staats- en bestuursrecht
Bestuurs(proces)recht AAK20116819 K.J. de Graaf & A.T. Marseille
Wetgeving In de kronieken van Ars Aequi is de afgelopen jaren frequent aandacht besteed aan de zoektocht van de bestuursrechter naar eventuele nieuwe instrumenten en hernieuwd gebruik van bestaande mogelijkheden om geschillen tussen burgers en het bestuur definitief te beslechten, onder meer in verband met het aanhangige wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht. In een op 16 augus tus aan de Tweede Kamer toegestuurde Nota van Wijzi ging van dat wetsvoorstel (Kamerstukken II 2010/11, 32 450, nr. 7 en 8) lijkt de regering duidelijk te willen maken dat het haar serieus is met de finale geschilbeslechting door de bestuursrechter. Ten eerste wordt voorgesteld om in een – in hoge mate als symboolwetgeving te kwali-
KwartaalSignaal 121 6819
ficeren – nieuw artikel 8:41a Awb het volgende te regelen: ‘De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief.’ De bepaling geeft een leidraad voor het handelen van de bestuursrechter vanaf het moment dat hij de zaak in behandeling neemt. Het oogmerk van de bepaling sluit niet alleen aan bij reeds bestaande jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters, maar ook bij de groeiende praktijk waarin bestuursrechters zaken op een andere wijze behandelen en waarin een grote rol is weggelegd voor zogenaamde regiezittingen en/of -comparities. Overigens wordt niet onmiddellijk duidelijk wat dan eigenlijk het ‘geschil’ is dat zoveel als mogelijk ‘definitief’ beslecht moet worden. Het lijkt erop dat de regering een bestuursprocesrecht voor ogen heeft waarin de burger na het doorlopen van de procedure bij de rechter precies weet in welke bestuursrechtelijke betrekking (rechten en plichten) hij zich bevindt met het bestuur, voor zover die werd bepaald door het in de procedure bestreden besluit. Die gedachte ligt ook ten grondslag aan een – al even symbolische – tweede in de Nota van Wijziging opgenomen verandering van het wetsvoorstel. Dat betreft artikel 8:72 Awb, waarin niet alleen de gevolgen van een gegrond beroep zijn geregeld, maar tevens de bevoegdheden van de bestuursrechter in die situatie zijn opgenomen. Was in artikel 8:72 Awb in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog als eerste opgenomen dat het bestuursorgaan na de vernietiging van het besluit opnieuw moet beslissen, met de Nota van Wijziging wordt die volgorde gewijzigd door in het derde lid eerst de mogelijkheden op een rijtje te zetten die leiden tot de definitieve beslechting van het geschil: de bevoegdheid van de rechter om de rechtsgevolgen in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Mochten die bevoegdheden niet toegepast kunnen worden, dan kan de bestuursrechter het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van zijn aanwijzingen. Omdat een uitspraak waarin wordt bepaald dat het bestuur een nieuw besluit moet nemen minder finaal is dan een uitspraak waarin de rechter vaststelt hoe het besluit eigenlijk dient te luiden, moet de volgorde in de bepaling – om de wenselijkheid van finale geschilbeslechting te benadrukken – omgedraaid worden. Hoewel voor beide voorgestelde wijzigingen (art. 8:41a en 8:72 Awb) geldt dat het doel daarvan duidelijk en behartenswaardig is, lijken zij inhoudelijk weinig relevant.
Literatuur Minder dan een week na elkaar promoveerden Rolf Ortlep (op 23 september 2011 in Utrecht) en Dick Allewijn (op 27 september 2011 in Leiden). Allewijn werd door zijn promotor waarderend aangeduid als ‘oude meester’. Op Ortlep past die kwalificatie nog niet, maar zijn proefschrift (R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht, Deventer: Kluwer 2011) is zeker meesterlijk te noemen, en qua stijl en notenapparaat zelfs onnavolgbaar. Het betreft een belangrijk onderwerp: de mogelijkheden die bestuur en rechter hebben verandering te brengen in stabiele be-
6820 KwartaalSignaal 121
staats- en bestuursrecht
stuursrechtelijke rechtsverhoudingen. Met die term doelt Ortlep op de situatie dat hoewel een beschikking in rechte onaantastbaar is (of een uitspraak kracht van gewijsde heeft), deze rechtshandeling niet definitief is, maar toch genoeg rechtszekerheid biedt dat rechtssubjecten hun handelen daarop af kunnen stemmen. De bijbehorende vraag is wanneer bestuur of rechter bevoegd of verplicht zijn een dergelijke rechtsverhouding te wijzigen. Steeds als een burger het bestuur verzoekt een rechtens onaantastbaar besluit te wijzigen, staat het bestuur voor die vraag. Wijst het bestuur dat verzoek af en wendt de burger zich tot de rechter, dan staat die vervolgens voor de vraag hoe indringend dan wel afstandelijk hij die beslissing van het bestuur moet beoordelen. Wat vindt de rechter? Het standpunt van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is duidelijk: tenzij sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden, is het bestuur (op één vreemdelingrechtelijke, restrictief te interpreteren uitzondering na) nimmer gehouden een verzoek van een burger om wijziging te brengen in een stabiele rechtsverhouding, te honoreren. De opvatting van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) wijkt daarvan af. Het bestuur kan gehouden zijn een stabiele rechtsverhouding te wijzigen, als het nalaten daarvan strijd oplevert met het verbod van willekeur of met een ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel. Centrale Raad en CBB nemen overigens slechts bij hoge uitzondering aan dat sprake is van zo’n situatie. Het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) heeft zich onder meer in de zaken Kühne & Heitz en i-21 & Arcor over de kwestie uitgelaten. In de beide uitspraken wordt de nationale rechter een grote mate van vrijheid gegund. In de zaak Kühne & Heitz beperkt het HvJ EU zich tot het formuleren van vier criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een bestuursorgaan gehouden is een stabiele beschikking die in strijd is met het EU-recht, opnieuw te onderzoeken. Uit het arrest inzake i-21 & Arcor kan worden opgemaakt dat een bestuursorgaan niet verplicht is een met het EU-recht strijdige stabiele beschikking te wijzigen, als het daar gezien het nationale recht niet toe verplicht is. Het nationale recht is dus leidend. Echter, in Nederland zijn de hoogste rechters het niet met elkaar eens. De Centrale Raad en het CBB staan tegenover de Afdeling bestuursrechtspraak. Wat vindt Orlep? Hij houdt het lang spannend, want de structuur van zijn betoog is er vooral op gericht de standpunten van de verschillende rechterlijke instanties zo helder mogelijk naast elkaar te plaatsen. Desondanks lijkt uit zijn tamelijk onthechte analyse uiteindelijk toch een eigen standpunt te kunnen worden ontwaard. Op pagina 505 van zijn proefschrift valt tussen de regels door te lezen dat hij de benadering van de Afdeling bestuursrechtspraak te beperkt vindt. Hoe ruim bestuursbevoegdheden ook kunnen zijn, aldus Ortlep, ze zijn nooit onbegrensd, iets wat ook geldt voor de bevoegdheid van het bestuur te beslissen op een verzoek van een burger een stabiele rechtsbetrekking ten gunste van hem te wijzigen. Onder omstandigheden kan dat ertoe leiden dat het bestuur verplicht is
tot wijziging. De consequentie daarvan is dat de rechter er niet aan kan ontkomen de beslissing van het bestuur op een wijzigingsverzoek van een burger – hoe marginaal wellicht ook – te toetsen. Aan het begin van zijn proefschrift signaleert Ortlep dat in de Awb een regeling ontbreekt over de aantasting van stabiele beschikkingen. Gezien de ruim 500 pagina’s die op die constatering volgen, was te verwachten dat zijn boek zou uitmonden in een proeve van een dergelijke regeling, met wellicht de regeling die in het Duitse Verwaltungsverfahrensgesetz is opgenomen als referentiepunt. Die hoop wordt niet bewaarheid. Gezien Ortleps werk- en overtuigingskracht kan het bijna niet anders dan dat er binnen niet al te lange tijd een kloeke monografie van zijn hand verschijnt waarin hij, op basis van de conclusie van zijn proefschrift en reflecterend op de Duitse regeling en de daarop gebaseerde jurisprudentie, de contouren schetst van een mogelijke Awb-regeling betreffende het wijzigen van stabiele rechtsverhoudingen. We kijken ernaar uit. Het proefschrift van Allewijn (D. Allewijn, Tussen partijen is in geschil… De bestuursrechter als geschilbeslechter, Den Haag: Sdu 2011) dwingt in eerste instantie bewondering af door zijn beknoptheid en door een schrijfstijl die even los als to-the-point is. Maar al lezende raak je daarnaast onder de indruk van alle ervaring en inzicht die er in zijn samengebald. De centrale vraag is (al formuleert Allewijn die net iets anders): hoe kan de bestuursrechter zijn taak het beste uitoefenen? Ter beantwoording van die vraag analyseert Allewijn allereerst wat er welbeschouwd in bestuursrechtelijke procedures aan de hand is. Daartoe vergelijkt hij de bestuursrechtelijke procedure met de civiele. Die procedure start met het uitbrengen van een dagvaarding. Is het bij de bestuursrechter tegen een overheidsbesluit ingediende beroepschrift het equivalent daarvan? Nee, zegt Allewijn. Er is meer reden het besluit van de overheid gelijk te stellen aan de dagvaarding. Een besluit kan worden gezien als een stelling van de overheid, inhoudend dat het recht aan haar toestaat (als sprake is van een discretionaire bevoegdheid) of verplicht (bij een gebonden bevoegdheid) een bepaald besluit te nemen. Net als bij een dagvaarding vermeldt het besluit dat de geadresseerde zich tot de rechter kan wenden, mocht hij de daarin verwoorde stelling willen betwisten. Doet hij dat niet, dan geldt dat het bestuur tot actie kan (of: heeft kunnen) overgaan. De vergelijking met het civiele recht maakt enerzijds duidelijk dat de procedure bij de bestuursrechter moet worden gezien als partijenproces en leidt anderzijds tot de – niet zo vaak gehoorde – conclusie dat het bestuur daarin veeleer de rol van eisende dan van verwerende partij heeft. Die constatering heeft gevolgen voor hoe de bestuursrechter zijn taak zou moeten zien. Allewijn erkent de waarde van het besluit als object van het aan de bestuursrechter voorgelegde geschil, maar neemt afstand van de consequentie die daar vaak als automatisme aan wordt verbonden, namelijk dat de taak van de bestuursrechter zou zijn besluiten op hun rechtmatigheid te toetsen. Een
staats- en bestuursrecht
groot deel van zijn proefschrift is gewijd aan het sinds de invoering van de Awb in 1994 langzaam maar zeker dagende besef dat het bij bestuursrechtspraak niet gaat om het toetsen van besluiten maar om het beslechten van geschillen over besluiten. Wat betekent dat voor de opstelling van de rechter jegens partijen en voor de inrichting van de procedure? Allewijn omschrijft de bestuursrechter als een neutrale derde die op basis van twee verhalen analyseert wat het geschil is, alvorens aan de hand van het recht uit te maken welke van beide partijen in dat geschil het gelijk aan zijn kant heeft. De belangrijkste term in die omschrijving is wellicht ‘alvorens’. Voordat de rechter beslist of het zin heeft op zoek te gaan naar de kern van de zaak in juridische zin, moet hij er achter komen wat de kern van de zaak in relationele zin is. Allewijn benadrukt herhaaldelijk dat burgers bijna altijd naar de bestuursrechter stappen omdat ze in een conflict met de overheid verzeild zijn geraakt en slechts zelden omdat ze zeker weten dat ze het juridisch gelijk aan hun kant hebben. Veel procedures worden gestart omdat burgers vinden dat de overheid zich niet aan haar woord houdt, met twee maten meet of een verborgen agenda heeft. Geschillen die aan de bestuursrechter worden voorgelegd, zijn meestal gejuridiseerde conflicten. Zonder het element ‘conflict’ zouden ze niet bij de rechter terecht zijn gekomen, omdat partijen er in zouden zijn geslaagd hun meningsverschil bij te leggen of hun belangentegenstelling te overbruggen. De mate van escalatie bepaalt of een uitspraak is geboden. Rechtspraak is ultimum remedium, dus als een conflict nog niet sterk is geëscaleerd, zou de rechter steeds moeten onderzoeken of partijen wel geholpen zijn met een rechterlijke uitspaak. Zo niet, des te beter. Maar is de uitkomst van het onderzoek dat partijen willen dat de rechter de knoop doorhakt, dan moet hij ze vervolgens beide voldoende ruimte geven hem van hun standpunt te overtuigen. Wat betekent dit alles voor de inrichting van de procedure bij de bestuursrechter? Aan het slot van zijn proefschrift gaat Allewijn op die vraag in. In de voorfase is het sleutelwoord snelheid. Eigenlijk zou al op de dag dat het beroepschrift bij de rechtbank binnenkomt met partijen een afspraak voor een zitting moeten worden gemaakt. Zodra bekend is waneer die plaatsvindt, kunnen partijen en rechter daar naartoe werken. Voor de rechter is vooral van belang hoe hij de zitting wil inrichten. Als hij daarover uit is, zou hij dat ‘procesontwerp’ met partijen moeten delen, door het in de vorm van een agenda te gieten en die aan partijen toe te sturen, vergezeld van een aantal vragen die de discussie ter zitting kunnen structureren. De zitting heeft vervolgens een tweeledig doel. In de eerste plaats moeten de niet-juridische aspecten van het geschil in kaart worden gebracht. Leidt dat bij de rechter tot de conclusie dat partijen het meest zijn gebaat bij een minnelijke oplossing, dan zou hij zich ook voor een dergelijke oplossing moeten inspannen, zij het dat hij moet vermijden met uitoefening van dwang een schikking te bereiken. Waarom op dat punt terughoudendheid is
KwartaalSignaal 121 6821
geboden, licht Allewijn niet uitvoerig toe, maar het heeft ongetwijfeld te maken met de wetenschap dat de kans op duurzame overeenstemming groter is naarmate die overeenstemming met minder drang en dwang tot stand is gekomen. Mocht overeenstemming er niet in zitten, dan doet de rechter iets waar hij ook competent in is: een uitspraak schrijven. Het verschijnen van Allewijns proefschrift valt samen met de start van een andere werkwijze van bestuursrechters, die in grote mate overeenstemt met de ideeën van Allewijn. Voor zover zijn ideeën kunnen worden gezien als een verzameling hypotheses over de aard van de geschillen die aan de bestuursrechter worden voorgelegd, is het interessant te bezien in hoeverre de praktijk een bevestiging daarvan inhoudt. Ook voor Allewijns proefschrift geldt derhalve: wordt vervolgd.
Jurisprudentie Gevolgen ontbreken rechtsmiddelenverwijzing In het vorige KwartaalSignaal is een aantal uitspraken behandeld waarin sprake was van afstemming tussen verschillende hoogste bestuursrechters. Een nieuwe loot aan die stam betreft twee uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, van 23 juni 2011 (AB 2011/207 m.nt. Ortlep, JB 2011/201 m.nt. Schlössels) en 5 juli 2011 (LJN: BR1156), en een van de Afdeling bestuursrechtspraak, van 21 september 2011 (AB 2011/299 m.nt. Ortlep, TBR 2011/171 m.nt. Nijmeijer), over de vraag of een termijnoverschrijding verschoonbaar kan worden geacht als het bestreden besluit niet is voorzien van de in artikel 3:45 Awb voorgeschreven rechtsmiddelenverwijzing. De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad op dit punt was strenger dan die van de Hoge Raad (HR 19 maart 2010, LJN: BL7954, BNB 2010/240). Afdeling en Centrale Raad oordeelden dat het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing in beginsel geen geldig excuus kon vormen voor een te laat bezwaar. Daar denken beide instanties nu anders over. Als het besluit waartegen bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld geen rechtsmiddelenverwijzing bevat, is een termijnoverschrijding in beginsel verschoonbaar. In beginsel, want of de overschrijding daadwerkelijk verschoonbaar wordt geacht, is van een aantal factoren afhankelijk. In de eerste plaats is noodzakelijk dat de appellant zich op het ontbreken van de rechtsmiddelenverwijzing beroept. Vervolgens is van belang of hij is bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener en in hoeverre twijfel mogelijk is over het besluitkarakter van het schriftelijke stuk waar buiten de termijn bezwaar of beroep tegen is ingesteld. De uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 biedt een voorbeeld van een situatie waarin, ook al werd de appellant door een professionele rechtshulpverlener bijgestaan, de termijnoverschrijding toch verschoonbaar werd geacht, omdat uit de brief waartegen het bezwaar zich richtte, niet duidelijk viel op te maken dat het een besluit was.
6822 KwartaalSignaal 121
staats- en bestuursrecht
Hoe weer je een buitenlander uit een coffeeshop? Op 29 juni 2011 deed de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak (LJN: BQ9684, Gst. 2011/81 m.nt. Rogier; maar vgl. ook ABRvS 13 juli 2011, Gst. 2011/84) in een geschil over het besluit van de burgemeester van Maastricht de coffeeshop Easy Going in Maastricht te sluiten vanwege overtreding van artikel 2.3.1.2e APV Maastricht. Daarin is neergelegd dat het een houder van een coffeeshop verboden is anderen dan ingezetenen toe te laten in zijn etablissement; aldus tracht Maastricht te voorkomen dat softdrugs wordt verkocht aan niet-ingezetenen, zoals toeristen/buitenlanders, en daardoor overlast ontstaat. Het besluit van de burgemeester stuit op bezwaren. De relevante vraag naar de bevoegdheid van de burgemeester om op grond van artikel 156 Gemeentewet een coffeeshop te sluiten, raakt in deze zaak ondergesneeuwd door de vraag of de bepaling niet in strijd is met de bepalingen aangaande het vrij verkeer van goederen, diensten en verkeer en het verbod van discriminatie, zoals dat geldt in de Europese Unie (art. 34, 56, 21 en 28 VWEU). Nadat de rechtbank de APV-bepaling onverbindend heeft verklaard, ziet de Afdeling zich in het door de coffeeshophouder en de burgemeester ingestelde hoger beroep genoodzaakt om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU (zie ABRvS 8 april 2009, Gst. 2011/80, JB 2009/131). Bij uitspraak van 16 december 2010 (zaak C-137/09) zijn deze beantwoord; in de uitspraak van 29 juni 2011 geeft de Afdeling haar oordeel met inachtneming van de antwoorden van het HvJ EU. Het antwoord van het HvJ EU houdt ten eerste in dat een houder van een coffeeshop zich bij de – weliswaar in Nederland gedoogde, maar desalniettemin – illegale handel in softdrugs niet kan beroepen op de verdragsbepalingen. Voor zover de coffeeshop echter legale handel bedrijft, kan een beroep worden gedaan op het vrij verkeer van diensten. Ten tweede moest het HvJ EU zich daarom uitlaten over de vraag of dat recht op vrij verkeer van diensten beperkt kan worden. Kort gesteld luidt het oordeel dat het bestrijden van drugstoerisme en de daarmee samenhangende overlast een beperking van het vrij verkeer van diensten rechtvaardigen. Het HvJ EU gaat daarbij evenwel niet expliciet in op de vraag of het door de gemeente Maastricht gekozen instrument evenredig is, zodat de vraag of de overlast daadwerkelijk wordt veroorzaakt door buitenlandse bezoekers van de gedoogde coffeeshop en de vraag of het instrument ook daadwerkelijk het probleem kan oplossen, min of meer onbeantwoord blijft. U itgegaan wordt van de door de gemeente verstrekte gegevens omtrent de overlast en de door de bestuursorganen van de gemeente gebezigde redenering inzake de evenredigheid van de maatregel. De Afdeling baseert vervolgens haar oordeel op de antwoorden van het HvJ EU en concludeert dat de bepaling in de APV en de sluiting door de burgemeester niet in strijd zijn met het Unierecht omdat het illegale drugshandel betreft. Ondanks dat het HvJ EU geen oordeel kan vellen over het juiste beschermingsbereik van artikel 1 van de Nederlandse Grondwet, lijkt het oordeel van het HvJ EU
de Afdeling wel te hebben geïnspireerd. De APV-bepaling en het besluit van de burgemeester kan de toets aan die bepaling doorstaan. Toch houdt de uitspraak uiteindelijk in dat de APV-bepaling onverbindend is en het besluit moet worden vernietigd. Waarom? De Opiumwet, een hogere regeling dan de APV van Maastricht, verbiedt de verkoop van drugs. Een regeling in een APV die weliswaar niet expliciet, maar toch voornamelijk beoogt de verkoop van drugs actief te reguleren, is in strijd met die Opiumwet. Het gebruikte instrument is derhalve onrechtmatig, maar het weren van buitenlanders uit coffeeshops teneinde drugstoerisme en overlast tegen te gaan, stuit niet af op het verbod van discriminatie en/of het vrij verkeer van diensten. Hoe moet het gerechtvaardigde doel dan bewerkstelligd worden? Dat moet plaatsvinden op grond van de Opiumwet, waarin de burgemeester de bevoegdheid heeft verkregen om coffeeshops te sluiten. Het gedoogbeleid op grond van die bepaling kan rechtmatig aangescherpt worden met een voorwaarde dat – vanwege overlast en drugstoerisme – geen softdrugs mag worden verkocht aan buitenlanders. Nakoming overeenkomst in Zoetermeer Tussen een aantal bedrijven (Etam c.s.) en de (bestuurs organen van de) gemeente Zoetermeer is een overeenkomst tot stand gekomen waarbij de gemeente zich verplicht grond te verkopen en zich ‘tot het uiterste in te spannen’ om het bestemmingsplan aan te passen en de voor de plannen van Etam c.s. benodigde bouwvergunningen voor een distributiecentrum, factory outlet en kantoorpanden te verlenen. Een dergelijke overeenkomst is zowel privaatrechtelijk (verkoop van grond door de gemeente) als bestuursrechtelijk van aard (aanpassing van het bestemmingsplan door de gemeenteraad en verlenen van bouwvergunningen door B&W). De HR heeft op 8 juli 2011 een arrest gewezen (LJN: BP3057, JB 2011/186 m.nt. Bots) waarin de vraag centraal staat welke rechter is geroepen een oordeel te geven in de situatie waarin de overheid wanprestatie pleegt. Etam c.s. had gesteld dat de gemeente Zoetermeer op punten wanprestatie pleegde en vorderde schadevergoeding bij de burgerlijke rechter. Het meest interessante aspect van het geschil is dat rechtbank en Hof ten aanzien van de vordering hadden geconcludeerd dat de formele rechtskracht van het vastgestelde bestemmingsplan en de verleende bouwvergunningen in de weg staan aan een succesvolle vordering op grond van wanprestatie. Naar het oordeel van het Hof had Etam c.s. bij de bestuursrechter moeten opkomen tegen de besluiten van de (bestuursorganen van de) gemeente Zoetermeer teneinde de afspraken af te dwingen. Nu Etam c.s. dat heeft nagelaten, zou het Etam c.s. niet vrij staan om bij de burgerlijke rechter vervangende schadevergoeding te vorderen. De HR oordeelt echter anders. Gelet op het gemengde karakter van de overeenkomst, kan Etam c.s. kiezen tussen de bestuursrechtelijke weg (om nakoming af te dwingen) en de civiele weg (om schadevergoeding wegens wanprestatie te verkrijgen). Relevant voor dat oordeel is onder meer het verschil in toetsing tussen
staats- en bestuursrecht
burgerlijke en bestuursrechter. De bestuursrechter kan door de manier van toetsing van het besluit (aan de wet en de algemene beginselen van bestuur) slechts schadevergoeding toekennen voor het vernietigde besluit. Met name kan de bestuursrechter geen vergoeding toekennen voor de schade die het gevolg is van wanprestatie van een bevoegdhedenovereenkomst. De formele rechtskracht van een besluit staat dan ook niet in de weg aan een vordering op grond van wanprestatie bij de burgerlijke rechter. Dat is te begrijpen omdat de stelling van Etam c.s. niet is dat het (door Etam c.s. niet bestreden) besluit onrechtmatig is en in het algemeen een keuze bestaat tussen het vorderen van nakoming en vervangende schadevergoeding op grond van wanprestatie (bij de burgerlijke rechter). Toch zijn er naar het oordeel van annotator Bots goede redenen om te stellen dat het arrest op gespannen voet staat met het leerstuk van de formele rechtskracht. ‘Met de nu gekozen benadering ziet de Hoge Raad mijns inziens te veel over het hoofd dat de bevoegdhedenovereenkomst, hoewel in verbintenisrechtelijke zin privaatrechtelijk van aard, vanwege zijn object en betrokken partijen in hoge mate wordt beheerst door het (geschreven en ongeschreven) publiekrecht.’ Over dat publiekrecht zou toch in eerste instantie de bestuursrechter geroepen moeten zijn om een oordeel te geven? Het Hof Amsterdam moet zich nu gaan buigen over het geschil en zal daarbij het arrest van de HR in aanmerking moeten nemen. Wellicht dat in die procedure bij de beoordeling van de schadevergoeding de door Etam c.s. nagelaten vernietigingsactie toch nog een rol kan spelen. Relativiteitsvereiste en de Natuurbeschermingswet 1998 Interessant is ook de uitspraak van de ABRvS op 13 juli 2011 (LJN: BR1412) over de toepassing van artikel 1.9 van de Crisis- en herstelwet, waarin is bepaald dat de bestuursrechter vernietiging van een bestreden besluit achterwege moet laten als het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel en deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept (relativiteitsvereiste). Bekend is dat het relativiteitsvereiste ook is opgenomen in het voorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht (zie het voorgestelde art. 8:69a Awb). Door toevoeging van het woord ‘kennelijk’ aan de wettekst is beoogd te vermijden dat problemen ontstaan in zaken waarin bijvoorbeeld het Europees recht en het Verdrag van Aarhus aan de orde zijn of waarin niet duidelijk is welke belangen de geschonden bestuursrechtelijke norm beoogt te beschermen, omdat de wetgever zich daarover niet heeft uitgelaten. Dit ‘kennelijkheidsvereiste’ zorgt ervoor dat de bestuursrechter bij twijfel kan concluderen dat niet vast is komen te staan dat de norm kennelijk niet is geschreven ter bescherming van de belangen van degene die zich op schending van die norm beroept, zodat vernietiging van het besluit toch moet plaatsvinden. In de uitspraak van 13 juli 2011 betreft het bestreden besluit een bestemmingsplan. Maar waar het in de tot op heden gepubliceerde uitspraken met betrekking tot het
KwartaalSignaal 121 6823
relativiteitsvereiste vaak ging om het beschermingsbereik van de ‘goede ruimtelijke ordening’, betreft de toepassing van het relativiteitsvereiste in de hier bedoelde uitspraak in de eerste plaats de in artikel 19j Natuurbeschermingswet 1998 neergelegde norm. Die norm is geschreven ter bescherming van een algemeen belang, namelijk het belang van bescherming van natuur en landschap. De bepaling ziet niet direct op de bescherming van de belangen van de tegen het bestemmingsplan procederende burgers. Als de Afdeling concludeert dat het vastgestelde bestemmingsplan in strijd is met artikel 19j Nbw 1998, omdat daarin geen maatregelen zijn opgenomen ter voorkoming van (licht)verstoring van de vliegroute van de meervleermuis, zou vernietiging toch achterwege moeten blijven indien de bepaling kennelijk niet beoogt de belangen te beschermen van degene die zich daarop heeft beroepen. De Afdeling stelt echter dat de appellanten, die opkomen voor het behoud van de goede kwaliteit van hun leefomgeving, worden beschermd door de in artikel 19j Nbw 1998 neergelegde norm omdat hun belang zodanig is verweven met het – door de norm in elk geval beschermde – algemene belang dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken norm kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen (r.o. 2.7.9). Dat oordeel van de Afdeling betekent dat geen sprake is van een tegenwoordig vaak als ongewenst gekwalificeerde situatie waarin omwonenden ageren tegen een hun onwelgevallig bestemmingsplan door zich te beroepen op normen ter bescherming van de meervleermuis, maar dat het gaat om de situatie waarin door omwonenden een volstrekt legitiem beroep wordt gedaan op normen die (mede) zien op het behoud van de goede kwaliteit van hun leefomgeving.
Overige literatuur –– A. Collignon & A. ten Veen, ‘De talmende bestuursrechter; verleden, heden en toekomst’, O&A 2011/63; –– B.J. van Ettekoven, B.P.M. van Ravels & M.K.G. Tjepkema, ‘Waarom makkelijk als het moeilijk kan? Het vereiste van de processuele connexiteit in het voorstel voor een Wet nadeelcompensatie’, O&A 2011/36; –– G.T.J.M. Jurgens, ‘Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid? Een systematische benadering van de verhouding tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk overheidshandelen’, O&A 2011/38; –– M.W. Scheltema, ‘Het wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluit en de geldschuldenregeling in de Awb’, O&A 2011/64; –– W.R. van der Velde, ‘Milieukamers on(grond)wettig’, Gst. 2011/93; –– N. Verheij, ‘Het wetsvoorstel aanpassing bestuurs procesrecht’, NTB 2011/26 (en alle andere bijdragen aan die aflevering van het NTB); –– D.A. Verburg & B.J. van Ettekoven, ‘Uurtje, factuurtje: rekeningrijden bij de bestuursrechter. Over kostendekkende griffierechten’, JBplus 2011, Afl. 3, p. 142 e.v.; –– W. van der Woude, Financiële controle in het gemeenterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011.
