Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

132 Ondernemingsrecht

826

«JIN»

bijstaan. De OK heeft de vrijheid om het verzoek onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend, en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren (HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7322 (KPNQwest)). Eerdere verzoeken zijn – voor zover we dat kunnen nagaan in de gepubliceerde jurisprudentie – allemaal toegewezen (zie onder meer OK 21 februari 2006, ARO 2006/43 (Global Green); OK 27 februari 2009, ARO 2009/46 (KPNQwest); OK 19 mei 2009, ARO 2009/88 (KPNQwest)). Uit deze beschikkingen blijkt dat de OK geen zware eisen stelt voor een geslaagd beroep op art. 2:352 BW. De onderzoeker dient slechts aan te tonen dat hij zonder de inzage in bepaalde gegevens zijn taak niet naar behoren kan uitvoeren. Het is aan de onderzoeker om te bepalen welke gegevens hij nodig acht voor het onderzoek (OK 21 februari 2006, ARO 2006/43 (Global Green), r.o. 3.1; OK 27 februari 2009, ARO 2009/46 (KPNQwest), r.o. 2.3 OK 23 april 2015, ARO 2015/ 124 (Xeikon), r.o. 2.7). Dit is begrijpelijk, aangezien de relevantie van gegevens vaak pas later in het onderzoek duidelijker wordt. De OK kiest in de praktijk voor een brede uitleg van art. 2:352 BW. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de bepaling in algemene zin en zonder voorbehoud is geformuleerd en het artikel geen geadresseerden kent op wie de verplichting tot het mogelijk maken van de inzage rust (OK 27 februari 2009, ARO 2009/46 (KPNQwest), r.o. 2.2; OK 19 mei 2009, ARO 2009/88 (KPNQwest), r.o. 2.1). Er zijn onder meer bevelen aan een failliete rechtspersoon en haar accountants om inzage te geven (zie voornoemde KPNQwest-uitspraken). Ook de wettelijke omschrijving ‘‘boeken, bescheiden en andere gegevensdragers’’ wordt ruim geı¨nterpreteerd, dit blijkt onder meer uit de aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers die zijn gepubliceerd door de OK. Onder deze omschrijving vallen namelijk interne rapportages en notities, managementinformatie, verslagen van besprekingen, notulen, correspondentie en het e-mailverkeer (Ondernemingskamer, Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enqueˆteprocedures(art. 2:345 BW), 2013, p. 6). Een opmerkelijk verschil tussen de eerdere OK-beschikkingen ten aanzien van art. 2:352 BW en de onderhavige, is dat deze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Aangezien een beschikking ex art. 2:352 BW een eindbeschikking is waartegen beroep in cassatie openstaat, zal een cassatieberoep schorsende werking hebben. Dit kan leiden tot (onnodige) vertraging van het onderzoek bij Xeikon. Xeikon zal daar waarschijnlijk weinig problemen mee hebben.

E.A. van de Kuilen en J.J.H. Smetsers AKD advocaten notarissen

Jurisprudentie in Nederland juli 2015, afl. 6

132 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 11 mei 2015, nr. 200.165.093/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2015:1740 (mr. Makkink, mr. Broekhuijsen-Molenaar, mr. Faber, drs. Baart, prof. drs. Eeftink RA) Noot N.R.M. Huijben Enqueˆte. Impassezaak. Gegronde reden voor twijfel aan juist beleid. Enqueˆte bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen. Impasse binnen het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders. Er bestaat binnen het bestuur geen overeenstemming over het doen van investeringen gericht op groei en ontwikkeling van de onderneming en de algemene vergadering van aandeelhouders heeft de jaarrekening 2013 nog niet vastgesteld. Omvang en oplopen van de vordering in rekening-courant ook gegronde reden om aan juiste gang van zaken te twijfelen. [BW art. 2:336, 2:350] Zowel [verzoekster] als [belanghebbende] stellen beide dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zij het dat partijen elkaar over en weer de schuld geven van het ontstaan en voortduren daarvan. Partijen zijn het erover eens dat een impasse bestaat binnen het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders en dat besluitvorming in beide organen gedurig stagneert. Ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn dit gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Onroerend Goed te twijfelen. Binnen het bestuur bestaat geen overeenstemming over het doen van investeringen gericht op groei en ontwikkeling van de onderneming en de algemene vergadering van aandeelhouders heeft de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 nog niet vastgesteld en bij de huidige stand van zaken is evenmin aannemelijk dat de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 tijdig kan worden vastgesteld. De vordering van Onroerend Goed in rekening-courant op [verzoekster] bedroeg (volgens de vastgestelde jaarrekening 2012) per ultimo 2012 f 480.520,= en is nadien nog aanzienlijk opgelopen, wat er ook zij van de door [verzoekster] gestelde onjuistheden in de door [belanghebbende] overgelegde overzichten. De omvang van deze vordering, het feit dat onduidelijkheid bestaat over de precieze omvang daarvan en het oplopen van deze vordering in weerwil van de tussen de aandeelhouders op 28 september 2011 (zie 2.5) en 8 september 2014 (zie 2.7) gemaakte afspraken, brengen mee dat ook deze vordering in rekening-courant een gegronde reden is om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Onduidelijk is gebleven welk vennootschappelijk belang van Onroerend Goed en Kistenfabriek met de oplopende vordering in rekening-courant gediend is. Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek tot gelasten van een enqueˆte toewijsbaar is en dat het nodig is om ter doorbreking van de bestaande impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders, onmiddellijke voorzieningen te treffen. Tussen partijen is niet in geschil dat Onroerend Goed en Kistenfabriek een organisatorische en economische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. De Ondernemingskamer zal het enqueˆteverzoek toewijzen als hierna in het dictum vermeld en zal, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, [verzoekster] en [belanghebbende]


«JIN»

schorsen als bestuurder van Onroerend Goed, de aan [H] en [B] verleende volmachten schorsen, een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed benoemen en ´e´en aandeel van elk van beide aandeelhouders in Onroerend Goed ten titel van beheer overdragen aan de tijdelijk bestuurder. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten te compenseren aldus dat [verzoekster] en [belanghebbende] ieder hun eigen kosten dragen. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster], gevestigd te [....], Verzoekster, advocaat: mr. E. den Hartog, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Barendregt’s onroerend goed beheer B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Barendregt’s kistenfabriek B.V., beide gevestigd te Spijkenisse, gemeente Nissewaard, Verweersters, niet verschenen, en tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende], gevestigd te [....], Belanghebbende, advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudende te Barendrecht. H of : 1 . He t ve rl o o p v a n he t ge d i n g 1.1 Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid: - verzoekster als [verzoekster]; - verweersters onderscheidenlijk als Onroerend Goed en Kistenfabriek; - belanghebbende als [belanghebbende]. 1.2 [verzoekster] heeft bij op 20 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en met inachtneming van de bij de mondelinge behandeling gegeven precisering - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Onroerend Goed en Kistenfabriek over de periode vanaf 1 januari 2013; b. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 1. de bestuurders van Onroerend Goed als zodanig te schorsen; 2. een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed te benoemen; 3. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht. 1.3 [belanghebbende] heeft bij op 18 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties zich gerefereerd ten aanzien van het verzoek tot gelasten ˆte en verzocht om bij wijze van onmiddellijke van een enque voorziening voor de duur van het geding [verzoekster] te schorsen als bestuurder van Onroerend Goed, althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen dat [verzoekster] niet langer in staat is eigenmachtig te beschikken over gelden van Onroerend Goed en Kistenfabriek. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 april 2015. Bij die gelegenheid hebben [verzoekster] en [belanghebbende] beide hun standpunt

Ondernemingsrecht 132

toegelicht bij monde van hun advocaat aan de hand van overgelegde pleitnotities en zij hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts heeft [verzoekster] op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 14 en 15 in het geding gebracht. 2 D e f eit en 2.1 Onroerend Goed en Kistenfabriek zijn beide op 6 oktober 2009 opgericht. Onroerend Goed is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Kistenfabriek. [verzoekster] en [belanghebbende] zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van en houden ieder de helft van de aandelen in Onroerend Goed. 2.2 Alle aandelen in [verzoekster] worden gehouden door Stichting administratiekantoor [verzoekster] (hierna: STAK) en de door STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door [H] (hierna: [H]). [H] is bestuurder van [verzoekster] en van STAK en gevolmachtigde van Kistenfabriek. 2.3 [J] (hierna: [J]), de weduwe van [L ] (hierna: [L ]), is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [belanghebbende]. 2.4 Kistenfabriek drijft een onderneming gericht op de productie van houten transportkisten. Deze onderneming is de voortzetting van de onderneming die tot het overlijden van [L ] op 5 september 2009 werd gedreven door de broers [L ] en [H] tezamen. [B] (hierna: [B]), een zoon van Jolanda en [L ], is werknemer en gevolmachtigde van Kistenfabriek. 2.5 Op 28 september 2011 is tussen [H] en [J], beiden ook handelend in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [verzoekster] respectievelijk [belanghebbende] en van Onroerend Goed en Kistenfabriek, een overeenkomst gesloten, getiteld Aandeelhoudersafspraken. Deze overeenkomst houdt onder meer in: ‘‘Constateringen (...) Wij constateren dat voor een structureel goed functioneren van het bedrijf (...) noodzakelijk is: eensgezindheid, respect en onderling vertrouwen. (...) Dit vertrouwen en respect is geruime tijd zoek, door [de] gang van zaken rondom de aanzienlijke opname uit de liquide middelen van en het afwentelen van bedrijfsvreemde kosten door [[H]] op [Kistenfabriek] en [Onroerend Goed]. (...) Tot op heden is er steeds alles aan gedaan om de gespannen verhouding te relativeren door opnamen e.d. steeds te verrekenen met (aanzienlijke) dividenduitkeringen, gesprekken en het op¨le situatie is het hogen van de salarissen. Gezien de commercie niet opportuun om te verwachten dat deze ‘oplossing’ richting toekomst houdbaar is. (...) Doelstellingen (...) Beiden realiseren zich dat of de afspraken ditmaal gestand blijven of dat de problematiek door escalatie onbeheersbaar wordt (...). In dat kader is een set afspraken gemaakt met twee doelstellingen: 1. Een regelmatig uitbetalingssysteem waarin [H] maximaal de beschikking krijgt over een vaste liquiditeitsstroom. (...). 2. Het strikt vasthouden aan de gemaakte afspraken, waarbij wij ons realiseren dat het doen van extra opnamen of afwentelen van kosten buiten de gemaakte afspraken een definitief breekpunt vormt tussen de aandeelhouders. Afspraken: (...) 4. Betalingen De aandeelhouders kunnen zich beiden vinden in een strak systeem van automatische overboeking. De volgende vaste be-

827


828

«JIN»

talingen worden maandelijks op vaste tijden verricht bij automatische overboeking: Van Aan Omschrijving Bedrag [Kistenfabriek] [[verzoekster]] (...) netto loonbetaling (...) i 4813,= [Kistenfabriek] [P ] (...) netto loonbetaling (...) i 500,= [Onroerend Goed] [[verzoekster]] Rekening-courantopname i 4000,= ———————— Door [H], [P ] en zijn bv maandelijks te ontvangen i 9313,= [[P ] is de echtgenote van [H], Ondernemingskamer] [Kistenfabriek] [[belanghebbende]] (...) netto loonbetaling (...) i 2329,= [Onroerend Goed] [[belanghebbende]] rekening-courantopname i 4000,= ———————— Door Jolanda en haar bv maandelijks te ontvangen i 6329,= (...) In principe zullen de liquide middelen maximaal worden uitgekeerd (al dan niet door middel van dividenduitkering dan wel rekening-courantopname) aan de personal holdings, met dien verstande dat het werkkapitaal van [Kistenfabriek] en [Onroerend Goed] van bedrijfseconomisch gezonde omvang moet zijn. Wanneer dividenduitkering kan plaatsvinden, wordt de uitkering eerst aangewend ter verrekening van de rekeningcourant tussen [Onroerend Goed] en de personal holdings. (...) ‘‘ 2.6 De eind 2014 vastgestelde (geconsolideerde) jaarrekening van Onroerend Goed over 2012 houdt onder meer in dat de vordering in rekening-courant van Onroerend Goed op [verzoekster] is toegenomen van i 267.308,= per ultimo 2011 tot i 480.520,= per ultimo 2012. Volgens deze jaarrekening bedroeg de vordering in rekening-courant van Onroerend Goed op [belanghebbende] per ultimo 2011 i 18.295,= en per ultimo 2012 i 99.588,=. 2.7 [belanghebbende] heeft bij dagvaarding van 13 december 2013 [verzoekster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en op de voet van artikel 2:336 BW gevorderd dat [verzoekster] de door haar gehouden aandelen in Onroerend Goed tegen een door deskundigen vast te stellen prijs zal overdragen aan [belanghebbende]. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in deze procedure op 8 september 2014, hebben partijen afgesproken om onder begeleiding van een mediator naar een oplossing te zoeken. Het proces-verbaal van deze comparitie van partijen houdt onder meer in dat [belanghebbende] bereid is tot mediation onder de voorwaarde dat ‘‘[H] met directe ingang naast zijn salaris geen gelden meer aan het bedrijf onttrekt noch door opnames, noch door overboekingen’’ en dat [H] toezegt ‘‘dat hij per direct stopt met het eigenmachtig doen van opnames van geld uit het bedrijf, inclusief de overboeking van gelden naar zijn eigen rekening.’’ De mediation heeft niet geleid tot een oplossing, waarna de procedure bij de rechtbank Rotterdam is voortgezet. Ten tijde van de mondelinge behandeling ˆteverzoek waren partijen in afwachting van een van het enque (tussen)vonnis van de rechtbank Rotterdam. 2.8 [verzoekster] heeft bij brief van 19 januari 2015 het bestuur van Onroerend Goed verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, met als agendapunten onder meer het dividendbeleid, de betalingen aan [J] en de hoogte van de rekening-courantpositie van [verzoekster] in de jaarrekening 2013. Bij brief van 2 februari 2015 heeft [verzoekster] het bestuur van Onroerend Goed opnieuw verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, met onder meer de hierboven genoemde agendapunten en voorts als agendapunten de aanschaf van een nieuwe vrachtauto, het in


dienst nemen van de zoon van [H] en het ontslag van [belanghebbende] en [verzoekster] als bestuurders. 2.9 Op 5 februari 2015 hebben [belanghebbende] en Kistenfabriek ten laste van [verzoekster] en [H] conservatoir beslag gelegd, ter zake van een vordering van i 144.300,= exclusief rente en kosten, welke vordering, volgens het verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van beslag voortvloeit uit eigenmachtige opnames ten laste van Kistenfabriek door [verzoekster] en [H] van in totaal i 144.300,= in de periode van 8 september 2014 tot met 19 januari 2015. De voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 27 maart 2015 in conventie de vorderingen van [belanghebbende] en Kistenfabriek strekkende tot het opleggen van een verbod aan [verzoekster] en [H] tot het doen van onttrekkingen aan Kistenfabriek en tot terugbetaling van eerdere onttrekkingen, afgewezen en in reconventie de conservatoire beslagen gedeeltelijk opgeheven. 3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Onroerend Goed en Kistenfabriek en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe gesteld dat er een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat, dat geen gevolg is gegeven aan het verzoek van [verzoekster] tot het houden van algemene vergadering van aandeelhouders, dat beslissingen ten aanzien van de bedrijfsvoering, zoals aanschaf van een nieuwe vrachtauto en reparaties aan het bedrijfspand, uitblijven, dat [belanghebbende] weigert mee te werken aan een dividenduitkering waarmee de rekening-courantvorderingen op de aandeelhouders verminderd kunnen worden en dat geen rechtsgrond bestaat voor de betalingen aan [belanghebbende] van i 4000,= per maand. 3.2 [belanghebbende] acht een onderzoek niet nodig, maar verˆte naar kort gezet zich niet tegen het gelasten van een enque ¨le stand van zaken van de vennootschap en de zegd de financie onttrekkingen door [verzoekster]. [belanghebbende] heeft bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Onroerend Goed en Kistenfabriek, in het bijzonder tegen het steeds verder oplopen van de vordering in rekening-courant van Onroerend Goed en/of Kistenfabriek op [verzoekster]. [belanghebbende] stelt dat die vordering vanaf 2013 is opgelopen van i 480.520,= tot i 945.586,22 per 11 maart 2015. Volgens [belanghebbende] rechtvaardigt dit de door haar verzochte onmiddellijke voorziening. 3.3 [verzoekster] betwist de door [belanghebbende] gestelde omvang van de rekening-courantvordering van Onroerend Goed op [verzoekster] en meent dat de het door [belanghebbende] genoemde bedrag van de vordering per 11 maart 2015 voor een substantieel deel berust op onjuiste boekingen. 3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.5 [verzoekster] als [belanghebbende] stellen beide dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zij het dat partijen elkaar over en weer de schuld geven van het ontstaan en voortduren daarvan. Partijen zijn het er over eens dat een impasse bestaat binnen het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders en dat besluitvorming in beide organen gedurig stagneert. Ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn dit gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Onroerend Goed te twijfelen. Binnen het bestuur bestaat geen overeenstemming over het doen van investeringen gericht op groei en ontwikkeling van de onderneming en de algemene vergadering van aandeelhouders heeft de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 nog niet vastgesteld en bij de huidige stand van zaken is evenmin aanneme-


«JIN»

lijk dat de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 tijdig kan worden vastgesteld. 3.6 De vordering van Onroerend Goed in rekening-courant op [verzoekster] bedroeg (volgens de vastgestelde jaarrekening 2012) per ultimo 2012 i 480.520,= en is nadien nog aanzienlijk opgelopen, wat er ook zij van de door [verzoekster] gestelde onjuistheden in de door [belanghebbende] overgelegde overzichten. De omvang van deze vordering, het feit dat onduidelijkheid bestaat over de precieze omvang daarvan en het oplopen van deze vordering in weerwil van de tussen de aandeelhouders op 28 september 2011 (zie 2.5) en 8 september 2014 (zie 2.7) gemaakte afspraken, brengen mee dat ook deze vordering in rekening-courant een gegronde reden is om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Onduidelijk is gebleven welk vennootschappelijk belang van Onroerend Goed en Kistenfabriek met de oplopende vordering in rekening-courant gediend is. 3.7 Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek tot gelasten van ˆte toewijsbaar is en dat het nodig is om ter doorbreeen enque king van de bestaande impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders, onmiddellijke voorzieningen te treffen. Tussen partijen is niet in geschil dat Onroerend Goed en Kistenfabriek een organisatorische en economische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. De Onderneˆteverzoek toewijzen als hierna in mingskamer zal het enque het dictum vermeld en zal, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, [verzoekster] en [belanghebbende] schorsen als bestuurder van Onroerend Goed, de aan [H] en [B] verleende volmachten schorsen, een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed benoemen en ´ e´ en aandeel van elk van beide aandeelhouders in Onroerend Goed ten titel van beheer overdragen aan de tijdelijk bestuurder. 3.8 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten te compenseren aldus dat [verzoekster] en [belanghebbende] ieder hun eigen kosten dragen. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. en Barendregt’s Kistenfabriek B.V., beide gevestigd te Spijkenisse, over de periode vanaf 1 januari 2013; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op i 20.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. en Barendregt’s Kistenfabriek B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [verzoekster] en [belanghebbende] als bestuurders van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V.; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding de door Barendregt’s Kistenfabriek B.V. aan [B] en aan [H] verleende volmachten; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. te vertegenwoordigen;

Ondernemingsrecht 132

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. en bepaalt dat Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid ´´ dient te stellen vo or de aanvang van diens werkzaamheden; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat ´ e´ en aandeel van [verzoekster] en ´ e´ en aandeel van [belanghebbende] in Barendregt’s Onroerend Goed Beheer B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder; compenseert de kosten van het geding aldus dat [verzoekster] en [belanghebbende] ieder hun eigen kosten dragen; wijst af het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking voor uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT Van je (schoon)familie moet je het hebben. De Ondernemingskamer oordeelt in deze enqueˆteprocedure dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid ter zake van een familiebedrijf. De Ondernemingskamer baseert haar oordeel onder meer op de omstandigheid dat onduidelijkheid bestaat over de omvang en het oplopen van een vordering in rekening-courant op de aandeelhouders. Feiten Kistenfabriek, een onderneming gericht op de productie van houten transportkisten, is een voortzetting van een onderneming die werd gedreven door de twee broers, L en H. Onroerend Goed is enig aandeelhouder en bestuurder van Kistenfabriek. Na het overlijden van L, heeft broer H de onderneming als Kistenfabriek voortgezet. De weduwe van L, J, is via haar personal holding houdster van de helft van de aandelen in Onroerend Goed. De andere helft wordt indirect gehouden door schoonbroer H. Beide indirect aandeelhouders zijn via hun personal holdings ook gezamenlijk bevoegd bestuurder van Onroerend Goed. Schoonbroer H is daarnaast, samen met zijn neef B, de zoon van J en L die in dienst is van Kistenfabriek, gevolmachtigde van Kistenfabriek. Binnen het bestuur en in de vergadering van aandeelhouders van Onroerend Goed en Kistenfabriek is een impasse ontstaan. Weduwe J vermoedt dat haar schoonbroer al geruime tijd gelden aan Onroerend Goed en Kistenfabriek onttrekt. In september 2011 gaan de broer en weduwe van L een overeenkomst aan, de Aandeelhoudersafspraken. Partijen maken daarin afspraken over de betalingen aan hun personal holdings volgens een strak systeem van automatische overboekingen. Zij komen eveneens overeen dat de liquide middelen maximaal worden uitgekeerd aan de personal holdings, met dien verstande dat het werkkapitaal van de beide vennootschappen van bedrijfseconomisch gezonde omvang moet zijn. Uit de jaarrekening over 2012, vastgesteld in 2014, blijkt vervolgens dat de rekening-courantvorderingen van Onroerend Goed op de personal holdings van broer H en weduwe J flink zijn opgelopen. Tussen partijen worden gerechtelijke procedures gestart en beslagen gelegd. In deze zaak verzoekt broer H de Ondernemingskamer om een enqueˆte te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Onroerend Goed en Kistenfabriek en bij wijze van onmiddellijke voorziening onder meer de bestuurders van Onroerend Goed te schorsen en een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed te benoemen. Weduwe J verzoekt bij verweerschrift eveneens om een enqueˆte en onmiddellijke voorzieningen, te weten het schorsen van haar schoonbroer als bestuurder van Onroerend Goed, althans zodanige voorzieningen te treffen dat schoonbroer

829


830

«JIN»

niet langer in staat is om te beschikken over de gelden van Onroerend Goed en Kistenfabriek. De Ondernemingskamer wijst het enqueˆteverzoek toe. De Ondernemingskamer kan een dergelijk verzoek slechts toewijzen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Bij de uitoefening van die bevoegdheid maakt de Ondernemingskamer een afweging van de betrokken belangen (HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/192 (Qwest)). Zij neemt bij deze belangenafweging de doeleinden van het enqueˆterecht mee (HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem II)). Daarnaast dient de Ondernemingskamer rekening te houden met de bezwaren tegen een ruime toepassing van de enqueˆte en dient zij de aard van het tussen verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking te nemen (HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/192 (Qwest)). Partijen zijn het erover eens dat er een impasse bestaat in de algemene vergadering en het bestuur van Onroerend Goed en dat de besluitvorming in die organen stagneert, maar geven elkaar daar over en weer de schuld van. Een patstelling tussen aandeelhouders rechtvaardigt echter niet zonder meer de toewijzing van een enqueˆte (Asser 2-II*, 759). Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden vereist. Hoewel de Ondernemingskamer dat niet expliciet vaststelt, lijkt Onroerend Goed op basis daarvan vleugellam. Er bestaat immers geen overeenstemming binnen het bestuur voor het doen van investeringen en het ziet ernaar uit dat de jaarrekening van Onroerend Goed niet tijdig zal worden vastgesteld. Het vleugellam raken van een vennootschap levert gegronde reden op om te twijfelen aan juist beleid (zie bijv. OK 13 maart 2014, «JIN» 2014/110 (S&R/Direkt Mail)). Opvallend in deze uitspraak is dat de Ondernemingskamer naast de impasse in de besluitvorming, ook het oplopen van de rekening-courantvorderingen ten grondslag legt aan haar oordeel. Zij oordeelt dat dit, omdat over de omvang van de rekeningcourantvordering onduidelijkheid bestaat en de vordering oploopt in weerwil van de Aandeelhoudersafspraken, gegronde reden geeft om te twijfelen aan juist beleid. Dat is bijzonder. In de Unilever-uitspraak overwoog de Hoge Raad namelijk dat de beslechting van dergelijke geschillen niet behoort tot de doeleinden van het enqueˆterecht (HR 18 november 2005, NJ 2006/173 (Unilever)). Dat geldt eveneens ten aanzien van de achtergronden van vermogensrechtelijke geschillen. Ziet een verzoek uitsluitend op een vermogensrechtelijke geschil, dan leidt dit tot niet-ontvankelijkheid (zie Asser II-2* 2009/728). Specifiek ten aanzien van de schending van afspraken tussen aandeelhouders heeft de Ondernemingskamer eerder geoordeeld dat een enqueˆteprocedure zich in beginsel niet leent voor de vaststelling en inhoud van rechten en verplichtingen tussen aandeelhouders (OK 24 december 2013, «JIN» 2014/38 (Strauss Coffee). Een enqueˆteprocedure, zo oordeelde de Ondernemingskamer, leent zich niet voor de vaststelling van de inhoud van die rechten en verplichtingen en evenmin voor beantwoording van de vraag of de aandeelhouders al dan niet in overeenstemming daarmee handelen. Heeft een vermogensrechtelijk geschil echter tot gevolg dat de organen van de vennootschap niet meer adequaat functioneren of de verhoudingen binnen de onderneming dermate zijn verstoord dat de onderneming niet meer goed functioneert, dan is niet langer sprake van een louter vermogensrechtelijk geschil en is een rol weggelegd voor het enqueˆterecht. Daarvan lijkt in deze sprake te zijn. Tot slot is het opvallend dat de Ondernemingskamer hierbij vrij ingrijpende onmiddellijke voorzieningen oplegt. De Ondernemingskamer schorst de weduwe en broer H als indirect


bestuurders en schorst daarnaast de verleende volmachten aan broer H en neef B. Zij benoemt eveneens een tijdelijk bestuurder van Onroerend Goed en draagt een aandeel van elk van beide aandeelhouders over ten titel van beheer aan die tijdelijk bestuurder. Waarom de Ondernemingskamer hier voor deze onmiddellijke voorzieningen kiest en niet slechts een derde bestuurder met doorslaggevende stem benoemt, is onduidelijk. De Ondernemingskamer is bevoegd om andere voorzieningen te treffen dan verzocht (HR 4 oktober 2002, NJ 2002/556, «JOR» 2002/214 (Zwagerman)) en komt bovendien een grote mate aan beoordelingsvrijheid toe met betrekking tot onder meer de omvang van de noodzakelijke voorzieningen. De Ondernemingskamer hoeft haar oordeel op dit punt ook niet nader te motiveren. (HR 30 maart 2007, NJ 2007/293, «JOR» 2007/138 (ATR Leasing). Conclusie De Ondernemingskamer oordeelt in deze enqueˆteprocedure dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid en baseert haar oordeel op de omstandigheid dat sprake is van een impasse in de besluitvorming en van het oplopen van een vordering in rekening-courant op de aandeelhouders.

N.R.M. Huijben VDB Advocaten Notarissen

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Recommend Documents