Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 11/00008 15 augustus 2013 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X], wonende te [Z], belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/2039 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, de inspecteur. 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 september 2005 aan belanghebbende over het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 120.721. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 16 maart 2009, de belastingaanslag gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 10 december 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 6 januari 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2 Feiten Het Hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen. 2.1. Van 1975 tot en met [198.] heeft belanghebbende diverse functies bekleed bij Rabobank Nederland. Van [198.] tot [199.] werkte hij bij [A-Bank]. Vervolgens is hij als ‘directeur bedrijven’ gaan werken bij [B-Bank]. Vanaf 2000 tot 2004 was belanghebbende in dienstbetrekking bij [C BV]. Directeur/enig aandeelhouder van [C BV] was [D]. [D] was ook belanghebbendes leidinggevende. 2.2. [C BV] was actief op het gebied van onroerende zaken. Zij beheerde onder andere panden, onder meer het pand [...] (verder het Pand) dat eigendom was van [Stichting E]. [D] was voorzitter van het bestuur van [Stichting E]. 2.3. [Stichting E] heeft [C BV] op enig moment opgedragen het Pand te verkopen. Op 25 januari 2001 is het voor € 15,4 miljoen verkocht aan [F BV], waarvan [G1] en [G2] directeur/enig aandeelhouder waren. [F BV] heeft het Pand kort daarop doorverkocht aan [H], een institutionele belegger. Zowel [D] als belanghebbende zijn als werknemer bij de verkoop betrokken geweest. 2.4.
Belanghebbende vormde samen met zijn echtgenote, zijn zoon [I] en [J] het bestuur van de op 6 maart 2000 opgerichte [Stichting I] (hierna: de Stichting). De Stichting beoogde onder meer de zoon van belanghebbende in staat te stellen de race- en kartsport te bedrijven. De Stichting heeft [K BV] als sponsor geworven en wel voor een bedrag van ƒ 30.000, vermeerderd met ƒ 5.250 aan omzetbelasting (hierna: BTW). 2.5. Op 2 april 2001 heeft de Stichting een door belanghebbende opgestelde factuur met factuurnummer 01/01, voor een bedrag van ƒ 119.000, inclusief 19% BTW, aan [F BV] gestuurd. De BTW die op die factuur staat is niet op aangifte voldaan. De factuur bevat onder meer de volgende tekst: “Betreft: Sponsoring Beschrijving Conform afspraak stuur ik u hierbij de faktuur inzake het overeengekomen sponsorbedrag betreffende het race seizoen 2000/2001. Zoals met u besproken zullen wij nader in overleg treden omtrent alle promotie activiteiten wanneer de totale sponsoring rond is. Wel kan reeds nu toegezegd worden dat er op de side pods van de race auto en op de race overall de beste plaatsen voor het logo en/of de naam van uw bedrijf zijn gereserveerd. Wij danken u voor betreffende sponsorbijdrage en hopen op een plezierig en succesvol raceseizoen. Gaarne verkrijgen wij nog zo spoedig mogelijk uw logo/beeldmerk.” 2.6. Het notariskantoor dat betrokken was bij de verkoop van het Pand door [F BV] (zie 2.3) is in een brief van 9 april 2001 verzocht om een bedrag van ƒ 119.000 uit de verkoopopbrengst over te boeken naar de Stichting. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: “Inzake: [het Pand] en [een ander pand te ...] (…) Namens de directie van [... BV], [... BV] en [F BV] verzoek ik u de totale opbrengst ad NLG uit te boeken als volgt: (…) NLG 119.000,- naar rekeningnummer [...] t.n.v. [de Stichting] o.v.v. ''betaling factuur 01/01'' ” 2.7. De Stichting heeft het bedrag van ƒ 119.000 op 11 april 2001 ontvangen. 2.8. In 2002 heeft belanghebbende van [F BV] - voor zijn bijdrage bij de totstandkoming van een overeenkomst in mei/juni 2002 tussen een voormalige zakenrelatie van hem (te weten De Lage Landen) en (een relatie van) [F BV] - een provisie (‘succes-fee’) ontvangen van € 89.027. Belanghebbende heeft deze inkomsten niet opgegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting. 2.9. In 2004 heeft belanghebbende van een vennootschap van [G1] - voor het arrangeren van een ontmoeting tussen twee partijen die later een transactie zijn aangegaan - ‘tipgeld’ ten bedrage van € 89.375 ontvangen. Ook dit bedrag heeft belanghebbende niet aangegeven. 2.10. Op 1 oktober 2003 is een boekenonderzoek aangekondigd bij de Stichting voor de jaren 2000 tot en met 2003, waarvan een controlerapport met dagtekening 20 maart 2007 is opgemaakt. 2.11. Op 12 december 2003 is een boekenonderzoek bij belanghebbende aangekondigd voor de jaren 1999, 2001 en 2002 en later ook 2004, waarvan een controlerapport met dagtekening 20 maart 2007 is opgemaakt. Hierin staat - onder meer - het volgende:
“3.4 Correctie inkomstenbelasting 2001 […] Belastingplichtige heeft in het kader van zijn dienstbetrekking bij [C BV] bemiddeld bij de verkoop van een pand aan derden. Uit de opbrengst van dat pand hebben de kopers van [het Pand] een bedrag overgemaakt aan [de Stichting]. Niet sponsoring, maar de zakenrelatie tussen belastingplichtige, die namens [C BV] [het Pand] verkocht, en de kopers van [het Pand] lag ten grondslag aan de uitbetaling door [F BV] van hfl 119.000 aan [de Stichting]. De door [de Stichting] vanaf april 2001 ontvangen bedragen zijn uiteindelijk terechtgekomen op de bankrekening(en) van belastingplichtige. De belastingdienst acht het aannemelijk dat belastingplichtige in 2001 een bedrag ter grootte van hfl 119.000 heeft ontvangen ter zake van loon uit dienstbetrekking dan wel resultaat uit overige werkzaamheden. Het belastbare inkomen box 1 van belastingplichtige in 2001 dient met hfl 119.000 (€ 53.999) verhoogd te worden. […] 4.2 Aanvullende aangifte inkomstenbelasting 2002 Op 7 april 2004 gaf belastingplichtige de controlerend ambtenaren de volgende schriftelijke verklaring. “Om zo volledig mogelijk tegemoet te komen aan uw verzoek heb ik ook bijgevoegd de afschriften van bankrekening nummer [...] over het jaar 2002 […]. Bij het doorlopen van de afschriften stuitte ik op de ontvangst van een bedrag van € 89.023 op 3 juli. Dit bedrag heb ik ontvangen als commissie voor mijn aandeel in een transactie. Bij het verzamelen van de gegevens voor de aangifte inkomstenbelasting 2002 […] is dit aan mij[n] aandacht ontsnapt. Daarom doe ik hierbij vrijwillig een aanvulling op mijn aangifte 2002 tot genoemd bedrag van € 89.023.” […] 5.2 Correctie inkomstenbelasting 2004 Belastingplichtige heeft bemiddeld bij de verkoop van aandelen in een vennootschap en heeft daarvoor een beloning genoten. Belastingplichtige heeft daarvoor werkzaamheden verricht en heeft daarbij gebruik gemaakt van zijn dienstbetrekking bij [C BV]. Belastingplichtige heeft het tipgeld ontvangen van relaties met wie hij, zowel in de periode van zijn eenmanszaak als in de periode van zijn dienstbetrekking bij [C BV], zakelijke activiteiten onderhield. Onder die omstandigheden dient de beloning belast te worden. De belastingdienst acht het aannemelijk dat belastingplichtige in 2004 een bedrag ter grootte van € 89.375 heeft ontvangen ter zake van loon uit dienstbetrekking dan wel resultaat uit overige werkzaamheden. Het belastbare inkomen box 1 van belastingplichtige in 2004 dient met € 89.375 verhoogd te worden.” In het controlerapport staat ook dat de onder vermelde 2.5 (niet-voldane) omzetbelasting zal worden nageheven. 2.12.1. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de boekenonderzoeken is de inspecteur bij het opleggen van de definitieve aanslag genoemd in 1.1, van de ingediende aangifte IB 2001 afgeweken. Op het door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning is een correctie van € 53.999 (ƒ 119.000) toegepast. 2.12.2.
De naar aanleiding van het controlerapport bij de Stichting nageheven omzetbelasting van ƒ 19.000 is door belanghebbende (privé) in 2006 betaald. 2.13. Door de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: FIOD) is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de vastgoedactiviteiten van, onder meer, belanghebbende. De verhoren die de FIOD heeft gevoerd met belanghebbende als verdachte hebben plaatsgevonden op 19, 20, 21 februari en 17 november 2006. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. Op vragen van FIOD-medewerkers heeft belanghebbende het volgende verklaard: 2.13.1. Met betrekking tot het werkterrein van, en belanghebbendes taak als werknemer van [C BV]: “[C BV] doet consultancy voor huisvesting voor onder andere de zorg en ze zaten in de overheidssfeer. Wij adviseerden hoe met het onroerend goed om te gaan. Daarnaast deden ze ook het beheer van panden, technische facturen, voor de verschillende huurders. En daarnaast, met mijn komst, het opzetten van beleggingsfondsen. Mijn functie was het opzetten van beleggingsfondsen. Dat wil zeggen dat je een fonds maakt waar een beleggingspand in zit, daar beleggers bij zoekt en dat structureert en dat soort zaken. Dat is met name gebeurd met de Rabobank, Lage Landen een dochter van de Rabobank. We hebben een overeenkomst met de Lage Landen gesloten, zij zorgden voor de financiering. We hebben verschillende fondsen opgezet. De Lage Landen besliste in alle gevallen over eventuele aankopen en het gehele traject wat daarbij hoorde.” [V1-001, pag. 4] “Ik zeg altijd dat ik panden opspoor, voorgeleid en arresteer ten behoeve van onze partner De Lage Landen” [V1-002, pag. 6] 2.13.2. Ter zake van het ontvangen van ‘kick-backs’ (door belanghebbende ter zitting van het Hof omschreven als tipgelden en beloningen voor verleende diensten) door werknemers van [F BV]: “Het is een cultuur bij [F BV]; ik heb er geen harde bewijzen voor, ik heb een sterk vermoeden. Ik heb verhalen gehoord van en over mensen dat er vaker kick-backs zijn ontvangen door werknemers van [F BV] met name in de periode voordat ik daar gewerkt heb.” [V1-002, pag. 11] “Zonder iemand verder te beschadigen, vertel ik u dat dit waarschijnlijk vaker is voorgekomen bij [F BV]. Ik voelde me, eerlijk gezegd, niet op mijn gemak met deze visie bij mijn werkgever [F BV], en dat is ook mede de reden geweest waarom ik in 2004 bij [F BV] ben vertrokken.” [V1-002, pag. 7] 2.13.3. Met betrekking tot (belanghebbendes betrokkenheid bij) de verkoop van het Pand: “Da[a]rnaast is er ook nog [het Pand] geweest dat verkocht is aan [H] via […] [G1] en [G2]. […] [C BV] had opdracht gekregen van de verkoper om een geschikte partij te vinden die [het Pand] zou willen kopen. Ik heb toen contact gelegd met verschillende partijen, wat geresulteerd heeft in de verkoop van [het Pand] via [...] [G1] en [G2]. […] Ik heb geen verdere bemoeienis gehad met de financiële afwikkeling. U vraagt mij wat exact mijn werkzaamheden zijn geweest bij deze transactie. Ik heb partijen, eventuele kopers, gezocht, heb voorstellen gedaan met betrekking tot de verkoopprijs, termijnen, wat gebruikelijk is in dat soort zaken, zoals koopprijs, de huurders, de staat van onderhoud, enzovoorts. Deze werkzaamheden kreeg ik door de directeur van [C BV], [D], opgedragen.” [V1-002, pag. 6]
“De uiteindelijke koper was [H]. Dat was vanaf het begin voor ons al duidelijk. [G1] heeft, ik denk aan mij, gezegd dat er eerst een mandje gevormd moest worden en dat [het Pand] daarom eerst aan [F BV] geleverd moest worden. […] [F BV], de koper, [zal] [het Pand] […] plaatsen bij de ons gemelde institutionele belegger, en dat is [H]. […] U vraagt mij met wie de onderhandelingen gevoerd zijn. […] [D] heeft dat namens [C BV] en ook uit hoofde van zijn bestuursfunctie bij [Stichting E] gedaan. [G1] en [G2] zijn als makelaar opgetreden namens [F BV]; [L] heeft de onderhandelingen gevoerd namens [H]. […] Ik kan […] contact hebben gehad met [G1] en [G2] over bepaalde zaken, maar dan was ik gebonden aan de bandbreedte die ik van [D] doorkreeg, in de zin van zoveel willen we als Stichting voor dat pand hebben. […] U vraagt mij voorts met wie [ik] contact heb gehad hierover, en dat is in ieder geval met [...] en met [H] en met [G1] en [G2]. Via [G1] en [G2] kreeg ik de naam van [H] door met als contactpersoon, […] [L]. Toen heb ik contact gezocht met [L]. […] Op 25 januari 2001 was het in ieder geval al bekend dat [het Pand] aan [H] verkocht zou gaan worden voor de prijs van 15,4 miljoen” [V1-004, pag. 11] 2.13.4. Over zijn relatie met [G1] en Van [G2]: “bij [A-Bank] […] heb ik [G1] leren kennen toen hij optrad voor een relatie van ons als advocaat en fiscalist. […] We hebben regelmatig contact met elkaar gehad. Hij is bij mij in de buurt komen wonen […]. Daar kwam ik hem nog wel eens tegen. U vraagt mij of we ook privé met elkaar omgingen, maar nee, niet echt. [G2] heb ik in dezelfde periode leren kennen. [G1] werkte toen bij [M], en daar werkte [G2] ook. Via [G1] ben ik toen in contact gekomen met [G2]. Dat contact is alleen geweest als er bankrelaties van mij ook relaties waren van [M]. De contacten zijn altijd zakelijk geweest.” [V1-004, pag. 7] “Ik ken deze heren [naar het Hof begrijpt: tevens] vanuit mijn tijd bij [B-Bank]. Zij traden op namens enkele bankrelaties van mij. […] ik ben ook gedurende mijn tijd bij [C BV], vanaf 2000 tot begin 2004, met [...] [G1] en [G2] in contact gekomen. […] Ik was bij [C BV] belast met vastgoedtransacties. Vanuit die werkzaamheden ben ik [...] [G1] en [G2] tegengekomen die namens hun relaties bemiddelden bij vastgoedtransacties.” [V2-002, pag. 5] “of [[G1] en [G2]] zich [in mijn taken en bevoegdheden bij [C BV]] verdiept hebben, weet ik niet, maar zij wisten wel dat het één van mijn taken was om vastgoed op te sporen om dit in fondsen onder te brengen. Ik heb De Lage Landen bij [C BV] geïntroduceerd, die komt uit mijn netwerk. [C BV] heeft daar grote voordelen van gehad.” [V1-004, pag. 7] “Vraag: Kunt u ons een transactie noemen waarbij u met [...] [G1] en [G2] zakelijk in contact bent gekomen gedurende uw tijd bij [C BV]? Antwoord: “Dat zijn er meerdere geweest. In ieder geval een transactie die zij bemiddelden namens [H]. Ik zeg altijd dat ik panden opspoor, voorgeleid en arresteer ten behoeve van onze partner De Lage Landen […]. Tijdens deze werkzaamheden ben ik [...] [G1] en [G2] tegengekomen. We hebben het dan over een mandje, een groepje panden, een project met panden in [...], [...] en [...]. [Het Pand] in [...] was bestemd voor [...], dat weet ik nog. Via een andere verkoper is daar nog een pand in [...] bijgekomen, een pand van [...]. Deze vier panden zijn uiteindelijk naar De Lage Landen gegaan. [C BV] bracht slechts een fee in rekening aan degene namens wie wij optraden, in dit geval De Lage Landen. De
diensten die [F BV] of [N], in ieder geval [...] [G1] en [G2], verrichtten, werd aan ons gedeclareerd. De bemiddelaars berekenen ongeveer 1 tot 2,5% van de transactieprijs. U vraagt mij of ik mij nog andere transacties herinner waarbij ik in contact ben gekomen met [...] [G1] en [G2]. Ik herinner mij nog een pand in [...] en [...]; [...] en mogelijk nog een pand in [...].” ” [V1-002, pag. 5 en 6] 2.13.5. Met betrekking tot de betaling van ƒ 119.000 aan de Stichting (zie 2.7): “Vraag: Wat was uw reactie toen u Hfl. 119.000 overgemaakt kreeg van een notaris? Antwoord: “[…] dat vond ik vreemd. Ik dacht wat heeft een notaris daarmee te maken.” Vraag: Heeft u hierover nog contact gehad met de personen van [F BV]? Antwoord: “Ja, ik heb daarover contact gehad met ofwel [G1] ofwel [G2]. In dit geval, denk ik, [G2] omdat hij de financiële man was. Ik vroeg waarom ik dit geld via een notaris kreeg overgemaakt. Ik kreeg toen als antwoord dat zij een transactie inzake onroerend goed hadden gehad, en zij de notaris opdracht hadden gegeven om tegelijk het bedrag van Hfl. 119.000 over te boeken naar het rekeningnummer van [de Stichting], omdat ik dat geld nodig had. U vraagt mij hoe zij wisten dat ik geld nodig had, maar ik had daar al meerdere malen contact over gehad met deze mensen, omdat ik alles zelf voorgeschoten had. […]” ” [V1-003, pag. 3] 2.13.6. Met betrekking tot de wetenschap van [D] bij het ontvangen van ‘kick-backs’ door belanghebbende: “Vraag: […] Mocht u van uw toenmalige werkgever, [C BV], in privé transacties doen waarbij [C BV] betrokken was? Antwoord: “Ja, mits die uit mijn oude netwerk kwamen.” Vraag: Wisten [...] [G1] en [G2] dat ook? Antwoord: “Ja, dat hebben ze mij wel eens gevraagd, volgens mij. Zij vroegen of het problemen bij mijn werkgever op zou leveren, maar ik kon hen vertellen dat dit geen problemen op zou leveren. Ik had met [D] bij mijn aantreden de afspraak gemaakt dat ik dit mocht doen, zolang het maar niet de spuigaten uit zou lopen. [D] wist daar dus van. […] zulk soort afspraken leg je niet schriftelijk vast. Maar het ging in de sfeer van: joh, ik heb bepaalde contacten, als daar iets uit voort zou vloeien, mag ik dat dan doen. En dergelijke zaken leg je dan niet vast in een arbeidsovereenkomst. Maar ik heb het wel aan [D] gemeld.” ” [V1-004, pag. 8; Hof: in gelijke zin: V1-002, pag. 8] 2.13.7. Met betrekking tot in 2002 door belanghebbende ontvangen en niet-aangegeven ‘kick backs’ / tipgelden: “Vraag:
Ik toon u een declaratie voorzien van uw naam, gericht aan [F BV], van 1 juli 2002 en genummerd 01/02, waarin u aan [F BV] een bedrag ad € 89.027,00 in rekening brengt voor uw bemiddeling bij de verkoop van een aantal onroerend goed objecten, waarbij ook [C BV] als bemiddelaar betrokken is geweest […] Antwoord: “Deze declaratie heb ik zelf opgemaakt […] Deze declaratie was in ieder geval bestemd voor […] [G1], omdat hij uiteindelijk degene is die hierin beslist.” Vraag: Op deze declaratie staat voorts vermeld: “verschuldigd: conform afspraak Euro 89.027,00” Wat hield deze afspraak in en met wie heeft u deze afspraak gemaakt? Antwoord: “[…] dat is een afspraak waarbij ik een provisie zou krijgen wanneer de transactie zou doorgaan, men noemt dat een “succes-fee”. Ik ben met het aanbod naar [...] [D] gegaan en heb dit met hem besproken. Omdat het om een relatie uit mijn netwerk ging, is hij akkoord gegaan met mijn fee, maar het moest geen dagelijkse bezigheid worden. Ik heb hem ook aangegeven dat het om een substantieel bedrag ging. Mijn fee heeft geen invloed gehad op de hoogte van het gedeclareerde bedrag door [F BV] aan [C BV]. Het percentage van 1,5% wat op de declaratie van [F BV] aan [C BV] genoemd staat, is een heel gebruikelijk tarief in de vastgoed. Ik wil nog opmerken dat ik niet de eindbeslissing genomen heb in deze transactie. De tarieven zijn marktconform, er is niemand benadeeld. [G1] en consorten hebben met minder genoegen genomen door een deel van hun provisie aan mij door te geven. Als er iemand benadeeld is, dan zijn [G1] en [G2] vrijwillig benadeeld door deze kick-back-constructie; zij moesten nu genoegen nemen met minder provisie. […]” […] Vraag: Welke prestatie heeft [belanghebbende] moeten leveren om het bedrag van € 89.027 te kunnen declareren? Antwoord: “Gewoon zorgen voor succes, het was een succes-fee. Het was geen extra prestatie dan die ik vanuit mijn functie bij [C BV] al verrichtte.” […] Vraag: Begrijp ik het goed dat u terzake van de door u verrichte werkzaamheden bij deze transactie eigenlijk tweemaal beloond bent, eenmaal door uw werkgever [C BV] via uw normale salaris, plus bonus, en eenmaal direct vanuit [F BV]? Antwoord: “Ja, [d]e reguliere salaris en de succes-fee. De transactie was voor [C BV] enorm. Het heeft geleid tot een aanzienlijke winststijging voor [C BV] in dat jaar. Ik was, gezien mijn contacten vanuit mijn bankverleden, belangrijk voor [C BV]. Dat heeft [C BV] de nodige transacties opgeleverd. Er heeft die avond, toen het groene licht doorkwam van De Lage Landen, voor veel vreugde geleid binnen [C BV]. Ook De Lage Landen komt namelijk vanuit mijn netwerk. […]” Vraag: Waarom heeft u deze inkomsten ad € 89.023,00 niet vermeld op uw aangiftebiljet Inkomstenbelasting 2002? Antwoord: “Het klinkt u raar in de oren natuurlijk, maar dat ben ik echt vergeten. Zo’n bedrag ben ik niet gewend te ontvangen. Als ik kwaad had gewild, had ik dat bedrag natuurlijk niet over mijn bank laten lopen. Dit is echt vergeten. […]
Je krijgt zo’n bedrag aangeboden, je werkgever heeft er geen probleem mee. De zaak was voor [C BV] waarschijnlijk niet doorgegaan als ik mijn netwerken niet had gebruikt. Maar ja, het is aan de andere kant een hoop geld, en ik heb het aangepakt. Ik heb de bezwaren die ik had over dergelijke beloningen uiteindelijk overboord gegooid. […]” ” [V1-002, pag. 7 - 11] 2.13.8. Met betrekking tot in 2004 door belanghebbende ontvangen en niet-aangegeven ‘kick backs’ / tipgelden: “ […] “Het kan zien op die situatie [O], dat ik die twee partijen met elkaar in contact heb gebracht. U zegt mij er vanuit te gaan dat dit inderdaad het geval was, en vraagt mij naar mijn rol in dit project, maar dat is niets. Ik heb alleen partijen met elkaar kennis laten maken. Volgens mij ben ik fysiek bij een ontmoeting aanwezig geweest die door mij gearrangeerd is, ik denk wel dat het zo is geweest. […] U vraagt mij of de situatie [O] zich afspeelde in mijn tijd bij [C BV] of later, maar dat weet ik niet meer. Ik weet niet meer exact wanneer het [is] geweest. Ik ben begin 2004 weg gegaan bij [C BV] en in die periode speelde dat zo’n beetje. […]” Vraag: Heeft u een vergoeding ontvangen voor uw bemoeienissen in die situatie [O], zoals u het noemt? Antwoord: “Ik heb tipgeld gekregen van [N] […]. Volgens mij van een vennootschap van [G1] […]. U vraagt mij hoeveel tipgeld ik heb ontvangen, maar dat weet ik niet exact meer. Ik denk iets van € 80.000 of € 89.000, iets in de 80. Dat heb ik ontvangen in 2004 […]. U zegt mij dat dat makkelijk verdiend is, twee partijen met elkaar in contact brengen en iets van 80.000 euro verdienen, en ja dat verbaasde mij ook. Het schijnt voor [N] een interessante deal geweest te zijn. Ik had wel wat verdiend maar zoveel had ik niet verwacht. […]” […] Vraag: Heeft u het bedrag van € 89.375,00 meegenomen in een belastingaangifte? […] Antwoord: “Nee, volgens [...] [P] [Hof: werkzaam bij [P Adviseurs], die belanghebbendes boekhouding verzorgde en belanghebbendes aangiften IB concipieerde] hoef je tipgeld niet op te geven aan de Belastingdienst. […]” ” [V1-004, pag. 3, 4, 7 en 8] 2.14. In het kader van het eerder onder 2.13 vermelde strafrechtelijk onderzoek heeft [G1] op vragen van FIOD-medewerkers als volgt verklaard (onderstreping Hof): 2.14.1. Over zijn relatie met belanghebbende: “Ik ken [belanghebbende] en zijn zoon al heel lang. Ze wonen in [...] en toen woonde ik er vlakbij […]. [Belanghebbende] heeft mij gevraagd of ik zijn zoon niet wilde sponsoren, want het racen kost heel veel geld. In principe probeer ik de boot af te houden, in die tijd zaten we niet ruim in de financiële middelen. Maar toen wij een zaak deden bij [C BV] en [belanghebbende] zag dat wij daar een bedrag aan overhielden en toen kwam hij bij mij terug en zei: “Je hebt altijd beloofd om te sponsoren als je wat ruimer zat, het lijkt mij dus nu een goed moment.” Ik heb het toen met [G2] besproken, over de zakelijke redenen om het te doen. Je krijgt voor sponsoring in de regel nooit iets zinnigs terug, je kunt in dat opzicht een vraagteken zetten bij of je iets terug krijgt van sponsoring. Maar ik vond het zakelijk toch verantwoord, omdat [belanghebbende] toch een zakenrelatie was en is en die wilde ik niet tegen de haren instrijken. En ik had die toezeggingen nu eenmaal gedaan in het verleden.”
[V2-002, pag. 10] 2.14.2. Met betrekking tot de betaling van ƒ 119.000 aan de Stichting (zie 2.7): “Vraag; U zei net dat [belanghebbende] zag dat u een bedrag overhield? Hoe kon hij dat weten? Antwoord; “Hij wist dat wij [het Pand] goedkoop inkochten. Hij had het vermoeden dat wij daar flink wat geld op zouden kunnen verdienen en dat heeft hij ons toen, ik denk begin 2001, ronduit gevraagd. Ik heb toen bevestigd dat we op dat pand winst gingen maken.” Vraag: Bij deze verkoop speelden professionals ([C BV], [D]) een rol. Waarom kon u het dan zo goedkoop inkopen, zij wisten toch ook wat de waarde was? Antwoord: “De Stichting wist niet goed wat de waarde was. Dat is de conclusie van een lang verhaal. Het is een beetje vreemd dat [Stichting E] een pand heeft in een aparte stichting. De achtergrond daarvan waren de BTW-constructies van destijds, om BTW te besparen heeft [D] een rondje gemaakt langs al die instellingen en heeft hen verteld dat ze beter hun panden in een stichting konden stoppen en verhuren. [D] beheerde al de panden in die stichtingen. De mensen van die instellingen hadden geen verstand van de waarde van die panden. [D] zou er meer vanaf moeten weten, hij beheerde die panden. Je kunt die panden dan goedkoop kopen, want die mensen hebben geen verstand van de waarde van panden.” ” [V2-002, pag. 11] 3 Geschil in hoger beroep 3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur het door de Stichting ontvangen bedrag van ƒ 119.000 (omgerekend € 53.999) (zie 2.7) terecht (en zo ja: ten volle) - in 2001 - bij belanghebbende als loon uit dienstbetrekking, dan wel als resultaat uit overige werkzaamheden, heeft aangemerkt. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal. 4 Beoordeling van het geschil 4.1. De inspecteur heeft zijn primaire standpunt inhoudende dat het door de Stichting in 2001 ontvangen bedrag van ƒ 119.000 loon voor belanghebbende vormt als volgt onderbouwd. Belanghebbende heeft voor zijn werkgever bemiddeld bij de verkoop van het Pand. Op verzoek van belanghebbende is ‘een aandeel in het verkoopresultaat aan de Stichting’ voldaan. Uit diverse documenten volgt dat de betaling geen verband hield met sponsoring van belanghebbendes zoon. Ten tijde van de ontvangst door de Stichting was belanghebbende - aldus de inspecteur - in dienst bij [C BV], de ƒ 119.000 vormde een ‘gebruikelijke commissie’ en er was sprake van een causaal verband tussen het ontvangen voordeel en zijn dienstbetrekking. 4.2.1. Belanghebbende bestrijdt dat sprake is van een te belasten voordeel. De betaling van ƒ 119.000 ‘ligt in de sfeer’ van de Stichting. Het bedrag is niet betaald ‘vanwege bemiddeling bij een specifieke transactie’. Evenmin heeft belanghebbende ‘een belangrijke specifieke rol gespeeld bij de transactie rond’ het Pand. Uit niets blijkt dat belanghebbende ‘ter zake een honorarium heeft bedongen, geëist of afgedwongen’. 4.2.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft belanghebbende nadrukkelijk (1) zijn verzoek om de zaak terug te wijzen naar de inspecteur, (2) zijn verzoek tot ‘aanvulling van stukken’, alsmede (3) zijn (mogelijke) verzoek om een of meer getuigen te horen, ingetrokken. 4.3. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. Een voordeel behoort tot het loon indien er een oorzakelijk (causaal) verband bestaat tussen het voordeel en de dienstbetrekking, en het voordeel voorts naar algemene maatschappelijke opvattingen als een beloningsvoordeel wordt ervaren; dat wil zeggen naar maatschappelijke opvattingen in redelijkheid aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend. 4.4. In dit kader acht het Hof met name de volgende feiten en omstandigheden van belang. 4.4.1. Aangenomen kan worden dat de betaling van de in geschil zijnde ƒ 119.000 aan de Stichting uiteindelijk ten laste is gekomen van het vermogen van [G1] en [G2] en vaststaat dat belanghebbende met laatstgenoemden zakelijke contacten had ten tijde van vroegere dienstbetrekkingen. 4.4.2. Het Hof acht - met name gelet op de verklaring van [G1] (zie 2.14.2) - aannemelijk dat belanghebbende [G1] en [G2] voorafgaande aan de verkoop van het Pand in januari 2001 opmerkzaam gemaakt heeft op de gunstige aankoopprijs van het Pand, teneinde hen met die informatie in staat te stellen hun voordeel te doen. Tevens kan worden aangenomen (1) dat [G1] en [G2] die informatieverstrekking als een door belanghebbende verrichte dienst beschouwden en (2) dat het - mede gelet op belanghebbendes onder 2.13.2, 2.13.6, 2.13.7 en 2.13.8 weergegeven verklaringen - niet ongebruikelijk was dat de verstrekker van dergelijke informatie, dan wel degene die bemiddelde bij transacties of partijen bij elkaar bracht, beloond werd als de dienst, zoals in casu, uiteindelijk tot een overeenkomst leidde. 4.4.3. Uit de feiten leidt het Hof af dat [G1] en [G2] ter zake van hun betrokkenheid bij de aankoop van het Pand door [H] - mede vanwege de door belanghebbende verstrekte informatie - in behoorlijke mate baat gehad hebben bij deze transactie en dat zij belanghebbende daarvoor hebben willen belonen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat een dergelijke beloning op de onroerende zaakmarkt niet ongebruikelijk was (zie rechtsoverweging 4.4.2) en aannemelijk is dat [G1] en [G2] hoopten dat zij hiermee belanghebbende gunstig stemden teneinde hun kansen te vergroten dat belanghebbende hen in de toekomst nieuwe, lucratieve diensten zou verlenen, hetgeen overigens ook gebeurd is (zie 2.13.7 en 2.13.8). 4.4.4. Gelet op de onder 2.6 vermelde brief, diverse verklaringen van belanghebbende (bijvoorbeeld onder 2.13.5, 2.13.7 en 2.13.8) en [G1's] verklaringen onder 2.14, acht het Hof aannemelijk (1) dat belanghebbende voor een beloning voor de door hem verstrekte informatie openstond, (2) dat de door [G1] en [G2] te betalen beloning bestond uit een bedrag van € 53.999 (ƒ 119.000), en (3) dat [G1] en [G2] het bedrag betaald hebben door het naar een door belanghebbende aangewezen bankrekening, namelijk die van de Stichting, over te maken (zie 2.13.5 en 2.14.1 in aanmerking genomen hetgeen het Hof over het realiteitsgehalte van de factuur van 2 april 2001 hierna onder 4.4.7 overweegt). 4.4.5. Belanghebbende heeft daarentegen verklaard dat de Stichting een sponsorovereenkomst met [F BV] heeft gesloten en dat de betaling van ƒ 119.000 aan de Stichting niet gezien moest worden als een beloning voor een door hem verleende dienst, maar gezien moest worden als de betaling van de sponsorbijdrage die [F BV] aan de Stichting op basis van die overeenkomst verschuldigd was (en die op 2 april 2001 gefactureerd was; zie 2.6).
4.4.6. De rechtbank heeft over het realiteitsgehalte van de sponsorovereenkomst overwogen: “4.3. [Belanghebbende] heeft onvoldoende tegenbewijs geleverd om aannemelijk te achten dat sprake is van een zakelijke sponsorovereenkomst. Het enkel overleggen van een factuur, alsmede de verklaringen van [belanghebbende] en [G1] zoals opgenomen in de processen-verbaal zijn hiertoe onvoldoende. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat geen sponsorcontract is opgesteld, terwijl dit wel het geval was bij de andere sponsor, [K BV]. Niet is duidelijk geworden wat de te leveren tegenprestaties voor de sponsoring waren. Daar komt bij dat [de zoon van belanghebbende] in 2001 is gestopt met racen en dat in 2001 binnen [de Stichting] geen raceactiviteiten hebben plaatsgevonden. Voorts is de over de sponsorbijdrage verschuldigde btw door [de Stichting] niet op aangifte voldaan, hetgeen wel is gebeurd bij de betaling door de andere sponsor. Deze feiten en omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang bezien, brengen de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een reële sponsorovereenkomst. […]” 4.4.7. Het Hof neemt deze overweging van de rechtbank over en voegt daar nog het volgende aan toe. Belanghebbendes verklaring dat ‘de mensen van [F BV]’ [...] ‘veel lol’ hebben gehad en dat [G1] en [G2] met relaties ook ‘op de circuits zijn geweest’ en dat de betaling van ƒ 119.000 daar - mede - op zag is ongeloofwaardig. Allereerst omdat [G2] verklaard heeft nooit bij een race aanwezig te zijn geweest en voorts omdat uit de administratie van [F BV] niet blijkt dat [G1] en [G2] met klanten een autocircuit hebben bezocht. Tevens is het niet waarschijnlijk dat een zakenrelatie ƒ 100.000 (exclusief BTW) betaalt voor een aantal toegangskaarten voor een racecircuit. Daarnaast heeft de inspecteur - niet, althans onvoldoende weersproken, - gesteld dat er ‘geen enkele vorm van reclame ten behoeve van [F BV] ontwikkeld is’. 4.4.8. Dat de ontvangst door de Stichting van voornoemde ƒ 119.000 de betaling van een sponsorbijdrage vormde, is dan ook niet aannemelijk. De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat de onderhavige factuur de functie had te versluieren dat belanghebbende de litigieuze bate als beloning voor de verstrekte informatie had genoten. 4.4.9. Het overwogene onder 4.4.1 tot en met 4.4.8 leidt tot de conclusie dat met betrekking tot de onder 4.4.4 vermelde beloning sprake is geweest van een in het economisch verkeer behaald voordeel dat belanghebbende beoogde en redelijkerwijs kon verwachten en dat hij de beloning genoten heeft doordat [G1] en [G2] het bedrag naar de door belanghebbende aangewezen rechtspersoon, te weten de Stichting, hebben overgemaakt. Daaraan doet niet af dat de verrichte dienst enkel bestond uit het aan [G1] en [G2] verstrekken van informatie over een gunstige aankoopmogelijkheid van het Pand (vlg. Hoge Raad, 23 december 1981, nr. 20 904, ECLI:NL:HR:1981:AW9316, BNB 1982/155). Voor ’s Hofs oordeel is niet relevant of belanghebbende ook anderen dan genoemde [G1] en [G2] opmerkzaam heeft gemaakt op de gunstige aankoopprijs van het Pand. Noch is van belang wie namens de verkoper van het Pand de onderhandelingen heeft gevoerd die uiteindelijk tot de verkoop aan [H] hebben geleid. Tot slot doet aan ’s Hofs oordeel niet af dat niet is komen vast te staan dat belanghebbende de beloning is overeengekomen, noch dat hij die heeft bedongen of geëist. 4.4.10. Vervolgens rijst de vraag of het voordeel aan de bron loon uit dienstbetrekking is toe te rekenen. Belanghebbendes taak als werknemer van [C BV] was onder meer het ‘opsporen van panden’ en het vinden van geïnteresseerden in de aankoop daarvan. Door zijn functie van werknemer van [C BV] verkreeg belanghebbende de onder 4.4.2 bedoelde informatie die hij doorgaf aan [G1] en
[G2], zijnde zakenrelaties waarmee hij (ook) als werknemer van [C BV] in contact stond. Uit een en ander leidt het Hof af dat belanghebbendes dienstbetrekking hem in staat gesteld heeft de onderhavige beloning aan de Stichting te laten uitbetalen. 4.4.11. In dit kader acht het Hof ook van belang dat [D], als belanghebbendes leidinggevende, er in zijn algemeenheid mee instemde dat belanghebbende beloningen als de onderhavige - dat wil zeggen tipgelden, provisies en dergelijke - van derden ontving als [C BV] - zoals het Hof in casu aannemelijk acht - baat had bij de transactie, ter zake waarvan belanghebbende beloond werd, en de derden afkomstig waren uit belanghebbendes voormalige netwerk. 4.4.12. Op basis van het vorenstaande concludeert het Hof dat, rekening houdend met de maatschappelijke opvattingen, de ontvangst door de Stichting van genoemde ƒ 119.000 in redelijkheid aan belanghebbendes dienstbetrekking kan worden toegerekend en wel in die zin dat het door de Stichting ontvangen bedrag als door belanghebbende genoten, van derden afkomstig loon kan worden aangemerkt. 4.5. Voor ’s Hofs oordeel dat belanghebbende de beloning genoten heeft, is niet relevant of de betaling van f 119.000 werd overgemaakt naar een bankrekening van de Stichting, dan wel naar die van een andere (rechts)persoon. Derhalve is in het geheel niet van belang of - en tot welk jaar - de Stichting activiteiten ontplooide, en zo ja welke activiteiten, laat staan of die activiteiten profijtelijk waren en een bron van inkomen konden vormen. Om die reden behoeft het Hof ook de vraag niet te beantwoorden of de Stichting ‘transparant’ is. 4.6. De voorgaande rechtsoverweging houdt ook in dat belanghebbendes stelling dat de betalingen door de Stichting aan belanghebbende als terugbetalingen (van in 2000 voorgeschoten bedragen) kunnen worden gezien, voor de beslissing van het Hof niet relevant is. 4.7.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat, zo de ƒ 119.000 als een belastbare bate moet worden gezien, in ieder geval het deel ervan dat betrekking heeft op de BTW (zijnde ƒ 19.000) niet als door belanghebbende genoten kan worden beschouwd. Dat bedrag behoorde immers niet toe aan belanghebbende. Het was - aldus belanghebbende - bestemd voor de Staat en hij heeft het vanuit privé aan de Belastingdienst betaald. 4.7.2. Zoals overwogen onder 4.4.9 heeft belanghebbende de bate van ƒ 119.000 genoten doordat [G1] en [G2] het bedrag in 2001 hebben overgemaakt naar een door belanghebbende aangewezen bankrekening, namelijk die van de Stichting. Zoals uit rechtsoverweging 4.5 volgt, is niet relevant naar welke bankrekening het bedrag van ƒ 119.000 is overgemaakt. Dat de Stichting een factuur heeft uitgereikt met daarop een bedrag aan BTW, en dat belanghebbende om hem moverende redenen de door de Stichting in 2001 gefactureerde en bij haar in 2006 nageheven BTW vanuit privé heeft betaald (zie 2.12.2) is voor de omvang van de in 2001 door belanghebbende genoten bate van geen enkele betekenis. Dit geldt eens te meer nu de gefactureerde - en nageheven - BTW geen enkel verband houdt met de dienst waarvoor belanghebbende door [G1] en [G2] is beloond (en de Stichting de BTW slechts verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968). 4.8. Gelet op voorgaande rechtsoverwegingen behoeft al hetgeen belanghebbende in (hoger) beroep verder heeft aangevoerd geen afzonderlijke bespreking meer. Slotsom De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. 5 Schadevergoeding 5.1.
Belanghebbende verzoekt in zijn pleitnota voor het Hof om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn voor de berechting van zijn zaak in eerste aanleg (de eerste fase, de bezwaarfase inbegrepen) en in hoger beroep (de tweede fase). 5.2. Voor zover belanghebbendes verzoek betrekking heeft op immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn in dat deel van de eerste fase dat betrekking heeft op de bezwaarfase, zijn partijen ter zitting overeengekomen dat die schade € 3.000 bedraagt. Het Hof heeft geen reden af te wijken van het door partijen ter zake overeengekomen bedrag. 5.3. Voor zover belanghebbendes verzoek betrekking heeft op immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de rest van de eerste fase (dat wil zeggen de eerste fase na het doen van uitspraak op bezwaar, hierna de rechtbankfase), overweegt het Hof als volgt. 5.3.1. De rechtbankfase heeft (bijna) 1 jaar en negen maanden geduurd. Dit tijdsverloop is weliswaar langer dan op zichzelf beschouwd wenselijk is, maar in aanmerking nemende dat na de indiening van het beroepschrift op 22 april 2009 reeds op 3 december 2009 een onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden, dat partijen daarna nog een aantal malen over en weer stukken hebben ingediend en dat het hier een (met name feitelijk) complexe zaak betreft, acht het Hof de uitspraak van de rechtbank niet dermate laat gedaan dat - naast de onder 5.2 besproken schadevergoeding voor de bezwaarfase - nog een aanvullende schadevergoeding moet worden toegekend gelet op de totale duur van de eerste fase (de fase die begint te lopen met de ontvangst van het bezwaarschrift en eindigt met de uitspraak van de rechtbank). 5.3.2. De tweede fase, dat wil zeggen de hoger beroepsfase, is aangevangen met de indiening van het hogerberoepschrift op 6 januari 2011 en eindigt met het doen van deze uitspraak op 15 augustus 2013. De duur van de hogerberoepsfase beloopt daarmee ruim 2 jaar en 7 maanden. Ook voor de duur van deze termijn geldt dat deze op zichzelf beschouwd langer is dan wenselijk en in het algemeen ook niet als redelijk is aan te merken. In aanmerking nemende echter dat een eerder gepland onderzoek ter zitting moest komen te vervallen op verzoek van belanghebbendes gemachtigde en dat het hier een (met name feitelijk) complexe zaak betreft, is het Hof van oordeel dat ook voor deze fase geldt dat de behandelingsduur weliswaar lang is, doch niet als onredelijk of onaanvaardbaar moet worden gekwalificeerd. 5.3.3. De lange behandelingsduur geeft derhalve geen aanleiding tot schadevergoeding naast die besproken onder 5.2. 5.3.4. Voor zover belanghebbendes verzoek tot schadevergoeding gebaseerd is op de behandelingsduur vanaf het doen van uitspraak op bezwaar tot en met het doen van de onderhavige uitspraak, zal het Hof het verzoek derhalve afwijzen. 6 Kosten Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb vindt het Hof geen termen aanwezig. 7 Beslissing Het Hof: -bevestigt de uitspraak van de rechtbank; -veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade voor zover die betrekking heeft op de bezwaarfase, vastgesteld op € 3.000; en -wijst het verzoek tot schadevergoeding voor het overige af.
De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 15 augustus 2013 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
