Burgerlijk recht
Burgerlijk recht Mw.mr. M.E. Franke, mr. G.H. Lankhorst, mr. M.A.C. Veeger, mr. B.E. Reinhartz
Algemeen Mw.mr. M.E. Franke
Wanneer dit tijdschrift verschijnt is het al bijna een halfjaar geleden, maar de gebeurtenis is te belangrijk om niet te worden vermeld. Op 20 februari 1990 werd het KB tot inwerkingtreding van de boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek ondertekend. Het onderwijs aan de universiteiten zal vanaf nu worden afgestemd op het nieuwe BW. Voor de praktijkjuristen markeert een stroom PAO-cursussen de tijd naar de datum van inwerkingtreding: 1 januari 1992. Een weergave van het lastige overgangsrecht is te vinden in: Overgangsrecht Nieuw BW in kort bestek, van B. Wessels.
Contractenrecht Mr. G.H. lankhorst
Rechtsverwerking HR 8-12-1989, RvdW 1990, 7. Van 1968 tot aan zijn ontslag in 1985 was Oosterbroek als vertegenwoordiger in dienst bij Nekami BV. Zijn salaris is aan regelmatige verandering onderhevig. Oosterbroek vordert negen maanden na zijn ontslag achterstallig salaris ter hoogte van een ton over de periode die nog mogelijk is. Hij had namelijk al voor 1976 twijfel over de juistheid van de berekening van zijn salaris, maar artikel 2012 BW laat termijnbetalingen na verloop van vijfjaar verjaren. In navolging van de Kantonrechter stelt de Rechtbank vast dat Nekami Oosterbroek steeds naar behoren heeft ingelicht omtrent de loonvorming. Dus had het op de weg van Oosterbroek gelegen om zijn bestaande twijfels in concrete stappen om te zetten. Door telkens op cruciale momenten
niet te reageren heeft hij bij Nekami de indruk gewekt dat de uitbetaalde bedragen ook volgens hem juist waren. De Hoge Raad maakt dit oordeel van de Rechtbank integraal tot het zijne en voegt nog twee algemene overwegingen daaraan toe, daartoe door de cassatiemiddelen genoodzaakt. De verjaringstermijn van artikel 2012 BW staat er niet aan in de weg dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een vorderingsrecht op kortere termijn verloren kan gaan en voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking is bij geen van beide partijen wetenschap inzake de onderbetaling vereist.
Boetebeding HR 5-1-1990, RvdW 1990, 20. Dubbeld verkoopt op 17 november 1978 een woonhuis aan Csorba, gehuwd met Laman, uiterlijk per 1 juli 1979 over te dragen. Indien en nadat Csorba weigert mee te werken aan die overdracht is een boete verschuldigd. Op 14 juni 1979 wordt de huwelijksgoederengemeenschap tussen Csorba en Laman door echtscheiding ontbonden. Overdracht blijft op 1 juli uit. Het Hof oordeelt dat de schuld uit het boetebeding na ontbinding van de gemeenschap is ontstaan en dat de vordering Laman dus niet voor de helft aangaat, zoals Dubbeld eist. Het cassatiemiddel echter ziet in het boetebeding een opschortende voorwaarde, zodat de vervulling daarvan terugwerkt tot het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst. De vordering 'bestond' in die visie reeds lang voor de echtscheiding en zou Laman daarom wel aangaan. De Hoge Raad laat over zijn standpunt geen misverstand bestaan: 'Het middel faalt, omdat 's Hofs oordeel juist is'. De vordering is namelijk afhankelijk van de wanprestatie van de debiteur ten aanzien van de overdracht en het is pas die wanprestatie die de vordering uit het boetebeding doet ontstaan.
Ongeoorloofde oorzaak HR 2-2-1990, RvdW 1990, 46. Lamet sluit in augustus 1985 met Sibelo een koopovereenkomst met betrekking tot de goodwill en de inventaris van 'Club 13' ter waarde van ƒ 35.000,-. Betaling en levering blijven uit. Sibelo eist nakoming, maar het Hof vindt dat de overeenkomst wegens strijd met de goede zeden en/of openbare orde een ongeoorloofde oorKATERN 35 1481
Burgerlijk recht zaak heeft en dus nietig is. In Club 13 worden namelijk 'aan de exploitant vergoedingen betaald voor het gebruik van twee kamertjes waar bezoekers zich met een prostituee kunnen afzonderen'. Dit levert het misdrijf van artikel 250bis Sr op; het voordeeltrekken uit het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden. En ook al valt nu te verwachten dat dit misdrijf binnen afzienbare tijd uit het wetboek geschrapt zal worden, tijdens het sluiten van de overeenkomst was dat nog niet het geval. De Hoge Raad casseert door het toetsingsmoment naar 1990 te verleggen. De nietigheidssanctie wordt daarmee voorkomen. Want wetsontwerp 18202, dat artikel 250bis Sr wil schrappen teneinde een beter prostitutiebeleid en een betere bescherming van de prostituee te verwezenlijken, is de Tweede Kamer reeds gepasseerd en stuit thans in de Eerste Kamer niet op belangrijke bezwaren.
door Hiras van zijn vorderingen uit hoofde van de verzekering. De cessies zijn eerder tot standgekomen dan de verzekeringsovereenkomst. De rechtbank verklaart alle eiseressen niet ontvankelijk. Daar de verzekeringsovereenkomst nog niet bestond hadden de cessies toekomstige vorderingen tot object, 'in die zin dat de rechtsverhouding waarin zij hun onmiddellijke grondslag vinden, te weten de onderhavige verzekeringsovereenkomst nog niet bestond'. Het beroep op artikel 297 WvK wijst de Rechtbank af met hetzelfde argument, waarbij het niet van belang is of het beding van artikel 297 WvK een cessie dan wel een verpanding van een vordering inhoudt. 'In beide opvattingen strekt het immers tot overdracht (door de verzekerde aan zijn hypothecaire schuldeiser) van een — i.c. absoluut toekomstige — vordering'. Eiseressen gaan in (sprong)cassatie, het volgende wordt door de Hoge Raad beslist.
'Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen niet kan worden gezegd dat art. 250bis ook thans tot nietigheid van overeenkomsten als de onderhavige leidt. Aangenomen moet worden dat dit ook reeds gold ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst. Dit sluit niet uit dat een overeenkomst als de onderhavige nietig is wegens strijd met de goede zeden, bijvoorbeeld omdat zij, kort gezegd, uitbuiting van de prostituees of andere misbruiken in de hand werkt, maar in de onderhavige zaak zijn in de feitelijke instanties geen feiten aangevoerd, waaruit valt af te leiden dat dit geval zich hier voordoet.'
a Aan het assurantiebeding ligt noch een cessie noch een verpanding ten grondslag. Artikel 297 WvK kent aan de hypotheekhouder een eigen recht toe dat niet op één lijn is te stellen met de rechten die voortvloeien uit de overdracht van vorderingen in het algemeen en kan ook betrekking hebben op verzekeringsovereenkomsten die na vestiging van de hypotheek worden gesloten, nu artikel 297 WvK spreekt over schade aan het 'verzekerd of te verzekeren bezwaard perceel'.
Zakenrecht Mr. M.A.C. Veeger
Aan HR 8 december 1989, RvdW 1990, 5 dat handelt over het assurantiebeding van artikel 297 WvK en fiduciaire eigendomsoverdracht, ligt de volgende casus ten grondslag. Op 18 april 1981 wordt door een brand aan Hiras Nederland BV ernstige schade toegebracht. Twee hypotheekhouders, een fiduciaire eigenaar en een verkoper onder eigendomsvoorbehoud spreken de verzekeraar aan tot uitkering van de verzekeringspenningen. De hypotheekhouders baseren hun vordering op artikel 297 WvK. De fiduciaire eigenaar en de verkoper onder eigendomsvoorbehoud beroepen zich op de cessies 1482 KATERN 35
b De vorderingen van de fiduciaire eigenaren uit deze verzekeringsovereenkomsten zijn niet vatbaar voor cessie omdat zij 'op het tijdstip van vestiging van de hypotheek nog als toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt en het ontstaan ervan afhankelijk is van toekomstige vooralsnog onzekere omstandigheden'. Een vreemde formulering van de Hoge Raad; in 1981 is namelijk door de Hoge Raad (NJ 1981, 265; Solleveld) beslist dat toekomstige vorderingen overdraagbaar zijn (mits ten tijde van de cessie, de vordering naar inhoud in voldoende mate door de akte van cessie wordt bepaald) en in 1987 (NJ 1987, 530; WUH/Onex) dat cessie van uit de huurovereenkomsten voortvloeiende huurvorderingen, het overdragen is van toekomstige vorderingen waarvan 'het ontstaan afhankelijk is van toekomstige vooralsnog onzekere omstandigheden'. De Hoge Raad bedoelt hier waarschijnlijk te zeggen dat ten tijde van de cessie, de vordering naar
Burgerlijk recht inhoud in onvoldoende mate door de akte van cessie wordt bepaald nu er in het geheel geen (verzekerings)overeenkomst aan ten grondslag ligt. c Verder wijst de Hoge Raad analoge toepassing van artikel 297 WvK voor de fiduciaire eigenaar van de hand. Zij vindt geen steun in het stelsel van de wet. Eigendom tot zekerheid is ontwikkeld voor roerende zaken en het pandrecht, het enige zakelijke recht voor roerende goederen, kent geen bepaling als artikel 297 WvK. d Als laatste wordt zaaksvervanging van de hand gewezen. Zekerheidsrechten strekken zich niet van rechtswege uit tot vorderingen die in plaats treden van het verbonden goed. Geen anticipatie derhalve op artikel 3.9.1.3/3:229 NBW, waar zaaksvervanging zowel voor pand als hypotheek wordt geregeld (en het assurantiebeding overbodig maakt). In HR 15 december 1989, RvdW 1990, 10 verkoopt Dros aan een zekere Arendse een aantal percelen grond. Arendse is van plan op deze grond een aantal bungalows te bouwen. De grond wordt niet in eigendom overgedragen daar Arendse nog niet in staat is de koopprijs te betalen. Telkens na verkoop van een bungalow zal een deel van de beschikbaar komende verkoopprijs aan Dros ten goede komen. Arendse sluit met de Rabobank een geldleningsovereenkomst. Dros verleent als derdehypotheekgever ten behoeve van de Rabobank een tweede hypotheek op de voormelde percelen tot zekerheid van de door Arendse gesloten geldlening. Op de percelen rust reeds een eerste hypotheek door Dros verleend aan de Rabobank 'Utrecht' tot waarborg van een schuld aan Dros zelf aan die bank. Op deze eerste hypotheek zijn door Dros reeds aflossingen gedaan. Dros stelt dat de door hem gedane aflossingen op de eerste hypotheek beschouwd dienen te worden als door hem gemaakte 'onkosten en verbeteringen' in de zin van artikel 1251. De aflossingen door Dros als derde-hypotheekgever gedaan bewerkstelligen dat de waarde van het goed als verhaalsobject voor de hypotheeknemer groter wordt, waardoor deze in een betere verhaalspositie geraakt. De Hoge Raad wijst de stelling van Dros af. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de bewoordingen van artikel 1251 BW duidelijk maken dat
'aflossingen door de hypotheekgever op de schuld waarvoor de eerste hypotheek tot waarborg strekt, niet, jegens de houder van het op het goed gevestigde tweede hypotheek, kunnen gelden als 'onkosten en verbeteringen' in de zin van artikel 1251.'
De reden hiervoor is dat artikel 1251 BW handelt over verbeteringen van het onroerend goed (zie ook art. 3.9.1.6a/3:233) en dus niet over de waarde van het goed alleen. Daarbij komt dat de schuldeiser, die een tweede hypotheek bedingt mee laat bepalen hetgeen verwacht mag worden ten aanzien van de aflossing van de eerste hypotheek. HR 12 januari 1990, RvdW 1990, 10 handelt over een cessie. Door de Staat is krediet verleend aan het bedrijf 'Appels', in het kader van steun aan bedrijven in economische moeilijkheden tot behoud van de werkgelegenheid. Tegenover deze steun stond een belangrijke zeggenschap en ingrijpende controlebevoegdheid van de overheid. De Staat draagt de vordering uit deze aan Appels verstrekte geldlening over aan een derde 'Frelan' om met last en volmacht... de rechten van de Staat van de met betrekking tot deze geldleningen gesloten overeenkomsten uit te oefenen. Appels stelt zich op het standpunt dat een dergelijke overdracht uitgesloten is en start een (bodem)procedure. Het Hof acht zichzelf bevoegd over het geschil te oordelen, de brief waarin de minister Appels liet weten dat er een overeenkomst naar Burgerlijk recht tot overdracht van het krediet was gesloten, ziet het Hof als een mededeling en niet als een beschikking in de zin van de wet AROB. Het Hof oordeelt, dat de kredietverschaffïng een obligatoire overeenkomst is naar burgerlijk recht met een publiekrechtelijk karakter; naast een 'publiekrechtelijke achtergrond' (de Staat heeft een door de banken geweigerd risico in het belang van de werkgelegenheid aanvaard) zijn tevens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing, die niet langer van toepassing zouden zijn indien een dergelijke verhouding aan een private derde zou worden overgedragen. De aard van het krediet verzet zich derhalve tegen overdracht. De Staat gaat in cassatie, de Hoge Raad verwerpt het beroep. Het Hof heeft terecht beslissend geacht dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette. Het oordeel van het Hof dat het krediet gebonden was aan de perKATERN 35 1483
Burgerlijk recht soon van de Staat als crediteur en dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behouden te worden uitgeoefend. Ook het oordeel van het Hof dat aan de overdracht geen beschikking in de zin van de wet AROB ten grondslag ligt acht de Hoge Raad voldoende gemotiveerd. Het cassatiemiddel faalt.
Onrechtmatige daad Mw.mr. M.E. Franke
Samenloop administratieve en civiele procedure Bolsius heeft een betrekking aanvaard waarvoor hij moet verhuizen. Hij gaat ervan uit dat hij hiervoor een tegemoetkoming in de kosten zal krijgen. Die veronderstelling is bij hem gewekt door inlichtingen van ambtenaren van het GAB te Oosterhout. Achteraf blijken deze inlichtingen onjuist. Een financiële tegemoetkoming wordt geweigerd bij beschikking van de directeur van een ander GAB, te Enschede. Bolsius stelt geen administratief beroep in, omdat hij inmiddels is overtuigd van de juistheid van die beschikking. Wel vordert hij schadevergoeding van de Staat omdat jegens hem onrechtmatig is gehandeld door de ambtenaren in Oosterhout, nu deze hem onjuiste inlichtingen hebben gegeven. Het hof oordeelt de vordering ontvankelijk en in beginsel toewijsbaar. Hiertegen stelt de Staat cassatieberoep in. Voor Bolsius stond AROB-beroep open tegen de afwijzende beschikking. Nu dit beroep achterwege is gebleven, hebben de gedragingen van de Oosterhoutse ambtenaren als rechtmatig te gelden, zo betoogt de Staat. De Hoge Raad is het met deze redenering niet eens en overweegt (HR 2 februari 1990, RvdW 1990, 42) dat in een geval als dit twee wegen openstaan voor de burger. Hij kan beroep instellen bij de administratieve rechter om de beschikking te laten vernietigen en een nieuwe voorziening te krijgen. Hij kan ook, uitgaande van de geldigheid van de beslissing, bij de burgerlijke rechter schadevergoeding vorderen op grond van een aan de beschikking voorafgaand onrechtmatig optreden van de over-
1
Uit: Memorandum, G. Achterberg (Vergeetboek, 1961).
1484 KATERN 35
heid jegens hem. Gebruik van de eerste mogelijkheid sluit het gebruik van de tweede niet uit (vgl. art. 99 Wet RvS). De wet AROB beoogt de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid uit te breiden, aldus de Hoge Raad. De keuzemogelijkheid bergt volgens de Hoge Raad niet het gevaar van onverenigbare beslissingen van administratieve en burgerlijke rechter in zich. Immers: als er administratief beroep is ingesteld, zal de burgerlijke rechter met de uitkomst van die procedure rekening houden bij zijn beslissing over een vordering tot schadevergoeding. Zo zal de civiele rechter van de nietigheid van de beschikking uitgaan als het administratieve beroep succesvol was en uitgaan van de rechtsgeldigheid van de beschikking als het beroep ertegen is verworpen. Interessant is vooral de overweging ten overvloede aan het slot van het arrest. De Hoge Raad stelt dat het feit dat het administratieve beroep tegen de beschikking is verworpen (omdat de administratieve rechter het door onzorgvuldig handelen van de overheid opgewekte vertrouwen onvoldoende heeft geoordeeld als grond om de beschikking te vernietigen) niet betekent dat de burgerlijke rechter niet zou kunnen oordelen dat de overheid onzorgvuldig heeft gehandeld en daarom tot schadevergoeding is verplicht. 'Punt waar de nacht zijn rooster opendoet: een put met roet en kabbelende slijken'1 Bodemsanering Van Amersfoort BV is een galvanisch bedrijf te Zeist. De grond waarop de onderneming is gevestigd is in de loop der jaren ernstig verontreinigd. De Staat heeft met toepassing van de Interim Wet Bodemsanering (IBS) maatregelen tot sanering van de grond genomen. Voor de kosten van deze en andere, nog te treffen, maatregelen, spreekt de Staat Van Amersfoort aan. Grondslag van die vordering is artikel 21 IBS, dat de overheid een verhaalsrecht biedt van de door haar gemaakte saneringskosten tegen degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging van de bodem is veroorzaakt. De procedure leidde tot HR 9 februari 1990, RvdW 1990, 51. De belangrijkste punten uit dit arrest zijn de volgende.
Burgerlijk recht De Staat voert in cassatie aan dat artikel 21 IBS aansprakelijkheid vestigt zonder dat aan alle vereisten voor aansprakelijkheid ex artikel 1401 BW (met name het relativiteitsvereiste) is voldaan. Met een beroep op de wetsgeschiedenis van artikel 21 IBS verwerpt de Hoge Raad deze opvatting echter. Het handelen van de vervuiler moet worden getoetst aan alle destijds voor aansprakelijkheid op grond van artikel 1401 BW geldende vereisten. Artikel 21 IBS brengt wat dat betreft (dus los van het matigingsrecht en de concentratie van het verhaal) geen wijziging in het bestaande recht. Overigens pleit tégen het aannemen van een ruimer vorderingsrecht van de Staat dan uit artikel 1401 BW zou voortvloeien, het feit dat 'blijkens constatering van de regering' de Staat zelf medeverantwoordelijk is voor in het verleden opgetreden bodemverontreinigingen. Aldus de Hoge Raad. Verder komt de vraag aan de orde of de Staat voor haar vordering een door 1401 beschermd belang moet hebben. Met andere woorden: of het belang van de overheid bij bodemsanering behoort tot de belangen die artikel 1401 BW beoogt te beschermen. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. Het afzonderlijk eisen 'van een door art. 1401 beschermd belang is niet op zijn plaats wanneer de overheid schadevergoeding vordert op grond van een tegenover haar gepleegde onrechtmatige daad'. De zaak zal waarschijnlijk anders liggen bij een vordering tot een verbod of bevel. Voor de beoordeling van de relativiteitsvraag, neemt de Hoge Raad het oordeel van het hof over dat 'van belang zijn de ontwikkelingen in de maatschappelijke opvattingen omtrent de ernst van de bodemverontreiniging die ertoe hebben geleid dat de overheid zich de zorg voor het milieu ook op dat punt is gaan aantrekken'. De verontreinigingen kunnen al onrechtmatig zijn jegens de overheid 'op het moment waarop het aan de veroorzaker voldoende duidelijk was of had behoren te zijn dat de overheid zich de zorg voor de bodem in dat opzicht zou gaan aantrekken.' Zie over de kenbaarheidseis J.B.M. Vranken, in: Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid voor bodemverontreinigingen uit het verleden (WPNR, nr. 5953-5955). Het arrest is eerder beschreven door E. Bauw in NJB, pp. 413-415.
Aansprakelijkheid voor dieren De grondslag van de in artikel 1404 neergelegde aansprakelijkheid 'moet worden gezocht in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten', aldus de Hoge Raad in 1984.2 Deze formulering is ontleend aan de Toelichting-Meijers bij de NBW-equi-valent van artikel 1404: artikel 6.3.2.8.3 In die toelichting worden twee consequenties van deze opvatting genoemd. Het artikel mist toepassing als het dier louter object is van krachten die van buiten komen. Hetzelfde geldt indien het dier als instrument handelt van de persoon die hem berijdt of leidt. Over deze tweede categorie ging HR 23februari 1990, RvdW 1990,56. Boer Blezer drijft zijn kudde koeien over de openbare weg naar een weiland. Een van de koeien komt bij het oversteken van de weg in botsing met de auto van Zengerle. Door de botsing raakt de auto beschadigd. Zengerle vordert schadevergoeding. Volgens de kantonrechter moet de vordering op grond van artikel 1404 worden afgewezen; voor de 1401-vordering moet Zengerle schuld van Blezer bewijzen. Rechtbank en Hoge Raad delen dit oordeel over de toepasselijkheid van 1404. De Hoge Raad herhaalt de in 1984 geformuleerde grondslag van het artikel (zie hierboven). Hij geeft vervolgens de uit de Toelichting-Meijers afkomstige voorwaarde weer dat het dier niet als 'instrument van zijn begeleider' mag hebben gehandeld. En stelt: 'Zolang het dier optreedt overeenkomstig hetgeen de begeleider van hem verlangt, mist artikel 1404 toepassing.' Nu de koe deel uitmaakte van een geleide kudde en geen onverwacht en onberekenbaar gedrag heeft vertoont, is er geen sprake van een 'eigen gedraging' van de koe. Optreden overeenkomstig hetgeen de begeleider verlangt. Het criterium lijkt afdoende. Maar wat te denken van een circusezel die geheel volgens de wens van zijn baas als act een ronde door de piste maakt met een toeschouwer op zijn rug? Dat de ezel daarbij gekke sprongen kan maken en zijn berijder wellicht afwerpt, is niet onverwacht of onberekenbaar, sterker: is doel van de show. Zou artikel 1404 toepassing missen? De Hoge Raad oordeelde van niet,4 mijns inziens terecht. Aan alle vereisten van het artikel was immers voldaan.
2 3
4
HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415 (Zeug geel-113). P.G. Boek 6, p. 763.
HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 729.
KATERN 35 1485
Burgerlijk recht Toch lijkt het mij moeilijk vol te houden dat in de casus van de ezel het dier niet optreedt 'overeenkomstig hetgeen de begeleider van hem verlangt'. Literatuur In de Asserserie is verschenen de nieuwste bewerking van deel 4-III: Verbintenissen uit de wet, door A.S. Hartkamp. J. Knottenbelt promoveerde aan de EUR op het proefschrift: Produktaansprakelijkheid. Buitencontractuele aansprakelijkheid van de producent van een gebrekkig produkt voor persoonschade.
Huwelijksgoederenrecht Mr. B.E. Reinhartz
In hoeverre moeten beide echtgenoten meewerken aan de wijziging van huwelijkse voorwaarden?
Een gehuwde vrouw stelt een wanprestatie-actie in tegen haar notaris omdat deze niet had voldaan aan haar opdracht tot het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden van het echtpaar. Waarom had de notaris (c.q. de in het kantoor werkzame candidaat-notaris) dit niet gedaan? De feiten waren als volgt: De echtgenoot stond wegens een geestelijke stoornis onder curatele, waarbij de curator zijn echtgenote was. Bovendien had slechts de vrouw de opdracht gegeven tot het voorbereiden van die wijzigingen die het scheppen van een algehele gemeenschap van goederen ten gevolge zouden hebben. De candidaat-notaris had daarop de opdracht laten liggen. Inmiddels was de man overleden, zodat de wijziging niet meer tot stand kon komen. Waarom is dit zo zuur voor de vrouw? Het was de bedoeling dat er algehele gemeenschap van goederen zou ontstaan waardoor zij zou meeprofiteren van het grotere vermogen van haar echtgenoot dat dan samenvloeit met haar geringere vermogen. Aan het eind van de gemeenschap bij de boedelscheiding komt dan elke echtgenoot de helft van het geheel toe, en dat is dan voor de vrouw meer dan zij oorspronkelijk zelf heeft ingebracht. Had de notaris de opdracht terecht niet uit1486 KATERN 35
gevoerd? Het Hof had gezegd dat de opdracht niet door beide echtgenoten gezamenlijk hoeft te worden gegeven. Pas voor de definitieve wijziging — die het verkrijgen van de rechterlijke toestemming en het notariële vastleggen van de wijziging omvat — zou dan de instemming van de echtgenoot die niet de opdracht gaf vereist zijn. De Hoge Raad 2 februari 1990, RvdW 1990 43 zegt hierover het volgende: 'Subonderdeel 1 (van het middel, BR) valt 's Hofs oordeel aan met het betoog dat uit de aard en strekking van de door de notaris te verrichten handelingen, zoals het vervaardigen van het in art. 1:119 lid 1 BW bedoelde ontwerp van de notariële akte, voortvloeit dat beide echtgenoten te zamen de hier bedoelde opdracht moeten verstrekken. Dit betoog vindt geen steun in het recht. Niet is in te zien waarom niet één van de echtgenoten een opdracht als de onderhavige zou kunnen verstrekken met als gevolg dat de notaris die deze opdracht aanvaardt, verplicht wordt om het nodige te verrichten teneinde de wijziging van de huwelijkse voorwaarden tot stand te brengen. Daaraan doet niet af dat voor de wijziging van de huwelijkse voorwaarden de medewerking van de andere echtgenoot noodzakelijk is, mede in verband met het bepaalde inde art. 1:118 en 119, dat de notaris zich van diens wil daartoe zal moeten vergewissen en dat dit in het bijzonder geldt, wanneer de andere echtgenoot, zoals hier, onder curatele staat, terwijl bovendien de echtgenoot die de opdracht gaf, de curator is.'
Of de notaris inderdaad schadeplichtig is hangt dan nog af van de vraag of de man bij een voortvarender handelen van de notaris nog helder genoeg was geweest om zijn wil te bepalen inzake de wijziging. Dit is een bewijsrechtelijke vraag die nog beantwoord moet worden door een ander hof.
Literatuur
Dit keer de aandacht voor een drietal publicaties in de afgelopen periode in het WPNR: In aflevering 5947 staan een tweetal nabesprekingen van de Kriek-Smit-zaak (HR 12 juni 1987, NJ 1988 150 (ook geannoteerd door Van Schilfgaarde in AAe 1987, pp. 780-785), gevolgd door Hof Den Haag 4 november 1988, NJ 1989, 540. Het gaat hier om vermogensverschuivingen bij echtgenoten die buiten enige gemeenschap zijn gehuwd. Abas en Cohen Henri-
Burgerlijk procesrecht quez plaatsen kritische kanttekeningen. In WPNR 5952 heeft Santen een artikel geschreven met de titel Wie bestuurt de schulden van de huwelijksgoederengemeenschap, waarin hij mede zijn visie geeft op HR 8 december 1989, RvdW1990 1.
KATERN 35 1487
