SOCIAAL RECHT AAK

6086   Katern 108

de Duitse telecomautoriteit. Het Gerecht is met de Commissie van oordeel dat de aanwezigheid van sectorspecifieke regelgeving niet in de weg staat aan de toepassing van het Europese mededingingsrecht. Voor een uitvoerige bespreking van dit arrest wordt verwezen naar het artikel van Mahler. HvJEG 10 juli 2008, zaak C-413/06P (Bertelsmann en Sony/Impala) Het Hof heeft het beroep van Bertelsmann en Sony tegen het arrest van het Gerecht, waarin de beschikking van de Commissie tot goedkeuring van de voorgenomen joint venture tussen de muziekdivisies van Bertelsmann en Sony werd vernietigd, gegrond verklaard. De Commissie had in eerste instantie Punten van Bezwaar uitgebracht, omdat zij bevreesd was voor het ontstaan van een collectieve economische machtspositie tussen alle grote platenmaatschappijen (Sony/BMG, Universal, EMI en Warner). Vervolgens keurde de Commissie de joint venture onverwachts goed, omdat volgens de Commissie toch niet was voldaan aan de voorwaarden voor een collectieve machtspositie. Tegen deze beslissing van de Commissie is destijds door Impala, een vereniging van onafhankelijke muziekproducenten, beroep ingesteld. Het Gerecht verklaarde het beroep van Impala vervolgens gegrond omdat de Commissie (onder andere) onvoldoende zou hebben gemotiveerd dat sprake was van een gebrek aan transparantie in de markt. Een transparante markt is één van de voorwaarden voor een collectieve machtspositie. Tegen dit arrest van het Gerecht hebben Bertelsmann en Sony vervolgens hoger beroep ingesteld. Het Hof is van oordeel dat het Gerecht de bevindingen van de Commissie over het gebrek aan transparantie nauwkeuriger en in onderlinge samenhang met de overige voorwaarden voor een collectieve machtspositie had moeten onderzoeken. Daarnaast overweegt het Hof dat het Gerecht in haar beoordeling te veel gewicht heeft toegekend aan de Punten van Bezwaar van de Commissie. De Punten van Bezwaar houden volgens het Hof geen definitief

sociaal-economisch recht

oordeel van de Commissie in. Daarbij geeft het Hof aan dat de Commissie geen verplichting heeft eventuele verschillen tussen de Punten van Bezwaar en haar uiteindelijke besluit te verklaren. Voorts is belangrijk dat het Hof voor het eerst expliciet aangeeft dat voor de Commissie de bewijslast voor zowel goedkeuring als het verbieden van een concentratie hetzelfde is. GvEA 8 juli 2008, zaak T-99/04 (AC Treuhand/Commissie) Het Gerecht heeft bevestigd dat ondernemingen die kartelafspraken ondersteunen daarvoor kunnen worden beboet. Aanleiding is de boete die de Commissie wegens verboden kartelvorming had opgelegd aan drie producenten van organische peroxide. De Commissie had daarbij tevens een (symbolische) boete opgelegd aan een consultant wegens ondersteuning van het kartel. De consultant had onder meer belastende documenten bewaard en bijeenkomsten voor de karteldeelnemers georganiseerd. Het Gerecht is evenals de Commissie van oordeel dat de consultant aldus een actieve bijdrage aan de tenuitvoerlegging van het kartel heeft geleverd. Het beroep van de consultant wordt dan ook afgewezen. De NMa heeft naar aanleiding van dit arrest bekendgemaakt dat ook kartelondersteuners voor boete-immuniteit of verlaging van de boete in aanmerking komen indien zij vrijwillig hun betrokkenheid bij een kartel aan de NMa melden.

Literatuur – P.P.J. van Ginneken, ‘Het sectoronderzoek van de Europese Commissie in de geneesmiddelensector’, M&M 2008, nr. 3, p. 65-70; – S.J. Beeston en S.J. Sterk, ‘Coats/ Commissie: wie moet wat bewijzen en hoe?’, NTER 2008, nr. 6, p. 149-152; – W.J. Brants, ‘Vergaande toerekening van kartelinbreuk aan moedermaatschappijen’, NTER 2008, nr. 6, p. 153-158; – R. Meijer, ‘Het witboek schadevergoedingsacties wegens schending

van de communautaire mededingingsregels bezien vanuit Nederlands recht’, MvV 2008, nr. 6, 133-137; – J. van Sinderen en R. Kemp, ‘Strategic Interactions in Competition Policy: Dutch Experiences’, ECLR 2008, vol. 29 issue 5, p. 298-309; – R. Mahler, ‘De zaak Deutsche Telekom: sectorregulering versus mededingingsrecht’, AM 2008, nr. 6, p. 149-152. * Op het terrein van het Europees mededingingsrecht worden in de rubriek Europees recht van Katern ook belangrijke uitspraken en regelgeving opgenomen.

SOCIAAL RECHT  AAK20086086

Mr.drs. J. Heinsius

Het zal de lezer van de onderhavige kronieken niet zijn ontgaan, dat het vorige Katernoverzicht tekstueel ietwat afweek van de gebruikelijke Katernoverzichten. De reden hiervoor was, dat de deelname aan de smalle maatschappelijke discussie betreffende het instellen van een onafhankelijk instituut ter bescherming van klokkenluiders door Mr P. van Vollenhoven daargelaten – het moet blijkens de conclusie van een desbetreffend rapport overigens echt beter (NJB 2008, p. 1074) −, wat betreft het eerste kwartaal van 2008 maar weinig ten aanzien van weten regelgeving te melden viel, zodat het vorige Katernoverzicht bij aanlevering in tegenstelling tot de tot dan toe verschenen overzichten niet met het gebruikelijke onderdeel ‘Wetgeving’ startte, maar met het onderdeel ‘Rechtspraak’. Dit laatste niet om een overzicht te geven van alle tijdens voorgenoemde periode verschenen rechtspraak, maar veeleer om nogmaals de aandacht te vragen voor het reeds eerder besproken ‘cocaïne-arrest’ van de Hoge Raad van 14 september 2007 (JAR 2007/250). Net als het dit jaar alweer tien jaar geleden verschenen zogenoemde ‘Taxi Hofman’-arrest van de Hoge Raad (HR 26 juni 1998 (JAR 1998/199) zou dit arrest immers wel eens tot veel vervolgrechtspraak kunnen leiden met spin of ten aanzien van wet- en regelgeving (zie over het arrest in de literatuur W.L. Roozendaal, Ara 1 2008). De gewijzigde aanlevervolgorde werd helaas niet door de uitgeverij overgenomen. Dit in ogenschouw nemend neemt het onderhavige overzicht de gebruikelijke volgorde weer in acht.

Wetgeving Het rapport van de ‘Commissie Bakker’ In de zomer van 2007 kwam minister van SZW Donner met een nota aangaande de toekomst van een deel van het Nederlandse arbeids- en ontslag-

sociaal-economisch recht

recht. Belangrijk onderdeel van dat rapport vormde het afschaffen van de preventieve ontslagtoetsing ex artikel 6 BBA – een heikel en politiek – ogenschijnlijk – zeer beladen onderwerp. Tevens stelde de minister een verhoging van de AOW-leeftijd van 65 naar 67 jaar voor en de invoering van een recht op scholing voor werknemers. Met name het ontslagrechtelijke punt bleek op dat moment onaanvaard voor de PvdA. En zoals dat ook wel bij andere politiek gevoelige thema’s in ons land het geval is, werd er een commissie geïnstalleerd met het verzoek onderzoek te doen naar mogelijkheden om de participatie van de Nederlandse beroepsbevolking te verhogen. De Advies Commissie Arbeidsparticipatie – naar haar voorzitter in de wandeling ook wel aangeduid als ‘Commissie Bakker’ – verrichtte een aantal maanden werk en bood op 16 juni jl. haar rapport Naar een toekomst die werkt aan het kabinet aan. Hieronder volgen ogenschijnlijk – helemaal helder is het technisch-juridisch allemaal niet – de voornaamste arbeidsrechtelijke voorstellen uit het rapport, met in hun verlengde de potentiële gevolgen ervan voor het arbeids- en socialezekerheidsrecht en de rechtspraktijk. De arbeidsrechtelijke voorstellen en potentiële gevolgen van het rapport worden hieronder ter bevordering van het overzicht onderverdeeld in arbeidsovereenkomstenrechtelijke en individueel ontslag- en collectief ontslagrechtelijke elementen/gevolgen. De sociale zekerheidsrechtelijke gevolgen komen aan het einde kort aan bod, voor de conclusie. Arbeidsovereenkomstenrechtelijke elementen/gevolgen van ‘Bakker’ Het meest in het oog springende element van het rapport van de ‘Commissie Bakker’ vormt de zogenoemde – na de ogenschijnlijk nieuw te introduceren standaardopzegtermijn van een maand – liggende transferperiode van – ogenschijnlijk van het arbeidsverleden van de werknemer afhankelijke duur van maximaal zes – maanden. Tijdens deze periode geldt er voor de werkgever een plicht tot loondoorbetaling en zal hij moeten trachten om samen met de werknemer een

nieuwe werkkring te vinden. Nu het daarbovenop ook nog zo lijkt te kunnen gaan worden, dat ook de kosten samenhangend met het (doen) vervangen van de bijvoorbeeld wegens disfunctioneren werknemer reeds ontslagen werknemer voor kosten van de werkgever komen, zou een en ander een aanzienlijke lastenverzwaring voor de werkgever met zich kunnen brengen. Nu daar ook nog eens bijkomt, dat de werkgever aan het einde van de transferperiode wordt geconfronteerd met een – aan die uit het arbeidsongeschiktheidsrecht doen denkende – ‘poortwachterstoets’ om diens ‘transferinspanningen’ vast te stellen, zou een en ander wel eens ertoe kunnen leiden, dat werkgevers huiverig zouden kunnen worden al te snel een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ontslagrechtelijke elementen/gevolgen van ‘Bakker’ Ook overigens munt het rapport ontslagrechtelijk beschouwd niet uit in helderheid. Reden hiervoor is, dat enerzijds gesteld wordt dat de ontslagbescherming – waaronder de civiele ontslagverboden (ziekte, discriminatie) – zal blijven bestaan, kennelijk inclusief de ontslagtoets ex artikel 6 BBA, maar er anderzijds enkele voorstellen worden gedaan die het plaatsen van vraagtekens daarbij rechtvaardigen. Zo stelt de commissie een standaardopzegtermijn van een maand voor met daarop volgend de hiervoor kort besproken ‘transferperiode’. Technisch-juridisch lijkt er daarbij sprake te kunnen zijn van een uitgebreid BBA-ontslagverbod, namelijk inhoudende dat de ontslagtoestemming slechts gaat gelden onder de voorwaarde, dat uit voorgenoemde ‘poortwachterstoets’ blijkt dat de werkgever aan diens ‘werkbehoudsinspanningen’ heeft voldaan. Mocht dat laatste niet zo zijn, zo lijkt een vernietigbaarheid van de opzegging in de rede te liggen. En mocht het voorgaande niet zo zijn, dan zou het niet voldaan hebben aan voorgenoemde inspanningen mogelijk kunnen gaan leiden tot een – door ‘Bakker’ (on?) (beoogd) geïntroduceerd ‘onrechtmatig ontslag’. Nu het Nederlandse ontslagrecht op dit moment geen ‘onrecht-

Katern 108   6087

matig ontslag’ kent, roept dat vraagtekens op. Zal ons ontslagrecht naast het reeds bestaande onregelmatige, kennelijk onredelijke en/of vernietigbare ontslag ook nog een onrechtmatig ontslag gaan kennen? Of bedoelt ‘Bakker’ met dat laatste begrip het voor arbeidsjuristen ‘oude vertrouwde’ kennelijk onredelijke ontslag? Tegen de achtergrond van het feit, dat van de commissie toch echt een hoogleraar Sociaal recht deel uitmaakte, zijn dit vragen waarvan de beantwoording geen overbodige luxe zou geweest. Zij zullen voor de rechtspraktijk immers wel eens enorme consequenties kunnen gaan hebben. Niet ondenkbaar is immers, dat een opzegging zowel vernietigbaar, onregelmatig, kennelijk onredelijk en onrechtmatig kan gaan zijn – hetgeen alleszins denkbaar is gezien het feit dat ‘Bakker’ stelt, dat het dienstverband in geval van onrechtmatigheid – wat dat dus ook exact moge zijn – ‘gewoon’ – door een vernietiging van de opzegging? – doorloopt. Eén en al onduidelijkheid dus en dat is jammer, want in 2000 heeft de toenmalige – in de wandeling naar haar wijlen voorzitter genoemde – Commissie Rood genoemde een praktisch, voor arbeidsjuristen veelzeggend advies uitgebracht: Afscheid van het duale ontslagrecht – lees: afschaffing van de preventieve ontslagtoetsing ex artikel 6 BBA en de introductie van een degelijke hoorzitting met werkgever en werknemer als actoren en desnoods een repressief optredende rechter als corrector. Met dit rapport lijkt wetgevings-technisch beschouwd helaas niets te zijn gebeurd. Collectief ontslagrechtelijke elementen/gevolgen van ‘Bakker’ Hoewel het collectief ontslagrecht in het arbeidsrechtelijke spectrum vergeleken met het individuele ontslagrecht traditioneel een ondergeschikte plaats inneemt, is het opmerkelijk dat het ook iets zegt over het collectief ontslag. Ook die opmerkingen zullen bij de arbeidsjuristen echter de nodige vragen kunnen hebben opgeroepen. In de eerste plaats beschouwd stelt het rapport netjes conform de verplichting in de zin van de Europese richtlijn

6088   Katern 108

voor om de Wet melding collectief ontslag (WMCO) in stand te laten. Tegen de achtergrond van diezelfde Richtlijn doet ‘Bakkers’ voorstel om de melding aangaande een voornemen tot collectief ontslag niet meer aan de CWI, maar aan de Sociaal-Economische Raad (SER) te laten geschieden echter de wenkbrauwen fronsen. Het valt immers ten zeerste te betwijfelen, of de SER kijkend naar diens tripartite samenstelling en iedere afwezigheid aldaar van middelen om werkloosheid te voorkomen is te beschouwen als bevoegde overheid in de zin van de Europese richtlijn. Het antwoord daarop lijkt negatief te zijn, zodat een wettelijke verankering van het voorstel van de ‘Commissie Bakker’ in zekere zin uitnodigt tot een infractieprocedure tegen ons land zijdens een andere commissie: de Europese Commissie. Maar ook overigens roept het rapport collectief ontslagrechtelijk beschouwd vragen op. Ogenschijnlijk doelend op het moment waarop een werkgever diens melding van een principebesluit tot collectief ontslag in de zin van artikel 3 van de WMCO reeds heeft gedaan, stelt de ‘Commissie Bakker’, dat sociale partners in een sociaal plan afspraken kunnen maken over de aanpak. Daarmee wordt gedacht aan selectie-criteria en de te volgen procedure bij collectief ontslag, zoals tijdige raadpleging van sociale partners. Die raadpleging echter wordt op grond van de WMCO juist geacht zo spoedig mogelijk te beginnen na voorgenoemde melding. En die raadpleging leidt dan al zeer vaak tot een sociaal plan, waarin alsdan overigens geen afspraken meer staan van de raadpleging van sociale partners. Aannemende dat met die laatsten de belanghebbende werknemersverenigingen en bevoegde OR zijn bedoeld – anderen lijken er overigens niet te zijn-, zijn die immers in dat stadium reeds geraadpleegd! Voor wat betreft het afspreken van selectie-criteria valt te wijzen op een dienovereenkomstig wijzigingsvoorstel in de wet tot wijziging van de verwijtbaarheid in de WW. In tegenstelling tot deze laatste wijziging heeft dit laatste wijzigingsvoorstel het Staatsblad niet gehaald. En gezien de cao-technische haken en

sociaal-economisch recht

ogen daarvan lijkt het niet aannemelijk, dat dit de komende jaren wel het geval zal zijn. Socialezekerheidsrechtelijke gevolgen van ‘Bakker’ Dan nog een kort woord over de potentiële socialezekerheidsrechtelijke gevolgen van ‘Bakker’. Ten aanzien van de Werkloosheidswet (WW) lijkt het zo te kunnen gaan worden dat die een sterk verminderde rol van betekenis zou gaan spelen. Na de hierboven gememoreerde transferperiode lijkt de ontslagen werknemer via diens bedrijfstak recht te hebben op een uitkering van een half jaar. Pas daarna zou dan de WW in beeld komen. De exacte duur daarvan is niet geheel helder, maar alleszins lijkt die mede te kunnen worden bepaald door het zogenoemde werkbudget, dat iedere werknemer zou gaan toekomen ter financierring van scholing en het overbruggen van werkloosheid. Ten aanzien van de AOW tot slot meent ‘Bakker’, dat de dienaangaande geldende pensioengerechtigde leeftijd zou kunnen worden verhoogd naar de 67e verjaardag van de werknemer. Vanaf 2016 zou de huidige AOW-leeftijd van 65 per jaar met een maand kunnen worden opgetrokken, totdat de AOW in 2040 67 jaar zou kunnen zijn. Tijd voor een vervolgcommissie? Het voorgaande moge duidelijk hebben gemaakt, dat het rapport van de ‘Commissie Bakker’ nog de nodige vragen oproept. Deze vragen nopen haast tot het instellen van een vervolgcommissie om die technisch-juridisch te beantwoorden. Nu ook dat nog wel eens de nodige tijd zou kunnen gaan vergen, lijkt het in de rede te liggen dat een wijziging van ons arbeidsrecht nog geruime tijd op zich zal laten wachten. Daaraan voorafgaand lijkt het een mooi onderwerp voor een Master-scriptie om eens na te gaan wat bepaalde deelgedachten van de ‘Commissie Bakker’ zouden kunnen gaan betekenen voor het bestaande Sociaal recht. Uit de literatuur zijn op deze plaats alvast drie bronnen te noemen: P.F. van der Heijden, ‘Ontslagrecht volgens de Commissie

Bakker’, NJB 27 2008, p. 1643-1644, W.G.M. Plessen, ‘De Commissie Bakker – vóór de bakker?’, SMA 6 2008 en T. van Peijpe, ‘Werkzekerheid voor iedereen’, SMA 7-8 2008.

Rechtspraak Ten tijde van het schrijven van het onderhavige overzicht was de Tour de France van 2008 in volle gang. En hoewel het daarbij toch primair om sportieve prestaties van deelnemende wielrenners gaat, werden ook dit jaar weer enkelen daarvan betrapt op doping met in het verlengde daarvan (mogelijke) arbeidrechtelijke consequenties. Consequenties die een jaar eerder al werden ondergaan door een wielrenner in dienst van een Nederlandse ploeg, hoewel er daarbij opmerkelijk genoeg geen sprake was van een positieve dopingtest. Het betrof de Rabo-werknemer Rasmussen, die middenin de Tour de France van 2007 door diens werkgever op staande voet werd ontslagen. Deze opzegging wegens dringende reden nu werd daarna aan de rechter voorgelegd en diens uitspraak van 2 juli 2008 (Rb Utrecht (Ktr), LJN: BD6001) is interessant genoeg om in dit rechtspraakoverzicht te bespreken. En dan betreft het met name de consequenties van het ontvallen van de dringende reden aan de opzegging wegens dringende reden. Deze reden betrof namelijk ogenschijnlijk de ver voor de Tour de France aan Rasmussen gegeven waarschuwing van de internationale wielerorganisatie UCI, dat de mede in verband met te verrichten dopingcontroles te verschaffen ‘whereabouts’-informatie van Rasmussen niet correct was, waardoor dopingcontroles hadden kunnen worden ontdoken. De UCI-waarschuwing was de werkgever van Rasmussen bekend, maar desalniettemin liet deze de werknemer diens werk – meer dan verdienstelijk overigens gezien diens Gele trui – doen en werd er pas in een zeer laat stadium ingegrepen. Pas toen er in de Tour de France grote externe narigheid dreigde en er in zekere zin publicitair door het bekend worden van de ware verblijfplaats van Rasmussen voorafgaand aan de

sociaal-economisch recht

Tour reeds was, greep de werkgever – wellicht op druk van de directie van de Tour en/of naar aanleiding van een verontrustend telefoontje van een marketing-directeur en/of lid van de RvB – in. Nota bene de dag nadat er in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van werkgever in een persconferentie nog informatie aangaande de verblijfplaats van de werknemer was verstrekt, waarvan de werkgever op dat moment wist dat die onjuist was, werd de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden opgezegd. Dit moment, weken liggend na het bekend worden aan de werkgever van voorgenoemde UCI-waarschuwing, werd door de kantonrechter, als niet zijnde onverwijld, te laat bevonden, waardoor aan het ontslag op staande voet de dringende reden ontviel en er een ‘gewone’ opzegging overbleef. Men zou namelijk verwachten dat op het moment dat de dringende reden ontvalt aan de opzegging de werknemer de opzegging zou hebben vernietigd op grond van de artikel 6 jo. 9 BBA met in het verlengde daarvan een loonvordering ex artikel 7:610 jo. 628 BW – van iets van 77.000 euro per maand. Daarentegen koos de werknemer Rasmussen voor de ‘route’ van schadeplichtigheid ex artikel 7:677, leden 2 en 4 BW, die – in dit geval – leidde tot een volledige schadevergoeding in verband met de onregelmatigheid van de opzegging. Dit betrof het bedrag aan loon over de niet in acht genomen termijn(en) ex artikel 7:672 BW alsmede de door de werkgever contractueel verplichte bonussen in verband met het goede presteren van de werknemer. De gederfde inkomsten zijdens de Tour de France-organisatie ASO omvatte de volledige schadevergoeding daarentegen niet. Dat is opmerkelijk, omdat het zo lijkt te zijn dat die hadden kunnen/moeten vallen onder de volledige schadevergoeding. So far, so good, zou men ontslagrechtelijk menen – een leuk voorbeeld in het onderwijs betreffende vernietigbaarheid of onregelmatigheid en daaruit voortvloeiende consequenties. (Zie voor wat betreft dit laatste uit de recente literatuur

D.F. Berkhout, ‘Volledige en gefixeerde schadevergoeding’, ArbeidsRecht 6/7 2008.) Interessant wordt de uitspraak pas echt in het licht van de door Rasmussen aangevoerde kennelijke onredelijkheid van de opzegging – overigens gezien de hoogte van de totaal gevorderde schadevergoeding van rond de 5.500.000 euro wellicht meteen een (deel-)verklaring inhoudende voor het achterwege laten van een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging. Als grondslagen voor de kennelijk onredelijkheidvordering voerde Rasmussen aan, dat er voor de opzegging een valse/voorgewende reden was aangevoerd en dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zouden zijn dan het belang van diens werkgever daarbij. De rechter wees die vordering tot een ‘echte’ schadevergoeding – één ex artikel 7:681 BW – af. Daar lijken vraagtekens bij te kunnen worden geplaatst. De werkgever was immers ogenschijnlijk reeds voor aanvang van het wielerevenement op de hoogte van de ontslagreden en de mogelijkheid dat er daaruit publicitaire ellende voor de sponsor zou kunnen gaan ontstaan. Desalniettemin liet de werkgever haar werknemer diens werk – meer dan verdienstelijk – doen en werd er pas in een zeer laat stadium ingegrepen door middel van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Mede gezien het feit, dat er vanuit sportregulaire redenen geen reden had bestaan om Rasmussen de deelname aan de Tour te ontzeggen – zie daarvoor nader de uitspraak –, zou goed voorstelbaar geweest zijn, dat het handelen zijdens de werkgever wel degelijk ook tot een oordeel van kennelijk onredelijkheid zou hebben kunnen leiden. Het argument van de rechter, dat Rasmussen zelf met diens eigen gedrag de opzegging zou hebben veroorzaakt en de gevolgen daarvan dan ook voor diens rekening zouden hebben te blijven, lijkt tegen die achtergrond niet echt overtuigend. Wellicht een reden voor Rasmussen om in hoger beroep te gaan. (Zie over het kennelijk onredelijk ontslag uit de recente literatuur R.A.A. Duk, ‘Kennelijk onredelijk: radeloos, redeloos en reddeloos?’, SMA 2008.)

Katern 108   6089

Literatuur Arbeidsovereenkomstenrecht − F.C. Carstens, ‘Hoe ver strekt de verantwoordelijkheid van een werkgever bij verkeersongevallen?’, Bedrijfsjuridische berichten 2008 − J.M. van Slooten, I. Zaal, ‘Gebrekkig loon’, Ondernemingsrecht 2008 − D.J.B. de Wolff, ‘De bescherming van de werknemer bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, Sociaal Recht 6 2008 Arbeidsomstandigheden- en -tijdenrecht − S.D. Burri, ‘Overuren en overwerktoeslagen van deeltijders; a ‘continuing story’ of een nieuwe wending? Het arrest Voß in het licht van Helmig en Elsner’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 6 2008 − M.S.A. Vegter, ‘Causaal verband en zorgplicht bij werkgeversaansprakelijkheid voor stressklachten’, ArbeidsRecht 6/7 2008 Ontslagrecht − M. Heikens, ‘Samenloop van vorderingen ex art. 7:658 BW en art. 7:681 BW’, Praktisch Procederen 3 2008 − A.G. Veldman, ‘Gedwongen pensioenontslag geoorloofd nationaal instrument van werkgelegenheidsbeleid’, Ara 1 2008 Collectief arbeidsrecht − R.M. Beltzer, J.P.H,. Zwemmer, ‘De uitleg van artikel 43 van de schoonmaak-cao: geen misbruik, geen overgang van onderneming?’, Ara 1 2008 − J.J.M. de Laat, ‘Werkgevers en vakbonden: graag meer schriftelijke toelichting op de cao (‘Actueel’)’, Sociaal Recht 6 2008 Medezeggenschapsrecht − E.L.J. Bruyninckx, M. Koster, ‘De oprichting van een Europese naamloze vennootschap en de rol van werknemers daarbij’, ArbeidsRecht 6/7 2008 − J.J.M. Lamers, ‘Europese ondernemingsraad: meer macht? Herziening EOR-richtlijn in aantocht’, Sociaal Recht 6 2008

6090   Katern 108

− L.C.J. Sprengers, ‘Enige tegenwind voor de westenwind? Over een op onderdelen verdeeld SER-advies over de rol van de werknemer in de onderneming’, SMA 6 2008

MEDIARECHT  AAK20086090

A.W. Hins

Regelgeving en beleid Op 3 juli 2008, de laatste dag voor het zomerreces, heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel tot vaststelling van een nieuwe Mediawet aangenomen. Dit wetsvoorstel was op 25 februari 2008 door de regering ingediend (Katern 107, p. 6037). Er zijn vier amendementen aanvaard op weinig controversiële punten. Twee daarvan bevatten een versoepeling van de reclameregels voor commerciële omroep, overeenkomstig de liberalisering van de nieuwe EG Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten van 11 december 2007 (Katern 106, p. 5560). Weliswaar heeft de regering een afzonderlijk wetsvoorstel aangekondigd om de Nederlandse wetgeving aan te passen aan deze richtlijn, maar de Tweede Kamer wilde daar niet op wachten. De indieners van het amendement zetten uiteen dat de Nederlandse commerciële omroepen (SBS6, Net5 en Veronica) in het nadeel komen ten opzichte van hun Luxemburgse concurrenten (RTL4, 5, 7 en 8) wanneer de versoepeling in Luxemburg sneller zou worden ingevoerd dan in Nederland. Bij de eindstemming over het wetsvoorstel als geheel stemden alleen de fracties van de VVD en de PVV tegen. In het najaar zal de Eerste Kamer zich over het wetsvoorstel buigen (Kamerstukken II, 2007/08, 31356, nrs. 10, 11, 16 en 42; Handelingen II, 3 juli 2008). Een jaar geleden, op 5 oktober 2007, presenteerde het kabinet zijn plannen met betrekking tot de publieke omroep in de concessieperiode 2010-2015. Minister Plasterk van OCW kondigde aan dat hij het in de Mediawet neergelegde onderscheid tussen A- en Bomroepen wil opheffen. Daarvoor in

sociaal-economisch recht

de plaats zou een glijdende schaal moeten gaan gelden: hoe meer leden, hoe meer recht op financiering door de overheid (Katern 106, p. 5560). De Kamer had echter bedenkingen. Verscheidene fracties toonden zich bezorgd dat een dergelijk systeem een ongewenste ledenjacht door de omroepverenigingen in de hand zal werken. De Tweede Kamer nodigde de minister daarom bij motie uit eerst een notitie te schrijven over mogelijke alternatieven, alvorens een wetsvoorstel voor de ‘Erkenningswet’ in te dienen. Op 29 april 2008 heeft de minister van OCW de gevraagde notitie verzonden. Sommige suggesties heeft hij overgenomen. Aan het slot gaat de minister in op het tijdschema. De indiening van het wetsvoorstel is gepland in september 2008 , terwijl op basis van de huidige regels de ledentelling moet plaats vinden tussen 1 januari en 1 maart 2009. Dat roept de complicatie op dat de omroepen hun ledenwerfcampagnes zullen starten in een periode waarin zij geen zekerheid hebben over de komende wetgeving. De minister heeft toegezegd hiervoor een oplossing te zullen zoeken (Kamerstukken II, 2007/08, 31200 VIII, nr. 174). Het Comité van Ministers van de Raad van Europa kwam op 26 maart 2008 met een Verklaring ‘on the independence and functions of regulatory authorities for the broadcasting sector’. De Verklaring dringt aan op een betere naleving van de eerdere Aanbeveling Rec(2000)23 over dit onderwerp. Eveneens op 26 maart 2008 stelde het Comité Aanbeveling CM/ Rec(2008)6 vast over het gebruik van internet-filters in het licht van de vrijheid van meningsuiting (www.coe.int/ t/e/human_rights/media/ 4_documentary_resources/).

Rechtspraak Op 22 mei 2008 deed het EHRM uitspraak over een klacht van een dagbladonderneming en diens hoofdredacteur tegen Cyprus. De krant had in verschillende artikelen een politicus beschuldigd van corruptie en gokverslaving. Daarop was de krant in Cyprus veroordeeld wegens smaad. Het EHRM wijst de klacht over schending van ar-

tikel 10 EVRM in harde bewoordingen af. De klagers zouden hebben gehandeld ‘in flagrant disregard of the duties of responsible journalism and had thus undermined the Convention rights of others’. Onder verwijzing naar het arrest Pfeiffer vs Oostenrijk van 15 november 2007 herhaalt het EHRM dat de bescherming van iemands eer en goede naam wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM. Voorts geeft het Hof een samenvatting van zijn eerdere jurisprudentie over de eisen die voortvloeien uit het begrip ‘responsible journalism’ (EHRM 22 mei 2008, nr. 17550/03, Alithia Publishing Company en Constantinides vs Cyprus). Overigens geldt nog steeds dat een politicus meer kritiek moet kunnen verdragen dan een gewone burger. Dat blijkt uit twee andere arresten van het Hof, te weten EHRM 18 maart 2008, Kulis vs Polen en EHRM 24 april 2008, Campos Dâmaso vs Portugal (www.echr.coe.int). De Hoge Raad vond dat bescherming van de staatsveiligheid voorrang moest krijgen boven het bronnengeheim van journalisten. Twee journalisten van De Telegraaf hadden via een lek de beschikking gekregen over geheime documenten van de AIVD. De Telegraaf publiceerde een aantal artikelen over deze documenten, die onder meer informatie bevatten over corruptie binnen het justitiële apparaat. Om het lek binnen de AIVD te achterhalen nam het OM de documenten in beslag. De rechtbank te ’s-Gravenhage verklaarde het beklag van De Telegraaf, strekkende tot teruggave van de documenten, ongegrond na getoetst te hebben aan artikel 10 EVRM. Het cassatieberoep tegen deze beschikking werd door de Hoge Raad verworpen. Volgens de Hoge Raad is ook zonder nadere motivering het oordeel van de rechtbank dat artikel 10, lid 2, EVRM niet is geschonden, niet onbegrijpelijk. Kritiek op deze uitspraak is te vinden in een noot van Schuijt onder het arrest (HR 25 maart 2008, Mediaforum 2008-5, nr. 18, m.nt. G.A.I. Schuijt). In twee zaken trad de Staat der Nederlanden op als eiser in kort geding tegen een onrechtmatig geachte publicatie. Geen succes had de Staat met zijn vordering tot rectificatie tegen het weekblad Opinio, dat de draak had ge-