Handels- en ondernemingsrecht
Handels- en ondernemingsrecht Prof. mr. B. Wessels, mw.mr. H.A.G. Splintervan Kan
Handels- en ondernemingsrecht Prof.mr. B. Wessels 1 Is het handelsrecht dood? Wat is tegenwoordig nog handelsrecht, dacht ik vorig jaar hardop (Katern 31, p. 1294). Ik riep lezers op hierover hun gedachten op papier te zetten. Een reactie heb ik van studenten niet ontvangen. Waarom ook discussiëren, men weet toch '...dat het handelsrecht als een bijzonder recht met afwijkende regels dood is' (aldus Meijers, Par. Gesch. Nieuw BW, Algemeen deel, p. 126)! Inderdaad, Meijers meent dat er geen factoren zijn die een principiële scheiding tussen burgerlijk recht en handelsrecht rechtvaardigen. Hij kiest voor het stelsel het vroegere handelsrecht geheel te doen opgaan in het NBW. De gedachte om het handelsrecht in een groter geheel op te nemen lijkt heersend: in het Academisch Statuut zijn begin jaren tachtig de begrippen 'handelsrecht' en 'burgerlijk recht' vervangen door 'privaatrecht' (Stb. 1981, 653 en 1982, 318). Met een zelfde wijziging is — ter omschrijving van de vereiste vooropleiding — de Advocatenwet gevolgd, zie de artikelen 2 en 62 bij de wijziging van Stb. 1988, 515. De benoembaarheidsvereisten voor rechter, officier van justitie en raadsheer spreken echter nog over het hebben afgelegd van een examen onder meer in het Nederlands burgerlijk- en handelsrecht (art. 35, 48, 59b, 64, 86 Wet RO). Hoe dit zij, ik hoop in ander verband op het onderwerp nog eens wat uitvoeriger te kunnen terugkomen en verwijs nu naar de beschouwing van prof. Timmerman uit Groningen die in het januarinummer van TVVS zal verschijnen, onder de titel Bezinning op het handelsrecht. 2 Leve het ondernemingsrecht! Het jaar 1989 zal de geschiedenis ingaan als één van de meest vruchtbare jaren van beoefening
der rechtswetenschap op het terrein van het ondernemingsrecht in de 20e eeuw. Proefschriften werden verdedigd door M. van Olffen (Ondernemer en ondernemingsvermogen), R.P. Voogd (Statutaire beschermingsmiddelen bij beursvennootschappen), S.M. Bartman (Concernbeleid en aansprakelijkheid), J.B. Huizink (Bestuurders van rechtspersonen), A.F.M. Dorresteijn (Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen) en mw. M.P. van Achterberg (De juridische definitie van het economische verschijnsel concern). Voegt men daarbij — naast stapels andere literatuur — de fiscale proefschriften van E.A. Brood, De vestigingsplaats van vennootschappen (met veel ipr), A.C. Rijkers, Geruisloze omzetting in een NV of BV (mei aandacht voor de voorperiode), P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV en J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling, met name in internationale verhoudingen, en bijvoorbeeld de bewerking van prof. Maeijer van Asser, Bijzondere overeenkomsten, deel V, over maatschap, vof en cv, dan zijn twee dingen wel duidelijk: 1 wat in de eerste zin van dit paragraafje staat lijkt juist; 2 dat docenten en practici gebukt gaan onder een loden lees-last. Toch maar een mespuntje extra signaleringen. 3 Beschermingsconstructies Over het veel besproken en beschreven onderwerp beschermingsconstructies zal binnenkort een rechtsvergelijkende bundel verschijnen, met voordrachten en discussieverslag van het door het Van der Heijden Instituut in Nijmegen georganiseerde congres in november 1989. Met ingang van 1 november 1989 zijn door de Vereniging van Effectenhandel de aangepaste regels van het Fondsenreglement (Bijlage X) inzake de toepassing van beschermingsconstructies ingevoerd, vergelijk B. Wessels, Over bescherming, poison pill en uitkoop, Bb 14 november 1989, p. 267 e.v. Topmanagers uit het bedrijfsleven laten zich, tamelijk onverwacht, kritisch over de geconstrueerde verschansingen uit, vergelijk De NV december 1989. Het voorstel voor een 13e EG-richtlijn betreffende het openbare aanbod tot aankoop of ruil (Pb C 64/8, dd 14 maart 1989) is door de SER, zo blijkt uit een tussentijds advies, kritisch ontvangen: het partieel bod is slecht geregeld, werknemersbelangen komen onvoldoende aan de orde, terwijl een in scherts uitgebracht bod (faKATERN 34 1437
Handels- en ondernemingsrecht ke-bod) de verplichting om bij overschrijding van 1/3 van het aandelenbezit een openbaar bod op de rest uit te brengen vrij eenvoudig kan worden ontkracht. De Company Law Committee (van de Engelse Law Society, Legal Practice Directorate, DX 56 London) wil in plaats van een EG-richtlijn liever een 'common code of practice', teneinde aldus een 'legally based or a selfregulatory-based system' te verkrijgen. 4 Concernrecht De belangstelling voor het fenomeen concern is niet alleen in Nederland groot. Zie voor Duitsland H. Wiedemann, Die Untemehmensgruppe im Privatrecht (1988) en voor Frankrijk Y. Guon, French Law on Groups of Companies: Current Issues, Forum Internationale No. 12, April 1989 (uitg. Kluwer Law & Taxation), die het begrip 'groep' een 'evolving, polymorphous nebuia constantly expanding or shrinking' vindt. Misschien kan bij aansprakelijkheidsvragen in de toekomst artikel 6.3.1.5 (6:166) NBW nog een rol spelen. De SER heeft eind vorig jaar geadviseerd een vakorganisatie de bevoegdheid te geven de Ondernemingskamer te verzoeken een enquête in te stellen naar het beleid van concern-genoten van de rechtspersoon, in wier ondernemingen personen, die lid van die vakorganisatie zijn, werkzaam zijn. Volgens artikel 24 lid 2 van de Invorderingswet 1990, die waarschijnlijk 1 juli 1990 in werking zal treden, kunnen belastingschulden en -teruggaven van dochter-maatschappijen en moeder met elkaar verrekend worden. 5 Bestuurders van rechtspersonen In lijn met eerdere rechtspraak beslist HR 6 oktober 1989, RvdW 1989, 217, dat de bestuurder van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, indien hij de rechtspersoon verbintenissen laat aangaan, waarvan hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon deze niet — binnen een redelijke termijn — zal nakomen. Indien een bestuurder nadeel aan de vennootschap toebrengt (zelfs in het geval dit opzettelijk geschiedt), maar aan hem is door de algemene vergadering van aandeelhouders (welke laatsten met de schadetoebrengende handelingen van de bestuurder geheel bekend 1438 KATERN 34
waren) décharge verleent, dan is deze décharge niet nietig respectievelijk kan deze door de bestuurder te goeder trouw aan de vennootschap worden tegengeworpen. Dit kan uiteraard niet tegen een curator (art. 2: 248 lid 6), maar ook niet tegen een derde, bijvoorbeeld een koper van de aandelen die een vordering instelt, gegrond op een onjuiste voorstelling omtrent de activa van de vennootschap, zie HR 20 oktober 1989, RvdW 1989, 232. Ook in overeenstemming met zijn eerdere rechtspraak is HR 8 december 1989, RvdW 1990, 2: voor de effectuering van een (eenzijdi ge) ontslagneming door een bestuurder van een NV is aanvaarding (door de NV) geen vereiste. Wel is vereist dat de verklaring omtrent ont slagneming tot de vennootschap wordt gericht, terwijl om werking te hebben die verklaring de vennootschap moet hebben bereikt. Nader over deze problemen de reeds genoemde dis sertatie van Huizink. De effectiviteit van de 2e en 3e antimisbruikwet is volgens de thans beschikbare gegevens gering, preventieve werking hebben beide zeker, aldus C. Cozijn, Twee jaar bestuurdersaansprakelijkheid volgens de WBA en de WBF, 1989.
6 Europeese NV Het voorstel voor een EG-verordening betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE) is eind vorig jaar verschenen (Pb C 263/41 dd. 16 oktober 1989) en besproken door M.P.H.J. Nillessen, Bb 1990, p. 1 e.v. De eerste commentaren zijn gematigd positief (Timmermans, TVVS 1989, p. 306) en negatief (Honée, De NV, 1989, p. 245).
7 Overig ondernemingsrecht Enkele vermeldenswaardige varia zijn nog: — de bijdragen van F.J.M. De Ly, De privaat rechtelijke dimensie van transnationale ge dragscodes, en van R. Faasen, Aandelen zonder stemrecht, een rechtsvergelijkend on derzoek, beide in: Eenvormig en vergelij kend privaatrecht 1989, Molengrafica (uitg. Kon. Vermande, Lelystad, 1989); — aandelen zonder stemrecht vormde eind ja nuari ook het onderwerp van de oratie van prof. Schwarz te Maastricht;
Handels- en ondernemingsrecht — een helder overzicht van de ontwikkelingen in het Franse vennootschapsrecht verscheen in The Journal of Business Law 1989, p. 440 e.v., van de hand van Y. Guyon; — T.L.W.M. Mallant schreef een studie over de invloed van artikel 2: 207c op vennoot schappelijke reorganisaties en management buy-outs (uitg. Spes, Tilburg, 1989); — de wet houdende enige vereenvoudigingen en verduidelijkingen in het jaarrekeningenrecht verscheen in Stb. 1990, 1. 8 Stichtingen Van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van stichtingen verscheen 'Stichtingen ', Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap No. 180. Eén van de conclusies is dat een stichting die niet een algemeen nuttig doel nastreeft niet slechts indien en voorzover de stichting een onderneming drijft, maar met de rendementen en revenuen van haar gehele vermogen onder de vennootschapsbelasting zou moeten vallen. Dit zou betekenen dat stichtingbestuurders niet alleen voor verschuldigde loon- en omzetbelasting, maar voor alle fiscale schulden hoofdelijk aansprakelijk zijn. De commissie trekt die consequentie ook. 9 Weens Koopverdrag In april 1989 waren 19 landen (waaronder USA, Frankrijk, China en de Scandinavische landen) toegetreden tot de United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (ook wel CISG of Weens Koopverdrag), die in 1988 in werking trad. Het bekende commentaar Uniform Law for International Sales Under the 1980 UN Convention uit 1987, van een van de stimulators van het verdrag, John Honnold, is nu door deze auteur aangevuld met een bundel Documentary History of the Uniform Law for International Sales (Kluwer Law & Taxation, 1989). Spijtig genoeg is dit van de tijdens de totstandkoming (sinds 1968) van het verdrag gewisselde stukken slechts een selectie. 10 UNCITRAL Het Weense Koopverdrag is een van de vruchten van het werk van UNCITRAL (United Na-
tions Commission on International Trade Law). De belangrijke bijdrage van de UNCITRAL aan de internationale unificatie van het handelsrecht staat centraal in het Utrechtse proefschrift van B.W.M. Trompenaars, Pluriforme unificatie en uniforme interpretatie (Kluwer, 1989). Een van de laatste produkten van UNCITRAL is de UN Convention on International Bills of Exchange and International Promissory Notes, van december 1988, waarover Schoordijk {Katern 33, p. 1391) en G. Herrmann in de bundel The Law of International Trade and Finance (N. Hom, red.) (Kluwer Law & Taxation, 1989). De bundel bevat overigens uitvoerige verhandelingen over financierings- en betalingstechnieken van de internationale handel, zoals over — ik noem slechts enkele onderwerpen — countertrade (ruilhandel), electronische betaling, documentair krediet, wissels, factoring, leasing, bankgaranties en exportkredietverzekering. Een bibliografie van recente publikaties in verband met de activiteiten van UNCITRAL is opgenomen in de International Journal of Legal Information 1989, pp. 123-135. 11 ROT ROT staat voor Retention of Title of wel het eigendomsvoorbehoud. Duizenden internationale goederentransacties komen per dag met een ROT-clausule tot stand, maar de internationale handel ondervindt problemen doordat het eigendomsvoorbehoud in veel landen evenveel verschillende omschrijvingen en onverwachte rechtsgevolgen heeft. Om deze problemen het hoofd te bieden heeft de ICC (Pb 95309, 2509 CH Den Haag) de gids 'Retention of Title' samengesteld waarin beknopt het nationale recht inzake eigendomsvoorbehoud van 19 landen wordt beschreven, waarbij ook te hanteren modelclausules worden gedefinieerd. Hoewel over de clausule veel onzeker is, is in de handel sprake van een 'widespread use', zo blijkt uit — binnen het handelsrecht slechts zelden plaatsvindend — rechtssociologisch. onderzoek van J. Spencer, The Commercial Realities of Reservation of Title Clauses, The Journal of Business Law 1989, pp. 220-233.
KATERN 34 1439
Handels- en ondernemingsrecht 12 Bank- en effectenrecht Het NIBE (Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf, Herengracht 136, 1015 BV Amsterdam) heeft in haar serie 'Banken Effectenbedrijf vorig jaar de nummers 24 en 25 uitgegeven: H. Coljé, Het toezicht op de banken in Nederland, en H.H. van Wijk, De Nederlandse bank: functie en werkterrein. Het laatste bevat onder meer een duidelijk overzicht van de bankwetgeving in Nederland, de eerste stelt het bedrijfseconomisch toezicht centraal. De belangstelling voor de rechtseconomie is groeiende. In de rechtseconomie worden vanuit een ax ante standpunt bestaande rechtsregels verklaard als welvaartsmaximaliserende instrumenten, schrijven R.W. Holzhauer en R. Teijl in de door hen geredigeerde, instructieve Inleiding rechtseconomie (Gouda Quint, 1989). Wat een rechtseconomische analyse bij het vraagstuk van de aansprakelijkheid voor een emissieprospectus oplevert lichten A.R. Leen en A.H.A. Sprenger toe in Bank- en Effectenbedrijf december 1989, p. 25 e.v.
13 Expediteur Een praktisch overzicht van de taak en de rol van expediteur bij de diverse vormen van vervoer is te vinden in de drie-talige gids De Fenex-expediteur, een uitgave van Fenex (Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties, Pb 4222, 3006 AE Rotterdam). Met ingang van 1 januari 1990 functioneert de Stichting Fenex Garantiefonds. Het fonds zal onder voorwaarden het financieel nadeel dat bij het faillissement van een Fenex-expediteur wordt geleden vergoeden tot een maximum van ƒ250.000,per opdrachtgever, met dien verstande dat ter zake van faillissementen het fonds per jaar niet meer dan maximaal ƒ 1.000.000,- zal uitkeren. De technische ontwikkelingen in de branche gaan snel. Binnenkort kan een douane-expediteur een elektronische aangifte doen, zie het desbetreffende besluit in Stb. 1989, 586.
14 Overgangsrecht Boek 8 De voortgang van Boek 8 vordert gestaag. Het voorstel voor een bij de invoering van passend overgangsrecht (Kamerstuk 21 265) is eind augustus 1989 ingediend. Dit overgangsrecht eer1440 KATERN 34
biedigt meer dan het overige NBW-overgangsrecht het bestaande of zoals het voorstel het uitdrukt het 'vroegere recht'. Dit is overigens in overeenstemming met de traditie in het vervoersrecht.
15 Verzekering en vertrouwensbeginsel In zijn afscheidsrede Verzekering en vertrouwen bepleit Clausing een benadering van het vertrouwensbeginsel (art. 3.2.3/3:35 NBW) die meer dan thans in de rechtspraak het geval is tegemoet komt aan de belangen van de economisch zwakkere en niet of weinig deskundige partij (particuliere consument of kleine ondernemer).
16 Assurantiebeding Een bekend beding in hypotheekakten is het assurantiebeding, zie artikel 297 WvK: in geval van brandschade heeft de hypothecaire schuldeiser recht op de verzekeringsuitkering. Aan dit beding komt ook werking toe ten aanzien van verzekeringsovereenkomsten die ten tijde van het overeenkomen van het beding nog niet bestonden, beslist HR 8 december 1989, RvdW 1990, 5, op grond van de bewoordingen van artikel 297 ('... te verzekeren... perceel'). Voor een analoge toepassing van artikel 297 bij een eigendomsoverdracht tot zekerheid is echter geen plaats, aldus de HR, aangezien dit niet past in het stelsel van de wet ten aanzien van zakelijke zekerheidsrechten.
17 Faillissement en surséance van betaling Op het moment dat de uitgesproken faillissementen in 1989 het laagste aantal is van de jaren tachtig (1989: 3700; in 1982: 8640) verschijnen er enkele aansprekende studies. Ik wijs op het themanummer 'Insolventie' van het tijdschrift Stichting & Vereniging (S & V) november/december 1989 en op De regeling van de Uberschuldung in het Duitse vennootschapsrecht (Van der Heijden Instituut, z.j.) van de hand van G. Noordraven, die concludeert dat deze slecht werkt. De surséance is kritisch geanalyseerd, zie K. Rozemond, Surséance van betaling voor consumenten in een problematische schuldsituatie,
Handels- en ondernemingsrecht uitg. SWOKA, 1989, die een wettelijke regeling voor de sanering van consumentenschulden bepleit, welke kan worden ontleend aan de Amerikaanse Bankruptcy Code, en de ingrijpende voorstellen uit het rapport van de Commissie ter advisering omtrent eventuele herziening van de Faillissementswet (oktober 1989). Vergelijk Ned. Stcrt. 1989, 208. In december is door Staatssecretaris Kosto aan de SER advies gevraagd omtrent een eventuele herziening van de Faillissementswet.
KATERN 34 1441
