Ondernemingsrecht en Sociaal Recht

Ondernemingsrecht en Sociaal Recht Ruud van Caspel, Hans van Pelt

Tweede druk

Ondernemingsrecht en Sociaal recht

Ondernemingsrecht en Sociaal recht Mr. R.D.J. van Caspel H.W.P. van Pelt

Tweede druk Noordhoff Uitgevers Groningen/Houten

Ontwerp omslag: G2K Groningen/Amsterdam Omslagillustratie: Erik Isakson/Corbis

Eventuele op- en aanmerkingen over deze of andere uitgaven kunt u richten aan: Noordhoff Uitgevers bv, Afdeling Hoger Onderwijs, Antwoordnummer 13, 9700 VB Groningen, e-mail: [email protected] Aan de totstandkoming van deze uitgave is de uiterste zorg besteed. Voor informatie die desondanks onvolledig of onjuist is opgenomen, aanvaarden auteur(s), redactie en uitgever geen aansprakelijkheid. Voor eventuele verbeteringen van de opgenomen gegevens houden zij zich aanbevolen. Deze uitgave is gedrukt op FSC-papier. 0 / 13 © 2013 Noordhoff Uitgevers bv Groningen/Houten, The Netherlands. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor verschuldigde vergoedingen te voldoen aan Stichting Reprorecht (postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot Stichting PRO (Stichting Publicatieen Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-pro.nl). All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted, in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording, or otherwise, without the prior written permission of the publisher. ISBN (ebook) 978-90-01-85197-2 ISBN 978-90-01-82390-0 NUR 920

Woord vooraf

Voor u ligt het boek Ondernemingsrecht en Sociaal recht dat tot stand is gekomen naar aanleiding van recente wijzigingen in het SPD-examenprogramma. Vanaf december 2009 wordt het oorspronkelijke examenonderdeel Bedrijfsrecht opgedeeld in twee modules, te weten Inleiding recht en Recht. In dit boek komen de onderwerpen aan de orde die voor het SPD-examen Recht zijn vastgesteld. Het boek sluit naadloos aan bij dit examenprogramma, maar is door het niveau ook goed in te zetten in het hbo. De student komt in aanraking met onderwerpen op het gebied van ondernemingsrecht en sociaal recht. E-commerce, internationaal privaatrecht en intellectuele eigendom zijn enkele van de nieuwe onderdelen in het SPD-programma. In het nieuwe examenprogramma wordt iets minder aandacht besteed aan het sociaal recht. Hierdoor is het in dit boek opgenomen onderdeel Sociaal recht wat minder uitgebreid dan hetgeen aangeboden werd in het boek Sociale verzekeringen dat u wellicht kent als aansluitend bij het oude programma. Ondernemingsrecht en Sociaal recht biedt de student inzicht in deze onderdelen van het Nederlands recht, in de samenhang tussen de verschillende deelgebieden, in de complementariteit en in de verschillen. De stof van de module Inleiding recht wordt bekend verondersteld. Ieder hoofdstuk wordt afgesloten met een aantal vragen. Daarnaast vindt u aan het eind van het boek een compleet examen vergelijkbaar met een SPD-examen Recht. De uitwerkingen hiervan vindt u op de website www.noordhoffuitgevers.nl/po. Voor de bestudering van het SPD-examen Recht, heeft u naast dit boek ook een wettenbundel nodig. Aanbevolen wordt Wetteksten Hoger Onderwijs, een uitgave van Noordhoff Uitgevers, aangezien deze bundel naast de gebruikelijke wetten (BW en aanverwante wetten) ook veel internationale regelingen bevat, nodig ter bestudering van de nieuwe onderdelen. Aanbevolen wordt tevens Fockema Andreae’s Verwijzend en verklarend Juridisch woordenboek, dat op het SPD-examen Recht als hulpmiddel mag worden gebruikt. Wij verzoeken docenten, studenten en andere gebruikers hun ervaringen, wensen of suggesties via de uitgever door te geven en danken hen daarvoor! In deze tweede druk zijn de per 1 januari 2013 geldende SPD eind- en toetstermen gevolgd. Amsterdam, Mr. R.D.J. van Caspel Tilburg, H.W.P. van Pelt Voorjaar 2013

Inhoud

Deel 1 Ondernemingsrecht 12 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 1.10 1.11

Bedrijf en onderneming 15 Bedrijf, vrij beroep en onderneming 16 Plicht tot het voeren van een administratie 17 Plicht tot inschrijving in handelsregister 17 Jaarrekening van ondernemingen 19 Groepsmaatschappijen 24 Controle op de jaarrekening 27 Rechtspleging inzake jaarrekeningen 28 Recht van enquête 29 Algemene voorwaarden 30 E-commerce 33 Internationaal privaatrecht 35 Samenvatting 39 Opgaven 41

2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5

Vennootschap onder firma 43 Samenwerkingsverbanden 44 Oprichting vennootschap onder firma 45 Interne en externe verhoudingen 47 Van de vermogens der firmanten afgezonderd vermogen 49 Commanditaire vennootschap 50 Samenvatting 51 Opgaven 53

3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

Rechtspersonen 55 Rechtspersoonsvormen 56 Aansprakelijkheid deelnemers 58 Statuten van de rechtspersoon 59 Organen van de rechtspersoon 60 Registratie van bevoegdheid 64 Einde van een rechtspersoon 65 Samenvatting 66 Opgaven 67

4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8

Nv en bv (oprichting en vermogen) 69 Motivatie van de oprichters 70 Vennootschappelijke kapitalen 70 Onderscheid tussen nv en bv 72 Oprichting van een vennootschap 74 Aandeelhouders en aandelen 75 Overdracht van aandelen 79 Emissie van aandelen 81 Vermindering geplaatst kapitaal 82 Samenvatting 84 Opgaven 85

5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5

Nv en bv (organisatie en structuur) 87 Aandeelhoudersvergadering 88 Bestuur 90 Raad van commissarissen 92 Structuurvennootschap 93 Beschermingsconstructies 95 Samenvatting 97 Opgaven 99

6 6.1 6.2 6.3 6.4

Intellectuele eigendom 101 Octrooi 102 Merken en modellen 103 Auteursrecht 105 Handelsnaamwet 107 Samenvatting 108 Opgaven 109

7 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8

Faillissement en surseance van betaling 111 Faillietverklaring 112 Basispatroon van een faillissement 114 Taak van de curator en positie van de gefailleerde 116 Verificatie en akkoord 118 Bevoorrechte schuldeisers 120 Hoe kan een faillissement aflopen? 122 Surseance van betaling 125 Schuldsanering natuurlijke personen 127 Samenvatting 131 Opgaven 133

8 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7

Bewijs en procesrecht 135 Grondslagen 136 Bewijsmiddelen 139 Absolute en relatieve bevoegdheid 141 Privaatrechtelijke rechtsmiddelen 142 Verschillen tussen dagvaardings- en verzoekschriftprocedure 143 Executie 145 Arbitrage 146 Samenvatting 147 Opgaven 149

9 9.1 9.2 9.3 9.4

Bestuursrecht 151 De Algemene wet bestuursrecht 152 De beschikking 153 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 153 Bestuursrechtelijke rechhtsmiddelen 155 Samenvatting 156 Opgaven 157

10 10.1 10.2 10.3 10.4

Europees recht 159 Historie en doelstellingen 160 Het EG-verdrag 161 Mededinging 164 Europese aanbesteding 168 Samenvatting 169 Opgaven 170

Deel 2 Sociaal recht 172 11 11.1 11.2 11.3 11.4

Arbeidsrecht 175 Arbeidsrecht in het algemeen 176 Overeenkomsten tot het verrichten van arbeid 177 Arbeidsovereenkomst nader beschouwd 182 Bedingen 186 Samenvatting 189 Opgaven 192

12 12.1 12.2

Rechten en plichten 193 Verplichtingen van de werkgever 194 Verplichtingen van de werknemer 202 Samenvatting 203 Opgaven 205

13 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.6 13.7 13.8 13.9 13.10 13.11

Einde van de arbeidsovereenkomst 207 Opzegverboden 208 Ontbinding van rechtswege 209 Ontbinding met wederzijds goedvinden 209 Eenzijdige beëindiging 212 Ontbinding door de kantonrechter 216 Eenzijdige opzegging 219 Afhandeling ontslagaanvraag 224 Einde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 226 Faillissement en surseance van betaling 228 Overgang van de onderneming 228 Gevolgen van het tussentijds begrotingsakkoord 2013 voor ontslagrecht en WW 229 Samenvatting 230 Opgaven 231

14 14.1 14.2 14.3 14.4 14.5 14.6

Regelingen rond de arbeidsovereenkomst 233 Voortgezette arbeidsovereenkomst 234 Collectieve arbeidsovereenkomst 235 Soorten cao’s 236 Wet melding collectief ontslag 239 Afvloeiingsregeling 240 Flexibele arbeidsverhoudingen 241 Samenvatting 248 Opgaven 251

15 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6

Sociale zekerheid 253 Socialezekerheidswetgeving 254 Uitvoeringsregelingen en uitvoerende en toezichthoudende instanties 256 Verzekerden 260 Verklaring arbeidsrelatie 270 Bezwaar, beroep en klachten 273 Dagloon werknemersverzekeringen 277 Samenvatting 278 Opgaven 281

16 16.1 16.2 16.3 16.4 16.5

Arbeidsongeschiktheid 283 Ziektewet 284 Aanvang uitkering ingevolge de vangnetfunctie ZW 287 Samentelling arbeidsongeschiktheidsperioden 288 Maximale uitkeringsduur 288 Arbeidsongeschiktheid ten gevolge van zwangerschap en bevalling en overlijdensuitkering 289 Hoogte en uitbetaling van de ZW-uitkering 291 Weigering van de uitkering 291 Begeleiding zieke werknemers 291 Samenvatting 297 Opgaven 299

16.6 16.7 16.8

17 17.1 17.2 17.3 17.4 17.5 17.6 17.7 17.8 17.9 17.10 17.11 17.12 17.13 17.14

18 18.1 18.2 18.3 18.4 18.5 18.6 18.7 18.8

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 301 Kring van verzekerden voor de WIA 302 Aanvraag WIA en eigen risico 302 Doel van de WIA 303 Volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid en gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid 303 WIA-uitkeringsrechten 305 Inkomsten uit arbeid 317 Aanvulling op de WIA-uitkering 319 Vakantiebijslag 320 Einde recht op uitkering 320 Nawerking van de verzekering 321 Vrijwillige verzekering 321 Verplichtingen 321 Overlijdensuitkering 322 Re-integratievoorzieningen WGA 322 Samenvatting 323 Opgaven 324 Werkloosheidswet 325 Doel van de Werkloosheidswet 326 Begripsbepaling 326 Voorwaarden voor het ontstaan van recht op basisuitkering of verlenging daarvan 327 Uitsluitingsgronden en weigeringsgronden 330 Hoogte WW-uitkering 332 Vrijwillige verzekering voor de WW 334 Betalingsonmacht en faillissement 334 Overlijdensuitkering 335 Samenvatting 336 Opgaven 338

19 19.1 19.2 19.3

Enkele van belang zijnde wetten en regelingen 339 Wet arbeid en zorg 340 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 348 Re-integratieregelingen 349 Samenvatting 355 Opgaven 357

20 20.1 20.2 20.3

Wet op de ondernemingsraden 359 Medezeggenschapsvormen 360 Rechten van de ondernemingsraad 361 Bevoegdheden, faciliteiten en verplichtingen van de ondernemingsraad 364 Samenvatting 366 Opgaven 367 Voorbeeldexamen SPD Recht 368 Bijlage 1 Premies 2012 376 Bijlage 2 Gevolgen tussentijds begrotingsakkoord 2013 377 Register 381 Lijst van afkortingen 386

Ondernemingsrecht

1

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Bedrijf en onderneming 15 Vennootschap onder firma 43 Rechtspersonen 55 Nv en bv (oprichting en vermogen) 69 Nv en bv (organisatie en structuur) 87 Intellectuele eigendom 101 Faillissement en surseance van betaling 111 Bewijs en procesrecht 135 Bestuursrecht 151 Europees recht 159

Dit deel ondernemingsrecht belicht ondernemingsrecht in de ruime zin van het woord. Natuurlijk wordt er ingegaan op het oprichten van een onderneming (vof en nv/bv), haar organen en vertegenwoordigende personen. Maar ook vindt u in dit deel een beschrijving en analyse van allerlei soorten beslissingen die in het kader van een onderneming moeten worden genomen: het aanvragen van een vergunning, aanbestedingsregels, uitgeven van aandelen, het opstellen van de jaarrekening en de beslissingen die moeten worden genomen bij de aanvraag en afwikkeling van een faillissement. Ook actuele onderwerpen als het intellectuele eigendom (merken- en octrooirecht), e-commerce (koop op afstand) en (Nederlands) internationaal privaatrecht vormen een belangrijk onderdeel van het te behandelen ondernemingsrecht. In de volgende hoofdstukken komt het allemaal aan bod.

Bedrijf en onderneming

1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 1.10 1.11

Bedrijf, vrij beroep en onderneming Plicht tot het voeren van een administratie Plicht tot inschrijving in handelsregister Jaarrekening van ondernemingen Groepsmaatschappijen Controle op de jaarrekening Rechtspleging inzake jaarrekeningen Recht van enquête Algemene voorwaarden E-commerce Internationaal privaatrecht Samenvatting

Het bedrijfsrecht is een belangrijk aspect van het privaatrecht. Hoe belangrijk ‘bedrijf(suitoefening)’ is, blijkt als we weten dat het woord in het Burgelijk Wetboek (BW) honderdtien keer voorkomt. Meestal wordt ‘bedrijf’ gebruikt in combinatie met het woord ‘beroep’ en soms ook tezamen met ‘beroep’ en ‘onderneming’. Met ‘beroep’ wordt steeds de zelfstandige beroepsuitoefening bedoeld. Degenen die een vrij beroep uitoefenen of een bedrijf of een onderneming drijven, werden door de wetgever als een ‘klasse apart’ gezien, waarvoor speciale regels moesten gelden. Of juister: waarvoor bepaalde regels, die speciaal bedoeld zijn ter bescherming van particulieren, niet gelden. Zij kunnen, zo is de redenering van de wetgever, zich in het zakelijk verkeer zelf wel redden omdat zij nagenoeg altijd wel mensen in dienst hebben die als afgestudeerden van hogeschool of universiteit ten minste kennis gemaakt hebben met de basisbeginselen van het recht. In de oorspronkelijke opzet van de wetgever was het BW bestemd voor (de beschrijving van) de rechtsbetrekkingen tussen burgers en privaatrechtelijke organisaties en het Wetboek van Koophandel (WvK) bestemd voor handelslui. Dit onderscheid wordt tegenwoordig niet zo meer gevoeld en (de inhoud van) het WvK wordt gaandeweg opgenomen in het BW waarmee het zal komen te vervallen, evenals Boek 7A BW.

15

Het gaat in dit hoofdstuk dus niet over werknemers, maar over ‘zelfstandigen’, die hetzij een bedrijf uitoefenen, hetzij een vrij beroep uitoefenen. ‘Bedrijf’ en ‘(vrij) beroep’ worden doorgaans in één adem genoemd en er bestaat geen scherp onderscheid tussen. Bij een bedrijf gaat het vooral om het aan de man brengen van waren, bij een vrij beroep om het verlenen van diensten. ‘Onderneming’ is ruimer dan bedrijf: het ziet op een hiërarchisch gestructureerd verband met een taakverdeling tussen de diverse onderdelen.

■ ■ ■

1.1 Bedrijf, vrij beroep en onderneming

Van een bedrijfsuitoefening spreekt men als de betrokkene min of meer zelfstandig regelmatig en openlijk in zekere kwaliteit optreedt. Typerend is hierbij derhalve: 1 Regelmatig ‘handelen’: degene die slechts af en toe handel drijft, oefent géén bedrijf uit. 2 Openlijk ‘handelen’: een zelfstandige thuiswerker oefent evenmin een bedrijf uit. 3 Er is optreden in zekere kwaliteit nodig: als winkelier, fabrikant. Een ondergeschikte (arbeider) oefent geen bedrijf uit. 4 Het optreden geschiedt min of meer zelfstandig, niet in dienstverband. Een beroep is elke maatschappelijke werkkring. Een beroepsbeoefenaar heeft een vaste werkkring, hij verricht met zekere regelmaat tegen betaling bepaalde werkzaamheden.

■ Voorbeeld 1.1 Directeur Jansen, die als directeur een bedrijf leidt, oefent ook een beroep uit. Zijn ondergeschikte Pietersen oefent geen bedrijf uit. Maar ook hij die werkzaam is in een zogenoemd vrij beroep, dus zelfstandig, regelmatig en openlijk in zekere kwaliteit optreedt, behoeft nog geen bedrijf uit te oefenen. Men denke hierbij aan arts, advocaat of accountant.

Vrij beroep Onderneming

Wanneer een wetgever het heeft over ‘beroep’, dan bedoelt hij daarmee steeds vrij beroep of zelfstandig beroep (zie bijvoorbeeld art. 3:15i BW). ‘Onderneming’ is een ruimer begrip dan bedrijf. Doorgaans drijft een onderneming een of meer bedrijven. De term slaat oorspronkelijk in de eerste plaats op het commerciële risico dat een onderneming loopt. Ondernemen wil immers zeggen: iets ‘wagen’. Verder is kenmerkend dat het risico wordt aangegaan in het kader van een organisatie waarbinnen een taakverdeling heeft plaatsgevonden met betrekking tot de uitoefening van een of (meestal) meer bedrijven. Kenmerkend is hier derhalve het georganiseerd verband waarbinnen de werkzaamheden worden uitgeoefend. Anders gezegd: een onderneming drijft op administratie, organisatie en klandizie. Typerend voor een onderneming is, dat zij als georganiseerde eenheid naar buiten optreedt, doorgaans gestoken in een bepaald juridisch jasje: besloten of naamloze vennootschap, coöperatieve vereniging en dergelijke.

16 Deel 1 Ondernemingsrecht

■ ■ ■

Boekhoudplicht

1.2 Plicht tot het voeren van een administratie

Ieder natuurlijk persoon die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent, is boekhoudplichtig (art. 3:15i BW). Hij moet een gedegen administratie bijhouden. Vereisten: · Geadministreerd moet worden de vermogenstoestand van het bedrijf en verder al hetgeen zijn bedrijf of beroep betreft. · De administratie moet worden afgestemd op de specifieke eisen die zijn beroep of bedrijf stelt. · De boeken, bescheiden en andere gegevensdragers moeten zodanig worden opgeslagen, dat daaruit op elk moment zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gehaald (art. 52 lid 1 AWR). Dezelfde verplichting rust op het bestuur van rechtspersonen (art. 2:10 BW, art. 52 lid 2 sub a AWR). Voor de fiscus dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevens dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe moet de administratieplichtige de benodigde medewerking verlenen, waaronder ook valt het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en werking van de administratie (art. 52 lid 6 AWR). Jaarlijks, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, moeten de administratieplichtigen schriftelijk een balans en een staat van baten en lasten opmaken en die ondertekenen (art. 2:10 lid 2 BW). Het bestuur van een nv en bv moet jaarlijks binnen vijf maanden de jaarrekening opmaken, behoudens een verlenging van hooguit zes maanden wegens bijzondere omstandigheden door de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) (art. 2:101 BW en 210 BW). Boeken en bescheiden, balansen en ontvangen brieven moeten zeven jaar lang worden bewaard (art. 2:10 lid 3 BW, art. 52 lid 4 AWR). Voor de jaarrekening van de coöperatieve vereniging, de onderlinge waarborgmaatschappij en de nv en de bv gelden stringente voorschriften, zie paragraaf 1.4.

Balansplicht

Bewaarplicht

■ ■ ■

Kamers van Koophandel en Fabrieken

1.3 Plicht tot inschrijving in handelsregister

In beginsel moeten alle ondernemingen worden ingeschreven in het handelsregister (art. 5 jo 18 HRW). Het handelsregister wordt bijgehouden door de Kamers van Koophandel en Fabrieken. Zij hebben tot taak bevordering van de economische belangen van handel en nijverheid in hun gebied. De leden van de Kamers komen voor een deel uit de kring van de werkgevers, deels ook worden zij door werknemersorganisaties benoemd. De werkzaamheden van de Kamers zijn onder andere het in het leven roepen van instellingen ten dienste van handel en nijverheid, het maken van propaganda, het geven van voorlichting en het verstrekken van subsidies. Ook worden certificaten van oorsprong afgegeven, worden handtekeningen van zakenlui gelegaliseerd, statistische gegevens verzameld en informaties van en aan de overheid verstrekt.

1 Bedrijf en onderneming 17

Inschrijfplicht filialen en bijkantoren

Bewijskracht inschrijving

Degenen die met een onderneming te maken hebben, moeten zich op de hoogte kunnen stellen van de gegevens van die onderneming die voor hen van belang zijn, bijvoorbeeld: wie is tekenbevoegd? Vandaar dat – zoals gezegd – alle ondernemingen in het handelsregister moeten worden ingeschreven. De inschrijfplicht geldt ook voor filialen en bijkantoren. Daarvan is sprake als het daaraan verbonden personeel zelfstandig overeenkomsten sluit en andere handelingen verricht die karakteristiek zijn voor het bedrijf van de ondernemingen. Het is niet noodzakelijk dat alle ondernemingsactiviteiten in het filiaal of bijkantoor worden verricht. Vanwege zijn rol in het handelsverkeer, wordt het handelsregister wel de burgerlijke stand van het bedrijfsleven genoemd. Derden die met een onderneming zakendoen, mogen in het algemeen afgaan op opgaven aan het handelsregister gedaan. Degene die tot opgave van feiten die dienen te worden ingeschreven in het handelsregister verplicht is, kan zich tegen derden die deze feiten niet of onjuist opgetekend vonden in het handelsregister niet verweren door te zeggen dat een aan het handelsregister verstrekte opgave onjuist, onvolledig of achterhaald is (art. 25 HRW). HR 2 januari 1953, NJ 1953, 531 (Sanders/Visser)

Mevrouw Visser trad in 1942 uit het schildersbedrijf de vof Von Felbert. Zij zei dat weliswaar eens tegen een ambtenaar van het handelsregister, maar zij had verder geen moeite gedaan te controleren of er een doorhaling had plaatsgevonden. In 1950 werd zij door Sanders aangesproken tot betaling van een vordering ad ƒ450 (circa €200) voor aan de vennootschap geleverde goederen. Mevrouw Visser weigerde dit bedrag te betalen omdat zij niets meer met de vof had uit te staan. HR: Mevrouw Visser kan de onjuistheid van hetgeen zij – ingevolge haar opgaveplicht – had laten inschrijven, niet aan derden te goeder trouw tegenwerpen. (Het zou slechts anders zijn, wanneer buiten haar toedoen en buiten haar weten een onjuiste vermelding in het handelsregister zou zijn terechtgekomen. In het onderhavige geval was zij door eigen toedoen destijds als firmante geboekt en had het ook op haar weg gelegen zelf die inboeking weer ongedaan te maken.)

Het maakt voor de derdenbescherming geen verschil of de derde metterdaad het handelsregister heeft geraadpleegd. HR 3 februari 1984, NJ 1984, 386 (Damen/Geho)

Op 14 februari 1980 werd bij Geho telefonisch glaswerk besteld ten behoeve van café ’t Brouwertje en meegegeven aan twee personen, die zeiden namens het café het glaswerk te komen afhalen. Damen stond toentertijd in het handelsregister ingeschreven als eigenaar van het café, maar hij had het al in oktober 1979 verkocht, maar zich pas in augustus 1980 als eigenaar laten uitschrijven. Geho stuurde dan ook de nota ad ƒ1.750 (circa €800) naar Damen, die evenwel weigerde te betalen. Damen stelde namelijk, dat de Handelsregisterwet alleen bescherming zou bieden aan degene die, voordat hij een transactie afsluit, metterdaad het handelsregister heeft geraadpleegd en daardoor tot een onjuiste voorstelling van zaken is gekomen. Geho had evenwel pas naderhand het handelsregister geraadpleegd.


HR: De stelling van Damen is onjuist. Het zou in strijd zijn met de behoeften van een vlot lopend handelsverkeer, dat het register vóór het afsluiten van elke transactie zou moeten worden geraadpleegd. De inschrijvingsplichtigen kunnen aan derden de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving niet tegenwerpen (moeten dus de ingeschreven gegevens tegen zich laten gelden), ongeacht of die derden in vertrouwen op de inschrijving hebben gehandeld dan wel eerst later het handelsregister hebben geraadpleegd.

■ ■ ■

1.4 Jaarrekening van ondernemingen

De wettelijke regeling ter zake van de jaarrekening is onder andere van toepassing op (art. 2:360 BW): · de naamloze vennootschap; · de besloten vennootschap; · de coöperatieve vereniging; · de onderlinge waarborgmaatschappij; · banken; · sommige personenassociaties; · middelgrote tot grote verenigingen en stichtingen, die een of meer ondernemingen in stand houden, die verplicht zijn tot inschrijving in het handelsregister en een netto-omzet hebben van meer dan €8.800.000. Jaarrekening

Inzichtvereiste

Een jaarrekening omvat drie stukken, namelijk: 1 de balans 2 de winst-en-verliesrekening 3 de toelichting op beide. De jaarrekening moet volgens normen die in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar worden geacht (accounting standards), een verantwoord inzicht geven zodat een (geschoolde) beoordelaar zich een goed gefundeerd oordeel kan vormen omtrent het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon. De liquiditeit van een onderneming kan niet met behulp van een jaarrekening worden vastgesteld. Een balans is immers slechts een momentopname en de winst-en-verliesrekening slechts een overzicht van de baten en lasten over een verstreken periode. De solvabiliteit van een onderneming zal groter zijn naarmate het eigen vermogen gerelateerd aan het vreemd vermogen groter is. Deze verhouding kan uit de balans worden afgeleid. De waarden op de balans toegekend aan de materiële activa zijn evenwel gekoppeld aan de continuïteit van de onderneming. Die waarden verschillen doorgaans sterk van de opbrengst bij realisatie of liquidatie. Bij liquiditeit en solvabiliteit maakt de wet derhalve een voorbehoud; een behoorlijk inzicht daaromtrent behoeft slechts mogelijk te zijn ‘voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat’. Aan de hand van deze gegevens moet voor een outsider de financiële positie van de onderneming als geheel duidelijk zijn (art. 2:362 lid 1 BW).


‘De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.’

Wij gaan in het vervolg steeds uit van een boekjaar dat loopt van 1 januari tot 31 december. Een balans moet getrouw (true and fair), duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen weergeven en de samenstelling daarvan in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar. Een winst-en-verliesrekening behoort eveneens getrouw, duidelijk en stelselmatig een overzicht te geven van de baten en de lasten van de onderneming en de grootte van het resultaat. Samenvoeging, splitsing en rangschikking van de posten op de balans en de winst-en-verliesrekening mag het beeld van de onderneming niet vertroebelen (art. 2:363 BW). De voorgeschreven stelselmatigheid slaat zowel op de onderlinge samenhang tussen de afzonderlijke posten als op de rangschikking ervan en de waardering. Tevens wordt een zekere continuïteit vereist tussen de cijfers in de opeenvolgende jaarrekeningen. Het gebezigde rekeningenstelsel moet door de (boek)jaren heen bestendig worden gevolgd, hetgeen vergelijking van cijfers uit opeenvolgende jaarrekeningen mogelijk maakt. Ter zake van de waarderingsgrondslagen moet eveneens door de jaren heen een bestendige gedragslijn worden gevolgd. Slechts om steekhoudende redenen mag bij waardering van activa en passiva en de bepaling van het resultaat een andere grondslag worden gebruikt dan die welke in voorafgaande jaren werden gevolgd (art. 2:384 lid 6 BW). Een goede reden voor een verandering in waarderingsgrondslagen is, dat het daardoor geboden inzicht wordt verbeterd. In de toelichting moet worden uiteengezet waarom tot stelselwijziging is overgegaan en inzicht worden gegeven in de gevolgen voor vermogen en resultaat. De waardering van activa en passiva alsook de bepaling van het resultaat dienen gegrond te zijn op in het maatschappelijke verkeer aanvaarde normen. De wet vermeldt expliciet dat als grondslag voor de waardering van de activa en passiva en resultaatsbepaling in aanmerking komen de verkrijgings- of vervaardigingsprijs en, voor de materiële en financiële vaste activa en de voorraden, tevens de actuele waarde. Voor deze categorieën activa wordt dus de zogenaamde vervangingswaarde uitdrukkelijk als norm voor de waardering goedgekeurd (art. 2:384 lid 1 BW). De vervangingswaarde is het bedrag dat nodig is om goederen te vervangen door andere met een in economisch opzicht gelijke betekenis voor de onderneming. Deze waarderingsgrondslag is te prefereren in geval van continuïteit van de bedrijvigheid voor onbepaalde tijd. Bij de toepassing van de grondslagen moet de nodige voorzichtigheid worden betracht. Winsten mogen slechts worden genomen voor zover zij op de balansdatum zijn verwezenlijkt.


Aanvulling soms noodzakelijk

Leidraad bij het vaststellen en goedkeuren van een jaarrekening moet zijn hetgeen op het moment van de balansdatum omtrent de financiële toestand van de onderneming bekend is. Blijkt achteraf de jaarrekening in ernstige mate tekort te schieten, dan maakt het bestuur dit onverwijld bekend aan de leden of de aandeelhouders en wordt onder bijvoeging van een accountantsverklaring een mededeling daarover op het handelsregister gedeponeerd (art. 2:362 lid 6 BW). Bovengenoemde uitgangspunten zijn bij AMvB van 14 juni 2005 uitgewerkt in een aantal modelschema’s voor de inrichting van balans en winst-en-verliesrekening (Besluit Actuele Waarde).

Toelichting

Als belangrijke verplichte onderdelen van de toelichting kunnen nog genoemd worden: · een overzicht van het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar, uitgesplitst per post (art. 2:378 BW); · een opgave van het aantal werknemers dat gemiddeld bij de rechtspersoon en de dochtermaatschappijen in dienst is geweest, gesplitst naar de organisatie van het bedrijf (art. 2:382 BW); · een overzicht van de bezoldiging van alle bestuurders en commissarissen van de onderneming gezamenlijk en de aan deze personen verstrekte leningen; deze laatste verplichting is niet van toepassing bij kleine ondernemingen (art. 2:383 BW).

Jaarverslag

Behalve een jaarrekening moet door het bestuur ook een jaarverslag opgemaakt worden. Het dient een getrouw beeld te geven van de toestand van de onderneming per balansdatum en moet een overzicht bevatten omtrent de gang van zaken gedurende het boekjaar van de rechtspersoon (art. 2:391 BW).

■ Voorbeeld 1.2 Een vordering op de belangrijkste schuldenaar werd door de directie van een nv in de balans op haar nominale waarde gewaardeerd. Na de vaststelling ervan door de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:101 lid 3 BW) en openbaarmaking (art. 2:394 BW) blijkt dat die schuldenaar insolvent is. Hij zal dat ook wel op de balansdatum zijn geweest. Deze insolvabiliteit werpt een geheel ander licht op de financiële toestand van de nv op de balansdatum. Dit gegeven moet worden openbaar gemaakt zowel door depot op het handelsregister (voorzien van een accountantsverklaring) als door berichtgeving aan de aandeelhouders.

Overige gegevens

In het jaarverslag moet niet alleen worden teruggezien op het in het afgelopen boekjaar gevoerde beleid en de resultaten daarvan, maar het jaarverslag dient ook informatie te bevatten over belangrijke gebeurtenissen die na het einde van het boekjaar zijn voorgevallen. Prognoses omtrent toekomstige omzet, winst, investeringen en personeelsbezetting horen erin voor te komen. De regels omtrent het jaarverslag gelden voor alle rechtspersonen, groot of klein. Alleen de grote en middelgrote rechtspersonen moeten hun jaarverslag bij het handelsregister ter inzage leggen. Behalve jaarrekening en jaarverslag kent de wet ook nog de zogenaamde ‘overige gegevens’. Dit zijn gegevens die in geen van beide catego1 Bedrijf en onderneming 21

rieën thuishoren, en daarom apart vermeld dienen te worden. Tot de overige gegevens behoren onder meer: · de accountantsverklaring (art. 2:393 BW); · de statutaire winstbestemmingsregeling; · de feitelijke winstbestemming of het voorstel daartoe; · een overzicht van gebeurtenissen met belangrijke financiële gevolgen welke na het boekjaar hebben plaatsgevonden. Openbaarmaking van de jaargegevens Te deponeren stukken

Openbaarmaking van de jaargegevens houdt in het deponeren van een volledig exemplaar van de te publiceren stukken ten kantore van het handelsregister. Dat moet geschieden binnen acht dagen na de vaststelling of goedkeuring door de ava. Uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar moet de rechtspersoon de jaarrekening op de voorgeschreven wijze openbaar hebben gemaakt. De datum van vaststelling of goedkeuring moet op de stukken worden vermeld. Openbaar gemaakt moeten worden (art. 2:394 BW): 1 de opgemaakte jaarrekening, bestaande uit de balans, winst-en-verliesrekening met toelichting; 2 het jaarverslag; 3 de overige gegevens, waaronder vallen: – de accountantsverklaring; – de bestemming van het resultaat; – een opgave van de winstbewijzen en soortgelijke rechten; – een vermelding van gebeurtenissen na balansdatum; – jaarstukken van niet-geconsolideerde dochtermaatschappijen. Kleine en middelgrote rechtspersonen kunnen, zo zal nog blijken, met openbaarmaking van minder gegevens volstaan. Kleine, middelgrote en grote rechtspersonen

Twee-uit-drie-eis

De wettelijke regeling voor de jaarrekening is onverkort van toepassing op de grote ondernemingen. Voor kleine en middelgrote rechtspersonen geldt een beperkt aantal vrijstellingen. Ter bepaling van de grootte van een rechtspersoon geeft de wet een aantal drempelwaarden. Een rechtspersoon valt in een bepaalde categorie, indien hij op twee opeenvolgende balansdatums aan minimaal twee van de drie drempelwaarden heeft voldaan. Drempelwaarden gelden voor: a kleine rechtspersonen (art. 2:396 BW) b middelgrote rechtspersonen (art. 2:397 BW) c grote rechtspersonen. Ad a Kleine rechtspersonen (art. 2:396 BW) Een rechtspersoon is klein, wanneer aan twee van drie voorwaarden wordt voldaan: 1 waarde van de activa (de bezittingen) volgens de balans niet meer dan €4,4 mln; 2 netto-omzet niet meer dan €8,8 mln; 3 gemiddeld minder dan vijftig werknemers.


Beknopte balans

Brutobedrijfsresultaat Toelichting op de jaarrekening

Openbaarmaking balans

Een kleine rechtspersoon behoeft slechts een (beknopte) balans op het handelsregister ter inzage te leggen. In de winst-en-verliesrekening behoeft het netto-omzetcijfer niet afzonderlijk te worden vermeld; het mag met andere posten worden samengevoegd tot een algemene post: brutobedrijfsresultaat. Wel moet met behulp van verhoudingscijfers een indicatie worden gegeven in hoeverre de netto-omzet vergeleken met het voorafgaande jaar is toegenomen of gedaald. De toelichting op de jaarrekening mag eveneens minder uitvoerig zijn. De totalen van het inkomen, genoten door bestuurders en commissarissen (art. 2:383 lid 1 BW), behoeft niet te worden vermeld. Wel moet informatie worden verstrekt over de aan bestuurders en commissarissen verstrekte leningen en voorschotten (art. 2:383 lid 2 BW). Uitsplitsing van het netto-omzetcijfer naar bedrijfstak (art. 2:380 BW) mag eveneens achterwege blijven. Overeind blijft de verplichting tot vermelding in de toelichting van onder andere: · opgaven over het eigen vermogen (art. 2:378 BW); · gegevens over 20%-belangen en dochtermaatschappijen (art. 2:379 BW); · informatieverstrekking over belangrijke financiële verplichtingen die niet uit de balans vallen af te leiden (art. 2:381 BW); · het gemiddelde werknemersbestand gedurende het boekjaar (art. 2:382 BW). Kleine rechtspersonen behoeven slechts hun beknopte balans openbaar te maken en daarop een toelichting te geven. De winst-en-verliesrekening behoeven zij niet op het handelsregister te deponeren, dus evenmin de toelichting daarop (art. 2:396 lid 7 BW). Zij behoeven evenmin hun jaarverslag en de ‘overige gegevens’ (art. 2:392 BW) openbaar te maken. Een kleine rechtspersoon behoeft dus niet de bestemming van de winst aan te geven noch de namen te vermelden van personen die statutair bijzondere zeggenschapsrechten hebben. Voorvallen van na de balansdatum, die belangrijke consequenties voor de rechtspersoon hebben, behoeven evenmin te worden opgegeven. Accountantscontrole op de jaarrekening is niet wettelijk voorgeschreven. De regering is voornemens om de verplichting tot het opstellen van een jaarrekening – en dus ook de deponering ervan – voor kleine ondernemingen, met minder dan tien werknemers, een omzet van minder dan €1.000.000 en een balanstotaal van minder dan €500.000, af te schaffen. Ad b Middelgrote rechtspersonen (art. 2:397 BW) Een rechtspersoon is middelgroot, wanneer aan twee van de drie volgende voorwaarden wordt voldaan: 1 waarde van de activa volgens de balans niet meer dan €17,5 mln; 2 netto-omzet niet meer dan €35 mln; 3 gemiddeld minder dan 250 werknemers.

Onverkorte balans

Een middelgrote rechtspersoon geniet geen faciliteiten met betrekking tot de balans: hij moet een onverkorte balans opmaken en vaststellen. In de resultatenrekening van een middelgrote rechtspersoon geldt ten aanzien van de winst-en-verliesrekening dezelfde vereenvoudiging als voor de kleine rechtspersoon. Volstaan kan worden met het vermelden 1 Bedrijf en onderneming 23

Brutobedrijfsresultaat

van een post Brutobedrijfsresultaat. Ook hier moet omzetstijging of -daling ten opzichte van vorig jaar weer door middel van verhoudingscijfers worden getoond. Accountantsonderzoek is wel voorgeschreven. Ad c Grote rechtspersonen Tot de grote rechtspersonen behoren alle rechtspersonen die niet tot de kleine of middelgrote rechtspersonen gerekend kunnen worden.

■ ■ ■

Concern

1.5 Groepsmaatschappijen

Vele grote concerns zijn samengesteld uit allerlei kleinere, min of meer zelfstandige ondernemingen, die een eigen juridisch jasje hebben. Vaak zijn deze units rechtspersonen (naamloze of besloten vennootschappen), maar het kunnen ook heel goed vennootschappen onder firma zijn. Het inzicht in het reilen en zeilen van het concern als geheel zou vertroebeld worden, als die onderdelen in de jaarrekeningen als volkomen losstaande eenheden zouden worden behandeld en hun onderlinge verwevenheid daarin niet tot uitdrukking zou komen. Vandaar dat de Europese Gemeenschap in de Zevende Richtlijn de lidstaten heeft opgedragen bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening in te voeren. Consolidatie wordt in beginsel verplicht voor alle groepsmaatschappijen. De regeling betreft in hoofdzaak naamloze en besloten vennootschappen, maar er kunnen ook coöperatieve verenigingen en vennootschappen onder firma onder vallen. Wij beperken ons hier tot de rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen.

Groepsmaatschappij

Een groepsmaatschappij is niet hetzelfde als een dochtermaatschappij. Het criterium voor een groep is, dat zij: 1 een economische eenheid vormt, 2 waarin rechtspersonen en vennootschappen onder centrale leiding organisatorisch zijn verbonden (art. 2:24b BW).

Dochtermaatschappij

Bij een dochtermaatschappij nemen we een juridisch criterium: de moeder heeft een overheersende invloed op de gang van zaken bij de dochter. De Zevende Richtlijn brengt een nieuw criterium voor een dochtermaatschappij: het criterium is dat de ‘moeder’ hetzij alleen, hetzij tezamen met een dochter- of groepsmaatschappij voor eigen rekening meer dan de helft van het geplaatste kapitaal verschaft of doet verschaffen. Is een rechtspersoon volledig aansprakelijk vennoot van een vof of van een commanditaire vennootschap (cv), dan geldt die vennootschap ook als dochtermaatschappij.

Beheersmacht

Die zeggenschap kan bij een rechtspersoon bestaan uit (art. 2:24a BW): a het kunnen uitoefenen van meer dan de helft van de stemrechten op de algemene vergadering; of blijken uit: b de bevoegdheid (als aandeelhouder) tot het benoemen of ontslaan van de meerderheid van de bestuurders of commissarissen.


Bij een vennootschap onder firma blijkt de beheersmacht uit: a het kunnen uitoefenen van een beslissende zeggenschap b als vennoot in de leiding van die vennootschap. De vennoot behoeft geen beherend vennoot (meer) te zijn; zodra een rechtspersoon als commanditaire vennoot een beslissende stem in de leiding van de cv krijgt, wordt die cv een dochter van de rechtspersoon. De meerderheid van de aandelen in een naamloze of besloten vennootschap valt bijna altijd samen met de meerderheid van de stemrechten; het kan echter voorkomen dat op grond van een samenwerkingsregeling een aandeelhouder die geen meerderheidspakket heeft, toch de directie mag benoemen. Een meerderheid van de stemrechten kan bijvoorbeeld ontstaan door het sluiten van stemovereenkomsten. Deze overeenkomsten zijn doorgaans een onderdeel van een samenstel van regelingen, neergelegd in aandeelovereenkomsten. Zodra aan een van de genoemde criteria is voldaan, is er een moeder/dochterrelatie. Dat brengt mee, dat een dochter meer dan één moeder kan hebben: de ene rechtspersoon heeft de meerderheid van de aandelen, een ander kan (bijvoorbeeld dankzij prioriteitsaandelen) de directie benoemen en ontslaan en een derde kan de commissarissen aanstellen en wegsturen. In een dergelijke situatie behoeft ingevolge art. 2:406 BW slechts die moedermaatschappij de dochter in haar geconsolideerde jaarrekening te betrekken, die met deze dochter bovendien een groep vormt. Het behoren tot dezelfde groep (economische eenheid) geeft hier de doorslag. Dat ligt trouwens voor de hand, want het inzicht in de jaarrekening wordt niet gediend door consolidatie van de jaarrekeningen van ondernemingen die op volkomen verschillend terrein werkzaam zijn en daardoor geen economische eenheid vormen.

■ Voorbeeld 1.3 Men denke aan een bank die een meerderheidspakket (met stemrecht) in pand heeft van een vennootschap die slagerijen exploiteert. Een gecombineerde balans bank/slagerijen vertroebelt dan alleen maar het inzicht.

De machtspositie mag niet afhangen van toevallige aanwezigheid van aandeelhouders ter vergadering. Ook wanneer alle stemgerechtigden aanwezig zijn, moet de moeder een beslissende stem kunnen uitbrengen. Een geconsolideerde jaarrekening is gebaseerd op de fictie, dat alle tot het concern behorende ondernemingen één enkele onderneming vormen. Zo wordt op de winst-en-verliesrekening alleen de omzet aan derden verwerkt; interne leveringen tussen de ondernemingen onderling (intercompany profits) worden op de omzet in mindering gebracht. Verder worden onderlinge vorderingen en schulden uit de balansen geëlimineerd. De winstuitkeringen van dochterondernemingen aan de moedermaatschappij worden teruggeboekt en de post Deelnemingen op de balans van de moedermaatschappij wordt afgeboekt tegenover de desbetreffende vermogenscomponenten bij de deelnemingen.


‘1. Een geconsolideerde jaarrekening is de jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen.’ (art. 2:405 lid 1 BW)

Geconsolideerde jaarrekening

Het kernartikel van de nieuwe regeling is art. 406 leden 1 en 2 BW: ‘1. De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, stelt een geconsolideerde jaarrekening op, waarin opgenomen de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep, andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft. 2. Een rechtspersoon waarop lid 1 niet van toepassing is, maar die in zijn groep een of meer dochtermaatschappijen heeft of andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft, stelt een geconsolideerde jaarrekening op. Deze omvat de financiële gegevens van het groepsdeel, bestaande uit de rechtspersoon, zijn dochtermaatschappijen in de groep, andere groepsmaatschappijen die onder de rechtspersoon vallen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft.’ Consolidatieplicht

Vrijstelling consolidatieplicht

Houdstermaatschappij

Consolidatie is steeds verplicht voor dochtermaatschappijen die tevens groepsmaatschappijen zijn. Het inzichtsvereiste gedoogt niet dat een jaarrekening van een dochtermaatschappij die economisch volkomen losstaat van de moedermaatschappij, geconsolideerd wordt. Bestaat er tussen groepsmaatschappijen geen moeder/dochterverhouding, dan moet geconsolideerd worden als het inzicht dat in de groep gegeven moet worden, zulks vereist. Voor groepsmaatschappijen die op zichzelf en tezamen genomen van te verwaarlozen betekenis zijn, geldt de consolidatieplicht niet (art. 2:407 BW). Dit is een uitwerking van het zogenoemde materiality-beginsel: bij de verantwoording mogen bijkomstigheden die zonder belang zijn, weggelaten worden. In hetzelfde vlak ligt de vrijstelling van consolidatie voor het geval ook na consolidatie de onderneming ‘klein’ zou blijven, zoals bedoeld in art. 2:396 BW, terwijl tegen het achterwege laten van de consolidatie niet binnen zes maanden na de aanvang van het boekjaar door ten minste een tiende van de aandeelhouders bezwaar is gemaakt. Deze vrijstellingsmogelijkheid geldt niet voor banken. Ten slotte geldt de consolidatieplicht evenmin voor de balans van de moedermaatschappij/beheersmaatschappij, die slechts houdstermaatschappij is en geen eigen werkzaamheden verricht. Dan kunnen de eigen cijfers van die houdstermaatschappij beter buiten de geconsolideerde jaarrekening van de onder haar leiding staande groep gehouden worden. In de eigen balans van de houdstermaatschappij moet dan wel de deelneming in de groep op basis van de nettovermogenswaarde, zoals aangegeven in art. 2:389 BW, worden gewaardeerd. In de Memorie van Toelichting worden ter illustratie de moedermaatschappijen van de Koninklijke Shell-groep genoemd.


Werken verschillende rechtspersonen (waaronder soms ook publiekrechtelijke) samen om voor gezamenlijke rekening en risico een bepaald project tot stand te brengen, dan spreken we van een joint venture. De samenwerkingsvorm is ontstaan uit samenwerking tussen ondernemers in de industrielanden met die in ontwikkelingslanden. Daartoe werd dan een afzonderlijke rechtsfiguur (meestal een nv) opgericht, waarin de partners op fifty-fifty-basis deelnamen. Een ontwikkelingsland kon daardoor profiteren van de knowhow van het industrieland zonder de zeggenschap over de inbreng voledig kwijt te raken. Tegenwoordig worden joint ventures ook toegepast binnen de industrielanden zelf, bijvoorbeeld bij het door aannemers gezamenlijk ontwikkelen van een bouwproject. Ook komt voor dat op deze wijze de overheid (gemeente, rijk) deelneemt in zo’n bouwcombinatie. Er worden ook op andere terreinen steeds meer (onderling vaak nogal verschillende vormen van) joint ventures aangegaan.

Joint venture

Partiële consolidatie

■ ■ ■

Deskundigenonderzoek

De financiële gegevens van een dergelijke deelneming mogen in een geconsolideerde jaarrekening worden opgenomen naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang (art. 2:409 BW). Dit heet de techniek van de partiële of proportionele consolidatie in tegenstelling tot de integrale consolidatietechniek. Bij een proportionele consolidatie verschijnen op de balans van de deelnemende maatschappij (A) de activa en passiva van de maatschappij waarin wordt deelgenomen (B) slechts naar rato van het aandeel dat A in B heeft (bij een fifty-fifty-deelneming dus voor de helft). Daarbij mag uiteraard geen geweld gedaan worden aan het allesoverheersende vereiste dat de jaarrekening een zodanig inzicht moet geven, dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon die deelneemt in een joint venture, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent zijn solvabiliteit en liquiditeit (art. 2:405 lid 2 j° 362 lid 1 BW).

1.6 Controle op de jaarrekening

Door de algemene vergadering van aandeelhouders, of bij de coöperatieve vereniging en de onderlinge waarborgmaatschappij door de algemene ledenvergadering, wordt een deskundige (accountant) benoemd die de jaarrekening dient te onderzoeken op het verschaffen van een getrouw inzicht in de onderneming en op het voldaan zijn aan de eisen die de wet stelt aan de jaarrekening. Tevens bekijkt hij of het jaarverslag conform de wet is en verenigbaar met de jaarrekening (art. 2:393 BW). Tot de deskundigen behoren in de eerste plaats de leden van het NIVRA, het Nederlands Instituut van Register Accountants, terwijl nu ook de accountants-administratieconsulenten die aan bepaalde voorwaarden voldoen gerechtigd zijn de controle uit te voeren. Het resultaat van het onderzoek wordt gegeven in de vorm van een verklaring. Deze kan goedkeurend of afkeurend zijn. Slechts de kleine rechtspersonen zijn vrijgesteld van de verplichting de controle door het NIVRA te laten uitvoeren; de jaarrekeningen van alle andere rechtspersonen dienen door een accountant gecontroleerd te worden.


Op 1 maart 2002 is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in het leven geroepen (gevestigd aan de Vijzelgracht te Amsterdam). Ingevolge de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) houdt de AFM als zelfstandig bestuursorgaan toezicht op accountants die wettelijke taken uitvoeren, zoals het controleren van de jaarrekening. Dit toezicht wordt uitgeoefend door een preventieve controle, de eis om te beschikken over een vergunning – zonder welke geen wettelijke controles meer kunnen worden uitgevoerd – waarbij voorwaarden worden gesteld aan betrouwbaarheid en deskundigheid, en de mogelijkheid van repressieve toetsing, onder meer bestaande uit een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Deze boete kan oplopen tot €900.000 per overtreding (art. 55 Wta). De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt indien ter zake van de overtreding op grond waarvan de boete kan worden opgelegd, tegen de overtreder een strafvervolging is ingesteld. Een accountant is ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en de financiering van terrorisme (sedert 1 augustus 2008 is deze wet de opvolger van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties en de Wet identificatie bij dienstverlening) verplicht een ongebruikelijke transactie te melden bij de te Zoetermeer gevestigde Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL). De Wta dient onderscheiden te worden van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze op 1 januari 2007 in werking getreden wet stelt regels aan de financiële markten (banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen). Ook in deze wet fungeert de AFM als toezichthouder.

■ ■ ■

Actie voeren

Injunction

1.7 Rechtspleging inzake jaarrekeningen

Iedere belanghebbende die van oordeel is dat de jaarrekening of het jaarverslag van een onderneming niet beantwoordt aan hetgeen daaromtrent in de wet is bepaald, kan die onderneming dagvaarden en in rechte eisen dat zij haar jaarrekening of jaarverslag inricht overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen (art. 2:447 BW). Dezelfde bevoegdheid komt toe aan de advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam en de Stichting Autoriteit Financiële Markten. De actie moet binnen twee maanden na vaststelling en goedkeuring van de jaarrekening worden ingesteld. Betreft het stukken die op het handelsregister worden gedeponeerd, dan binnen twee maanden na dat depot. De Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam is bij uitsluiting bevoegd tot kennisneming van bovengenoemde vordering. De Ondernemingskamer bestaat uit drie raadsheren van het gerechtshof en twee deskundigen die niet tot de rechterlijke macht behoren. Een bevel van de Ondernemingskamer (een zogenoemde injunction) bevat nauwkeurige aanwijzingen die de bestuurders van de onderneming in acht moeten nemen. Niet-nakoming is een economisch delict (art. 1 sub 4° Wet op de economische delicten). Het bevel kan ook gelden voor toekomstige jaarrekeningen. Het bevel heeft ten aanzien van de jaarrekening in geschil de nietigheid van de vaststelling of goedkeuring ten gevolge. De werking van de nietigheid


kan echter door de Ondernemingskamer worden beperkt. De bestuurders krijgen opdracht een nieuwe jaarrekening op te stellen binnen een door de Ondernemingskamer te stellen termijn. Wegens wijziging van omstandigheden kan de Ondernemingskamer een bevel dat betrekking heeft op toekomstige jaarrekeningen intrekken.

■ ■ ■

Onderzoek naar gang van zaken

1.8 Recht van enquête

De Ondernemingskamer te Amsterdam kan enquêteurs benoemen, die een onderzoek moeten instellen naar de gang van zaken bij een vennootschap of coöperatie (art. 2:344 e.v. BW). Een verzoek daartoe kan bij een vennootschap aan die kamer worden gedaan door: 1 één of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen die alleen of tezamen een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of rechthebbenden zijn op een bedrag aan aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van €225.000, of zoveel minder als de statuten bepalen; 2 een vereniging van werknemers die in de onderneming werkzame personen onder haar leden telt en ten minste twee jaren volledige rechtsbevoegdheid bezit, mits zij krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van haar leden te behartigen en als zodanig in de bedrijfstak of onderneming werkzaam is; 3 degenen aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de vennootschap de bevoegdheid is toegekend. Binnenkort zal ook de rechtspersoon zelf het verzoek aan de Ondernemingskamer kunnen doen. Bij een coöperatie berust de bevoegdheid bij dezelfde categorieën, alleen zijn daar in plaats van aandeelhouders ten minste 300 leden vereist of zoveel leden als ten minste 10% van het ledental uitmaken of zoveel leden als tezamen bevoegd zijn tot minstens 10% van de stemmen op de algemene vergadering. Door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers zijn gerechtigd tot inzage van álle boeken en bescheiden van de vennootschap die zij nodig achten om hun taak naar behoren te vervullen. De bezittingen van de vennootschap moeten aan hen worden getoond. Dit geldt ook – na machtiging door de Ondernemingskamer – ten aanzien van boeken, bescheiden en bezittingen van nauw verbonden rechtspersonen (bijvoorbeeld de ‘moeder’ van een dochtermaatschappij). De onderzoekers mogen slechts dat bekendmaken wat hun opdracht met zich brengt. Weigert een ‘onderzochte’ mee te werken, dan heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer dwangmiddelen ter beschikking.

Ingrijpen Ondernemingskamer

Op grond van het verslag is de Ondernemingskamer bevoegd tot: a schorsing of vernietiging van een besluit van bestuurders, van commissarissen, van de vergadering van aandeelhouders of van enig ander orgaan van de vennootschap; b schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;


c tijdelijke aanstelling van een of meer nieuwe bestuurders of commissarissen; d tijdelijke afwijking van de door de Ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de akte van oprichting; e tijdelijke overdracht van aandelen; f ontbinding van de vennootschap. De Ondernemingskamer bepaalt zelf de duur van de door haar getroffen voorzieningen, zij kan deze duur verlengen en verkorten. Ook de gevolgen worden door haar geregeld. Besluiten van de vennootschap in strijd met de voorzieningen zijn nietig. Ontbinding van de vennootschap wordt niet uitgesproken wanneer dit in strijd zou zijn met: · het belang van aandeelhouders, · het belang van de werknemers, of · het algemeen belang. Het niet-nakomen van een bevel van de Ondernemingskamer is een economisch delict, gekwalificeerd als overtreding, die wordt berecht door de economische politierechter. Zijn uitspraak kan inhouden: het storten van een waarborgsom, bevel alsnog te verrichten hetgeen wederrechtelijk was nagelaten of onderbewindstelling van de onderneming.

■ ■ ■

Benamingen ‘algemene voorwaarden’

Bekendheid regels

Alertheid m.b.t. algemene voorwaarden

1.9 Algemene voorwaarden

Degenen die in de uitoefening van hun bedrijf of beroep regelmatig overeenkomsten van dezelfde soort sluiten, maken daarbij gebruik van algemene voorwaarden. Deze zijn bij een rechtbank of een KvK gedeponeerd. In de offertes van de gebruikers (zij die zich van algemene voorwaarden bedienen) wordt daar dan naar verwezen. Dat heeft ten gevolge dat die algemene voorwaarden deel gaan uitmaken van door de gebruiker ervan af te sluiten contracten. De rechtsbetrekkingen tussen partijen komen daardoor vast te liggen. ‘Algemene voorwaarden’ is een wettelijke term; in de praktijk worden allerlei benamingen gebruikt, zoals standaardvoorwaarden, verkoopcondities en leveringsvoorwaarden. Als hoofdregel geldt dat partijen bij een overeenkomst voor het sluiten ervan op de hoogte moeten zijn dat bepaalde regels op hun verbintenissen van toepassing zijn. Wordt voor het eerst op de orderbevestiging of op de factuur naar algemene voorwaarden verwezen, dan is de wederpartij daaraan in beginsel niet gebonden. Wat een acceptant niet kende toen hij accepteerde, heeft hij niet gewild. Aan de andere kant is het ook niet zo, dat de wederpartij alle bepalingen van de algemene voorwaarden moet hebben bestudeerd en daarmee moet hebben ingestemd. Is een afnemer ermee op de hoogte dat op af te sluiten contracten algemene voorwaarden van de leverancier van toepassing zijn, dan ligt het op zijn weg zich daaromtrent te informeren. Gaat hij niet na wat die algemene voorwaarden inhouden, dan loopt hij de kwade kans dat hij tegen zijn wil aan condities wordt gebonden. Essentieel is derhalve dat de wederpartij tijdens het sluiten van een overeenkomst van het bestaan van algemene voorwaarden op de hoogte moet zijn. Dan kan zij


achteraf niet de toepasselijkheid van algemene voorwaarden betwisten, omdat zij geen kennis genomen heeft van de inhoud. Zij is aan die inhoud gebonden, zelfs indien de gebruiker van algemene voorwaarden weet dat zijn tegenpartij niet de moeite heeft genomen die algemene voorwaarden te raadplegen (art. 6:232 BW): ‘Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende.’

Gebruikelijk is dat de gebruiker op zijn offertes naar de algemene voorwaarden verwijst en aan nieuwe relaties een exemplaar ervan toezendt. Hij moet zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid bieden om van zijn algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b BW): ‘Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar [...] indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.’

De veiligste weg is wel de wederpartij de voorwaarden ter hand te stellen en wel zo tijdig, dat zij voordat zij besluit in te stemmen met de overeenkomst, voldoende tijd krijgt om die voorwaarden te bestuderen. Volstaan kan evenwel ook worden met een verwijzing naar de plaats waar de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd (art. 6:234 lid 1 BW): ‘1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, […] of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.[…]’

Zijn de voorwaarden ergens gedeponeerd, dan moet de gebruiker, als zijn wederpartij daarom vraagt, zijn algemene voorwaarden gratis aan haar toezenden (art. 6:234 lid 2 BW). ‘2. […] Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.’

Veel transacties verlopen tegenwoordig via internet. Ook dan is er onder bepaalde voorwaarden voldaan aan het vereiste van de redelijke mogelijkheid van kennisneming, zie art. 6:234 lid 2 BW. Een gebruiker mag zijn wederpartij niet binden aan oneerlijke algemene voorwaarden. Hij heeft in zijn algemene voorwaarden geen vrij spel. De wederpartij wordt geacht ermee op de hoogte te zijn, maar dat houdt niet in dat hij alle bedingen in de algemene voorwaarden voor zoete koek moet slikken.


Onredelijk bezwarend

Is een beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend, dan kan zij, indien de gebruiker daarop een beroep doet, op die grond de nietigheid van dat beding inroepen. De gebruiker kan dan op een dergelijk vernietigd beding geen beroep doen (art. 6:233 sub a BW): ‘Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar (a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.’

Consumentenbescherming

Zwarte lijst Grijze lijst

Heeft een gebruiker die handelt ter uitoefening van een beroep of bedrijf, een particulier (consument) tegenover zich, dan wordt de laatste extra beschermd (art. 6:236 e.v. BW). Daarbij doet niet ter zake of de consument op de hoogte was van de algemene voorwaarden. Een negentiental bedingen in algemene voorwaarden wordt van rechtswege als onredelijk bezwarend aangemerkt, indien zij worden aangevoerd tegen een natuurlijk persoon, die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 6:236 BW). Deze negentien bedingen vormen de zwarte lijst. Zij zijn steeds vernietigbaar. Over vijftien andere bedingen oordeelt de wetgever iets milder. Zij worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (grijze lijst). Dat houdt in dat de gebruiker van de algemene voorwaarden mag proberen te weerleggen dat de bedingen in het desbetreffende geval de consument onredelijk hebben bezwaard (art. 6:237 BW).

■ Voorbeeld 1.4 Particulier P heeft een huis gekocht en wil bij hypotheekbank H geld lenen onder hypothecair verband. De bank heeft in haar algemene voorwaarden bedongen dat hypotheekgevers verplicht zijn het onderpand bij een erkende assuradeur tegen brand te verzekeren. De hypotheek wordt afgesloten, maar P weigert vervolgens op religieuze gronden het pand te verzekeren, waarbij hij zich beroept op het grijze beding van art. 6:237 sub j BW: ‘Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding [...] j. dat de wederpartij verplicht tot het sluiten van een overeenkomst met de gebruiker of met een derde, tenzij dit, mede gelet op het verband van die overeenkomst met de in dit artikel bedoelde overeenkomst, redelijkerwijze van de wederpartij kan worden gevergd.’ Gelet op het belang dat de hypotheekbank bij de brandverzekering heeft, kan zij in dit geval de stelling van P, dat het beding nietig is, gemakkelijk weerleggen.

De mogelijkheid is bepaald niet denkbeeldig dat bij schriftelijke onderhandelingen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. De verkoper verwijst bij zijn aanbod naar zijn algemene verkoopvoorwaarden en de koper naar zijn inkoopvoorwaarden. In een dergelijk geval is de verwijzing die het eerst werd gedaan van kracht. De tweede verwijzing komt slechts werking toe als de oudere verwijzing daarbij uitdrukkelijk van de hand werd gewezen (art. 6:225 lid 3 BW). 32 Deel 1 Ondernemingsrecht

■ ■ ■

1.10 E-commerce

E-commerce is een manier om handel te drijven die steeds belangrijker wordt. Via internet worden wereldwijd al voor vele miljarden euro’s aan transacties verricht. Voor de ontwikkeling van de elektronische handel is de vraag naar de toepasbaarheid van het traditionele contractenrecht van groot belang. In beginsel zijn rechtshandelingen en dus ook aanbod en aanvaarding vormvrij te verrichten (art. 3:37 lid 1 BW). Hieruit volgt dat ook een rechtsgeldige elektronische overeenkomst mogelijk is. Als een online koper op de site van uw website klikt op de knop ‘ja, ik bestel’, dan komt daarmee in principe een koopovereenkomst tot stand. Er zijn wel uitzonderingen op deze hoofdregel. Zo bepaalt de wet dat sommige contracten wél aan vormvereisten moeten voldoen. Dit betekent dat de overeenkomst op schrift dient te zijn gesteld in een akte, die door partijen is getekend. Dit is een onderhandse akte (art. 156 Rv). Soms ook stelt de wet als voorwaarde dat er een door een notaris verleden akte wordt opgesteld: art. 3:89 lid 1 BW. In art. 6:227a BW is echter bepaald dat als uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig tot stand komt, aan deze eis tevens is voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg is tot stand gekomen – hieraan stelt de wet wel enige voorwaarden, genoemd in art. 6:227a lid 1 sub a-d. Ook ten aanzien van algemene voorwaarden bevat de e-commerce richtlijn een regeling. Algemene voorwaarden moeten zodanig toegankelijk zijn dat ze kunnen worden bewaard en opnieuw kunnen worden weergegeven. Op grond van de e-commercerichtlijn moet, zoals opgemerkt, elektronisch contracteren in de hele Europese Unie mogelijk zijn. Waar het zetten van een handtekening onder een ‘papieren’ contract rechtsgevolgen heeft, heeft nu een elektronische handtekening dezelfde betekenis. Met het oog daarop is de Europese Richtlijn Elektronische Handtekeningen (99/93/EG) vastgesteld. Deze richtlijn is inmiddels ook geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving in art. 3:15a-15f BW en in art. 6:230 a-f BW. Voor Nederland brengt deze richtlijn niet veel nieuws aangezien wij een vrij bewijsstelsel kennen, waarbij het in de regel aan de rechter is het bewijs te waarderen (art. 152 lid 2 Rv).

Koop op Afstand

In 1997 is de Europese richtlijn betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten vastgesteld, de Richtlijn Koop op Afstand. Een ‘op afstand gesloten’ overeenkomst is een overeenkomst die tussen een leverancier en een consument wordt gesloten in het kader van een door de leverancier georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, waarbij uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand. Via het internet gesloten overeenkomsten vallen onder deze omschrijving. Deze Richtlijn is inmiddels geïmplementeerd, zie art. 7:46a-46j BW. Deze bevatten onder meer de bepaling dat de verkoper binnen dertig dagen na de bestelling de overeenkomst moet nakomen. Doet hij dat niet, dan is hij ‘in verzuim’, wat onder meer betekent dat de koper 1 Bedrijf en onderneming 33

de overeenkomst kan ontbinden zonder dat hij de verkoper in gebreke hoeft te stellen. Het belangrijkste onderdeel van de nieuwe bepalingen inzake koop op afstand vormt het herroepingsrecht van de consument. Gedurende zeven dagen na ontvangst van de gekochte zaak heeft de consumentkoper het recht de overeenkomst zonder opgave van redenen te ontbinden. Heeft de verkoper verzuimd om de koper alle vereiste informatie te verstrekken, dan heeft de consument zelfs een termijn van drie maanden om de overeenkomst te ontbinden. Deze bepalingen, die de consument beogen te beschermen, zijn van dwingend recht, zodat de consument – zelfs als hij contractueel van zijn rechten afstand heeft gedaan – hierop steeds een beroep kan doen. Het eveneens recent ingevoerde art. 6:227c BW, dat dwingendrechtelijk is voor contracten tussen consumenten en partijen die handelen in de uitoefening van bedrijf of beroep, verplicht de dienstverlener (de host van de website) om op zijn website controle mogelijk te maken van eventuele niet gewilde verklaringen (men klikt wel eens te haastig of op de verkeerde knop) en deze te kunnen herstellen. Dit sluit aan bij de informatieverplichtingen van de dienstverlener in art. 6:227b lid 1 sub c BW. Ingevolge art. 3:37 lid 3 BW komt een overeenkomst tot stand zodra de aanvaarding van een aanbod (op de website gedaan) is ontvangen (art. 6:217 lid 1 BW). Zolang er echter geen bevestiging (die zo spoedig mogelijk moet worden verzonden) van de aanvaarding is ontvangen kan de wederpartij de overeenkomst nog ontbinden. Aldus art. 6:227c lid 2 BW.

Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)

Wanneer een onderneming producten of diensten aanbiedt via internet en in dat kader klanten naar bijvoorbeeld hun naam, e-mailadres en creditcardnummer vraagt, dan is het verzamelen van deze gegevens verwerking van persoonsgegevens, waarop de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing is. Zo kan de klant zich verzetten tegen verwerking van zijn gegevens voor marketingdoeleinden. De internetaanbieder is verplicht om de klant op de hoogte te stellen van diens recht op verzet tegen verstrekking van diens gegevens aan derden. Wanneer een afnemer in een ander land niet betaalt voor geleverde goederen, is het vaak heel moeilijk om de vordering te innen. Op het territoir van de EU is sedert 21 oktober 2005 een verordening van kracht (zie hierover hoofdstuk 10). De verordening voert een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen in. Het exequatur (zie hierover hoofdstuk 8) is afgeschaft, en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die in een andere lidstaat zijn gegeven gebeuren voortaan automatisch, zonder intermediaire procedure of gronden tot weigering van de tenuitvoerlegging. Een beslissing inzake een niet-betwiste schuldvordering wordt door de lidstaat van oorsprong onder bepaalde duidelijk omschreven voorwaarden als Europese executoriale titel gewaarmerkt. Dit gebeurt door de afgifte van een standaardformulier. De gerechtelijke procedure in de lidstaat van oorsprong moet aan bepaalde vereisten voldoen, opdat de beslissing over een niet-betwiste


schuldvordering als Europese executoriale titel kan worden gewaarmerkt. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden aangepast aan de verordening, maar voor de gelding van de verordening is dat niet nodig. Een Europese verordening heeft immers rechtstreekse werking (art. 288 Verdrag betreffende de werking van de EU en zie verder hoofdstuk 10). De vraag is nu of de Nederlandse rechter bevoegd is over het geschil een uitspraak te doen, welke vervolgens in het andere EU-land ten uitvoer kan worden gelegd. Over die vraag gaat de volgende paragraaf.

■ ■ ■

1.11 Internationaal privaatrecht

Welk recht is van toepassing in ‘cyberspace’, nu het zo is dat jurisdictie, rechtsmacht, territoriaal is bepaald (titel 1 van Rv) en op het internet geen landsgrenzen bestaan? Wetgeving is ook – op een enkele uitzondering na – nationaal bepaald. Een belangrijk onderdeel van de internationale aspecten van e-commerce is welk recht op een online transactie van toepassing is. Daarbij doet zich het probleem voor dat het onderdeel van het recht dat die vraag beantwoordt, het internationaal privaatrecht (i.p.r.), ook nationaal recht is. Zo kan het i.p.r. van bijvoorbeeld Noorwegen voor hetzelfde feitencomplex een ander toepasselijk recht aanwijzen dan het i.p.r. van Nederland. Elk land heeft dan ook zijn eigen regels van i.p.r. en is in beginsel vrij het naar zijn eigen goeddunken in te richten. In zoverre is i.p.r. geen internationaal recht, maar nationaal recht. Het materiële i.p.r. is sedert 1 januari 2012 opgenomen in het tiende Boek van het Burgerlijk Wetboek, terwijl het formele i.p.r. deels te vinden is in de eerste afdeling van de eerste titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1-14 Rv.

Forumkeuze

In Europees verband zijn er verdragen tot stand gebracht over het recht dat van toepassing is op overeenkomsten. In het algemeen zal een rechter zijn lokale i.p.r. toepassen om de vraag te beantwoorden welk recht op de kwestie van toepassing is. Dat betekent dat eigenlijk eerst de vraag moet worden beantwoord welke rechter bevoegd is om over een geschil te oordelen. Is in de overeenkomst een rechtskeuze gemaakt, dan zal dikwijls ook een bevoegde rechter zijn aangewezen. Deze forumkeuze is veelal geldig, maar er zijn uitzonderingen, zoals bij overeenkomsten met consumenten. Is eenmaal de bevoegde rechter gevonden, dan zal die dus aan de hand van zijn i.p.r. bepalen welk recht van toepassing is. Vrijwel alle stelsels van i.p.r. accepteren een rechtskeuze, zodat het recht dat op een overeenkomst van toepassing is in beginsel door partijen kan worden gekozen. Het recht van het land van één der partijen kan echter bepalingen bevatten die de rechtskeuze doorbreken. In de regel kunnen consumenten ondanks een rechtskeuze een beroep doen op beschermende bepalingen uit hun nationale wetgeving (zie bijvoorbeeld art. 7:46j BW). Is van de rechter eenmaal een uitspraak verkregen, dan moet die uitspraak nog ten uitvoer kunnen worden gelegd. Dat is 1 Bedrijf en onderneming 35

eigenlijk alleen mogelijk als tussen het land waar het vonnis is gewezen en het land waar dat vonnis ten uitvoer moet worden gebracht een zogenoemd executieverdrag bestaat. De lidstaten van de EU hebben onderling een dergelijk verdrag, maar met landen buiten de EU bestaan dergelijke afspraken slechts in beperkte mate.

Rechtskeuze

Brussel I

Rome I

Ondernemers hebben in algemene zin en bij internationaal contracteren in het bijzonder behoefte aan voorspelbaarheid en rechtszekerheid. Teneinde juridische en economische risico’s van internationaal contracteren te kunnen inschatten, is het van belang dat partijen duidelijkheid hebben over vragen naar de rechtsmacht en het toepasselijk recht. De middelen bij uitstek om deze helderheid te scheppen zijn de forumen rechtskeuze. In de online context neemt het belang van partijautonomie toe, omdat partijen die hun markt online uitbreiden of ontwikkelen, kunnen worden geconfronteerd met potentiële wederpartijen uit vele landen. Door middel van een forumkeuze is het aantal fora (gerechten) waarvoor een partij kan worden geroepen, te beperken tot één. Hetzelfde geldt voor de vraag naar het toepasselijk recht; ook hier prevaleert de rechtskeuze. In het Alnati-arrest (HR 13 mei 1966) heeft de Hoge Raad bepaald dat in het internationaal contractenrecht een rechtskeuze door partijen is toegestaan mits de overeenkomst een internationaal karakter draagt. Door een rechtskeuze kunnen partijen het meest vertrouwde en tevens het meest geschikte recht van toepassing verklaren op de online overeenkomst. Zeker bij een betrekkelijk nieuw fenomeen als online transacties is het van belang dat partijen een specifiek op deze transacties toegesneden recht kunnen kiezen. Op zijn minst kunnen partijen zeker stellen dat een rechtsstelsel wordt gekozen waaronder online contracteren uitdrukkelijk wordt erkend. Binnen de EU is een aantal verdragen en verordeningen tot stand gebracht – waaronder de EEX-verordening 44/2001 (‘Brussel I’) inzake de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en Verordening 593/2008 (‘Rome I’), inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst –, die over het algemeen een betere voorspelling van de objectief bevoegde rechter of het objectief toepasselijke recht mogelijk maken. Hierdoor kunnen partijen het rechtsmacht- en conflictenrechtelijke risico beter schatten. Om het risico te beperken, blijven forumen rechtskeuze echter belangrijk. In het Piscator-arrest (HR 1 februari 1985) bepaalde de Hoge Raad al dat forumkeuze in het internationaal handelsverkeer in beginsel is toegestaan, ‘tenzij daarvoor geen redelijk belang aanwezig is’. Onder ‘Brussel I’ is de forumkeuze slechts gebonden aan een formele beperking, dat wil zeggen dat deze in beginsel schriftelijk dient te geschieden. Inmiddels kan het geschriftvereiste ook door middel van een elektronische mededeling geschieden en bestaat er een belangrijke versoepeling voor B2B-contracten, wanneer er sprake is van een gebruikelijke handelwijze of een in de internationale handel erkende gewoonte. ‘Rome I’ kent met betrekking tot de rechtskeuze geen formele beperkingen. De materiële geldigheid (van de rechtsgeldigheid van) van de rechtskeuze wordt in ‘Rome I’ bepaald aan de hand van het gekozen recht.


De drie hoofdvragen van het i.p.r.

De drie hoofdvragen van het i.p.r. zijn: 1 De bevoegdheid van de nationale rechter in internationaal verband: het internationale bevoegdheids- of jurisdictierecht. Dit deelgebied van het i.p.r. bevat regels met betrekking tot de vraag welke zaken met een internationaal karakter de nationale rechter mag berechten en welke niet. Het internationale bevoegdheids- of jurisdictierecht bakent aldus de internationale bevoegdheid, rechtsmacht, van de nationale rechter af. 2 De vraag naar het op internationale rechtsverhoudingen toe te passen recht: het conflictenrecht, ook wel verwijzingsrecht genaamd. Dit deelgebied geeft aan door welke rechtsregels rechtsverhoudingen met een internationaal karakter worden beheerst. Het geeft aan naar welke van de in een internationaal geval samenlopende, conflicterende, nationale rechtsregels de internationale rechtsverhouding beoordeeld en berecht dient te worden. 3 De erkenning en de tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen: het internationale erkennings- en executierecht, het recht inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Dit deelgebied van het i.p.r. bevat regels met betrekking tot de vraag onder welke voorwaarden en in welke omvang rechtskracht kan worden toegekend aan buitenlandse rechterlijke beslissingen en, in geval van veroordelende beslissingen, onder welke voorwaarden en op welke wijze die buitenlandse beslissingen ten uitvoer kunnen worden gelegd. Het internationale bevoegdheidsrecht en het internationale erkennings- en executierecht worden tezamen wel aangeduid als het formele i.p.r., het conflictenrecht als het materiële i.p.r. Traditioneel wordt het conflictenrecht of het verwijzingsrecht als het belangrijkste deelgebied van het i.p.r. beschouwd. Het conflictenrecht geeft aan welke materiële (nationale) rechtsregels toegepast dienen te worden op rechtsverhoudingen met een internationaal karakter. Het houdt zich bezig met de vraag naar het toepasselijke recht. Het conflictenrecht verwijst slechts naar het toepasselijke recht en bevat zelf geen (materiële) normen. De rechtsregels waaruit het conflictenrecht is opgebouwd noemt men conflictregels. Wanneer gesproken wordt over het materiële toepassingsgebied van een i.p.r.-verdrag, dan wordt gedoeld op de onderwerpen die het verdrag regelt. Wordt er gesproken over het formele toepassingsgebied, dan wordt gedoeld op het ruimtelijk toepassingsgebied, naar personele of territoriale criteria.

Conflictregel

De meerzijdige conflictregel, ook wel verwijzingsregel genoemd, is veruit de belangrijkste conflictregel. De meerzijdige conflictregel heeft betrekking op zowel het eigen als het vreemde recht en wijst de internationale rechtsverhouding toe aan een bepaald rechtsstelsel, ongeacht de herkomst van dat rechtsstelsel. Een voorbeeld is de bepaling van art. 3 van het Haags Verdrag inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg van 4 mei 1971, dat luidt: ‘De van toepas1 Bedrijf en onderneming 37

sing zijnde wet is de interne wet van de Staat op welks grondgebied het ongeval heeft plaatsgevonden.’ Zie ook art. 10:158 BW. Zowel eigen als vreemd recht komt op grond van deze conflictregel voor toepassing in aanmerking. Een onderscheid wordt niet gemaakt; eigen en vreemd recht zijn voor de werking van de meerzijdige conflictregel gelijkwaardig. Het Nederlandse conflictenrecht is grotendeels opgebouwd uit meerzijdige conflictregels. De aanknopingsfactor – de norm van de verwijzing – vormt de spil van de meerzijdige conflictregel. Hij legt de verbinding tussen de concrete internationale rechtsverhouding en het daarop toe te passen rechtsstelsel. De aanknopingsfactor kan verschillende gedaanten aannemen. Doorgaans bestaat hij uit een bepaald, min of meer feitelijk-geografisch aspect aan de internationale rechtsverhouding, zoals de plaats waar de rechtshandeling of het rechtsfeit heeft plaatsgevonden, de plaats van ligging van de goederen waarop de rechtsverhouding betrekking heeft, de nationaliteit of woonplaats van de betrokken personen, de plaats waar de gevolgen intreden enz. Bestaat de aanknopingsfactor uit zo’n feitelijk-geografisch gegeven dan spreekt men van een objectieve aanknopingsfactor en noemt de conflictregel met zo’n aanknopingsfactor een objectieve conflictregel. De aanknopingsfactor in geval van een consumentenkoop is de beschermingsregel; de keuze van de aanknopingsfactor wordt dan bepaald door de beschermende strekking van de regels van het objectieve (nationale) recht. Zie bijvoorbeeld art. 6 Rome I. Tegenover de objectieve aanknopingsfactor staat de subjectieve aanknopingsfactor. Hiervan wordt gesproken wanneer de aanwijzing van het toepasselijke recht geheel of gedeeltelijk aan de direct bij de internationale rechtsverhouding betrokkenen wordt overgelaten. Een voorbeeld vormt de conflictregel inzake internationale overeenkomsten. Volgens deze conflictregel zijn de contractspartijen bevoegd zelf het op hun overeenkomst toepasselijke rechtsstelsel aan te wijzen. Aan de hand van de aanknopingsfactor wordt het toepasselijke (nationale) recht aangewezen. Dit (mogelijk vreemde) recht – al weet de rechter het gewoonlijk zo te construeren dat hij bij zijn eigen, vertrouwde recht uitkomt, de lex fori – dient de rechter ambtshalve toe te passen (art. 25 Rv). NB over een verkeerde toepassing van het vreemde recht kan geen cassatieberoep worden ingesteld, art. 79 lid 1 sub b Wet RO. De keuze die de objectieve verwijzingsregel tussen de verschillende bij de internationale rechtsverhouding betrokken rechtsstelsels maakt, wordt bepaald door het criterium van de nauwste betrokkenheid. Het rechtsstelsel van de staat waar het verkeersongeval heeft plaatsgevonden, wordt geacht in het normaal-typische geval het nauwst bij de rechtsverhouding die daaruit voortvloeit betrokken te zijn. Door de mogelijkheid die geboden wordt door i.p.r.-verdragen inzake internationale handel tot het uitbrengen van een rechtskeuze, hoeft men zich in het algemeen niet te verdiepen in vraagstukken met betrekking tot ‘nauwste verbondenheid’, maar dan dient men het natuurlijk wel eens te worden over het toepasselijke recht. Bij het ontbreken van (overeenstemming over) een rechtskeuze zal de objectieve verwijzingsregel het recht aanwijzen waarmee de zaak het nauwst is verbonden en dat is het recht van de staat waar de ‘karakteristieke prestatie’ wordt geleverd. In geval van een koopovereenkomst is de karakteristieke prestatie niet de betaling van de geldsom, maar de zaak (het product), of de dienst. De 38 Deel 1 Ondernemingsrecht

karakteristieke prestant is de aanbieder (via zijn website). Waar de server/provider zijn gegevens aanbiedt, is dan beslissend voor de vraag welk recht van toepassing is. De materiële conflictregel regelt de internationale rechtsverhouding rechtstreeks. Van een verwijzing is geen sprake. Door middel van verdragen zijn verschillende terreinen van het privaatrecht internationaal geünificeerd. Vooral op het gebied van het handelsrecht is belangrijke internationale unificatie tot stand gebracht. Zo is bijvoorbeeld op 1 januari 1992 het Verdrag van Wenen inzake de internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken voor Nederland in werking getreden. Strikt genomen behoort het Weens Koopverdrag niet tot het i.p.r., omdat het geen verwijzing naar een bepaald rechtsstelsel bevat. In de verdragsstaten dienen de regels van het Weens Koopverdrag te worden toegepast in geval van internationale handelskoop van roerende zaken. Het staat partijen echter vrij de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uit te sluiten (art. 6). Veel van de hier besproken kwesties inzake grensoverschrijdend (rechts)verkeer zijn nu uitgewerkt in het op 1 januari 2012 in werking getreden Boek 10 BW. Alle hierboven aangehaalde verdragen zijn opgenomen in de Wettenbundel Hoger onderwijs. Is er nu sprake van ‘cyberspace’? Neen. Internet is geen transactieplaats, maar een transactiemiddel. Technologische hulpmiddelen als internet hebben, zoals we hebben kunnen constateren, geen relevantie bij de aanknoping van personen of hun handelingen aan een locatie.

■ ■ ■

Samenvatting

Natuurlijke personen en rechtspersonen die een bedrijf of vrij beroep uitoefenen, moeten een – zeven jaar te bewaren – administratie voeren, waaruit een getrouw beeld oprijst van de vermogenstoestand. Ondernemingen moeten in het (openbare) handelsregister worden ingeschreven. Tegenover derden kan een ondernemer zich niet beroepen op de onjuistheid of de onvolledigheid van de feiten die hij heeft laten inschrijven. Niet van belang is of die derde inderdaad het register heeft geraadpleegd. Een jaarrekening bestaat uit de balans en de winst-en-verliesrekening met de toelichting. Met betrekking tot de openbaarmaking van de jaarrekening genieten kleine en in mindere mate ook middelgrote rechtspersonen enkele vrijstellingen. Een jaarrekening moet inzicht geven in het vermogen en het jaarresultaat van een rechtspersoon en, voor zover mogelijk, in zijn solvabiliteit en liquiditeit. Balans en winst-en-verliesrekeningen moeten een getrouw, duidelijk en stelselmatig beeld geven. Continuïteit is vereist voor de waarderingsgrondslagen: overgang op een ander stelsel moet in de toelichting op de jaarrekening deugdelijk worden gemotiveerd. Het gevoerde en te voeren beleid moet worden uiteengezet in het jaarverslag; alleen kleine rechtspersonen behoeven dat niet openbaar te maken.


Vormen rechtspersonen een economische eenheid onder een centrale leiding, dan is er doorgaans sprake van een groepsmaatschappij. Er is een moeder/dochterverhouding als de moedermaatschappij zeggenschap heeft over haar dochter. Een moedermaatschappij die aan het hoofd staat van een concern(groep) moet in de toelichting van haar jaarrekening de gehele groep consolideren. Bij joint ventures, waarin verschillende rechtspersonen samenwerken, is evenredige consolidatie (naar rato van het gehouden belang) toegestaan. Het inzichtvereiste moet daarbij wel worden nagekomen. Acht dagen nadat de jaarrekening deifinitief geworden is, moet zij op het handelsregister ter inzage worden gelegd, vergezeld van een jaarverslag en een accountantsverklaring. Iedere belanghebbende kan een rechtspersoon dagvaarden voor de Ondernemingskamer omdat een jaarrekening of een jaarverslag niet aan de wettelijke eisen voldoet. De Ondernemingskamer kan een rechtspersoon in een injunction aanwijzingen ter zake van de jaarstukken geven. Dezelfde Ondernemingskamer kan ook enquêteurs benoemen om de gang van zaken bij een rechtspersoon te onderzoeken. Bij wanbeleid kan de Ondernemingskamer daartegen voorzieningen treffen. Algemene voorwaarden bevatten bedingen, bedoeld om deel te gaan uitmaken van de contracten die de gebruiker ervan met zijn relaties sluit. Zij moeten bij een rechtbank of een Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. Een gebruiker kan zich op de bedingen daaruit beroepen, indien zijn wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van het bestaan ervan. De gebruiker moet hij desgevraagd kosteloos een exemplaar van zijn algemene voorwaarden verstrekken. Een voor de wederpartij onredelijk bezwarend beding is vernietigbaar. Ter bescherming van de consument zijn een zwarte en een grijze lijst van bedingen opgesteld. De bedingen van de zwarte lijst zijn jegens consumenten zonder meer onverbindend; bij de grijze lijst mag de gebruiker aannemelijk maken dat in het onderhavige geval een beroep op het beding niet onredelijk was. Doen twee ondernemers schriftelijk zaken met elkaar, beiden onder hun eigen algemene voorwaarden, dan gaan de voorwaarden van degene die er het eerst mee op de proppen komt voor. Zijn wederpartij kan dat voorkomen door expliciet de algemene voorwaarden van de ander van de hand te wijzen. Steeds belangrijker wordt de handel met gebruikmaking van telecommunicatie op afstand (voornamelijk via internet). De wetgever is na lang talmen gevolgd en heeft regelgeving ontworpen om transacties via internet te faciliteren en ook op in dit domein zo veel mogelijk rechtszekerheid te scheppen. Met telecommunicatiemiddelen ruim voorhanden zal er steeds vaker sprake zijn van grensoverschrijdend handelsverkeer. Het (Nederlands) i.p.r. probeert oplossingen aan te reiken voor de vraag welke rechter bevoegd is en welk (nationaal) recht van toepassing is op een internationale casus en ook voor de vraag of vonnissen door buitenlandse rechters gewezen in Nederland executabel zijn en of door Nederlandse rechters gewezen vonnissen in het buitenland ten uitvoer te leggen zijn.


Opgaven

1.1

Korthals doet een zaak met De Keizer vof, zonder evenwel het handelsregister te raadplegen. Hoewel De Keizer al geruime tijd geleden geen firmant meer is, waarvan Korthals niet op de hoogte is, staat hij nog steeds in het handelsregister vermeld als vennoot, zonder enige verdere bepaling. Wanneer De Keizer tot betaling wordt aangesproken, weigert hij te betalen. Wat is rechtens?

1.2

Wat wordt verstaan onder een ‘dochtermaatschappij’ en welke gevolgen heeft het hebben van een dochtermaatschappij voor de jaarrekening van het moederbedrijf als die dochter tevens behoort tot dezelfde groep van ondernemingen?

1.3

Office Center bv, leverancier van kantoorbenodigdheden, hanteert algemene voorwaarden in de (koop)contracten met zijn afnemers. Eén van de afnemers, Gebroeders Winter vof, hanteert eveneens algemene voorwaarden. Welke algemene voorwaarden zijn van toepassing wanneer deze in conflict komen met elkaar? a De algemene voorwaarden van Office Center bv omdat de algemene voorwaarden van de aanbieder prevaleren boven die van degene die het aanbod aanvaardt. b De algemene voorwaarden van Gebroeders Winter vof omdat de algemene voorwaarden van de afnemer prevaleren boven die van de leverancier. c De algemene voorwaarden van Office Center bv, tenzij Gebroeders Winter vof de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Office Center bv uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. d In een dergelijk geval komt aan geen van beiden algemene voorwaarden werking toe en zullen partijen de inhoud van hun contract in onderling overleg moeten bepalen.

1.4

Zijn de algemene voorwaarden van de aanbieder, wanneer u een online transactie verricht, ook van kracht als deze slechts langs elektronische weg zijn te raadplegen?

1.5

Wat wordt in het internationale privaatrecht verstaan onder ‘conflictregel’ ?

41

Ondernemingsrecht en Sociaal Recht

Recommend Documents