Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

156 Ondernemingsrecht

«JIN»

156 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 juli 2015, nr. 200.170.282/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2015:2914 (mr. Makkink, mr. Broekhuijsen-Molenaar, mr. Tillema, drs. Baart, drs. Van den Belt) Noot E. Baghery OK. Uitkoop na openbaar bod. Eiseressen houden voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal. Pandrechten staan er niet aan in de weg dat eiser de stemrechten op de door haar gehouden aandelen kan uitoefenen. Eiser heeft ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had verworven. Peildatum gelijk aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod. Gedaagden veroordeeld het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal over te dragen. [BW art. 2:24d, 2:359c]

976

Bij de toets of eiseressen voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Exact verschaffen, tellen de aandelen die Exact in haar eigen kapitaal houdt, ingevolge het bepaalde in art. 2:359c BW jo. art. 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Eiger op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 22.739.731 aandelen hield van de in totaal (24.400.405 aandelen in het geplaatste kapitaal van Exact minus 1.583.744 aandelen die Exact zelf houdt) bij deze toets mee te tellen 22.816.661 aandelen in het geplaatste kapitaal van Exact. Wat betreft de door Eiger uit te oefenen stemrechten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De statuten van Exact bepalen in art. 27.1 dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. Gelet op de onder 3.5 genoemde stukken, met name die onder (v), (vi), (viii), staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat de pandrechten er niet aan in de weg staan dat Eiger de stemrechten op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Exact kan uitoefenen. Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat Eiger ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten in Exact vertegenwoordigt en deze – ook na vestiging van de pandrechten – kan uitoefenen. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. Verder blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders hebben gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat eiseressen de vordering hebben ingesteld binnen de in art. 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van eiseressen in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Aangezien Eiger een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in art. 5:74 Wft heeft uitgebracht, wordt ingevolge art. 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij

Jurisprudentie in Nederland september 2015, afl. 7

het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel aldus uit dat: (i) Eiger ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die Eiger of met haar in een groep verbonden vennootschappen of Exact of met haar in een groep verbonden vennootschappen zelf nog niet hield; (ii) Eiger deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door – niet met haar in een groep verbonden – derden, waarbij buiten beschouwing worden gelaten de verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, ook al vonden deze plaats tijdens de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn. In het arrest OK 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat in het vervolg in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod als uitgangspunt geldt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Op grond van de in 3.5 sub (ix) en (x) genoemde verklaringen, gelezen in samenhang met de in 2.3 genoemde persberichten, staat in voldoende mate vast dat Eiger in ieder geval vanaf 6 maart 2015 (de dag van betaalbaarstelling van de in de na-aanmeldingstermijn aangeboden aandelen) ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Exact hield. De Ondernemingskamer zal de prijs daarom vaststellen per 6 maart 2015. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in Exact. De biedprijs van het openbaar bod, te weten f 32,= wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn. De slotsom is dat de vordering van eiseressen, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eiger Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Exact Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, Eiseressen, advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen De gezamenlijke andere aandeelhouders in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Exact Holding B.V., voorheen Exact Holding N.V., zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, Gedaagden, niet verschenen. H of : 1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: - eiseres sub 1 met Eiger, en - eiseres sub 2 met Exact. 1.2 Eiseressen hebben bij exploot van 23 april 2015 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Onder-


«JIN»

nemingskamer van 26 mei 2015 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad , (a) ‘‘Gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. over te dragen aan Eiger Acquisation B.V.; (b) Primair de prijs van de over te dragen aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. vast te stellen op EUR 32,00 per aandeel per datum van het arrest van Gerechtshof, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel subsidiair, een andere door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen prijs per een door het Gerechtshof te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie; (c) Te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor bedoelde tijdvak op de aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalstelling; (d) Eiger Aqcuisition B.V. te veroordelen de vastgestelde prijs per aandeel in het kapitaal van Exact Holding B.V. met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen in het kapitaal van Exact Holding B.V. toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; en (e) Gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vorderingen, te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – indien betaling binnen genoemde termijn uitblijft – te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.’’ 1.3 Ter rolle van 26 mei 2015 is tegen gedaagden verstek verleend en hebben eiseressen de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2 D e va ststaa nde feiten 2.1 Exact is in 1984 opgericht en houdt zich bezig met de ontwikkeling van business software. Eiger is in september 2014 opgericht ten einde een openbaar bod uit te kunnen brengen op de aandelen in het kapitaal van Exact. 2.2 Op 9 oktober 2014 hebben Eiger en Exact in een gezamenlijk persbericht aangekondigd dat zij overeenstemming hebben bereikt over het uitbrengen van een openbaar bod door Eiger op alle aandelen van Exact. Op 15 december 2014 heeft Eiger een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen. De biedprijs bedroeg i 32,=. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 16 december 2014 om 9.00 uur en liep af op 10 februari 2015 om 17.40 uur. 2.3 Een persbericht, gedateerd 13 februari 2014 en uitgebracht door Exact en Eiger, houdt in dat 98,23% van de aandelen in Exact zijn aangeboden onder het openbaar bod en dat de aangeboden aandelen betaald zullen worden op vrijdag 20 februari 2015. Verder houdt het persbericht in dat het openbaar bod gestand wordt gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 16 februari 2015, te 9.00 uur tot 27 februari 2015 om 17.40 uur. Een persbericht, gedateerd 2 maart 2015 en uitgebracht door Exact en Eiger houdt in dat, met inbegrip van de aandelen aangeboden gedurende de na-aanmeldingstermijn, 99,66% van de aandelen van Exact zijn aangeboden onder het openbaar bod en dat de aandelen die onder de na-aanmeldingstermijn zijn aangeboden betaald zullen worden op 6 maart 2015. 2.4 Per 31 maart 2015 is de beursnotering van Exact aan de effecïndigd. De laatste hantenbeurs Euronext te Amsterdam gee delsdag was 30 maart 2015. 2.5 Op 31 maart 2015 is Exact omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap. 2.6 De aandelen in Exact luiden op naam.

Ondernemingsrecht 156

3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 De vordering is gegrond op artikel 2:359c BW. Op grond van de daartoe strekkende verklaring van [A], verbonden aan Mazars Paardekooper Hoffman N.V. van 21 april 2015, acht de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat Eiger en Exact zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk kunnen instellen. 3.2 Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Eiger een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Eiger als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Exact verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Exact vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.3 De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 15 december 2014 en de door Eiger en Exact gezamenlijk uitgebrachte persberichten van 9 oktober 2014, 13 februari 2015 en 2 maart 2015, vast dat Eiger een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Exact. 3.4 Wat betreft het door eiseressen gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Eiger overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Eiseressen hebben in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste kapitaal van Exact i 488.008,10 bedraagt en is verdeeld in 24.400.405 aandelen, elk met een nominale waarde van i 0,02. Eiseressen hebben verder gesteld dat Exact 1.583.744 aandelen in haar eigen kapitaal houdt. Voorts hebben eiseressen aangevoerd dat Eiger per datum dagvaarding 22.739.731 aandelen in Exact heeft, waarvan zij 19.103.952 aandelen houdt via een depotrekening en 3.635.806 aandelen rechtstreeks. 3.5 Eiseressen hebben ter staving van hun stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaffen en 95% van de stem¨n rechten vertegenwoordigen onder meer overgelegd (kopiee van): - i) de doorlopende tekst van de statuten van Exact; - ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Exact van 15 april 2015, waarin staat dat het geplaatste kapitaal i 488.008,10 bedraagt; - iii) het biedingsbericht gedateerd 15 december 2014; - iv) het aandeelhoudersregister van Exact volgens welke het Nederlands Centraal Instituut voor giraal effectenverkeer B.V. 20.419.331 aandelen in Exact houdt, Eiger 3.635.806 aandelen en Exact 345.268 aandelen; ¨le akte van verpanding van aandelen - v) afschrift van een notarie in Exact beide gedateerd op 24 februari 2015 waarin aandelen in pand worden gegeven aan Royal Bank of Canada (hierna RBC), waarin met betrekking tot het stemrecht een regeling is opge¨le nomen zoals weergegeven in de onder (x) te noemen notarie verklaring; ¨le akte van verpanding van aande- vi) afschrift van een notarie len in Exact beide gedateerd op 24 februari 2015 waarin aandelen in pand worden gegeven aan Deutsche Bank AG New York Branch (hierna DB NY), waarin met betrekking tot het stemrecht een regeling is opgenomen zoals weergegeven in de on¨le verklaring; der (x) te noemen notarie - vii) een verklaring van Deutsche Bank AG, Amsterdam Branch gedateerd 21 april 2015 welke inhoudt dat Eiger door middel van bij Deutsche Bank aangehouden effectenrekening per die datum gerechtigd is tot 19.103.925 aandelen in Exact;

977


978

«JIN»

- viii) een verklaring K.E. van der Meijden (CEO) en O. Krap (CFO) gedateerd 21 april 2015 welke onder andere inhoudt dat ¨le geen kennisgeving (zoals bedoeld in artikel 3.3 van de notarie akte van verpanding (eerste rang pandrecht) inzake de aandelen van Exact door RBC is ontvangen en geen kennisgeving ¨le akte van verpan(zoals bedoeld in artikel 3.3 van de notarie ding (tweede rang pandrecht) inzake de aandelen van Exact door DB NY is ontvangen. - ix) een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. gedateerd 21 april 2015, waarin zij bevestigt in haar hoedanigheid van Exchange Agent, dat Eiger op 6 maart 2015 gerechtigd is geworden tot 22.793.731 aandelen in Exact onder het openbare bod en dat Exact door middel van de door haar bij ABN AMRO aangehouden effectenrekening op 21 april 2015 gerechtigd is tot 1.238.476 aandelen in haar eigen kapitaal; - x) een verklaring van [B], notaris te Amsterdam, van 21 april 2015 waarin hij onder meer het volgende heeft verklaard: ‘‘1 Aandelenbezit 1.1. Eiger Acquisition was gerechtigd op 21 april 2015 tot in totaal tenminste 22.739.731 aandelen in het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigd, afgerond tot twee cijfers achter de komma tenminste 99,66% van alle bij derden uitstaande, geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschap. 1.2. In de periode na 15 december 2014 tot heden zijn geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van de Vennootschap door Eiger Aqcuisition vervreemd, zodat het (huidige) bij derden uitstaande aandelenbezit van Eiger Acquisation niet onder de 99,66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) is gedaald. 2. Stemrechten in de algemene vergadering 2.1 Gelet op het bepaalde in artikel 27.1 van de statuten van de Vennootschap, zoals deze luidden sinds 1 april 2015, artikel 2:228 lid 6 Burgerlijk Wetboek, het Aandeelhoudersregister, de Verklaring van DB en de Verklaring van Eiger Acquisition welke inhoudt dat het stemrecht op de door Eiger Acquisition gehouden aandelen nog bij Eiger Acquisition rust, was Eiger Acquisition op 21 april 2015 gerechtigd om 99,66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) van alle stemmen in een algemene vergadering van de Vennootschap uit te oefenen). 2.2 In de periode na 6 maart 2015 tot heden zijn geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van de Vennootschap door Eiger Acquisition vervreemd, waardoor het aantal stemmen dat Eiger Acquisition in een algemene vergadering van de Vennootschap kan uitoefenen niet onder 99,66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) is gedaald. 3. Artikel 2:359c lid 6 BW Gelet op het bepaalde in (i) het Biedingsbericht, (ii) de verklaring van de Vennootschap (iii) de verklaring van Eiger Acquisition en (iv) de Verklaring van ABN AMRO a. had Eiger Acquisition op 15 december 2014 (de dag dat het Biedingsbericht openbaar is gemaakt) geen enkele gerechtigdheid tot aandelen in het kapitaal van de Vennootschap; b. zag het bod, zoals vermeld in het Biedingsbericht, op alle aandelen (of gerechtigdheid daartoe) in het kapitaal van de Vennootschap; c. heeft Eiger Acquisition, door gestanddoening van het openbare bod op 20 februari 2015 zoals vermeld in het Biedingsbericht en na voltooiing van de na-aanmeldingstermijn (zoals aangekondigd in het desbetreffende persbericht van 13 februari 2015), op 6 maart 2015 een gerechtigdheid verkregen op 22.739.731 aandelen in het kapitaal van de Vennootschap onder het openbare bod (dus niet middels verkrijgingen anderszins) zoals vermeld in het Biedingsbericht, welk aantal aandelen 99.66% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) van het gehele bij derden uitstaande kapitaal van de Vennootschap vertegenwoordigen.’’ 3.6 Bij de toets of eiseressen voor eigen rekening ten minste


95% van het geplaatste kapitaal in Exact verschaffen, tellen de aandelen die Exact in haar eigen kapitaal houdt, ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Eiger op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 22.739.731 aandelen hield van de in totaal (24.400.405 aandelen in het geplaatste kapitaal van Exact minus 1.583.744 aandelen die Exact zelf houdt) bij deze toets mee te tellen 22.816.661 aandelen in het geplaatste kapitaal van Exact. 3.7 Wat betreft de door Eiger uit te oefenen stemrechten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De statuten van Exact bepalen in artikel 27.1 dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van ´ e´ en stem. Gelet op de onder 3.5 genoemde stukken, met name die onder (v), (vi), (viii), staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat de pandrechten er niet aan in de weg staat dat Eiger de stemrechten op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Exact kan uitoefenen. 3.8 Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat Eiger ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten in Exact vertegenwoordigt en deze – ook na vestiging van de pandrechten – kan uitoefenen. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. 3.9 Verder blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders hebben gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. 3.10 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat eiseressen de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. 3.11 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van eiseressen in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Aangezien Eiger een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90-% drempel aldus uit dat: (i) Eiger ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die Eiger of met haar in een groep verbonden vennootschappen of Exact of met haar in een groep verbonden vennootschappen zelf nog niet hield; (ii) Eiger deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door – niet met haar in een groep verbonden – derden, waarbij buiten beschouwing worden gelaten de verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, ook al vonden deze plaats tijdens de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn. 3.12 Eiseressen hebben aangevoerd dat het openbaar bod betrekking had op 22.816.661 aandelen, zijnde het totale aantal ¨le verbij derden uitstaande aandelen. Op grond van de notarie klaring van [B] van 21 april 2015 kan worden vastgesteld dat Eiger ten tijde van het openbaar bod geen aandelen in Exact hield. Eiseressen hebben gesteld dat Eiger 22.739.731 aandelen door aanvaarding van het openbaar bod in de aanmeldingstermijn of na-aanmeldingstermijn heeft verkregen. Ter staving van deze stelling heeft zij de in 3.5 geciteerde verklaring van [B] en de daarin genoemde stukken overgelegd. De Ondernemingskamer oordeelt dat uit deze stukken genoegzaam blijkt dat Eiger


«JIN»

ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had heeft verworven. 3.13 In het arrest OK 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat in het vervolg in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod als uitgangspunt geldt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. 3.14 Op grond van de in 3.5 sub (ix) en (x) genoemde verklaringen, gelezen in samenhang met de in 2.3 genoemde persberichten, staat in voldoende mate vast dat Eiger in ieder geval vanaf 6 maart 2015 (de dag van betaalbaarstelling van de in de na- aanmeldingstermijn aangeboden aandelen) ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Exact hield. De Ondernemingskamer zal de prijs daarom vaststellen per 6 maart 2015. 3.15 Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in Exact. De biedprijs van het openbaar bod, te weten i 32,= wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn. 3.16 De slotsom is dat de vordering van eiseressen, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Exact Holding B.V., gevestigd te Delft, aan Eiger Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 6 maart 2015, en wel op i 32,= per aandeel; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2015 tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt Eiger Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT Exact Holding B.V. (voorheen Exact Holding N.V.) (‘Exact’) houdt zich bezig met de ontwikkeling van business software. Eiger Acquisition B.V. (‘Eiger’) is in 2014 opgericht met het doel een openbaar bod uit te brengen op de aandelen in het kapitaal van Exact. Bij een gezamenlijk persbericht d.d. 9 oktober 2014 hebben Exact en Eiger openbaar gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt over het uitbrengen van een openbaar bod door Eiger op de aandelen van Exact. Het openbaar bod is op 15 december 2014 uitgebracht op alle aandelen van Exact tegen een biedprijs van i 32,= en een aanmeldingstermijn die liep vanaf 16 december 2014, 9.00 uur tot 10 februari 2015, 17.40 uur. Op 13 februari 2014 is 98,23% van de aandelen in Exact

Ondernemingsrecht 156

aangeboden onder het openbaar bod. Aangekondigd werd dat de aangeboden aandelen betaald zullen worden op vrijdag 20 februari 2015. Het openbaar bod werd gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn vanaf 16 februari 2015, 9.00 uur tot 27 februari 2015, 17.40 uur. Op 2 maart 2015 werd aangekondigd dat, met inbegrip van de aandelen aangeboden gedurende de na-aanmeldingstermijn, 99,66% van de aandelen van Exact zijn aangeboden onder het openbaar bod en dat de aandelen die onder de naaanmeldingstermijn zijn aangeboden betaald zullen worden op 6 maart 2015. Per 31 maart 2015 is de beursnotering van Exact aan de effectenbeurs Euronext te Amsterdam geeïndigd. Op dezelfde dag is Exact omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap. In deze procedure stelt Eiger een uitstotingsvordering als bedoeld in art. 2:359c BW in tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. De vordering wordt toegewezen. De vereisten die art. 2:359c BW stelt aan een vordering tot uitstoting zijn de volgende: a) De eiser moet een openbaar bod hebben uitgebracht; b) De eiser moet als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap hebben verworven; c) De eiser moet ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigen; d) De procedure tot uitstoting moet binnen drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod worden ingesteld. De aandelen in het kapitaal van Exact waren verpand aan Royal Bank of Canada (eerste pandrecht) en Deutsche Bank AG New York Branch (tweede pandrecht). Bij het vereiste dat de eiser ten minste 95% van de stemrechten moet vertegenwoordigen, werd daarom uitvoeriger stilgestaan. Volgens art. 2:89 lid 2 BW (naamloze vennootschap) en art. 2:198 lid 2 BW (besloten vennootschap) behoudt de aandeelhouder in geval van verpanding van aandelen het stemrecht op de aandelen. Dit is anders als het stemrecht – al dan niet onder opschortende voorwaarde1 – bij de vestiging van het pandrecht aan de pandhouder is toegekend of na de vestiging bij overeenkomst tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen (dit laatste is alleen bij de besloten vennootschap mogelijk). In dit geval was in de pandaktes een regeling over het stemrecht op de aandelen opgenomen. Uit de uitspraak blijkt niet wat die regeling precies inhield. Aangezien de pandhouders banken zijn, zullen de pandrechten in het kader van een financieringsarrangement zijn verstrekt. In financieringsdocumentatie wordt doorgaans opgenomen dat het stemrecht op de pandhouder overgaat onder de opschortende voorwaarde dat de geldnemer in verzuim is en de pandhouder schriftelijk de pandgever heeft meegedeeld dat hij vanaf een bepaald moment het stemrecht wil uitoefenen. Een dergelijke regeling zal ook in de onderhavige pandaktes zijn genomen. De CEO en de CFO van Eiger/Exact hadden verklaard dat er geen kennisgeving als bedoeld in art. 3.3. van de notarie¨le aktes van verpanding was ontvangen. Mede op grond van de notarie¨le

1

Dortmond en Verburgt zijn van mening dat verpanding van NVaandelen op naam onder opschortende voorwaarde ook mogelijk is ondanks dat de wettekst daar niet over verpanding onder opschortende voorwaarde rept. Zie B.E. Verburgt, ‘De onbegrensde mogelijkheden van een beperkt recht’, Ondernemingsrecht 2014, 104, onder 3.2 en Van der Heijden, Van der Grinten, Dortmond (2014), p. 306.

979


980

«JIN»

verklaring waarin werd bevestigd dat het stemrecht nog bij Eiger rustte, oordeelde de Ondernemingskamer dat aan het vereiste dat de eiser ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap dient te vertegenwoordigen, was voldaan. Het is denkbaar dat in een pandakte niet het verzuim van de schuldenaar als opschortende voorwaarde voor overgang van het stemrecht wordt opgenomen maar de opschortende voorwaarde zo wordt geformuleerd dat het aan de pandgever wordt overgelaten om te bepalen wanneer hij het in zijn belang acht om het stemrecht over te nemen. Zou in geval van een dergelijke regeling een change of control binnen de vennootschap zelf of op een ander niveau binnen de groep waarvan de vennootschap deel uitmaakt voor de pandhouder een voldoende zwaarwegende reden kunnen opleveren om het stemrecht over te nemen (aannemende dat daar contractueel niets over geregeld is)? Met Philips2 ben ik van mening dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de positie van de aandeelhouder en de stemgerechtigde pandhouder. Een stemgerechtigde pandhouder is en wordt geen aandeelhouder door het overgaan van het stemrecht op hem. Zijn pandrecht strekt er enkel en alleen toe dat hij zich met voorrang kan verhalen op het verpande goed ter voldoening van zijn geldvordering. Dat impliceert dat de pandhouder het stemrecht ook in overeenstemming met de aard en de bedoeling van dat recht moet uitoefenen. De uitoefening van het stemrecht mag alleen het behoud of de bescherming van het verpande tot doel hebben. Voor een wijze van uitoefening van het stemrecht die verder gaat dan dat en andere doelen dient, is geen plaats.3 Terug naar de vraag die ik hiervoor formuleerde. In zijn hiervoor aangehaalde artikel bepleit Philips dat een stemgerechtigde pandhouder zich niet mag gedragen als ware hij een aandeelhouder en geen invloed mag uitoefenen op het beleid van de vennootschap.4 Ik deel zijn mening, mits het gevoerde beleid een behoorlijk en verantwoord beleid is. Als het beleid van de vennootschap door een change of control drastisch verandert en dit gewijzigde beleid tot een structurele waardevermindering van de verpande aandelen zou kunnen leiden, dan heeft de pandhouder er evident een belang bij om in te grijpen ter behoud en/of bescherming van zijn onderpand maar dat ingrijpen mag niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. De stemgerechtigde aandeelhouder mag dan in extreme gevallen eenzelfde invloed op het beleid van de vennootschap uitoefenen als de aandeelhouder. Onder die omstandigheden is dat mijns inziens alleszins gerechtvaardigd. Hiermee wil ik overigens niet zeggen dat een beleid dat niet per se op waardemaximalisatie van de verpande aandelen op korte termijn is gericht maar het realiseren van andere – goed verdedigbare – doelstellingen beoogt, de stemgerechtigde pandhouder steeds het recht geeft om in te grijpen. Bij het uitoefenen van het stemrecht moet de pandhouder zijn bevoegdheid met de nodige zorgvuldigheid uitoefenen en hij moet rekening houden met de andere betrokken belangen. De stemgerechtigde pandhouder moet immers worden gezien als een krachtens de wet of de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkene, voor wie de zorgvuldigheidsnorm van art. 2:8 lid BW eveneens geldt. De pandhouder die niet een pandrecht op een meerderheidsbelang heeft, doet er goed aan om het recht van

enqueˆte te bedingen. Daarmee krijgt hij een middel in handen om bij onjuist beleid in te (laten) grijpen en de bestaande governance te laten wijzigen door middel van voorlopige voorzieningen.5

E. Baghery AKD advocaten en notarissen

157 Rechtbank Oost-Brabant 10 juni 2015, nr. C/01/286478 / HA ZA 14857 ECLI:NL:RBOBR:2015:3334 (mr. Bik, mr. Van Dam, mr. Franke) Noot E.A. van de Kuilen en E.P.C. Duinkerke Bestuurdersaansprakelijkheid. Ontbinding stichting. Regres medebestuurders. Op grond van art. 2:19 lid 5 BW blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen nodig is. De vereffenaars zijn weliswaar bevoegd om haar te vertegenwoordigen, maar dat betekent niet dat zij op eigen naam nakoming kunnen vorderen van een vorderingsrecht dat de rechtspersoon (in liquidatie) beweerdelijk zou toekomen. [BW art. 2:9, 2:19 lid 5, 6:162] [gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer tegen de primaire vordering aan dat voor zover hij al aansprakelijk zou zijn uit hoofde van onbehoorlijk bestuur dit een vorderingsrecht zou opleveren dat zou toekomen aan SVGK (in liquidatie) en niet (tevens) aan [eiser 1] c.s., ook niet in hun hoedanigheid van vereffenaars van SVGK (in liquidatie). De rechtbank oordeelt dat dit verweer slaagt. [eiser 1] c.s. baseren hun vordering in de eerste plaats op art. 2:9 BW. Daarin is bepaald dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Een vordering op grond van dit artikel komt daarom toe aan de rechtspersoon en niet aan anderen, zoals de medebestuurders. Voor zover in dit geval sprake zou zijn geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], zou het daarom SVGK zijn die een beroep zou kunnen doen op art. 2:9 BW. Tussen partijen staat vast dat SVGK is ontbonden. Op grond van art. 2:19 lid 5 BW blijft een rechtspersoon na ontbinding echter voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen nodig is. SVGK (in liquidatie) bestaat dus nog altijd en [eiser 1] c.s. zijn als vereffenaars weliswaar bevoegd om haar te vertegenwoordigen, maar dat betekent niet dat zij op eigen naam nakoming kunnen vorderen van een vorderingsrecht dat SVGK (in liquidatie) beweerdelijk zou toekomen. Ook niet in hun hoedanigheid van vereffenaar. Dit alles geldt ook voor de vordering van [eiser 1] c.s. wegens beweerdelijk onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens

5 2 3 4

R.J. Philips, ‘Pandhouder met stemrecht ken uw grenzen!’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011-3. Zie ook Rechtbank Amsterdam, 3 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BT7177. Zie zijn artikel, onder 3.2.


Zie ter illustratie Gerechtshof Amsterdam (OK) 29 oktober 2012, «JOR» 2013/9 waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat uit het samenstel van de bepalingen daarover in de statuten en de pandakte volgt dat aan ING als houder van een pandrecht dezelfde rechten toekomen als aan een certificaathouder en dat ING op grond van art. 2:346 aanhef en sub b BW bevoegd is tot het indienen van een enqueˆteverzoek.

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Recommend Documents