JAAN2013/200 Gerechtshof Amsterdam, 10-09-2013, 200.104.502-01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858 Aansprakelijkheid van na aanbesteding gebleken onjuistheid in biedboek, De onjuistheid was onder de gegeven omstandigheden voor inschrijver redelijkerwijs niet kenbaar, Precontractuele redelijkheid en billijkheid tijdens aanbesteding, Geen schending door inschrijver van de precontractuele waarschuwingsplicht De gemeente start op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding van een Ontwerp- en Realisatieopdracht (Design & Construct), waarop de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAV-GC 2005) van toepassing zijn. De opdracht betreft ontwerp, uitvoering en onderhoud van een ondergrondse parkeergarage en aanleg van bovengrondse openbare voorzieningen. De informatie staat in een Biedboek, waarin onder meer zijn opgenomen de Basisovereenkomst, de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen, het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen) opgesteld door Tauw BV, de Watertoets en het Veldrapport Sonderingen waarin de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) zijn vermeld. In een NvI zijn vragen en antwoorden over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen opgenomen. Ballast Nedam schrijft op 29 februari 2008 definitief in, waarbij zij uitgaat van het ‘tijdelijke polderprincipe’. In het risicoprofiel van Ballast Nedam staat een voorziening voor toepassing van spanningsbemaling bij een eventuele grotere stijghoogte dan de maximale stijghoogte uit het Bemalingsadvies. De gemeente gunt de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam. Op 21 april 2008 tekenen partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst waarop de AV-GC 2005 van toepassing is. Om definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, vraagt Ballast Nedam bij de gemeente om de bodemonderzoeksgegevens. Op 28 mei 2013 antwoordt de gemeente per e-mail dat er, buiten de sonderingen, geen lokale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, bij behoefte aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal moeten doen om het soortelijk gewicht te bepalen. Ballast Nedam bericht de gemeente hierop dat zij voor een goede berekening de juiste gegevens nodig heeft en dat daarom aanvullend onderzoek nodig is. Uit het onderzoek blijkt dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies staat. In plaats van ‘fijn, ziltig zand en zandige klei’ met een volumegewicht van 20 kN/m3 (vgl. Bemalingsadvies), is het volumegewicht 14 à 17 kN/m3, waardoor sprake is van een aanzienlijk opbarstrisico, zodat toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk is. Partijen stemmen in met de toepassing van onderwaterbeton in plaats van het door Ballast Nedam aangeboden tijdelijke polderprincipe, met een termijnverlenging van elf weken, en met een voorbehoud van de gemeente ten aanzien van de risicotoedeling van de aanpassing. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op de nader overeengekomen wijze uitgevoerd. In opdracht van de gemeente heeft Royal Haskoning in 2009 een rapport opgesteld, waaruit blijkt dat Ballast Nedam bij haar inschrijving geen berekeningen heeft toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip, en dat Ballast Nedam in haar aanbieding heeft verklaard dat voor de aanleg gebruik kan worden gemaakt van het polderprincipe zodat toepassing van onderwaterbeton niet nodig is. Voor het doen van deze uitspraken mag verwacht worden dat de aannemer het opbarst-risico heeft onderzocht, aldus het rapport. Om dit risico te onderkennen moet inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico
bepalen. Volgens het rapport mag, onder meer gezien de gestelde vragen in de NvI, verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt. In bodemprocedure stelt Ballast Nedam de gemeente, op grond van de UAV-GC 2005, aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000 bedragen. Zij voert hiertoe aan dat volgens het verstrekte bindende Bemalingsadvies het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan dat Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten grondslag te liggen, waardoor het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Gelet op het voorgaande mag de gemeente, zo stelt Ballast Nedam, ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. De rechtbank overweegt in het eerste tussenvonnis dat Ballast Nedam de gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, acht de rechtbank deskundige voorlichting nodig en benoemt in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht oordeelt de rechtbank in het derde tussenvonnis dat geen sprake is van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis wijst de rechtbank de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toe. De gemeente komt hiertegen op met vier grieven. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat het Biedboek onjuistheden bevatte en dat, gelet op § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005, in beginsel de gemeente het risico hiervan draagt, nu de gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt. De gemeente betoogt (eerste twee grieven) dat voormeld beginsel in casu uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de art. 7:753 lid 2, 7:754 dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden, meebrengende dat Ballast Nedam de gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de gemeente was de gemaakte fout a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam al kort na de gunning discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de gemeente. Zij had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de gemeente moeten controleren. Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. Het hof neemt in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de verstrekte informatie tot op zekere hoogte
controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de NvI een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumieke gewicht en de consequentie daarvan. De gemeente heeft op die vragen in de NvI antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Dat er sprake is van een Design & Construct overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 lid 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard. Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt door het hof overwogen (evenals deskundige Faas) dat Ballast Nedam deze bij controle niet direct had kunnen zien. Ook is volgens het hof onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. De slotsom van het hof luidt dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen. Grief 3 stelt onder meer dat partijen een termijnverlenging van elf weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Ballast Nedam heeft dit betoog van de gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof vernietigt het vonnis van 14 december 2011 wat betreft de in het dictum opgenomen verklaring voor recht en verklaart voor recht, in zoverre opnieuw rechtdoende, dat de gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies sprake is van een overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum die de duur van elf weken niet te boven gaat; en bekrachtigt het vonnis van 14 december 2011 en de overige vonnissen waarvan beroep voor het overige. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de Gemeente en Ballast Nedam genoemd. De Gemeente is bij dagvaarding van 9 maart 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2010 (het eerste tussenvonnis), 3 november 2010 (het tweede tussenvonnis), 17 augustus 2011 (het derde tussenvonnis) en 14 december 2011 (het eindvonnis), gewezen tussen Ballast Nedam als eiseres en de Gemeente als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 januari 2013 doen bepleiten, de Gemeente door mr. Van Ee voornoemd en Ballast Nedam door mr. R.G.T. Bleeker voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Ballast Nedam zal afwijzen, Ballast
Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente op grond van het eindvonnis heeft betaald, met rente en met beslissing over de proceskosten. Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 augustus 2010 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. De Gemeente heeft op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding bekend gemaakt voor de herinrichting van het Van Beuningenplein te Amsterdam. Het betrof het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een ondergrondse parkeergarage, de aanleg van openbare voorzieningen en bovengrondse infrastructuur op het bovenliggende plein, en de realisatie van een toegangs- en beheerdersgebouw, een tienercentrum en een speeltuingebouw. 2.1.2. De informatie voor de aanbesteding is opgenomen in het Biedboek. Hierin zijn onder meer opgenomen de Basisovereenkomst, de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen, (in de onderzoekenmap) het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen) opgesteld door Tauw B.V., de Watertoets en het Veldrapport Sonderingen, waarin de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) zijn vermeld. 2.1.3. Volgens de Aanbestedingsleidraad wenste de Gemeente te komen tot een Ontwerpen Realisatieovereenkomst (“Design & Construct”) met toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAV-GC 2005). 2.1.4. In het Algemeen Programma van Eisen is op bladzijden 29 en 31, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen: “Watertoets en bemalingsadvies De voorstellen en adviezen geformuleerd in de Watertoets parkeerkelder Van Beuningenplein (zie bijlagenmap ‘Onderzoeken’) en het Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam (zie bijlagenmap ‘Onderzoeken’,) dienen als eisen gelezen te worden en zijn onverkort van toepassing op het gehele werk. (….) 1.13 Onderzoeken In opdracht van stadsdeel Westerpark zijn diverse onderzoeken uitgevoerd. Deze onderzoeken zijn opgenomen in de bijlagen van deze vraagspecificatie Herinrichting Van Beuningenplein. De resultaten van deze onderzoeken kan de opdrachtnemer benutten. De genoemde eisen in de rapporten dienen gerespecteerd te worden. (….) Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam + bijlagen (Tauw BV, 30 augustus 2007)” In dit rapport worden – voor de twee mogelijke manieren om de parkeerkelder uit te voeren – het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend. 2.1.5. In het Bemalingsadvies is, voor zover hier relevant, op de bladzijden 9, 15, 17 en 18 het volgende vermeld:
“In een vroeg stadium van het huidige project is door Waternet aangegeven dat een parkeerkelder volgens het polderprincipe niet wordt toegestaan. Na overleg is geconcludeerd dat er twee mogelijkheden zijn om de parkeerkelder uit te voeren, te weten: - Tijdens de aanleg van de parkeerkelder wordt gebruik gemaakt van het polderprincipe, waarna een waterdichte parkeerkelder wordt aangebracht in den droge. - Tijdens de uitvoering wordt onderwaterbeton aangebracht, waardoor een waterdichte bouwkuip ontstaat. De keuze welke variant wordt toegepast, wordt niet alleen gebaseerd op kosten, maar er wordt ook gekeken naar de effecten van een benodigde bemaling op de omgeving. In het onderhavige Bemalingsadvies wordt voor beide mogelijkheden het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend. (.…) De aanleg volgens het polderprincipe kan doorgang vinden als de aanleg in een afgesloten bouwkuip plaatsvindt. Dit is mogelijk gezien de bodemopbouw op de locatie. (.…) Vanwege het voorkomen van een slecht doorlatende deklaag met daaronder het eerste watervoerende pakket ter plaatse van de onderzoekslocatie is eerst onderzocht of op de onderzoekslocatie een spanningsbemaling noodzakelijk is. (.…) Aan de hand van de opbarstberekeningen is bepaald of een spanningsbemaling noodzakelijk is. De berekeningen zijn uitgevoerd voor een minimale en maximale stijghoogte van het eerste watervoerende pakket. Daarnaast is uitgegaan van een maximale ontgravingsdiepte van circa 7,1 m –mv en een ontgraving binnen damwanden met een omvang van 82 bij 31 meter. In de navolgende tabel 4.1 zijn de uitgangspunten ten aanzien van de opbarstberekeningen weergegeven. De gehanteerde soortelijke gewichten van de verschillende bodemlagen zijn gebaseerd op literatuurwaarden en ervaring. (….) Uit de berekeningen blijkt dat met de bovenliggende uitgangspunten bij een minimale stijghoogte van NAP -2,6 geen spanningsbemaling noodzakelijk is. Bij een maximale stijghoogte van NAP -2,3 is wel een spanningsbemaling noodzakelijk. De benodigde stijghoogte verlaging bedraagt 0,2 meter. Geadviseerd om bij aanvang van de bouwwerkzaamheden de stijghoogte te meten en het definitieve ontwerp te toetsen aan de noodzaak van het toepassen van een spanningsbemaling.” 2.1.6. In de Opbarstberekeningen in het Bemalingsadvies staat een volumiek gewicht van het wadzandpakket van 20 kN/m3 vermeld. 2.1.7. Ballast Nedam heeft op 1 februari 2008 een indicatieve aanbieding ingediend, uitgaande van het tijdelijke polderprincipe. 2.1.8. In de Nota van Inlichtingen zijn de vragen van de verschillende inschrijvers en de antwoorden daarop van de Gemeente opgenomen. De Nota van Inlichtingen is aan alle inschrijvers beschikbaar gesteld. Hieronder staan drie vragen van een andere inschrijver dan Ballast Nedam over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen en de daarop door de Gemeente gegeven antwoorden: “ [hier tabel plaatsen] “ 2.1.9. Ballast Nedam heeft op 29 februari 2008 een definitieve aanbieding gedaan, waarbij zij is uitgegaan van het tijdelijke polderprincipe. In het risicoprofiel heeft Ballast Nedam een
voorziening opgenomen voor toepassing van spanningsbemaling indien de stijghoogte groter zou zijn dan de maximale stijghoogte genoemd in het Bemalingsadvies. 2.1.10. De Gemeente heeft de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam gegund. 2.1.11. Op 21 april 2008 hebben partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst Herinrichting Van Beuningenplein getekend. Op de overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. 2.1.12. Om de definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, heeft Ballast Nedam bij de Gemeente om de bodemonderzoeksgegevens gevraagd. In een e-mail van 28 mei 2008 heeft de Gemeente Ballast Nedam geschreven dat er, buiten de sonderingen, geen locale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, als zij behoefte heeft aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal dienen te verrichten om het soortelijk gewicht te bepalen. In reactie hierop heeft Ballast Nedam de Gemeente bericht de juiste gegevens nodig te hebben om een goede berekening te maken en dat dus aanvullend onderzoek nodig is. 2.1.13. Ballast Nedam heeft grondonderzoek laten uitvoeren, waaruit is gebleken dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies stond. In plaats van een aanzienlijke laag “fijn, ziltig zand en zandige klei” met een volumegewicht van 20 kN/m3 zoals in het Bemalingsadvies stond, was het volumegewicht van die laag 14 à 17 kN/m3. Hierdoor bleek sprake te zijn van een aanzienlijk opbarstrisico, waardoor toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk was. 2.1.14. Partijen zijn daarna in nadere onderhandeling getreden. Het resultaat daarvan is neergelegd in de brief van de Gemeente van 24 oktober 2008. De Gemeente heeft ingestemd met de toepassing van onderwaterbeton in plaats van het door Ballast Nedam aangeboden tijdelijke polderprincipe, heeft voorts ingestemd met een termijnverlenging van 11 weken als gevolg van de langere uitvoeringstijd maar heeft een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de risicotoedeling van de aanpassing. Ballast Nedam heeft een en ander bij brief van 31 oktober 2008 aanvaard. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op de nader overeengekomen wijze uitgevoerd. 2.1.15. In opdracht van de Gemeente heeft Royal Haskoning een rapport opgesteld, gedateerd 31 juli 2009. Hierin staat onder meer de volgende beoordeling: “(.…) Ballast Nedam Infra heeft bij haar inschrijving geen berekeningen toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip. Volgens de aanbieding van Ballast Nedam wordt voor de aanleg gebruik gemaakt van het polderprincipe. Ballast Nedam vermeldt ‘Het toepassen van onderwaterbeton is daarom niet nodig.’. Voor het doen van deze uitspraak mag verwacht worden dat de aannemer het opbarstrisico heeft onderzocht. Om dit risico te onderkennen moet de inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico bepalen. Ondermeer gezien de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen mag verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt.” 3 Beoordeling 3.1 Ballast Nedam heeft in dit geding (na eiswijziging) gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van EUR 916.000,= te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies, met kostenveroordeling.
3.2 Ballast Nedam heeft, samengevat, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat volgens het door de Gemeente verstrekte bindende Bemalingsadvies, het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe (eventueel met toepassing van incidentele, zeer beperkte spanningsbemaling) als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan het Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten grondslag te liggen, waardoor ook het Bemalingsadvies zelf onjuist was en het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Op grond van de UAV-GC 2005 is de Gemeente aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000,00 bedragen. Gelet op het voorgaande mag de Gemeente ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. Aldus nog steeds Ballast Nedam. 3.3 De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis overwogen dat Ballast Nedam de Gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank deskundige voorlichting nodig geacht en in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige benoemd. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht heeft de rechtbank in het derde tussenvonnis geoordeeld dat geen sprake was van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Gemeente met vier grieven op. 3.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. In de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding is in het Bemalingsadvies aan de inschrijvers (waaronder Ballast Nedam) medegedeeld, dat de aanleg van de parkeergarage op twee manieren kon geschieden. Het Bemalingsadvies bevat vervolgens voor elk van beide methodes concrete adviezen. In het Bemalingsadvies zijn ook Opbarstberekeningen verstrekt, die voor wat betreft het volumiek gewicht van de deklaag op 5,5-11.00 meter onder het maaiveld (de laag waarin de bodem van de parkeerkelder zou komen) een waarde van 20 kN/m³ aangaven. Inmiddels is uit metingen gebleken dat die waarde onjuist is en dat het werkelijke volumiek gewicht van de bodem 14-17 kN/m³ bedraagt. Het Biedboek bevatte in dat opzicht dus onjuistheden. 3.5 Gelet op het tussen partijen toepasselijke § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005 draagt in beginsel de Gemeente het risico van deze onjuistheden, nu de Gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt. 3.6 Het betoog van de Gemeente met haar eerste twee grieven komt erop neer dat voormeld beginsel in het onderhavige geval uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de artikelen 7:753 lid 2 BW, 7:754 BW dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden. Die waarschuwingsplicht brengt mee dat Ballast Nedam de Gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de Gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de Gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de Gemeente was de fout in het Bemalingsadvies a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onder 2.1.15 aangehaalde onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam reeds kort na de gunning (nog voordat zij aanvullend grondonderzoek had laten uitvoeren) bij narekening van de opbarstberekening voor de bouwkuip discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de Gemeente. Ballast Nedam had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de
Gemeente moeten controleren. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat voor ontdekking van de fout nader onderzoek in de vorm van laboratoriumonderzoek nodig was. 3.7 Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. 3.8 Bij de beantwoording van de vraag of Ballast Nedam in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure een dergelijke verplichting heeft geschonden gaat het erom, of de onjuistheid in het Biedboek onder de gegeven omstandigheden voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar was. Bij die omstandigheden neemt het hof allereerst in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de Gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan en daarvan in de documentatie ook blijk heeft gegeven. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de Nota van Inlichtingen een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumiek gewicht en de consequentie van onjuistheden in de opgegeven waarde van dat gewicht, namelijk dat de parkeerkelder niet volgens het tijdelijke polderprincipe kon worden uitgevoerd (zie r.o. 2.1.8). De Gemeente heeft op die vragen in de Nota van Inlichtingen antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Aan het feit dat er sprake is van een Design & Construct overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor, het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de Gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de Gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de Gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard. 3.9 Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt het volgende overwogen. 3.10 Volgens de Gemeente is bij de Opbarstberekening niet conform tabel 1 van NEN 6740:2006 gehandeld. De voor die norm voorgeschreven veiligheidsfactor van 1,1 was niet gehanteerd. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam dat direct had kunnen zien als zij de Opbarstberekening had gecontroleerd. Faas heeft als deskundige hierover opgemerkt, dat de veiligheidsfactor weliswaar is gesplitst in 2 factoren van 1,05, maar dat dat voor het resultaat van de berekening per saldo niet uitmaakt. Het hof acht deze benaderingswijze van de deskundige juist en neemt deze over, zodat hoewel bij het maken van de Opbarstberekening in dit opzicht niet conform bedoelde NEN-norm is gehandeld, deze toch geen fout bevat.
3.11 In het Bemalingsadvies is verder de grondlaag “wadzandpakket” samengenomen als één laag met een volumiek gewicht van 20kM/m³, waar deze grondlaag volgens de Watertoets uit drie lagen bestond (met verschillend volumiek gewicht, waarvan slechts één met een waarde van 20 kN/m³) en er volgens het Veldrapport sprake was van meerdere laagjes. Over dit onderwerp zijn blijkens de Nota van Inlichtingen (zie r.o. 2.1.8) vragen gesteld. Volgens de Gemeente had dit een en ander voor Ballast Nedam tot een kritische benadering van het Bemalingsadvies moeten leiden en had zij bij controle van de Opbarstberekening, kunnen weten dat (de Opbarstberekening bij) het Bemalingsadvies fout was. 3.11.1. Faas heeft als deskundige, bij zijn antwoord op de vraag of het voor Ballast Nedam kenbaar was dat in het Biedboek bij de Opbarstberekening een fout was gemaakt, opgemerkt dat de schematisering in het Bemalingsadvies grof is en daarom minder geschikt om een betrouwbare Opbarstberekening te maken. Dat geldt volgens hem temeer, omdat het toegekende volumegewicht van 20kN/m³ hoog is. Volgens Faas was het daarom voor Ballast Nedam kenbaar dat er in de Opbarstberekening twijfelachtige aannamen waren gedaan. 3.11.2. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam reeds over die “twijfelachtige aannamen” moeten waarschuwen. Daarin volgt het hof haar niet, allereerst niet omdat de Gemeente door de vragen in de Nota van Inlichtingen al op de hoogte was geraakt van twijfels over de aanname en deze had beantwoord, welke beantwoording, zoals reeds onder 3.8 overwogen, voor Ballast Nedam in beginsel bindend was. Voorts geldt, dat gesteld noch gebleken is dat Ballast Nedam reeds vanwege die kenbaar twijfelachtige aannamen moest weten dat aanleg volgens het tijdelijk polderprincipe geen reële mogelijkheid zou zijn. 3.11.3. Het enkele feit dat Ballast Nedam in dit geding heeft erkend dat 20 kN/m³ als een hoog volumegewicht geldt, volstaat evenmin om een waarschuwingsplicht aan te nemen, gelet op de beantwoording door de Gemeente van de daartoe strekkende vragen van de andere inschrijver. Waarom Ballast Nedam niettemin een waarschuwingsplicht ter zake zou hebben, heeft de Gemeente onvoldoende concreet toegelicht. 3.12 De Gemeente heeft, ten slotte, onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. In dat verband is in het bijzonder van belang dat Ballast Nedam onweersproken heeft aangevoerd dat bij een waarde van 16-17 kN/m³ (de waarde die volgens Royal Haskoning uit een juiste Opbarstberekening zou volgen), het tijdelijk polderprincipe gewoon uitvoerbaar was, maar dat dat eerst gezien de werkelijke volumieke waarde van de grond (ca. 14 kN/m³) niet meer verantwoord was. Die werkelijke volumieke waarde is pas gebleken na grondmechanisch- en laboratoriumonderzoek door Ballast Nedam, welk onderzoek gelet op de reeds aanwezige gegevens, ook al waren deze twijfelachtig, niet kon worden verlangd van Ballast Nedam in de inschrijvingsfase van de aanbesteding nadat de Gemeente de vragen van inschrijvers al had beantwoord. 3.13 De slotsom luidt dan ook, dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen. 3.14 Met grief 3 stelt de Gemeente onder meer aan de orde dat partijen een termijnverlenging van 11 weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Zij voert aan dat Ballast Nedam daardoor is gecompenseerd voor vertraging als gevolg van het feit dat een andere methode is toegepast dan bij inschrijving voorzien en stelt recht te hebben op korting voor zover vertraging is ontstaan door overschrijding van de overeengekomen verlengingstermijn van 11 weken. De gemeente
heeft ter onderbouwing van haar grief verwezen naar de als productie 8 en 9 in eerste aanleg in het geding gebrachte brieven van respectievelijk de Gemeente en Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft dit betoog van de Gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De grief slaagt daarom in zoverre. De door Ballast Nedam gevraagde verklaring voor recht zal als in het dictum te melden worden toegewezen en voor het overige alsnog worden afgewezen. Voor het overige faalt de grief. 3.15 Hetgeen in dit geding of in het geding in eerste aanleg meer of anders is betoogd, kan niet tot andere oordelen leiden. 3.16 Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. 3.17 Nu de Gemeente in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk is gesteld, is zij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 4 faalt eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal als na te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4 Beslissing Het hof vernietigt het vonnis van 14 december 2011 voor wat betreft de onder 3.1 van het dictum opgenomen verklaring voor recht en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies sprake is van een overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum die de duur van 11 weken niet te boven gaat; bekrachtigt het vonnis van 14 december 2011 en de overige vonnissen waarvan beroep voor het overige; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.685,00 voor salaris. [1] Dit volgt ook uit vaste rechtspraak en literatuur, zie Asser/Van den Berg 7-VI 2013/o.a. nr. 53, p. 81 en nr. 71 p. 111. [2] Zie o.a. C.E.C. Jansen, ‘Wisselwerking tussen aanbestedingsrecht en verbintenissenrecht’, TA 2008, p. 526-540.; C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst. Aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief (Preadvies NVvA), Den Haag: Sdu 2009; en ook C.E.C. Jansen en S. Prent, ‘Totstandkoming van overeenkomsten en afbreken van onderhandelingen in de context van een gereguleerde aanbestedingsprocedure’, MvV 2013, p. 219 e.v. [3] Zie o.a. M.A. Van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Bouw- en Aanbestedingsrecht, deel 14, Den Haag: Paris 2013, 780 e.v. [4] HR 18 september 1998, NJ 1998/818. [5] Zie o.a.: Asser/Van den Berg 7-VI 2013/100, p. 161-162 en C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon. BW nr. B84), Deventer: Kluwer 2013, p. 42-45. [6] r.o. 3.8, regel 4 t/m 10. [7] HR 8 oktober 2004, BR 2005/140 m.nt. M.A.M.C. van den Berg. [8]
Zie daarover uitvoerig C.E.C. Jansen, Totstandkoming en inhoud van design & constructcontracten voor complexe infrastructurele projecten, Preadvies, Deventer: Kluwer 2001, p. 118-120; vgl. ook Asser/Van den Berg 7-VI 2013/101, p. 163. [9] Anja van den Borne is promovenda bij de afdeling privaatrecht van de Vrije Universiteit te Amsterdam. In het kader van het onderzoeksprogramma “Public Contracts: Law & Governance” verricht zij onderzoek naar precontractuele informatieplichten die verband houden met overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een gereguleerde aanbesteding. Zij is tevens advocaat bij Deterink Advocaten en Notarissen. Centraal in deze uitspraak staat de precontractuele waarschuwingsplicht van een aannemer in de context van een design & construct contract (op basis van de UAV-GC 2005) dat tot stand is gekomen na een openbare aanbesteding door een gemeente. Wat was er aan de hand? De gemeente, bijgestaan door adviseurs, heeft tijdens de aanbesteding gegevens verstrekt die voor de uitvoering van de overeenkomst relevant waren. Tot die gegevens behoorde een bemalingsadvies waarin werd verwezen naar de mogelijke wijzen van uitvoeren (namelijk: door middel van het polderprincipe of door het uitvoeren van onderwaterbeton). Dat advies bevatte opbarstberekeningen. De tijdens de aanbesteding over deze gegevens gestelde vragen zijn beantwoord in de nota van inlichtingen. Na het aangaan van de overeenkomst bleek dat het werk niet op basis van het door de aannemer gekozen polderprincipe kon worden gerealiseerd vanwege een onjuistheid in de verstrekte gegevens. De aannemer claimde vergoeding van de daardoor ontstane meerkosten, maar de gemeente weigerde die te betalen. Het hof gaat ervan uit dat sprake is van een onjuistheid in de gegevens van de gemeente. De zaak spitst zich vervolgens toe op de vraag of de aannemer tijdens de aanbesteding een precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden ter zake van die onjuistheid. Het hof beantwoordt die vraag uiteindelijk ontkennend. Het arrest is vooral interessant vanwege de wijze waarop het hof in zijn beoordeling de deskundigheid van de gemeente betrekt. Aanbesteding en redelijkheid en billijkheid Het hof neemt tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige de aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafgaande aanbestedingsverhouding mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. [noot:1] Vervolgens oordeelt het hof dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden mee kunnen brengen dat een inschrijver verplicht is de aanbesteder te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of andere fouten. Het hof merkt daarbij op dat de betrokken partijen de aanbestedingsrechtelijke procedureregels moeten respecteren, omdat de bijzondere aard van de aanbestedingsverhouding meebrengt dat de gelijkheid van de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. Deze overweging sluit aan bij de visie van Jansen dat de feitelijke context van een aanbesteding alsook het aanbestedingsrecht bijzondere kleur kunnen geven aan de toepassing van regels van verbintenissenrecht. [noot:2] Opvallend is overigens dat het hof weliswaar specifiek refereert aan het handhaven van een gelijk speelveld, maar dat uit het arrest verder niet duidelijk wordt welke betekenis dit heeft voor de beantwoording van de vraag die centraal stond. Ik kom daar zo dadelijk nog op terug. Vestiging van aansprakelijkheid: wanneer precontractueel waarschuwen? Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval een precontractuele waarschuwingsplicht op de aannemer rust, zijn volgens vaste rechtspraak omstandigheden zoals de mate van evidentie van de onjuistheid van de door of namens de opdrachtgever verstrekte gegevens en de deskundigheid van de aannemer relevant. [noot:3] Sinds het arrest KPI/Leba [noot:4] wordt de enkele omstandigheid dat ook de opdrachtgever (of diens adviseur) over deskundigheid beschikt voor de beantwoording van de hiervoor genoemde
vraag in beginsel niet meer relevant geacht. Deskundigheid van de opdrachtgever zou echter wel – bij het bepalen van de schadevergoedingsplicht van de aannemer – een rol kunnen spelen. Deze vaste lijn in de rechtspraak wordt sinds enige tijd ook door de Raad van Arbitrage voor de bouw gevolgd. [noot:5] In die zin is het opvallend dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of de onjuistheid in de gegevens van de gemeente voor de aannemer redelijkerwijs kenbaar was, heeft overwogen dat de gemeente zich bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten heeft laten bijstaan door professionele adviseurs en daarvan in de documentatie ook blijk is gegeven. Mede daarom mocht naar het oordeel van het hof van de aannemer worden gevergd dat hij de gegevens tot op zekere hoogte weliswaar controleerde, maar niet dat hij tijdens de aanbesteding ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. [noot:6] Men zou kunnen betogen dat het hof met deze overweging heeft willen aansluiten bij het arrest NSC/Pongers, [noot:7] waarin de Hoge Raad een nuancering heeft aangebracht op de met het arrest KPI/Leba ingezette lijn. Ik vraag me echter af of dat het geval is, aangezien uit het arrest van het hof niet blijkt dat er sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met die welke zich in NSC/Pongers voordeed. In de situatie NSC/Pongers zou de aanbesteder namelijk een bewuste keuze hebben gemaakt waarbij risico’s waren ingecalculeerd en/of zou er sprake zijn van andere omstandigheden waaruit dit zou blijken en waarin een reden kan worden gevonden om de aannemer van zijn waarschuwingsplicht ontslagen te achten. Met Van den Berg ben ik overigens van mening dat de Hoge Raad in het arrest KPI/Leba niet expliciet heeft geoordeeld dat de deskundigheid van de aannemer nimmer een rol zou kunnen spelen bij het vestigen van aansprakelijkheid van de aannemer. Hierboven stelde ik al dat het arrest niet geheel duidelijk maakt wat de relevantie is van de overweging van het hof dat bij de beoordeling van de eventuele precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer, gelet op de bijzondere aard van de aanbestedingsverhouding, rekening moet worden gehouden met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Mogelijk dat het hof daarmee heeft willen zeggen dat de redelijkheid en billijkheid er toe dwingen dat bij het vestigen van de aansprakelijkheid rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat er in de regel slechts beperkte tijd is om de aanbestedingsdocumenten te bestuderen, de omstandigheid dat de aannemer in die fase vooral gericht is op het voorbereiden van diens inschrijving en niet op de uitvoering van de beoogde overeenkomst zelf en de omstandigheid dat er slechts beperkte mogelijkheden zijn om met de aanbesteder te communiceren. Echter, als dat de gedachte van het hof is geweest, dan zou het eerder voor de hand liggen om in lijn met de literatuur te oordelen dat de aannemer vanwege de bijzondere context van de aanbesteding de gegevens slechts marginaal en enkel ten behoeve van zijn calculatie behoeft te toetsen. [noot:8] In dat geval zou een verwijzing naar de deskundigheid van de opdrachtgever overbodig zijn geweest. Wat betekent dit arrest voor de praktijk? De betekenis van dit arrest is dat de aanbesteder een grote verantwoordelijkheid heeft voor de juistheid van de door hem in het kader van een aanbesteding verstrekte gegevens, zeker wanneer hij wordt bijgestaan door adviseurs. Het door de aanbesteder betrekken van adviseurs bij de aanbesteding kan ertoe leiden dat er minder snel een precontractuele waarschuwingsplicht van de winnende inschrijver zal worden aangenomen. Een mogelijkheid voor de aanbesteder om dat risico te beheersen is het treffen van een voorziening in de aanbestedingsdocumenten. Wel is het zo dat ook die voorziening uiteindelijk de toets aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. [noot:9] A.T.M. van den Borne, Promovenda bij de Vrije Universiteit Amsterdam en advocaat bij Deterink Advocaten en Notarissen
