) Aanleiding voor dit gesprek is het feit dat jou direct leidinggevende, [H] , in maart en april met jou heeft besproken waarom hij niet tevreden is over de wijze waarop jij invulling geeft aan de functie (…) en de conclusie heeft getrokken dat hij niet het vertrouwen heeft dat de geconstateerde kostenoverruns (en de late detectie daarvan) niet nogmaals zouden kunnen plaatsvinden. Hij heeft destijds met je afgesproken gezamenlijk te kijken naar andere mogelijkheden binnen Thales. De kwaliteiten, waarover je beschikt, komen niet tot hun recht in de managementfunctie waarin je zat. (…) Uit het assessment komen talenten naar voren als een empathisch vermogen, praktisch en analytisch vermogen. Door ja communicatiestijl (...) en drijfveren (...) Kom je zeer zakelijk over, waardoor je strategisch adviserend sterk overkomt. Het inspireren en motiveren van medewerkers past vanuit jouw natuur minder goed bij jou. (...) Verder hebben we besproken dat (...) door jou gewenste functies zijn beschreven die je zelf hebt aangedragen. [W] gaf tijdens ons overleg hierover aan dat zij deze functies niet heeft geanalyseerd en getoetst op geschiktheid. Tijdens het gesprek komt naar voren dat de aangehaalde functies alle managementfuncties zijn. In plaats van de mogelijkheden die je zelf hebt aangedragen hebben wij besproken dat het verstandig is om nog eens naar andere functies met een meer adviserende rol te gaan kijken, aangezien wij denken dat het beter bij jou zou passen. Probleem is wel dat dergelijke functies schaars zijn binnen Thales op jouw niveau. (...) 3 Het verzoek 3.1. De werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te
84
ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel d, subsidiair onderdeel g, meer subsidiair onderdeel h BW. Tijdens de mondelinge behandeling is hieraan, naar de kantonrechter aanneemt, als uiterst subsidiair, onderdeel e, aan toegevoegd. 3.2. Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van primair disfunctioneren, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, meer subsidiair omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, uiterst subsidiair verwijtbaar handelen van de werknemer. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht. 3.3. Vanaf 2010/2011 zijn de kostenoverruns, de (veel te) late detectie daarvan en het onvermogen om hier grip op te krijgen, regelmatig onderdeel van gesprek geweest tussen [verweerder] en het MT van Sensors. In 2013 is sprake geweest van wat verbetering, terwijl in 2014 de overschrijdingen weer toenamen, zodat in de zomer van 2014 een audit heeft plaatsgevonden. In oktober/november 2014 waren er weer flinke kostenoverschrijdingen. De druppel die de emmer deed overlopen betrof echter het project Goalkeeper. De WPM die [verweerder] niet wilde vervangen en waarvan hij had toegezegd deze persoonlijk te coachen, heeft half februari 2015 meegedeeld dat sprake is van een forse kostenstijging van € 700.000,00 op het project Goalkeeper, terwijl [verweerder] nog maar enkele dagen daarvoor desgevraagd heeft aangegeven dat ‘alles goed’ was. Er bestaat geen vertrouwen meer in het functioneren van [verweerder] , mede omdat de betreffende WPM heeft meegedeeld [verweerder] in december 2014-januari 2015 nauwelijks gezien te hebben. Het standpunt van Thales houdt in dat het niet zo kan en mag zijn dat [verweerder] zijn eindverantwoordelijkheid als manager in de kostenoverschrijdingen ontkent c.q. bagatelliseert. 3.4. Ook de overige ontslaggronden baseert Thales op het bovengenoemde feitencomplex. 3.5. Wat betreft de herplaatsingsmogelijkheden stelt Thales dat zich in de afgelopen maanden geen passende vacature heeft voorgedaan en dat. mede dankzij de verliezen binnen Sensors en de achterblijvende orderintake, een herstructurering niet is uit sluiten binnen Thales Hengelo. 4 Het verweer 4.1. De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. 4.2. Van disfunctioneren is geen sprake. In maart 2015 is [verweerder] door zijn direct leidinggevende afgerekend op een tegenvallend resultaat op het project Goalkeeper waarbij geen enkele mogelijkheid meer is geboden om verbetering te
85
laten zien. Uit het assessment blijkt, anders dan Thales stelt, in het geheel niet dat hij niet geschikt zou zijn voor een managementfunctie. Ook uit de beoordelingsverslagen blijkt zulks niet. [verweerder] benadrukt dat hij, nadat hij uit zijn functie is gezet, gemotiveerd op zoek is gegaan naar een nieuwe werkplek binnen Thales, echter Thales is van mening dat het ‘managementprofiel van [verweerder] niet bij Thales past’. 4.3. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding van € 80.326,49 bruto (gebaseerd op de neutrale kantonrechtersformule). Het niet aankondigen van het besluit en het niet bieden van de gelegenheid tot verandering/verbetering is zwaar nalatig van de zijde van Thales. 5 De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.3. Thales voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in primair het disfunctioneren van [verweerder] , de d-grond. Thales heeft ook een subsidiaire, meer subsidiaire en zelfs een uiterst subsidiaire grond voor de verzochte ontbinding naar voren gebracht, maar nu de gestelde omstandigheden echter enkel zijn terug te voeren op de gestelde ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, kan Thales hierin niet worden gevolgd. In ieder geval is hetgeen door Thales is aangedragen, bepaald onvoldoende om te kunnen spreken van een voldragen ontslaggrond op de g-, h- dan wel e-grond. Het komt in casu derhalve aan op de vraag of [verweerder] , zoals door Thales primair is gesteld, ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten, waarbij als voorwaarde geldt dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. 5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Thales in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.5.
86
[verweerder] is vanaf maart/april 2011 werkzaam in de functie Department Manager PRO. Thales stelt weliswaar dat vanaf 2010/2011 de kostenoverruns, de (veel te) late detectie daarvan en het onvermogen om daar grip op te krijgen, regelmatig onderdeel van gesprek zijn geweest tussen [verweerder] en Thales, Thales heeft desgevraagd echter niet kunnen onderbouwen waaruit dit blijkt in de overgelegde beoordelingsverslagen over de jaren tot en met 2013. Eerst in het Appraisal 2014 staan enkele kanttekeningen. Hier zal straks nader op worden ingegaan. 5.6. In de zomer van 2014 heeft vervolgens een audit plaatsgevonden met betrekking tot het functioneren van het SMU-team. De resultaten van deze audit zijn, zo wordt door Thales gesteld, besproken in een MT-vergadering van 24 juni 2014. De betreffende stukken zijn overgelegd als productie 5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Thales gewezen op hetgeen op pagina 5 en 6 vermeld staat, maar niet inzichtelijk is gemaakt dat zulks voor conto van [verweerder] zou dienen te komen. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat een en ander aanleiding is geweest om een meer of minder indringend gesprek te voeren met [verweerder] . 5.7. In oktober 2014 treedt [H] aan als leidinggevende van [verweerder] . Eind november 2014 blijken [H] en [verweerder] van mening te verschillen over het al dan niet vervangen van de WPM op het Goalkeeper project. Op aandringen van [verweerder] blijft de WPM aan omdat, zo begrijpt de kantonrechter, het langlopende project zijn einde nadert en de betreffende persoon technisch goed op de hoogte is. Wel zegt [verweerder] toe de WPM te zullen coachen. Als medio februari 2015 blijkt dat wederom een forse kostenoverschrijding op het project Goalkeeper heeft plaatsgevonden en de beoogde einddatum bij lange na niet wordt gehaald, is voor Thales de maat vol, met name omdat [verweerder] kort daarvoor desgevraagd heeft meegedeeld dat alles goed ging en het [H] niet gebleken is dat [verweerder] de WPM heeft gecoacht. 5.8. De kantonrechter overweegt dat ook hier partijen van mening verschillen over hetgeen daadwerkelijk de grondslag vormt voor de medio februari 2015 gebleken forse kostenoverschrijding. [verweerder] stelt dat voor dit project eerst rond de jaarwisseling is gestart met werken volgens het Agile proces, terwijl andere projecten al eerder zijn overgestapt. Bovendien was de medio februari 2015 geraamde kostenoverschrijding nog onnauwkeurig, evenals de inschatting van de doorlooptijd. Thales stelt daarentegen dat [verweerder] zijn eindverantwoordelijkheid als manager probeert te bagatelliseren en in ieder geval onvoldoende de vinger aan de pols heeft gehouden. 5.9. De kantonrechter overweegt dat op basis van de voorhanden zijnde gegevens onduidelijk is of [verweerder] tekort is geschoten in zijn functie als Department Manager PRO. Niet alleen ontbreekt elke verslaglegging van hetgeen tussen partijen is besproken nadat de kostenoverschrijding en de nog af te ronden ‘storypunten’ aan het licht zijn gekomen, ook in het beoordelingsverslag 2014 dat kort voordien is opgesteld zijn geen duidelijke aanknopingspunten te vinden dat Thales in de persoon van [H] serieus twijfelt aan de managementcapaciteiten van [verweerder] . Weliswaar staat vermeld dat [verweerder] in de ogen van [H] heel (te) lang wacht met het nemen van actie als de resultaten van de processen niet
87
aan de verwachtingen beantwoorden, ook staat vermeld dat [H] ervan overtuigd is dat als [verweerder] actie onderneemt, hij het goed doet. Voorts acht de kantonrechter niet onbelangrijk hetgeen op pagina 2 vermeld staat over de toerekening van overshoots bij PRO. Bovendien heeft het (niet adequaat) handelen dat Thales [verweerder] thans verwijt, plaatsgevonden voordat het beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden, zodat [verweerder] niet meer in staat is geweest zijn functioneren aan te passen. 5.10. Ook indien [verweerder] wel tekort zou zijn geschoten in de door hem toegezegde coaching van de WPM op het Goalkeeperproject doordat hij onvoldoende er bovenop heeft gezeten en te lang heeft gewacht met het ondernemen van actie, is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. Immers, niet gebleken is dat Thales [verweerder] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren op dit punt te verbeteren en hem ter zake een coachingstraject aan te bieden. Ook uit het assessment is niet gebleken dat [verweerder] niet geschikt is voor een managementfunctie, het is [H] die het vertrouwen kwijt is geraakt dat een (late detectie van de) kostenoverrun met [verweerder] als Department Manager PRO niet opnieuw zou kunnen plaatsvinden. Een en ander staat treffend verwoord in de hiervoor onder 2.8 opgenomen brief van 19 mei 2015. 5.11 De kantonrechter komt tot de conclusie dat, nu niet is voldaan aan één van de in artikel 7:669 lid 3 genoemde ontslaggronden, het verzoek van Thales dient te worden afgewezen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal dus niet worden ontbonden. 5.12. De proceskosten komen voor rekening van Thales, als de in het ongelijk gestelde partij. 6 De beslissing De kantonrechter: 6.1. wijst de verzochte ontbinding af; 6.2. veroordeelt Thales tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris gemachtigde. 6.3. verklaart deze beschikking ten aanzien van het onder 6.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.
88
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2015.
89
ECLI:NL:RBNNE:2015:3638 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 22-07-2015 Datum publicatie 24-07-2015 Zaaknummer 4255110 AR VERZ 15-2 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Wwz, ontbinding ingevolge art. 7:671b jo 7:699 lid 3 d BW, geen andere vergoeding dan transitievergoeding of billijke vergoeding mogelijk
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 672 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0680 JAR 2015/198 met annotatie door mr. R.L. van Heusden Prg. 2015/229 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 4255110 \ AR VERZ 15-2 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671b lid 1 BW d.d. 22 juli 2015 inzake de stichting [verzoekster], gevestigd te [plaats] , verzoekster, gemachtigde: mr. E.M. van der Molen, tegen
90
[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, gemachtigde: mr. J.J. de Reuver. Partijen zullen hierna de werkgever en de werknemer worden genoemd. 1 De procedure 1.1. De werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 1 juli 2015. 1.2 De werknemer heeft op 3 juli 2015 een verweerschrift ingediend. 2 De beoordeling 2.1. De werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat, na een aanvankelijk naar behoren functioneren van werknemer, de eisen die vandaag de dag aan de functie worden gesteld, zodanig zwaarder zijn geworden, dat het uitoefenen van de functie inmiddels een te grote druk legt op de werknemer en dat regelmatig overleg, begeleiding en coaching helaas niet tot een verbetering hebben geleid, zodat werknemer niet langer als directeur bij werkgever aan het werk kan blijven, alsmede dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet meer mogelijk is. Van enig opzegverbod is geen sprake. 2.2. De werkgever verzoekt om ontbinding per 1 november 2015, stellende dat daarmee de termijn voor opzegging als bedoeld in artikel 7:672 BW in acht is genomen. De werkgever voert voorts aan dat er op basis van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding geen transitievergoeding verschuldigd is nu de werknemer op basis van de CAO voor het Primair Onderwijs, meer in het bijzonder de Regeling Werkloosheidsregeling Onderwijspersoneel (WOPO), aanspraak kan maken op een bovenwettelijke WW-uitkering. Desalniettemin is de werkgever bereid om de werknemer behulpzaam te zijn bij het vinden van een nieuwe betrekking, zodat de werkgever verzoekt om ter gelegenheid van de ontbinding aan de werknemer een vergoeding toe te kennen van € 5.000,00 inclusief BTW op declaratiebasis, te besteden aan outplacement en/of scholing. 2.3. De werknemer heeft erkend dat, ondanks gesprekking, coaching en begeleiding, het voor hem steeds moeilijker is geworden om de functie van schooldirecteur in het basisonderwijs uit te voeren op een wijze die aan de vereisten van de huidige tijd voldoet, zonder dat dit aan werknemer kan worden verweten. Ook de werknemer ziet geen mogelijkheden meer voor herplaatsing. Tevens heeft de werknemer erkend dat bij een ontbinding per 1 november 2015 de volledige opzegtermijn in acht wordt genomen en dat van enig opzegverbod geen sprake
91
is. De werknemer verzoekt primair om afwijzing van het verzoek en subsidiair om bij toewijzing aan hem een vergoeding van € 5.000,00 toe te kennen voor outplacement en/of scholing. 2.4. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Alhoewel de werkgever niet met zoveel woorden heeft gesteld welke van de in artikel 7:669 lid 3 BW vermelde gronden aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd, begrijpt de kantonrechter het verzoek van de werkgever aldus dat als redelijke grond voor ontbinding wordt aangevoerd de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, als neergelegd in artikel 7:669 lid 3 onder d BW. 2.5. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:699 lid 3 onder d BW overweegt de kantonrechter als volgt. Nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer waarin ondanks dat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld geen verbetering is gekomen, dat herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk moet worden geacht en dat geen sprake is van enig opzegverbod, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW, is er geen mogelijkheid tot herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn en gelden geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettig voorschrift, zodat aan de voorwaarden van artikel 7:671b lid 2 BW is voldaan. 2.6. Partijen zijn het er voorts over eens dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2015 de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 BW in acht wordt genomen, zodat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW zal worden ontbonden per 1 november 2015. 2.7. Voor wat betreft het verzoek tot toekenning van een bedrag van € 5000,- ten behoeve van outplacement- en/of scholing overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst biedt de wet de kantonrechter slechts de mogelijkheid om twee soorten vergoedingen toe te kennen, de transitievergoeding of de billijke vergoeding. De werkgever heeft toegelicht dat ten gevolge van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding in de onderhavige situatie geen transitievergoeding verschuldigd is, hetgeen door de werknemer is erkend. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer is - behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen - alleen
92
mogelijk en bedoeld voor een geval waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zoals onder andere in artikel 7:671b lid 8 onder c BW is bepaald. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, ontbreekt de grondslag voor het toewijzen van de door de werkgever aangeboden vergoeding. Dit deel van het verzoek zal derhalve worden afgewezen. 2.8. Gezien de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 3 De beslissing De kantonrechter: 3.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; 3.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 3.3. wijst af het meer of anders verzochte. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015 door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
93
ECLI:NL:RBROT:2015:5903 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 13-08-2015 Datum publicatie 14-08-2015 Zaaknummer 4353644 VZ VERZ 15-16360 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Geregelde ontbinding op basis van art. 96 Rv. Partijen woonachtig c.q. gevestigd te Den Haag. Ontbinding verzocht op grond van 7:669 lid 3 sub g BW. Ontbinding toegewezen, echter geen wettelijke grondslag voor toekenning van overeengekomen vergoeding.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0760 Prg. 2015/246 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4353644 VZ VERZ 15-16360 uitspraak: 13 augustus 2015 beschikking ex artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, houdende ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW in de zaak van: stichting [Stichting X.] , gevestigd te Den Haag, verzoekster, gemachtigde: mr. drs. M.A. Kuyt-Fokkens, advocaat te Voorburg, tegen [verweerder] , wonende te Den Haag, verweerder,
94
gemachtigde: mw. mr. J.K. Bekhof (DAS Rechtsbijstand te Amsterdam). 1 Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 6 augustus 2015; - het verweerschrift, eveneens ter griffie ontvangen op 6 augustus 2015. Beide partijen hebben de kantonrechter verzocht op de voet van artikel 96 Rv de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW. Daarbij hebben partijen te kennen gegeven geen prijs te stellen op een mondelinge behandeling van het verzoek. Niet gebleken is dat partijen zich het recht op hoger beroep hebben voorbehouden als bedoeld in artikel 333, laatste volzin Rv. 2 De vaststaande feiten Aan de genoemde stukken kan wat de feiten betreft het volgende worden ontleend: - verweerder, geboren [geboortedatum] 1956, is sinds 1 oktober 1997 bij verzoekster in dienst, laatstelijk in de functie van directeur; - het salaris van verweerder bedraagt thans € 5.707,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag; - de opzegtermijn bedraagt 4 maanden. 3 Het verzoek Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016 op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub g BW. Daarbij stelt verzoekster - kort samengevat en voor zover thans van belang - dat tussen partijen in toenemende mate sprake is van een verschil van inzicht tussen verweerder en het bestuur van verzoekster. Dit verschil van inzicht is (zelfs na inzet van mediation) onherstelbaar gebleken en voortzetting van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk, althans kan niet van haar worden gevergd, waarbij verzoekster overigens aantekent dat partijen over en weer van de ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt. Herplaatsing is niet mogelijk, althans ligt niet in de rede, nu verweerder directeur is en verzoekster een zeer kleine organisatie is. Verzoekster heeft voorts te kennen gegeven dat verweerder thans arbeidsongeschikt is, doch binnen afzienbare tijd is zijn herstel te verwachten. Bovendien houdt het onderhavige ontbindingsverzoek geen verband met de ziekte of een ander opzegverbod. Verzoekster heeft zich bereid verklaard om aan verweerder bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding te betalen van € 125.000,- bruto, waarbij geldt dat in die vergoeding de transitievergoeding is begrepen. 4 Het verweer Verweerder heeft - kort samengevat en voor zover thans van belang aangevoerd dat hij niet kan ontkennen dat in de loop van het dienstverband een verschil van inzicht is ontstaan omtrent de wijze waarop hij invulling dient te
95
geven aan de bedongen arbeid. Overleg over de ontstane situatie heeft niet tot een oplossing geleid en gaandeweg is duidelijk geworden dat het verschil van inzicht onoverbrugbaar is. Verweerder erkent dat herplaatsing in een andere passende functie binnen de organisatie van verzoekster niet tot de mogelijkheden behoort. Verweerder betreurt de thans ontstane situatie, doch hij heeft benadrukt dat hem daarvan geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Voor het geval dat de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou overgaan, heeft verweerder aanspraak gemaakt op de door verzoekster aangeboden vergoeding van € 125.000,- bruto, waarin zijn aanspraken op de transitievergoeding begrepen zijn. Verweerder heeft tevens te kennen dat hij op het moment van indiening van het verzoekschrift op medische gronden arbeidsongeschikt is, doch verweerder erkent dat er geen verband bestaat tussen zijn ziekte en het ontbindingsverzoek. De reden van het ontbindingsverzoek is immers gelegen in het tussen partijen gerezen verschil van inzicht. 5 De beoordeling van het verzoek 5.1. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ingevolge artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan van verzoekster niet kan worden verlangd de arbeidsverhouding voort te zetten en dat herplaatsing van verweerder in een andere passende functie niet tot de mogelijkheden behoort, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW. Verweerder is op dit moment weliswaar arbeidsongeschikt, doch partijen zijn het erover eens dat het onderhavige ontbindingsverzoek geen enkel verband houdt met de ziekte van verweerder, zodat de ziekte geen beletsel vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bovendien blijkt uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld dat binnen afzienbare tijd het herstel van verweerder te verwachten valt. 5.2. Partijen zijn het er voorts over eens dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016 de opzegtermijn in acht wordt genomen, zodat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW zal worden ontbonden met ingang van genoemde datum van 1 januari 2016. 5.3. Voor wat betreft het verzoek tot toekenning van de tussen partijen afgesproken vergoeding van € 125.000,- bruto overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst biedt de wet de
96
kantonrechter slechts de mogelijkheid om twee soorten vergoedingen toe te kennen, te weten de transitievergoeding en/of de billijke vergoeding. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer is - behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen - alleen mogelijk en bedoeld voor een geval waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zoals onder andere in artikel 7:671b lid 8 onder c BW is bepaald. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, kan de kantonrechter de tussen partijen afgesproken vergoeding niet op die grond aan verweerder toekennen. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat genoemde vergoeding van € 125.000,- bruto de transitievergoeding te boven gaat, terwijl bovendien geldt dat de tussen partijen afgesproken vergoeding hoger is dan het in artikel 7:673 lid 2 BW genoemde bedrag van € 75.000,- bruto, zodat ook het bepaalde in genoemd artikel geen grondslag biedt voor toekenning van de door partijen afgesproken vergoeding. Voor afwijzing van de vergoeding bestaat naar het oordeel van de kantonrechter echter ook geen grond, nu uit de stellingen van partijen blijkt dat zij daarover overeenstemming hebben bereikt. De kantonrechter zal op na te melden wijze in het dictum van deze uitspraak melding maken van de tussen partijen op dit punt getroffen regeling. 5.4. Gelet op de aard van het geschil worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden. 6 De beslissing De kantonrechter: rechtdoende bij wijze van art. 96 Rv: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016; verstaat dat verzoekster aan verweerder een vergoeding betaalt van € 125.000,bruto, in welk bedrag de aanspraken van verweerder op de transitievergoeding begrepen zijn; bepaalt dat partijen overigens ieder de eigen kosten van deze procedure dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 710
97
ECLI:NL:RBOVE:2015:3897 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 25-08-2015 Datum publicatie 27-08-2015 Zaaknummer 4304869 \ EJ VERZ 15-175 Formele relaties Tussenuitspraak: ECLI:NL:RBOVE:2015:3663 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Eindbeschikking formele ontbinding, geen beëindigingsvergoeding, wel ontbinding op langere dan wettelijke termijn.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl Prg. 2015/232 AR-Updates.nl 2015-0810 JAR 2015/238 met annotatie door mr. drs. A.M. Helstone Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer : 4304869 \ EJ VERZ 15-175 Beschikking van de kantonrechter van 25 augustus 2015 in de zaak van de stichting Stichting BSV, gevestigd en kantoorhoudende te Borne, verzoekende partij, hierna te noemen werkgever, gemachtigde: mr. H. van Essen, advocaat te Enschede, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen werknemer, gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren, advocaat te Enschede. 1
98
De procedure Deze blijkt uit: 1.1. de tussenbeschikking van 30 juli 2015; 1.2. de aantekeningen, gemaakt door de griffier tijdens de mondelinge behandeling welke heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2015, waar namens werkgever zijn verschenen de heer [D] en mevrouw [O] , bijgestaan door mr. F.J. van der Vaart. 1.3 Beschikking is vervolgens bepaald op heden. 2 De nadere beoordeling 2.1. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen gesteld dat zowel werkgever als werknemer belang heeft bij een beslissing van de rechter omtrent de beëindiging van het dienstverband omdat het participatiefonds een dergelijke beslissing verlangt teneinde, zonder extra kosten voor werkgever, een wachtgelduitkering aan werknemer te kunnen verstrekken. Niet altijd is daarvoor een beschikking vereist, maar dan moet aan andere voorwaarden zijn voldaan, waaraan niet voldaan wordt. 2.2. Voorts hebben partijen laten weten dat zij een nadere, langere, opzegtermijn zijn overeengekomen, welke met zich brengt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016 in overeenstemming is met de wijze waarop de wetgever de kantonrechter heeft voorgeschreven de ontbindingstermijn te berekenen. De kantonrechter zal tot ontbinding met ingang van 1 januari 2016 overgaan. 2.3. Zoals bij tussenbeschikking is overwogen, heeft de wetgever de kantonrechter niet de bevoegdheid gegeven tot toekenning van een vergoeding, anders dan een transitievergoeding of een billijke vergoeding, over te gaan. Partijen hebben laten weten dat zij ter zake een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin de toezegging van werkgever is opgenomen. De kantonrechter verstaat dan ook dat werkgever zich bereid verklaard heeft om in het kader van de beëindiging van het dienstverband aan werknemer een vergoeding te betalen ten bedrage van € 23.000,- bruto, van welk bedrag werknemer € 5000,- (inclusief btw) onder meer, maar niet uitsluitend, kan aanwenden voor outplacement en/of scholing. 2.4. Nu ontbonden wordt zoals is verzocht en aan werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend, hoeft werkgever geen gelegenheid te worden gegeven om het verzoek in te trekken. 2.5. Kosten zullen worden gecompenseerd in dier voege dat iedere partij haar eigen
99
kosten draagt. 3 De beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst het ingang van 1 januari 2016; - compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.
100
ECLI:NL:RBDHA:2015:9849 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 24-08-2015 Datum publicatie 25-08-2015 Zaaknummer 4287230 RP VERZ 15-50497 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW nadat partijen ter zitting tot overeenstemming zijn gekomen
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0801 Prg. 2015/256 JAR 2015/230 met annotatie door mr. drs. A.M. Helstone Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team kanton Den Haag FH Zaaknr./rolnr.: 4287230 RP VERZ 15-50497 Uitspraakdatum: 24 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C&E Draad Bewerking B.V., gevestigd te De Lier, gemeente Westland, verzoekende partij, verder te noemen: de werkgever, gemachtigde: mr. E. Spijer, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] ,
101
verwerende partij, verder te noemen: de werknemer, gemachtigde: mr. J. van de Kreeke. 1 Het procesverloop 1.1. De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Dat verzoekschrift is binnengekomen op 10 juli 2015. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 17 augustus 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden van beide partijen hebben zich ter zitting van pleitnotities bediend. 2 De beoordeling 2.1. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding en dat herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk is. 2.2. Partijen zijn het erover eens dat hun arbeidsverhouding is verstoord in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. 2.3. Nu de arbeidsverhouding is verstoord, en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. 2.4. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een opzegtermijn van twee maanden. Daarvan uitgaande zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 november 2015. 2.5. Partijen zijn het er ook over eens dat de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto in totaal. Voorts zijn partijen het erover eens dat de werknemer aanspraak heeft op vergoeding van € 25.000,00 netto ten titel van verbeurde dwangsommen. De werkgever zal daarom worden veroordeeld tot betaling van die vergoedingen.
102
2.6. De werkgever heeft ter zitting te kennen gegeven dat geen gebruik zal worden gemaakt van de bevoegdheid om het verzoek in te trekken. De werkgever hoeft daarom ook geen gelegenheid te krijgen voor intrekking. 2.7. Gezien de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 3 De beslissing De kantonrechter: 1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; 2. veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen van in totaal € 50.000,00 bruto en een vergoeding van € 25.000,00 netto ten titel van verbeurde dwangsommen; 3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door R.J. ter Kuile, kantonrechter en op 24 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
103
ECLI:NL:RBROT:2015:7121 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 23-09-2015 Datum publicatie 06-10-2015 Zaaknummer 4319266 HA VERZ 15-171 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie WWZ. Ontbinding arbeidsovereenkomst ex art. 7:671b BW. Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt en het verzoek gewijzigd. De overeengekomen vergoeding, die hoger is dan de transitievergoeding, wordt toegewezen op grond van art. 7:686a BW.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 686a Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0974 JAR 2015/271 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4319266 HA VERZ 15-171 uitspraak: 23 september 2015 beschikking ex artikel 7:671b Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Zeehavenbedrijf Dordrecht (“ZHD”), gevestigd te Dordrecht, verzoeker, gemachtigde: mr. P.F. van den Brink, tegen [verweerder], wonende te Papendrecht, verweerder,
104
gemachtigde: mr. E. Crooy. Partijen worden hierna aangeduid als ZHD en [verweerder]. 1 Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 24 juli 2015; - het verweerschrift. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2015. 2 De vaststaande feiten 2.1 Aan de genoemde stukken kan wat de feiten betreft het volgende worden ontleend. 2.2 [verweerder] is vanaf 3 juli 1995 in dienst van ZHD. Thans vervult hij de functie van kraanmachinist en bedraagt zijn salaris € 3.344,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.3 [verweerder] heeft in de nacht van 5 juni op 6 juni 2015 in het kader van zijn werkzaamheden een partij alumina gelost op de terminal van ZHD te Moerdijk. 2.4 Het naastgelegen bedrijf Wupperman Staal Nederland N.V. heeft op 8 juni 2015 een klacht ingediend bij ZHD over de wijze waarop de werkzaamheden zijn verricht. Naar aanleiding van deze klacht heeft op 9 juni 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen [de heer B.] directeur van ZHD, en [verweerder]. 3 Het verzoek Het verzoek van ZHD strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Aan haar verzoek legt zij ten grondslag dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld dan wel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. 4 Het verweer [verweerder] stelt zich op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen en subsidiair verzoekt hij om toekenning van een billijke vergoeding. 5 De beoordeling van het verzoek 5.1 Uit artikel 7:669 lid 1 BW jo. artikel 7:671b lid 1 en onder a BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet
105
mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 5.2 Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. ZHD stelt zich niet langer op het standpunt dat sprake is van verwijtbaar handelen zoals bedoeld in artikel 7:669 lid e BW, terwijl [verweerder] erkent dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat deze dient te worden beëindigd. Daarmee staat vast dat sprake is van een redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en dat herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt. Niet gebleken is dat sprake is van een opzegverbod. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden. 5.3 Op grond van artikel 7:671b lid 8 BW dient het einde van de arbeidsovereenkomst ten minste te worden bepaald op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing kan daarop in mindering worden gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. 5.4 In dit geval geldt een opzegtermijn van vier maanden. Partijen hebben verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 januari 2016. Nu het verzoekschrift is ontvangen op 24 juli 2015 is voldaan aan het vereiste van artikel 7:671b lid 8 BW. 5.5 Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat ZHD aan [verweerder] een bedrag betaald van € 80.000,- bruto. Dit bedrag bestaat uit de transitievergoeding van € 52.088,50 en overeengekomen extra vergoeding van € 27.911,50. Partijen hebben de kantonrechter verzocht in de ontbindingsbeschikking een veroordeling van ZHD op te nemen tot betaling van dit bedrag aan [verweerder]. Op grond van artikel 7:686a BW kan [verweerder] in deze procedure hiertoe een vordering instellen. ZHD zal daarom worden veroordeeld tot betaling van het overeengekomen bedrag. 5.6 De overige afspraken die tussen partijen zijn gemaakt vallen buiten het bereik van deze procedure. Deze afspraken zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. 5.7 Gelet op de aard van het geschil bestaat geen aanleiding om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden. 6 De beslissing De kantonrechter,
106
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016; veroordeelt ZHD tot betaling van een bedrag van € 80.000,- bruto aan [verweerder]; bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 371
107
ECLI:NL:RBROT:2015:7335 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 15-10-2015 Datum publicatie 23-10-2015 Zaaknummer 4374767 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Toepassing van artikel XXII lid 7 WWZ is in deze gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Wn heeft recht op transitievergoeding, ondanks voorziening/vergoeding ogv CAO
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1040 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4374767 VZ VERZ 15-17162 uitspraak: 15 oktober 2015 beschikking ex artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de stichting Stichting Woonvisie, gevestigd te Ridderkerk, verzoekster, gemachtigde: mr. G.E.M. Gijsberts te Woerden, tegen [verweerster], wonende te Hoogvliet, Rotterdam, verweerster, gemachtigde: mr. J.H.M. Nijhuis. Partijen worden hierna ‘Woonvisie’ en ‘[verweerster]’ genoemd.
108
1 Het verloop van de procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 12 augustus 2015; - het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 11 september 2015; - de pleitnotities van Woonvisie. 1.2 Het verzoek is op 24 september 2015 mondeling behandeld. Namens Woonvisie is de heer [L.] (P&O) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, eveneens bijgestaan door de gemachtigde. 1.3 De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 2 De feiten 2.1 [verweerster], geboren op [geboortedatum] 1977, is met ingang van 1 mei 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Woonvisie, A.W. Volksbelang gevestigd te Rhoon, in de functie van verhuurmakelaar/woonconsulent, voor 32 uur per week. 2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Woondiensten, hierna te noemen: “de CAO” van toepassing. In artikel 2.12 lid 1 staat het volgende: “Een werknemer krijgt na het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij onvrijwillig ontslag, van zijn ex-werkgever een aanvulling op zijn uitkering volgens de Werkloosheidswet (WW). De eerste drie maanden wordt de WWuitkering door de ex-werkgever aangevuld tot 80 procent van het nettosalaris dat gold voor de ex-werknemer bij zijn uitdiensttreding”. 2.3 Met ingang van 1 juni 2011 is A.W. Volksbelang gefuseerd met Woonvisie. Woonvisie was fusiedrager. Zij is een woningcorporatie, een toegelaten instelling als bedoeld in de Woningwet. 2.4 In het kader van de reorganisatie in 2012 is [verweerster] bij Woonvisie in eerste instantie geplaatst in een combinatie van twee functies, die van Verhuurmedewerker en Administratief medewerker BOG (bedrijf onroerend goed). 2.5 Vanaf januari 2013 bekleedt [verweerster] alleen nog de functie van Verhuurmedewerker. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 2.954,70 bruto exclusief vakantietoeslag. 2.6 Gedurende het dienstverband heeft [verweerster] wegens ziekte langdurig niet gewerkt. De eerste langdurige ziekteperiode betrof de periode 8 oktober 2009 tot
109
15 mei 2012. De tweede ziekteperiode betrof de periode 24 oktober 2013 tot 1 mei 2014. 2.7 In die periodes hebben diverse gesprekken met de leidinggevende van [verweerster], met collega’s van [verweerster] en met de Arbo-arts plaatsgevonden. Ook zijn er verschillende rapportages opgemaakt. 2.8 Medio oktober 2013 is een mediationtraject aangevangen. De mediation heeft uiteindelijk niet tot een oplossing tussen partijen geleid. 2.9 De conclusie van de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 21 februari 2014 was dat terugkeer bij de eigen werkgever in eigen of een passende functie niet mogelijk is vanwege de bestaande beperkingen aan de zijde van [verweerster] alsook vanwege de verstoorde arbeidsrelatie. 2.10 Naar aanleiding van deze rapportages en het advies is een re-integratie tweede spoor ingezet. 2.11 Met ingang van 1 mei 2015 is [verweerster] weer volledig arbeidsgeschikt. Omdat het niet is gelukt [verweerster] in een passende functie elders te plaatsen, heeft Woonvisie voorgesteld om het tweede spoortraject om te zetten in een jobcoachingtraject. Daarmee heeft [verweerster] ingestemd. Dit traject loopt tot op de dag van vandaag. 2.12 Medio mei 2015 is aan [verweerster] een voorstel gedaan dat ziet op de beëindiging van het dienstverband, met voortzetting van het jobcoachingstraject. [verweerster] is niet op het voorstel ingegaan. 2.13 Woonvisie heeft op 30 juni 2015 een verzoek tot het verkrijgen van een ontslagvergunning (op grond van een verstoorde arbeidsrelatie) bij het UWV ingediend. 2.14 [verweerster] heeft bij het UWV verweer ingediend. In het verweer staat dat [verweerster] zwanger is en dat de vermoedelijke bevallingsdatum is vastgesteld op 7 december 2015. 2.15 Vanwege het opzegverbod heeft Woonvisie besloten om de procedure bij het UWV in te trekken. 3
110
Het verzoek en de grondslag daarvan 3.1. Het verzoek van Woonvisie strekt er primair toe de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW – een verstoorde arbeidsverhouding -, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW – andere omstandigheden – te ontbinden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW en zonder toekenning van een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder a BW, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding. 3.2. Aan haar verzoek heeft Woonvisie het volgende – voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd. 3.2.1 Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Woonvisie heeft in mei 2012 bemerkt dat zich regelmatig situaties voordeden die aanleiding gaven tot fricties tussen [verweerster] en haar collega’s. Ook kreeg Woonvisie vanuit de organisatie en [verweerster] zelf concrete aanwijzingen dat [verweerster] niet op haar plaats zat in haar (nieuwe) functie van verhuurmedewerker. Er hebben diverse gesprekken plaatsgevonden. Het ontstaan van de vele ziekmeldingen was werkgerelateerd. [verweerster] had niet alleen problemen in haar functie. Er hadden ondanks concrete werkafspraken met collega’s diverse incidenten tussen [verweerster] en haar collega’s plaatsgevonden. Medio 2013 bestonden al concrete aanwijzingen dat er sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [verweerster] arbeidsongeschikt was en beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren had. Het mediationtraject heeft niet tot een oplossing tussen partijen kunnen leiden. Ook in de conclusie van de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 21 februari 2014 staat dat terugkeer bij de eigen werkgever in de eigen of een passende functie niet mogelijk is vanwege de bestaande beperkingen aan de zijde van [verweerster] alsook vanwege de verstoorde arbeidsrelatie. Ook de inzet van het tweede spoor re-integratietraject om [verweerster] te plaatsen in een passende functie elders, is niet gelukt. Terugkeer zal opnieuw leiden tot conflicten met uitval van [verweerster] tot gevolg, zonder dat Woonvisie enig verwijt kan worden gemaakt. Woonvisie betwist dat er slechts sprake zou zijn van een conflictueuze situatie met slechts één collega, zoals door [verweerster] gesteld. 3.2.2 Indien er geen grond is voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de verstoorde arbeidsverhouding dan is er (subsidiair) wel grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Er is geen sprake van arbeidsongeschiktheid van [verweerster] op dit moment. Medisch gezien is er geen sprake van ziekte of beperking op grond waarvan [verweerster] de bedongen arbeid niet zou kunnen verrichten. Echter, blijkens de diverse in het geding gebrachte rapportages staat vast dat de beperkingen aan de zijde van [verweerster] zodanig zijn dat het is te verwachten dat zij opnieuw wegens ziekte uitvalt wanneer zij terugkeert bij Woonvisie in een eigen of passende functie. Er kan van Woonvisie niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 3.2.3
111
Het verzoek tot ontbinding houdt geen verband met de zwangerschap van [verweerster]. Woonvisie heeft reeds eerder verzocht om beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Pas ten tijde van de UWV procedure is Woonvisie op de hoogte dat [verweerster] zwanger is. Een voortzetting van de arbeidsovereenkomst of een eventuele beëindiging kort na het bevallingsverlof brengt in feite een schijnrust met zich mee. 3.2.4 Op de arbeidsovereenkomst met [verweerster] is de CAO van toepassing, deze heeft nawerking. In casu geldt een opzegtermijn van twee maanden. Ingevolge artikel 7:671 b lid 8 sub a BW wordt de proceduretijd in mindering gebracht op deze opzegtermijn. Gelet op artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding komt [verweerster] niet in aanmerking voor de transitievergoeding. Indien de werknemer aanspraak maakt op een collectieve afspraak, dan gaat deze voor op de transitievergoeding. Het overgangsrecht is bedoeld om dubbele betalingen te voorkomen. 3.2.5 Indien de transitievergoeding wel moet worden toegekend, dan meent Woonvisie dat er rekening gehouden moet worden met het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding op grond waarvan op de transitievergoeding de transitie- en inzetbaarheidskosten onder voorwaarden in mindering worden gebracht. De maanden van vrijstelling en de kosten voor het jobcoachingstraject bedragen tezamen ruim € 12.000,00. 4 Het verweer 4.1 Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair indien het verzoek wordt ingewilligd tot ontbinding met toekenning van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:671b lid 8 onder c BW van € 15.000,- bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen van Woonvisie als werkgever alsmede een transitievergoeding. 4.2 [verweerster] heeft daartoe het volgende aangevoerd. 4.2.1 Nadat [verweerster] op 15 juli 2015 een verweerschrift bij het UWV heeft ingediend en daarin melding heeft gemaakt dat zij zwanger is, heeft Woonvisie op 11 augustus 2015 de ontslagaanvraag bij het UWV ingetrokken en op 12 augustus 2015 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Het nauwe verband tussen de indiening van het onderhavige verzoek en het ontslagverbod tijdens zwangerschap is hiermee gegeven. [verweerster] heeft zeer sterk de behoefte om haar zwangerschap niet te laten belasten door een ontslag en werkloosheid. Gelet op het ontslagverbod tijdens zwangerschap en gedurende het bevallingsverlof dient het verzoek tot ontbinding te worden afgewezen. 4.2.2 [verweerster] betwist dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
112
Tussen [verweerster] en één van haar collega’s bij Woonvisie zijn verschillen van inzicht ontstaan over de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan de functie. Dit leverde langzaam maar zeker spanningen op in de werkrelatie en in juni 2013 heeft [verweerster] gevraagd om een gesprek tussen haar en die collega. Het gesprek heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd. In plaats van een bespreking met de desbetreffende collega, heeft de afdeling P&O aan het gesprek deelgenomen. De mediation heeft hierdoor een ander karakter gekregen. Uiteindelijk is er dan ook geen overeenstemming bereikt over een oplossing van het geschil en is de mediation gestaakt. Indien de relatie tussen [verweerster] en haar collega wordt geoptimaliseerd, dan zou een terugkeer naar de afdeling woonservice goed realiseerbaar zijn. 4.2.3 Voorzover er wel sprake zou zijn van een ernstig verstoorde relatie, dan is deze situatie het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Woonvisie. Sinds mei 2015 is Woonvisie weer volledig arbeidsgeschikt en zou [verweerster] weer kunnen hervatten, maar Woonvisie wenst geen werkhervatting door [verweerster] binnen haar organisatie. Deze keuze van Woonvisie dient voor haar rekening en risico te komen. Woonvisie heeft immers nagelaten op een adequate manier mediation tussen [verweerster] en haar collega in te zetten. Gelet op de verwijten van Woonvisie dient aan [verweerster] in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding te worden toegekend. 4.2.4 Voorts betwist [verweerster] dat er sprake zou zijn van andere omstandigheden die een ontbinding op de “h” grond rechtvaardigt. 4.2.5 Voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden heeft [verweerster] in beginsel (naast een eventueel toegekende billijke vergoeding) recht op een transitievergoeding. Het bepaalde in artikel XXII onder 7 van de WWZ en het besluit Overgangsrecht Transitievergoeding artikel 2 lid 1 is niet van toepassing. Voor zover deze artikelen wel gelden, dienen die bepalingen buiten toepassing te blijven, omdat toepassing van deze bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 5 De beoordeling 5.1 Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. 5.2 De kantonrechter stelt vast dat een opzegverbod geldt, omdat [verweerster] momenteel zwanger is. Dit opzegverbod staat gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de zwangerschap van [verweerster]. Het verzoek is immers gebaseerd op de stelling dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is en dat staat los van de zwangerschap van [verweerster]. 5.3 Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de
113
arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (zoals in het geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3 onder e), waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader en limitatief is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 5.4 Woonvisie stelt dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. De verstoorde arbeidsverhouding is zodanig ernstig dat van Woonvisie in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. [verweerster] heeft dit standpunt van Woonvisie betwist, maar niet met nadere feiten en omstandigheden onderbouwd. 5.5 Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit de door Woonvisie overgelegde stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling voldoende dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.6 Als onweersproken staat vast dat [verweerster] sinds de fusie tussen A.W. Volksbelang met Woonvisie moeite had met de functies waarin zij werd geplaatst. Vanwege de opheffing van haar oude functie werd zij in twee verschillende functies geplaatst. Naast het feit dat er sprake was van een onplezierige werksituatie, kon [verweerster] haar functies niet uitoefenen vanwege langdurige ziekteperiodes. 5.7 Blijkens de overgelegde stukken zijn de ziekmeldingen en het veelvuldig ziekteverzuim van [verweerster] werkgerelateerd. Uit diverse stukken blijkt dat de beperkingen van [verweerster], onder meer ten aanzien van het samenwerken met collega’s, hebben geleid tot problemen, spanningen, conflicten, met herhaaldelijk kort en langdurige uitval van [verweerster] tot gevolg. Volgens de bevindingen van de bedrijfsarts hielden de gezondheidsklachten van [verweerster] verband met de verstoorde werksituatie. Ook in de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 21 februari 2014 staat dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en dat terugkeer van [verweerster] bij de eigen werkgever niet mogelijk is. [verweerster] heeft aangegeven dat zij slechts problemen heeft met één collega op de werkvloer en dat de gesprekken en mediation geen betrekking hebben gehad op de conflict met die ene collega om het probleem op te lossen. Indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een probleem met één collega, dan had het op haar weg gelegen om dit tijdens het gesprek of mediation dan wel na die gesprekken aan de orde te stellen. Niet is gebleken dat dit is gebeurd. [verweerster] heeft de bevindingen van de bedrijfsarts en de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek dan ook onvoldoende weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de inhoud daarvan. 5.8 Gebleken is dat Woonvisie diverse middelen heeft ingezet om de arbeidsrelatie tussen haar en [verweerster] te herstellen. Zowel mediaton, als re-integratie in haar eigen of andere passende functie en re-integratie 2e spoor hebben niet tot
114
het gewenste resultaat geleid. Uit het UWV deskundigenoordeel blijkt dat Woonvisie aan haar re-integratie inspanningen heeft voldaan. 5.9 De kantonrechter is van oordeel dat Woonvisie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat in deze gegeven omstandigheden niet van Woonvisie kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 5.10 De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Er is immers sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen Woonvisie en [verweerster], zodat er in dit geval geen herplaatsingsinspanning van de werkgever geldt. 5.11 De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging conform artikel 2.9 van de CAO zou zijn geëindigd, waarbij een opzegtermijn van twee maanden geldt, verminderd met de duur van deze procedure (datum beschikking 15 oktober 2015 plus 2 maanden, leidt tot 15 december 2015, minus 9 weken en 1 dag behandeltermijn leidt tot 12 oktober 2015), met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. 5.12 De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 5.13 Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. 5.14 Ten aanzien van de door [verweerster] verzochte transitievergoeding wordt als volgt overwogen. 5.15 Artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a en sub 2 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de
115
arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Artikel 7:673 lid 7 onder c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Artikel 7:673 BW is per 1 juli 2015 in werking getreden en heeft directe werking. 5.16 Ingevolge artikel XXII lid 7 van d WWZ kan, in afwijking van de artikelen 7:673 en 673 a BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemer of verenigingen van werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. 5.17 Het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding is de uitwerking van het in artikel XXII lid 7 WWZ bepaalde. Dit besluit bepaalt in artikel 2 lid 1 dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 WWZ, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding. 5.18 In artikel 2.12 lid 1 van de CAO is bepaald dat een werknemer na het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij onvrijwillig ontslag, van zijn ex-werkgever een aanvulling op zijn uitkering volgens de Werkloosheidswet (WW) ontvangt, gedurende de eerste drie maanden. Die aanvulling bedraagt 80% van het nettosalaris, dat gold voor de ex-werknemer bij zijn uitdiensttreding. 5.19 Aangezien er sprake is van onvrijwillig ontslag, heeft [verweerster] recht op de aanvulling op de WW-uitkering. Dit zou betekenen dat [verweerster] op basis van de CAO een suppletie zal ontvangen van een bedrag van circa € 600,00, terwijl de transitievergoeding ongeveer € 7.000,00 bruto bedraagt. Het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding regelt weliswaar een samenloop van een onder het oude recht afgesproken vergoeding of voorziening en de onder het nieuwe recht verschuldigde transitievergoeding, maar het gevolg van artikel XXII lid 7 WWZ kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zijn dat – gezien het grote verschil in de hoogte van de bedragen – een werknemer in een substantieel ongunstiger positie terecht komt bij toepassing van het overgangsrecht. Een situatie als deze, waarin een substantieel verschil ten nadele van de werknemer bestaat tussen het bedrag van de transitievergoeding en de geldelijke waarde van een aanvulling op de WWuitkering conform toepasselijke CAO, is kennelijk niet of onvoldoende onderkend door de wetgever. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat toepassing van artikel XXII lid 7 WWZ in deze gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze bepalingen zullen dan ook
116
buiten toepassing blijven, zodat [verweerster] recht heef op de transitievergoeding ten bedrage van € 6.914,00 bruto. 5.20 Woonvisie heeft nog aangevoerd dat zij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:673 lid 6 BW welke in mindering op de transitievergoeding dienen te worden gebracht. Het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding maakt het mogelijk dat de werkgever onder strikte voorwaarden eerder door hem gemaakte inzetbaarheidskosten verrekent met de bij het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigde transitievergoeding. Belangrijke voorwaarde is wel dat de werknemer er vooraf schriftelijk mee heeft ingestemd dat de door de werkgever gespecificeerde kosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Niet is gebleken dat [verweerster] schriftelijk heeft ingestemd. Dit betekent dat er geen kosten in mindering zullen worden gebracht op de transitievergoeding. Het bedrag van € 6.914,00 bruto wordt dan ook toegewezen en Woonvisie wordt veroordeeld tot betaling daarvan. 5.21 Gelet op de aard van de procedure worden de proceskosten gecompenseerd. 6 De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015; kent aan [verweerster] een transitievergoeding toe van € 6.914,00 bruto en veroordeelt Woonvisie die vergoeding aan [verweerster] te betalen; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. R.J. van Boven, kantonrechter en op 15 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 821
117
ECLI:NL:RBAMS:2015:7278 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 06-10-2015 Datum publicatie 21-10-2015 Zaaknummer EA VERZ 15-856 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding en toekenning van billijke vergoeding naast transitievergoeding.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1028 GZR-Updates.nl 2015-0440 Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4376133 EA VERZ 15-856 beschikking van: 6 oktober 2015 func.: 21925 beschikking van de kantonrechter Inzake [verzoeker] gevestigd te [vestigingsplaats] verzoeker nader te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. I. Janssen tegen [verweerster] wonende te [woonplaats] verweerster nader te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. P.Chr. Snijders
118
VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoeker] heeft op 10 augustus 2015 een verzoekschrift ex artikel 7:671b BW ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft op 2 september 2015 een verweerschrift ingediend. Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 14 september 2015. Namens [verzoeker] zijn verschenen de vennoten, [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Uitgegaan wordt van het volgende. 1.1 [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum] bij [verzoeker] in dienst getreden als tandartsassistente/praktijkmanager tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 3.843,38 op basis van een 36-urige werkweek. 1.2 Als praktijkmanager kreeg [verweerster] de verantwoordelijkheid voor het personeelsbeleid en had zij bij afwezigheid van [naam 2] en [naam 1] en onmogelijkheid tot overleg met hen, een financiële beslissingsbevoegdheid tot een maximum van € 500,-. 1.3 De financieel adviseur van [verzoeker] heeft op 5 augustus 2014 onder meer geconstateerd dat de financiële situatie van de praktijk zeer zorgwekkend is, en dat deze de komende jaren zonder drastisch ingrijpen nog verder onder druk zal komen te staan. 1.4 Eind december 2014 heeft [verzoeker] aan het personeel een presentatie gegeven van de bevindingen van de financieel adviseur, met als conclusie: “ - Alle medewerkers zitten qua salaris te hoog. (..) - Sluiting wordt niet uitgesloten bij voortzetting van de huidige financiële situatie. - Eigenaren zijn te goed geweest. Neigt zelfs naar “naïviteit” - Belangrijk vinden zij dat de werksfeer bewaard blijft worden. - Zij hopen, als het economisch mogelijk is, jullie daar meteen in mee gaan delen. - De eigenaar doen een appel op jullie om constructief mee te werken aan het financieel gezond maken van jullie praktijk.” Na afloop van deze presentatie heeft [verzoeker] , in het bijzijn van de HR-
119
adviseur met het personeel, waaronder [verweerster] , een-op-een gesprekken gevoerd. Daarin heeft [verzoeker] een salarisverlaging voorgesteld van 20-25% met een afbouwtermijn van 1 jaar verdeeld over 12 gelijke stappen. 1.5 Op 16 januari 2015 heeft [verzoeker] aan [verweerster] per e-mail een pro forma loonstrook gestuurd met het beoogde lagere salaris (€ 3.060,58 bruto). 1.6 Op 20 januari 2015 heeft [verzoeker] (zonder toelichting) een nieuw arbeidscontract per e-mail aan [verweerster] gestuurd. In artikel 3 “Salaris” staat: “Het salaris op 1 januari 2015 bedraagt € 4.056,77 bruto per maand op full time basis. Afgesproken is dat het salaris in twaalf gelijke stappen afgebouwd wordt om tot een inschaling te komen in NMT salarisschaal 4 periodiek 9. Het salaris zal dan dus in december 2015 conform deze inschaling € 3.230,50 op full time basis bedragen. Naar rato van de arbeidsduur bedraagt het salaris € 3.060,47 bruto per maand.” [verweerster] heeft dit contract niet ondertekend. 1.7 Partijen hebben hun standpunten schriftelijk uitgewisseld over de gang met betrekking tot de salarisverlaging. Kort en zakelijk weergegeven hebben [verweerster] (en haar partner) medegedeeld niet in te stemmen met de voorgestelde salarisverlaging, zonder dat zij kennis hebben kunnen nemen van een - in hun ogen - deugdelijke financiële onderbouwing. De vennoten zijn het hier niet mee eens; volgens hen is er voldoende onderbouwing en inzicht gegeven in de financiële situatie van de [verzoeker] . 1.8 Op 12 maart 2015 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden. Bij aanvang van dit gesprek is de partner van [verweerster] ook deels aanwezig geweest. Dit heeft tot een escalatie geleid. [verzoeker] heeft het gesprek op 20 maart 2015 aan [verweerster] schriftelijk bevestigd door een zes pagina’s tellend verslag. In dit verslag staat onder andere: “(..) Recentelijk zijn wij erachter gekomen dat de werknemers die al in de hoogste schaal zaten, toch sinds 2002 met gemiddeld bijna 4,2 % omhoog zijn gegaan. (…) Jouw beleid heeft ertoe bijgedragen dat we nu financiële problemen hebben. (…)” 1.19 Op 11 mei 2015 heeft [verweerster] schriftelijk gereageerd op het functioneringsverslag. Onder andere heeft zij opgemerkt dat HR zaken altijd zijn teruggekoppeld aangezien [naam 2] en [naam 1] tekeningsbevoegd zijn en [verweerster] tot maximaal € 500,-. Alle wijzigingen in salaris zijn altijd in goed overleg met [naam 2] en [naam 1] tot stand gekomen en goedgekeurd; in overleg met [naam 2] en [naam 1] zijn de lonen de afgelopen 3 jaar niet meer verhoogd. In de voorafgaande inleiding heeft [verweerster] tevens opgemerkt: “Mijn voorstel is dat we voor het vervolg heldere werkafspraken maken, welke passen binnen mijn functie en de resultaten regelmatig bespreken en samen komen tot verbeteringen. (…) Ik zal mij, zoals altijd, tot het uiterste inspannen,
120
binnen mijn mogelijkheden, om bedrijfsverbeteringen (in goed overleg met jullie) door te voeren. Dat alles wordt dan de basis voor een functioneringsgesprek. Ik stel het op prijs om het geheel onder vier ogen toe te lichten. (…)” 1.20 Bij e-mail van 7 juni 2015 heeft [verzoeker] aan [verweerster] het volgende bericht: “Graag willen wij jou uitnodigen voor een gesprek komende dinsdag, 9 juni om 17.00 uur om een aantal zaken met jou te bespreken.” In dit gesprek heeft [verzoeker] aan [verweerster] medegedeeld dat zij wenst te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daartoe heeft [verzoeker] een voorstel gedaan. Voorts heeft [verzoeker] [verweerster] met onmiddellijke ingang vrijgesteld van haar werkzaamheden. [verweerster] heeft het voorstel van [verzoeker] afgewezen. 1.21 Na contact tussen de gemachtigden heeft mediation plaatsgevonden, die na de eerste bijeenkomst is beëindigd. Verzoek 2. [verzoeker] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op het tijdstip als bedoeld in artikel 7:681b, achtste lid aanhef en onder a BW. Daartoe heeft [verzoeker] gesteld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669, derde lid aanhef en onder g BW. De gestelde grond voor ontbinding is, kort en zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd. [verzoeker] heeft gedurende het dienstverband van [verweerster] de uitvoering van het personeelsbeleid overgelaten aan [verweerster] zonder de uitvoering daarvan te controleren. Na onderzoek is gebleken dat de loonlasten (40%) onevenredig drukken op de resultaten. [verzoeker] heeft voorstellen gedaan aan het personeel, waaronder [verweerster] , voor een afbouwregeling van het salaris. In de daarop volgende (schriftelijke) communicatie heeft [verweerster] gereageerd op een manier die afwijkt van haar gebruikelijke communicatie. In een gesprek op 12 maart 2015 heeft [verzoeker] het functioneren van [verweerster] aan de orde gesteld. Hierin is gebleken dat partijen op een aantal principiële punten hun eigen perspectief hebben ontwikkeld dat haaks op elkaar staat en gepaard gaat met de nodige emotie. [verzoeker] heeft forse kritiek geuit op [verweerster] , die zich door de kritiek geraakt toont. Hierdoor zijn de verhoudingen verder verstoord. Op 9 juni 2015 is het vertrouwen tussen partijen zodanig gedaald dat [verzoeker] heeft besloten aan te sturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en [verweerster] op non-actief gesteld. Mediation heeft partijen niet meer tot elkaar gebracht. Verweer 3. [verweerster] heeft de door [verzoeker] aangevoerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gemotiveerd bestreden. Primair is het verzoek volgens [verweerster] niet-ontvankelijk, omdat bedrijfseconomische redenen c.q. de wil tot bezuiniging de werkelijke redenen zijn. Subsidiair moet het verzoek worden afgewezen, omdat er onvoldoende grond is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De verwijten aan [verweerster] over de ontwikkeling van het loongebouw zijn ongegrond; gedurende het 13-jarig dienstverband zijn er behalve op 12 maart 2015 geen functioneringsgesprekken geweest. Er was
121
sprake van een goede samenwerking en hartelijke contacten. De discussie over de loonontwikkeling is erbij gehaald om een onwerkbare situatie te creëren. [verzoeker] heeft [verweerster] zonder noodzaak op non-actief gesteld. Volgens [verweerster] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waarbij de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan dan wel dat de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie creëren. Voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken maakt [verweerster] subsidiair aanspraak op een billijke vergoeding alsmede een transitievergoeding ad € 22.267,- bruto, en uiterst subsidiair voornoemde transitievergoeding. De beoordeling 4. Het primair verweer van [verweerster] faalt. Het verzoek van [verzoeker] is ontvankelijk nu niet aannemelijk is geworden dat bedrijfseconomische omstandigheden de werkelijke grond zou zijn voor de verzochte ontbinding. 5. Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De door [verzoeker] ter zake (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g) aangevoerde grond luidt: een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de wetgeschiedenis is voornoemde g-grond pas vervuld als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is, dat (i) van de werkgever (ii) in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De criteria gelden “in beginsel” allebei. Ter toelichting wordt daarbij opgemerkt dat “ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd”.1 6. De kantonrechter is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. [verweerster] heeft dit betwist, doch voldoende is gebleken dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door de discussie over (de noodzaak van) de voorgestelde salarisverlaging, meer in het bijzonder de wijze waarop partijen hun tegengestelde standpunten jegens elkaar hebben geformuleerd, het daarop volgende functioneringsgesprek tussen partijen waarbij de aanwezigheid van de partner van [verweerster] tot een escalatie heeft geleid, en het schriftelijk vervolg hiervan c.q. het verschil van inzicht over het (dis)functioneren van [verweerster] in relatie tot de financiële situatie van [verzoeker] . Deze verstoring is versterkt door de mededeling van [verzoeker] dat zij de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en daarop vooruitlopend [verweerster] met onmiddellijke ingang heeft vrijgesteld van haar werkzaamheden. Niet is bestreden dat daarna mediation partijen niet meer tot elkaar heeft gebracht. Gelet hierop acht de kantonrechter de verstoring van de arbeidsverhouding voldoende ernstig.
122
7. Niet gezegd kan worden dat deze verstoring van de arbeidsverhouding duurzaam is. Daarvoor wordt de tijdspanne tussen de aanvang van voornoemd traject (eind december 2014) en de indiening van het verzoekschrift (begin augustus 2015), bezien in het licht van de relatief lange en vruchtbare duur van het dienstverband, te kort geacht. Gelet evenwel op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, alsmede de aard en de beperkte omvang van het bedrijf van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van [verzoeker] kan worden gevergd. Herplaatsing ligt om dezelfde reden niet in de rede. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden met ingang van 1 december 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (vgl. artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW). 8. Voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken heeft [verweerster] aanspraak gemaakt op een transitievergoeding. [verzoeker] heeft de aanspraak daarvan niet betwist, met dien verstande dat volgens [verzoeker] deze € 20.060,- bedraagt in plaats van € 22.267,-. [verweerster] heeft dit niet bestreden en de berekening van [verzoeker] blijkt juist, zodat dienovereenkomstig zal worden beslist. 9. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daartoe wordt het volgende overwogen. 10. [verweerster] heeft ervoor gekozen om niet akkoord te gaan met de voorgestelde salarisverlaging. Dat stond haar vrij. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [verweerster] gehouden zou zijn om in te gaan op het voorstel van [verzoeker] . Bovendien is niet betwist dat [verweerster] bereid was mee te werken aan alternatieve oplossingen. Ter zitting is gebleken dat niemand van het personeel de voorgestelde afbouw van het salaris heeft geaccepteerd. Desgevraagd heeft [verzoeker] verklaard dat tot op heden geen (andere) maatregelen zijn getroffen in het kader van de financiële situatie, terwijl aanvankelijk was aangekondigd dat drastisch ingrijpen noodzakelijk zou zijn. 11. [verzoeker] heeft in het functioneringsgesprek [verweerster] in belangrijke mate verantwoordelijk gehouden voor het ontstaan van de financiële situatie door het te hoog laten oplopen van de salarissen. Dit is een ernstige beschuldiging, die de integriteit van [verweerster] raakt. Bij een dergelijke beschuldiging mag van [verzoeker] worden verwacht dat zij zich van de juistheid daarvan voldoende heeft vergewist. Dit is niet het geval. [verzoeker] heeft vanaf de indiensttreding van [verweerster] in 2002 tot maart 2015 geen bemerkingen gehad op het functioneren van [verweerster] . Kennelijk achtte [verzoeker] het niet nodig om functioneringsgesprekken met [verweerster] te voeren. [verweerster] heeft een tekeningbevoegdheid tot € 500,-, die reeds in de weg staat aan het aan haar toegerekende “financiële beleid”. De stelling dat [verweerster] de hoogte van de salarissen heeft vastgesteld, zonder overleg met de vennoten, heeft [verweerster] gedocumenteerd betwist. [verzoeker] heeft daar tegenover geen enkele onderbouwing gegeven. De stelling dat [verzoeker] ervoor heeft gekozen om de uitvoering van het personeelsbeleid niet te controleren, kan, voor zover als juist, redelijkerwijs niet als verwijt jegens [verweerster] gelden. De vennoten van
123
[verzoeker] hebben immers een eigen verantwoordelijkheid om de jaarstukken goed te keuren, en in dit kader de financiële situatie in ogenschouw te nemen. 12. In het functioneringsgesprek heeft [verzoeker] meer “forse kritiek” op het functioneren van [verweerster] geuit. [verweerster] heeft deze kritiek ook gemotiveerd weerlegd, zodat die bij gebreke van enige onderbouwing van de kant van [verzoeker] , evenmin is vast komen te staan. [verweerster] heeft in haar reactie van 11 mei 2015 niettemin voorgesteld om nogmaals een functioneringsgesprek aan te gaan om over de punten van kritiek heldere werkafspraken te maken en samen te komen tot verbeteringen (zie 1.19). Op dit punt heeft [verzoeker] niets (aantoonbaars) ondernomen jegens [verweerster] . Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat zij zich verbaasde over de “twee gezichten” van [verweerster] ; die op papier en die op het werk. Door deze opstelling zou [verweerster] een onwerkbare situatie hebben gecreëerd. Dit beeld wordt niet ondersteund in de door [verweerster] overgelegde WhatsApp berichten (productie 10 bij het verweerschrift). Blijkens deze berichten hadden partijen langs die weg een intensief overlegcontact. Deze berichten gaan door tot en met 3 juni 2015. Het lag op de weg van [verzoeker] om als goed werkgever op het voorstel van [verweerster] in te gaan en opnieuw met elkaar een functioneringsgesprek aan te gaan, waarin duidelijke werkafspraken konden worden gemaakt. [verzoeker] heeft dit niet gedaan. In plaats daarvan heeft [verzoeker] ervoor gekozen om zonder verdere aanleiding op 9 juni 2015 aan [verweerster] mede te delen dat zij de arbeidsovereenkomst zal beëindigen. Zulks, onder gelijktijdige mededeling van dit bericht aan de rest van het personeel van [verzoeker] . Tevens is [verweerster] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. [verzoeker] heeft daarvoor geen (redelijke) grond aangevoerd. Nergens blijkt uit dat [verzoeker] er “alles aan gedaan heeft om het functioneren te verbeteren” en “dat [verweerster] steeds weer een kans is geboden”, zoals aangevoerd door [verzoeker] . Dat “de maat vol is”, zoals [verzoeker] meent in haar brief van 9 juni 2015, wordt niet door objectieve feiten en omstandigheden geschraagd. 13. Gelet op het voorgaande doet zich het geval voor dat de werkgever aan de werknemer niet een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren2. Dat risico verwezenlijkt zich voor [verzoeker] , nu haar handelswijze, zoals hiervoor onder 11 en 12 overwogen, kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verzoeker] . De handelswijze van [verzoeker] komt erop neer dat, doordat [verzoeker] ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd op grond van één van de andere ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 BW, door toedoen van de werkgever een verstoring van de arbeidsverhouding is ontstaan. 14. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer3. Als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om
124
dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 8.000,- bruto. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. De oneigenlijke wijze waarop [verzoeker] haar financiële situatie heeft getracht af te wentelen op [verweerster] door van haar een aanzienlijke salarisverlaging te verlangen en, toen zij daar niet mee akkoord ging, [verweerster] grotendeels verantwoordelijk te houden voor de financiële problemen van [verzoeker] , terwijl dit buiten de bevoegdheid van [verweerster] valt en niet wordt gestaafd door objectieve gegevens. Voor zover er wel sprake zou zijn van onvoldoende functioneren heeft [verzoeker] [verweerster] geen (zichtbaar) verbetertraject gegund en geen coaching aangeboden, maar doelbewust aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding. Hierdoor is [verzoeker] grovelijk tekort geschoten in haar verplichtingen als werkgever. 15. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal de werkgever gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 16. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval de werkgever het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast. De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015; kent aan [verweerster] een transitievergoeding toe ten laste van [verzoeker] ter hoogte van € 20.060,- bruto; kent aan [verweerster] een billijke vergoeding toe ten laste van [verzoeker] ter hoogte van € 8.000,- bruto; veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de vergoedingen als genoemd II en III en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat het onder I t/m IV gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [verzoeker] uiterlijk op 1 november 2015 wordt ingetrokken; bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval [verzoeker] het verzoek zal intrekken, in welk geval werkgever [verzoeker] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 545,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover
125
verschuldigd, inclusief BTW; veroordeelt [verzoeker] in het geval zij het verzoek heeft ingetrokken, tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en [verzoeker] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en op 6 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
126
ECLI:NL:RBMNE:2015:7538 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 15-10-2015 Datum publicatie 23-10-2015 Zaaknummer 4382614 - AE VERZ 15-129 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie Verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW (nieuw) vanwege opzegging zonder instemming werknemer en zonder dat zich één van de uitzonderingen voordoet van art. 7:671 lid 1 BW.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1039 Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Amersfoort zaaknummer: 4382614 AE VERZ 15-129 SW/1581 Beschikking van 15 oktober 2015 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [verzoekster] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. E.N. Mulder, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam kapsalon] , h.o.d.n. [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [verweerster] ,
127
verwerende partij, gemachtigde: mr. Y. van der Linden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -
het verzoekschrift met 7 producties, ingekomen op 20 augustus 2015; het verweerschrift met 5 producties; de brief van [verzoekster] van 30 september 2015, met 3 bijlagen; de pleitnota van de gemachtigde van [verzoekster] .
1.2. Hierna is uitspraak bepaald. 2 De feiten 2.1. [verzoekster] , geboren op [1970] , is op 1 januari 1999 in dienst van de rechtsvoorganger van [verweerster] getreden in de functie van kapster. [verzoekster] werkt 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag) en het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 224,51 per maand. 2.2. In de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard. 2.3. In januari 2013 heeft [verweerster] [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, inhoudende een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft dit aanbod niet aanvaard. 2.4. [verweerster] heeft op 5 januari 2015 bij het UWV op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor [verzoekster] aangevraagd. Bij beslissing van 12 februari 2015 heeft het UWV de toestemming geweigerd, omdat de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk was gemaakt. 2.5. [verzoekster] heeft in januari 2015 als verlofwens schriftelijk kenbaar gemaakt dat zij verlof wil in week 31 en 32. Bij e‑mailbericht van 25 februari 2015 schrijft [verzoekster] [verweerster] dat zij pas op 24 februari 2015 heeft gehoord dat de weken 30 en 31 voor haar als vakantieweken zijn aangewezen, maar dat [verweerster] zich niet gehouden heeft aan het wettelijk voorschrift dat zij binnen twee weken had behoren te reageren. 2.6. Bij e-mailbericht van 2 maart 2015 deelt [verzoekster] aan [verweerster] mee dat zij zich op de wet beroept en dat zij vasthoudt aan de door haar opgegeven vakantie.
128
2.7. Bij e-mailbericht van 7 juli 2015 schrijft [verzoekster] aan [verweerster] dat zij in week 31 kan komen werken, maar dat zij in week 32 op vakantie is. 2.8. Bij e-mailbericht van 22 juli 2015 schijft [verweerster] aan [verzoekster] dat [verweerster] als alternatief aanbiedt de weken 30 en 31. Na enige emailwisseling schrijft [verzoekster] op 23 juli 2015 dat zij in verband met het niet in acht nemen van de tweewekentermijn in haar recht staat om week 31 en week 32 met vakantie te gaan. Zij kondigt aan dit ook te gaan doen. 2.9. [verzoekster] is in week 31 en 32 niet op het werk verschenen. 2.10. Bij brief van 4 augustus 2015 schrijft [verweerster] aan [verzoekster] : "Beste [voornaam verzoekster] , Beëindiging dienst verband en per direct op non-actief Het is voor [verweerster] onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf. Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren. We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen". 3 Het geschil 3.1. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter haar een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW toe te kennen ten bedrage van € 57.699,07 bruto ten laste van haar werkgever [verweerster] . Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst op 4 augustus 2015 heeft opgezegd. Deze opzegging is in strijd met artikel 7:671 BW, omdat zij niet schriftelijk met deze opzegging heeft ingestemd en er geen sprake is van één van de in artikel 7:672 lid 1 onder a tot en met h BW vermelde uitzonderingen. 3.2. Ter nadere toelichting voert [verzoekster] samengevat het volgende aan. Omdat [verweerster] niet binnen de twee weken van artikel 7:638 lid 2 BW heeft gereageerd, stond zij in haar recht om de weken 31 en 32 op vakantie te gaan. [verweerster] heeft geen gewichtige redenen aangevoerd waarom dit niet mogelijk zou zijn. Het is [verweerster] volledig bekend dat zij de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen zoals zij heeft gedaan. [verzoekster] ziet een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoren. Sinds de huidige eigenaren als werkgever optreden (april 2013) is nu voor de derde maal een poging gedaan om de arbeidsovereenkomst met haar te
129
beëindigen. [verzoekster] is deze handelwijze van [verweerster] zat. Zij heeft altijd met veel plezier de overeengekomen werkzaamheden verricht en zij had dit graag in de onderhavige vorm tot haar pensioen willen doen. Zij heeft een middag in de week erg leuk contact in haar werk met klanten, en het tevreden stellen van klanten door een mooi kapsel te verzorgen is voor haar veel waard. Dit wordt haar thans echter onmogelijk gemaakt, omdat [verweerster] handelt zoals zij de afgelopen anderhalf jaar heeft gedaan. 3.3. [verzoekster] is inmiddels 45 jaar oud en haar positie op de arbeidsmarkt is slecht te noemen. Gelet op haar leeftijd, lange werkervaring (26 jaar) en beperkte inzetbaarheid, is zij te duur om elders een vergelijkbare functie als kapster te verkrijgen. Juist vanwege de beperkte tijd die zij werkt heeft zij de intentie gehad om haar werkzaamheden tot haar pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar te blijven doen. Door de niet rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst komt hier plompverloren en volstrekt zinloos een einde aan. 3.4. Met betrekking tot de hoogte van de aan haar toe te kennen billijke vergoeding stelt [verzoekster] dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2015. De vergoeding zou moeten bestaan uit het inkomen dat zij zou hebben genoten indien zij de arbeidsovereenkomst had kunnen voortzetten tot haar pensioengerechtigde leeftijd, derhalve nog 21 jaar en 5 maanden. De vergoeding dient derhalve 257 (maanden) × € 224,51 bruto = € 57.699,07 bruto te bedragen. 3.5. [verweerster] voert verweer, waarop in het navolgende voor zover nodig voor de beslissing zal worden ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Het verzoek is tijdig ingediend. 4.2. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] heeft opgezegd zonder dat [verzoekster] daarmee schriftelijk had ingestemd en zonder dat sprake was van één van de uitzonderingen van artikel 7:671 lid 1 onder a tot en met h BW. Hieruit volgt dat de kantonrechter op grond van artikel 7:681 lid 1 de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. 4.3. Met betrekking tot de vraag of aan [verzoekster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend, en zo ja, hoe hoog deze dient te zijn, dient naar het oordeel van de kantonrechter acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval (in de Memorie van Toelichting (MvT) bij wetsvoorstel 33818 (p. 33)) wordt gesproken van "de uitzonderlijke omstandigheden van het geval"), waaronder de reden waarom de werkgever heeft opgezegd en de vraag of en in hoeverre aan een van partijen een verwijt kan worden gemaakt. Voorts zal de kantonrechter acht slaan op de hoogte van het maandloon (€ 224,51 bruto) en de duur van het dienstverband (ruim 16 jaar), omdat deze
130
factoren een indicatie zijn voor de "waarde" die aan een dienstverband zou kunnen worden toegekend. Ook van belang is of de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding (ter zitting is gebleken dat partijen ervan uitgaan dat [verzoekster] aan het einde van het dienstverband een transitievergoeding toekomt van € 1.596,-- bruto). Partijen verschillen van mening over de vraag of de gevolgen van het ontslag bij de beoordeling dienen te worden betrokken. Volgens [verzoekster] is het niet het geval nu in de MvT (p. 33) het standpunt is ingenomen dat het "gevolgencriterium" geen rol kan spelen omdat de gevolgen reeds zijn gecompenseerd met de transitievergoeding. De kantonrechter zal hierop in het navolgende nader ingaan. Bij de hoogte van de billijke vergoeding dient ten slotte in aanmerking te worden genomen dat blijkens de MvT (p. 32) bij ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever "de werknemer hiervoor dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen". De vergoeding draagt dus ook een punitief /afschrikwekkend karakter. Hieruit volgt dat in het geval van een vernietigbare opzegging in beginsel steeds een billijke vergoeding dient te worden toegekend, en dat deze op zijn minst een zodanig substantieel bedrag zal dienen te zijn dat dit karakter van de vergoeding voldoende tot uitdrukking komt. 4.4. Volgens [verweerster] kan [verzoekster] geen aanspraak maken op toekenning van een billijke vergoeding omdat volgens [verweerster] uit de wetsgeschiedenis (MvT p. 34) blijkt dat (op zijn minst) sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, en dat het daarbij gaat om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Veroordeling van een werkgever tot betaling van een billijke vergoeding zal volgens de regering in de praktijk een zeldzaamheid zijn. Dit blijkt ook uit het feit dat in de parlementaire geschiedenis wel wordt gesproken over een "muizengaatje", en uit de uitzonderlijke voorbeelden die in de MvT worden genoemd. 4.5. Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer op diens verzoek ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Hierbij is niet expliciet als voorwaarde gesteld dat sprake dient te zijn van een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Naar aanleiding van vragen over het eventuele verschil in de aan te leggen maatstaf tussen de diverse in afdeling 9 van boek 7 BW geregelde billijke vergoedingen heeft het kabinet opgemerkt "dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van opzegging)" (Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader Rapport, p. 61). Hieruit volgt dat door de enkele omstandigheid van de niet rechtsgeldige opzegging de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is. 4.6. Met betrekking tot de verwijtbaarheid overweegt de kantonrechter verder het volgende. Bij de cao is (slechts) in zoverre van artikel 7:638 BW afgeweken, dat de cao bepaalt dat werkgever en werknemer na overleg de vakantie vaststellen, en dat
131
op grond daarvan een vakantierooster wordt gemaakt (artikel 7.2 onder b), en voorts dat de werknemer die gebruik wil maken van zijn recht op een aaneengesloten vakantie van drie weken, de werkgever toestemming moet vragen om dit in een bepaalde periode te mogen doen (artikel 7.2 onder a). Hieruit volgt dat de 'tweewekenregeling' van artikel 7:638 lid 2 BW niet van toepassing is. De cao bevat geen afwijking van de bepaling dat de werkgever de tijdstippen van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Noch tijdens het onderhandelingstraject tussen partijen, noch in deze procedure heeft [verweerster] onderbouwd waarom gewichtige redenen zich zouden verzetten tegen het toekennen aan [verzoekster] van de gevraagde vakantie. In de correspondentie tussen partijen heeft [verweerster] in feite volstaan met de mededeling dat niet iedereen op de gewenste weken met vakantie kan gaan, dat er genoeg medewerkers in de salon moeten blijven staan om alle klanten te kunnen helpen, dat vrouwen met schoolgaande kinderen voorrang krijgen, en dat "natuurlijk" geen rekening kan worden gehouden met alle partners en kennissen die mee willen op vakantie ( [verweerster] ging er op dat moment van uit dat [verzoekster] geen kinderen had, omdat zij slechts had aangegeven aangewezen te zijn op de bouwvakvakantie). In de procedure heeft [verweerster] volstaan met overlegging van het door haar opgestelde rooster, waaruit volgens haar blijkt dat ook andere werknemers niet de oorspronkelijk opgegeven vakantie wensen gehonoreerd hebben gezien. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] hiermee onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van gewichtige redenen die zich ertegen verzetten dat [verzoekster] de gevraagde weken 31 en 32 met vakantie gaat. Zo heeft [verweerster] bijvoorbeeld niet toegelicht wat de minimale bezetting steeds zou moeten zijn, met name wat betreft de maandagmiddagen. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat het slechts om twee maandagmiddagen ging en dat het gelet daarop een nadere toelichting behoeft indien de gevraagde vakantie wordt afgewezen. Deze toelichting is niet gegeven. 4.7. Dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de gevraagde vakantie valt ook in enige mate aan [verzoekster] toe te rekenen, nu zij zich ten onrechte is blijven beroepen op de 'tweewekenregeling'. Ook overigens heeft zij niet toegelicht waarom zij in week 32 niet kon komen werken. Zij heeft slechts volstaan met de stelling dat haar echtgenoot op de bouwvakvakantie is aangewezen, zonder dit verder nader toe te lichten (bijvoorbeeld in hoeverre het voor hem wel of niet mogelijk was de vakantie een week te verschuiven, of omdat zij al een vakantie geboekt hadden die niet gewijzigd kon geworden). 4.8. Naar het oordeel van de kantonrechter is met betrekking tot vakantiekwestie de slotsom dat met betrekking tot de vakantie aan [verweerster] het grootste verwijt dient te worden gemaakt. 4.9. [verzoekster] beroept zich er verder op dat zij de handelwijze van [verweerster] "zat" was, omdat [verweerster] al een aantal keren te kennen had gegeven van haar af te willen en nu de vakantiekwestie gebruikt om haar alsnog weg te krijgen. Aldus motiveert [verzoekster] haar keuze om niet de vernietiging van de opzegging te verzoeken, maar zich bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst neer te leggen. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter de keuze van [verzoekster] begrijpelijk.
132
4.10. Voorts dient volgens [verzoekster] bij de bepaling van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat zij naar verwachting tot haar pensioengerechtigde leeftijd geen vergelijkbare functie als kapster meer zal kunnen verkrijgen. [verweerster] brengt hiertegen in dat dit "gevolgencriterium" geen rol kan spelen bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding, omdat die gevolgen reeds zijn gecompenseerd met de transitievergoeding. 4.11. Dit laatste is volgens de MvT (p. 33) inderdaad het geval. In de literatuur bestaat daar echter discussie over. De kantonrechter zal deze vraag hier in het midden laten, omdat in de gegeven omstandigheden de gevolgen van de opzegging in voldoende mate zijn gecompenseerd door de transitievergoeding van € 1.596,-bruto, neerkomend op bijna 8 maanden salaris. 4.12. Gelet op de bovengenoemde omstandigheden en overwegingen zal de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen van € 4.000,-- bruto. 4.13. [verweerster] zal als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] . Nu een groot deel van de vordering wordt afgewezen dient het griffierecht voor zover dat een bedrag van € 221,-- (het griffierecht behorend bij het toegewezen bedrag) te boven gaat, voor rekening van [verzoekster] te blijven. 5 De beslissing De kantonrechter: kent aan [verzoekster] ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding toe als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW van € 4.000, bruto en veroordeelt [verweerster] tot betaling van deze vergoeding aan [verzoekster] ; veroordeelt [verweerster] in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400, aan salaris gemachtigde en € 221,-- aan griffierecht. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2015.
133
ECLI:NL:RBAMS:2015:6673 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 24-09-2015 Datum publicatie 05-10-2015 Zaaknummer EA VERZ 15-798 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Een conducteur op de tram gebruikt geld van zijn werkgever voor privédoeleinden terwijl dit volgens het geldende reglement verboden is.
Dat werkgever door haar te veel betaald salaris heeft verrekend met vakantiegeld mag hem niet baten, nu hem meermaals is gevraagd of dit geen financiële problemen zou opleveren.
Op grond van verwijtbaar handelen volgt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter komt niet toe aan een oordeel over de transitievergoeding nu werknemer daar niet om heeft gevraagd.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0973 Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 4294033 EA VERZ 15-798 beschikking van: 24 september 2015 func.: 394 beschikking van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB Exploitatie B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekster nader te noemen: GVB gemachtigde: mr. K. Hakvoort
134
tegen [verweerder] wonende te [plaats] verweerder nader te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. L.Chr. Kranendonk. VERLOOP VAN DE PROCEDURE GVB heeft op 15 juli 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 10 september 2015. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft GVB nadere producties ingediend. Namens GVB zijn verschenen [naam 1] , [functie] en [naam 2] , [functie] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn zuster en de gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd, mr. Hakvoort aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Uitgegaan wordt van het volgende: 1.1 [verweerder] , geboren op [datum] , is sedert 25 september 2001 in dienst van (de rechtsvoorganger van) GVB en is laatstelijk werkzaam in de functie van conducteur. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 2.113,80 per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst GVB 2014 (hierna: “CAO”) van toepassing. 1.2 GVB biedt openbaar vervoer aan in Amsterdam. Voorheen was GVB een diensttak van de gemeente Amsterdam. Per 1 juli 2007 is zij verzelfstandigd. 1.3 Als conducteur heeft [verweerder] de beschikking over een depot dat bestaat uit: een voorraad kaartjes, contant geld en saldo op de persoonsgebonden kaart (hierna: “het depot"). Het saldo op de persoonsgebonden kaart moet worden gebruikt om kaartjes aan te kopen die [verweerder] in de tram aan reizigers verkoopt. Het daarmee ontvangen geld dient te worden gebruikt als wisselgeld of wordt afgestort bij GVB op de persoonsgebonden kaart. 1.4 Op het depot is het Reglement depotbeheer rijdend/varend personeel (hierna:
135
“het depotreglement”) van toepassing. Artikel 4.1 van het depotreglement bepaalt onder meer: “(…) A. De depothouder is verantwoordelijk voor het ter beschikking gestelde depot. (…) L. De depothouder/medewerker aan wie enig geldelijk beheer is opgedragen of aan wie gelden of waarden zijn toevertrouwd, is volgens de ARA/CAO verplicht, kastekorten aan te zuiveren, respectievelijk verdwenen gelden of waarden aan de werkgever te vergoeden. (…) M. Het mengen van privé-geld met het depot is niet toegestaan. (…)” D. Het niet houden aan regels en voorschriften uit dit reglement, kan leiden tot sancties. (…)”. 1.5 Bij brief van 1 augustus 2003 heeft [verweerder] een waarschuwing gekregen van GVB in verband met een overschot in zijn depot van € 34,20. 1.6 Bij brief van 12 oktober 2012 heeft [verweerder] een waarschuwing gekregen van GVB in verband met het voortijdig verlaten van de tram. 1.7 Bij brief van 26 november 2013 heeft [verweerder] een ernstige waarschuwing gekregen van GVB in verband met het gebruik van zijn mobiele telefoon tijdens zijn dienst. 1.8 In 2014 is [verweerder] tweemaal te laat op het werk verschenen. [verweerder] is hierop bij brief van 7 juli 2014 aangesproken. 1.9 [verweerder] is vanaf 1 november 2014 vier uur minder gaan werken. Deze werktijdverkorting is niet tijdig in zijn salaris doorgevoerd. In mei 2015 heeft GVB een bedrag van € 1.454,30 bruto verrekend met het salaris cq de vakantieuitkering van die maand. 1.10 Naar aanleiding van een gesprek op 15 juni 2015 tussen [verweerder] en [functie] [naam 3] en [naam 1] heeft er die dag een depotcontrole plaats gevonden waarbij bleek dat [verweerder] een depottekort had van € 546,90. Van het gesprek is op 17 juni 2015 een verslag opgemaakt, welk verslag [verweerder] niet voor akkoord heeft getekend. Het verslag vermeldt onder meer: “(…) [naam 4] vraagt aan [naam 1] of zij het depot van [naam 1] mag controleren om duidelijkheid te krijgen. [naam 1] geeft daarvoor toestemming maar vertelt er wel meteen achteraan dat hij niet zijn volledige depot bij zich heeft en dat het restant nog bij zijn vriendin in Almere ligt. (…) In eerste instantie houdt [naam 1] vol dat het daar aanwezig is maar als [naam 5] dat voorstelt om samen met hem dat depot te gaan halen verandert [naam 1] zijn verhaal en geeft toe dat hij een tekort heeft en dat er wellicht nog tussen de 150 en 220 in Almere aanwezig zal zijn. Op de vraag waarom dit tekort er is geeft [naam 1] aan
136
het depotgeld gebruikt te hebben voor het betalen van de huur van zijn woning. (…)”. 1.11 Op 23 juni 2015 vindt er een gesprek plaats met [verweerder] , [naam 1] , [naam 2] en [naam 6] . Het gespreksverslag dat door [verweerder] voor gelezen is getekend vermeldt onder meer: “(…) [naam 1] vertelt dat er in mei een verrekening is geweest van zijn salaris waardoor hij minder op zijn rekening kreeg dan waar hij op rekende. [naam 1] vertelt dat [naam 4] had gevraagd of dat tot problemen zou leiden en hij had geantwoord dat dat niet het geval was. De dochter van [naam 1] was jarig vertelt hij, en hij had geld nodig gehad om haar cadeau te betalen. Dat geld had hij uit zijn depot genomen. Als hij weer geld had zou hij het wel weer terug storten in zijn depot.(…) Het probleem dat hij had om het cadeau terug te betalen was maar tijdelijk. Hij verwachtte dat hij het binnen twee weken kon terugbetalen en vond het niet noodzakelijk dit aan te geven en/of te bespreken met [naam 4] .(…)”. 1.12 GVB heeft bij brief van 3 juli 2015 een aanzegging ontslag aan [verweerder] gezonden. 1.13 Op 14 juli 2015 is door [verweerder] een heroverwegingsverzoek ingediend. GVB heeft het advies van de adviescommissie tot handhaving van het besluit, bij beslissing van 4 september 2015 overgenomen. Verzoek 2. GVB verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding. Aan dit verzoek heeft zij primair ten grondslag gelegd dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW en subsidiair in een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in 7:669 lid 3 onder g BW. GVB voert hiertoe gronden aan die hierna aan de orde zullen komen. 3. [verweerder] verzet zich tegen de gevraagde ontbinding en voert aan dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen dan wel een dan wel van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie op gronden die hierna besproken zullen worden. Beoordeling 4. Bij de beoordeling van de primaire grondslag, stelt de kantonrechter voorop dat uit artikel 7:669 lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
137
5. GVB beroept zich ter onderbouwing van de verwijtbaarheid aan de kant van [verweerder] op het depotoverschot uit 2003 (zie hiervoor onder 1.5 ), het te vroeg uit de tram stappen in 2012 (zie hiervoor onder 1.6), het ongeoorloofd gebruik van een mobiele telefoon in de tram in 2013 (zie hiervoor onder 1.7), het te laat komen in 2014 (zie hiervoor onder 1.8), het depottekort in 2015 (zie hiervoor onder 1.10) en het feit dat [verweerder] wisselende verklaringen heeft afgelegd over dit depottekort. [verweerder] bestrijdt enerzijds dat de door GVB aangehaalde gebeurtenissen hebben plaats gevonden op de wijze zoals door GVB geschetst en voert anderzijds aan dat deze voorvallen geen ernstig karakter hebben, dan wel te lang geleden zijn voorgevallen. 6. Met [verweerder] oordeelt de kantonrechter dat - behoudens het depottekort in 2015 - de door GVB gestelde voorvallen op zich zelf genomen en in onderling verband bezien het verzoek niet kunnen dragen. Ook indien deze voorvallen hebben plaats gevonden op de wijze zoals door GVB gesteld, is het handelen van [verweerder] niet zodanig verwijtbaar dat van GVB niet in redelijkheid gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij is ook van belang dat een en ander zich al geruime tijd geleden heeft afgespeeld en in de overgelegde functioneringsverslagen een overwegend positief beeld wordt geschetst van het functioneren van [verweerder] . 7. Dit is anders ten aanzien van het in juni van dit jaar geconstateerde depottekort van € 546,90. Vaststaat dat het niet naleven van het depotreglement de bedrijfsvoering van GVB direct raakt. Indien de depothouder geld aan het depot onttrekt kan dit er toe leiden dat hij niet meer genoeg geld heeft om kaartjes te kopen, dan wel dat hij niet over voldoende wisselgeld beschikt. Het depotreglement schrijft voor dat het depottegoed niet mag worden aangewend voor privé doeleinden. Vaststaat dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het depotregelement door een aanzienlijk bedrag aan het depot te onttrekken. Ter zitting heeft [verweerder] verklaard dat hij dit geld aan zijn vriendin heeft gegeven teneinde het verjaardagsfeestje van zijn dochter te kunnen bekostigen. [verweerder] heeft verder verklaard dat hij het geld zou aanvullen zodra hij hiertoe weer in de gelegenheid zou zijn. [verweerder] heeft aldus welbewust in strijd gehandeld met het depotregelment. Door een aanzienlijk bedrag te onttrekken aan het depot heeft hij de bedrijfsvoering van GVB in gevaar gebracht. Hiermee heeft [verweerder] zodanig verwijtbaar gehandeld dat van GVB niet langer gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Dat [verweerder] voornemens was het geld op enig moment terug te storten (hetgeen inmiddels ook is gebeurd), maakt dit niet anders. 8. De kantonrechter gaat bij haar oordeel voorbij aan de stelling van GVB dat [verweerder] wisselend heeft verklaard over de reden waarom hij geld heeft onttrokken aan het depot. Volgens GVB heeft [verweerder] aanvankelijk verklaard dat hij het geld heeft gebruikt om de huur mee te betalen en later dat het bestemd was voor de verjaardag van zijn dochter. [verweerder] betwist dit en voert aan dat hij van meet af aan heeft aangegeven dat het geld is gebruikt voor de verjaardag van zijn dochter. Ook indien vast zou komen te staan dat [verweerder] niet wisselend heeft verklaard, doet dit geen afbreuk aan het feit dat [verweerder] in weerwil van het depotreglement geld van GVB heeft aangewend voor privé doeleinden. Dit handelen kan [verweerder] worden aangerekend en is hem ook te verwijten. 9. Ook gaat de kantonrechter voorbij aan het verweer van [verweerder] dat GVB in mei 2015 het door [verweerder] te veel ontvangen salaris in een keer heeft
138
verrekend met zijn salaris waardoor, zo stelt [verweerder] , hij op 15 juni 2015 over te weinig geld beschikte om de verjaardag van zijn dochter te bekostigen. [verweerder] heeft niet betwist dat zijn leidinggevende meermalen aan [verweerder] heeft gevraagd of [verweerder] in financiële problemen zou komen door voornoemde verrekening en daarbij heeft aangegeven dat als dit het geval zou zijn, GVB bereid was om een passende oplossing te vinden. [verweerder] heeft telkens aangegeven dat er geen financiële problemen waren en dat hij geen hulp nodig had. Onder die omstandigheden kan [verweerder] aan de verrekening geen rechtvaardiging ontlenen om geld te onttrekken aan het depot. 10. Anders dan GVB stelt acht de kantonrechter de onttrekking aan het depot verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. Niet is vast komen te staan dat [verweerder] de intentie had het geld voor zichzelf te behouden. Verder zijn er behoudens het in 2003 geconstateerde geringe overschot niet eerder onregelmatigheden bij het depot van [verweerder] geconstateerd. 11. Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Daarmee wordt aan de aan de door GVB subsidiair gestelde grondslag ex artikel 7:669 lid 3 sub g BW niet toegekomen. De kantonrechter is voorts, met het oog op het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW jo 7:669 lid 1, van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] in een andere functie niet in de rede ligt. Nu niet gesteld of gebleken is dat er sprake is van een opzegverbod, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op de hierna te vermelden datum. 12. Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, gaat de kantonrechter voorbij aan het verzoek van GVB om geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder] en dadelijk te ontbinden. Krachtens de CAO geldt er een opzegtermijn van twee maanden. Het verzoekschrift is ontvangen op 15 juli 2015 en de beschikking wordt gegeven op 24 september 2015. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2015 worden ontbonden nu tenminste een termijn van een maand moet resteren en krachtens artikel 7:672 lid 1 ontbinding geschiedt tegen het einde van de maand en een ander gebruik dienaangaande niet gesteld of gebleken is. 13. Omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, heeft [verweerder] in beginsel recht op een transitievergoeding. GVB heeft er in dat kader op gewezen dat ingevolge artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (staatsblad 2015, nr. 172) in de onderhavige situatie geen transitievergoeding verschuldigd is, aangezien [verweerder] op grond van de toepasselijke CAO aanspraak maakt op een bovenwettelijke uitkering naast de reguliere uitkering op grond van de Werkeloosheidswet. Nu [verweerder] in deze procedure geen aanspraak maakt op een transitievergoeding, komt de kantonrechter niet toe aan beoordeling daarvan. 14. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden hoeft GVB geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. 15. De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren.
139
BESLISSING De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen; wijst het meer of anders verzochte af. Aldus gegeven door mr. L. Voetelink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
140
ECLI:NL:RBDHA:2015:11658 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 09-10-2015 Datum publicatie 20-10-2015 Zaaknummer 4348524 RP VERZ 15-50541 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie WWZ. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. 669 lid 3 aanhef sub e.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-1020 Uitspraak Rechtbank Den HAAG Team kanton Den Haag AJJ Rep.nr.: 4348524 RP VERZ 15-50541 Datum: 9 oktober 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Webhelp Nederland B.V., gevestigd te Zoetermeer, verzoekende partij, verder te noemen Webhelp, gemachtigde: mr. W.H.N.C. van Beek, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats] , verwerende partij, verder te noemen [verweerster] , gemachtigde: mr. A.B.B. Beelaard. 1 Het verloop van de procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
141
- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 4 augustus 2015; - het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 28 augustus 2015. 1.2. Op 30 september 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Namens Webhelp is verschenen [WB] , [functie] , bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen met haar partner en gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting. 2 De feiten De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit. 2.1. Webhelp is een “customer contact center”, dat zich toelegt op het verlenen van verbindingsdiensten aan ondernemingen en overheden. [verweerster] is sinds 1 januari 2000 bij Webhelp (voorheen SNT) in dienst, laatstelijk in de functie van [functie] , tegen een salaris van € 1.860,18 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag). Daarvoor – vanaf 1 juni 1999 – was [verweerster] bij Webhelp werkzaam via een uitzendbureau. [verweerster] is werkzaam op het contactcenter te Zoetermeer. Hier worden klantcontacten afgehandeld voor enkele grote opdrachtgevers, waaronder de Nederlandse Staatsloterij. [verweerster] is voor deze opdrachtgever sinds 2009 werkzaam. 2.2. In een door [verweerster] op 12 juni 2012 ondertekend document, de ‘Verklaring tot geheimhouding, vertrouwelijkheid en integriteit voor medewerkers’ (hierna: de integriteitsverklaring), is onder meer het volgende opgenomen: ’12. De Medewerker zal (potentiële) klanten van opdrachtgevers nooit onheus bejegenen of de algemene fatsoensnormen overtreden. (…) 17. De Medewerker verklaart dat deze zich bewust is dat overtreding van een of meer artikelen in deze overeenkomst een dringende reden kan vormen voor ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek.’ 2.3. Uit de ‘Beoordelingscyclus 2009 voor [functie] ’ blijkt dat [verweerster] een ‘-’ (‘verbetering vereist’) scoort. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld: ‘Je bent iemand die zich soms geïrriteerd uitlaat’ ‘Vaak gaat het tijden goed, maar ik zie toch regelmatig nog de irritatie, ook als een klant je niet direct begrijpt’. ‘Blijf werken aan je houding aan de telefoon. Laat de klanten niet merken als jij een mindere bui hebt’. ‘Je bent niet altijd even klantvriendelijk ingesteld, soms kom je nogal bot over.’ De ‘Beoordelingscyclus 2010 voor [functie] ’ vermeldt een ‘-’ score. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld: ‘Als je aan de telefoon zit ben je niet altijd even klantvriendelijk. Je bent vaak ongeduldig.’
142
‘Je gesprekken mogen wel iets vriendelijker klinken’ ‘ik ben van mening dat je klantvriendelijkheid soms te wensen overlaat. Soms gaat het goed en dan weer niet. Wellicht heeft dit met je bui te maken. Klanten mogen het niet merken als jij een offday hebt’ Het beoordelingsverslag van 2011 vermeldt een ‘+’ als score. In het voortgangsformulier van 2012 is onder meer het volgende vermeld: ‘ik kan niet zeggen dat je klantvriendelijk bent. Hier hebben we ook een correctiegesprek voor gevoerd.’ ‘Wederom heb ik een gesprek van je beluisterd dat alles behalve klantvriendelijk was.’ 2.4. Op 13 september 2012 heeft Webhelp [verweerster] een officiële waarschuwing gegeven vanwege de bejegening van de klant. Op 25 oktober 2012 heeft een correctiegesprek plaatsgevonden wegens bejegening van een klant. In het verslag van dit gesprek is vermeld: ‘De manier waarop zij in dit gesprek met deze klant heeft gesproken is onacceptabel op een klantenservice en mag absoluut nooit meer voorkomen.’ 2.5. Het beoordelingsformulier over het jaar 2013 vermeldt een ‘+’ score. Het beoordelingsformulier over het jaar 2014 laat een ‘-/+’ score zien. 2.6. In een brief d.d. 7 juli 2015 deelt Webhelp aan [verweerster] onder meer het volgende mede: ‘Ter voorbereiding op een te voeren coaching sessie kwam een telefoongesprek van jou naar voren dat jij op 6 juli 2015 (…) hebt gevoerd met een klant van opdrachtgever Staatsloterij (…). Hoewel het gesprek aanvankelijk goed verliep, bleek vrij snel dat je niet op de hoogte was van de relevante informatie om het gesprek correct af te handelen, hetgeen jouzelf te verwijten is. Daarnaast ontbrak het in het gesprek volledig aan empathie richting klant; jij bleef continu jouw verhaal afsteken zonder je enigszins te verplaatsen in zijn situatie. Jouw toon werd steeds onvriendelijker en je raakte behoorlijk geïrriteerd. Hetgeen verwacht werd gebeurde: het gesprek escaleerde volkomen. Jouw afsluiting van het gesprek in niet mis te verstane bewoordingen (“je moet je bek dichthouden kankerdebiel”), is absoluut niet tolerabel. Hoewel de klant jou daarvoor in vergelijkbare bewoordingen had toegesproken, is en blijft de klant koning en kan en mag je nooit je persoonlijke frustratie laten blijken/uiten en op deze wijze reageren. Vanwege jouw handelswijze/de bewoordingen die je richting klant hebt geuit ben je per 7 juli geschorst. (…)’ 3. Het verzoek Webhelp verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op grond van artikel 7:671b BW juncto artikel 7:669 lid 3 sub d en e BW te ontbinden. Aan dit verzoek heeft zij primair ten grondslag gelegd dat er sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerster] , zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond). Gezien het lange dienstverband en de scholing en coaching door Webhelp was het [verweerster] zonder meer bekend dat dit soort bejegening van een klant absoluut niet kan. Haar handelen is als ernstig verwijtbaar aan te merken, in de
143
zin van artikel 7:671b lid 8 sub b BW alsmede in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Subsidiair heeft Webhelp een beroep gedaan op ongeschiktheid van [verweerster] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer (de d-grond). 4 Het verweer [verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat zij weliswaar niet correct heeft gehandeld maar dat haar gedrag niet zodanig verwijtbaar is dat van Webhelp in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] betwist dat sprake is van disfunctioneren. Zij is al 16 jaar voor Webhelp werkzaam en er kan op basis van één niet goed verlopen telefoongesprek niet worden geconcludeerd dat zij ongeschikt is voor haar functie. Er is ook geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 7 sub b en artikel 7:673 lid 7 sub c BW. [verweerster] heeft daarom primair verzocht het verzoek van Webhelp af te wijzen en subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn en met de bepaling dat Webhelp de transitievergoeding verschuldigd is. 5 De beoordeling 5.1. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.2. Webhelp stelt dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerster] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. 5.3. De functie van [verweerster] bestaat grotendeels uit het voeren van telefonische klantgesprekken. Het spreekt daarom voor zich dat de werkgever zwaar tilt aan klantvriendelijkheid en een correcte bejegening van klanten door de medewerkers. In dat kader wordt door Webhelp, zoals zij onbetwist heeft gesteld, in haar medewerkers geïnvesteerd door middel van trainingen en begeleiding. In de jaren 2009, 2010 en 2012 is [verweerster] meerdere malen door haar leidinggevende op haar tekortschieten op dit punt aangesproken en in 2012 is haar in verband met een niet goed verlopen klantgesprek een officiële waarschuwing gegeven. Er kan dus, mede gezien het bepaalde in de door [verweerster] ondertekende integriteitsverklaring (2.2), van uitgegaan worden dat het [verweerster] volkomen duidelijk moet zijn geweest dat haar uitlating tijdens het telefoongesprek met een klant op 6 juli 2015 door Webhelp als ontoelaatbaar zou worden beschouwd. Zij heeft zelf ook erkend dat het fout was om te reageren op de scheldpartij van de klant. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter het optreden van [verweerster] op 6 juli 2015 zodanig verwijtbaar dat van Webhelp niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit levert een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.
144
Herplaatsing van [verweerster] binnen de organisatie van Webhelp ligt op grond van artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW niet in de rede en er geldt geen opzegverbod. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook op de primaire grond worden toegewezen. 5.4. Webhelp heeft gesteld dat het handelen van [verweerster] als ‘ernstig verwijtbaar’ kan worden aangemerkt en heeft daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht tegen een eerdere datum en zonder dat Webhelp aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter is van oordeel dat de handelwijze van [verweerster] niet als ‘ernstig verwijtbaar’ in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub b BW en artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan worden gekwalificeerd. In de wetsgeschiedenis zijn voorbeelden gegeven van situaties waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Een dergelijke of daarmee gelijk te stellen situatie is hier echter niet aan de orde. [verweerster] voelde zich kennelijk tot het uiterste gedreven en heeft de bewuste uitlating gedaan in reactie op in soortgelijke bewoordingen gestelde uitlatingen van de klant. Dit is zeker kwalijk te noemen nu [verweerster] haar geduld had moeten bewaren, maar haar handelen, hoe laakbaar ook, rechtvaardigt niet dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder dat haar een transitievergoeding toekomt en zonder inachtneming van de opzegtermijn. 5.5. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW, worden ontbonden per 1 december 2015. Webhelp zal daarnaast worden veroordeeld de op grond van artikel 7:673 BW verschuldigde transitievergoeding aan [verweerster] te voldoen. 5.6. Er wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 6 De beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015; - veroordeelt Webhelp aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen conform artikel 7:673 BW; - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.J. Japenga en uitgesproken ter openbare zitting van 9 oktober 2015.
145
ECLI:NL:RBOBR:2015:5821 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 30-09-2015 Datum publicatie 13-10-2015 Zaaknummer 4323210 \ EJ VERZ 15-489 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie WWZ. Verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst voor zover vereist. 7:761b lid 1 BW. Verwijtbaar handelen
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0997 Uitspraak beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Zaaknummer: 4323210 \ EJ VERZ 15-489 Civiel Recht Zittingsplaats Eindhoven Zaaknummer: 4323210 \ EJ VERZ 15-489 Beschikking van 30 september 2015 in de zaak van: [werkgever], handelend onder de naam [L.] Montage & Isolatie, wonende te [woonplaats] , verzoeker, gemachtigde: mr. I.R. Noordik, D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., tegen: [werknemer] , wonende te [woonplaats] , verweerder,
146
niet verschenen. Partijen worden hierna genoemd “ [werkgever] ”en “ [werknemer] ”. 1 Het procesverloop 1.1. [werkgever] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 27 juli 2015, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , voor het geval deze thans nog bestaat, te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onder e BW. De gemachtigde van [werkgever] heeft bij fax van 21 augustus 2015 een aanvullende productie in het geding gebracht, die zowel aan de griffie als aan [werknemer] is gezonden. 1.2. [werknemer] heeft geen verweerschrift ingediend. 1.3. Op 26 augustus 2015 heeft een eerste mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. [werkgever] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [werknemer] is zonder bericht niet ter zitting verschenen. De mondelinge behandeling, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden, is aangehouden tot 16 september 2015 en [werkgever] heeft [werknemer] vervolgens bij deurwaardersexploot van 31 augustus 2015 opgeroepen voor deze zitting. 1.4. Op 16 september 2015 is de mondelinge behandeling voortgezet, waarbij [werkgever] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [werknemer] is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, wederom niet verschenen en evenmin heeft hij schriftelijk verweer gevoerd of om aanhouding verzocht. De griffier heeft aantekening gehouden van de zitting. 2. De feiten 2.1. [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 18 maart 2002 in dienst getreden bij [werkgever] en was laatstelijk werkzaam als dakdekker, tegen een salaris van € 1.750,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 2.2. [werknemer] is op 30 juni 2015 op staande voet ontslagen. In de brief van [werkgever] aan [werknemer] van 29 juni 2015 is vermeld (dagvaarding, productie 3): “(…) Geachte heer [werknemer] U Bent zonder opgave van redenen niet op uw werk verschenen van 15-06-2015 t/m 17-06-2015. U was niet bereikbaar en ook niet op uw woonadres aanwezig deze dagen. Op de avond van 17-06-2015 heb ik u uiteindelijk telefonisch kunnen bereiken en bent u geïnformeerd dat een dergelijk gedrag onacceptabel is. U bent vervolgens geschorst t/m 25-06-2015. Er is u duidelijk kenbaar gemaakt dat u uiterlijk 26-06-2015 weer op uw werk moet verschijnen, omdat ik anders
147
genoodzaakt ben u te ontslaan. Dit alles is in een schrijven van 22-06-2015 als ook tijdens een persoonlijk gesprek op 24-06-2015 met u uiteen gezet. Helaas heb ik moeten vaststellen dat u deze laatste mogelijkheid niet hebt willen aangrijpen. Op 26-06-2015 bent u wederom niet op uw werk verschenen en was u onbereikbaar. Er rest mij dan ook geen andere keus dan u op staande voet te ontslaan voor bovengenoemde reden. Hoogachtend. [werkgever] .” 3 Het verzoek 3.1. [werkgever] verzoekt, zakelijk weergegeven en voor zover in deze procedure relevant: A. primair de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , indien en voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder e BW en met toepassing van de artikelen 7:671b lid 8, onder b BW en 7:673 lid 7, onder c BW; B. een verklaring voor recht dat [werkgever] aan [werknemer] geen transitievergoeding is verschuldigd (artikel 7:673 lid 7, onder c BW); C. en D. een verklaring voor recht dat [werknemer] aan [werkgever] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en [werknemer] te veroordelen een vergoeding aan [werkgever] te voldoen zoals bepaald in artikel 7:677 lid 2 en 3, onder a BW, te vermeerderen met wettelijke rente; E. met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. 3.2. Aan dit verzoek legt [werkgever] ten grondslag dat sprake is van, kort gezegd, verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [werkgever] drijft een eenmanszaak voor dakbedekking en voerde de werkzaamheden samen met [werknemer] uit. De aard van de werkzaamheden maakt dat het meeste werk gezamenlijk moet worden uitgevoerd, bijvoorbeeld het sjouwen van (de rollen) dakbedekkingsmateriaal. [werknemer] is op 30 juni 2015 op staande voet ontslagen omdat hij zonder kennisgeving en zonder opgaaf van redenen niet meer verscheen op het werk. [werkgever] verzoekt voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval [werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet zal inroepen. [werknemer] is de enige werknemer van [werkgever] en is bij hem komen werken toen hij ongeveer 17 jaar was. [werkgever] beschouwde [werknemer] als zijn eigen zoon, hij was begaan met hem en heeft zich tot het uiterste ingespannen om hem “op het rechte pad te houden”. Er was sprake van een hechte onderlinge band. [werknemer] heeft zichzelf iedere keer weer in problemen gebracht en [werkgever] heeft hem veel kansen gegeven. [werknemer] belooft keer op keer beterschap, maar laat vervolgens toch weer na om zich aan afspraken te houden. Zo is hij bijvoorbeeld kort voor de bouwvak(antie) in 2014 een week geschorst geweest omdat hij zich schuldig had gemaakt aan diefstal bij ASML tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, wordt [werkgever] benaderd door deurwaarders die loonbeslag willen leggen op het inkomen van [werknemer] en is [werkgever] gebeld door de gemeente omdat [werknemer] , na het verbreken van de relatie met zijn ex-vriendin, geen vaste woon- of verblijfplaats meer had. Voor [werkgever] voelt het alsof hij heeft gefaald, maar hij dreigt nu zelf in de
148
problemen te komen. Door het wegvallen van [werknemer] is [werkgever] genoodzaakt de al aangenomen werken alleen uit te voeren met (aanzienlijke) vertraging in de uitvoering tot gevolg. Aannemers zijn boos en ontevreden en karweien lopen uit. Het is voor [werkgever] “vijf voor twaalf” geworden. Hij heeft op 22 juni 2015 een brief geschreven aan [werknemer] , waarin hij heeft aangegeven dat het niet langer acceptabel is dat hij zonder enige reden of melding niet aanwezig is op het werk en als waarschuwing, en bij wijze van sanctie, is [werknemer] één week geschorst. Hij werd op vrijdag 26 juni 2015 weer op het werk verwacht. [werkgever] heeft [werknemer] op 24 juni 2015 toch nog kunnen spreken en dat maakt het des te pijnlijker dat [werknemer] twee dagen later niet is verschenen. [werkgever] was die ochtend om 06:30 uur aan de deur bij [werknemer] , maar hij deed niet open en nam de telefoon niet op. Het gaat [werkgever] aan het hart dat hij [werknemer] “moet laten gaan”. [werkgever] ziet echter geen andere mogelijkheid meer dan ontslag. Hij heeft het weekend van 27 en 28 juni 2015 nog afgewacht omdat [werknemer] mogelijk zou reageren, maar dat was niet zo. 3.3. [werkgever] is niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 16 september 2015 heeft [werkgever] in de zittingszaal [werknemer] gebeld. [werkgever] heeft zijn mobiele telefoon op de speaker gezet en [werknemer] was ervan op de hoogte dat zowel de gemachtigde van [werkgever] als de kantonrechter en de griffier het gesprek konden volgen. De kantonrechter heeft zelf ook vragen aan [werknemer] gesteld. [werknemer] heeft de kantonrechter via de speaker telefonisch medegedeeld dat hij het jammer vindt dat het zo is gelopen, dat de zitting wat hem betreft kan doorgaan en dat hij het ermee eens is dat het voorwaardelijk verzoek wordt toegewezen. 4 De beoordeling 4.1. De kantonrechter stelt voorop dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 27 juli 2015, zodat het verzoek moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht (vgl. o.a. Rechtbank Gelderland, 16 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4668, Rechtbank Noord-Holland, 30 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:6703 en Rechtbank Den Haag, 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10145). 4.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval deze nog bestaat, moet worden ontbonden ex artikel 7:671b lid 1 BW. 4.3. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan een arbeidsovereenkomst alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [werkgever] heeft aangevoerd dat een redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat [werknemer] , ondanks alle inspanningen van [werkgever] , zijn werkzaamheden niet heeft hervat en zonder (voorafgaande) kennisgeving is weggebleven van het werk. [werknemer] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [werkgever] aangevoerde
149
feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder weergegeven onder r.o. 3.2., een redelijke grond op voor ontbinding. Het hiervoor genoemde handelen of nalaten van [werknemer] is dermate verwijtbaar dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Nu sprake is van verwijtbaar handelen van [werknemer] , ligt herplaatsing niet in de rede. Dit betekent dat het verzoek van [werkgever] zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst, indien en voor zover deze thans nog bestaat, zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. 4.4. [werkgever] heeft aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] , zodat het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald op een zo vroeg mogelijke datum en zonder toekenning van een transitievergoeding. [werkgever] heeft onweersproken aangevoerd dat de aan hem uitbesteedde karweien uitlopen, steeds verder achter raken ten opzichte van de planning en dat aannemers de opdrachten dreigen in te trekken als hij niet snel orde op zaken stelt. Nu [werknemer] meerdere malen en zonder gegronde reden niet op het werk is verschenen, hierdoor de bedrijfsvoering van [werkgever] is belemmerd en [werknemer] hier tevergeefs op is aangesproken, is het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] (vgl. MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 39-40). De kantonrechter zal het verzoek van [werkgever] toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 oktober 2015 (artikel 7:671b lid 8, onder b, BW). In de onderhavige procedure kan een verklaring voor recht worden verzocht, nu de verklaring zich beperkt tot de vaststelling van de rechtsverhouding in geschil (HR 31 maart 2000, NJ 2000/497). De door [werkgever] verzochte verklaring voor recht dat geen transitievergoeding is verschuldigd, is derhalve ook toewijsbaar zoals hierna te melden (artikel 7:673 lid 7, onder c BW). 4.5. Het door [werkgever] onder C. en D. verzochte is gegrond op de stelling dat het handelen of nalaten van [werknemer] een dringende reden heeft opgeleverd, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet op 30 juni 2015 is geëindigd (artikel 7:677 BW). Het onderhavige verzoekschrift is echter gegrond op de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat en de vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als gevolg van verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] (artikel 7:761b lid 1 BW). De door [werkgever] in deze procedure aangevoerde gronden kunnen het onder C. en D. verzochte dan ook niet dragen, zodat zijn verzoek in zoverre dient te worden afgewezen. 4.6. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [werkgever] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. 4.7. Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
150
5 De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015; verklaart voor recht dat dat [werkgever] aan [werknemer] geen transitievergoeding is verschuldigd; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en op 30 september 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
151
ECLI:NL:RBNHO:2015:8197 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 28-09-2015 Datum publicatie 28-09-2015 Zaaknummer 4377500 OA VERZ 15-150 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Bodemzaak Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Wwz. Ernstige verwijtbaarheid werknemer: toepassing art. 7:669 lid 3 onderdeel e en 671b lid 8 onderdeel b. Uitleg verzoek werkgever omtrent transitievergoeding.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0941 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4377500 OA VERZ 15-150 Uitspraakdatum: 28 september 2015 Beschikking in de zaak van: De besloten vennootschap Hart & Co B.V., gevestigd te Oudkarspel verzoekende partij verder te noemen: de werkgever gemachtigde: mr. E.A.Th. den Haan-van Wijk tegen [naam] [naam] , wonende te [plaats] verwerende partij verder te noemen: de werknemer in persoon procederend
152
1 Het procesverloop 1.1. De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op zo kort mogelijke termijn. De werknemer heeft geen verweerschrift ingediend. 1.2. Op 21 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever bij brief van 14 september 2015 nog stukken toegezonden. 2 De feiten 2.1. De werknemer, geboren [datum] , is op 11 augustus 2008 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van productiemedewerker, met een salaris van € 1.683,- bruto per 4 weken. Het contract betrof 40 uur per week. 3 Het verzoek 3.1. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. De werkgever verzoekt dit primair toe te wijzen zonder toekenning van een transitievergoeding, subsidiair onder toekenning van een gematigde transitievergoeding en meer subsidiair onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Alles met veroordeling van de werknemer in de kosten van de procedure bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 3.2. Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer, zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht. De motivatie van de werknemer voor zijn werk is zichtbaar afgenomen vanaf het moment dat zijn contract in april 2011 was omgezet naar een contract voor onbepaalde tijd. Vanaf 2012 begon dit tot problemen te leiden. Op 22 augustus 2013 heeft de werknemer een officiële waarschuwing gekregen, omdat hij was weggelopen van de werkvloer en niet voldeed aan redelijke opdrachten van zijn leidinggevende. Op 12 november 2013 is wederom een officiële waarschuwing gegeven, in verband met het feit dat de werknemer in verband met een verlofaanvraag valse informatie had verschaft. Er is toen aangekondigd dat bij een volgend incident het dienstverband zou worden beëindigd. 3.3.
153
Vervolgens heeft de werknemer zich op 23 januari 2014 ziek gemeld. Ook in deze periode heeft de werknemer zich niet aan de afspraken gehouden. Uit de eerste probleemanalyse volgt dat werknemer de betreffende klachten al jaren heeft, en dat de verwachting is dat hij zijn werk op termijn volledig zal kunnen hervatten. Op 16 september 2014 is het plan van aanpak bijgesteld en heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de werknemer vijf dagen per week gedurende vier uur per dag aangepast werk kon verrichten. De werknemer was het daar niet mee eens en heeft een deskundigenoordeel aangevraagd, hetgeen luidde dat de werknemer inderdaad met ingang van 16 september 20 uur per week passende werkzaamheden kon doen. Vanaf 1 oktober 2014 is de werknemer aangepast werk gaan doen, doch kort na uitbreiding van dit aangepaste werk heeft hij zich weer volledig ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 15 december 2014 aangegeven dat de werknemer geschikt was om passend werk te verrichten. De werknemer was het daar niet mee eens. Op 14 januari 2015 is een arbeidsdeskundige rapportage opgesteld voorafgaand aan de eerstejaarsevaluatie. De arbeidsdeskundige komt tot dezelfde conclusie als de bedrijfsarts. De urenopbouw zou over de periode van 14 januari 2015 tot 5 april 2015 moeten plaatsvinden van 25 uren naar 40 uren per week. 3.4. Bij de eerstejaarsevaluatie van 23 januari 2015 is ter sprake gekomen dat de werknemer zichzelf te ziek vond om te werken. De werkgever heeft te kennen gegeven dat de werknemer moest meewerken aan zijn re-integratie en dat de werkgever sancties zou gaan treffen indien hij dat niet deed. Op 19 februari 2015 heeft de werknemer zich ziek gemeld en vond er een telefonisch spreekuur plaats met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts oordeelde dat de ziekmelding voor die dag werd geaccepteerd, doch dat de werknemer de volgende dag volgens afspraak weer aan het werk diende te gaan voor 6 uur per dag. Hij is gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen. Omdat de werknemer op 20 februari 2015 niet op het werk verscheen heeft de werkgever bij brief van 25 februari 2015 aangezegd dat met ingang van 19 februari een loonstop zou plaatsvinden indien de werknemer niet de werkzaamheden zou gaan verrichten waartoe hij door de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige in staat werd geacht. De werknemer heeft zijn werkzaamheden niet hervat, en de werkgever heeft vervolgens het loon stop gezet. De werknemer heeft in maart 2015 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 31 maart heeft het UWV daarop beslist en aangegeven dat de werknemer per 19 februari 2015 in staat was het eigen werk te hervatten volgens het schema zoals genoemd in het arbeidsdeskundigenonderzoek van 14 januari 2015. Ook de werkgever had een deskundigenoordeel aangevraagd en daarop is op 10 april 2015 door het UWV beslist. Het UWV oordeelde onder meer dat de (re-integratie) inspanningen van de werknemer onvoldoende waren. 3.5. Ondanks voornoemde deskundigenoordelen heeft de werknemer sinds 19 februari 2015 zijn werkzaamheden niet verricht. Op 2 juni 2015 heeft de werkgever de werknemer per brief aangekondigd dat een ontbinding bij de kantonrechter zou worden verzocht indien de werknemer geen contact opneemt. Naast het consequent niet nakomen van re-integratie inspanningen, verwijt de werkgever de werknemer dat hij regelmatig afspraken niet nakomt. Dit is begonnen in de periode voor zijn ziekmelding, en heeft destijds geresulteerd in twee schriftelijke waarschuwingen. Ook tijdens de re-integratie periode is de werknemer regelmatig niet op het werk verschenen zonder zich af te melden
154
volgens de geldende procedures. 4 Het verweer 4.1. De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe aan dat hij ziek is en niet kan werken en dat hij dit ook bij herhaling aan de deskundigen en (bedrijfs)artsen heeft gemeld. Bij brief van 11 maart 2015 heeft zijn – toenmalige – advocaat namens de werknemer hetzelfde standpunt verwoord en aangegeven dat de werknemer van mening was dat hij wel voldoende inspanningen leverde en dat hij om die reden een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. 5 De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 5.2. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer wellicht nog gedeeltelijk ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op het feit dat de werknemer onvoldoende re-integratie inspanningen levert, de voorschriften die gelden bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat en de werknemer bovendien nalaat te komen werken gedurende de uren dat hij daartoe in staat wordt geacht. Dit alles staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 5.3. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van – kort gezegd – zijn re-integratieverplichtingen. In geval van een verzoek op die grondslag moet de werkgever op grond van artikel 7: 671b lid 5 BW de werknemer schriftelijk hebben aangemaand of een loonstop hebben ingesteld en een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW overleggen. Dat heeft de werkgever gedaan. 5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. De werknemer heeft in 2013 twee waarschuwingen gekregen, welke hij respectievelijk voor ontvangst en voor gezien heeft ondertekend. Vervolgens heeft de werknemer zich begin 2014 ziek gemeld, met klachten die hij blijkens de stukken al enige jaren ondervond. Ondanks het feit dat de bedrijfsarts, arbeidsdeskundige en de deskundigen van het UWV allemaal consequent aangeven dat de werknemer in staat geacht moest worden met ingang van 19 februari 2015 vier uur per dag te werken en dit in een periode van 7 weken op te
155
bouwen tot zijn contracturen, heeft de werknemer dit geweigerd ook na ontvangst van het door hem zelf aangevraagde deskundigenoordeel, waarin het vorenstaande wordt bevestigd. Daarnaast heeft de werknemer na de brief van begin juni 2015 op geen enkele wijze contact gezocht met de werkgever. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat de werkgever terecht stelt dat de werknemer weigert zijn werkzaamheden te verrichten terwijl hij hier wel toe in staat wordt geacht. Gezien het feit dat het UWV stelt dat de re-integratie inspanningen van de werknemer onvoldoende zijn, en de werknemer na dat oordeel heeft volhard in zijn gedrag is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen nu de werknemer geen gegronde reden heeft aangevoerd voor zijn nalatig gedrag en het aldus aan hem te wijten is dat de arbeidsovereenkomst niet langer kan voortduren. De werkgever heeft immers, ook naar het oordeel van het UWV blijkens haar rapport van 10 april 2015, steeds adequaat gereageerd. 5.5. De kantonrechter is verder van oordeel dat gezien het feit dat de overeenkomst ontbonden wordt in verband met verwijtbaar handelen en nalaten van de werknemer, herplaatsing niet aan de orde is. De kantonrechter is voorts van oordeel dat sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen dat de ontbinding tegen een eerdere datum dient te worden bepaald, met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW. De overeenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015. Voor een langere termijn bestaat, mede gezien het feit dat de werknemer sinds 19 februari 2015 zijn werkzaamheden niet verricht geen aanleiding. 5.6. Ten aanzien van de transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. De werknemer heeft geen (tegen)verzoek ingediend of ter zitting gedaan waarin hij aanspraak heeft gemaakt op een transitievergoeding. De kantonrechter begrijpt het verzoek van de werkgever als een verzoek om een verklaring voor recht dat op grond van artikel 7:673 lid 7 BW geen transitievergoeding verschuldigd is en zal dit verzoek, gezien de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer, toewijzen. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. 5.7. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 6 De beslissing De kantonrechter: 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015; 6.2. verklaart voor recht dat de werkgever aan de werknemer geen
156
transitievergoeding verschuldigd is; 6.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr A.E. Merkus, kantonrechter en op 28 september 2015 bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter
157
ECLI:NL:RBROT:2015:6923 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 28-09-2015 Datum publicatie 29-09-2015 Zaaknummer 4304179 VZ VERZ 15-15321 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie WWZ, ontslag op staande voet, dringende reden aanwezig. Verzoek werknemer tot vernietiging opzegging ex art. 7:681 BW afgewezen en tegenverzoek werkgever tot ontbinding arbeidsovereenkomst toegewezen.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0942 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Zaaknummer: 4304179 VZ VERZ 15-15321 Uitspraak: 28 september 2015 Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek, gemachtigde: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht, tegen Stichting Welzijn Zwijndrechtse Waard m.h.o.d.n. Stichting Diverz, gevestigd te Zwijndrecht, verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek, gemachtigde: mr. E. Nijhof te Rotterdam. Partijen worden hierna “[verzoeker]” en “Diverz” genoemd. 1 Het verloop van de procedure
158
1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen: - het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen ter griffie op 20 juli 2015; - het verweerschrift, tevens inhoudende tegenverzoek, met bijlagen; - de door Diverz bij brief van 17 augustus 2015 nagezonden producties. 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2015. [verzoeker] is daarbij verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Diverz is verschenen bij haar directeur, mevrouw [mevrouw H.], bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ieder hun standpunten mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van een schriftelijke pleitnota. Van hetgeen op de terechtzitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. De beschikking is bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Diverz is een welzijnsorganisatie. Zij wordt gefinancierd met algemene middelen en heeft in de regio Zwijndrecht een achttal locaties, van waaruit zij de aan haar toebedeelde maatschappelijke taak vervult. Naast haar personeel maakt zij gebruik van de inzet van vrijwilligers. 2.2 [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1965, is sinds 1 januari 2008 in dienst van Diverz, laatstelijk in de functie van ‘zakelijk leider’ tegen een bruto maandloon groot € 3.099,- te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.3 De verantwoordelijkheid voor de 8 locaties van Diverz is verdeeld over een tweetal zakelijk leiders, zijnde [verzoeker] en de heer [B.], die ieder 4 locaties onder zich hebben. Zij zijn de financieel (eind)verantwoordelijke op die locaties. 2.4 Met ingang van 25 september 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt, aanvankelijk ten gevolge van hartproblemen, vanaf eind 2014 kampt [verzoeker] daarnaast met psychische problemen. Zijn collega [B.] heeft het takenpakket van [verzoeker] waargenomen. Sinds 7 april 2015 is [verzoeker], op therapeutische basis, gestart met lichte werkzaamheden op het hoofdkantoor van Diverz. 2.5 Tijdens die periode van waarneming zijn er bij [B.] (directeur van Diverz) signalen binnengekomen over niet-integer optreden door [verzoeker], meer in het bijzonder over diverse onregelmatigheden in de administratie. Dat is de aanleiding geweest voor [B.] om op 22 mei 2015 het onderzoeksbureau Meelis en Partners Forensics and Investigation (hierna: Meelis) in te schakelen, met als doel onderzoek te doen naar de oorzaak en de achtergrond van de ontvangen
159
signalen. 2.6 Bij brief van 9 juni 2015 is [verzoeker] door Diverz in kennis gesteld van het (persoonsgerichte) onderzoek naar mogelijke integriteitsschending. 2.7 In de periode van 12 juni tot en met 7 juli 2015 zijn enkele medewerkers en vrijwilligers van Divers gehoord. Op 8 juli 2015 is [verzoeker] gehoord door de onderzoekers en is hij geconfronteerd met de bevindingen van Meelis. Diezelfde dag is [verzoeker] op staande voet ontslagen. 2.8 Bij brief, gedateerd 10 juli 2015, is het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet bevestigd. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt: “(…) Door de onderzoekers bent u geconfronteerd met de bevindingen die naar voren zijn gekomen uit het onderzoek. Deze bevindingen luiden samengevat als volgt: Met betrekking tot de verhuur van ruimten aan de twee verschillende organisatoren van de paranormale en spirituele beurzen, (…) heeft u bij de huurders eigenhandig de huurprijs verhoogd en per beurs € 250,- en tevens consumpties in rekening gebracht en geïnd, terwijl u hierover steeds slechts € 70,- (tweemaal € 75,-) heeft afgedragen aan de centrale boekhouding. (…) - Met betrekking tot de bingo’s die tien keer per jaar in een onder uw verantwoordelijkheid vallende vestiging van Diverz (…) is bekend geworden dat er een verschil van € 575,- bestaat tussen het totaalbedrag aan bingowinst dat door u is ontvangen en (…) afgedragen. (…) - Met betrekking tot de 50+ Gym Noord, waarvoor gedurende 40 weken per jaar ruimte binnen Diverz wordt gehuurd, heeft u van de huurder jaarlijks een bedrag van € 450,- ineens ontvangen, terwijl dit bedrag in termijnen van € 150,- per keer door u werd afgestort. (…) - Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat uit de administratie van Diverz volgt dat in de periode van 2008 tot 1 mei 2014 (…) steeds minder feesten hebben plaatsgevonden, (…). Ook is naar voren gekomen dat in de agenda van 2013 feesten op zaterdagavonden ontbreken. Op basis van de afgelegde verklaringen kan echter worden opgemaakt dat deze feesten wel hebben plaatsgevonden (…). Zo zouden er (…) ruim boven de 100 feesten hebben plaatsgevonden op verschillende onder uw verantwoordelijkheid vallende vestigingen van Diverz.(…) dat u tevens in strijd met de binnen Diverz geldende voorschriften de bij deze feesten assisterende vrijwilligers contante bedragen heeft uitgekeerd, variërend van € 35,-, € 50,- en € 70,-. Uit het onderzoek is voorts gebleken dat de huurders bedragen van ongeveer € 400,- tot € 600,- per avond aan u hebben betaald (…). 2.9 De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 15 juli 2015 aangegeven dat [verzoeker] zich niet kan verenigen met het ontslag op staande voet, dat hij aanspraak maakt op loondoorbetaling en dat hij zich beschikbaar houdt voor werk. 3
160
Het verzoek 3.1 [verzoeker] heeft verzocht -kort gezegd- het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Diverz te veroordelen tot doorbetaling van het loon, met veroordeling van Diverz in de kosten van het geding. 3.2 Aan dat verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd (samengevat) dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag. Er worden door Diverz een viertal verwijten gemaakt (als omschreven in de ontslagbrief) die -zo al komt vast te staan dat [verzoeker] daarin verkeerd heeft gehandeld- het gegeven ontslag niet kunnen dragen omdat dit (in de gegeven omstandigheden) een te zware sanctie is. Het ontslag is bovendien niet onverwijld gegeven, omdat reeds in mei 2014, ten tijde van het inschakelen van Meelis, een oordeel was gevormd over de ontslaggronden. Subsidiair vordert [verzoeker] betaling van de transitievergoeding van € 16.176,- en een billijke vergoeding groot € 10.000,- ex artikel 7:681 BW, omdat een (rechtsgeldige) grondslag voor het ontslag ontbreekt. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1 Diverz heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding. Samengevat betoogt zij dat het ontslag op staande voet stand houdt en dat geen plaats is voor enige vergoeding. 4.2 In het tegenverzoek heeft Diverz verzocht de arbeidsovereenkomst (voor zover deze nog bestaat) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder e, subsidiair onder g, BW. Naar het oordeel van Diverz is sprake van een redelijke grond (primair verwijtbaar handelen, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding) en is herplaatsing van [verzoeker] in een andere passende functie niet aan de orde. Tot slot verzoekt Diverz veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding van (na verrekening) € 5.974,44. 5 De beoordeling van het verzoek en het tegenverzoek 5.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en voorts (in het tegenverzoek) om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Het volgende wordt overwogen. 5.2 Aan het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet zijn een viertal punten ten grondslag gelegd. Kort gezegd betreft het; spirituele beurzen (eenzijdig verhogen huurprijs door [verzoeker] naar € 250,terwijl slechts € 70,- of € 75,- is afgedragen aan de centrale boekhouding); bingowinst (een verschil van € 575,- tussen het totaalbedrag dat aan bingowinst
161
is ontvangen en het bedrag dat is afgedragen aan de centrale boekhouding); 50+ gym (bedrag van € 450,- dat is ontvangen van de huurder is niet in 1 keer maar in drie termijnen van € 150,- afgedragen door [verzoeker]); feesten (vanaf 2008 tot mei 2014 zijn feesten gehouden, waarvoor steeds een huur van € 400,- tot € 600,- is berekend en ontvangen als huurprijs, terwijl een deugdelijke/ordentelijke administratie daarvan ontbreekt en bovendien vrijwilligers zijn ingezet die daarvoor een vergoeding hebben ontvangen). 5.3 [verzoeker] heeft ter zitting toegelicht dat ten aanzien van de jaarlijkse beurzen hij het restant (verschil tussen huurprijs en uitgaven, tweemaal € 140,- per jaar) steeds heeft aangewend ten behoeve van de vrijwilligers/fooienpot. Een en ander is evenwel niet na te gaan in de administratie van Diverz en daardoor ook niet controleerbaar, zo stelt de kantonrechter vast. Ten aanzien van de bingowinst en het verschil van € 575,- heeft [verzoeker] geen andere verklaring kunnen geven dan dat er nog geld in de kluis aanwezig was (€ 300,-) en voorts dat hij het geld heeft aangewend om de vaatwasser te laten repareren, waarbij de monteur aandrong op contante betaling. In reactie daarop heeft Diverz aangegeven dat het bedrag van € 300,- al is verdisconteerd in de berekening en dat niet is na te gaan óf en wanneer exact de vaatwasser zou zijn gerepareerd en voor welk bedrag. Bovendien is het de regel binnen Diverz dat reparaties van materiaal op de locaties via het hoofdkantoor verlopen en daarvoor ook budget is, zodat ook op dit onderdeel [verzoeker] geen afdoende verklaring heeft gegeven. Datzelfde geldt voor het niet in één keer afdragen van de bingowinst. Volgens [verzoeker] deed hij dat in 3 termijnen ten behoeve van de balans en omdat hij per periode/kwartaal werd afgerekend. Door Diverz is aangegeven dat daarvan beslist geen sprake is. [verzoeker] werd nimmer per periode afgerekend, hetgeen [verzoeker] in reactie daarop heeft bevestigd. Tot slot heeft [verzoeker] aangegeven dat hij inderdaad regelmatig de locaties heeft verhuurd voor feesten op zaterdagavond en dat hij daarvoor een huurprijs van € 400,- tot 600,- ontving. Dat geld was nodig voor de inzet van vrijwilligers die anders niet zouden komen voor bardienst en als borgsom. De administratie op dit punt is niet volledig omdat niet duidelijk is geworden (mede gelet op de verklaringen van de vrijwilligers) hoe vaak de feesten werden gehouden en wat daarvan is afgedragen, zo is gebleken. [verzoeker] heeft de vereiste formulieren voor de vrijwilligersvergoeding niet ingevuld, naar eigen zeggen omdat de vrijwilligers dat weigerden. Diverz is daarvan nimmer op de hoogte gebracht. 5.4 De kantonrechter stelt vast dat uit de hele gang van zaken, ook zoals door [verzoeker] beschreven, het beeld naar voren komt dat hij vanaf 2008 structureel en eigenhandig, zonder medeweten of toestemming van Diverz, een geldstroom heeft gecreëerd met contante bedragen die hij ontving. De omvang van de door hem ontvangen bedragen en de besteding daarvan zijn op geen enkele wijze inzichtelijk of controleerbaar, nu daarvan geen enkele (deugdelijke) administratie is bijgehouden. Het argument dat [verzoeker] voor zijn handelen heeft aangedragen, namelijk het belang van het kunnen krijgen en behouden van vrijwilligers, overtuigt niet. Al aangenomen dat dat belang aan de orde is, had hij gelet op het, zoals ter zitting aangegeven, ook bij hem bekende beleid van Diverz met betrekking tot het betalen van vergoedingen aan vrijwilligers daarin geen eigen afweging mogen maken en in ieder geval [B.] daarbij moeten betrekken of daarvan op de hoogte moeten stellen. Niet in geschil is dat [verzoeker] dat heeft nagelaten. De reden hiervan heeft hij de kantonrechter niet duidelijk kunnen maken.
162
5.5 De handelwijze van [verzoeker] klemt des te zwaarder nu hij in de functie van zakelijk leider financieel eindverantwoordelijk was voor de vier locaties. Diverz mag en mocht gegeven die verantwoordelijkheid hoge eisen stellen aan het gedrag van [verzoeker], zeker waar het gaat om integriteit en betrouwbaarheid. [verzoeker] heeft daarin, zo stelt de kantonrechter vast, echter in ernstige mate steken laten vallen, over welk gedrag hij ter zitting ook geen afdoende inzicht heeft weten te geven. Hetgeen [verzoeker] verder nog heeft aangevoerd, zoals zijn goede functioneren en zijn persoonlijke omstandigheden, leiden niet tot een ander oordeel en doen evenmin af aan de ernst van de gedraging. Het verweer van [verzoeker] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, kan niet slagen omdat het een werkgever uit het oogpunt van zorgvuldigheid vrij staat om na nog onvoldoende concrete signalen te hebben ontvangen eerst een onderzoek te starten, voordat zij conclusies trekt en een werknemer op staande voet ontslaat. 5.6 De kantonrechter komt tot de slotsom dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden een dringende reden opleveren in de zin van artikel 7:677 BW en dat Diverz dat ontslag dan ook op goede gronden heeft gegeven. Het verzoek tot vernietiging zal daarom worden afgewezen. Mede in het licht van de ter onderbouwing van het ontslag ingebrachte stukken, wordt in de stellingname van [verzoeker] onvoldoende aanleiding gezien tot nadere bewijslevering. 5.7 Door Diverz is op de voet van artikel 7:671b BW een (tegen)verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen ingediend. Dit verzoek is primair gebaseerd op de redelijke grond als opgenomen onder artikel 7:669 lid 3 onder e BW, namelijk het verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker], zodanig dat van Diverz in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het feitencomplex dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet. Subsidiair wordt een beroep gedaan op de redelijke grond onder g van laatstgenoemd artikel, te weten een verstoorde arbeidsverhouding. 5.8 Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist met betrekking tot het verzoek van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW, zodat een redelijke grond voor de ontbinding aanwezig is. Verder staat een eventueel opzegverbod evenmin aan een toewijzing van het verzoek in de weg. Dit verzoek houdt namelijk geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. De vraag die zich echter opdringt, is of Diverz nog belang heeft bij haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek, nu de afwijzing van het verzoek tot vernietiging meebrengt dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter rechtsgeldig is beëindigd. Strikt genomen moet dus worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de aan het verzoek verbonden voorwaarde. Nu echter de onderhavige uitspraak niet onherroepelijk is, kan niet worden gezegd dat Diverz geen te respecteren belang meer heeft bij de verzochte voorwaardelijke ontbinding. 5.9
163
Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontbinding dan ook worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onder a, BW worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015, omdat die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker]. Dit laatste brengt mee dat Diverz op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, onder c, BW ook geen transitievergoeding verschuldigd is. 5.10 Tot slot heeft Diverz een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding gevorderd, een en ander als bepaald in artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW jo. 7:680 BW, zijnde het loon over de opzegtermijn. Zij is daarbij uitgegaan van een opzegtermijn van 2 maanden, gerekend vanaf 9 juli 2015, derhalve uitkomend op 1 oktober 2015. Ter zitting is betoogd dat deze vordering moet worden afgewezen, om de reden dat [verzoeker] nog steeds ziek is en Diverz geen schade lijdt nu zij verzekerd is voor de loondoorbetaling tijdens ziekte. Gegeven het feit dat sprake is van een gefixeerde schadevergoeding, die anders dan de volledige schadevergoeding, losstaat van de werkelijk door Diverz geleden schade, moet dat verweer worden verworpen. Dat betekent dat de gevorderde schadevergoeding voor toewijzing gereed ligt, als hierna in het dictum bepaald. 5.11 In de uitkomst van deze procedure wordt aanleiding gezien [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen. 6 De beslissing De kantonrechter: inzake het verzoek van [verzoeker]: wijst het verzoek af; inzake het tegenverzoek van Diverz: ontbindt, voor het geval komt vast te staan dat deze niet al eerder tot een einde is gekomen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015; bepaalt dat Diverz geen transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd; bepaalt dat [verzoeker] een bedrag van € 5.974,44 aan gefixeerde schadevergoeding aan Diverz verschuldigd is en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van voornoemd bedrag aan Diverz; inzake het verzoek en het tegenverzoek: veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Diverz vastgesteld op € 400,- aan salaris voor haar gemachtigde; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of
164
anders gevorderde. Deze beschikking is gegeven door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 741
165
ECLI:NL:RBNHO:2015:6703 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 30-07-2015 Datum publicatie 11-08-2015 Zaaknummer 4274517 - OA VERZ 15-146 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Rekestprocedure Beschikking Inhoudsindicatie Voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend op 9 juli 2015 (na ontslag op staande voet 8 juni 2015) beoordeeld op basis van het per 1 juli 205 geldende recht (art. XXII Overgangsrecht Wwz). Toewijzing. Verwijtbaar handelen werknemer.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 673 Burgerlijk Wetboek Boek 7 677 Burgerlijk Wetboek Boek 7 678 Burgerlijk Wetboek Boek 7 699 Wet werk en zekerheid Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0753 JAR 2015/217 met annotatie door mr. M.W. Koole Prg. 2015/245 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4274517 \ OA VERZ 15-146 WS / BL Uitspraakdatum: 30 juli 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap De Zwaluw Logistiek B.V., gevestigd te Enkhuizen verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: De Zwaluw gemachtigde: mr. C. Almeida, advocaat te Rotterdam
166
tegen [naam], wonende te [woonplaats] verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr. D. Beljon, advocaat te Amsterdam 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. De Zwaluw heeft een (voorwaardelijk) verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 1.2. De zaak is behandeld op de zitting van 16 juli 2015, gelijktijdig met het kort geding onder zaaknr/rolnr. 4239955 KG EXPL 15-113. De processtukken in die zaak, waarin ook vandaag uitspraak wordt gedaan, worden geacht ook in deze procedure te zijn overgelegd. 1.3. Namens De Zwaluw is ter zitting verschenen [de directeur] , vergezeld door mr. J.J. Schelling en bijgestaan door mr. Almeida. [werknemer] is in persoon verschenen, vergezeld door [x] en bijgestaan door mr. Beljon. Ter zitting hebben partijen hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. 1.4. [werknemer] heeft een verzoek gedaan om De Zwaluw te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. De Zwaluw is een logistiek bedrijf, gespecialiseerd in (weg)vervoer en daarmee samenhangende werkzaamheden. 2.2. [werknemer] , geboren op [datum] , is op 20 oktober 2008 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) De Zwaluw. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van planner, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
167
2.3. Het vaste salaris van [werknemer] bedraagt laatstelijk € 2.853,29 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. Over de periode van januari 2015 tot en met mei 2015 heeft [werknemer] gemiddeld € 1.170,46 bruto voor 55 overuren per maand uitbetaald gekregen. 2.4. De individuele arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en De Zwaluw bevat geen relatiebeding, non-concurrentiebeding of een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. 2.5. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder: de CAO). Artikel 7.6.a. van de CAO luidt als volgt. “Het is de werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever. Onder nevenwerkzaamheden worden mede verstaan: - het bekleden van een betaalde of onbetaalde functie anders dan in dienst van de werkgever; - het uitoefenen van enig beroep of bedrijf dan wel het drijven van handel; - het ontwerpen, het leiden, het uitvoeren van en houden van toezicht op ander werk dan dat van de werkgever.” 2.6. De Zwaluw was eigendom van De Zwaluw Holding B.V., met [Y] als (indirect) bestuurder. Op 10 oktober 2013 is De Zwaluw verkocht aan huidig enig aandeelhouder Pyxis Logistic Solutions B.V., tevens bestuurder naast [de directeur] . 2.7. Op 10 maart 2015 is door [X] samen met [werknemer] opgericht de besloten vennootschap Retailexpress B.V., gevestigd te [plaats] . Doel van deze vennootschap is (onder meer) de exploitatie van een transport- en logistiek bedrijf, waaronder begrepen warehousing. Bij de oprichting van Retailexpress B.V. zijn 500 aandelen uitgegeven. [werknemer] neemt deel voor 20 aandelen (4%). [X] neemt deel voor de resterende 480 aandelen en is bestuurder van Retailexpress B.V. 2.8. Op initiatief van De Zwaluw vond op 8 juni 2015 een gesprek plaats met [werknemer] . Van de zijde van De Zwaluw waren bij dat gesprek aanwezig [de directeur] (directeur), haar broer en medeaandeelhouder [B] en mr. J.J. Schelling (advocaat van De Zwaluw). 2.9.
168
Tijdens dit gesprek is aan [werknemer] ter ondertekening overhandigd een brief van mr. Schelling d.d. 8 juni 2015, met (voor zover relevant) de volgende inhoud. “Zoals u ook weet, heeft het bedrijf van mevrouw [A] eind 2013 De Zwaluw overgenomen van de heer [y] . In dat verband is De Zwaluw met de heer [y] en zijn vennootschap(pen) overeengekomen dat de heer [y] en zijn vennootschappen zich op straffe van een boete zullen onthouden van activiteiten die concurreren met die van De Zwaluw. De Zwaluw is recent op de hoogte gekomen van het feit dat u op 10 maart jl. samen met de heer [xx] van [X] de vennootschap Retailexpress B.V. heeft opgericht. Volgens de oprichtingsakte is het primaire doel van Retailexpress B.V. de exploitatie van een transport- en logistiekbedrijf, waaronder begrepen warehousing. Uit de akte blijkt verder dat u 4 % van de aandelen in Retailexpress B.V. houdt en in totaal € 2.000,- op die aandelen heeft gestort. De heer [xx] heeft onlangs bevestigd dat hij indirect de vennootschappen van de heer [y] vertegenwoordigt. Hiermee overtreedt de heer [y] het boetebeding. De Zwaluw zal deze boete vorderen. Hoewel uw arbeidsovereenkomst niet een dergelijk boetebeding bevat, heeft u wel meegewerkt aan de overtreding van het concurrentiebeding. Bovendien bevat de CAO die op uw arbeidsovereenkomst van toepassing is in artikel 7 lid 6 een verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Hierdoor heeft u niet als goed werknemer van De Zwaluw gehandeld. U heeft De Zwaluw niet om goedkeuring verzocht terwijl u wel gedurende uw dienstverband een besloten vennootschap heeft opgericht die concurreert met De Zwaluw. Dit is niet alleen een dringende reden voor ontslag op staande voet maar heeft ook tot gevolg dat u schadeplichtig bent voor alle schade die De Zwaluw lijdt en nog zal lijden. Ook als uw dienstverband bij De Zwaluw zal eindigen staat het u niet vrij om via Retailexpress B.V. concurrerende activiteiten te verrichten. Een oud-werknemer mag namelijk niet concurreren met een oud-werkgever indien hij daarbij gebruik maakt van de kennis die is verkregen van de oud-werkgever en als de oudwerknemer afbreuk doet aan de omzet. Hiervan is sprake als u in de nabije omgeving van Enkhuizen als planner werkzaam zal worden bij een concurrerende vennootschap waarvan u zelf aandeelhouder bent. Tot slot volgt uit artikel 7 lid 2 van genoemde CAO nog dat u geheimhouding moet betrachten van al hetgeen u van De Zwaluw bekend bent geworden. Zolang u bereid bent om bij De Zwaluw te blijven werken en om uw band met de heer [y] , zijn vennootschappen en Retailexpress B.V. te verbreken, is ook De Zwaluw bereid om geen verdere gevolgen te verbinden aan de door u gepleegde overtredingen. Bent u dat niet, dan wordt u vandaag op staande voet ontslagen. De overtredingen in samenhang bezien met uw onwelwillendheid om een duidelijke keuze voor de vennootschap te maken leveren dan immers een dusdanige vertrouwensbreuk op dat verdere voortzetting van het dienstverband niet kan worden gevergd.
169
In het geval u er voor kiest om bij De Zwaluw te blijven en uw banden met de heer [y] te verbreken, verzoek ik u om deze brief voor akkoord te ondertekenen en zullen wij een plan maken voor de verbreking van uw banden met de heer [y] en het overdragen van uw aandelen in Retailexpress B.V. Door de ondertekening bevestigt u ook dat u vanaf vandaag geen contact meer met [y] zult hebben en dat u zich zult richten naar de instructies die u vandaag van mevrouw [A] ontvangt.” 2.10. [werknemer] heeft de brief niet voor akkoord willen ondertekenen en De Zwaluw heeft [werknemer] te kennen gegeven dat hij op staande voet is ontslagen. 2.11. Bij brief van 9 juni 2015 heeft [werknemer] de rechtmatigheid van het ontslag bestreden en zich beschikbaar gesteld zijn werkzaamheden voor De Zwaluw voort te zetten. 2.12. De Zwaluw heeft hierop gereageerd bij brief van 10 juni 2015, waarin het ontslag op staande voet wordt gehandhaafd onder verwijzing naar het gesprek en de aan [werknemer] overhandigde brief. Daaraan voegt De Zwaluw toe: “U heeft – in strijd met het relatie- en concurrentiebeding uit uw CAO – Retailexpress B.V. opgericht en neemt daarin deel als aandeelhouder met als doel om met De Zwaluw te concurreren. In het bijzonder zou u, aldus hetgeen u afgelopen maandag mededeelde, via Retailexpress B.V. voor een van de grootste klanten van De Zwaluw, namelijk Esbaco, gaan werken. Bovendien neemt de heer [y] (indirect) deel in Retailexpress B.V. terwijl hij zich heeft verbonden om niet met De Zwaluw te concurreren en geen contacten van De Zwaluw te benaderen.” Daarbij wordt [werknemer] aansprakelijk gesteld voor alle schade die De Zwaluw lijdt en zal lijden wegens concurrerende activiteiten van [werknemer] . 3 Het verzoek 3.1. De Zwaluw verzoekt, voor zover de arbeidsovereenkomst op 8 juni 2015 niet reeds rechtsgeldig is opgezegd bij wege van een ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g van het BW, zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer] . 3.2. Aan dit verzoek legt De Zwaluw ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] en een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van De Zwaluw redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.3. Ter onderbouwing daarvan heeft De Zwaluw het volgende naar voren gebracht. Ondanks het nevenwerkzaamhedenverbod in de CAO heeft [werknemer] een vennootschap genaamd Retailexpress B.V. opgericht. Deze onderneming handelt, evenals de Zwaluw, in transport en logistiek. De vestigingsplaats is Blokker en ligt ongeveer 17 km van de vestigingsplaats van De Zwaluw. Retailexpress B.V. is
170
daarmee een concurrent. Bovendien is de andere aandeelhouder van Retailexpress B.V. [X] De heer [xx] is weer verbonden met Snits Advies B.V., een belastingadvieskantoor dat werkzaamheden verricht voor de heer [y] . De heer [y] , ex- werkgever van [werknemer] , is met De Zwaluw een nonconcurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen en [werknemer] weet dat. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij de vennootschap niet heeft opgericht met de heer [y] maar met de heer [xx] . De heer [xx] houdt de aandelen niet voor de heer [y] . [werknemer] wist niet van het non-concurrentiebeding en relatiebeding in de overeenkomst tussen de heer [y] en De Zwaluw. Het betreft bovendien een lege B.V. waarmee hij in de nietnabije toekomst zijn onderneming wil starten. Er is geen enkele activiteit ontplooid. Ook wijst hij erop dat hij geen non-concurrentie of relatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst heeft. Het oprichten van een B.V. is niet in strijd met het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden zoals opgenomen in de CAO. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om De Zwaluw te veroordelen tot betaling van een ontbindingsvergoeding met een correctiefactor C=1,5 onder toepassing van oud recht. Op de zitting is aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 9.212,70. De Zwaluw heeft daartegen verweer gevoerd. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 5.1. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 9 juli 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen.
171
5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter kan een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in deze zaak aan de orde is. Daaraan doet niet af dat aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het hier aan de orde zijnde verzoek van De Zwaluw en het tegenverzoek van [werknemer] moeten worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. in de zaak van het verzoek 5.3. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW. 5.4. In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 van het BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 van het BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 van het BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 van het BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 van het BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken. 5.5. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 van het BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.6. De Zwaluw voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in
172
verwijtbaar handelen van [werknemer] en de verstoorde verhoudingen. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door De Zwaluw in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Los van de vraag of [werknemer] al daadwerkelijk activiteiten met Retailexpress B.V heeft verricht, verhoudt enkel het oprichten van een met de eigen werkgever concurrerende vennootschap zich niet met goed werknemerschap. Een goed werknemer zal een dergelijke handeling in ieder geval niet zonder toestemming van zijn werkgever verrichten. Het handelen van [werknemer] is bovendien in strijd met artikel 7.6.a. van de CAO. Het handelen van [werknemer] is dermate verwijtbaar dat van De Zwaluw in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 5.7. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt, nu sprake is van een verwijtbaar handelen van [werknemer] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, van het BW. 5.8. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Daarbij overweegt de kantonrechter nog het volgende. Strikt genomen sluit de tekst van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, van het BW niet uit dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op enig moment in de maand, maar uit de memorie van toelichting bij de Wwz moet worden afgeleid dat ontbinding tegen de eerste van de maand moet plaatsvinden. in de zaak van het tegenverzoek 5.9. Nu het nieuwe recht van toepassing is, heeft de kantonrechter niet langer de vrijheid om een vergoeding vast te stellen op grond van de kantonrechtersformule. [werknemer] heeft wel een verzoek gedaan om De Zwaluw te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Een verzoek om een billijke vergoeding is niet gedaan en daar bestaan overigens ook geen gronden voor. Uit artikel 7:673 lid 1 van het BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst wordt op verzoek van de werkgever (voorwaardelijk) ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, van het BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter leidt uit de stellingen van De Zwaluw af dat zij meent dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft in het vandaag uitgesproken vonnis in
173
eerdergenoemde kort gedingprocedure voorshands geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 9.212,70 bruto. in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 5.10. Gelet op de aard van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 5.11. Geen van partijen heeft verzocht om een uitvoerbaarheid bij voorraad zodat daartoe niet wordt beslist. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015, voor zover deze nog bestaat; in de zaak van het tegenverzoek 6.2. veroordeelt De Zwaluw om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 9.212,70 bruto; in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 6.3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 30 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter
174
ECLI:NL:RBGEL:2015:4668 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 16-07-2015 Datum publicatie 17-07-2015 Zaaknummer 4267098 HA VERZ 15-106 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Het gaat over de vraag of een verzoek voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst dat is ingekomen na 1 juli 2015 kan worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op opzegging als genoemd in artikel XXII Overgangsrecht WWZ
Wetsverwijzingen Wet werk en zekerheid Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 6 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0648 Prg. 2015/206 JAR 2015/195 Uitspraak Rechtbank GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Apeldoorn Zaaknummer: 4267098 HA VERZ 15-106 Grosse aan: mr. Fasting Afschrift aan: mr. Lodewijk Verzonden d.d.: beschikking van de kantonrechter d.d. 16 juli 2015 (bij vervroeging) inzake de besloten vennootschap [verzoekster], gevestigd te Harderwijk, verzoekster,
175
gemachtigde: mr. J.H. Lodewijk, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. I.O. Fasting. Partijen worden hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd. 1 De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het voorwaardelijk verzoekschrift met producties; - het verweerschrift met producties - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 9 juli 2015 waaraan gehecht de pleitaantekeningen van mr. I.O. Fasting, zijnde de gemachtigde van [verweerder] ter zitting. 1.2 De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in het door [verweerder] tegen [verzoekster] ingestelde kort geding (zaaknummer 4232245 VV EXPL 15-109). De processtukken in die zaak, waarin ook heden uitspraak wordt gedaan, worden geacht ook in deze procedure te zijn overgelegd. 1.3 Ten slotte is beschikking bepaald. 2 De feiten 2.1 [verzoekster] is een groothandel in vloeibare gassen en gasvormige brandstoffen. [verzoekster]’s Oliehandel B.V. (hierna Oliehandel) behoort tot hetzelfde concern. 2.2 [verweerder] ([geboortedatum]) is op [datum indienstreding] in dienst getreden bij [verzoekster], laatstelijk in de functie van “exploitant/stationsmanager” op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week tegen een salaris van € 2.500,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is gesteld op briefpapier van Oliehandel. 2.3. Op 20 mei 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en
176
[medewerker 1] en [medewerker 2] van bedrijfsrecherchebureau Hoffman B.V. (hierna Hoffman). In dat gesprek is aan de orde gekomen dat [verweerder] krasloten heeft open gekrast zonder deze op de kassa aan te slaan en zonder deze te betalen, waarbij hij het prijzengeld aan zichzelf heeft uitgekeerd. In het gesprek heeft [verweerder] aangegeven dat dit in 2014 is begonnen. Dekker en Coesel hebben een gespreksverslag opgemaakt, dat is ondertekend door [verweerder]. Daarin wordt onder meer vermeld: “(…) Ik ben ongeveer zeven weken geleden voor het eerst naar de psycholoog geweest. (…) Ik heb de psycholoog niet verteld dat ik dit met die krasloten doe. (…)” 2.4. Eveneens op 20 mei 2015 is [verweerder] door [statutair directeur], (indirect) statutair directeur van [verzoekster], op staande voet ontslagen. 2.5. Bij brief van 20 mei 2015 is het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd. De brief is afkomstig van Oliehandel en ondertekend door [statutair directeur]. In de brief wordt beschreven dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag dat als dringende reden kwalificeert zodat een ontslag op staande voet aan de orde is. De brief vermeldt onder meer: “(…) Uit dit gesprek [met de medewerkers van Hoffman, ktr] is naar voren gekomen dat je als stationsmanager van ons tankstation in [plaats], tijdens je werk krasloten die voor de verkoop bestemd waren, open gekrast hebt zonder deze krasloten af te rekenen en op de kassa aan te slaan. De prijzen die op de krassloten zijn gevallen heb je aan jezelf uitbetaald. Je hebt aangegeven dat dit al in 2014 is begonnen. Voorafgaande heb je in het gesprek bevestigd (…) Het openkrassen van krasloten, zonder deze op de kassa aan te slaan en zonder deze te betalen, maar wel de prijzen aan jezelf uit te keren, wordt gezien als diefstal van bedrijfseigendommen en is zo’n ernstig verwijtbaar gedrag dat ontslag op staande voet gegeven is. (…) Deze brief word je persoonlijk overhandigd, maar om er zeker van te zijn dat je dit bericht ontvangen hebt, zullen wij deze brief ook aangetekend verstuurd. (…)” 2.6. Bij brief van 29 mei 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Deze brief is aan de holding van [verzoekster] is gericht. 2.7. Bij brief van 16 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] het ontslag op staande voet opnieuw vernietigd. 3 Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoekster] verzoekt om de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding. 3.2.
177
[verzoekster] legt aan haar verzoek – kort samengevat – het volgende ten grondslag. Primair is sprake van een dringende reden en subsidiair van verandering in de omstandigheden zodanig dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve met onmiddellijke ingang (voorwaardelijk) wordt ontbonden, voor het geval er nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen mocht blijken te bestaan. [verweerder] heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal dan wel verduistering van zaken/goederen die aan [verzoekster] toebehoorden, waardoor [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] onwaardig is geworden. 3.3. [verweerder] concludeert tot afwijzing van het verzoek en voert hiertoe – kort samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van een dringende reden of verandering van omstandigheden. [verweerder] lijdt aan ernstige verslavingsproblematiek als gevolg waarvan zijn handelen niet verwijtbaar kan worden geacht. Bovendien is sprake van een opzegverbod wegens ziekte, althans doet [verweerder] terecht een beroep op reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte. Er is geen sprake van diefstal omdat het oogmerk om zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen ontbreekt. [verweerder] handelde vanuit een dwangmatige roes door zijn gokverslaving. Voor verduistering geldt hetzelfde. [verweerder] was verminderd toerekeningsvatbaar. Daarnaast spelen andere persoonlijke omstandigheden een rol. Zo is sprake van ernstig overgewicht en wordt [verweerder] behandeld in de obesitaskliniek. Daarnaast ondervindt [verweerder] als gevolg van werkweken van vijftig tot zestig uur per week in de afgelopen jaren stress en burn out-verschijnselen. Door het ontslag op staande voet ondervindt [verweerder] ernstig financieel nadeel. Voor het geval geoordeeld wordt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, wordt verzocht om een vergoeding toe te kennen ten laste van [verzoekster] ter hoogte van de transitievergoeding ad € 12.375,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding en rekening te houden met de geldende fictieve opzegtermijn van drie maanden, althans de toe te kennen vergoeding op te hogen met een daarmee corresponderend bedrag aan salaris, althans, een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule naar C=1. 4 4. De beoordeling 4.1. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding is ingekomen ter griffie van de rechtbank Gelderland op 7 juli 2015, aldus na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015. Volgens [verzoekster] dient het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding op de voet van artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. en c. van het bijbehorende Overgangsrecht naar oud recht te worden behandeld. 4.2. Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. en c. van het Overgangsrecht behorende bij de WWZ bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de
178
gedingen die daarop betrekking hebben alsmede op een geding dat is aangevangen vóór dat tijdstip. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis WWZ (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. Onderdeel c regelt overgangsrecht voor de situatie dat er een geding is gestart voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Het geding kan bijvoorbeeld een ontbindingsprocedure zijn maar ook een procedure in het kader van een loonvordering. Alle gerechtelijke procedures die zijn gestart voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel vallen op grond van onderdeel c onder het overgangsrecht. (…) ” 4.3. Een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure kan niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, nu een dergelijke procedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in het onderhavige geval. Daaraan doet niet af dat in dit geval aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van opzegging van de arbeidsovereenkomst. 4.4. Evenmin valt in te zien dat het voorliggende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding op grond van artikel XXII lid 1 aanhef en onder c. van het Overgangsrecht naar oud recht beoordeeld dient te worden, nu het ontbindingsverzoek waarmee het geding aanvangt na 1 juli 2015 is ingekomen op de griffie. 4.5. Het vorenstaande brengt met zich dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding beoordeeld dient te worden op de voet van het per 1 juli 2015 geldende recht. Nu het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding in het geheel niet in die zin is onderbouwd en ook niet ter gelegenheid van de mondeling behandeling in die zin is aangevuld door [verzoekster], dient het verzoek om die reden te worden afgewezen. 4.6. Bij deze uitkomst moet [verzoekster] de kosten van de procedure dragen. 5 De beslissing De kantonrechter 5.1. wijst het verzoek af,
179
5.2. veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. C. Hoogland, kantonrechter, en door deze uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier. (ch)
180
ECLI:NL:RBDHA:2015:10145 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 27-08-2015 Datum publicatie 28-08-2015 Zaaknummer 4287376 RP VERZ 15-50500 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b jo. 669 lid 3 aanhef en sub e BW na ontslag op staande voet gegeven vóór 1 juli 2015
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0803 met annotatie door A.R. Houweling JAR 2015/231 met annotatie door mr. drs. A.M. Helstone Uitspraak Rechtbank Den HAAG Team kanton Den Haag FJ Rep.nr.: 4287376 RP VERZ 15-50500 Datum: 27 augustus 2015 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [werkgeefster] , gevestigd te Zoetermeer, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M.K. van den Berge, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde: mr. E.J.W.F. Deen.
181
Partijen worden aangeduid als “ [werkgeefster] ” en “ [verweerster] ”. 1 Procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 9 juli 2015, heeft [werkgeefster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , voor het geval deze thans nog bestaat, ex art. 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 sub h BW te ontbinden. 1.2 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft zich met betrekking tot het verzoek van [werkgeefster] gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en een zelfstandig verzoek ingediend om te bepalen dat het op 5 juni 2015 gegeven ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op die datum is geëindigd. 1.3 Per faxbericht van 18 augustus 2015 heeft [werkgeefster] - voor zover van belang - medegedeeld dat de grond voor het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding artikel 7:669 lid 3 sub e BW is. 1.4 Op 20 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. [werkgeefster] heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw. [IL] , en de heren [JP] en [MM] , bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen met haar gemachtigde. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] haar zelfstandig verzoek ingetrokken. 2 Feiten 2.1 De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit. 2.2 [werkgeefster] is een farmaceutische onderneming. Zij houdt zich bezig met onderzoek, ontwikkeling, productie en marketing van recept-geneesmiddelen en met het leveren van diensten in de gezondheidszorg. 2.3 [verweerster] is sinds [2013] bij [werkgeefster] in dienst in de functie van [functie] tegen een salaris van € 3.900,- bruto per maand (exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten). De functie van [functie] , houdt in het onderhouden, op hoog - doorgaans wetenschappelijk -niveau, van contacten met en het informeren van zorgverleners over indicaties van geneesmiddelen en aanverwante ziektebeelden. 2.4
182
[verweerster] heeft per brief van 24 juni 2013 bij [werkgeefster] gesolliciteerd en daarbij als bijlage een curriculum vitae (hierna: cv) gevoegd. Met haar brief en het cv presenteerde zij zich als [NdeR] , gehuwd met [JdR] . 2.5 [verweerster] is gehuwd met [AJ] . 2.6 [verweerster] heeft de op haar cv vermelde opleidingen niet gevolgd. 2.7 [verweerster] heeft geen van de op haar cv vermelde banen gehad of uitgevoerd. 2.8 Blijkens de over het jaar 2014 opgemaakte beoordeling bestaan er bij [werkgeefster] grote zorgen over het functioneren van [verweerster] en luidt het eindoordeel: “improvement required”. 2.9 Op 16 maart 2015 heeft [verweerster] voor het laatst ingelogd op het multikanalen-systeem voor het volgen van klanten. Sindsdien heeft [verweerster] de overeengekomen werkzaamheden niet meer verricht. 2.10 In april en mei 2015 heeft [verweerster] zich herhaaldelijk ziek gemeld. 2.11 In een gesprek op 5 juni 2015 heeft [werkgeefster] [verweerster] op staande voet ontslagen nadat [verweerster] desgevraagd had bevestigd dat zij de op haar cv vermelde opleidingen niet heeft gevolgd en dat zij de op haar cv vermelde werkervaring niet heeft. [werkgeefster] heeft het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd per brief van diezelfde datum. 2.12 Per brief van 24 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, medegedeeld dat [verweerster] bereid en in staat is om haar arbeid te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris met emolumenten tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn ontbonden. 3 Verzoek 3.1. [werkgeefster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer, indien en voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden op grond van artikel 7:671b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW en met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel b BW. 3.2
183
Aan dit verzoek legt [werkgeefster] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd –verwijtbaar handelen van [verweerster] , zodanig dat van [werkgeefster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [werkgeefster] het volgende naar voren gebracht. [verweerster] heeft zich bediend van een valse identiteit en heeft gelogen over haar opleiding en werkervaring om door [werkgeefster] in dienst te worden genomen. [verweerster] heeft [werkgeefster] gedurende het dienstverband in de waan gelaten dat zij beschikte over de voor haar functie vereiste kwalificaties. Pas in mei 2015, naar aanleiding van een brief van [AJ] , is [werkgeefster] hiernaar onderzoek gaan doen en heeft zij de werkelijke gegevens van [verweerster] ontdekt. Het handelen van [verweerster] verhoudt zich niet met goed werknemerschap en levert valsheid in geschrifte op. 4 Verweer 4.1 [verweerster] stelt dat haar handelen geen dringende reden voor ontslag op staande voet vormt. Zij ziet in dat de foutieve informatie in haar cv het vertrouwen van [werkgeefster] in haar heeft geschaad. Zij refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter. 5 Beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval deze nog bestaat, moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2 De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 9 juli 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW / Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1, aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. (…)” Naar het oordeel van de kantonrechter kan de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op
184
een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan doet niet af dat aan het onderhavige ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet van 5 juni 2015, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan een geding over een ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat het onderhavige verzoek moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. 5.3 De kantonrechter stelt vervolgens voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.4 [werkgeefster] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de door [verweerster] verstrekte foutieve informatie over haar identiteit, opleiding en werkervaring. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [werkgeefster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.4 Voor de vertrouwensrelatie tussen werkgever en werknemer is essentieel dat een werknemer bij sollicitatie en indiensttreding correcte informatie verstrekt over zijn of haar (geslachts-)naam en overige (persoonlijke) gegevens. Van de zijde van [verweerster] is geen enkele verklaring gekomen over de reden waarom zij van valse (persoons-)gegevens gebruik heeft gemaakt. Zonder een dergelijke verklaring blijft het gissen waarom zij dit heeft gedaan. [werkgeefster] heeft onweersproken gesteld dat de vertrouwensrelatie tussen partijen door toedoen van [verweerster] onherstelbaar is beschadigd. Aldus heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld. 5.5 Daarbij komt dat [werkgeefster] onweersproken heeft gesteld dat voor de functie van rayonmanager een relevante opleiding op academisch niveau vereist is. Daargelaten dat vast staat dat [verweerster] niet over een dergelijke, afgeronde opleiding beschikt, is met de kritische beoordeling over het functioneren van [verweerster] in 2014 naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt dat [verweerster] ook niet over de voor haar functie vereiste kennis, vaardigheden en attitude op academisch niveau beschikt. [verweerster] heeft [werkgeefster] derhalve ten onrechte in de waan gebracht dat zij wel in huis heeft wat nodig is voor het uitoefenen van de geboden functie, en dat is haar zwaar aan te rekenen. 5.6 Ten slotte dient de opgegeven relevante werkervaring de werkgever het vertrouwen te geven dat de werknemer in staat is tot het uitoefenen van de geboden functie. Ook in dat opzicht valt [verweerster] te verwijten dat zij in strijd
185
met de werkelijkheid heeft doen voorkomen dat zij in staat is tot het uitoefenen van de geboden functie. 5.7 Gezien het vorenstaande valt niet van [werkgeefster] te vergen dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerster] binnen de organisatie van [werkgeefster] niet in de rede ligt. Er geldt geen opzegverbod. 5.8 De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [werkgeefster] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze thans nog bestaat, met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2015 omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . 5.9 De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. 5.10 Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zal [werkgeefster] geen gelegenheid te krijgen om het verzoek in te trekken. 5.11 [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 6 Beslissing De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 1 september 2015; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkgeefster] vastgesteld op € 516,-, waaronder begrepen een bedrag van € 400,- als het aan de gemachtigde van [werkgeefster] toekomende salaris; - verklaart deze beschikking - voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. F.J. Verbeek en uitgesproken ter openbare zitting van 27 augustus 2015.
186
ECLI:NL:RBAMS:2015:5388 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 19-08-2015 Datum publicatie 21-08-2015 Zaaknummer EA VERZ 15-805 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie WWZ. Overgangsrecht. Op een ontslag op staande voet, gegeven voor 1 juli 2015, is oud recht van toepassing. Ook op het daarmee samenhangende ontbindingsverzoek, ingediend na 1 juli 2015.
Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 677 Burgerlijk Wetboek Boek 7 678 Burgerlijk Wetboek Boek 7 685 Burgerlijk Wetboek Boek 7 699 Wet werk en zekerheid Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0782 JAR 2015/214 met annotatie door mr. M.W. Koole Prg. 2015/243 RAR 2015/148 Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht – team kanton zaaknummer: 4297744 EA VERZ 15-805 beschikking van: 19 augustus 2015 func.: 8622 beschikking van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap Business Models Inc. B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekster nader te noemen: BMI gemachtigde: mr. H.H. Kelderhuis
187
tegen [naam verweerster] wonende te [woonplaats] verweerster nader te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. L.J.H. de Vink Op 16 juli 2015 heeft BMI een verzoek ingediend, dat strekt tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . [verweerster] heeft op 31 juli 2015 een verweerschrift ingediend. Ter terechtzitting van 12 augustus 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tegelijkertijd met de behandeling van een door [verweerster] aanhangig gemaakt kort geding. BMI is verschenen, vertegenwoordigd door haar statutair bestuurder [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is met haar gemachtigde verschenen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is beschikking bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1. [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 maart 2012 bij BMI in dienst, sinds 1 maart 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 1.2. Het brutoloon bedraagt thans € 3.250,00 per maand. 1.3. [verweerster] is zwanger met als uitgerekende datum 14 september 2015. Een zwangerschapsverklaring heeft zij op 23 april 2015 per e-mail aan BMI verstuurd. 1.4. In februari 2015 hebben partijen gecorrespondeerd over rugklachten van [verweerster] . Op aandringen van [verweerster] heeft vervolgens in mei 2015 een werkplekonderzoek plaatsgevonden, in opdracht van BMI. Het verslag van dit werkplekonderzoek is gedateerd 28 mei 2015 en vermeldt onder meer: Verzuim: vanaf vandaag 50% ziek gemeld (gaat tot aan zwangerschapsverlof halve dagen werken) 1.5. In een e-mail van 28 mei 2015 aan [verweerster] en haar collega’s heeft BMI onder meer vermeld: Gisteren heb ik begrepen dat advies door de huisarts is afgegeven dat [verweerster] nog maar 50% kan werken. Dit moet door een derde partij worden geverifieerd c.q. bevestigd en wij zijn genoodzaakt om eerder naar een alternatief te kijken. 1.6. Op zondag 31 mei 2015 hebben partijen per whatsapp contact gehad teneinde een afspraak te maken voor maandag 1 juni 2015. Op dat moment heeft dat niet tot een concrete afspraak geleid. In de week van 1 juni 2015 zou een voor BMI belangrijk evenement plaatsvinden voor de organisatie waarvan [verweerster] mede verantwoordelijk was.
188
1.7. Op 1 juni 2015 heeft [verweerster] om 8:53 uur een e-mail aan BMI gestuurd met het volgende bericht: ik heb je zojuist proberen te bellen, maar je niet te pakken gekregen. Helaas heb ik een erg beroerd weekend gehad, en ben ik nog ziek. Ik heb last van mijn rug en heb harde buiken, waardoor ik niet naar kantoor kan komen. Ik ben om 10:00 uur bij de huisarts, en zal jou daarna op de hoogte brengen. Vervolgens heeft [verweerster] diezelfde dag om 11:31 uur een e-mail verstuurd waarin onder meer het volgende staat: Ik kom net van de huisarts, en kreeg het advies om rust te nemen door me ziek te melden voor werk. Graag zou ik hier met jou een gesprek over hebben, face-to-face(…) Nadien heeft BMI veelvuldig tevergeefs getracht [verweerster] telefonisch te bereiken. Om 15:34 uur heeft [verweerster] per whatsapp het volgende bericht aan BMI gestuurd: [naam 1] , ik zie dat je meerdere keren achter elkaar gebelde hebt, maar ik zit voor extra onderzoek bij de specialist, omdat de huisarts zich zorgen maakt over de baby. Ik zou het fijn vinden als je mij vandaag even met rust laat. Om 18:06 heeft BMI per whatsapp het volgende bericht aan [verweerster] gestuurd: Graag wil ik je dringend verzoeken morgenochtend naar kantoor te komen zodat ik je face to face kan spreken. Het is voor mij de afgelopen dagen onmogelijk gebleken contact met je te hebben. Heb je meer dan 15 keer geprobeerd te bellen maar je neemt niet op. Ik wil je graag om 8:30 uur zien op kantoor en dan bespreken we de vervolgstappen. 1.8. Op 2 juni 2015 is [verweerster] niet op kantoor verschenen. Zij is die dag wel gebeld door de arbodienst van BMI, Nieuwe Dag Arbodienstverlening. Aan die arbodienst heeft zij laten weten 100% arbeidsongeschikt te zijn. 1.9. Bij brief van 2 juni 2015 heeft BMI [verweerster] op staande voet ontslagen. De brief vermeldt onder meer: (Ik heb) je op vrijdag 29 mei jl. een bericht gestuurd met het verzoek om telefonisch contact. Je gaf daarop aan mij niet te willen spreken. Zondag 31 mei jl. stuurde je mij een bericht dat je mij wilt spreken (…). Nadien heb je mij een bericht gestuurd dat je alleen mij wilt spreken, zonder de aanwezigheid van [naam 2] en dat je om 10 uur naar de dokter moest. Je hebt voorgesteld om alsnog, in [woonplaats] , af te spreken. Ik heb als tijdstip 13.30 uur voorgesteld, maar daarop reageerde je wederom niet. Je bent op dat bericht überhaupt niet teruggekomen en bleef de rest van de dag onbereikbaar voor mij (…). Uiteindelijk stuurde je mij een bericht dat je naar de bekkenspecialist moest en dat je mij niet wilt spreken. Maandag 1 juni jl. heb ik je zowel per email als per whatsapp en sms nadrukkelijk bericht dat ik je vanmorgen, dinsdag 2 juni, wilde spreken om 8.30 uur. Opnieuw ben je vandaag, zonder bericht, weggebleven. Het wegblijven van je werk zonder geldige reden, hetgeen aangemerkt moet worden als werkweigering, alsmede het (meermalen) niet opvolgen van een redelijke instructie van mij, als werkgever, voor een gesprek en het weigeren van contact met mij vormt voor mij een dringende reden om jou op staande voet te ontslaan. Beide redenen (…) vormen zowel cumulatief als ieder afzonderlijk een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bovendien leidt jouw wegblijven, zonder werkoverdracht tot problemen, zeker nu in aanloop naar de internationale week. 1.10. Bij brief van 5 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerster] – alhoewel niet
189
in die bewoordingen – de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Ter terechtzitting heeft [verweerster] zich bereid verklaard haar werkzaamheden te hervatten, zodra zij hersteld is. Toepasselijk recht 2. Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil dient de kantonrechter te beoordelen of de WWZ of – kort gezegd – de voor 1 juli 2015 geldende wettelijke regeling van toepassing is. Die vraag dient te worden beantwoord zowel voor onderhavig ontbindingsverzoek als voor het tegelijkertijd behandelde kort geding. [verweerster] stelt zich onder verwijzing naar artikel XXII lid 1 onder b. van het Overgangsrecht op het standpunt dat de WWZ van toepassing is, BMI stelt zich onder verwijzing naar diezelfde bepaling op een tegenovergesteld standpunt. 3. Artikel XXII lid 1 onder b. van het Overgangsrecht bepaalt ten aanzien van de voor 1 juli 2015 geldende wettelijke regeling dat deze van toepassing blijft: op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor (1 juli 2015) en op de gedingen die daarop betrekking hebben. 4. De vraag die voorligt is dan ook of onderhavig ontbindingsverzoek en/of het eveneens aanhangige kort geding gedingen zijn die betrekking hebben op het ontslag op staande voet van 2 juni 2015. Naar het oordeel van de kantonrechter dient die vraag voor beide procedures bevestigend beantwoord te worden. De vordering in kort geding is rechtstreeks afhankelijk van het voorlopig oordeel over de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Het ontbindingsverzoek is ingediend op basis van – grotendeels – hetzelfde feitencomplex als hetgeen aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en is ingediend voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig mocht blijken. Beide procedures hebben aldus betrekking op het ontslag op staande voet. “Betrekking hebben op” betekent volgens het Van Dale groot woordenboek hedendaags Nederlands “gaan over, er verband mee houden”, hetgeen ook een ruim bereik impliceert. Voor een meer beperkte interpretatie ziet de kantonrechter geen aanleiding, al was het maar omdat daarmee het risico ontstaat dat op verschillende procedures die voortvloeien uit hetzelfde ontslag, verschillende regels van toepassing zijn. Dat is nu juist wat overgangsrecht beoogt te voorkomen. Verzoek en verweer 5. BMI verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , primair vanwege een dringende reden en subsidiair vanwege een verandering in omstandigheden. Die dringende reden bestaat uit het weigeren van inhoudelijk contact met BMI tot het aangaan van een gesprek en het overdragen van werkzaamheden, alsmede het zonder reden niet verschijnen op de werkplek. De verandering in omstandigheden is gelegen in dezelfde feiten als die welke aan de dringende reden ten grondslag liggen, waar bij komt dat [verweerster] BMI na het ontslag in onderhandelingen diverse verwijten heeft gemaakt, zodat BMI geen vertrouwen meer in haar heeft en in ieder geval de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat deze dient te eindigen. 6. [verweerster] voert verweer. Daarop zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan.
190
Beoordeling 7. Evenals in het heden te wijzen vonnis in het door [verweerster] aanhangig gemaakte kort geding, is de kantonrechter van oordeel dat een grond voor ontslag op staande voet onvoldoende aannemelijk is geworden. 8. De grondslag van het ontslag op staande voet is het wegblijven van het werk zonder geldige reden en het niet opvolgen van redelijke instructies van de werkgever. Anders dan door BMI is betoogd volgt reeds uit de door BMI zelf verzonden e-mail van 28 mei 2015 dat [verweerster] zich op dat moment voor 50% ziek heeft gemeld. Dit wordt bovendien bevestigd door het in opdracht van BMI opgemaakte verslag werkplekonderzoek van diezelfde datum. Mede in dat licht kunnen de mededelingen van [verweerster] op 1 juni 2015 niet anders begrepen worden dan dat zij zich op dat moment volledig ziek heeft gemeld. Dat zij daarbij te kennen heeft gegeven dit face-to-face met BMI te willen bespreken beoordeelt de kantonrechter niet als een voorbehoud bij die ziekmelding, maar veeleer als een wens van [verweerster] om de ziekmelding en de gevolgen daarvan persoonlijk met BMI te bespreken. Daarmee had [verweerster] een geldige reden om niet op het werk te verschijnen zolang de ziekte voortduurde, zodat dit geen grondslag kan vormen voor het gegeven ontslag. Voor zover BMI de ziekte van [verweerster] in twijfel heeft getrokken heeft zij die twijfel onvoldoende gemotiveerd, zeker tegen de achtergrond van de vaststaande zwangerschap, de niet betwiste rugklachten en de door [verweerster] concreet gemaakte nadere klachten op 1 juni 2015. Bovendien heeft BMI er kennelijk – ondanks dat dit was aangekondigd – niet voor gekozen [verweerster] door haar arbodienst te laten controleren. 9. Resteert als grondslag voor ontslag op staande voet het niet opvolgen van redelijke instructies van de werkgever. Nu uit het voorgaande volgt dat [verweerster] op 1 en 2 juni 2015 ziek was, kan de instructie van BMI om op die dagen op het werk dan wel op een gesprek te verschijnen niet als redelijk worden beschouwd. Dat [verweerster] zich in de (werk)dagen daaraan voorafgaand niet altijd bereikbaar heeft gehouden is in het licht van de toenemende medische klachten begrijpelijk en vormt – zeker zonder waarschuwing – onvoldoende grond voor ontslag op staande voet. Wel diende [verweerster] als goed werkneemster open te staan voor overleg in verband met het lopende evenement en overdracht van werkzaamheden. Niet gebleken is echter dat zij daartoe niet bereid was, zij heeft daar immers ook zelf op aangedrongen. Dat dit contact niet mogelijk was op het moment en de wijze die BMI voor ogen stond, is gezien het verloop van 1 juni 2015 gelegen in de ziekte en daarmee samenhangende doktersbezoeken van [verweerster] en kan haar derhalve niet worden aangerekend. 10. Uit het vorengaande volgt dat een dringende reden niet aannemelijk is geworden. Voorts is [verweerster] zwanger en zij heeft zich ziek gemeld. Bij de huidige stand van zaken heeft, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, te gelden dat [verweerster] ziek is. 11. De kantonrechter dient dan te onderzoeken of de subsidiaire grondslag van het ontbindingsverzoek – verandering in de omstandigheden – verband houdt met die ziekte en zwangerschap van [verweerster] , nu in dat geval de reflexwerking van de opzegverboden uit artikel 7:670 lid 1 en lid 2 Burgerlijk Wetboek zich tegen ontbinding verzet.
191
12. Het verzoek tot ontbinding wegens verandering in omstandigheden is gebaseerd op – grotendeels – dezelfde feiten als die welke aan de dringende reden ten grondslag liggen. Die feiten houden direct verband met de ziekte (en zwangerschap) van [verweerster] , nu zij moeilijk bereikbaar was omdat zij aanvankelijk voor 50% en later 100% arbeidsongeschikt was, terwijl zij bovendien bezoeken bracht aan artsen. Diezelfde arbeidsongeschiktheid was de reden dat zij op 1 en 2 juni tegen de wens van BMI niet op het werk verscheen. Ook op de subsidaire grondslag is het ontbindingsverzoek dan ook niet toewijsbaar. Voor zover BMI nog heeft verwezen naar verwijten die haar in de onderhandelingen tussen de gemachtigden zijn gemaakt, zijn deze niet zodanig dat deze zelfstandig een verandering in omstandigheden opleveren die ontbinding rechtvaardigt, nog daargelaten dat dergelijke verwijten over en weer tijdens een dergelijk traject niet ongebruikelijk zijn en met enige terughoudendheid beoordeeld moeten worden. 13. Het verzoek zal worden afgewezen. BESLISSING De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt BMI in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , begroot op € 545,-- aan salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.
192
ECLI:NL:RBROT:2015:6562 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 14-09-2015 Datum publicatie 14-09-2015 Zaaknummer 4249511 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Werknemersverzoek ontbinding arbeidsovereenkomst naar oud recht. Werkgever vraagt in afzonderlijke procedure de voorwaardelijke ontbinding van de overeenkomst. Kantonrechter houdt beslissing op werkgeversverzoek aan totdat intrekkingstermijn voor werknemer is verstreken.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0884 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4249511 VZ VERZ 15-14064 alsmede 4345139 VZ VERZ 15-15948 uitspraak: 14 september 2015 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak ex artikel 7:685 (oud) BW van: [verzoeker], wonende te Moordrecht, verzoeker, gemachtigde: mr. J. Bletterman te Tilburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Global Vision Bunkers B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, verweerster, gemachtigde: mr. W.T.M. Uilhoorn te Dordrecht. alsmede in de zaak ex artikel 7:685 juncto artikel 7:671b BW van:
193
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Global Vision Bunkers B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, verzoekster, gemachtigde: mr. W.T.M. Uilhoorn te Dordrecht, tegen [verweerder], wonende te Moordrecht, verweerder, gemachtigde: mr. J. Bletterman te Tilburg, Partijen worden hierna aangeduid met ‘ [werknemer] ’ en ‘GVB’. 1 Het verloop van beide procedures: De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoekschrift van [werknemer] (met producties), ontvangen op 30 juni 2015, en van de brief met producties van [werknemer] van 7 augustus 2015. Voorts heeft de kantonrechter kennis genomen van het “verzoekschrift ex artikel 7:686a BW tot voorwaardelijke ontbinding” dat door GVB is ingediend, ter griffie ontvangen op 3 augustus 2015, waarbij 32 producties in het geding zijn gebracht. [werknemer] heeft vervolgens naar aanleiding van dat verzoekschrift op 28 augustus 2015 een verweerschrift ingediend, waarbij ook hij producties heeft overgelegd. GVB heeft vervolgens bij brief van 27 augustus 2015, in beide procedures, 35 nadere producties in het geding gebracht. De mondelinge behandeling in beide procedures is gehouden op 2 september 2015. [werknemer] is verschenen met zijn gemachtigde mr. J. Bletterman. Namens GVB zijn verschenen haar bestuurder de heer [H.] en de heer [K.] bijgestaan door de gemachtigde mr. W.T.M. Uilhoorn. Ter zitting hebben beide partijen hun standpunt in beide procedures nader toegelicht, waarbij de gemachtigden zich bediend hebben van pleitaantekeningen, die door hen in het geding zijn gebracht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 2 De feiten Er wordt uitgegaan van de volgende feiten: 2.1
194
GVB houdt zich bezig met handel in bunkerolie. Binnen de onderneming zijn naast de bestuurder, de heer [H.] (hierna: “Harcourt-Groome”) twee werknemers werkzaam, te weten [werknemer] en de heer [K.] De onderneming wordt gerund vanuit een woonhuis/rijtjeshuis in een woonwijk in Capelle aan den IJssel. 2.2 [werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1974) is op 15 juli 2008 bij GVB in dienst getreden. Hij is (thans) werkzaam als trader, tegen een loon van € 5.250,00 bruto per maand, te vermeerde-ren met 8% vakantietoeslag. 2.3 [werknemer] en [H.] waren in het verleden goed met elkaar bevriend en [werknemer] is door de bestuurder van GVB gevraagd om bij GVB in dienst te treden. 2.4 GVB heeft vanwege haar slechte financiële situatie bij e-mailbericht van 30 juni 2014 aan [werknemer] een voorstel gedaan om tot een andere beloningsstructuur te komen. Concreet is voorgesteld zijn salaris te verlagen van € 5.250,- naar € 3.300,- waarbij voor hem dezelfde provisieregeling zou gelden als voor een van de andere traders, te weten mw. [B.] . [werknemer] heeft dat voorstel afgewezen bij e-mailbericht van 18 augustus 2014, zij het dat hij daarbij wel de bereidheid heeft uitgesproken om akkoord te gaan met een verlaging van zijn salaris met € 1.000,- per maand en zich bereid heeft getoond om nader overleg te plegen over een provisieregeling. 2.5 GVB heeft [werknemer] vervolgens diezelfde dag op non-actief gesteld en tevens het UWV verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV heeft op 4 december 2014 de gevraagde toestemming geweigerd. 2.6 GVB heeft op 31 december 2014 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter in Rotterdam. GVB heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd (i) bedrijfseconomische omstandigheden, (ii) disfunctioneren van [werknemer] en (iii) een onher-stelbare vertrouwensbreuk tussen GVB en [werknemer] . De kantonrechter heeft het verzoek van GVB bij beschikking van 19 februari 2015 afgewezen. 2.7 GVB heeft het UWV op 22 april 2015 ten tweede male om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV heeft ook die toestemming geweigerd, en wel op 5 juni 2015. Daarbij heeft het UWV overwogen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de arbeidsplaats van [werknemer] structureel vervalt. 3 Het verzoek van [werknemer] en het verweer van GVB daartegen
195
3.1 [werknemer] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen hem en GVB te ontbinden wegens ge-wichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, met toekenning aan [werknemer] van een billijke vergoeding van € 55.283,00 bruto. [werknemer] stelt door hetgeen het af-gelopen jaar tussen hem en GVB is voorgevallen het vertrouwen in GVB te hebben verlo-ren. 3.2 Het verweer van GVB strekt tot afwijzing van het verzoek. Voor zover voor de beoor-deling van belang, wordt hierna ingegaan op de (overige) stellingen van partijen. 4 Het voorwaardelijke verzoek van GVB en het verweer van [werknemer] daartegen 4.1 Voor het geval [werknemer] zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt, heeft GVB in een zelfstandige procedure de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] verzocht op basis van het sedert 1 juli 2015 geldende artikel 7:671 b BW. Aan dat verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is, dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. GVB betwist dat de thans ontstane situatie aan haar te wijten is, laat staan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zij meent dan ook dat er geen aanleiding bestaat om aan [werknemer] een andere vergoeding toe te kennen dan de transitievergoeding. 4.2 [werknemer] heeft verweer gevoerd en hij heeft geconcludeerd tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met in achtneming van twee maanden opzegtermijn, onder toekenning van de transitievergoeding ten bedrage van € 13.230,- bruto en een door de kantonrechter in goede justitie toe te kennen billijke vergoeding, met de veroordeling van GVB in de kosten van het geding. 5 De beoordeling van het verzoek van [werknemer] 5.1 Het Overgangsrecht van de Wet Werk en Zekerheid bepaalt in artikel XXII lid 1 onder c dat op een geding dat is aangevangen voor dat tijdstip (en met dat tijdstip wordt 1 juli 2015 bedoeld) het ‘oude recht’ van toepassing blijft. Het verzoek van [werknemer] is ontvangen op 30 juni 2015. Dit verzoek wordt daarom naar oud recht, meer in het bijzonder artikel 7:685 (oud) BW, beoordeeld. 5.2 De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. 5.3 [werknemer] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en GVB heeft ook een daar-toe strekkend (voorwaardelijk) verzoek ingediend. [werknemer] en GVB willen dus niet met elkaar verder. Dit is een verandering in de omstandigheden die billijkheidshalve tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
196
moet leiden. Dit verzoek van [werknemer] wordt daarom toegewezen. 5.4 Nu het verzoek wordt toegewezen op grond van een verandering in de omstandigheden moet vervolgens worden beoordeeld of het met het oog op de omstandigheden billijk is om aan [werknemer] een vergoeding toe te kennen. In dat verband overweegt de kantonrechter het volgende. 5.5 [werknemer] verwijt GVB dat al haar handelingen er sinds augustus 2014 op gericht waren tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Hetgeen in deze zaak het afgelopen jaar is voorgevallen maakt de juistheid van deze stelling van [werknemer] naar het oordeel van de kan-tonrechter aannemelijk. In augustus 2014 heeft GVB het UWV om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [werknemer] is op dat moment ook op non-actief gesteld, waarbij opvalt dat GVB tot zowel de non-actiefstelling als het ontslag aanvragen is overgegaan op dezelfde dag dat [werknemer] het voorstel tot aanpassing van zijn salaris had afgewezen. Tijdens de procedure bij het UWV hebben twee andere medewerkers (de dames [B.] en [V.] GVB verlaten, dit bespaarde loonkosten maar GVB heeft in het vertrek van die medewerksters geen aanleiding gezien de procedure bij het UWV voor [werknemer] te staken en zij heeft in het vertrek van die medewerksters evenmin aanleiding gezien de non-actiefstelling van [werknemer] op te heffen. 5.6 Het UWV heeft het verzoek om toestemming op 4 december 2014 afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk was dat er (nog) kostenbesparende maatregelen getroffen moesten worden. GVB heeft de kantonrechter een paar weken later verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, op verschillende gronden waaronder bedrijfseconomische omstandigheden. De stukken waarmee GVB de bedrijfseconomische noodzaak onderbouwde waren echter (nage-noeg) gelijk aan de stukken die ter beoordeling aan het UWV zijn voorgelegd en de kanton-rechter kwam tot het oordeel dat deze grond (wederom) het verzoek niet kon dragen. Ook de andere aangedragen gronden (disfunctioneren van [werknemer] en een onherstelbare vertrouwens-breuk) konden het verzoek naar het oordeel van de kantonrechter op 19 februari 2015 niet dragen. 5.7 Na de afwijzing van het verzoek door het UWV in december 2014 en kort daarna de afwijzing van het verzoek door de kantonrechter in februari 2015, had van GVB verwacht mogen worden dat zij, geconfronteerd met het feit dat er dus geen einde kwam aan de arbeidsovereenkomst, op zijn minst zou trachten het vertrouwen tussen partijen te herstellen. Een dergelijke poging doet zij in ieder geval niet met haar brief van 20 februari 2015. In die brief worden de verhoudingen gelijk op scherp gesteld, met name door opmerkingen dat [werknemer] zich aan de hygiënevoorschriften moet houden en dat hij geen eten en drinken meer van GVB krijgt (GVB verklaart niet waarom zij deze opmerkingen maakt, laat staan dat duidelijk is dat die maatregelen ook golden voor de collega-werknemer van [werknemer] ), in combinatie met de dreiging dat het niet nakomen van de in de brief genoemde instructies een tekortkoming aan de zijde van [werknemer] zou doen ontstaan. De terugkeer van [werknemer] eind februari 2015 na een periode van non-activiteit van circa zes maanden, kwam bovendien voor hem op een bepaald ongelukkig moment, aangezien zijn
197
echtgenote op het punt van bevallen stond. GVB heeft zich rond deze gebeurtenis bijzonder formeel opgesteld (e-mail van 25 februari 2015), waar coulance op zijn plaats was geweest, gelet op problemen bij eerdere zwangerschappen van de echtgenote van [werknemer] , een omstandigheid waar [H.] ( [werknemer] en hij waren vrienden in het verleden) van op de hoogte moest zijn geweest. 5.8 De brief van 23 maart 2015 waarin [werknemer] wordt meegedeeld dat hij op 26 maart 2015 weer op kantoor wordt verwacht, getuigt er niet van dat [werknemer] daadwerkelijk weer welkom was bij GVB. GVB schrijft zich te kunnen voorstellen dat het voor [werknemer] , gelet op hetgeen tot dan tussen partijen is voorgevallen, niet makkelijk zal zijn om zich met veel enthousias-me in te zetten voor GVB. GVB doet [werknemer] dan ook een beëindigingsvoorstel. [werknemer] stemt niet met dit voorstel in en begint weer op 26 maart 2015. [werknemer] maakt gewag van een aantal incidenten op die dag en in de dagen daarna (hij heeft geen inlog voor zijn google-account, zijn inbox is leeg, hij krijgt geen wificode, [H.] laat hem voor de deur staan) en GVB betwist niet (met zoveel woorden) dat deze incidenten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. Op 1 april 2015 doet zich een laatste incident voor op kantoor bij GVB. Partijen twisten over de vraag wat er toen precies gebeurd is. Het is voor de beoordeling van deze zaak echter niet van (doorslaggevend) belang wat er toen precies gebeurd is en wie van partijen schuld treft aan dat voorval, maar het incident maakt in ieder geval duidelijk dat van een vruchtbare samenwerking tussen partijen vanaf dat moment eigenlijk al geen sprake meer kon zijn. GVB heeft op 22 april 2015 het UWV nogmaals verzocht om toestemming de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens bedrijfseconomische omstandigheden, maar ook dit verzoek is afgewezen. 5.9 Zoals gezegd is de conclusie gerechtvaardigd dat GVB vanaf de zomer van 2014 van [werknemer] af wilde. Zij heeft meerdere pogingen daartoe ondernomen maar deze pogingen (twee maal naar het UWV en een keer naar de kantonrechter) zijn voor GVB op niets uitgelopen. De paar dagen dat [werknemer] het afgelopen jaar nog op kantoor is geweest, is hij niet bepaald warm welkom geheten, terwijl van GVB, na hetgeen er tot eind februari is voorgevallen, verwacht had mogen worden dat zij haar best zou doen de relatie te herstellen: eind februari deed GVB moeilijk rond de zwangerschap van de echtegnote van [werknemer] en eind maart 2015 hebben zich de onder 5.8 genoemde incidenten voorgedaan). 5.10 Vanaf het incident op 1 april 2015 kon van serieuze terugkeer op de werkvloer geen sprake meer. Het is te begrijpen dat [werknemer] gelet op een en ander zijn vertrouwen in GVB verloren heeft. De verandering in de omstandigheden die tot ontbinding van de arbeidsover-eenkomst leidt, is te wijten aan GVB. Een correctiefactor van 1,5 uit de (oude) kantonrechtersformule is daarom in beginsel billijk, maar tegenover hetgeen GVB te verwijten valt staat dat GVB [werknemer] het afgelopen jaar steeds heeft doorbetaald, terwijl daar aan de zijde van [werknemer] geen werkzaamheden meer tegenover stonden. Weliswaar is het GVB geweest die besloten heeft tot die non-actiefstelling en heeft [werknemer] daar nooit om gevraagd, doch van de andere kant geldt wel dat die nonactiefstelling relatief lang heeft geduurd en [werknemer] van zijn kant geen serieuze pogingen heeft ondernomen om weer tewerk gesteld te worden. Hij heeft bijvoorbeeld geen kort geding gevoerd tot opheffing van de nonactiefstelling.
198
De kantonrechter acht het daarom billijk aan [werknemer] een vergoeding toe te kennen met een correctiefactor 0,75 uit de kantonrechtersformule. Dit komt afgerond neer op € 30.000,00 bruto. Het door GVB gevoerde ‘habe nichts habe wenig’-verweer maakt deze beslissing niet anders. Het blijft immers bij de enkele stelling van GVB dat zij geen geld heeft. Dat er in het eerste half van 2015, zoals GVB aanvoert, sprake is van een verlies van € 22.000,00 is niet nader onderbouwd, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat zij genoemde vergoeding van € 30.000,- bruto niet kan betalen. 5.11 [werknemer] wordt op grond van artikel 7:685 lid 9 BW (oud) een termijn gegeven waar bin-nen hij zijn verzoek kan intrekken. 5.12 Gelet op de aard van de procedure wordt bepaald dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure zullen dragen. Als [werknemer] zijn verzoek intrekt, wordt hij veroordeeld in de kosten van de procedure, zoals hierna vermeld. 6 De beoordeling van het voorwaardelijk verzoek van GVB 6.1 GVB heeft haar verzoek geënt op de WWZ, waarbij zij er vanuit is gegaan dat nieuw recht op dit verzoek van toepassing is, aangezien het immers na 1 juli 2015 is ingediend. Voor de kantonrechter is het echter nog geen uitgemaakte zaak dat nieuw recht van toepassing is. Immers, zou GVB ervoor gekozen hebben om in het verweerschrift in de procedure die [werknemer] aanhangig heeft gemaakt een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen, dan zou op die procedure ook oud recht van toepassing zijn geweest, gezien het overgangsrecht in artikel XXII lid 1 onder c. Het is de vraag of het enkele feit dat GVB er voor gekozen heeft om een afzonderlijke procedure aanhangig te maken tot de conclusie leidt dat het voorwaardelijke verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst naar nieuw recht beoordeeld moet worden, zeker als daarbij in overweging wordt genomen dat het niet voor de hand ligt om één casus in de beide varianten te beoordelen volgens een totaal verschillend rechtsregime, niet alleen ten aanzien van de datum van de ontbinding, maar ook ten aanzien van de hoogte van de vergoeding, als ook ten aanzien van een eventueel appel en cassatie. 6.2 Juist omdat GVB haar verzoek voorwaardelijk heeft gedaan, uitsluitend en alleen voor het geval [werknemer] zijn verzoek intrekt, zal de kantonrechter de beslissing op dat verzoek en de beslissing welk recht daarop van toepassing is aanhouden, totdat de intrekkingstermijn van [werknemer] , zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 5.11 is verstreken. Mocht blijken dat [werknemer] dat verzoek niet intrekt, dan gaat de kantonrechter ervan uit dat het verzoek van GVB buiten behandeling wordt gesteld. In dat geval bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In het geval [werknemer] wel gebruik maakt van zijn intrekkingsrecht,zal de
199
kantonrechter op zo kort mogelijke termijn nadien beslissen op het verzoek van GVB tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 7 De beslissing De kantonrechter: 7.1. Op het verzoek van [werknemer] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst: stelt [werknemer] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 25 september 2015 om 12.00 uur door de rechtbank te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een kopie daarvan aan de wederpartij; en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2015; kent aan [werknemer] ten laste van GVB een vergoeding toe van € 30.000,00 bruto en veroordeelt GVB tot betaling van deze vergoeding binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een nader door [werknemer] aan te geven fiscaal correcte wijze; bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure dragen. en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken: veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure, tot aan de deze uitspraak aan de zijde van GVB vastgesteld op € 500,- aan salaris voor haar gemachtigde; 7.1. Op het verzoek van GVB tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst: houdt de beslissing aan tot en met vrijdag 25 september 22015, opdat beoordeeld kan worden of [werknemer] al dan niet gebruik heeft gemaakt van het hiervoor genoemde intrekkingsrecht; en voor het geval [werknemer] geen gebruik heeft gemaakt van zijn intrekkingsrecht: verstaat dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van GVB buiten behandeling wordt gesteld; bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure dragen;
200
en voor het geval [werknemer] gebruik heeft gemaakt van zijn intrekkingsrecht: bepaalt dat op 9 oktober 2015 beslist zal worden op het verzoek van GVB. Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terecht-zitting. 686/710
201
