Burgerlijk recht
Burgerlijk recht Mr. B.E. Reinhartz, mr. M.A.C. Veeger, mr. G.H. Lankhorst
Contractenrecht Mr. B.E. Reinhartz
Onredelijk bezwarend arbitraal beding in algemene voorwaarden
Botman heeft van Van Haaster een partij bloembollen gekocht. Op de koopovereenkomst was het reglement van de Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale (de CNB) van toepassing, waarin bepalingen staan omtrent de bevoegdheid van het Scheidsgerecht van de Koninklijke Algemene Vereniging voor de Bloembollenhandel (KAVB). Van Haaster is geen lid van de KA VB. Botman heeft een wanprestatie-actie wegens ondeugdelijkheid van geleverde bloembollen voor dit Scheidsgerecht ingesteld. Het Scheidsgerecht heeft de koop ontbonden en zal nog een bedrag aan schadevergoeding vaststellen. Voor de burgerlijke rechter probeert Van Haaster nietigverklaring van de arbitrale uitspraak te verkrijgen met een beroep op het feit dat het arbitrale beding waarop de bevoegdheid van het Scheidsgerecht berust, nietig is. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend voor Van Haaster is omdat 1) geschillen uitsluitend aan de rechtsmacht van het Scheidsgerecht zijn onderworpen zonder dat beroep op de burgerlijke rechter openstaat; 2) niet-leden (van de KA VB, BR) slechts in reconventie een eis tegen een lid kunnen instellen; 3) niet-leden geen invloed op de keuze van de arbiters hebben. De rechtbank acht de uitspraak van het Scheidsgerecht nietig. Het hof is het eens met de rechtbank omtrent het onredelijk bezwarend karakter van het beding. De HR (23 maart 1990, RvdW 1990, 71) oordeelt dat: 'De verbindendheid dient niet te worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich bij de op grond van het beding aangespannen arbitrage daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar aan de hand van de
eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, Van Haaster van aanvang af bloot stelde, waaronder ook de nadelen waarvan de verwezenlijking bij handhaving van het beding slechts "mogelijk" was.'
Opvallend aan deze uitspraak is dat de formuleringen lijken op die van art. 6: 233 sub a NBW (6.5.2A.2a). In die richting gaat ook de uitspraak van de HR dat een beding naar zijn inhoud onredelijk bezwarend kan zijn, los van de vraag of zich dat nadeel in de praktijk heeft voorgedaan. Voor een verdere bespreking van onder andere de arbitrage-aspecten zie: W.J.G. Oosterveen, Een onredelijk bezwarend arbitragebeding, Bedrijfsjuridische Berichten (Bb) 1990, nr. 11, pp. 113-115.
Risico-overgang bij species-koop
De Grenswisselkantoren (GWK) te Amsterdam hadden een overeenkomst gesloten met de AMRO-bank tot verkoop van Duitse Marken (in chartale vorm, in biljetten dus). Het geld moest worden getransporteerd van Nederland naar het door de AMRO opgegeven afleveradres in Frankfurt am Main in Duitsland. Op deze transactie is Nederlands intern recht van toepassing. Partijen zijn geen van artikelen 1496 e.v. BW afwijkende regeling overeengekomen. De GWK hebben ter uitvoering van de koopovereenkomst het geld geteld en per post verstuurd. Onderweg is DM 1.150.000 (!) verdwenen. De GWK vorderen van een van hun verzekeraars de vergoeding van hun aandeel in de geleden schade. De verzekeraar verweert zich met de stelling dat ingeval van genuskoop waarbij de overeenkomst meebrengt dat de voor haar uitvoering bestemde goederen vervoerd worden door een onafhankelijke vervoerder, ingevolge artikel 1497 BW het risico in beginsel op de koper overgaat bij de afgifte der goederen door de verkoper aan de vervoerder. De HR is hier niet mee eens (11 mei 1990, RvdW 1990, 103) 'Uit het verband van art. 1497 met art. 1496 volgt dat art. 1497 het risico wil doen overgaan op de koper bij een individualisering waardoor het verkochte wordt tot 'een zeker en bepaald voorwerp', dat wil zeggen dat de verkoper slechts aan zijn verplichtingen kan voldoen door levering van die bepaalde zaak en de koper ook geen andere zaak dan deze kan vorderen'. KATERN 36 1535
Burgerlijk recht In dit geval was hier om verschillende redenen niet aan voldaan. Het zou nog mogelijk zijn geweest om de verstuurde partij geld nog vóór aflevering door een andere te vervangen. Het hof had namelijk vastgesteld dat de nummers van de bankbiljetten niet waren genoteerd, en er geen sprake van medewerking van de koper bij het verzenden was geweest. Dit had tot gevolg dat er slechts eenzijdige individualisatie had plaatsgevonden, waardoor het geld niet een 'zeker en bepaald voorwerp' was geworden. Bij genuskoop in de zin van artikel 1497 houdt dat in dat het punt waarop het risico overgaat van de verkoper op de koper, nog niet was ingetreden. Dat betekent dat het risico op de verkoper was blijven rusten.
Rechtsverwerking ten aanzien van een beroep op dwaling bij een huurovereenkomst
J. en P. van Baar hebben in 1980 een bedrijfspand gehuurd van de Dommelsche Bierbrouwerij. Zij hebben 2 jaar lang de overeengekomen huurprijs betaald, die hoger lag dan van de vorige huurder. Toen er sprake was van een betalingsachterstand is hiervoor een regeling getroffen zonder dat partijen Van Baar geklaagd hebben over de hoogte van de huur. Als in 1985 weer problemen ontstaan ten aanzien van betalingsachterstand beroepen zij zich op het feit dat zij in dwaling verkeerden ten aanzien van de hoogte van de huurprijs. Zij hadden gedacht dat voor hen dezelfde (lagere) huurprijs zou gelden als voor de vorige huurder. De rechtbank komt tot het oordeel dat onder deze omstandigheden partijen niet meer te goeder trouw een beroep op dwaling toekomt. De HR (25 mei 1990, RvdW, 112) is het hiermee eens en vult aan: 'De stelling (...) dat van rechtsverwerking eerst sprake zou kunnen zijn indien de Brouwerij het niet doen van een beroep op dwaling had opgevat als een tot haar gerichte verklaring dat J. en P. van Baar zich niet op dwaling zouden willen beroepen, vindt geen steun in het recht. De stelling dat van rechtsverwerking geen sprake zou zijn omdat niet is vastgesteld dat de Brouwerij schade heeft geleden tengevolge van het eerder achterwege laten van een beroep op dwaling, faalt eveneens omdat zodanig nadeel reeds besloten ligt in de gang van zaken: het gaat hier immers om een huurovereenkomst die jarenlang door de Brouwerij is nagekomen, hetgeen, naar de rechtbank kennelijk heeft aangenomen de Brouwerij niet zou hebben gedaan 1536 KATERN 36
indien zij had geweten dat de totstandkoming van die overeenkomst en dus ook het bestaan van uit die overeenkomst voor de wederpartij voortvloeiende verplichtingen door die wederpartij op grond van dwaling werd betwist.'
Dwaling bij totstandkoming van en borgtochtovereenkomst tussen een particulier en een bank
Mevrouw Bink heeft zich voor haar zoon borg gesteld jegens de bank Van Lanschot Bankiers voor alles wat haar zoon de bank schuldig zou worden met een maximum van ƒ 400.000. Haar zoon had het geld nodig voor een deelname voor ƒ50.000 in het kapitaal van Adler B.V. (hierna Adler) en een geldleen aan Adler van ƒ350.000. Ten tijde van het aangaan van de borgtocht gingen zowel de bank als mevrouw Bink ervan uit dat 'de financiële situatie van Adler weliswaar zwak was en dat Adler een kapitaalinjectie nodig had om te overleven, maar dat daarop wel degelijk kans was.' Deze voorstelling werd bevestigd door een balans en winst- en verliesrekening, maar deze cijfers werden 10 maanden later gecorrigeerd, hetgeen tot een veel minder gunstig beeld van het bedrijf leidde. Adler is ruim twee maanden nadien failliet verklaard. In feitelijke instanties is aangenomen dat mevrouw Bink dwaalde ten tijde van het aangaan van de borgtocht omtrent de financiële risico's die zij als borg op zich nam, onder het voorbehoud dat zij niet op de hoogte was van de werkelijke financiële situatie van Adler, althans kennis had van feiten die tot een bijstelling van de eerdere cijfers aanleiding gaven, hetgeen de bank moet bewijzen. Het hof laat de bank toe tot het bewijs dat zij mevrouw Bink de borgstelling had afgeraden omdat zij te veel risico's met zich meebracht. De HR (ljuni 1990, RvdW 1990, 119) zegt over het vereiste dat moet zijn gedwaald in de zelfstandigheid der zaak in de zin van artikel 1358 BW: 'Een borgstellingsovereenkomst als de onderhavige kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat geldt ook indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de borg'.
Burgerlijk recht Dan volgt nog een mooi voorbeeld van bescherming van de zwakkere particulier tegenover een professionele wederpartij: 'Het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop (is) zodanig (...) dat het een professionele credietverlener als de Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voorzover nodig bewijst, dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht.'
Literatuur — C.W. Dubbink, De redelijkheiden billijkheid volgens artikel 3:12, WPNR 5963-5964; — S. Gerbrandy, De omstandigheden. Op de grens van dwaling en wanprestatie, WPNR 5959 over mededelings- en onderzoeksplich ten; — W.E. Moojen, De ongemakkelijke comfort letter, NJB 1990, pp. 779-782. In ^zelfde afl. 21 van het NJB nog meer meningen over dit onderwerp: pp. 784-787 van resp. R.E. de Rooy, J. Spier, P.J.M. Akkermans en H.C.F. Schoordijk; — A.A. van Velten, Recente rechtspraak: de positie van de notaris bij een wanpresterende verkoper van onroerend goed, WPNR 5959; — Rechterlijke macht en Nieuw BW is de titel van het BW-krant jaarboek 1990 met diver se bijdragen op het vlak van het burgerlijke recht: Jac. Hijma, Analogie in het nieuwe vermogensrecht; J. Spier, Randverschijnselen van de (on)rechtmatige overheidsdaad; CL. de Vries Lentsch-Kostense, De systematiek van het overgangsrecht Nieuw BW; T.W.H.E. Schmitz, Artikel 196 overgangs wet Nieuw BW, een al te bijzondere rege ling?; J.P. Jordaans, Buitengerechtelijke ver nietiging en ontbinding; W.L. Valk, De rechter, het Nieuw BW en voortdurende ver plichtingen op registergoederen; Frits de Vries, Clean hands en algemene voorwaarden en tot slot het (helaas erg actuele) artikel H.P.G.A. Arntz en J.H.F. Schultz van Haegen, Over voetbalvandalisme, straf en scha devergoeding. Het jaarboek bevat ook een tweetal procesrechtelijke artikelen: Frank Vermeulen, Verandering in het recht en
P.A.M. Meijknecht, De nieuwe kantongerechtsprocedure; zelf procederen in 1992 gemakkelijker?
Huwelijksvermogensrecht Mr. B.E. Reinhartz Dit keer helaas geen recente rechtspraak, slechts een tweetal publicaties op dit gebied: — M.J.A. van Mourik, Vervaltermijn en (pe riodiek) verrekenbeding, een treurige combi natie, WPNR 5957; — E.A.A. Luijten: Overzicht der Nederlandse rechtspraak: Huwelijksvermogensrecht 198687, WPNR 5961-5964 (wordt nog ver volgd).
Zakenrecht Mr. M.A.C. Veeger Aan het arrest HR 11 mei 1990, RvdW 103, dat handelt over de risico-overgang bij koop zit wellicht een interessant zakenrechtelijk aspect nu er met betrekking tot de individualisering van een soortzaak tot een 'zeker en bepaald voorwerp', wordt bepaald dat de individualisering — behoudens bijzondere omstandigheden — de medewerking van de wederpartij behoeft. Voor een bespreking van het onderhavige arrest zou ik echter gaarne willen verwijzen naar de rubriek Contractenrecht van mr. B.E. Reinhartz in dit katern.
Literatuur Verschenen is het preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht'. Het thema is dit jaar Eigendom ten titel van beheer naar komend recht', door Eisma en Uniken Venema. Voor een bespreking zie onder andere mevr.mr. E.B. RankBerenschot, Bedrijfsjuridische Berichten, 27 juni 1990, p. 141 e.v.; C.AE. Uniken Venema en S.E. Eisma, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht, preadvies Vereeniging 'Handelsrecht' 1990, Zwolle, 350 pagina's. KATERN 36 1537
Burgerlijk recht
Onrechtmatige daad Mr. G.H. Lankhorst Verkeersaansprakelij kheid'
HR 1 juni 1990, RvdW 1990, 116.De dertienjarige Ingrid wil tijdens de Almelose ochtendspits met haar fiets de Plesmanweg oversteken. Zij wordt daarbij door een bestelauto aangereden en ernstig verwond. Haar ouders spreken de verzekeraar van de chauffeur tot schadevergoeding aan op grond van artikel 31 WVW. De chauffeur beroept zich primair op overmacht en subsidiair op eigen schuld van het kind. Zowel Hof als Hoge Raad achten de aanwezigheid van een overmachtssituatie niet aannemelijk. Artikel 31 WVW kent immers een hoge beschermingsfactor voor verkeersdeelnemers en voor het slagen van een dergelijk beroep mag de bestuurder geen enkel verwijt treffen. De Hoge Raad neemt dit laatste vereiste over van het Hof. De suggestie wordt hiermee gewekt dat schuld en overmacht aangrenzende begrippen zijn, terwijl zich daartussen nog de risicogevallen bevinden. Letterlijk luidde de rechtsoverweging immers dat de bestuurder 'van zijn wijze van rijden geen enkel verwijt kan worden gemaakt; en dat dus (curs. G.L.) overmacht niet aannemelijk is geworden.' De Hoge Raad verwerpt vervolgens de stelling uit het cassatiemiddel, dat voor afwezigheid van overmacht vereist zou zijn dat uit concrete gedragingen van Ingrid kon worden afgeleid dat zij zou gaan oversteken. Kennelijk is deze opvatting te ruim. Ook wanneer Ingrids gedrag geen aanleiding zou hebben gegeven voor de veronderstelling dat ze zou kunnen gaan oversteken, dn moet de weggebruiker op grond van ervaringsregels toch op een verkeersfout bedacht zijn. De tweede verdedigingslinie van de verzekeraar betreft de omvang van de aansprakelijkheid. Het Hof had bepaald dat de fouten van kind en chauffeur in gelijke mate tot het ontstaan van de schade hadden bijgedragen en dat dus de helft van de schade voor eigen rekening van Ingrid zou moeten blijven. De Hoge Raad knoopt aan bij de maatstaf van artikel 6:101 (6.1.9.6) NBW die een aanvulling geeft op de
1
Zie ook onder Handels- en ondernemingsrecht in dit Katern, par. 6, p. 1552.
1538 KATERN 36
op zicht juiste, maar volgens de Hoge Raad onvolledige maatstaf van het Hof. De billijkheid eist in dit geval immers een andere verdeling, omdat het een fout betreft van een kind. De Hoge Raad verwijst hierbij uitdrukkelijk naar eerdere jurisprudentie (NJ 1978, 685 en NJ 1987, 483) en naar de leeftijdsgrens van 14 jaar waaronder in het komend recht in het geheel geen aansprakelijkheid van Ingrid zou bestaan. In r.o. 5.3 lijkt tenslotte een algemene regel te worden geformuleerd voor kinderen en verkeersaansprakelijkheid, die luidt dat: 'de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel volledig aansprakelijk is en dat van een vermindering van de schadevergoeding opgrond van gedragingen van het kind slechts sprake kan zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zaken van die aanrijding opleveren'.
Samenloop
HR 6 april 1990, RvdW 1990, 81. Van Gend en Loos NV laat transportbedrijf Vitesse BV een container gevuld met sloffen sigaretten vervoeren. Contractueel was overeengekomen dat deze container op maandag 1 oktober zou worden afgeleverd op het bedrijfsterrein van Van Gend en Loos. Vitesse vervoert de container echter reeds op vrijdag 28 september, en wel naar haar eigen terrein, om het object vervolgens na het weekeinde bij de wederpartij te bezorgen. Zover komt het echter niet, want in de nacht van vrijdag op zaterdag wordt de container bij Vitesse gestolen. Van Gend en Loos ziet in de handelswijze van Vitesse een onrechtmatige daad, omdat Vitesse buiten de vervoersovereenkomst om zou hebben gehandeld. Vitesse zelf denkt meer aan een wanprestatie. In het laatste geval immers zou de Wet Overeenkomst Wegvervoer van toepassing zijn, waar in artikel 25 een aantal schadeposten van vergoeding wordt uitgezonderd, hetgeen Vitesse begrijpelijkerwijs aantrekkelijk lijkt. Volgens Rechtbank en Hof handelde Vitesse ondanks alles ter uitvoering van de vervoersovereenkomst en kon het vervroegde vervoer naar een tussenstation daarom niet los van het contract worden gezien. Samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad was in deze vi-
Burgerlijk procesrecht sie uitgesloten. De Hoge Raad zag het een nuance anders. Omdat Vitesse zonder uitdrukkelijke opdracht handelde en omdat de container in het weekeinde op haar eigen onvoldoende bewaakte terrein werd gestald, terwijl Vitesse wist dat de container een diefstal-gevoelige inhoud bevatte is het gedrag van Vitesse ook onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen als een onrechtmatige daad aan te merken. Maar dit betekent niet dat Van Gend en Loos met een vordering uit onrechtmatige daad de toepasselijkheid van de Wet Overeenkomst Wegvervoer kan omzeilen. 'Artikel 5 (WOW, G.L.) gaat uit van het in Boek 8 NBW (...) vervatte stelsel dat de vervoerder de bepalingen van de daar bedoelde overeenkomsten mag tegenwerpen aan hen (in de eerste plaats derden, maar ook, zoals in art. 5 WOW, aan zijn wederpartij) die uit anderen hoofde dan uit overeenkomst tegen de vervoerder ageren ter zake van schade die zich bij het vervoer voordoet.'
rechtstreekse toepasselijkheid van art. 1638x ten opzicht van de derde uitsluit —, naast zijn werkgever ook de derde uit onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal hetgeen in de rechtspraak is aanvaard terzake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 1638x (...) overeenkomstige toepassing kunnen vinden.'
Literatuur: F.J. de Vries promoveerde op 3 mei aan de RUL op het proefschrift Wettelijke limitering van aansprakelijkheid. Op 28 november hoopt R.J.B. Boonekamp eveneens aan de RUL te promoveren op het proefschrift Groepsaansprakelijkheid.
De WOW wordt zo ruim uitgelegd dat ook onrechtmatig gedrag erdoor wordt beheerst. Hoewel het middel inzake de grondslagenstrijd doel treft, casseert de Hoge Raad niet nu datgene wat met het middel beoogd werd — het omzeilen van de WOW — niet wordt bereikt.
1638x en onrechtmatige daad
HR 15 juni 1990, RvdW 1990,127. Stormer verricht in dienst van Vedox BV laswerkzaamheden en wordt daarbij aan THC BV terbeschikking gesteld. Doordat een zogenoemde varkensbrander van THC lekkage vertoont doet zich een explosie voor, waarbij Stormer brandwonden oploopt. Kan de uitgeleende Stormer naast zijn werkgever Vedox ook THC als derde-inlener aanspreken? Dat kan volgens de Hoge Raad. Alhoewel art. 1638x, dat de werknemer beschermt bij ongevallen op de werkplek, strikt genomen alleen geldt in de relatie tussen Stormer en Vedox, is de stelplicht en bewijslastverdeling uit dat artikel toch van belang in de relatie tussen Stormer en THC. Artikel 1638x oefent dan een voor de werknemer gunstige invloed uit op een dergelijke buitencontractuele actie: 'Opmerking verdient dat de tewerkgestelde werknemer, die in zulk een situatie in het algemeen niet een arbeidsovereenkomst met de derde heeft — hetgeen KATERN 36 1539
