JOR 2013/112 CBB, 11-02-2013, AWB 10/1084, LJN BZ1866 Bemiddeling zonder vergunning, Bestuurlijke boete en openbaarmaking boetebesluit, Besluit tot openbaarmaking kan pas worden genomen nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden, Hoger beroep van Rb. Rotterdam 2 september 2010, «JOR» 2011/10, m.nt. CMGvdK Publicatie
JOR 2013 afl. 4
Publicatiedatum
05 april 2013
College
CBB
Uitspraakdatum
11 februari 2013
Rolnummer
AWB 10/1084 LJN BZ1866
Rechter(s)
mr. Eggeraat mr. Dijkstra mr. Hessel
Partijen
A BV te Apeldoorn, appellante, gemachtigde: C, tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam, gemachtigde: mr. H.J. Sachse.
Noot
mr. S.M.C. Nuyten
Trefwoorden
Bemiddeling zonder vergunning, Bestuurlijke boete en openbaarmaking boetebesluit, Besluit tot openbaarmaking kan pas worden genomen nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden, Hoger beroep van Rb. Rotterdam 2 september 2010, «JOR» 2011/10, m.nt. CMGvdK,
Regelgeving
Wft - 1:98 Wft - 2:80
» Samenvatting
Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte een te ruime interpretatie van het begrip “bemiddelen” hanteert. Volgens appellante moet sprake zijn van een intentie om een overeenkomst tot stand te brengen en daar is in haar geval – het enkel verkopen van leads – geen sprake van. De rechtbank heeft overwogen dat in het geval van appellante sprake is geweest van “bemiddelen” in de zin van art. 1:1 Wft. Het College sluit zich daarbij aan. Hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook van (onder andere) het jaarinkomen, de executiewaarde van het onderpand en een eventuele codering bij het BKR. Als deze gegevens zijn relevant voor het afsluiten van een hypothecaire lening. Gelet daarop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat niet staande kan worden gehouden dat het in dit geval gaat om het uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen, maar dat deze activiteiten waren gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst en derhalve vallen onder de definitie van bemiddelen in de zin van art. 1:1 Wft. Wat betreft de openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft overweegt het College nog als volgt. Uit de tekst van art. 1:98 Wft vloeit naar het oordeel van het College voort dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van art. 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op
het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van art. 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het College dat, voor zover AFM in het boetebesluit van 27 april 2009 een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Een heroverweging daarvan behoefde daarom niet plaats te vinden. De rechtbank heeft dat ten onrechte wel van AFM verlangd. Het door AFM overgelegde nadere stuk van 14 september 2012 – dat door AFM is aangemerkt als een beslissing op het bezwaar tegen het besluit tot openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft – kan daarom niet anders worden gezien dan als een bevestiging van het in het boetebesluit van 27 april 2009 neergelegde voornemen de boete op grond van art. 1:98 Wft openbaar te maken. Het hoger beroep heeft derhalve geen betrekking op dit stuk. Eerst nu met deze uitspraak de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt art. 1:98 Wft toepassing en dient een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking te worden genomen. In zoverre zal AFM dan ook nog een – primair – besluit dienen te nemen. Het College bevestigt de bestreden uitspraak. » Uitspraak 1. Het procesverloop
Bij besluit van 27 april 2009 heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en tevens besloten tot openbaarmaking van die boeteoplegging op grond van artikel 1:97 Wft. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam heeft bij uitspraak van 2 juli 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BJ5693) het verzoek van appellante om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 27 april 2009 in zijn geheel geschorst. Het door appellante tegen het besluit van 27 april 2009 gemaakte bezwaar heeft AFM bij besluit op bezwaar van 13 oktober 2009 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep tegen dit besluit op bezwaar bij bovengenoemde uitspraak gegrond verklaard voor zover het ziet op de publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft, onder vernietiging van het besluit op bezwaar in zoverre, en voor het overige ongegrond. Bij brief van 13 oktober 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Ook AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak, dat is geregistreerd onder AWB 10/1075 en waarin – eveneens heden – afzonderlijk uitspraak wordt gedaan. Bij brief van 24 november 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 28 januari 2011 heeft AFM daarop gereageerd. Bij een email van 9 augustus 2012 is het College, onder verwijzing naar een brief van de Kamer van Koophandel van 4 april 2011, door de Bewaarder van boeken en bescheiden er van op de hoogte gesteld dat de rechtspersoon A B.V. met ingang van 4 april 2011 is beëindigd en ook de vereffening met ingang van diezelfde datum is beëindigd. Bij brief van 14 september 2012 heeft AFM een nadere beslissing, gedateerd 14 september 2012, in het geding gebracht. Op 20 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. AFM is verschenen bij zijn gemachtigde. Appellante is niet verschenen. 2. De beoordeling van het geschil
2.1. Het College ziet in de omstandigheid dat appellante en haar vereffening zijn beëindigd met ingang van 4 april 2011 geen aanleiding de onderhavige hoger beroepsprocedure niet voort te zetten. Ter zitting van het College heeft AFM verklaard dat de boete (nog) niet is betaald en dat zij zich het recht voorbehoudt om, op grond van artikel 2:23c Burgerlijk Wetboek, te verzoeken de vereffening te heropenen. Gelet daarop bestaat belang bij voortzetting van het hoger beroep, waarin de rechtmatigheid van die boete aan de orde is.
2.2. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de bestreden uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende. Appellante was – ten tijde in geding – een onderneming die zich met webpublishing bezig hield. Zij verkreeg daarbij inkomsten uit het tegen betaling doorgeven van via haar website verkregen klantinformatie (“leads”). In dat kader heeft appellante overeenkomsten gesloten met enkele bedrijven. Via een website van appellante konden consumenten vrijblijvend een hypotheekofferte bij die bedrijven aanvragen en de volgende gegevens achterlaten: – de NAW-gegevens; – om welk product het ging (nieuwe hypotheek/oversluiten/tweede hypotheek); – het gewenste bedrag en de executiewaarde van het onderpand; – geslacht van de aanvrager(s), leeftijd, jaarinkomen; – het al dan niet hebben van een codering bij het BKR. De via de website gegenereerde klantcontacten/leads werden doorgestuurd aan de bedrijven waarmee een overeenkomst was afgesloten, die voor deze leads een vast bedrag betaalden aan appellante. Die bedrijven namen vervolgens contact op met de betrokken consument. 2.3. Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte een te ruime interpretatie van het begrip “bemiddelen” als bedoeld in artikel 1:1 Wft hanteert. Volgens appellante moet sprake zijn van een intentie om een overeenkomst tot stand te brengen, en daar is in haar geval – het enkel verkopen van leads – geen sprake van. De rechtbank heeft – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – overwogen dat in het geval van appellante sprake is geweest van “bemiddelen” in de zin van artikel 1:1 Wft. Het College sluit zich daarbij aan. Hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook van (onder andere) het jaarinkomen, de executiewaarde van het onderpand en een eventuele codering bij het BKR. Al deze gegevens zijn relevant voor het afsluiten van een hypothecaire lening. Gelet daarop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat niet staande kan worden gehouden dat het in dit geval gaat om het uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen, maar dat deze activiteiten waren gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst en derhalve vallen onder de definitie van bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft. Daar doet naar het oordeel van het College niet aan af dat – naar appellante stelt – de bedrijven die deze leads ontvangen zelf nog contact opnemen met de consumenten en de betreffende gegevens nogmaals opvragen en dat zonder extra gegevens geen overeenkomst tot stand zou kunnen komen. 2.4. Appellante heeft haar standpunt, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar voldoende verwijt treft om een punitieve sanctie te rechtvaardigen, niet onderbouwd. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover. 2.5. Voor zover appellante tot slot aanvoert dat de rechtbank ten onrechte de boete niet verder heeft gematigd, overweegt het College dat met de hier opgelegde (en al gematigde) boete van € 24.000, gelet op de omstandigheden van het geval, recht wordt gedaan aan de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de mate waarin deze aan appellante kan worden verweten. De rechtbank heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien voor een nog verdere matiging van de boete. 2.6. Wat betreft de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft en het in dat verband door AFM ingediende stuk van 14 september 2012 overweegt het College, in zoverre in aanvulling op de uitspraak van het College van 24 april 2012 (www.rechtspraak.nl, LJN: BW3574), nog als volgt. Uit de tekst van artikel 1:98 Wft vloeit naar het oordeel van het College voort dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij
het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van artikel 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. In de wetgeschiedenis en toelichting op artikel 1:98 Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708 en 28 985, nr. 39, p. 8-11 en 29 708, nr. 41, p. 47-49 en p. 64-66) heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor een andersluidende uitleg. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het College dat, voor zover AFM in het boetebesluit van 27 april 2009 een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Een heroverweging daarvan behoefde daarom niet plaats te vinden. De rechtbank heeft dat ten onrechte wel van AFM verlangd. Het door AFM overgelegde nadere stuk van 14 september 2012 – dat door AFM is aangemerkt als een beslissing op het bezwaar tegen het besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft – kan daarom niet anders worden gezien dan als een bevestiging van het in het boetebesluit van 27 april 2009 neergelegde voornemen de boete op grond van artikel 1:98 Wft openbaar te maken. Het hoger beroep heeft derhalve geen betrekking op dit stuk. Eerst nu met deze uitspraak de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt artikel 1:98 Wft toepassing en dient een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking te worden genomen. In zoverre zal AFM dan ook nog een – primair – besluit dienen te nemen. 2.7. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. 2.8. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 3. De beslissing
Het College bevestigt de bestreden uitspraak, voor zover aangevochten. » Noot
1. Op 11 februari 2013 deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) drie uitspraken op hoger beroepen terzake van door de AFM opgelegde boetes wegens het overtreden van het verbod van art 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”) te bemiddelen zonder vergunning. De uitspraken maken – meer dan zes jaar na inwerkingtreding van de betrokken bepalingen in de Wft – onder meer duidelijk hoe de rechtsbescherming tegen de openbaarmaking van boetebesluiten op grond van art. 1:97 en 1:98 Wft is vormgegeven. 2. De uitspraak met LJ-nummer BZ1865 («JOR» 2013/111) is de uitspraak op het hoger beroep van de AFM tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2010 («JOR» 2011/10, m.nt. Grundmann-van de Krol). De uitspraak met LJ-nummer BZ1866 («JOR» 2013/112) is het hoger beroep van de beboete vennootschap tegen dezelfde uitspraak. In deze uitspraken geeft het CBb duidelijkheid over een aantal verschillende onderwerpen: de invulling aan het begrip “bemiddelen”, de gevolgen van schorsing van de openbaarmakingsplicht van art 1:97 Wft, de wijze waarop rechtsbescherming wordt geboden tegen openbaarmaking van een boetebesluit op grond van art 1:98 Wft en de gevolgen van vereffening van de beboete voor zijn procesbelang en -positie. In het navolgende zal ik eerst op deze uitspraken ingaan. De uitspraak met LJ-nummer BZ1864 («JOR» 2013/110) is de uitspraak op het hoger beroep van B tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2010 («JOR» 2010/158, m.nt. Voerman). Deze uitspraak komt aan het einde kort aan de orde. 3. Op de website van A BV konden consumenten een hypotheekofferte aanvragen bij diverse hypotheekaanbieders door een aantal gegevens in te vullen over de aanvrager – naam, adres, woonplaats, geslacht, leeftijd, jaarinkomen en eventuele BKR-codering – en kenbaar te maken om welk product het ging. A BV had overeenkomsten gesloten met de genoemde hypotheekaanbieders: A BV zond hen de ingevulde gegevens door en kreeg daarvoor een vergoeding. Na het doorsturen van de gegevens namen de aanbieders zelf contact op met de betrokken consument. De AFM verzocht A BV in februari 2008 informatie over deze dienstverlening en concludeerde dat deze dienstverlening als “bemiddelen” in de zin van art 1:1 Wft moest worden aangemerkt. A BV verzocht de AFM inmiddels een vergunning ex art 2:80
Wft en die vergunning heeft de AFM op 3 oktober 2008 verleend. Op 27 april 2009 legde de AFM aan A BV een bestuurlijke boete van € 24.000 op voor het bemiddelen zonder vergunning in de periode van januari 2006 tot januari 2008. In het boetebesluit kondigde de AFM aan voornemens te zijn de boete zowel na bekendmaking op grond van art 1:97 Wft als na onherroepelijk worden op grond van art 1:98 Wft openbaar te maken. De voorzieningenrechter schorste het volledige besluit op verzoek van A BV (Vzngr. Rb. Rotterdam 2 juli 2009, «JOR» 2009/294, m.nt. Grundmann-van de Krol) omdat hij betwijfelde of het doorgeleiden van de achtergelaten gegevens als bemiddelen kon worden aangemerkt. Nadat de AFM het bezwaar van A BV ongegrond had verklaard, heeft de rechtbank bij uitspraak van 2 september 2010 het beroep van A BV voor zover gericht tegen de boete ongegrond verklaard. Het beroep tegen de openbaarmakingsbeslissingen achtte de rechtbank wel gegrond. De rechtbank overwoog dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft – dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van openbaarmaking – met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden: schorsing van het “besluit” tot openbaarmaking ex art 1:97 Wft is volgens de rechtbank een definitief publicatieverbod tot de boete onherroepelijk is geworden. Tegen deze uitspraak stelden beide partijen hoger beroep in. 4. De eerste vraag die het CBb bij de beoordeling van het hoger beroep van de beboete vennootschap (LJN BZ1866) beantwoordt is of de procedure kan worden voortgezet nu de betrokken vennootschap inmiddels niet meer bestaat en de vereffening reeds is afgerond. Het CBb overweegt dat de boete nog niet is betaald – de gevolgde procedures schorsen immers de betalingsverplichting (art 1:85 Wft) – en dat de AFM ter zitting heeft verklaard dat zij zich het recht voorbehoudt om op grond van art 2:23c van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) te verzoeken de vereffening te heropenen. Wordt zo’n verzoek gedaan dan herleeft de rechtspersoon uitsluitend ten behoeve van de heropende vereffening. Hierin ziet het CBb aanleiding het hoger beroep te behandelen. Dat is een praktische opvatting die voorkomt dat de vennootschap zich niet meer kan verzetten tegen de opgelegde boete terwijl die boete wellicht alsnog bij de vereffening zal worden betrokken. Het CBb overweegt dat gelet op deze mogelijkheid “belang” bestaat bij voortzetting van het hoger beroep, waarin de rechtmatigheid van die boete aan de orde is. Daarmee lijkt het CBb vooral het procesbelang van de vennootschap te toetsen. Maar een daaraan voorafgaande vraag is wie de appellant is: een niet-bestaande vennootschap kan niet procederen. Kennelijk meent het CBb dat de mogelijkheid van herleving van de rechtspersoon op een later moment maakt dat op naam van de ontbonden rechtspersoon kan worden geprocedeerd terzake van vorderingen op die rechtspersoon. Helaas heeft het CBb aan dit aspect geen expliciete overwegingen gewijd. 5. Het tweede deel van de uitspraak op het hoger beroep van A BV ziet op de vraag of sprake is van een overtreding van de Wft waarvoor een boete kan worden opgelegd. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het enkele doorverwijzen naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar zonder inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst betreffende een financieel product tussen een consument en een aanbieder niet valt onder “bemiddelen” (TK 2004/05, 29 507, nr. 9, p. 60). Mede op grond hiervan werd een website, waarop een consument kenbaar kon maken wat voor product hij zocht en van welke aanbieders hij een offerte wenste, waarna de offerteverzoeken door de consument zelf via links op de betrokken website bij de aanbieders werden aangevraagd, niet als bemiddelen aangemerkt (Vzngr. Rb. Rotterdam 7 april 2008, «JOR» 2008/132, m.nt. Grundmann-van de Krol). De activiteiten van de meeste andere “lead-generators” werden in uitspraken nadien echter wel als bemiddelen aangemerkt (zie onder meer Vzngr. Rb. Rotterdam 4 november 2010, «JOR» 2011/11; Rb. Rotterdam 24 maart 2011, «JOR» 2011/184; Rb. Rotterdam 22 december 2011, LJN BV1290). Het CBb oordeelt in de hiervoor opgenomen uitspraak dat de activiteiten van A BV kwalificeren als bemiddelen en overweegt daartoe dat A BV gegevens doorstuurde en dat meer dan alleen NAW-gegevens werden doorgezonden. 6. Het derde onderdeel van de uitspraak op het hoger beroep van A BV gaat over de openbaarmaking van het boetebesluit op grond van art. 1:98 Wft, de openbaarmaking na het onherroepelijk worden van het boetebesluit. Openbaarmaking van een besluit is een feitelijke handeling, zodat op grond van de Awb geen bezwaar of beroep tegen een voorgenomen openbaarmaking kan worden gemaakt. De Wft is echter gebaseerd op het uitgangspunt dat bestuursrechtelijk kan worden opgekomen tegen de openbaarmaking op grond van art. 1:97 en op grond van art. 1:98 Wft. Zo bepaalt art. 1:101, eerste lid Wft dat het onderzoek ter zitting achter gesloten deuren plaatsvindt als een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening wordt gevraagd tegen een “besluit” als bedoeld in art. 1:97, eerste lid of 1:99, eerste lid Wft en blijkt uit art. 1:101, tweede lid Wft dat de voorzieningenrechter een “publicatieverbod” kan opleggen.
Sinds de uitspraak van 7 april 2008 (Vzngr. Rb. Rotterdam 7 april 2008, «JOR» 2008/132, m.nt. Grundmann-van de Krol) wordt in de jurisprudentie hetgeen de toezichthouder in het boetebesluit overweegt terzake openbaarmaking aangemerkt als een op zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel, ten aanzien waarvan een voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechter, en waartegen ook bezwaar kan worden gemaakt en beroep ingesteld in de hoofdzaak. Uit een uitspraak van 7 december 2010 (Vzngr. Rb. Rotterdam 7 december 2010, «JOR» 2011/117, m.nt. De Groot) blijkt zelfs dat in beginsel alleen tegen de voorgenomen openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft kan worden opgekomen door hierover te klagen in de procedure tegen het boetebesluit. Wordt niet over de openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft geklaagd, dan wordt dat “besluitonderdeel” volgens de voorzieningenrechter samen met het boetebesluit onherroepelijk. Het CBb leek de opvatting dat tegen de aangekondigde openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft kan worden opgekomen in de procedure tegen het boetebesluit te delen. Zo oordeelde het CBb in een uitspraak van 24 april 2012 («JOR» 2012/220, m.nt. Voerman en Tillema) nog dat de rechtbank ten onrechte tot vernietiging van de in het bestreden besluit vervatte “beslissing tot openbaarmaking van de boete als bedoeld in art. 1:98 Wft” was overgegaan, zodat het hoger beroep van de AFM slaagde. Op dit procedurele uitgangspunt komt het CBb nu terug. Het CBb overweegt dat pas een besluit tot openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft kan worden genomen nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Wordt dat besluit eerder genomen dan kunnen daarbij niet alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken. Opmerkingen over voorgenomen openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft in het boetebesluit zijn niet appellabel. Na het onherroepelijk worden van het boetebesluit moet een nieuw primair besluit over openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft worden genomen. Het CBb overweegt dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten biedt voor een andersluidende uitleg. Deze nieuwe uitleg leidt ertoe dat een onder toezicht staande onderneming in geval een bestuurlijke boete wordt opgelegd altijd met twee besluiten zal worden geconfronteerd: eerst het boetebesluit, met daarin indien van toepassing een besluit over openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft, en nadat dat besluit onherroepelijk is geworden een besluit over openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft. Toch zal dat waarschijnlijk niet leiden tot veel extra procedures. Ten tijde van het besluit tot openbaarmaking ex art. 1:98 Wft is het boetebesluit immers reeds onherroepelijk, zodat van de rechtmatigheid naar inhoud – al dan niet gedurende de procedure gewijzigd – en wijze van totstandkoming moet worden uitgegaan. Onder die omstandigheden is de slagingskans van bezwaar of beroep beperkt blijkens de bestaande jurisprudentie. 7. De openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft is onderwerp van het hoger beroep van de AFM. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat een publicatieverbod definitief is: een afwijzing van het verzoek zal leiden tot een onomkeerbare vroegtijdige publicatie en een toewijzing van het verzoek brengt een definitief verbod tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit met zich. Daarmee werd afgeweken van het stelsel van de Awb. Art. 8:85 Awb bepaalt dat een schorsing doorloopt tot het eventueel door de voorzieningenrechter bepaalde tijdstip en in ieder vervalt zodra de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan, het bezwaar of beroep wordt ingetrokken of de termijn voor het indienen van bezwaar of beroep ongebruikt is verstreken. Een schorsing hangende bezwaar kan aldus doorlopen totdat uitspraak is gedaan op een daarop volgend beroep (Zie ook ABRvS 11 december 2003, AB 2004, 104). Schorsingen zijn op grond van dit stelsel niet definitief. Het CBb maakte reeds in een uitspraak van 24 april 2012 («JOR» 2012/220, m.nt. Voerman en Tillema) duidelijk de lijn van de rechtbank Rotterdam niet te volgen, maar uit te gaan van het reguliere stelsel van de Awb. Het CBb overwoog dat op enig moment hangende de bezwaar- of beroepsprocedure de schorsing van de openbaarmakingsbeslissing op verzoek kan worden opgeheven en dat in dat geval de openbaarmakingsverplichting van art. 1:97 Wft zou herleven: “In het bijzonder zou opheffing van de schorsing in de rede kunnen liggen, indien bij de beslissing op bezwaar het primaire boetebesluit wordt herroepen en een nieuwe beslissing ten aanzien van de oplegging van de boete wordt genomen en daardoor een aan de primaire boeteoplegging klevend gebrek wordt weggenomen.” Het CBb liet zich in deze uitspraak niet expliciet uit over de vraag of een getroffen voorziening ook op andere manieren zou kunnen vervallen dan na een gehonoreerd verzoek tot opheffing van de schorsing. Dat doet het CBb in de hiervoor gepubliceerde uitspraak op het hoger beroep van de AFM wel. Het CBb overweegt dat de voorzieningenrechter de getroffen voorziening niet in tijd heeft beperkt – zoals overigens ook het geval was in de procedure die leidde tot de uitspraak van het CBb van 24 april 2012 – zodat de getroffen voorziening vervalt met de bestreden bodemuitspraak. Het reguliere Awbstelsel wordt aldus gevolgd. En met het vervallen van de voorziening herleeft volgens het CBb de verplichting tot openbaarmaking ex art. 1:97 Wft.
8. Tot zover de uitspraken over de aan A BV opgelegde boete. De uitspraak met LJ-nummer BZ1864 gaat over een boete van € 24.000 die door de AFM is opgelegd aan B wegens dezelfde overtreding: bemiddelen zonder vergunning. En ook B had ten tijde van het boetebesluit inmiddels een vergunning aangevraagd en verkregen. Hoewel het verkrijgen van een vergunning eenmaal reden is geweest voor een publicatieverbod (Vzngr. Rb. Rotterdam 5 november 2008, «JOR» 2009/16, m.nt. Grundmann-van de Krol) is dat in deze uitspraken onvoldoende. Ook in deze uitspraak overweegt het CBb – onder verwijzing naar LJN BZ1866 – dat pas na het onherroepelijk worden van het boetebesluit door de AFM bij nieuw primair besluit over de openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft kan worden besloten. Voor het overige bevat de uitspraak een oordeel van het CBb op een aantal vaak in boeteprocedures naar voren gebrachte stellingen. 9. Zoals gebruikelijk oordeelt het CBb dat het feit dat de betrokkene Engelstalig is of dat de wetgeving veranderlijk of ingewikkeld is, niet kan leiden tot het oordeel dat de overtreding verminderd verwijtbaar is: de verantwoordelijkheid de regels te kennen en ernaar te handelen ligt bij degene die Wft-gereguleerde activiteiten verricht. Diverse andere omstandigheden, zoals het ontbreken van de intentie de toezichtwetgeving te ontduiken, het ontbreken van benadeling van consumenten zijn voor de AFM aanleiding geweest het boetebedrag te matigen, zodat ook die omstandigheden niet tot aantasting van het besluit leiden. 10. De uitspraak bevat ook een overweging over de openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft: de AFM is verplicht een besluit dat onder deze bepaling valt openbaar te maken na bekendmaking tenzij openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Deze uitzondering staat in art. 1:97, vierde lid Wft. Het CBb ziet geen ruimte voor een verdere belangenafweging. Mijns inziens is juist dat art. 3:4 Awb in dit geval niet noodzaakt tot een nadere belangenafweging; dit artikel maakt immers reeds een uitzondering op de plicht belangen af te wegen voor zover uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking op die plicht voortvloeit. Bij gebonden beslissingen is sprake van zo’n beperking omdat de wetgever het bestuursorgaan geen ruimte heeft gegeven voor belangenafweging. Maar een dergelijke beperking op de toepasselijkheid bestaat niet bij alle algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo bepaalt art. 3:3 Awb zonder voorbehouden dat het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. De overweging van het CBb dat alleen getoetst hoeft te worden of openbaarmaking in strijd komt met het doel van het toezicht (de norm van art. 1:97, vierde lid Wft) en niet relevant is of openbaarmaking een doel dient, is in dat kader moeilijk te plaatsen. 11. Een andere overweging van het CBb die enige verbazing wekt is de overweging dat eventuele verwarring bij het publiek door de openbaarmaking van het boetebesluit omdat B inmiddels over de benodigde vergunning beschikt niet relevant is, mede omdat het boetebesluit ook een generaal preventief effect heeft. De openbaarmaking van boetebesluiten is volgens de wetgever uitdrukkelijk bedoeld ter waarschuwing van het publiek. Alleen om die reden wordt de openbaarmaking niet aangemerkt als bestraffende sanctie (zie onder meer Rb. Rotterdam 8 april 2010, «JOR» 2010/158, m.nt. Voerman). Als de openbaarmaking tot verwarring leidt, zou dat er echter op kunnen duiden dat geen of geen juiste waarschuwing wordt gegeven. Als het enige doel van de openbaarmaking afschrikking is – een generaal preventief effect – moet de vraag worden gesteld of nog wel sprake is van waarschuwing of geoordeeld moet worden dat de openbaarmaking een bestraffende sanctie vormt. De overweging van het CBb dat “in het midden kan worden gelaten of de openbaarmaking als bedoeld in art. 1:97 Wft moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie” deel ik niet. Als de openbaarmaking een bestraffende sanctie is naast de opgelegde boete, moet dat worden meegenomen bij de toetsing van de evenredigheid van de hoogte van de straf. Het CBb spreekt wel over de eisen van “full jurisdiction” bij de toetsing van punitieve sancties en het ne bis in idem beginsel, maar lijkt aan de gevolgen voor de evenredigheidstoetsing van de opgelegde sanctie voorbij te gaan. mr. S.M.C. Nuyten, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam
