privaatrecht
Burgerlijk recht AAK20096163
Departement Civiel recht, Universiteit Leiden
Algemeen Mr. E.J.M. Cornelissen
Literatuur – W.H. Boom e.a. (red.), Autonomie en paternalisme in het privaatrecht (Serie: Jonge Meesters), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008; – A.G. Castermans e.a. (red.), De maatman in het burgerlijk recht (Meijers-reeks MI-151, BWKJ 24), Deventer: Kluwer 2008; – F.W. Grosheide, Recht op de man. Opstellen over rechtsvinders en rechtsvinding, Amsterdam: Uitgeverij deLex 2008; – A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht Algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008; – Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008; – M.W. de Hoon, ‘Macht en (inter)actie. Een verkennend, multidisciplinair onderzoek naar machtsverhoudingen tussen twee (rechts)personen’, NTBR 2008, p. 392-399; – F.T. Oldenhuis, Exclusiviteit en (in)tolerantie. Schurende relaties tussen recht en religie (oratie Groningen), Deventer: Kluwer 2008; – B.E. Reinhartz e.a., Derden in het privaatrecht (Amsterdams Instituut voor Privaatrecht deel 4), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008; – W. Snijders, ‘Parlementaire geschiedenis: zin en onzin’, WPNR 6774 (2008), p. 843-849; – T.F.E. Tjong Tjin Tai & F.M.J. Verstijlen, ‘Kroniek van het vermogensrecht 2008’, NJB 2008, p. 2111-2118; – W.J. Zwalve, C.Æ. Uniken Venema’s Common Law & Civil Law, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.
Contractenrecht Mw. mr. M.W. Knigge
Jurisprudentie HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2 (Pollen/Linssen); Tekortkoming; schade door gemis onstoffelijk voordeel. Pollen heeft van Linssen een jacht van DM 1.591.882,- gekocht, dat hem in juli 2001 is geleverd. Na levering deed zich een reeks van problemen voor, waaronder het feit dat de motoren olie lekten. Linssen heeft daarom op verschillende momenten reparaties aan de boot verricht, waarna de boot, zo staat in cassatie vast, vanaf 2 november 2002 aan de overeenkomst beantwoordde.
Katern 110 6163
Tussen juli 2001 en november 2002 vertoonde het jacht dus gebreken. Pollen vordert in deze procedure daarom schadevergoeding, waarbij hij aanvoert dat hij het jacht gedurende een aantal dagen vanwege reparatie niet heeft kunnen gebruiken en ten gevolge van de gebreken met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. Hij stelt kortom dat hij genot heeft gederfd. In cassatie is de vraag aan de orde, in hoeverre deze genotsderving als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt. A-G Wuisman wijst erop dat op grond van artikel 6:95 BW voor vergoeding in aanmerking komen ‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel’. Terwijl vermogensschade in beginsel volledig wordt vergoed, komt ‘ander nadeel’ enkel voor vergoeding in aanmerking in een aantal door de wet specifiek aangegeven gevallen. (zie conclusie A-G Wuisman, nr. 2.2). Het missen van onstoffelijk voordeel hoeft echter niet altijd slechts als ‘ander nadeel’ te worden gezien, maar kan onder omstandigheden ook als vermogensschade worden beschouwd. Dit blijkt onder andere uit een arrest over een huurder van een motor die mee wilde doen aan de Dakarrally, maar dit niet kon omdat de motor gebreken vertoonde. De huurder had, naast het huren van de motor, aanzienlijke andere kosten moeten maken om aan de rally deel te kunnen nemen. Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt dat indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, de door hem geleden schade als vermogensschade moet worden aangemerkt. Bij de begroting van deze schade zal volgens de Hoge Raad als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. De aansprakelijke persoon zal deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn. (HR 28 januari 2005, NJ 2008, 55, m.nt. Jac. Hijma (Burger/Brouwer), r.o. 3.3.1). In het onderhavige arrest is van belang dat Pollen het onstoffelijk voordeel dat hij met het jacht beoogde te verkrijgen niet volledig heeft gemist. Het is immers niet zo, dat hij het jacht in de periode dat het gebreken vertoonde in het geheel niet heeft kunnen gebruiken. De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval de schade niet zonder meer begroot kan worden aan de hand van het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan om het onstoffelijk voordeel te verkrijgen. Deze uitgaven hebben hun doel immers niet geheel gemist (r.o. 3.6). Daarnaast komt in dit arrest de vraag aan de orde, of elk gemis van onstoffelijk voordeel voor vergoeding in aanmerking komt. Kan het zo zijn dat een genotsderving zo gering is, dat de koper deze voor lief dient te nemen? De Hoge Raad oordeelt dat dit in geval van koop van een gebrekkige zaak inderdaad zo is: ‘De kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan door de verkoper conform diens in art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, en leden 2 en 3 BW omschreven verplichtingen, ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien
6164 Katern 110
privaatrecht
deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is.Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de koper verwacht genot van een voor privégebruik aangeschafte zaak bij de koper veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.’ (r.o. 3.7).
Het is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval in hoeverre een genotsderving als gevolg van het feit dat een gekochte zaak tijdelijk niet aan de overeenkomst beantwoordt, voor vergoeding in aanmerking komt. In het onderhavige geval betekent dit dat Pollen achter het net vist. Volgens de Hoge Raad heeft het hof geoordeeld dat het genot dat Pollen heeft gemist van zo geringe omvang is dat de daardoor geleden schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. (r.o. 3.8).
Literatuur – P. Abas, ‘Een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Opmerking bij HR 16 mei 2008, NJ 2008, 286 en wat daarmee samenhangt’, NTBR 2008, p. 432-435; – P. Abas, ‘Rebus sic stantibus. Een vervolgonderzoek naar de toepassing van de clausula rebus sic stantibus in de rechtspraak van enige Europese landen’, WPNR 6769 (2008), p. 705-715; – J.H.M. ter Haar & H.B. Krans, ‘Debatteren over de inhoud van een notariële akte: drie invalshoeken’, WPNR 6777 (2008), p. 910-917; – S. van Hall, Contracteren in de internationale handel. Via casestudy’s naar praktisch inzicht, Groningen: Noordhoff Uitgevers 2008; – M. van Hooijdonk & R.J.P.L. Tjittes, ‘Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud’, Contracteren 2008, p. 52-59; – K.J.O. Jansen, ‘Smith v. Hughes: caveat emptor’, NTBR 2008, p. 415-420; – E.M. van Orsouw, ‘Wordt het recht op schadevergoeding bij wanprestatie beïnvloed door een exoneratieclausule in het contract met een afnemer?’, MvV 2008, p. 226-230; – R.G.C. Venema, ‘Algemene voorwaarden, het vervolg (HR 11 juli 2008, LJN: BD1394; NJ 2008, 416; RvdW 2008, 735)’, Bb 2008, p. 61; – T.H.M. van Wechem, ‘Van bewuste roekeloosheid naar toerekenbare roekeloosheid? Trendbreuk met eerdere rechtspraak op het gebied van beoordeling van exoneratieclausules in algemene voorwaarden (HR 5 september 2008, C07/052HR)’, Contracteren 2008, p. 89-91.
Onrechtmatige daad en overige verbintenissen uit de wet Mr. E.-J. Zippro
Jurisprudentie In december 2008 heeft de Hoge Raad drie interessante arresten gewezen op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid. HR 19 december 2008, RvdW 2009, 83, JOL 2008, 1017, LJN: BD7480 (Gündogdu/Frans Mulder Fastfood BV) Werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen De aard van het verkeersongeval is niet beslissend voor het antwoord op de vraag of dit heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden. Woon-werkverkeer wordt in beginsel geacht plaats te vinden in de privé-sfeer van de werknemer. Schade die de werknemer tijdens dat vervoer lijdt wordt dan ook niet geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat is anders indien op grond van bijzondere omstandigheden het vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Vervoer van de werknemer dat de bedoeling heeft om de opgedragen werkzaamheden te verrichten tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever, heeft in beginsel te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Ingeval werknemers schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn in artikel 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers van wie de werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden. De rechter dient vast te stellen of een bestaande verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke verzekering. De werkgever heeft de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. Daarbij is niet van belang of de werknemer structureel dan wel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt. HR 19 december 2008, RvdW 2009, 84, JOL 2008, 1018, LJN: BG7775 (Autoster Bergen/Hendriks) Werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen De werkgever is in beginsel niet aansprakelijk tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer, ook niet op de voet van artikel 7:611 BW. Ingeval de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn
privaatrecht
werkzaamheden moet uitvoeren, kan het onder omstandigheden mogelijk zijn dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. De werkgever is in een dergelijk geval uit hoofde van de in artikel 7:611 BW neergelegde verplichting gehouden zich als een goed werkgever te gedragen en zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 JOL 2008, 943, LJN: BD3129 (Maatzorg De Werven/Van der Graaf), Werkgeversaansprakelijkheid; zorgplicht werkgever De vraag naar de reikwijdte van de zorgplicht uit artikel 7:658 lid 1 BW wordt in de eerste plaats bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’. Deze zorgplicht geldt ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in artikel 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet omschreven ‘arbeidsplaats’. Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als ‘arbeidsplaats’ kunnen worden aangemerkt, kan de zorgplicht van artikel 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat op de werkgever – naast zijn uit artikel 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht – uit hoofde van zijn in artikel 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen een aanvullende zorgplicht rust om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Hetzelfde heeft op overeenkomstige wijze te gelden voor schade die werknemers lijden als gevolg van een ongeval dat hun overkomt wanneer zij als fietser of voetganger in de uitoefening van hun werkzaamheden aan het verkeer deelnemen. De plicht van de werkgever op grond van de arbeids omstandighedenwetgeving om ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats zodanig zijn gelegen en ingericht dat zij veilig door voetgangers en voertuigen of transportmiddelen kunnen worden gebruikt, kan sneller tot aansprakelijkheid ingevolge artikel 7:658 leiden.
Katern 110 6165
Literatuur – A.T. Bolt, ‘Sommenverzekering, schadevergoeding en redelijkheid’, VR 2008, p. 299-302; – H.A. Cousy, ‘Risico’s en onzekerheden in het aansprakelijkheidsrecht’, VA 2008, p. 52-67; – J. van Duijvendijk-Brand, ‘Smartengeld in het vermogensrecht: de (vergoeding voor) smart of het (kwalificeren als) geld, wat geeft de doorslag?’, AV&S 2008, p. 264-277; – I. Giesen & S.D. Lindenbergh, ‘PETL: epiloog’, AV&S 2008, p. 228-229; – G.G. Hesen e.a. (red.), Schadevaststelling en de rol van de deskundige (Serie Recht en Praktijk, deel 164), Deventer: Kluwer 2008; – S.D. Lindenbergh, ‘PETL: Remedies, Damages’, AV&S 2008, p. 221-228; – S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008; – S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld voor naasten: de rechter heeft zijn werk gedaan en de wetgever moet zijn klus afmaken’, AV&S 2008, p. 253-263; – F.C.M.A. Michiels, ‘Aansprakelijkheid bij naming & shaming’, O&A 2008, p. 190-199; – E. Pans, ‘Wat wil het slachtoffer echt?’, VR 2008, p. 317-319; – L.C. Roelofs, ‘Het schademoment als uitgangspunt voor hypothetische en “onderbroken” causaliteit’, NTBR 2008, p. 382-391; – P. Schillings, ‘108 BW over de grens/grensoverschrijdend overlijden’, VR 2008, p. 313-316; – H.C.F. Schoordijk, ‘Derdenbeslag en onverschuldigde betaling’, WPNR 6779 (2008), p. 972-977; – J. Spier, ‘Het WRR-rapport Onzekere veiligheid: een welkome stap voorwaarts’, NJB 2008, p. 2521-2525; – C. Visser, ‘Rekenen wij correct?’, VR 2008, p. 302-308; – G.M. van Wassenaer, ‘Begrafeniskosten, hoe redelijk is, gelet op de omstandigheden van de overledene, nu werkelijk redelijk?’, VR 2008, p. 310-313; – G.M. van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade (Mon. BW, deel B37), Deventer: Kluwer 2008; – I. van der Zalm & S.D. Lindenbergh, ‘Abstractie bij overlijdensschade HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea)’, MvV 2008, p. 235-239.
Goederenrecht Mr. K.J.O. Jansen
Jurisprudentie HR 5 december 2008, RvdW 2009, 1, JOL 2008, 904, LJN: BE9998 (Ziekenhuis Rijnstate) Berekening van de omvang van de schade; concrete schadeberekening en abstracte schadeberekening; kosten van huishoudelijke hulp bij letselschade.
HR 10 oktober 2008, NJ 2009, 1 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Duijf/Bolt): recht van opstal; verkrijging door verjaring; tegenstrijdigheid primaire en subsidiaire stelling In of omstreeks 1942 kregen de ouders van eiseres Duijf
6166 Katern 110
privaatrecht
toestemming om een bescheiden recreatiewoning (een ‘tuinhuisje’) te bouwen op het erf van een boerderij op Terschelling. De toenmalige eigenaren van dat erf waren de overgrootouders van Bolt, verweerder in cassatie. Na het overlijden van haar ouders wenst Duijf de recreatiewoning te verbouwen. Daartoe vordert zij een verklaring voor recht dat zij, als rechtsopvolgster van haar ouders, door verjaring op grond van artikel 3:105 lid 1 BW eigenaresse is geworden van de recreatiewoning en het perceel waarop deze is gebouwd. Subsidiair, voor het geval haar primaire betoog faalt, vordert zij een verklaring voor recht dat zij door verjaring op grond van artikel 3:105 lid 1 BW een recht van opstal heeft verkregen met betrekking tot de recreatiewoning. Ter onderbouwing van het primaire en het subsidiaire gedeelte van haar vordering voert Duijf min of meer hetzelfde aan, namelijk dat haar ouders de woning sinds de bouw daarvan – met toestemming van de toenmalige eigenaren van het perceel – voor zichzelf zijn gaan houden en dat de rechtsvordering van Bolt strekkende tot beëindiging van dit bezit op grond van artikel 3:306 BW is verjaard. Bolt verweert zich hiertegen met de stelling dat de ouders van Duijf door de bedoelde toestemming enkel een persoonlijk gebruiksrecht hebben verkregen en dat geen sprake is geweest van het voor verjaring vereiste bezit van het perceel of het gepretendeerde opstalrecht. De primaire stelling van Duijf wordt door de rechtbank verworpen en staat in het vervolg van de procedure niet langer ter discussie. Het subsidiaire gedeelte van haar vordering wordt wél toegewezen door de rechtbank. Volgens de rechtbank heeft Duijf door verjaring een recht van opstal verkregen, op grond waarvan zij eigenaresse van de woning is geworden, terwijl Bolt eigenaar is gebleven van de onderliggende grond. In hoger beroep sneuvelt dit compromis. Het hof honoreert alsnog Bolts verweer inzake het ontbreken van bezit. Daartoe overweegt het hof in r.o. 12: ‘Duijf heeft zich (…) (primair) op het standpunt gesteld dat zij bezitter van het perceel was en dat zij de eigendom daarvan door verjaring heeft verkregen. Het als bezitter houden van een goed voor zichzelf sluit uit dat die bezitter tevens bezitter is van een beperkt zakelijk recht met betrekking tot dat goed. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat Duijf en/of haar rechtsvoorgangers geen bezitter(s) is of zijn geweest van het gepretendeerde recht van opstal.’
Kennelijk achtte het hof het primaire beroep van Duijf op bezit van het perceel onverenigbaar met haar subsidi aire beroep op bezit van het opstalrecht. In cassatie klaagt Duijf onder meer ‘dat een subsidiair standpunt juist wordt ingenomen en ook mag worden ingenomen voor het geval het primaire standpunt wordt verworpen’. De Hoge Raad laat zich over de juistheid van deze algemene stelling niet uit, maar spitst zich toe op het concrete geval. Conform de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch Kostense verwerpt hij het cassatieberoep, daartoe overwegende (r.o. 3.4): ‘Het hof heeft in de hiervoor weergegeven overweging tot uitdrukking gebracht dat de door Duijf aangevoerde feiten en omstandigheden, die door haar in eerste aanleg mede als grondslag waren aangevoerd voor haar door de rechtbank
verworpen standpunt dat haar ouders of zij door verjaring de eigendom hebben verkregen van het perceel met de daarop gebouwde recreatiewoning, evenmin kunnen meebrengen dat haar ouders of zij door verjaring een recht van opstal hebben verkregen, reeds omdat die gestelde feiten en omstandigheden niet wijzen op het, voor zodanige verjaring vereiste, ondubbelzinnige bezit van het recht van opstal. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de gedingstukken alleszins begrijpelijk.’
Het arrest illustreert dat verkrijging van een opstalrecht door verjaring niet snel aan de orde is. In elk geval kan degene die beweert als bezitter van een perceel door verjaring de eigendom ervan te hebben verkregen, indien deze stelling niet houdbaar blijkt, niet op basis van dezelfde feitelijke grondslag subsidiair aanvoeren dat hij door verjaring een recht van opstal heeft verkregen. Vgl. Asser/ Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-I (2006), nr. 428.
Literatuur – W.G. Huijgen, ‘Artikel 5:20 lid 2 en het opstalrecht’, WPNR 6771 (2008), p. 754-757; – A.F. Salomons, ‘Regeren over het graf: natrekking van graftekens wordt opgeschort’, WPNR 6779 (2008), p. 963-964; – E.M. Tjon-En-Fa & C.M. Reijnen, ‘Beslag op onroerende zaken; de rechtsgevolgen van een tijdelijke opheffing. Beschouwingen naar aanleiding van HR 5 september 2008, RvdW 2008, 801 (Forward c.s./Huber c.s.)’, MvV 2008, p. 240-245; – A.A. van Velten, ‘Kroniek van het goederenrecht’, WPNR 6771 (2008), p. 745-753; – L.P.W. van Vliet, ‘Eigendom als zekerheidsmiddel: moet overwaarde verrekend worden?’, NTBR 2008, p. 327-335; – F.J. Vonck, ‘Vergoeden bij de overgang van (korte agrarische erf)pachtrechten’, WPNR 6779 (2008), p. 964-971.
Huwelijksvermogensrecht Mr. J. Nijland
Literatuur – P.C. van Es, ‘De rangorde van schuldeisers bij de wettelijke verdeling’, WPNR 6776 (2008), p. 897-899; – C.A. Kraan & Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008; – M.J.J.R. van Mourik, ‘Eigen geld of vreemd geld, that’s the question’, WFR 2008, p. 1147-1157; – A.J.M. Nuytinck, ‘Hoe nu verder met het onthoofde wetsvoorstel 28867 (Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen)?’, WPNR 6773 (2008), p. 813-819.
privaatrecht
Erfrecht Mr. A.F. Mollema
Jurisprudentie HR 21 november 2008, RvdW 2008, 1054: bevoegdheden en aansprakelijkheid van een executeur bij het beheer van een effectenportefeuille Erflaatster overlijdt op 2 oktober 2000 en heeft in haar uiterste wil van 10 januari 1991 eiser en verweerder in cassatie aangewezen als haar enig erfgenamen. Zij heeft in haar uiterste wil tevens eiser in cassatie tot uitvoerder van haar uiterste wilsbeschikkingen en beredderaar van haar boedel benoemd, met de macht tot inbezitneming van de zaken van haar nalatenschap zo lang de vereffening voortduurt. Volgens de boedelbeschrijving ten behoeve van de aangifte voor het successierecht behoren tot de nalatenschap onder meer 4.782,6408 aandelen Robeco. De koers van het aandeel bedraagt op de datum van overlijden van de erflaatster 44,88 euro. Nadat eiser in cassatie verweerder op 9 november 2001 het testament en de aangifte voor het successierecht heeft overhandigd, heeft hij op 16 november 2001 2.202,6408 aandelen Robeco verkocht ter voldoening van de verschuldigde successierechten. Op dezelfde dag heeft hij de helft van de toen nog resterende aandelen overgeboekt naar de rekening van verweerder in cassatie. De koers van het aandeel Robeco bedraagt op dat moment 14,85 euro. Verweerder in cassatie vorderde in eerste instantie – kort gezegd – de verdeling van de nalatenschap naar de waarde van de goederen van de nalatenschap op 31 oktober 2000. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat eiser in cassatie in strijd met zijn wettelijke verplichtingen als executeur heeft gehandeld. Eiser heeft nagelaten verweerder in een vroeg stadium te informeren over het feit dat hij mede-erfgenaam was en de boedelbeschrijving op te maken in het bijzijn van verweerder. Verweerder stelt benadeeld te zijn als gevolg van de koersdaling van de aandelen na overlijden van de erflaatster. Eiser heeft ten onrechte aandelen verkocht en de resterende aandelen verdeeld zonder voorafgaand overleg met verweerder. Eiser heeft aldus ook onrechtmatig jegens verweerder gehandeld. In hoger beroep heeft hij hieraan een subsidiaire vordering toegevoegd, die erop neerkomt dat hij vergoeding wenst van de geleden schade door koersverlies op grond van het jegens hem onrechtmatig handelen van de eiser als executeur. Het hof oordeelde in dit hoger beroep dat het handelen van eiser nadat de nalatenschap is opengevallen voor diens rekening en risico behoort te komen. Het heeft daarom de verdeling van de nalatenschap bevolen waarbij in afwijking van de hoofdregel dat waardering van de aandelen geschiedt naar het tijdstip waarop de verdeling plaatsvindt, in dit geval – op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid – als peildatum voor de waardering de
Katern 110 6167
datum van het openvallen van de nalatenschap (2 oktober 2000) moet worden gehanteerd. Het cassatiemiddel van eiser in cassatie is tegen dit oordeel gericht. De Hoge Raad stelt bij zijn oordeel voorop dat ingevolge artikel 133 Overgangswet het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht tot uitgangspunt moet worden genomen, nu het gaat om gedragingen van de executeur van vóór deze datum. Voorts besteedt de Hoge Raad aandacht aan de positie van de executeur in zeer uitgebreide inleidende beschouwingen. Hij overweegt (r.o. 4.2): ‘De executeur aan wie, zoals hier het geval is, het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, is bevoegd met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Hij is bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen. Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan voorts aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW, volgens welke bepaling onder beheer begrepen zijn alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn; dit omvat ook daden van beschikking die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581). Ook op deze grond kan de executeur derhalve bevoegd zijn tot verkoop van onder zijn beheer vallende goederen. Met betrekking tot een aandelenportefeuille kan dit de bevoegdheid meebrengen de samenstelling daarvan te wijzigen, of de portefeuille te verkopen teneinde de opbrengst op andere wijze te beleggen, een en ander bijvoorbeeld met het oog op een beter rendement dan wel het beperken van koersrisico’s.’
Hij vervolgt (in r.o. 4.3): ‘Bij de taken en bevoegdheden van een executeur met bezit, tevens boedel beredderaar, past niet dat hij in persoon zonder meer het risico zou moeten dragen van een waardedaling van bepaalde goederen. Dat zal pas het geval kunnen zijn indien hij, gegeven zijn bevoegdheid tot zelfstandig beheer, in de zorg van een goed executeur tekortschiet door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van dreigend nadeel voor de erfgenamen. De omstandigheid dat hij de bevoegdheid had een bepaald goed te verkopen dat (aan het einde van de executele) in waarde blijkt te zijn gedaald, is dan ook onvoldoende om hem jegens de rechthebbenden aansprakelijk te houden voor het geleden nadeel. Voor die aansprakelijkheid is nodig dat de executeur is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur doordat hij niet (tijdig) van zijn bevoegdheid tot verkoop van dat goed gebruik heeft gemaakt (…).’
En overweegt aansluitend: ‘Meer in het bijzonder geldt met betrekking tot (het beheer van) een aandelenportefeuille, dat in de aard daarvan besloten ligt dat de waarde in de loop van de tijd kan fluctueren. Met het oog daarop kan de van de executeur te verlangen zorg meebrengen dat hij de portefeuille geheel of gedeeltelijk te gelde maakt en de opbrengst, zij het mogelijk tegen een lager rendement, vastzet teneinde daarmee in ieder geval de schulden van de nalatenschap, waaronder de successierechten, te kunnen voldoen. Tot een dergelijke verkoop is hij in beginsel bevoegd (zie de slotalinea van 4.2). Maar ook hier geldt dat het enkele niet gebruik maken van deze bevoegdheid onvoldoende is om de executeur aansprakelijk te houden voor het nadeel van de rechthebbenden indien de aandelen bij het einde van de executele in waarde gedaald zijn (…). Het zal van de door de rechthebbenden te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden afhangen of geoordeeld kan worden dat de executeur, door niet (of juist wel) tot verkoop over te gaan, is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur. In dat verband kunnen onder meer de aard van de portefeuille (hoog of laag risico), de verwachting van deskundigen omtrent het verdere koersverloop, en alternatieve beleggingsmogelijkheden van belang zijn.’
Indien geoordeeld moet worden dat de executeur in zijn zorg is tekortgeschoten en hij in verband hiermee gehouden is de schade van de benadeelden te vergoeden, is niet
6168 Katern 110
privaatrecht
uitgesloten dat hiermee, in het geval hij tevens mede-erfgenaam is, bij de verdeling van de nalatenschap en het bepalen van de hierbij te hanteren peildatum voor de waardering rekening wordt gehouden. Naar huidig recht, waarin de executeur zonder nadere bepaling belast is met het beheer van de goederen van de nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW), gelden overigens dezelfde overwegingen. De Hoge Raad oordeelt op basis van deze overwegingen dat indien het hof heeft geoordeeld dat op eiser als executeur zonder meer de verplichting rustte om het risico van koersdaling van de aandelen na het openvallen van de nalatenschap te voorkomen door de aandelen direct tegen de toen geldende koers te verkopen, en dat hij jegens verweerder schadeplichtig is omdat hij zulks heeft nagelaten, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hangt immers van de – door verweerder te stellen en te bewijzen – verdere omstandigheden af of geoordeeld kan worden dat eiser, door niet (tijdig) tot verkoop over te gaan is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat eiser als executeur in strijd met zijn verplichtingen heeft gehandeld door de aandelen niet (tijdig) na het openvallen van de nalatenschap te verkopen of door verweerder niet (direct) op de hoogte te stellen van zijn medeerfgenaamschap en eisers benoeming tot executeur, onvoldoende gemotiveerd, nu het op de stellingen van eiser wat betreft zowel het karakter van zijn gedragingen als het vereiste causaal verband tussen deze gedragingen en de schade wegens koersverlies niet is ingegaan. Aldus concludeerde ook A-G Langemeijer (zie zijn conclusie onder 3.12 en 3.13). De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Den Haag en verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof Den Bosch.
Literatuur – W. Breemhaar, ‘De verbroken relatie in het testamentaire erfrecht. Een vervolg’, Tijdschrift Erfrecht 2008 p. 88-93; – L.A.G.M. van der Geld, ‘Belanghebbenden bij uitlegging en de verklaring van erfrecht’, Tijdschrift Erfrecht 2008, p. 94-97; – C.P.M. van Houte, ‘Successierecht bij levensverzekering met erflater als verzekeraar/verzekerde’, WFR 2008, p. 1050-1054; – M.E. Kastelein, ‘De droom van ieder successieplanner’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2008, p. 23-27; – W.D. Kolkman, ‘De vereiste hoge mate van zekerheid’, Tijdschrift Erfrecht 2008, p. 98-103; – E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, ‘De impliciet uitgesloten echtgenoot als enige erfgenaam door ‘uitleg’ van een uiterste wil’, Tijdschrift Erfrecht 2008, p. 83-87; – T.J. Mellema-Kranenburg, ‘De wenselijkheid van een considerans in een testament’, Tijdschrift Erfrecht 2008, p. 104-106;
– A.F. Mollema, ‘Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen en aanverwante zaken’, WPNR 6773 (2008), p. 820-827; – B.E. Reinhartz, ‘De OBV en rechten van de kinderen van de erflater’, Tijdschrift Erfrecht 2008, p. 72-75; – K.M.L.L. van de Ven, ‘Fictieve erfrechtelijke verkrijgingen in de Successiewet – verkoop met uitgestelde levering’, Tijdschrift Erfrecht 2008, p. 67-71.
Burgerlijk procesrecht AAK20096168
R.J.C. Flach
Wet, regelgeving en beleid Griffierechten opnieuw geregeld In het kader van het project landelijk procederen is de procureur afgeschaft, zijn de mogelijkheden om elektronisch berichten met de gerechten uit te wisselen uitgebreid en zal het griffierechtenstelsel worden herzien. In dit laatste voorziet wetsvoorstel 31 758 (Kamerstukken II 2008-2009). Voorgesteld wordt om de Wet tarieven burgerlijke zaken in te trekken en te vervangen door een Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz). Ook worden diverse wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgesteld. De nieuwe wettelijke terminologie is voortaan ‘griffierecht’ in plaats van ‘vastrecht’. Griffierechten vormen een aanzienlijke inkomensbron voor de overheid. Zo is in 2006 circa 150 miljoen euro aan griffierechten geïnd. Gaat het om heffing van griffierechten bij rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad, dan zijn de hoofdregels dezelfde als nu: in dagvaardingszaken moet eiser betalen als zijn zaak voor het eerst ter zitting wordt ‘uitgeroepen’ en gedaagde als hij in rechte verschijnt. In verzoekschriftprocedures moet verzoeker betalen als hij zijn verzoekschrift indient en de belanghebbende die verweer voert als hij zijn verweerschrift indient. Zoals ook nu het geval is, is de advocaat of gemachtigde medeaansprakelijk. De betalingstermijn wordt vier weken. Voor de heffing is een beslissing van de griffier vereist waartegen gedurende een maand (na betaling) verzet kan worden gedaan bij het desbetreffende gerecht. Invordering geschiedt, na betekening, bij een door de rechter uitvoerbaar verklaard dwangbevel van de griffier dat als executoriale titel geldt en waartegen verzet mogelijk is. Nieuw is dat niet-betaling bij dagvaardingsprocedures voortaan tot gevolg heeft dat de rechter de zaak aanhoudt zolang de betalingstermijn nog loopt en daarna, als het om eiser gaat, gedaagde ontslaat van instantie of, als het om gedaagde gaat, tegen deze verstek verleent met toewijzing van de eis tenzij onrechtmatigheid of ongegrondheid. Gaat gedaagde in verzet, dan moet hij alsnog betalen op straffe van bekrachtiging van het verstekvonnis. Bij verzoekschriftprocedures leidt niet-tijdige betaling tot aanhouding c.q. niet-ontvan-
