Privaatrecht. Burgerlijk recht. Mr. K.J.O. Jansen. Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Leiden

privaatrecht

KwartaalSignaal 120  6709

Privaatrecht

Burgerlijk recht AAK20116709 Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Leiden

ALGEMEEN

Wetgeving –– Tekst van het gewijzigd voorstel van wet (19 april 2011) bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Kamerstukken I 2010/11, 32 418, nr. A.

Literatuur –– C.E. Drion, ‘De rechter in spagaat’, NJB 2011-16, p. 1027; –– C.E. Drion, ‘Legitimiteit van de confrontatie van ­Europees recht en burgerlijk recht van nationale ­origine’ (bespreking NJV-preadvies Sieburgh), NJB 2011-22, p. 1441-1443; –– G. van Dijk, C.J.M. van Doorn & I.N. Tzankova, ‘­Reguleren van de afwikkeling van massaschade’, NJB 2011-21, p. 1383-1389; –– I. Giesen, ‘De vragende feitenrechter?’, AV&S 2011-2, p. 61-62; –– P. Memelink, ‘Een sluitende regeling voor schoon water’, NTBR 2011-3, p. 124-128; –– P.C. Kop, ‘Rechtsvorming door de burgerlijke rechter’, NJB 2011-16, p. 1040-1044; –– H. van Lith, The Dutch Collective Settlements Act, ­Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2011; –– A.A. van Velten, ‘De moeizame weg naar uniformering van het Europees privaatrecht’, WPNR 6881 (2011), p. 275-277; –– S.M.A.M. Venhuizen, ‘De verhaalbaarheid van buiten­ gerechtelijke kosten’, WPNR 6881 (2011), p. 283-290; –– H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2011; –– C.H. Sieburgh, ‘Legitimiteit van de confrontatie van ­Europees recht en burgerlijk recht van nationale ­origine’, in: Controverses rondom legaliteit en legitimatie (preadviezen NJV), p. 187-242; –– P.C.J. De Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een ­Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR)’, MvV 2011-5, p. 121-137.

CONTRACTENRECHT Mr. K.J.O. Jansen Wetgeving –– Wet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet, Wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 246 (­Kamerstukken 32 339). Jurisprudentie HR 27 mei 2011, LJN: BP6997; NJ 2011, 257 (Elbrink/ Halfman c.s.): buitengerechtelijke ontbinding (art. 6:265 e.v. BW); opgave van redenen vereist?; verzuim (art. 6:81 e.v. BW); nakoming blijvend onmogelijk? Op 21 januari 2002 hebben Halfman c.s., verweerders in cassatie, twee bloemenwinkels overgenomen van Elbrink, eiser tot cassatie. Daarbij hebben Halfman c.s. zich verplicht om wekelijks ‘snij- en groenteelt’ tot een bepaald bedrag af te nemen van Elbio&Supplies, een aan Elbrink toebehorend bedrijf. In het kader van de bedrijfsovername hebben partijen ook een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een aan Elbrink toebehorende bedrijfsruimte, die door Halfman c.s. als bloemenwinkel zou worden gebruikt. Op 4 februari 2007 is deze bedrijfsruimte door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan Halfman c.s. kon worden verschaft. Artikel 12 van de huurovereenkomst bepaalde dat Halfman c.s. bij tenietgaan van het gehuurde gerechtigd waren om ‘ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst’ te verlangen. Indien Halfman c.s. kozen voor voortzetting, was Elbrink verplicht het gehuurde ‘zonder vertraging’ te (doen) herstellen, onder tijdelijke vermindering van de huurprijs. Nadat Elbrink bij brief van 21 februari 2007 inderdaad een vermindering van de huurprijs had aangeboden, hebben Halfman c.s. eind mei 2007 laten weten dat zij meenden niet langer aan de huurovereenkomst en de overeengekomen afnameverplichting gebonden te zijn. Op 27 september 2007 volgde een brief van hun juridisch adviseur, waarin deze verduidelijkte dat Halfman c.s. de huurovereenkomst krachtens artikel 12 wensten te beëindigen, althans dat zij deze buitengerechtelijk wensten te ontbinden op grond van artikel 6:265 BW. Elbrink ging hiermee niet akkoord en bleef Halfman c.s. factureren ter zake van de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. Uiteindelijk heeft Elbrink in rechte nakoming gevorderd van de huurovereenkomst en de contractuele afnameverplichting. Ten aanzien van de huurovereenkomst oordeelde het hof in zijn bestreden arrest dat deze met ingang van 27 september 2007 rechtsgeldig was beëindigd. Weliswaar had Halfman in een gesprek met Elbrink op 18 februari 2007 aangegeven ‘dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand’, maar

6710  KwartaalSignaal 120

privaatrecht

dat weerhield hem er niet van de huurovereenkomst eind september 2007 alsnog te ontbinden. Grondslag van deze buitengerechtelijke ontbinding was volgens het hof dat Elbrink was tekortgeschoten in zijn contractuele verplichting om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman c.s. weer het genot van het gehuurde te verschaffen. In cassatie klaagt Elbrink dat het hof aldus de ontbinding heeft betrokken op een tekortkoming in de nakoming door Elbrink van diens verplichting tot herstel, terwijl Halfman c.s. aan hun ontbindingsverklaring slechts ten grondslag hadden gelegd dat het huurgenot niet was verschaft. Elbrink werpt hiermee de vraag op of een buitengerechtelijke ontbinding naderhand van een aanvullende grondslag kan worden voorzien, of dat zij van meet af aan onder (volledige) opgave van redenen dient te geschieden. In het cassatiemiddel werd in dit verband betoogd dat een aanvulling van gronden als hier bedoeld slechts toelaatbaar is indien het gaat om feiten die de betrokkene ten tijde van de ontbindingsverklaring nog niet kende (onderdeel 1c). De Hoge Raad verwerpt deze opvatting, onder verwijzing naar het karakter van de buitengerechtelijke ontbinding als ‘eenvoudig te hanteren instrument’ (r.o. 3.6.1): ‘De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde.’

Voor wat betreft de buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling had de Hoge Raad eerder al een vergelijkbare benadering gekozen. Zie HR 11 juli 2008, LJN: BD2410, NJ 2010, 258 (Gomes/Rental; m.nt. Jac. Hijma), naar welk arrest de Hoge Raad in r.o. 3.6.1 verwijst. Ook advocaat-generaal Huydecoper ging er in zijn conclusie voor het onderhavige arrest vanuit dat opgave van redenen geen dwingend vereiste is voor een geslaagd beroep op ontbinding (sub 15 e.v.), al betoogde hij wel ‘dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men tot die stap overgaat’ (sub 21). Een tweede cassatieklacht van Elbrink luidt dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, had mogen uitgaan van een rechtsgeldige ontbinding, nu in casu aan de zijde van Elbrink geen sprake was van verzuim in de zin van artikel 6:265 lid 2 jo. 6:81 e.v. BW. Volgens E ­ lbrink hadden Halfman c.s. hem, alvorens over te gaan tot ontbinding, een ingebrekestelling moeten sturen (art. 6:82 BW), aangezien nakoming van de overeenkomst – lees: herstel van het bedrijfspand – niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (vgl. art. 6:265 lid 2 BW). De Hoge Raad verwerpt dit betoog. Hij begrijpt ’s hofs oordeel aldus, dat ten tijde van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring na-

koming door Elbrink van zijn contractuele verplichting tot herstel ‘zonder vertraging’ inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s. reeds in het gesprek van 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huurovereenkomst, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen reeds een aanvang nam. De gedachte van het hof was kennelijk dat correcte nakoming – lees: voortvarend herstel – na zoveel maanden niet meer mogelijk was, zodat krachtens artikel 6:265 lid 2 BW een laatste aanmaning in de vorm van een schriftelijke ingebrekestelling achterwege mocht blijven. De Hoge Raad acht dat oordeel niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Advocaat-generaal Huydecoper dacht hier anders over, omdat in zijn ogen de verplichting tot voortvarend herstel in casu niet op ‘een welbepaald moment’ was ingegaan (zie zijn conclusie, sub 31 en 33). Aangenomen dat de huurovereenkomst per 27 september 2007 rechtsgeldig was ontbonden, resteert de vraag of Halfman c.s. nadien nog gebonden waren aan de afnameverplichting ter zake van snij- en groenteelt. Ontbinding was hier niet aan de orde, omdat de achterliggende overnameovereenkomst door Elbrink correct was nageleefd. Evenmin hadden partijen voorzien in een contractuele opzeggingsbevoegdheid, zodat het hof zich gesteld zag voor de vraag of uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid een dergelijke bevoegdheid kon worden afgeleid. Gelet op het feit dat de afnameverplichting in casu reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman c.s., en bij gebrek aan onderbouwing door Elbrink van diens stelling dat de koopsom van de onderneming voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting te genereren winst, oordeelde het hof dat opzegging door Halfman c.s. mogelijk was, mits met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Onder de gegeven omstandigheden achtte het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman c.s. de overeenkomst per 1 januari 2008 konden opzeggen. In cassatie klaagt Elbrink dat het hof heeft miskend dat voor hem ‘grote belangen’ op het spel stonden, meer in het bijzonder omdat Elbrink krachtens een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geen andere afnemers dan Halfman c.s. mocht hebben, geen eigen bloemenzaak mocht beginnen en de snij- en groenteelt niet aan anderen dan Halfman c.s. mocht verkopen. Advocaatgeneraal Huydecoper signaleert dat het hof deze stellingen van Elbrink wel degelijk heeft onderzocht, maar onaannemelijk heeft geoordeeld. In zijn ogen kon ’s hofs oordeel op dit punt, als verweven met de omstandigheden van het geval, de toets der kritiek doorstaan. De Hoge Raad verwerpt dienovereenkomstig de betreffende cassatieklacht met toepassing van artikel 81 RO.

Literatuur –– P.S. Bakker, ‘Uitleg van commerciële contracten’, WPNR 6890 (2011), p. 477-485 en WPNR 6891 (2011), p. ­502-511; –– D.J. Beenders & R. Reitsma, ‘Klantvergoeding bij opzegging agentuurovereenkomst’, MvV 2011-3, p. 83-87;

privaatrecht

–– E.J. Bellaart & D.E. Alink, ‘Omkering van bewijslast’, MvV 2011-3, p. 69-74; –– V. van den Brink, ‘Een beetje te laat’, NTBR 2011-3, p. 113-114; –– J. Cartwright e.a., ‘Grensoverschrijdend c­ ontracteren? Dat lossen we samen wel op’, NJB 2011-19, p. ­1246-1250; –– C.E. Drion, ‘Anglo-Amerikaanse contracten, een zegen of een ramp?’, NJB 2011-24, p. 1543; –– M.-J. van der Heijden, ‘“Supplier code of conduct” en mensenrechten in een keten van contracten’, Contrac­ teren 2011-1, p. 3-11; –– E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumen­ tenrecht, Zutphen: Paris 2011; –– J.M. Hummelen, ‘Stuiting van de (bevrijdende) verjaring door een ander dan de rechthebbende’, MvV 2011-3, p. 88-92; –– B.J. Lenselink, ‘Komt er een wettelijke regeling voor ­auteurscontracten?’, Contracteren 2011-1, p. 12-22; –– V. Mak, ‘Hoe meer keus, hoe beter?’, Contracteren ­2011-1, p. 23-28; –– M.M. van Rossum, ‘Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht’, NJB 2011-25, p. 1617-1621; –– J.H.M. Spanjaard, ‘Consumentenbescherming en uitleg’, Contracteren 2011-1, p. 29-35; –– J.H.M. Spanjaard, ‘Pénzügyi Lízing/Schneider: HvJ EU verzet de bakens inzake ambtshalve toetsing van ­algemene voorwaarden’, MvV 2011-3, p. 75-82; –– B. Vermue, ‘Wetenschap en de pauliana na HR ABN Amro/Van Doorn qq III’, TvI 2011-2, p. 39-47; –– M.B. Voulon, ‘First Data/Attingo: gebruiker algemene voorwaarden voldoet niet aan informatieplicht indien de wederpartij met een internetzoekopdracht kennis kan nemen van de voorwaarden’, MvV 2011-5, p. 138-143; –– M.H. Wissink, ‘Beter contractenrecht: een optioneel ­Europees contractenrecht in de rechtstoepassing verbinden met het BW leidt tot beter recht’, NTBR 2011-5, p. ­207-210.

ONRECHTMATIGE DAAD/OVERIGE VERBINTENISSEN UIT DE WET Mr. E.J.M. Cornelissen Wetgeving –– Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 12 april 2011) over de status van het concept-wetsvoorstel affectieschade, Kamerstukken I 2010/11, 32 500-VI, nr. J; –– Besluit tot vaststelling van de bedragen waartoe de aansprakelijkheid van de luchtvervoerder is beperkt ter uitvoering van de artikelen 8:1359, 1399 en 1400 BW, Besluit 6 april 2011, Stb. 2011, 193; –– Inwerkingstredingbesluit aansprakelijkheidslimieten luchtvervoer, Besluit van 25 mei 2011, Stb. 2011, 264.

KwartaalSignaal 120  6711

Jurisprudentie HR 29-04-2011, RvdW 2011/566, LJN: BP0567; Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen; verlegging risicoaansprakelijkheid van gebruiker naar bewaarder ingevolge artikel 6:175 lid 2 BW; aansprakelijkheid gebruiker ex artikel 6:162 BW; aard zorgplicht; maatstaf; alle omstandigheden van geval Het is niet aan te bevelen paardenhaar op te slaan naast calciumhypochloriet (CH), althans zolang niet aan alle veiligheidsvoorschriften is voldaan. Deze gevolgtrekking kunnen we maken naar aanleiding van de brand die op 28 februari 1996 ontstond op het terrein van het opslagbedrijf C.M.I. Containermasters, waarbij een partij (100.000 kg) paardenhaar van Delbanco, verweerster in cassatie, verloren ging. CMI had het paardenhaar opgeslagen in een loods (nr. 27) die gelegen was naast een andere loods (nr. 29) waarin het chemicaliën, waaronder calciumhypochloriet, van het chemiebedrijf Melchemie, eiseres in cassatie, bewaarde. CMI had, in strijd met de veiligheidsvoorschriften, ‘een blauw vat met chemicaliën’ nabij de vaten met calciumhypochloriet geplaatst. Het blauwe vat is op enig moment op de vaten CH gevallen, waardoor het oxiderende CH uit de verpakking geraakte en door aanraking met de chemicaliën uit het blauwe vat ontbrandde. Delbanco (d.w.z. zijn verzekeraars) sprak niet CMI aan, althans niet in de onderhavige procedure, maar stelde ­Melchemie aansprakelijk voor het verlies van het paardenhaar. De grondslag daarvoor was gelegen in een beweerde schending van de zorgplicht door Melchemie. De directeur van dit laatstgenoemd bedrijf was namelijk een goed half jaar voor de brand door de directeur van CMI op de hoogte gesteld van het bezoek van een ‘jonge ambitieuze ambtenaar’ van de Milieudienst Rijnmond aan CMI. Deze ambtenaar had een waslijst aan overtredingen van de hinderwetvergunning geconstateerd, ofschoon bij eerdere controles er ‘nooit een probleem (men kneep weleens een oogje toe)’ was vastgesteld. CMI liet weten actie te ondernemen, hetgeen wel gevolgen zou hebben voor de opslag­tarieven. Delbanco stelde dat naar aanleiding van deze mededeling op Melchemie een zorgplicht rustte, die inhield dat ­Melchemie zijn gevaarlijke stoffen elders had moeten opslaan, althans maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van brandgevaar. In tegenstelling tot de rechtbank onderschreef het hof deze stelling van Delbanco. Het hof constateerde dat er voldoende redenen waren om een zorgplicht van Melchemie aan te nemen en kwam zelfs met een vaststelling van de reikwijdte van deze zorgplicht. De zorgplicht van Melchemie ten aanzien van de oxiderende stof wordt niet alleen bepaald door het feit dat Melchemie CMI als bewaarder had ingeschakeld, maar ook, naar het oordeel van het hof, door het feit dat Melchemie kennis bezat van de eigenschappen van de stof, althans die kennis behoorde te bezitten. Ten tweede speelt de kennisneming van de bevindingen door de Milieudienst Rijnmond een rol met betrekking tot de zorgplicht van Melchemie. Het hof ging niet mee met de stelling dat Melchemie uit de mededeling van de Milieudienst mocht afleiden dat ‘het niet zo’n vaart zou lopen’, noch met de stelling dat Melchemie zou zijn

6712  KwartaalSignaal 120

privaatrecht

ontslagen van een onderzoeksplicht, nu de Milieudienst aan CMI tot februari 1996 de tijd had gegeven om aan de hinderwetvergunning te voldoen. Publiek toezicht ontslaat Melchemie immers niet van haar private verantwoordelijkheid op dit punt. Het hof betrok bij zijn over­weging uitdrukkelijk het feit dat Melchemie in 1992 wel in actie was gekomen na een – zij het toen door haar zelf – geconstateerde gevaarzetting (zie voor de overwegingen van het hof de conclusie A-G onder 3.1). De Hoge Raad stelt allereerst het juridisch uitgangspunt vast. Dit komt er kort gezegd op neer dat, hoewel artikel 6:175 lid 2 BW de uit artikel 6:175 lid 1 BW voortvloeien­de risicoaansprakelijkheid voor schade door gevaarlijke stoffen verlegt van de gebruiker (i.c. Melchemie) naar de bewaarder (i.c. CMI), dit niet in de weg staat aan aansprakelijkheid van de gebruiker/bewaargever op grond van artikel 6:162 BW indien het in artikel 6:175 lid 1 BW genoemde gevaar zich verwezenlijkt. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, dient men het volgende als uitgangspunt te nemen: ‘Of de bewaargever in dat opzicht heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door na te laten de zorg te betrachten die in de gegeven situatie van hem mocht worden verlangd, hangt af van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Deze afweging dient te geschieden in het licht van de aard van de onderhavige zorgplicht welke erop is gericht zoveel mogelijk te voorkomen dat het aan de in bewaring gegeven stof inherente gevaar van ernstige aard voor personen of zaken zich verwezenlijkt. Daarbij moet in het bijzonder acht worden geslagen op de kans op schade, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen, maar ook op de bij de bewaargever als beroeps- of bedrijfsmatig gebruiker aanwezig te achten kennis (...)’ (r.o. 4.1)

Deze bij de gebruiker aanwezig te achten kennis betreft kennis van: de veiligheidsvoorschriften; (specifieke) overtredingen van deze voorschriften; de kans op verwezenlijking van aan de stof verbonden gevaren als gevolg van de overtredingen; andere aldaar opgeslagen stoffen en de gevaren van contact daarmee; de opslagmethoden; de mogelijke preventieve maatregelen, de urgentie daartoe en het tijdsbestek waarbinnen deze gerealiseerd kunnen worden (r.o. 4.1). Na een uitgebreide bespreking (r.o. 4.2) van de overwegingen van het hof om tot onrechtmatig handelen van ­Melchemie te concluderen, oordeelt de Hoge Raad dat deze redengeving onvoldoende is (r.o. 4.3). Het hof heeft niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling betrokken. Zo is onder andere geen aandacht besteed aan de grootte van de kans dat het aan de overtredingen inherente gevaar zich zou verwezenlijken. Evenmin is aandacht besteed aan de mate van urgentie van het treffen van maatregelen, terwijl het hof ook niet duidelijk is geweest aangaande de concrete maatregelen die van ­Melchemie ­redelijkerwijs konden worden verwacht. De Hoge Raad komt aldus tot vernietiging van het arrest van het hof. Een meer algemene stellingname met betrekking tot de reikwijdte van de onderzoeks- en/of zorgplicht in dit soort gevallen, behoeft dan ook niet te worden geformuleerd.

HR 01-04-2011, RvdW 2011/455, LJN: BP1475; Risicoaansprakelijkheid voor schade aangericht door dier ex artikel 6:179 BW; door artikel 6:181 BW bewerkstelligde verlegging van aansprakelijkheid; grondslag; reikwijdte Waar in de vorige zaak de risicoaansprakelijkheid van de bewaarnemer niet ter discussie stond, is dat in de onderstaande zaak wel het geval. Het gaat daarbij hier niet om opgeslagen paardenhaar, maar om een ‘ter belering’ in de manege van VOF Paardenhouderij [A] (hierna ‘de paardenhouderij’) gestald paard, genaamd Loretta en eigendom van verweerster in cassatie. ‘Ter belering’ betekent hier dat de paardenhouderij de taak op zich had genomen ­Loretta zadelmak te maken en verder af te richten. ­Loretta had op enig moment, tegen het einde van het ‘beleertraject’, de destijds (1997) tienjarige eiseres in cassatie middels een trap met de achterpoten (voor de paardenliefhebber: benen) in het gezicht geraakt. In cassatie gaat het om de vraag of verweerster (risico) aansprakelijk kan worden gehouden op grond van artikel 6:179 BW of dat deze aansprakelijkheid op grond van artikel 6:181 BW is verlegd naar de paardenhouderij. Artikel 6:179 BW stelt de bezitter van een dier – behoudens een geslaagd beroep op de hier niet relevante ‘tenzij-bepaling’ van dit artikel – aansprakelijk voor de door het dier veroorzaakte schade. Artikel 6:181 lid 1 BW laat deze aansprakelijkheid overspringen op de degene die het dier in uitoefening van een bedrijf gebruikt, tenzij het een opstal betreft en het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. De conclusie van A-G Langemeijer biedt een mooi wetshistorisch en rechtsvergelijkend onderzoekje met betrekking tot deze artikelen (zie Concl. A-G onder 2). De Hoge Raad stelt allereerst de ratio van de in artikel 6:181 lid 1 opgenomen verlegging van risicoaansprakelijkheid vast: ‘Art. 6:181, en daarmee ook de verlegging van de aansprakelijkheid die daardoor wordt bewerkstelligd, berust, kort samengevat, enerzijds op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van de onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert (...)’ (r.o. 3.3)

Vervolgens benadrukt de Hoge Raad dat aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker op grond van artikel 6:181 BW de aansprakelijkheid van de bezitter op grond van artikel 6:179 BW uitsluit. De mogelijke – cumula­ tieve – aansprakelijkheid van een derde op grond van artikel 6:162 BW heeft echter geen invloed op het ontstaan of de grootte van de risicoaansprakelijkheid, noch op het antwoord op de vraag wie het risico draagt (r.o. 3.3). Tot slot merkt de Hoge Raad op dat voor toepassing van artikel 6:181 lid 1 BW niet van belang is of de gebruiker: ‘bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt, inmiddels bijna is bereikt. Evenmin mag in dit verband de eis worden gesteld dat hij het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt.’ (r.o. 3.3)

privaatrecht

De laatste opmerking ziet op de stelling van eiseres dat artikel 6:181 lid 1 BW enkel betrekking zou hebben op de bedrijfsmatig gebruiker te wiens laste en te wiens eigen nutte het paard in leven wordt gehouden. Eiseres meent dat het ‘ter belering’ onder zich houden enkel ten nutte van de eigenaar/bezitter is – dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het gebruik voor paardrijlessen – en om die reden op één lijn valt te stellen met de in de ‘tenzij-bepaling’ genoemde uitzonderingspositie die de opstaller geniet. De Hoge Raad geeft echter aan dat dit niet het criterium is. Veeleer lijkt van belang dat in het onderhavige geval sprake is van daadwerkelijk gebruik – het paard laten oefenen – hetgeen niet, of in mindere mate, gezegd kan worden van enkele stalling (zie Concl. A-G 3.14). HR 29-04-2011, NJ 2011/191, LJN: BQ2935; Onrecht­ matige daad: kabelbeschadiging bij grondwerkzaamheden. Vloeit uit Elektriciteitswet 1998 en Netcode voor netbeheer verplichting voort om stroomstoring binnen vier uur te verhelpen? Causaal verband; toerekening in zin van artikel 6:98 BW Tot slot de vraag of op de veroorzaker van een stroomstoring (ook) de door de netbeheerder aan haar afnemers uitgekeerde compensatievergoedingen kunnen worden verhaald. Eiseres in cassatie Bouwcombinatie BR-4 en/of diens onderaannemer, eiseres 2, hebben in het kader van de aanleg van de Betuwelijn graafwerkzaamheden verricht en daarbij elektriciteitskabels geraakt. De stroomstoring die volgde, legde een goed deel van Tiel meer dan zeven uur ‘plat’. Ingevolge de Elektricteitswet 1998 en de Netcode dient de netbeheerder bij stroomstoringen die langer dan vier uur duren, zijn afnemers compensatie­ vergoedingen te betalen. In dit geval was dat de netbeheerder Liander, die dan ook een totaalbedrag van € 129.290 ­uitkeerde. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de uit de Elektriciteitswet en Netcode voortvloeiende compensatieplicht gegrond is op de gedachte dat van de netbeheerder mag worden verwacht dat hij er een dusdanig adequate organisatie op na houdt dat stroomstoringen hoe dan ook binnen vier uur dienen te worden opgelost. Lukt dat niet, dan duidt dat op een inadequate inrichting van de organisatie waarvoor de netbeheerder, i.c. Liander, aansprakelijk is jegens zijn afnemers. De door Liander uitgekeerde compensatievergoedingen kunnen om die reden niet aan Bouwcombinatie en/of eiser 2 worden toegerekend. Daartoe ontbreekt het in artikel 6:98 BW vereiste causale verband. Het hof deelt deze mening niet, maar meent dat op grond van genoemde regelgeving niet kan worden geconcludeerd dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen. Op de netbeheerder rust slechts de verplichting zijn elektriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel van storingen op te zetten. Duurt dit herstel langer dan vier uur, dan laat dat nog niet de gevolgtrekking toe dat sprake zou zijn van een inadequate organisatie. De Hoge Raad is het in dezen met het hof eens en formuleert zelfs nog wat scherper als volgt:

KwartaalSignaal 120  6713

‘De verplichting tot voldoening van een compensatievergoeding is niet erop gebaseerd dat de netbeheerder, reeds door de enkele overschrijding van de vier-urennorm, wanprestatie pleegt tegenover de afnemer. Zij is gebaseerd op de in de voormelde regelingen neergelegde bedoeling van de wetgever de afnemer een redelijke compensatie te verschaffen voor de door hem geleden schade, ongeacht het antwoord op de vraag of de netbeheerder tegenover hem civielrechtelijk aansprakelijk is.’ (r.o. 3.3.3)

De Hoge Raad acht ook de mening van het hof dat er sprake is van een causaal verband tussen de schadeveroorzakende handeling en de compensatievergoeding, omdat die vergoeding is aan te merken als een voorzienbaar gevolg van een dergelijke kabelbeschadiging, niet onbegrijpelijk (r.o.3.4.4).

Literatuur –– L. Amperse, ‘Stelplicht en bewijslast bij subjectieve ­bekendheid’, Bb 2011-8, p. 163-165; –– A.T. Bolt, ‘Uitkeringen uit verzekering, wat doen we er mee?’, AV&S 2011-2, p. 72-81; –– W.H. van Boom, ‘Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid’, NTBR 2011-4, p. 163-165; –– P.B. Emaus, ‘De ontwikkeling van het confrontatiecriterium in shockschadezaken: een analyse naar aanleiding van het Vilt-arrest’, AV&S 2011-2, p. 63-71; –– I. Giesen, ‘(Dis)Proportionele duidelijkheid’, NTBR ­2011-4, p. 149-150; –– T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid in kwaliteit’, NJB ­2011-20, p. 1313; –– T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid zonder verzekering’, NJB 2011-25, p. 1601; –– M.L. Hendrikse, ‘Eigen schuld, proportionaliteits­beginsel en causaliteitstoerekening: een proportionele benadering bij eigen schuld in het (schade-)verzekeringsrecht’, RM Themis 2011-2, p. 48-71; –– P.W. den Hollander, ‘Hoe gebrekkig is een verschoven veendijk?’, AV&S 2011-2, p. 88-94; –– T.O. van Houten, ‘Aansprakelijkheid voor pseudo-­ vertegenwoordigers: de ene deur open, de andere dicht’, Bb 2011-11, p. 77-79; –– A.L.M. Keirse, ‘Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid II’, NTBR 2011-4, p. 166-170; –– M.B.C. van Kloppenburg & E.J. van Praag, ‘Een vergissing van de bank in uw voordeel’, MvV 2011-4, p. 93-99; –– J. Kruijswijk Jansen & P. van den Broek, ‘“State of the art” als begrenzing van opstalaansprakelijkheid’, MvV 2011-4, p. 111-118; –– P. de Lange, ‘Nieuwe Europese invulling van gevaarlijke stof in art. 6:175 BW’, AV&S 2011-2, p. 82-87; –– R. Meijer, ‘Tien jaar lidstaataansprakelijkheid: een stand van zaken vanuit civielrechtelijk perspectief’, MvV ­2011-4, p. 104-110; –– T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders’, Bb 2011-6, p. 39-42; –– T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘“The centre cannot hold”: aansprakelijkheid voor moderne collectieven’, NTBR 2011-3, p. 129-131; –– F. van der Woude, ‘Een nieuwe bijzondere zorgplicht bij vermogensbeheer?’, WPNR 6886 (2011), p. 405-411.

6714  KwartaalSignaal 120

privaatrecht

GOEDERENRECHT Mw. mr. M.W. Knigge Jurisprudentie HR 20 mei 2011, LJN: BP9997; NJ 2011, 241, AA 2011, p. 636, AA20110636 (De Luwte/Van Velten c.s.): eigendom boom op erfgrens (art. 5:20 lid 1 sub f BW) In deze zaak streden partijen om de eigendom van een boom. Deze boom, een meer dan 50 jaar oude treurwilg, was oorspronkelijk op het perceel van De Luwte geplant, maar was door uitgroei mede op het perceel van Van Velten komen te staan. Ten tijde van de procedure stond de stam van de boom, gemeten op maaiveldniveau, grotendeels in de achtertuin van het perceel van De Luwte en voor het overige in de achtertuin van Van Velten. Vanaf zes meter hoogte bevond de stam zich uitsluitend boven het perceel van Van Velten. Geschil ontstond toen De Luwte de treurwilg wilde kappen. Hiertoe had zij een kapvergunning verkregen, maar op vordering van Van Velten had de voorzieningenrechter de kap verboden totdat daarover in een bodemprocedure zou zijn beslist. Hierop is De Luwte een bodemprocedure begonnen, waarin de vraag naar de eigendom van de boom centraal stond. Wie is nu eigenaar van een boom die zich op de erfgrens bevindt? Volgens advocaat-generaal Rank-Berenschot zijn er drie opties. Ten eerste is denkbaar dat de eigendom van de boom verticaal gescheiden is volgens een loodrecht door de perceelsgrens aan te brengen vlak (sub 2.8.1). De eigendom van de boom wordt in deze oplossing dus gesplitst: verschillende delen van de boom behoren aan verschillende eigenaren toe. De tweede mogelijkheid is volgens de a ­ dvocaat-generaal dat de gehele boom eigendom is van één van de eigenaren van de betrokken erven (sub 2.8.2). ­Gekeken moet worden of op een van beide erven een veel groter gedeelte van de boom staat dan op het andere erf. De eigenaar van het erf met het grootste gedeelte is dan eigenaar van de gehele boom. Er doet zich hier horizontale natrekking voor: het kleinste gedeelte van de boom wordt niet (verticaal) nagetrokken door de grond, maar (horizontaal) door de rest van de boom. De laatste mogelijkheid is volgens de advocaat-generaal dat de boom in zijn geheel gemeenschappelijk eigendom is van de betrokken grondeigenaren (sub 2.8.3). In deze oplossing is dus sprake van mede-eigendom. Voor welke van deze drie oplossingen moet nu gekozen worden? Volgens de rechtbank en het hof was dit de laatste optie. Zij oordeelden dat de treurwilg gemeenschappelijk eigendom is van De Luwte en Van Velten. In cassatie klaagt De Luwte dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens haar is de tweede oplossing de juiste, waarbij zij wijst op de regeling met betrekking tot overbouw (art. 5:54 BW) en met betrekking tot doorschietende wortels (art. 5:44 lid 2 BW). Ook deze regelingen gaan uit van horizontale natrekking.

Moet inderdaad deze tweede opvatting gevolgd worden? Volgens advocaat-generaal Rank-Berenschot is dit niet het geval. Voor zowel gebouwen en werken als beplantingen geldt op grond van artikel 5:20 lid 1 BW dat zij verticaal worden nagetrokken door de grond. De advocaat-­generaal wijst er echter op dat met betrekking tot gebouwen en werken een uitzondering op deze regel is opgenomen voor zover het gebouwde bestanddeel is van eens anders onroerende zaak (zie art. 5:20 lid 1 aanhef en sub e BW). In geval van gebouwen en werken prevaleert de horizontale natrekking dus boven de verticale natrekking (sub 2.5). Een vergelijkbare uitzondering ontbreekt echter in sub f voor beplantingen (sub 2.6). De regeling met betrekking tot overbouw is dus nog geen reden om ook bij beplantingen uit te gaan van horizontale natrekking. Beplantingen worden dus, anders dan gebouwen en werken, steeds verticaal nagetrokken door de grond. De advocaat-generaal wijst er wel op dat blijkens artikel 5:20 lid 1 BW bij wet in formele zin van deze regel kan worden afgeweken (sub 2.4). Als een dergelijke afwijking kan de regeling met betrekking tot doorschietende wortels van artikel 5:44 lid 2 BW worden gezien. Dit artikel bepaalt namelijk dat degene op wiens erf wortels van een ander erf doorschieten, deze voor zover ze doorgeschoten zijn mag weghakken en zich toeëigenen. Ook deze regeling gaat er dus vanuit dat de gehele plant eigendom blijft van de oorspronkelijke eigenaar, ondanks het feit dat de wortels zich gedeeltelijk in de grond van een ander bevinden. Deze uitzondering op de regel van verticale natrekking is volgens de advocaat-generaal echter slechts een beperkte: zij ziet uitsluitend op doorschietende wortels (sub 2.7). Voor het geval (een gedeelte van) de stam van een boom zich op een ander erf bevindt, geldt deze uitzondering niet. Volgens advocaat-generaal Rank-Berenschot valt de middelste optie kortom af. Daarmee blijven de eerste en de laatste optie over. Volgens de advocaat-generaal vormt de eerste optie, waarin de eigenaren van beide erven eigenaar zijn van een gedeelte van de boom, een consequente toepassing van de verticale natrekkingsregel. Deze oplossing heeft echter als bezwaar dat de boom naar verkeersopvattingen één zaak vormt en zich uit een praktisch oogpunt niet voor gesplitste eigendom leent (sub 2.8.1). Daarmee blijft de laatste optie over: er is sprake van mede-­ eigendom. Volgens de advocaat-generaal sluit deze optie aan bij de regeling die in artikel 5:62 BW is gegeven voor heggen op de erfgrens (sub 2.8.3). Voor deze laatste optie moet kortom gekozen worden. De Hoge Raad volgt zijn advocaat-generaal. Hij overweegt: ‘Met zijn oordeel dat de omstandigheid dat de stam van de boom verenigd is met de grond van beide erven meebrengt dat de boom toebehoort aan de eigenaren van beide erven gezamenlijk, heeft het hof een juiste toepassing gegeven aan art. 5:20 lid 1, aanhef en onder f, BW. De daar gegeven regel dat de eigendom van de grond mede omvat met de grond verenigde beplantingen, brengt mee dat bomen waarvan de stam op een erfgrens staat, als “met de grond verenigde beplantingen” toebehoren aan de onderscheidene eigenaren van de buurpercelen gezamenlijk. Dat geldt, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, ook voor bomen die ooit geplant zijn in de grond van het ene perceel maar waarvan de stam later over de erfgrens heen is gegroeid.’ (r.o. 3.4)

privaatrecht

Een boom waarvan de stam over de erfgrens is gegroeid, is dus ook volgens de Hoge Raad eigendom van de eigenaren van beide erven gezamenlijk. Hiermee lost de Hoge Raad dit probleem op dezelfde wijze op als ook de Romeinen al deden. Ook zij gingen uit van mede-eigendom in geval van een overgegroeide stam (zie D.41,1,7,13; Inst. 2,1,31).

Literatuur –– S.E. Bartels, ‘Privaatrechtelijke aspecten van ABCtransacties’, Vermogensrechtelijke Analyses 2011-1, p. ­42-56; –– S.E. Bartels & V. Tweehuizen, ‘Een vroegere overdracht’, AA 2011-5, p. 367-371 (1AA20110367); –– F.E.J. Beekhoven van den Boezem & G.J.L. Bergervoet, ‘Nieuwe vragen naar aanleiding van herinvoering stille cessie tot zekerheid’, TvI 2011-2, p. 48-56; –– J.H.M. van Erp, ‘Europees goederenrecht’, AA 2011-4, p. 264-266 (1AA20110264); –– P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011; –– S. de Groot & A.F. Salomons, ‘Zekerheidsoverdracht in het Nederlandse BW, de Franse Code civil, de Europese DCFR’, AA 2011-5, p. 383-390 (1AA20110383); –– P. Heemskerk, ‘De wet tot implementatie van de ­FZO-wijzigingsrichtlijn (2009/44/EG): zekerheid over ­zekerheid?’, MvV 2011-5, p. 144-149; –– H.W. Heyman & S.E. Bartels, ‘De bescherming van de Vormerkung tegen beslag naar geldend en naar wenselijk recht’, NTBR 2011-5, p. 189-201; –– L.P. Broekveldt, ‘Beslag op huurpenningen. Van B ­ erkel/ Tribosa en óók daar Vormerkung? (nog een ­weinig ­doordachte “aanbeveling” in het Evaluatierapport)’, NTBR 2011-3, p. 115-123; –– D.J.Y. Hamwijk, ‘Art. 3:90 lid 2 BW: geen k ­ westie van rechtvaardigheid, maar van rechtszekerheid’, WPNR 6883 (2011), p. 356-361; –– K.J.H. Hoofs, ‘Leidt wijziging van de canon tot een nieuw erfpachtsrecht?’, NTBR 2011-4, p. 158-162; –– W.M.T. Keukens & R.M. Wibier, ‘Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!’, WPNR 6884 (2011), p. 379-382; –– T.N. Peters van Neijenhof, ‘Vruchtgebruik (eigen) ­woning: wat te doen?’, WPNR 6883 (2011), p. 351-355; –– P.J. van der Plank, ‘Havenkranen onroerend? Over het verschil tussen drijven en rijden’, NBTR 2011-5, p. ­202-206; –– A.C. van Schaik, ‘Wat is gebrekkig bezit?’, NTBR 2011-5, p. 187-188; –– A.C. van Schaik, ‘De terugwerkende kracht van de verkrijgende verjaring’, WPNR 6887 (2011), p. 421-422, met naschrift P.C. van Es op p. 423-424; –– J.B. Spath, ‘Een gesloten systeem van originaire verkrijging?’, Vermogensrechtelijke Analyses 2011-1, p. 12-41; –– Themanummer ‘De executieveiling’, WPNR 6882 (2011); –– J.B. Vegter, ‘Vruchtgebruik bij opvolging en gezamenlijk vruchtgebruik; civielrechtelijk en in het licht van de Succesiewet 1956 bezien’, WPNR 6884 (2011), p. 369-379;

KwartaalSignaal 120  6715

–– B. Wessels, ‘Waarom vergeven wij onze schuldenaren?’, Vermogensrechtelijke Analyses 2011-1, p. 3-11; –– P.T.J. Wolters, ‘“Beheer” en de uitwinning van een ­gemeenschappelijk zekerheidsrecht’, NTBR 2011-4, p.151-157; –– E.J. Zippro, ‘Het paritascreditorum-beginsel en de ­verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie op grond van de redelijkheid en billijkheid’, MvV 2011-4, p. 101-103.

HUWELIJKSVERMOGENSRECHT Mr. G.G.B. Boelens Wetgeving –– Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, Stb. 2011, 205. Inwerkingtreding 1 januari 2012 (zie ­bespreking in KS 119, p. 6648-6649, AAK20116649); –– Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en ­Justitie (31 maart 2011) over het Wetsvoorstel tot ­aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen, ­Kamerstukken II 2010/11, 28 867, nr. 22.

Jurisprudentie Gezien de geringe rechtspraak van de Hoge Raad op het gebied van het huwelijksvermogensrecht gedurende deze verslagperiode, bespreek ik kort twee door de Hoge Raad gedane 81 RO-uitspraken en een arrest van de Hoge Raad over het toepasselijke recht op het huwelijksgoederen­ regime in een internationale echtscheidingszaak. HR 22 april 2011, LJN: BP4338; RvdW 2011, 575: uitleg beding in huwelijkse voorwaarden; Haviltex-maatstaf (art. 81 RO) Deze zaak illustreert dat het (in het notariaat) van zeer groot belang is dat als een bijzondere bepaling in de akte wordt opgenomen, tevens expliciet uit die bepaling volgt wat de bedoeling van partijen is met het opnemen van de bepaling. Tussen partijen is in casu namelijk een geschil ontstaan over de uitleg van een bijzondere bepaling in de huwelijkse voorwaarden die gaat over de echtelijke woning (art. 10 van de huwelijkse voorwaarden). Het betreffende artikel luidt: ‘(…) indien het huwelijk na vijf jaar wordt ontbonden hetzij door echtscheiding, hetzij door overlijden van de man tijdens een echtscheidingsprocedure, zal aan de vrouw een bedrag toekomen dat gelijk is aan de helft van het verschil tussen de waarde van de echtelijke woning op de dag van ontbinding van het huwelijk en de waarde van de echtelijke woning thans, welke laatstbedoelde waarde partijen vaststellen op tweehonderd vijftig duizend gulden.’

Volgens de vrouw ziet deze bepaling niet alleen op de ‘oude’ echtelijke woning maar gaat het ook om de (waarde van de) laatste echtelijke woning. De tekst van de huwelijkse voorwaarden is duidelijk zodat men niet aan een uitleg van de bedoeling van partijen toekomt, aldus de vrouw.

6716  KwartaalSignaal 120

privaatrecht

De man daarentegen is van mening dat de bepaling alleen ziet op de eerste echtelijke woning en niet op latere echtelijke woningen. Hoewel de eerste echtelijke woning eigendom van de man was, had de vrouw namelijk mede in die woning geïnvesteerd zodat met de bepaling bereikt diende te worden dat de vrouw het door haar geïnvesteerde ­bedrag terug zou krijgen, aldus de man. De Rechtbank Middelburg (17 september 2008) en het Gerechtshof ’s-Gravenhage (17 februari 2010, LJN: BL8812) volgen de uitleg van de man. Het hof is van oordeel dat de tekst van de huwelijkse voorwaarden meerduidig is zodat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-­ criterium. Het hof overweegt vervolgens (r.o. 17): ‘Zijdens de man is ter terechtzitting verklaard dat artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden geen standaardbepaling is, maar destijds in de akte is opgenomen omdat de toenmalige woning eigendom was van de man, maar de vrouw mede in die woning had geïnvesteerd. Het ging er volgens de man om dat het door de vrouw geïnvesteerde bedrag naar haar terug zou komen, hetgeen door de vrouw – ook in hoger beroep – niet is weersproken. Zijdens de man is tevens verklaard dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een gemeenschap van woning af te spreken, hetgeen zijdens de vrouw ter terechtzitting eveneens niet is weersproken. Uit de brief gedateerd 4 februari 2008 van de toenmalige notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden destijds heeft opgesteld, begrijpt het hof dat uit aantekening op het desbetreffende dossier blijkt dat partijen de verrekening van een eventuele (meer)waarde van hun eerste echtelijke woning op het oog hadden. Mede gelet op deze brief is het hof van oordeel dat uit het vorenstaande niet kan worden afgeleid dat partijen inzake de echtelijke woning destijds een andere regeling voor ogen hadden dan de door de man gestelde. Dat de door de vrouw geraadpleegde notaris een andere uitleg geeft, doet hieraan niet af. (…).’

De vrouw stelt tegen de beschikking van het hof cassatieberoep in. De vrouw voert in cassatie als klacht (onder meer) aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting/rechtstoepassing doordat het niet is overgegaan tot het geven van een uitleg aan de woorden ‘na vijf jaar’ in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw brengt naar voren dat er een leemte is in de huwelijkse voorwaarden omdat er geen voorziening is getroffen voor het geval het huwelijk langer dan vijf jaar zou (blijven) bestaan. Deze leemte dient volgens de vrouw te worden ingevuld aan de hand van de huwelijkse voorwaarden zelf of aan de hand van het Haviltex-criterium. Advocaat-generaal Wissink is van oordeel dat deze klacht faalt omdat ‘(…) zij een nieuwe discussie in cassatie aanzwengelt, te weten die met betrekking tot de uitleg van de woorden “na vijf jaar”, die in feitelijke instantie thuis hoort. (…) Voor zover de rechtsklacht het hof verwijt dat het niet ambtshalve is overgegaan tot het geven van een uitleg aan de woorden ‘na vijf jaar’, is de klacht ongegrond. Die gedachte vindt geen steun in het recht’ (­Concl. A-G, sub 7). Ook faalt volgens de advocaat-generaal het beklag van de vrouw dat het hof artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden enkel grammaticaal had moeten uitleggen (en niet het Haviltex-criterium had moeten hanteren) omdat geen overleg met de man noch enige toelichting door de notaris over de bepaling heeft plaatsgehad. De advocaatgeneraal concludeert dat het middel dus voetstoots aanneemt dat de tekst van de bepaling in de huwelijkse voorwaarden duidelijk is met betrekking tot de vraag op welke

echtelijke woning deze bepaling ziet, welke aanname volgens de advocaat-generaal onjuist is omdat het hof juist uitdrukkelijk heeft overwogen dat de tekst van de betreffende huwelijkse voorwaarde meerduidig is (Concl. A-G, sub 11). De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO. HR 24 juni 2011, LJN: BP9502: afwikkeling huwelijkse voorwaarden (art. 81 RO) Ook deze zaak wordt met toepassing van artikel 81 RO door de Hoge Raad verworpen. Toch vind ik deze zaak vermeldenswaardig omdat de man in deze zaak verwijt dat de vrouw zich niet aan de gemaakte afspraken (belofte van huwelijkstrouw) heeft gehouden. De man voert namelijk aan dat hij tot de wijziging van de huwelijkse voorwaarden is overgegaan nadat de vrouw aan hem huwelijkse trouw had beloofd en haar relatie met een andere man zou beëindigen. De man brengt naar voren dat doordat de vrouw zich echter niet aan de belofte van huwelijkstrouw zou hebben gehouden, dit wanprestatie oplevert en dit mede dient te leiden tot een partiële vernietiging van de huwelijkse voorwaarden. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage gaat ervan uit dat de notaris partijen genoegzaam zal hebben geïnformeerd omtrent de gevolgen van de wijziging van de huwelijkse voorwaarden en acht ‘(…) beide partijen onverkort gebonden aan de huwelijkse voorwaarden, ongeacht het feit dat partijen zeer korte tijd na de wijziging van de huwelijkse voorwaarden feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Van misbruik van omstandigheden van de zijde van de vrouw is, gezien de feiten die door de man zijn gesteld, geen sprake. Voorts zijn de door de man gestelde feiten en omstandigheden niet van dien aard dat de vrouw de man niet gebonden kan achten aan de huwelijkse voorwaarden’ (LJN: BN0821, r.o. 23). De advocaat-generaal komt – met betrekking tot de klacht van de man dat het hof de stellingen van de man over het schenden van de huwelijkstrouw heeft gepasseerd – kort en krachtig tot de volgende conclusie (­Concl. A-G, sub 22): ‘De klacht kan wegens gebrek aan belang geen doel treffen. Het recht verbindt aan schending van huwelijkstrouw geen sanctie, ook niet als een belofte daartoe in huwelijkse voorwaarden is neergelegd.’

HR 24 juni 2011, LJN: BQ1696: toepasselijk recht op huwelijksgoederenregime in een internationale echtscheidingszaak Man en vrouw zijn op 5 april 1992 in Turkije getrouwd. De man heeft de Turkse nationaliteit en de vrouw de Noorse nationaliteit. Hun eerste huwelijksdomicilie hebben partijen in Nederland gevestigd en de gewone verblijfplaats bevindt zich in Nederland. De rechtbank Maastricht heeft bij beschikking van 30 juni 2009 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Zowel de Rechtbank Maastricht als het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch hebben geoordeeld dat het toepasselijke recht wat betreft het huwelijksgoederen­

privaatrecht

regime in dit geval, bij gebreke van zowel een rechtskeuze van partijen als een gemeenschappelijke nationaliteit, het recht van de eerste huwelijksdomicilie is, dus Nederlands recht. Aangezien partijen vóór 1 september 1992 zijn gehuwd, vloeit dit voort uit de in het Hoge Raad-arrest ­Chelouche/Van Leer (HR 10 december 1976, LJN: AE1063; NJ 1977, 275) geformuleerde conflictregel. Deze getrapt samengestelde regel wordt ook wel aangeduid als de ‘­aanknopingsladder’. De man bestrijdt in cassatie (terecht) niet dat de bovenvermelde conflictregel uit het arrest Chelouche/Van Leer ertoe leidt dat het huwelijksgoederenregime van partijen is onderworpen aan het Nederlandse recht. Echter voert de man in cassatie aan dat het hof eraan heeft voorbij­ gezien dat toepasselijkheid van Nederlands recht tot onaanvaardbare gevolgen leidt, onder meer omdat volgens de man partijen altijd ervan zijn uitgegaan dat Turks recht op hun huwelijksgoederenregime van toepassing was. De man heeft er onder meer op gewezen dat bijna alle te verdelen goederen zich in Turkije bevinden, dat partijen in Turkije waren ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand, dat ten tijde van het huwelijk in ­Turkije niet de mogelijkheid van een rechtskeuze bestond en dat in Turkije gelegen registergoederen naar Turks recht alleen op bevel van de Turkse rechter verdeeld kunnen worden (r.o. 3.3.2). De man doet hiermee een beroep op de zogenaamde onaanvaardbaarheidsexceptie van het C ­ helouche/ Van Leer-arrest. Volgens advocaat-generaal Strikwerda kan deze exceptie beschouwd worden als een ‘loot aan de stam van de vertrouwensleer in het internatio­ naal privaatrecht’ (Concl. A-G, sub 17 en ook uitgebreid in sub ­11-20). De man heeft het beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie echter niet in feitelijke aanleg gedaan. De Hoge Raad oordeelt daarom dat het beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie, dat noopt tot een onderzoek van feitelijke aard, niet voor het eerst in cassatie gedaan kan worden zodat de klacht van de man niet tot cassatie kan leiden (r.o. 3.3.3). Tevens acht de man het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu partijen zich consequent hebben gedragen alsof Turks recht op het huwelijksgoederenregime van toepassing was en verwijst in dit kader naar de correctie die werd toegepast in het Zimbabwe-arrest (HR 19 maart 1993, LJN: ZC0897; NJ 1994, 187). De Hoge Raad overweegt dat deze correctie inhoudt ‘dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van een bestendige gedragslijn van partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel dan het van toepassing geoordeelde (in dit geval Turks en ­Nederlands recht) met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was’ (r.o. 3.3.4). Advocaat-generaal Strikwerda merkt over de correctie uit het Zimbabwe-arrest op dat zij geen conflictrechtelijke correctie is, maar ‘(…) een materieelrechtelijke binnen het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen Nederlandse rechtstelsel. Niet een uitzondering op de conflict-

KwartaalSignaal 120  6717

regel, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid naar het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen Nederlandse (huwelijksvermogens)recht (art. 3:166 lid 3 jo. art. 6:2 BW) vormt immers de grondslag voor de in het Zimbabwe-arrest toegepaste correctie’ (­Concl. A-G, sub 23). De klacht is echter tevergeefs voorgesteld aangezien de Hoge Raad overweegt dat de man een dergelijk betoog niet in feitelijke aanleg heeft gehouden en hij dit niet in cassatie alsnog kan doen omdat de beoordeling van dit betoog een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is (r.o. 3.3.4). Het cassatieberoep wordt dus verworpen.

Literatuur –– G. van der Burght, ‘Leven zonder hoofd of leven na de dood’, FTV 2011-16, p. 5-9; –– L. Sikkema, ‘De financiële gevolgen van het o­ verlijden van een alimentatieplichtige’, Tijdschrift voor Scheidings­recht 2011-4, p. 69-70; –– T. Subelack, ‘Beleggingsleer en onderneming’, Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2011-4, p. 64-68; –– W.P.M. Thijssen, ‘Pensioenverrekening nader ­uitgewerkt’, Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2011-4, p. 59-63; –– L.H.M. Zonnenberg, ‘Verrekening van ondernemings­ vermogen’, Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2011-5, p. 83-85.

ERFRECHT

Literatuur –– M.M.F.J. van Bakel, ‘De dertigdagenclausule in nader perspectief’, WPNR 6887 (2011), p. 425-430; –– L.A.G.M. van der Geld, ‘De “voorwaardelijke” verklaring van erfrecht’, Erfrecht 2011-2, p. 26-30; –– N.G.C. Gubbels, Samenlevingsverbanden in de inkom­ stenbelasting en schenk- en erfbelasting (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011; –– Y.J.M. Pijpers, ‘De schenkingsvrijstelling eigen woning: schenking of lening?’, WPNR 6889 (2011), p. 457-464; –– Y.J.M. Pijpers, ‘De reikwijdte van HR 25 juni 2010, BNB 2010/274 onder de nieuwe Successiewet 1956’, p. 497-502; –– B.E. Reinhartz, ‘Reactie op: “Schatje, ik benoem jou tot enig erfgenaam”. “Wat lief snoezepoes, maar ik jou niet....”’ van F.W.J.M. Schols in WPNR 6873 (2011), WPNR 6888 (2011), p. 451-452; –– K.M.L.L. van de Ven, ‘De fiscale aspecten van fondsvorming bij overlijden met ingang van 1 januari 2010’, ­Erfrecht 2011-2, p. 21-25; –– M.I. van Zielst, ‘Een regeling analoog aan de quasi-­ legatenregeling in de Successiewet 1956’, WPNR 6886 (2011), p. 411-417.