Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4101
Burgerlijk recht
Privaatrecht Burgerlijk recht Mr.drs. L. Reurich, mr.drs. I. Brand, mr.drs. B.T.M. van der Wiel, mr. W.C. Scharp, mr. P.C. van Es
Contractenrecht Mr.drs. L. Reurich
Wetgeving – Op 1 februari 2001 is in werking getreden de wet van 21 december 2000, houdende aanpassing van boek 7 BW aan richtlijn nr. 97/7/EG van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Inwerkingtredingsbesluit van 11 januari 2001, Stb. 2001, 24; – Tekst van gewijzigd wetsvoorstel (30 november 2000) tot aanpassing Boek 7 aan richtlijn 97/7/EG betreffende bescherming consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (Pb EG, L 144), EK 2000-2001, 26861, nr. 139.
Jurisprudentie HR 5 januari 2001, RvdW 2001, 21 (Multi Veste VIII BV/Nethou): tekortkoming, keuze crediteur, redelijkheid en billijkheid Op 5 december 1989 verplicht Multi Veste BV zich jegens Nethou tot het bouwen en leveren van een onroerend goedproject ‘Rotterdam-Plaza’ aan het Weena in Rotterdam. Multi Veste garandeert onder meer de deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de stalen gevelbeplating. Als blijkt dat kort na oplevering de gevelplaten van het gebouw aan corrosie onderhevig zijn, vordert Nethou van Multi volledige vervanging van de gevelbeplating. Rechtbank en Hof wijzen de vordering toe. In cassatie voert Multi Veste aan dat het Hof heeft miskend dat een volledige vervanging van de beplating disproportioneel is, nu vervanging van enkele in het oog lopende panelen reeds een adequate vorm van redres biedt. De Hoge Raad oordeelt aldus:
‘In beginsel heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (...) en schadevergoeding in enigerlei vorm (...). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd. [Dit] betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging plaats dient te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding.’
Nu het Hof voldoende blijk geeft van deze belangenafweging, wordt het beroep verworpen. Hoe verhouden zich de sancties die een schuldeiser bij een tekortkoming ten dienste staan? Deze vraag is eerder in verband met de ontbindingsbevoegdheid van artikel 6:265 aan de orde geweest. In een tweetal arresten werd het betoog dat uit de redelijkheid en billijkheid de regel voortvloeit dat eerst mag worden ontbonden als de schuldeiser geen minder vergaand alternatief ter beschikking staat, verworpen (HR 24 november 1995, NJ 1996, 160 (Tromp/Regency) en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer Beheer). In onderhavig geval gaat het om de verhouding tussen nakoming en verschillende vormen van schadevergoeding. Ditmaal geeft de Hoge Raad met zoveel woorden aan dat de schuldeiser bij zijn keuze tussen rechtsmiddelen gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Dat de Hoge Raad ditmaal wel een rangorde tussen rechtsmiddelen op grond van de redelijkheid en billijkheid mogelijk acht, wekt geen verbazing. In het cassatiemiddel werd niet een ‘harde’, op een regel gebaseerde, rangorde ten tonele gevoerd, doch een die voortvloeit uit een afweging van de belangen van partijen in het onderhavige geval. Tevens vindt zijn oordeel steun in de wet (art. 7:21 en art. 7.1.2.8 Ontw. BW), terwijl het wettelijke uitgangspunt bij ontbinding (iedere tekortkoming geeft in beginsel recht op ontbinding) slechts beperkte ruimte aan de redelijkheid en bilKATERN 79
4101
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4102
Burgerlijk recht lijkheid laat (vgl. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 Mol/Meijer Beheer). HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34 (Ter Hofte/Oude Monnink Motors BV): od/wanprestatie, causaal verband, omkering bewijslast Bij een toertocht in 1993 is Ter Hofte met zijn motor ten val gekomen. Hij wijt deze val aan het feit dat tijdens het rijden olie uit de koeler is gaan lekken en op de achterband terecht is gekomen, waardoor deze is gaan slippen. Ter Hofte had de oliekoeler even tevoren door Oude Monnink Motors BV laten repareren en stelt dit bedrijf aansprakelijk op grond van wanprestatie (6:74) dan wel onrechtmatige daad (6:162). Oude Monnink Motors BV beroept zich op het ontbreken van causaal verband. Volgens haar is niet gebleken dát de motor slipte, en evenmin dat uit de koeler afkomstige olie op de achterband is gekomen, laat staan in zodanige hoeveelheid dat daardoor slipgevaar ontstond. De Rechtbank acht Ter Hofte geslaagd in zijn bewijsvoering en wijst de vordering toe, maar in hoger beroep wordt de vordering alsnog afgewezen. In cassatie staat de vraag centraal op welke partij de bewijslast rust ten aanzien van het door Ter Hofte gestelde en door Oude Monnink Motors BV betwiste causaal verband tussen het lekken van de olie uit de koeler en de door Ter Hofte ten gevolge van de val geleden schade. Ter Hofte beroept zich op de in de rechtspraak ontwikkelde ‘omkeringsregel’ die naar de Hoge Raad in dit arrest formuleert, inhoudt dat: ‘indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven geroepen is en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan’.
In onderhavig arrest verwerpt de Hoge Raad het beroep op de omkeringsregel, omdat tussen partijen niet alleen in geschil is dat de gestelde wanprestatie een risico op het ontstaan van schade schiep (Oude Monnink BV betwist dat uit de koeler zoveel olie op de achterband vloeide waardoor slipgevaar ontstond), maar ook omdat in geschil is dat dit risico zich verwezenlijkte. Oude Monnink BV bestrijdt immers dát de motor slipte. Het Hof heeft dan ook naar het oordeel van de Hoge Raad terecht aangenomen dat 4102
KATERN 79
op Ter Hofte de last rustte om te bewijzen zowel het ontstaan van slipgevaar door de lekkende oliekoeler, als het slippen van de motor. HR 2 februari 2001, RvdW 2001, 47: algemene voorwaarden, stilzwijgende aanvaarding door in buitenland gevestigde wederpartij Petermann GmbH, een Duits, internationaal opererende vennootschap, vraagt op 17 december 1990 offerte bij expediteur Frans Maas BV voor expeditiewerkzaamheden van Rotterdam naar Duitsland. Daarbij verzoekt zij tevens om ‘Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen’. Op 20 december 1990 brengt Frans Maas per brief offerte uit, waarop onderaan in voorgedrukte tekst staat vermeld dat de Fenex-condities van toepassing zijn. Nadat Frans Maas in opdracht van Petermann de expeditiewerkzaamheden heeft verricht, en onenigheid ontstaat over vergoeding van douaneheffingen, twisten partijen over de vraag of de algemene voorwaarden, waaronder een arbitraal beding, deel uitmaken van de overeenkomst. Het Hof oordeelt dat Petermann de voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. De cassatieklacht richt zich tegen dit oordeel, mede omdat de verwijzing naar de voorwaarden niet in de Duitse taal was gesteld. De Hoge Raad: ‘Het Hof heeft zijn bestreden oordeel niet gebaseerd op de enkele verwijzing en het niet reageren daarop door Petermann. Het heeft dit oordeel daarop gegrond, dat Petermann, door — nadat zij Frans Maas om “Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen” had verzocht — niet te vragen om een toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van de haar vervolgens toegezonden brief van 20 december 1990, maar zonder meer de opdracht te verstrekken, bij Frans Maas, die te maken had met een wederpartij die als internationaal opererende handelsonderneming bedacht moest zijn op de hier toegepaste wijze van verwijzing naar voorwaarden waarvan het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij akkoord ging met de toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden.’
Wat betreft het argument dat de verwijzing niet in de Duitse taal was gesteld, oordeelt de Raad: ‘Naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof had de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier, ook al was deze in tegenstelling tot de overige correspondentie niet in het Duits maar in het Nederlands gesteld, Petermann, die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis van die tekst niet zeker was,
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4103
Burgerlijk recht daarover opheldering te vragen aan Frans Maas alvorens deze een opdracht tot het verrichten van expeditiewerkzaamheden te verstrekken.’
Onrechtmatige daad en overige verbintenissen uit de wet
En vervolgens dat
Mr.drs. I. Brand
‘niet doorslaggevend is dat de tekst van de verwijzing in het Nederlands is gesteld en dat Petermann die taal niet zou beheersen, nu niet valt in te zien dat dit Petermann zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit’.
Literatuur – R. Zwitser, Van Duitse naar Engelse aanpak bij derdenwerking, NJB 2001, pp. 212-218; – C.C. van Dam, De ouders van Joost, VR 2001, pp. 1-8; – B.T.M. van der Wiel, Verbintenissenrecht. Boom Juridische Uitgevers; – R.J. Tjittes, Toerekening van kennis van een externe deskundige, NJB 2001, pp. 7-15; – A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging. Diss. OU, Kluwer, Deventer; – C.A. Joustra, De richtlijn consumentenkoop, een vergelijking met het Weens koopverdrag, WPNR 6430 (2001), pp. 51-56; – G.G. Zwanikken, Modificatie iustum pretium, reactie op de studies van P. Abas, WPNR 6384 en 6411, WPNR 6430 (2001), pp. 57-58; – J.M. Smits, De principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law, WPNR 6436 (2001), pp. 235-243; – A.A. van Velten, Richtlijn overeenkomsten op afstand in ons BW geïmplementeerd, WPNR 6438 (2001), pp. 275-276; – M.A.M.C. van den Berg, De keuze tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de schuldeiser, WPNR 6439 (2001), pp. 299-301; – H.C.F. Schoordijk, Dwaling, ongerechtvaardigde verrijking, redelijkheid en billijkheid en vermogensverschuivingen om niet, NTBR 2001, pp. 13-16; – J.H.A.M. Grijpink en J.E.J. Prins, Nieuwe rechtsregels voor anoniem elektronisch rechtsverkeer? Een verkenning van de privaatrechtelijke gevolgen van digitale anonimiteit, NTBR 2001, pp. 116-127; – J.H. Nieuwenhuis, Principles of European Contract Law, Vooraankondiging Preadvies VBR, NTBR 2001, pp. 132-134.
Wetgeving – TK 2000/2001, 27619, nrs. 1-3: Wetsvoorstel (22 februari 2001) tot aanpassing van boek 6 BW aan richtlijn (E.G.) nr. 97/55 tot wijziging van richtlijn nr. 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen (Pb EG L 290); – EK 2000/2001, 26824, nr. 162: Tekst gewijzigd wetsvoorstel (14 december 2000) tot wijziging van de regeling van bevrijdende verjaring in het BW voor gevallen van verborgen schade door letsel door overlijden.
Jurisprudentie HR 26 januari 2001, RvdW 2001, 39 (Standard Groep Holland BV/ING Bank NV): onbevoegd verrichte betalingen door bank; ongerechtvaardigde verrijking ING Bank heeft, ter financiering van een door het Wereld Natuur Fonds (WNF) georganiseerde televisieactie, een lening verstrekt aan Standard tot een bedrag van 5 miljoen en aan WNF tot een bedrag van 2,5 miljoen. Het krediet van Standard wordt beschikbaar gesteld op twee rekeningen met respectievelijk een bedrag van ƒ 4.250.000,- en ƒ 750.000,-. Na de televisieactie heeft WNF het krediet van 2,5 miljoen afgelost; op de kredietrekening van Standard is een debetsaldo open blijven staan van bijna 2 miljoen. Doordat Standard, anders dan toegezegd, een door WNF aan haar betaald bedrag niet aan ING overmaakt, zegt de Bank het krediet op en vordert het openstaand bedrag. Standard verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat de door de Bank uit het krediet verrichte betalingen onbevoegd zijn verricht, namelijk boven de toegestane kredietlimiet en zonder de vereiste handtekeningen. Standard vordert in reconventie daarom vergoeding van haar schade. De Rechtbank wijst de vordering van de Bank toe en de vordering van Standard af. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank. Het Hof oordeelt dat de Bank weliswaar wanprestatie heeft gepleegd door ongeautoriseerd de kredietKATERN 79
4103
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4104
Burgerlijk recht limiet van ƒ 4.250.000,- te overschrijden, maar stelt vervolgens vast dat Standard hierdoor geen schade heeft geleden, omdat de totale kredietruimte van 5 miljoen niet is overschreden en omdat de onbevoegd verrichte betalingen strekten tot betaling van projectkosten waarvoor het krediet was verleend. Standard was derhalve gebaat bij de betalingen. In cassatie stelt Standard dat een rekeninghouder door zijn Bank niet gehouden kan worden zijn negatief saldo aan te zuiveren, wanneer deze ontstaan is doordat de Bank zonder daartoe bevoegd te zijn, betalingen heeft verricht en afgeschreven van het saldo van de rekeninghouder. De Hoge Raad bevestigt dit: de bank mag een dergelijk bedrag niet ten laste van die rekeninghouder brengen. Echter, vervolgt de Hoge Raad, een rekeninghouder kan door de onbevoegd verrichte betaling van de Bank gebaat zijn, zodat de Bank een vordering zal kunnen instellen op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212). HR 2 februari 2001, RvdW 44 (Hulsman/Van der Graaf): beëindiging doktersapotheek zonder vergoeding goodwill door apotheek; ongerechtvaardigde verrijking Hulsman heeft van 1960 tot 1993 een huisartsenpraktijk met doktersapotheek uitgeoefend. In 1990 vestigt apotheker Van der Graaf zich in dezelfde gemeente als Hulsman. Vooraf heeft Van der Graaf met Hulsman en drie andere in de gemeente gevestigde apotheekhoudende huisartsen, overleg gepleegd omtrent de overname van hun doktersapotheek. Als enige weigert Hulsman echter met overname in te stemmen. Wanneer Hulsman later Van der Graaf alsnog aanbiedt om zijn doktersapotheek tegen vergoeding over te nemen, gaat Van der Graaf daar niet meer op in. In 1993 gaat Hulsman met pensioen en draagt hij zijn huisartsenpraktijk over aan een opvolger. Ingevolge de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening verliest Hulsman daarmee de bevoegdheid om een doktersapotheek te houden en is hij evenmin gerechtigd de doktersapotheek aan zijn opvolger te verkopen. Hulsman ziet vervolgens zijn cliënten overstappen naar Van der Graaf zonder dat hij daarvoor enige vergoeding ontvangt. Hij stelt daarom een vordering in tegen Van der Graaf op grond van ongerechtvaardigde verrijking (6:212). Tevens beroept Hulsman zich op de door de beroepsorganisaties van artsen en apothekers in 1968 opgestelde BACO-overeenkomst die voorziet in een door apothekers te betalen vergoeding 4104
KATERN 79
bij overgang van een doktersapotheek naar een apotheker. Rechtbank en Hof wijzen de vordering af. Het Hof oordeelt dat de verrijking niet ongerechtvaardigd is omdat anders dan in het arrest Van der Tuuk Adriani/Batelaan (HR 15 maart 1996, NJ 1997, 3) de beëindiging van de doktersapotheek niet is veroorzaakt door de vestiging van Van der Graaf als apotheker, maar door een aan Hulsman zelf te wijten omstandigheid, namelijk zijn pensionering. Bovendien, oordeelt het Hof, wist Hulsman al vanaf de invoering van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening in 1963 dat wanneer zich een apotheker in de gemeente zou vestigen, hij rekening moest houden met de mogelijkheid dat bij overdracht van zijn praktijk aan een opvolger, hij verstoken zou blijven van een vergoeding door de apotheker. Omtrent de BACO-overeenkomst oordeelt het Hof dat deze in het onderhavig geval niet van toepassing is omdat deze uitsluitend een voorziening geeft voor gevallen waarin de huisartsenpraktijk na het afstoten van de doktersapotheek wordt voortgezet, hetgeen in casu niet het geval was. De Hoge Raad volgt het Hof in beide oordelen en verwerpt het door Hulsman ingestelde cassatieberoep. HR 2 februari 2001, RvdW 2001, 46 (S./Vonk Beleggingsmaatschappij BV): aansprakelijkheid belastingadviseur; zorgvuldigheid S. heeft in de periode van 1987 tot 1991 als belastingadviseur werkzaamheden verricht voor Vonk Beleggingsmaatschappij (Vonk) en voor de heer J.G.J.M. Vonk. S. heeft tevens werkzaamheden verricht voor Sana Sport BV als fiscaal adviseur. Vonk was eigenares van een pakket aandelen van Sana Sport. In 1987 verkocht zij een deel van haar aandelen aan Sana Sport en verkreeg daarbij een optie op eenzelfde hoeveelheid aandelen geldig tot 29 mei 1992. Sana Sport heeft de aandelen vervolgens ingetrokken, onder de voorwaarde dat zij de aandelen opnieuw zou uitgeven wanneer Vonk haar optierecht wilde uitoefenen. In 1991 hebben alle aandeelhouders van Sana Sport, zo ook Vonk, hun aandelen aan Asics verkocht. Vonk heeft er op dat moment, noch op een later moment aan gedacht om haar optierecht uit te oefenen, waardoor zij over meer aandelen had kunnen beschikken en deze met winst aan Asics had kunnen verkopen. Vonk verwijt S., die bij de aandelentransactie aanwezig was, dat deze haar niet op het bestaan van het optierecht en op de noodzaak van het tijdig uitoefe-
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4105
Burgerlijk recht nen daarvan heeft gewezen en vordert in rechte schadevergoeding. De Rechtbank wijst de vordering af, in hoger beroep wordt de vordering evenwel toegewezen. Naar aanleiding van het cassatiemiddel formuleert de Hoge Raad de criteria waaraan in deze kwestie moet worden getoetst. Uitgangspunt moet zijn, volgens de Hoge Raad, dat de gerechtigde tot een optie in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het tijdig inroepen daarvan. Voor S. bestond om die reden niet een verplichting om Vonk op het bestaan van het optierecht te wijzen, tenzij deze voortvloeit uit enige rechtsverhouding tussen partijen of uit de zorgvuldigheid die S. in het maatschappelijk verkeer jegens Vonk in acht moet nemen. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden heeft vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat Vonk aan S. opdracht gaf om zich op de hoogte te stellen van haar financiële belangen en Vonk daarover ongevraagd te adviseren. Ter normering van de vraag of S. zich in het maatschappelijk verkeer onzorgvuldig jegens Vonk heeft gedragen, geeft de Hoge Raad als criterium dat vast moet komen te staan dat S. ten tijde van de aandelentransactie zich ervan bewust is geweest dat Vonk haar optierecht over het hoofd zag en desondanks heeft nagelaten haar op het bestaan van het optierecht te wijzen, dan wel verzuimd heeft Vonk te waarschuwen dat zij er rekening mee moest houden dat S. niet optrad als de belangenbehartiger van Vonk.
Literatuur Algemeen – T. Hartlief, Verjaring, rechtszekerheid en billijkheid, NTBR 2001, pp. 58-66; – J.L.H. Holthuijsen, Ontsnappen aan het verjaringszwaard, NTBR 2001, pp. 3-13; – E.H. Hondius, J.G.J. Rinkes, Jaarboek consumentenrecht 2000. Kluwer, Deventer 2000; – Nieuwenhuis, Stolker, Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. Kluwer, Deventer 2001. Aansprakelijkheidsrecht – A. Akkermans, T. Hartlief, M. Faure (red.), Proportionele aansprakelijkheid. Boom, Den Haag 2000; – S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid (diss. Nijmegen). Tjeenk Willink, Deventer 2000;
– I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. Tilburg). Boom, Den Haag 2001; – C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie ... diverse wegen leiden naar de werkgever (oratie Nijmegen). Tjeenk Willink, Deventer 2000; – S. van Swaaij, E. Tjong Tjin Tai, Geen Haagse toestanden in het aansprakelijkheidsrecht, NJB 2001, pp. 394-395. Schadevergoedingsrecht – H.O. Kerkmeester, Het reële en statistische slachtoffer, NJB 2001, p. 350; – I. Giesen, Normering van schadevergoeding in Engeland: een les voor Nederland?, NJB 2001, pp. 120-123; – S.D. Lindenbergh, Smartengeld voor naasten: tijd voor een wettelijke regeling, NJB 2001, pp. 61-66; – R. Zwitser, Fixatie moet geen idee-fixe zijn. De fixatie van wettelijke rente dient niet in de weg te staan aan voordeelstoerekening, WPNR 6434 (2001), pp. 191-200.
Goederenrecht Mr.drs. B.T.M. van der Wiel
Jurisprudentie HR 12 januari 2001, RvdW 2001, 29 (Koren/notarissen en Tekstra): notariële kwaliteitsrekening; gemeenschap; voorwaardelijk recht op toedeling; faillissement deelgenoot De curator in het faillissement van EMS, Tekstra, heeft een vordering op grond van onbehoorlijk bestuur op X. Om voldoening van deze vordering veilig te stellen heeft Tekstra conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van X. en zijn echtgenote. Laatstgenoemden hebben dit huis reeds verkocht. Om aan hun verplichting het huis vrij van beslag te leveren te kunnen voldoen, komen zij met Tekstra overeen in ruil voor opheffing van het beslag een deel van de koopprijs onder een notaris te deponeren. X., diens echtgenote en Tekstra komen met de notaris overeen dat het gedeponeerde bedrag wordt uitgekeerd aan degene die door eerstgenoemden eensluidend wordt aangewezen, dan wel aan degenen die daartoe bij rechterlijk vonnis worden aangewezen. De notaris heeft vervolgens het aan hem in depot gegeven bedrag doen KATERN 79
4105
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4106
Burgerlijk recht bijschrijven op een speciaal hiervoor door hem geopende derdenrekening. Vervolgens wordt X. in staat van faillissement verklaard. De curator in dit faillissement, Koren, verzoekt de notaris het door hem in depot gehouden bedrag te doen bijschrijven op de derdenrekening van zijn kantoor. Aan dit verzoek heeft de notaris niet voldaan, omdat Tekstra heeft geweigerd hiervoor zijn toestemming te geven. Koren vordert bij de Rechtbank, voor zover hier van belang, een verklaring voor recht dat het saldo van de rekening tot het vermogen van X. behoort en dus binnen diens faillissement valt. De Rechtbank wijst deze vordering af. Naar haar oordeel hebben X. en zijn echtgenote hun onvoorwaardelijk recht op het bedrag door het aangaan van de depot-overeenkomst prijsgegeven en hebben zij slechts een voorwaardelijk recht op uitkering van dit bedrag behouden, terwijl ook Tekstra een voorwaardelijk recht op uitkering heeft verkregen. Partijen komen sprongcassatie overeen (art. 398 aanhef en sub 2 Rv). De Hoge Raad plaatst deze zaak in het kader van de in het arrest Slis-Stroom (HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.nt. WMK) mogelijk geachte kwaliteitsrekening. Bij een dergelijke rekening fungeert de notaris als houder en privatief lasthebber voor de belanghebbenden die geld op deze rekening hebben gestort. Deze belanghebbenden zijn de rechthebbenden op het saldo, dat dus buiten het vermogen van de notaris valt. Deze constructie is inmiddels gecodificeerd in artikel 25 Wet op het notarisambt. Het tegen het oordeel van de Rechtbank gerichte cassatiemiddel faalt. Volgens de Hoge Raad moet het oordeel van de Rechtbank als volgt worden begrepen. X., zijn echtgenote en Tekstra zijn door het sluiten van de depot-overeenkomst en het doen bijschrijven van het bedrag op de hiertoe geopende bijzondere kwaliteitsrekening gezamenlijk rechthebbenden geworden op het saldo van deze rekening. Zij hebben te gelden als deelgenoot in een gemeenschap die het recht op uitkering van het gedeponeerde bedrag omvat. Bij verdeling van deze gemeenschap hebben zij ieder een voorwaardelijk recht op toedeling van de vordering op de bank. Het voorwaardelijke van het recht is gelegen in het feit dat de depot-overeenkomst bepaalt dat degene aan wie moet worden uitgekeerd nog door partijen of via een rechterlijk vonnis moet worden aangewezen. Toen X. failliet ging, viel zijn voorwaardelijk vorderingsrecht in de boedel, 4106
KATERN 79
maar niet het vorderingsrecht ter zake van het saldo zelf. Het aldus uitgelegde oordeel van de Rechtbank geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Literatuur – D.C.J.A. van Engelen, Overdraagbaarheid van ‘alle rechten’. Wetswijziging mogelijk in aantocht?!, NJB 2001, pp. 333-338; – R.M.Ch.M. Koot, Goederenrecht. Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2001; – J.P. Loof, H.D. Ploeger en J.C. van der Steur (red.), The right to property. The influence of art. 1 Protocol no. 1 ECHR on several fields of domestic law. Shaker Publishing, Maastricht 2000.
Huwelijksvermogens- en erfrecht Mr. W.C. Scharp, mr. P.C. van Es
Wetgeving – Stb. 2001, 9: Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht; – Stb. 2001, 11: Wet van 13 december 2000 tot wijziging van de regeling in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het naamrecht, de voorkoming van schijnhuwelijken en het tijdstip van de totstandkoming van de scheiding van tafel en bed alsmede van enige andere wetten; – Stb. 2001, 128: Wet van 8 maart 2001 tot aanpassing van wetgeving in verband met de openstelling van het huwelijk en de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht; – EK 2000-2001, 27084, nr. 152b: Wijziging titels 6 en 8, Boek 1 Burgerlijk Wetboek (rechten en plichten echtgenoten en geregistreerde partners); Memorie van Antwoord; – EK 2000-2001, 27047, nr. 249: Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het gezamenlijk gezag van rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap; Gewijzigd voorstel van wet.
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4107
Burgerlijk recht Jurisprudentie HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 60 (afrekening na echtscheiding niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding; waardering incourante aandelen; strijd regels goede procesorde; matiging wettelijke rente) Partijen zijn op 31 mei 1974 met elkaar onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. In deze huwelijkse voorwaarden is een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding opgenomen. Dit beding houdt in dat de echtgenoten jaarlijks hun onverteerde inkomsten bijeen zullen voegen en dit bijeengevoegde bij helfte zullen verdelen. Partijen hebben nooit uitvoering gegeven aan dit verrekenbeding. De vrouw heeft bij haar echtscheidingsverzoek alsnog om verrekening verzocht. Tot het vermogen van de man behoren onder andere aandelen in D. Holding BV, een bedrijf dat tijdens huwelijk door de man is opgebouwd. Het Hof is in een tussenarrest tot de conclusie gekomen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat het gehele vermogen van partijen dient te worden verrekend omdat partijen bij of na de huwelijkssluiting geen vermogen hebben ingebracht. Tevens brengt deze redelijkheid en billijkheid mee dat de vrouw ter zake van de verdeling van de waarde van de aandelen niet meer zal verkrijgen dan de man met behulp van zijn bedrijfsvermogen kan financieren. In zijn eindarrest heeft het Hof vervolgens de waarde van de aandelen bepaald op de rentabiliteitswaarde. De wettelijke rente die de vrouw toekomt wordt door het Hof gematigd omdat het hier gaat om een verrekening op grond van huwelijkse voorwaarden. In cassatie klaagt de vrouw ondermeer dat het Hof onjuiste maatstaven heeft gehanteerd door de financiële mogelijkheden van de man in het oordeel te betrekken en de uitkering te laten afhangen van de keuze van de man om zijn onderneming niet te staken. Gezien onder andere de leeftijd van de man en de waarde van de onderneming bij staking is het Hof ten onrechte van de rentabiliteitswaarde uitgegaan. Tevens klaagt zij over de matiging van de wettelijke rente. Voor wat betreft de waardebepaling van de aandelen stelt de Hoge Raad voorop dat bij incourante aandelen, zoals in casu het geval, voor de bepaling van de waarde geen algemeen geldende maatstaf is te geven en deze dus aan de feitenrechter is overgelaten. De klachten van de vrouw die hier betrekking op hebben, worden af-
gewezen. Ook de klacht betreffende de matiging van de wettelijke rente wordt niet gehonoreerd. De Hoge Raad overweegt dat noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van artikel 6:109 en 119 valt af te leiden dat de wetgever schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente heeft willen uitsluiten van het algemene matigingsartikel 6:109. Gezien de aard van de schadevergoeding zal de rechter wel terughoudend moeten zijn met deze bevoegdheid. HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 63 (afrekening niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding; verrekening met lening gefinancierde aandelen naar de mate waarin financiering ten laste is gekomen van bespaarde inkomsten) Partijen zijn op 15 juli 1983 gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Net als in het vorige arrest is in de huwelijkse voorwaarden een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding opgenomen. Aan het beding is wederom tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven. De vrouw vordert alsnog verrekening over de periode 15 juli 1983 tot 5 juni 1993, zijnde de periode waarin partijen tijdens huwelijk hebben samengewoond. Het verrekeningsgeschil dat hier aan de orde is, betreft twee posten: aandelen en de echtelijke woning. Voor het huwelijk heeft de man reeds een aantal aandelen S. BV verworven. Gedurende de periode waarover de vrouw nu verrekening vraagt, heeft hij de overige aandelen S. BV op grond van koop geleverd gekregen. Tevens verwierf hij in die periode aandelen S. Beheer BV. De echtelijke woning was al voor het huwelijk eigendom van de man. Tijdens het huwelijk lost de man de oorspronkelijke hypothecaire lening betreffende deze woning af met een nieuwe hypothecaire lening. Uit het overschot van deze laatste lening financiert hij grotendeels de laatst verkregen aandelen S. BV. Bij het verbreken van de samenleving heeft hij een gedeelte van de hypothecaire lening reeds afgelost. Uitgangspunt is dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat bij een niet uitgevoerd verrekenbeding ook de vermeerdering van vermogen dient te worden verrekend, indien die vermeerdering het gevolg is van belegging van niet verrekende bespaarde inkomsten (NJ 1996, 486; Vossen-Swinkels). In casu legt het Hof ten aanzien van de aandelen twee maatstaven aan. Aandelen die verkregen zijn door koop en gedurende de verrekeningsperiode zijn geleverd, dienen te worden aangemerkt als vermeerdering van KATERN 79
4107
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4108
Burgerlijk recht vermogen als gevolg van belegging van bespaarde inkomsten en dus te worden verrekend. In casu geldt dat in ieder geval voor de laatst verworven aandelen S. BV. Een andere maatstaf legt het Hof aan ten aanzien van aandelen die op andere wijze zijn verkregen. Kennelijk dient hier gedacht te worden aan buiten de verrekeningsperiode verkregen aandelen, of krachtens erfrecht of schenking verkregen aandelen. In dat geval zal de waardestijging van de aandelen slechts verrekend hoeven te worden ingeval deze waardestijging zelf als inkomsten dient te worden gekwalificeerd. Dit zal zich volgens het Hof voordoen bij de aandelen, waarop geen winst is uitgekeerd, maar waarop naar maatschappelijk redelijke normen wel uitkeerbare winst geacht moet worden te zijn gemaakt en de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem middellijk of onmiddellijk ten goede zou komen. Ten aanzien van de echtelijke woning bepaalt het Hof dat zowel de waarde als de waardestijging buiten de verrekening dient te blijven. Wel dienen de aflossingen op de hypothecaire lening in de verrekening te worden betrokken, voor zover het niet gaat om dat deel dat is aangewend voor de aanschaf van de laatste aandelen S. BV. Deze worden immers al in de verrekening betrokken. Man en vrouw stellen beiden cassatieberoep in. De man stelt onder meer dat de laatst verkregen aandelen S. BV niet kunnen worden aangemerkt als te zijn verkregen door belegging van bespaarde en onverdeelde inkomsten omdat hij deze aandelen grotendeels gefinancierd heeft met een hypothecaire lening. De vrouw is van mening dat de volledige waarde en waardestijging van de woning dient te worden verrekend, althans in ieder geval partieel. De klacht van de man wordt afgewezen. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd. Aandelen die gedurende de verrekenperiode worden verworven met geleend geld, dienen in de verrekening te worden betrokken naar de mate waarin de financiering van de verwerving gedurende die periode ten laste is gekomen van de bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Met andere woorden: bepalend voor het gedeelte van de aandelen dat in de verrekening wordt betrokken, is dus in hoeverre de lening waarmee deze aandelen werden gefinancierd ten laste is gekomen van bespaarde en on4108
KATERN 79
verdeeld gelaten inkomsten. Hierbij zullen naast de aflossingen ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen van de betalingen in de beschouwing worden betrokken. De klacht van de vrouw wordt eveneens door de Hoge Raad afgewezen. Het feit dat de aflossingen van de geldschuld uit de bespaarde en onverdeelde inkomsten hebben plaatsgevonden, is onvoldoende grond om de reeds voor het huwelijk verworven woning aan te merken als belegging uit deze inkomsten.
Literatuur – Themanummer Estate Planning, WPNR 6433 (2001); – Gr. van der Burght, Wetsvoorstel Nieuw Huwelijksvermogensrecht. Beter laat dan nooit, maar toch te vroeg, (I) WPNR 6437 (2001), pp. 251-259 en (II) WPNR 6438 (2001), pp. 277-280; – C.J. Forder, Het informele huwelijk: de verbondenheid tussen mens, goed en schuld. Oratie Maastricht, Kluwer, Deventer 2000; – H.U. Jessurun d’Oliveira, Vrijheid van verkeer voor geregistreerde partners, NJB 2001, pp. 205-210; – C.A. Kraan, De betekenis van de uitsluitingsclausule (reactie op W.G. Huijgen, Vaststellingsovereenkomst en privé-clausule, WPNR 6419), WPNR 6432 (2001), pp. 111-112, met naschrift W.G. Huijgen; – C.A. Kraan, Boekbespreking E.W.J. Ebben ‘De positie van de langstlevende echtgenoot’, WPNR 6434 (2001), pp. 203-210; – C.A. Kraan, De afwikkeling van de ouderlijke boedelverdeling na invoering van het nieuwe erfrecht, WPNR 6437 (2001), pp. 264-269; – E.A.A. Luijten, Een tocht over de woelige baren van Boek 1 BW, RM Themis 2001, pp. 3538; – E.A.A. Luijten, Panta rhei, ook in het huwelijksvermogensrecht, WPNR 6432 (2001) pp. 95-101; – W.R. Meijer, Teksten en toelichting Nieuw Erfrecht. Kon. Vermande, Lelystad 2000; – Van Mourik e.a, Handboek Nieuw Erfrecht. Tweede druk, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000; – S. Perrick, Over schulden van de nalatenschap onder Boek 4 NBW, (I) WPNR 6435 (2001), pp. 215-223 en (II) WPNR 6436 (2001),
Opmaak Katern 79
21-02-2005
11:17
Pagina 4109
Burgerlijk procesrecht pp. 243-248; – J.A.M. Roijakkers, Wie is er bang voor de alimentatielimiet?, NJB 2001, pp. 620-624; – B.M.E.M. Schols, Het ‘legatum per vindicationem’ in de gedaante van executeur-testamentair als ‘Vermächtnisvollstrecker’, WPNR 6436 (2001), pp. 231-235; – W.M. Schrama, Vermogensrecht voor ongehuwde samenlevers. Serie Recht en Praktijk nr. 114, Kluwer, Deventer 2000.
Burgerlijk procesrecht R.J.C. Flach
zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat de partijverklaring voldoende geloofwaardig wordt, zal dat anders zijn (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592). Ook andere onder het huidige recht gewezen jurisprudentie zal zijn waarde behouden. Beperking van de bewijskracht van een partijverklaring is per 1 april 1988 ingevoerd als flankerende maatregel bij de toelating van de procespartij als getuige. Het voorstel voor de vroegtijdige afschaffing werd beargumenteerd met een beroep op artikel 6 EVRM en het Dombo-arrest (1993). Op de valreep brak G.R. Rutgers een lans voor behoud van de beperking (WPNR 2000, nr. 6427). Ondanks verzet van de minister nam de Tweede Kamer het voorstel van Rutgers over. Het wachten is nu op een uitspraak van het EHRM om te toetsen wie gelijk heeft.
Wet- en andere regelgeving Wetsvoorstel 26 855 door de Tweede Kamer aangenomen Na een voorspoedige parlementaire behandeling is op 27 maart 2001 wetsvoorstel 26 855, houdende herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Eén amendement en één motie werden aangenomen (zie hierna). Daarmee is de never ending story van procesrechthervorming nog niet teneinde. Niet alleen moet de Eerste Kamer het voorstel nog aannemen en komt er een aanpassingswet, maar ook is door minister Korthals toegezegd dat er een kerngroep zal worden ingesteld met de opdracht om met een richtinggevende nota te komen over de vraag welke fundamentele wijzigingen in het burgerlijke procesrecht wenselijk zijn. Tenslotte zal de werking van de nieuwe regels worden geëvalueerd (TK 1999-2000, 26 855, nrs. 1-21 en EK 2000-2001, 26 855, nr. 250). Partijverklaring blijft beperkte bewijskracht houden Het aangenomen amendement leidt ertoe dat de voorgenomen afschaffing van de beperking van de bewijskracht van partijverklaringen niet doorgaat. De thans in de artikelen 19a lid 4, 205 lid 4 en 213 lid 1 Rv vervatte regel dat de rechter in het voordeel van een procespartij geen bewijs aan diens verklaring mag ontlenen als het om feiten gaat waarvan de bewijslast op deze partij rust, zal dus ook in het nieuwe procesrecht blijven gelden. Pas als er aanvullend bewijs is dat
Aangifteplicht voor burgerlijke rechter? De motie gaat over de vraag of in het WvBRv een verplichting voor de rechter moet worden opgenomen om het openbaar ministerie op de hoogte te brengen van tijdens de procedure aan het licht gekomen feiten of omstandigheden die een ernstig vermoeden van een misdrijf rechtvaardigen. Er is hier sprake van een reëel probleem: in familie-, arbeids- en faillissementszaken komen met een zekere regelmaat zaken als zwart geld, uitkerings- en belastingfraude, meineed, valsheid in geschrifte, kindermishandeling, schijnhuwelijken, omkoping en bedreiging van getuigen en steekpenningen aan het licht. Moet de rechter daarvan aangifte doen? Het gevolg kan immers zijn dat procespartijen zich niet meer vrij voelen alle feiten en omstandigheden naar voren te brengen die nodig zijn voor de beslissing van het geschil over burgerlijke rechten en plichten. In het recht van partijen op een eerlijk proces ligt besloten dat dit laatste de rechter ervan moet weerhouden gebruik te maken van de op grond van artikel 161 Sv bestaande bevoegdheid (van een ieder) om aangifte te doen van een begaan strafbaar feit (HR 30 maart 1998, NJ 1998, 554 m.nt. DA). Het belang van de ‘openheid in de gedingvoering’ moet wijken als er sprake is van een verplichting tot aangifte (art. 160 en 162 Sv), als enig ander wettelijk voorschrift de rechter tot mededeling aan een justitiële autoriteit verplicht (bijvoorbeeld als de rechter als getuige wordt opgeroepen) of uit ’s rechters taak een noodzaak tot mededeling aan de officier van justitie voortvloeit. Kritisch daarover D. Asser in zijn annotatie. In de motie KATERN 79
4109
