Het Nederlands Bestuursprocesrecht

Het Nederlands Bestuursprocesrecht in theorie en praktijk

Deel I (2 boeken) Procesrechtelijk organisatierecht en materieel procesrecht

Deel II (2 boeken) Formeel procesrecht

VIJFDE GEHEEL HERZIENE EN GEACTUALISEERDE DRUK

Het Nederlands Bestuursprocesrecht in theorie en praktijk

Prof.mr. A.Q.C. Tak

Boek 1 Inleiding en Organisatie

vijfde geheel herziene en geactualiseerde druk

a

Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk Prof.mr. A.Q.C. Tak Vijfde geheel herziene en geactualiseerde druk 4 boeken Deel I:

Procesrechtelijk organisatierecht en materieel procesrecht

Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk Boek 1: Inleiding en organisatie ISBN: 978-94-6240-110-5 Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk Boek 2: Rechtsmacht en Bewijsrecht ISBN: 978-94-6240-111-2 Deel II:

Formeel procesrecht

Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk Boek 3: Procedures ISBN: 978-94-6240-112-9 Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk Boek 4: Effecten en rechtsmiddelen, Schaden en kosten ISBN: 978-94-6240-113-6

Uitgevers: Willem-Jan en René van der Wolf Dit boek is een uitgave van: aolf Legal Publishers (WLP) Postbus 313 5060 AH Oisterwijk E-mail: [email protected] www.wolfpublishers.com

Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, door fotokopieën, opnamen of op enig andere manier, zonder voorafgaande toestemming van de auteur en de uitgever. Voor het opnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden. © 2014, ontwerp en productie aLP © 2014, auteur Prof.mr. A.Q.C. Tak

“De burger in het bestuursrecht is een mythische figuur waarvan de meeste bestuursjuristen onvoldoende weten of en in welke hoedanigheid hij anno 2011 ook echt bestaat”, aldus verwoordde mijn co-auteur van het eerste Nederlandse handboek over het bestuursprocesrecht (administratief procesrecht) uit 1983, prof. J.B.J.M. ten Berge, in NTB 2011, 22, afl. - 6, hetzelfde gevoelen als wat mij in datzelfde jaar bracht tot het na meer dan een kwart eeuw neerleggen van mijn hoedanigheid als (plv.) Raadsheer bij de Centrale Raad van Beroep.

VOORWOORD BIJ DE VIJFDE DRUK Iedere rechter met zelfrespect die dit boek leest, zal daarna zijn of haar toga aan de kapstok willen hangen. Zelf heb ik diezelfde consequentie moeten trekken na bijna dertig jaar raadsheer te zijn geweest bij de Centrale Raad van Beroep. Blijken zal, dat politici hetzelfde behoren te doen, al zijn het bij hen dan Carnavalstoga’s.1 Wat is het toch, dat zelfs creatieve wetenschappers als Drupsteen, Van Dijk, Alkema en Van Buuren doet verkeren in angstvallige wetstoepassers, zodra zij met rechtsprekende verantwoordelijkheid worden belast? Die alles wat zij in (vaak briljante) geschriften verkondigd hebben over fundamentele rechten, algemene rechtsbeginselen en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur, in hun rechterlijke toga prompt vergeten en, erger nog, loochenen? Enkelen, zoals Schreuder-Vlasblom, Damen en Hennekens (en tot op zekere hoogte zelfs Hirsch Ballin en Brenninkmeijer), toonden iets meer karaktervastheid. Ook zij verlieten vrijwel allen binnen niet al te lange tijd de ivoren torens van de rechtspraak weer – of stelden deze open voor kritiek, zoals Schreuder-Vlasblom –, zonder dat zij daar kennelijk in staat waren geweest enige verbetering van betekenis aan te brengen. De grote uitzondering was in de jaren zeventig Jan van der Hoeven. Deze eerste Voorzitter van de oude Afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft als meest scherpzinnig publiekrechtwetenschapper van zijn tijd zowel een indrukwekkend oeuvre nagelaten, als een imponerende arbeid van toonzettend bestuursrechter in de jaren zeventig. Menig burgemeester was ontsteld dat een rechter hem wilde voorhouden wat behoorlijkheid inhield. Toch was hij er zelf zeker niet trots op; zijn briljante ‘Drie dimensies’ blinkt vooral uit door het niet vermelden van enige Afdelingsjurisprudentie van betekenis. Hij had het nochtans gekund. Wat is er dan toch zo mis met de huidige manier van rechtspreken (en wetgeven) op bestuursrechtelijk terrein? Reeds vóór de oprichting van de juridische faculteit in 1983 werd aan de universiteit in Maastricht een revolutionair nieuw onderwijssysteem gehanteerd, dat landelijk faam heeft verworven als ‘het Maastrichtse onderwijssysteem’.2 Kern van dit systeem was het probleemgestuurd onderwijs. Hart daar weer van was de z.g. ‘zevensprong’. Die techniek bestond uit zeven stappen die de student moest zetten om tot een wetenschappelijk verantwoorde oplossing van ieder juridisch probleem te geraken. 1

2

J.M.H. F. Teunissen en A.Q.C. Tak, Ons staatsrecht begint op Carnaval te lijken; NRC 9 en 10 maart 2013. Hierover mijn afscheidsrede ‘De Maastrichtse School’, WLP 2008.

I

Voorwoord

De eerste zes stappen waren gericht op het bepalen van de probleemstelling, de selectie van relevante feiten, de bepaling van voor die feiten relevante juridische regels en het trekken van de daaruit voortvloeiende conclusie; een strikt rationele operatie derhalve. Maar met die conclusie was het werk niet af; er moest nog een zevende stap volgen. En die stap was, dat de student bij zichzelf te rade moest gaan, of hij deze conclusie ook bevredigend vond. Zo neen, dan moest hij terug naar AF. Met deze zevende stap werd ook voor juridisch werk recht gedaan aan metafysische (hier metajuridische) maatstaven. Maatstaven overigens, waar ook het positieve recht naar verwijst: denken we slechts aan de ‘redelijkheid en billijkheid’ in ons Burgerlijk Wetboek, en de schuld- en strafuitsluitingsgronden in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. Het was een teken aan de wand, dat de soortgelijke metajuridische eindtoets op de behoorlijkheid van het bestuurshandelen die in de tweede helft van de vorige eeuw aarzelend was opgekomen, in 1994 niet meer werd overgenomen in het ‘Wetboek van Bestuursrecht en Bestuursprocesrecht’, de Algemene wet bestuursrecht. De grootste Nederlandse filosoof van deze tijd, Jeroen Buve van de Geert Grote Universiteit te Deventer, stelt vanuit zijn leer van ‘de dubbele waarheid’, dat het enige resultaat dat wetenschappelijk verantwoord mag heten, niet alleen moet voldoen aan de eisen van ‘das Verstand’, maar ook aan die van ‘die Vernunft’. Het resultaat moet, anders gezegd, zowel de rationele toets als de toets aan het ‘gezond verstand’ kunnen doorstaan.3 De rationele operatie die trouw gevolgd wordt in het heersende positiefrechtelijke werk van wetgevers en rechters kan daarom volgens hem enkel samen met de inmiddels volledig verwaarloosde metajuridische toets de garantie bieden van een verantwoord resultaat. Maar dat is nu precies wat uit de huidige samenleving verdwijnt: de vraag wanneer een resultaat verantwoord mag heten. “Met het teloorgaan van de wetenschappelijkheid van de vraag naar het wezen van de dingen heeft ook het ‘gezond verstand’ de plaat gepoetst”.4 En: “Niet de ratio, maar het gevoel zou in bepaalde gevallen weer meer de doorslag moeten gaan geven (...)”.5 “De wet is fysisch, de redelijkheid, die de basis voor de normen vormt, kan alleen metafysisch werkelijheidswaarde hebben. En omdat die twee elkaar contradictoir uitsluiten – dat is de kern van de ‘dubbele waarheid’ (veritas duplex), zoals ik die inmiddels in diverse geschriften verdedigd heb – zal elke concrete beslissing in judicis een keuze moeten maken tussen die normen en de wet: het is of...of. Als de wet in een concrete casus als rechtvaardig ervaren wordt, doet het probleem zich natuurlijk niet voor, maar vaak zal dat niet het geval zijn en dan is het geweten het vermogen om af te wegen tussen de absolute norm van de rechtvaardigheid en de positieve wet als de beslissende instantie die de rechtszekerheid moet garanderen. En aangezien met die rechtsze3

4 5

J.D.J. Buve, De Dubbele Waarheid van de Geert Grote Universiteit; Von Laun Lezing, Deventer Universitaire Pers 2008; Jeroen Buve, Plato in het Vatikaan. Pleidooi voor gezond verstand in wetenschap, kerk en democratie; Deventer Universitaire Pers 2012. Buve, Plato in het Vaticaan, a.w., p. 17. Buve, Plato in het Vaticaan, a.w., p. 15.

II

Voorwoord

kerheid niet gesjoemeld kan worden, kan dit hoge eisen stellen aan de hermeneutische c.q. interpretatieve vaardigheid van de rechter. Het geweten dat daarbij in actie komt, is weliswaar altijd individueel, maar bij die afweging interfereren tijdens het hele proces natuurlijk persoonlijke en collectieve opvattingen over wat rechtvaardig is.”6 Buve is geen jurist, maar deze woordvoerder van de wijsbegeerte (nog altijd de moeder der wetenschappen!) slaat hier ook de juridische spijker precies op zijn kop. De eenzijdig rationele vakuitoefening van de huidige generatie rechters verdraagt geen ‘gezond verstand’, geen ‘rechtvaardigheidsgevoelen’ meer. Vervangen we in de filosofische kritiek van Buve slechts het woord ‘wet’ door ‘besluit’ (waarvoor exact hetzelfde geldt), en de tekortkomingen van het huidige bestuursrecht en bestuursprocesrecht zijn pijnlijk blootgelegd: de desastreuze wereld van het eenzijdige rationalisme dat de rechtspositivist zo kortzichtig en tegelijk zo eigenwijs maakt. Waartoe dit kan leiden, treffen we ook aan bij andere filosofen, zoals Von Laun, Radbruch, Berlin, en Biskup. De laatste, Rainer Biskup, oud-President van het Verwaltungsgericht te Hamburg, stelt vast, dat modern recht geheel en al, of althans in zeer vergaande mate, positief recht is; wettenrecht. Maar positieve gelding hoeft niet hetzelfde te betekenen als gerechtigheid, zo waarschuwt hij. Het is nog niet zo lang geleden, dat er formeel volledig rechtmatig wetten tot stand kwamen, die tegelijk het Onrecht op het voorhoofd geschreven stond, zoals de Jodenwetgeving. Daarmee komen we bij de vraag naar het alternatief voor het uitsluitend heersende positieve recht. Is er wel een alternatief? Vroeger werd de gelding erkend van een Natuurrecht, dat voortkwam uit goddelijke regels. Vervolgens ontstonden systemen van natuurrecht, die zich duidelijk losmaakten van de moraaltheologie. Zij werden ontwikkeld uit overweging, dat mensen met rede begaafde wezens zijn en dat alle recht moest beantwoorden aan de regels van deze rede. Zij voerde tot de historische rechtsschool, met als hoogtepunt, doch in gevolg tegelijk dieptepunt, het Positivisme in de ‘Reine Rechtslehre’ van Kelsen, die heersend was in de rechtspraak ten tijde van de opkomst van het Nazisme. Kelsen leerde echter, dat de inhoud van gerechtigheid naar zijn aard rationeel niet te kennen is. Gerechtigheid is niet toegankelijk. Daarmee kwam zijn fout, die met hem alle rechtspositivisten maken: daarom kunnen rechtsnormen niet krachtens hun inhoud gelden. Dit is de fout van de blinde aanhangers van Aristoteles, die iedere werkelijkheid buiten de fysisch waarneembare ontkennen. Zij was en is de oorzaak van de meest afschuwelijke misstanden die de laatste eeuwen te zien hebben gegeven, en helaas nog steeds te zien geven. 6

Buve, Plato in het Vaticaan, a.w., p. 35.

III

Voorwoord

Ook na de verschrikkelijke ervaringen in de jaren van 1933 tot 1945 is Kelsen zijn rationele leer echter zonder aarzeling trouw gebleven. Hij heeft haar tot de uiterste consequentie doorgevoerd: “Nachdem Recht totalitärer Staaten ist die Regierung ermächtigt, Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zubeliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu töten. Solche Massnahmen mag man moralisch auf das schärfste verurteilen; aber man kann sie nicht als ausserhalb dieser Staaten stehend ansehen.” 7 Zo ver kan overtrokken rationalisme en rechtspositivisme dus voeren! Kelsen zelf was Jood, en overtuigd democraat. Maar hij was dat laatste enkel in rationele, aristotelische zin; niet tevens in de platonische metafysische redelijkheidszin. Zijn ‘Reine Rechtslehre’ heeft het heftigste verzet opgeroepen bij Rudolf Laun. Waar Kelsen schrijft: “Denn man kann unmöglich annehmen, dass der Staat, dessen Wille das Recht ist, in irgendeinen Falle gegen das Recht, das ist gegen seinen eigenen Willen handeln könne, denn des Staates Wollen ist sein Sollen, seine Pflichtist sein Wille”, daar antwoordt Laun: “Voraussetzung all der ungeheuer Mengen von Regeln ist der Kadavergehorsam der Juristen, die dem Gesetz nichts hinzutun als die eigene – für alle Menschen gleiche – Logik und die daher jeden Befehl, auch den verächtlichsten oder unsinnigsten, mit mathematischer Genauigkeit erfassen und ausführen werden”. Het is deze ‘Kadavergehorsam’ die ook in onze neolegistische positiefrechtelijke rechtspraak dodelijk is gebleken voor metafysische, inhoudelijke gerechtigheid en die heeft teruggevoerd tot jurisprudentie als ‘Vrouw Elske’ en ‘Rhedense Koe’, en deze heeft doorgetrokken naar ‘Pikmeer’ en ‘Maxis en Praxis’. Die de metafysische inzichten heeft gesmoord en de burger heeft beroofd van iedere ware rechtsbescherming; bescherming van zijn fundamentele, onvervreemdbare rechten, en die hem het ‘suum cuique tribuere’, de vergeldende gerechtigheid, de individuele rechtvaardigheid, heeft ontnomen. Die mij als gezegd in 2011 tot de beslissing heeft gevoerd om na meer dan een kwart eeuw van persoonlijke deelname aan de rechtspraak bij het hoogste bestuursrechtelijke gerecht voor sociale verzekeringen en ambtenarenzaken in ons land, te capituleren en mijn functie van Raadsheer bij de Centrale Raad van Beroep neer te leggen. Het was eenvoudig niet langer verantwoord geassocieerd te worden met deze non-rechtspleging; zelfs niet omwille van het belang van daadwerkelijke rechterlijke ervaring voor de toets van de in dit boek getrokken, schrikbarende conclusies.

7

Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2e druk, 1960, p. 42.

IV

Voorwoord

In ons land heeft Hamaker al bijna honderdvijfentwintig jaar geleden de vraag opgeworpen, of publiekrecht wel recht mag heten.8 In de huidige neolegistische positiefrechtelijke publiekrechtelijke rechtspraak heeft hij met zijn twijfel helaas postuum zijn gelijk gekregen. Neen, is (ook) mijn conclusie na 45 jaar studie en rechtspraktijk. Dit recht en deze rechtspraak voldoen geenszins aan ook maar een minimalistische kwaliteitsvulling van het begrip ‘recht’; dit is (om met Hamaker te spreken) enkel een overheidsbevel in de vorm van een wet of van een ter uitvoering daarvan gegeven rechterlijke uitspraak. Is er een alternatief? Tegenover het rechtspositivisme van Kelsen stelt Rudolf Laun, dat de geboden van het recht autonoom zijn; in feite zelf-wetgeving. Positief recht daarentegen is heteronoom; enkel geweld. Een regel, die iets beveelt, is ofwel heteronoom en dan kan zij een individu niet verplichten, of zij is autonoom omdat zij voortvloeit uit een gevoel van behoren, en dan wordt zij in werkelijkheid niet opgelegd door een vreemde wil. Daarmee is al het positieve recht dat niet ‘gebilligt’ wordt een ‘geweldsrecht’, en daarmee geen ‘wahres Recht’.9 Aldus komt Laun tot de wel zeer ver voerende gelijkstelling van geweten en rechtsgevoel. Rechters behoren te onderzoeken of het overheidsbestuur, maar ook de overheidswetgever, beantwoorden aan het ‘Rechtsempfinden des Volkes’. Hier gaat hij mijns inziens te ver en verliest hij uit het oog, dat iets als een ‘Volksempfinden’ nimmer de plaats mag innemen van het individuele geweten, of voor mij liever: de individuele ‘Vernunft’. Von Laun heeft echter volkomen gelijk, dat een norm alleen recht mag heten indien (of voor zo lang) zij als recht wordt ervaren en aanvaard. Het denken in termen van ‘instrumenteel gebruik van de wet’ heeft de wet van expressiemiddel van recht gedevalueerd tot een plat werktuig voor temporele politiek. Hier heeft de wet in feite gereglementeerde politieke doelstelling tot recht verheven. Carnaval dus. Dit soort wetgeving kan enkel overeind blijven zolang de samenleving in grote angst, verwarring en onzekerheid verkeert: “zonder overheid is het leven onbeheersbaar geworden; zij dient onze robotmaatschappij te sturen, en pech moet weg”.10 Een overheid is bittere noodzaak tegen het grootste gevaar voor de Heilstaat, het gevaar dat volgens de trouwe leden 8

9

10

H.J. Hamaker, De tegenstelling van publiek- en privaatrecht; Med. Kon. Akad. van Wetenschappen, 1894 (ook opgenomen in zijn Verspreide Geschriften VII, p. 134 e.v.). Een voortreffelijke samenvatting van de opvattingen van Von Laun treft men aan bij Biskup in zijn ‘Von Laun-lezing’ over Launs Kampf gegen den Postivismus im Recht: Seine Lehre von der Autonomie des Rechts, Deventer Universitaire Pers 2011. L.J.A. Damen, Moet pech weg?, in: Cleiren, C.P.M., R.M.G.E. Foqué, J.L.M. Gribnau, R.M. van Male en P.A.M. Mevis (red.), Voor risico van de overheid?; Gouda Quint, Arnhem 1996.

V

Voorwoord

van deze Samenleving en Gevestigde Orde dreigt van het individu dat afwijkt van, of zelfs maar durft te twijfelen aan het heilbrengend vermogen van Overheid en Staat. We zijn terug vóór de Bill of Rights, en daarmee is het vertrouwen in het recht als vertrouwen in een individualiserende zegening van overheidswege van het ‘ieder het zijne geven’, met handhaving slechts door bestuur en rechter, aan het uitsterven, of verworden tot opschrift op de toegangspoort tot Buchenwald. Uitkomst kan mijns inziens enkel bieden een juist inzicht in wat recht eigenlijk is. Ik ben mij er zeer wel van bewust dat deze vraag naar de Steen der Wijzen op voorhand tot scepticisme voert. Toch mag dat geen reden zijn om alle mogelijke antwoorden op die vraag op voorhand onbeproefd te laten en zich maar over te geven aan de elektronische robotmaatschappij met haar postief recht dat enkel bestaat uit de monochrome witkwast van uniformerende normen en standaards, en die volstrekte gelijkheid stelt boven gelijkwaardige individualiteit. De Maastrichtse School, waarvan ik de eer heb gehad oprichter en leidsman te mogen zijn, heeft, zoals ik in mijn afscheidsrede heb uiteengezet, getracht een alternatief te bieden. Recht is voor haar: wederzijds vertrouwen op wederkerige bejegening. Ieder mens is autonoom; slechts beperkt in zijn autonomie door de autonomie van zijn medemens. Die afbakening in concreto dient te geschieden aan de hand van wat Langemeijer de ‘Gulden Regel’ heeft genoemd, en die we in iedere zichzelf respecterende religie en levensovertuiging aantreffen: het behandelen van de medemens zoals men zelf behandeld wenst te worden. Dat is een inhoudelijk en algemeen menselijk criterium. Het is geen eng rationeel criterium, doch een redelijk. De aristotelische tijdgeest met haar puur fysische, rechtspositivistische rationele wetenschapsopvatting loopt vast in het rechtspositivisme van elektronische normen en standaards. Enkel een herbezinning op de metafysische werkelijkheid is in staat het verloren evenwicht te hervinden; de dubbele werkelijkheid van Buve. Opvattingen die enkel worden gevuld met rationaliteit, en voorbijgaan aan redelijkheid (en billijkheid), doen rechtsnormen in machtsnormen verkeren. Hiermee ontvalt alle legitimiteit aan de huidige bestuursrechtspraak, die als strikt eenzijdig positiefrechtelijk, dus pure machtsuitoefening, dient te worden getypeerd, zoals in dit boek verder met tal van trieste voorbeelden zal worden belicht. Haar rest slechts legaliteit, totdat blote machtsuitoefening weer onder recht zal zijn gesteld in wat weer een rechtsstaat zal mogen heten. Meerssen, januari 2014

VI

Voorwoord

BIJ DEZE VIJFDE DRUK WIL IK OVERIGENS EEN UITDRUKKELIJKE WAARSCHUWING VOOROP PLAATSEN. HOEWEL IK ER ALLE BEGRIP VOOR HEB, DAT BIJ HERDRUKKEN DOOR DE GEBRUIKERS VEELAL UITSLUITEND AANDACHT WORDT GESCHONKEN AAN HERKENBARE SUPPLEMENTEN EN WIJZIGINGEN DIE ALS ZODANIG HERKENBAAR ZIJN, IS DEZE WERKWIJZE BIJ DIT WERK ERNSTIG TE ONTRADEN. IEDERE DRUK IS NAMELIJK EEN VOLLEDIG NIEUWE BEWERKING VAN DE STOF AAN DE HAND VAN DE LAATSTE STAND VAN ZAKEN, MAAR OOK VAN INZICHTEN, NIET IN DE LAATSTE PLAATS VAN DE SCHRIJVER. EEN ATTITUDE DAT DE SCHRIJVER WERKT VANUIT VOLMAAKT INZICHT EN DERHALVE HOOGSTENS EEN ENKELE VERGISSING KAN MAKEN DIE IN EEN VOLGENDE DRUK MOET WORDEN HERSTELD, IS MIJ VREEMD.

PERSOONLIJK

GELOOF IK IN EEN VOORTSCHRIJDEND INZICHT IN EEN WETENSCHAPPELIJKE SFEER VAN VOORTDUREND ARGUMENTATIEF DEBAT: DAT IS IN IEDER GEVAL DE SFEER VAN DE MAASTRICHTSE SCHOOL ZOALS IK DIE HEB MOGEN LEIDEN, EN ZOALS IK DIE PERSOONLIJK NOG STEEDS PREFEREER.

DAARMEE IS IEDER NIEUW WERK, MAAR OOK IEDERE NIEUWE DRUK, GEEN HERDRUK OF HERHALING, DIE VISIE BEHOORT OP DAT MOMENT CONSISTENT TE ZIJN; ZIJ HOEFT NIET NOODWENDIG CONSISTENTIE TE HEBBEN MET HET VERLEDEN.

DOCH EEN BIJGESTELD WERK VANUIT EEN MOGELIJK BIJGESTELDE VISIE.

DAAROM IS, ALS MEN TEN VOLLE DE VRUCHTEN WIL PLUKKEN VAN DIT WERK, INTEGRALE KENNISNAME DAARVAN EEN ‘MUST’, HOEZEER IK MIJ OOK BEWUST BEN VAN DE LAST DIE ZULKS OPLEGT. IK BEN ECHTER OVERTUIGD VAN DE VRUCHTEN ERVAN: DE VERMEERDERING VAN INZICHT ZAL ZONDER TWIJFEL OPWEGEN TEGEN DE DAARVOOR GEVERGDE INSPANNING.

De auteur

VII

Inleiding1 Dit boek heeft als titel Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk. In het begin van de jaren zeventig werd in Utrecht het ‘vak’ Recht in Theorie en Praktijk (RITEP) ingevoerd. Velen zullen het zich nog herinneren. Het was een reactie van de Juridische Studentenvereniging Utrecht (JSVU), de Wetswinkeliers, de Bond van Huurders en Woningzoekenden (BHW) en de Socialistische Partij (SP) op de wereldvreemdheid van de juridische wetenschapsbeoefening. Zij eisten van de rechtenfaculteit een oriëntatie op de daadwerkelijke werking van het recht in de praktijk. Wellicht nooit heeft een dergelijk ‘vak’ zo’n grote populariteit gekend. Zij valt enkel te vergelijken met het aanvankelijke succes van de volledig nieuwe opleiding in de jaren tachtig aan de Rijksuniversiteit Limburg, met eveneens een sterke oriëntatie op de werkelijke gang van zaken in de praktijk. ‘Law in the books’ moest in de opleiding worden vervangen door ‘law in practice’. De discrepantie tussen hoogdravende, schone theorie en harde praktijk moest worden blootgelegd. Studenten zwermden enthousiast uit en rapporteerden in ‘pleno’, daarmee de grondslag leggend voor belangrijke vakken als huurrecht, consumentenrecht, vreemdelingenrecht, enzovoort. Daarmee werd uiteraard niet het onbelang aangetoond van een goede theorie. Integendeel: niets is zo praktisch als een goede theorie. Deze dient echter wel hand in hand te gaan met de praktijk: enerzijds richting daaraan te geven, anderzijds haar te analyseren en te verklaren, zodat zij voorspelbaar is vanuit een goede theoretische conceptie. Vooral echter: haar onderkennen als mogelijke indicatie van een valse theorie. Zeker bij rechtspleging is voorspelbaarheid van het grootste gewicht. Daar waar onenigheid heerst over toepasselijkheid van rechtsregels en de door een rechter daaraan te geven interpretatie, is de voorspelbaarheid van het rechterlijk oordeel uiteraard van het allergrootste belang, niet alleen voor het formuleren van bezwaaren beroepsgronden en verweer, maar wellicht veelmeer nog voor de vraag of men überhaupt wel over moet gaan tot het voorleggen van het geschil aan de rechter, en of het niet de voorkeur verdient omwille van besparing van tijd en geld de kwestie in een buitengerechtelijke regeling van het geschil in te (doen) schatten op de waarschijnlijkheid van het rechterlijk oordeel en zich dáárnaar te richten.

1

Belangrijke delen van deze Inleiding zijn ontleend aan mijn bijdrage aan het Congres 10 jaar Awb: De vermeden discussie, in: NTB 2004, p. 43-45.

IX

Inleiding

Opvallend is de roep om buitengerechtelijke regeling van geschillen in het bestuursprocesrecht, zoals mediation. De vraag lijkt gerechtvaardigd of bij de vele factoren daarvan (waarop in dit boek - met name onder nr. 66 - nog nader zal worden ingegaan) de onvoorspelbaarheid van de rechterlijke uitspraken niet een hoofdrol speelt. Wellicht nergens in ons procesrecht blijkt de discrepantie tussen theorie en praktijk zo schrikbarend groot als in het bestuursprocesrecht. Om dat te zien, moet men uiteraard wel bereid zijn om beide componenten te bestuderen. Mogelijk is juist de onkunde of onwil om beide in het oog te vatten de belangrijkste oorzaak dat deze discrepantie heeft kunnen ontstaan en nog altijd kan voortbestaan. Rechters zijn praktische rechtstoepassers die doorgaans niets willen weten van theoretische bespiegelingen, en cursussen en congressen liever in eigen hand houden dan wetenschappelijke congressen te visiteren. Wel iedere advocaat kent uit eigen ervaring de rechterlijke irritatie die een theoretische uiteenzetting oproept. ‘Houd u het kort’, is de boodschap op de zitting, ‘we hebben het dossier uiteraard al grondig doorgenomen’. Herhaling van feiten of argumenten uit het dossier is dus uit den boze. Nieuwe feiten of argumenten mogen al helemaal niet, als gevolg van de ‘argumentatieve fuik’ (zie o.a. nr. 615). Men kan zich afvragen, waartoe de zitting dan eigenlijk nog dient. Wat mag men wél naar voren brengen? Of is het bestuursrechtelijk proces een zuiver onderzoeksrecht? Vroeger misschien, maar tegenwoordig wordt de rechterlijke houding vooral gekenmerkt door passiviteit. Wie dan ook (in navolging van het befaamde Rapport A.B.A.R. van Van Galen en Van Maarseveen)2 denkt, dat de openbare zitting het belangrijkste deel vormt van het bestuursrechtelijke proces (zoals toch ook door de Awb-wetgever geduid), begaat wel de grootste fout. Rechtspraak is dus géén leerstelligheid; géén theorie. Puur subjectieve inzichten kunnen echter evenmin rechtspraak dragen; zij zijn enkel willekeur. Enerzijds hoeven rechters dus geen vaste theorie aan te hangen; dat zou zelfs bedreigend kunnen zijn voor hun opdracht om tot een eigen zelfstandig rechtvaardigheidsoordeel te komen. Zij dienen de feiten en omstandigheden te beoordelen op volledigheid en ‘hardheid’, en deze vervolgens aan te leggen tegen geschreven en ongeschreven recht, teneinde uit deze confrontatie de juiste beslissing te distilleren. Anderzijds dienen zij daarbij niet systeemloos te werk te gaan, doch steeds vanuit een verantwoorde conceptie van recht en rechtvaardigheid. Maar ook dit blijkt enkel theorie. Zo gaat het in de praktijk niet. Maar daarvoor moet men de praktijk onder ogen durven te zien. En dat blijkt zeer moeilijk en pijnlijk, 2

A.G. van Galen en H.Th.J.F. van Maarseveen, Beginselen van administratief procesrecht; preadvies, kritiek, antwoorden en vraagpunten, VAR-geschrift LXXXIII, H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn, 1981.

X

Inleiding

zoals gebleken is uit de reacties op de eerdere drukken van dit boek, dat uitdrukkelijk beoogt om naast de theorie de praktijk in beeld te brengen. Juist de praktijkinbreng van dit boek werd aangegrepen om te trachten het werk en zijn auteur te desavoueren. Het zou enkel gaan om eigen zaken van de auteur. De toon werd daarmee gezet, en enkel daarom was het ook te doen. Aldus werd vermeden dat de wetenschapstheoretische argumenten van dit boek moesten worden weerlegd of dat daadwerkelijk de inhoud moest worden nagegaan van de bestuursrechterlijke rechtspleging; dat door de formules en goeroespreuken van de rechters heen moest worden onderzocht hoe daadwerkelijk wordt omgegaan met argumenten, met bewijs, toetsingen, motiveringen en uitspraken. Toch is van meet af aan de verantwoording van deze praktijkinbreng expliciet tot uitdrukking gebracht in Titel, Voorwoord en Achterflap, met uitdrukkelijke vermelding van de praktijkervaringen in de diverse functies waaruit de auteur heeft geput. In goede RITEP-traditie is een diepgravend onderzoek ingesteld naar alle theorie van het Nederlands bestuursprocesrecht: alle wet- en overige regelgeving, de rechtspraak, de literatuur. Maar daarnaast is een even omvangrijk onderzoek ingesteld, naar de daadwerkelijke gang van zaken bijvoorbeeld bij het samenstellen van de instanties die bezwaarschriften en beroepschriften beoordelen, naar de maatstaven die in de praktijk worden aangelegd voor de ontvankelijkheid van bezwaar- en beroepschriften, naar de gevolgen die de praktijk verbindt aan wettelijke en andere termijnen (met de onverteerbare discrepantie in gevolgen naargelang die termijnen zich richten tot de rechtzoekende burger, dan wel tot de zich verwerende overheid, of zelfs tot de oordelende instantie – bestuursorgaan in bezwaar of administratief beroep of rechter in het eigenlijke beroep bij de rechter). Onderzocht is, hoe intern bij de instanties wordt omgesprongen met de binnenkomende stukken; met de verzoeken om versnelde behandeling; met de verzoeken om uitstel of verlenging van termijnen. Nagegaan is, of er contacten zijn tussen griffie en partijen, en of daarbij sprake is van gelijke behandeling. Hoe zit het met verzoeken om uitstel van de zitting; worden partijen gelijkelijk geïnformeerd? En dan de behandelingen ter zitting: hoe gaat het met de woordverdeling; welke spreektijd wordt partijen gegund; waar is de rechter in geïnteresseerd en waar toont hij zich allergisch voor? Hoe is het voor en tijdens de zitting gesteld met aanbod van bewijs, met het horen van getuigen en deskundigen; welke rechten worden partijen daarbij gegeven? Hoe wordt de zitting voorbereid; wie heeft het voortouw bij het instrueren van de zaak; in welke vorm heeft dit plaats en hoezeer is de zaak al voorgestructureerd ter zitting? Worden partijen daarvan in kennis gesteld of voor gewaarschuwd? Wat zijn in dit beeld de zin en functie van het pleidooi? Hoe gaat het na de zitting; wat zijn de lijnen waarlangs de uitspraak tot stand komt? Hoe wordt omgegaan met informatie die nog na de zitting opkomt? Welke zijn de overwegingen die tot de beslissing leiden en wat komt daar-

XI

Inleiding

van op schrift te staan als officiële motivering? Dit alles is in dit boek onderzocht, zowel in theorie als in praktijk. Daaruit is een verontrustende conclusie naar voren gekomen. Gebleken is, dat de praktijk van onze bestuursrechtspleging allerminst in overeenstemming is met de theorie zoals deze in de officiële toelichting bij de Algemene wet bestuursrecht is gegeven (en zoals zij nog steeds uit de boeken tot ons komt). Wel allerminst blijkt van een praktijk waarin de feiten en omstandigheden op een wetenschappelijk verantwoorde wijze door de rechter zelf worden vastgesteld en gewaardeerd. ‘A fortiori’ blijkt niet van een praktijk waarin de aldus vastgestelde feiten en omstandigheden worden aangelegd tegen een theoretisch kader dat bestaat uit geschreven en ongeschreven rechtsregels en algemene rechtsbeginselen. Niet kan dus ook blijken van een uitspraak die daar logischerwijze uit voortvloeit. Dit alles wordt verhuld door motiveringen die geen motiveringen zijn, maar op zijn best drogredenen en cirkelredeneringen die geen enkele verheldering bieden voor de rechtsvragen die partijen verdeeld hielden, en welke de geschreven en ongeschreven regels en beginselen zijn die de rechter daarop heeft menen toe te passen. Tegenover welhaast iedere rechterlijke uitspraak blijkt met gemak een andere rechterlijke uitspraak geplaatst te kunnen worden waarin volstrekt het tegenovergestelde theoretische standpunt wordt vertolkt. Rechterlijke uitspraken blijken in de praktijk van het bestuursprocesrecht wel allerminst te voorspellen aan de hand van goede theoretische criteria. Zie daarvoor met name nr. 277. Een ernstig euvel voor de gebruiker van dit boek (dat zich met name bij de enorme verscheidenheid aan jurisprudentie in de opvolgende drukken steeds nadrukkelijk manifesteerde) is dan ook de divergentie van de jurisprudentie. Niet alleen moet worden geconstateerd, dat tussen de hoogste bestuursrechters niet altijd harmonie bestaat, veel kwalijker nog is het euvel gebleken van volstrekte onvoorspelbaarheid, om niet te zeggen willekeur, in de uitspraken van één en dezelfde instantie. Zonder enige moeite kunnen voor nagenoeg elk vraagstuk op het brede terrein van het bestuursrecht tegenstrijdige uitspraken worden aangewezen. Bleken rechters altijd al wars van dogmatiek en systematiek, thans moet zelfs worden geconstateerd dat onze bestuursrechters niet meer in staat blijken herkenbare lijnen in hun eigen uitspraken aan te brengen en aan te houden: het is een tombola geworden. Ook de laatste (en dus eerste) functie van rechtspraak: het bieden van rechtszekerheid, lijkt daarmee verloren. Wie in het voorgaande geen ontmoediging vindt, kan thans kennis nemen van de huidige stand van dit bestuursprocesrecht.

XII

Inhoudsopgave Voorwoord bij de vijfde druk Inleiding Inhoudsopgave Afkortingenlijst

i ix xiii xxxiii

Deel I: Procesrechtelijk organisatierecht en materieel procesrecht BOEK 1 INLEIDING EN ORGANISATIE

1 1 2 3 4 5 6 7 8 8a 8b 8c 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

De bestuursrechtelijke voorzieningen Aard en ratio; begrippen en onderscheidingen De ontwikkeling van het nieuwe stelsel Historie van het Nederlands bestuursprocesrecht De totstandkoming van de Awb Rapport ‘Bestuur in geding’ “Die Wende’ Project- en andere ‘de-reguleringswetgeving’; Commissie-Elverding De verdere ontwikkeling van de Algemene wet bestuursrecht Aanpassing bestuursprocesrecht Voorgeschiedenis: de afbraak ingezet: voorstellen Raad van State en vanuit de rechtspraak De afbraak voltooid: de Wet aanpassing bestuursprocesrecht Soorten bestuursrechtelijke voorzieningen Bezwaar en administratief beroep Algemeen Bezwaar Rechtstreeks beroep op de rechter Administratief beroep Bestuursrechtspraak Onafhankelijke en onpartijdige rechters De gewone rechter De bestuursrechtelijke sector van de rechtbank De belastingrechter De verkeersrechter Overige gevallen Anders dan als ‘administratieve rechter’ Speciale bestuursrechters De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABR) De Centrale Raad van Beroep (CRvB) Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)

XIII

1 1 14 14 23 32 36 48 84 108 108 115 124 124 124 128 138 151 153 153 154 156 156 156 156 157 158 158 159 159

Inhoudsopgave

27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

Andere speciale instanties Rechtmatigheidstoetsing Openbaarheid van behandeling en uitspraak ‘Fair trial’ Beslechting geschil tussen partijen Het geschil finaal beslechtend Evaluatie van de bestuursrechtspraak en kritiek Alternatief voor de huidige bestuursrechtspraak Grondtrekken van het bestuursrechtelijke proces De uitoefening van openbaar gezag als grondslag van het geschil Betrokkenheid van zowel algemeen als bijzonder belang Specifieke bevoegdheids- en ontvankelijkheidsbelemmeringen Enkelvoudigheid van het voorwerp van geschil Contradictoir met inquisitoire elementen Aanvulling door de burgerlijke rechter en Europese invloeden

160 160 162 163 164 167 167 181 185 187 187 189 190 191 192

42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69

Bevoegdheidsverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter Bevoegdheid Ontvankelijkheid Bindende kracht oordeel bijzondere instantie Balans Europese correcties EVRM Hof van Justitie EG Balans en sombere verwachting Hernieuwde discussie over de bevoegde rechter Nationale ombudsman en andere klacht- en toezichtmogelijkheden Nationale ombudsman en andere klachtprocedures De ontwikkeling van het klachtinstituut Interne klachtprocedures Externe klachtprocedures Beperktheid klachtprocedures Preventief en repressief toezicht Toezichtvormen Preventief toezicht Repressief toezicht Europees Handvest lokale autonomie Toenemende centralisatie en nieuwe toezichtvormen Petitierecht Wegwijzer in (rechts)beschermingsland Buitengerechtelijke geschiloplossing Rechtsbijstands- en aansprakelijkheidsverzekeringen Rechtsbijstandsverzekeringen Aansprakelijkheidsverzekeringen

192 194 196 198 202 207 207 218 221 224 228 229 229 240 244 255 257 257 259 262 266 267 286 286 292 308 309 315

XIV

Inhoudsopgave

2 70 71 71a 71b 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 93a

Bestuursprocesrecht Inhoud en ratio Kenbronnen en geldingsbronnen van (bestuursproces)recht; hiërarchie Geldingsbronnen van (bestuursproces)recht Kenbronnen Hiërarchie van bronnen: internationaal recht Hiërarchie van bronnen: de Grondwet Organieke en algemene wetgeving Specifieke wetgeving voor het bestuursprocesrecht De Algemene wet bestuursrecht Afwijking en aanvulling van de Awb Bijzondere wetten De Vreemdelingenwet 2000 Milieuwetgeving en Wet ruimtelijke ordening; Wabo Gemeentewet Provinciewet Algemene wet inzake rijksbelastingen Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften Andere bijzondere wetgeving Jurisprudentie Wetenschap Procespraktijk en -beginselen Procespraktijk Pseudo-procesrecht Procesregelingen Griffierspraktijken Procesbeginselen Het voorschrift als enige bron onder Awb en ABR; het Neolegisme

325 325 327 328 332 333 338 339 340 340 344 350 350 356 360 360 361 361 362 362 365 366 367 367 368 384 389 401

3 94 95 96 97 98

Bestuursrechtelijke instanties Diversiteit aan instanties Bezwaar en administratief beroep Algemeen; mandaat en delegatie De Kroon? De Colleges van Gedeputeerde Staten en van Burgemeester en Wethouders Provinciale staten en de gemeenteraad Overige organen Commissies Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken Interne commissies voor bezwaar en beroep Externe bezwaar- en beroepscommissies De bestuursrechtelijke gerechten

405 405 406 406 408

99 100 101 102 103 104 105 106

XV

409 410 411 413 415 415 416 419 421

Inhoudsopgave

107 108 109 110 111 112 112a 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130

Inrichting Bestuur en beheer; Raad voor de rechtspraak De rechterlijke macht als bestuursrechter De bestuursrechtelijke sector van de rechtbank De belastingrechter De verkeersrechter De milieurechter Speciale bestuursrechters Afdeling bestuursrechtspraak Centrale Raad van Beroep College van Beroep voor het bedrijfsleven Benoembaarheid en benoeming Rechtspositieregeling Rechten en verplichtingen rechters bij functievervulling Algemene geheimhouding Geheim van raadkamer Verbod onderhands contact met partijen Sancties Klachtprocedures Taakuitoefening Enkelvoudige en meervoudige kamers Wraking en verschoning Niet met rechtspraak belast personeel Decorum De kwaliteit van de bestuursrechtspraak

422 422 427 432 439 449 459 463 463 486 492 499 511 513 513 514 514 515 515 518 519 534 564 566 566

4 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147

Partijen Entiteiten in het bestuursprocesrecht Twee of meer partijen Het zich verwerende orgaan De beroepsgerechtigde De grondslag van het beroepsrecht Categorieën van belanghebbenden De geadresseerde van het besluit Overige individuele subjectieve belanghebbenden Categoriaal belanghebbenden Bestuursorganen, opkomend voor aan hen toevertrouwde belangen Ambtelijk beroep en zienswijzen van anderen dan toegelaten partijen Belang Belang bij besluit Rechtens te beschermen belang Belang en specialiteitsbeginsel Persoonlijk of eigen belang Individueel belang

571 571 576 584 608 609 634 639 644 661 671 676 679 680 683 685 694 697

XVI

Inhoudsopgave

148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166

Rechtstreeks belang Geen afgeleid belang Procesbelang Rechtstreeks belang bij een proces Direct procesbelang Ontbreken en verlies van procesbelang Gering nadeel Jurisprudentie Rechtsopvolging Overdraagbaarheid van belang Opvolging in recht of belang? Opvolging in procesbelang? Zaakwaarneming Vertegenwoordiging en bijstand Wettelijke vertegenwoordiging Wettelijke vertegenwoordiging van natuurlijke personen Wettelijke en statutaire vertegenwoordiging van rechtspersonen Wettelijke vertegenwoordiging van bestuursorganen Vrijwillige vertegenwoordiging en bijstand

700 707 711 712 715 717 745 747 749 751 752 758 763 764 766 767 768 773 775

BOEK 2 RECHTSMACHT EN BEWIJSRECHT 5 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186

Rechtsmacht De veelzijdigheid van het begrip rechtsmacht Afbakening met de wetgever Afbakening met het bestuur Afbakening met andere rechters Overige de rechtsmacht bepalende factoren Rechtsmacht tot behandeling Voorafgaande procedures Verticale en horizontale bevoegdheidsafbakening Absolute en negatieve competentieproblemen Andere de ontvankelijkheid bepalende rechtsmachtsfactoren Object van geschil: soorten beslissingen en handelingen Besluiten, beschikkingen en handelingen Wettelijke objectafbakening; het besluitbegrip Besluit en belanghebbende Rechtshandeling en rechtsgevolg Declaratoire besluiten Bestuurlijke rechtsoordelen Nadere beslissingen Bevoegdheidsgrondslag Publiekrechtelijk

XVII

793 793 793 810 812 812 815 815 823 831 832 832 837 848 848 852 862 865 878 879 883

Inhoudsopgave

187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227

Schriftelijk Elektronisch verkeer Bestuursorgaan ‘Naar buiten gericht’ Voorbereidingsbeslissingen Uitbreidingen en verdere beperkingen Uitbreidingen van het object Handelingen Appellabele flankerende besluiten bij algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels Onthouding van goedkeuring aan het voorbereidingsbesluit van een privaatrechtelijke rechtshandeling Negatieve besluiten en fictieve besluiten Rubricering Gedogen Stilzitten Wat kan de rechter hier aan doen Legislatieve acties Diverse wetsvoorstellen Intermezzo: de ‘lex silencio positivo’ (LSP) Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen Kan de Nationale ombudsman hier iets aan doen? Kan de Algemene Rekenkamer hier iets aan doen? Doorbraak bij de Centrale Raad van Beroep Conclusie Verdere beperkingen van het object Besluiten van algemene strekking, algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels Besluiten van algemene strekking Algemeen verbindende voorschriften Beleidsregels Toch beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels? Rechtshandelingen naar burgerlijk recht De uitsluiting van burgerrechtelijke rechtshandelingen Voorbereidingsbesluiten van burgerrechtelijke rechtshandelingen Uitgezonderde categorieën Negatieve lijst Objectafbakening door partijen en rechter Keuze van het object door de eisende partij Intrekking, wijziging of aanvulling object hangende bezwaar of beroep Intrekking, wijziging of aanvulling besluit Aanvulling of wijziging door de oordelende instantie 'Reformatio in peius' Conclusie

XVIII

884 885 900 904 906 907 907 908 911 912 915 915 921 928 942 955 957 964 976 985 986 987 988 989 989 996 1000 1009 1013 1017 1018 1033 1039 1042 1047 1048 1054 1066 1074 1082 1089

Inhoudsopgave

228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 241a 242 243 244

Object van beroep na vernietiging en heroverweging Rechtsmacht tot beoordeling De grondslag van het geding Wettelijke regeling Het beroepschrift De overgelegde stukken Het verhandelde tijdens het vooronderzoek Het onderzoek ter zitting Afbakening van de grondslag door partijen en rechter Stelplicht? Wijziging of aanvulling van gronden en feiten door partijen Ambtshalve aanvulling van feiten en gronden Wijziging van omstandigheden Toetsingsgronden Toetsing van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels Volle toetsing in bezwaar en administratief beroep Tot rechtmatigheid beperkte toetsing Strijd met algemeen verbindende voorschriften

1092 1095 1095 1096 1096 1098 1098 1099 1099 1099 1100 1106 1115 1119 1123 1130 1132 1137

245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270

Bevoegdheidsgebreken Procedurele of formele gebreken Inhoudelijke gebreken Détournement de pouvoir Willekeur en onevenredigheid Artikel 3:4 lid 1 Awb Artikel 3:4 lid 2 Awb (Overige) algemene beginselen van behoorlijk bestuur Zorgvuldigheidsbeginsel Beschikkingen op aanvraag Ambtshalve besluiten Verbod van vooringenomenheid Hoorplichten Het zorgvuldigheidsbeginsel in de praktijk Motiveringsbeginsel Materiële motiveringsbeginsel Feitelijke grondslag Dragende motivering Formele motiveringsbeginsel Mededeling motivering Kenbare motivering Begrijpelijke motivering Inzichtelijke motivering Het motiveringsbeginsel in de praktijk Rechtszekerheidsbeginsel Beginsel van de gewekte verwachtingen en vertrouwensbeginsel

1140 1147 1148 1148 1150 1151 1164 1172 1175 1177 1192 1194 1204 1209 1213 1213 1213 1215 1218 1218 1220 1220 1221 1222 1225 1229

XIX

Inhoudsopgave

271 272 273 274 275 276 277 278 279

Gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod Andere beginselen van behoorlijk bestuur Algemene rechtsbeginselen De redelijkheid Toetsing van sanctiebesluiten Passeren van vormvoorschriften Toetsingspraktijk Toetsing van overheidshandelen door de burgerlijke rechter Rechtsmacht bij de uitspraak

1241 1249 1251 1254 1255 1268 1278 1282 1286

6 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296

Bewijs Het op correcte wijze vaststellen van feiten De feiten Vrij-bewijsleer Bewijsomvang Bewijslastverdeling Bewijsaanbod Bewijsmiddelen Ambtsberichten en andere schriftelijke stukken Resultaten van plaatsopneming of descente Resultaten van een voorbereidend onderzoek Voorwerpen en personen, die aan de instantie worden getoond Verklaringen van partijen Verklaringen van getuigen Verklaringen van deskundigen De beslissende of decisoire eed Bewijswaardering Kritiek op het bestuursrechtelijk bewijsrecht en zijn praktijk

1289 1293 1300 1303 1306 1310 1326 1328 1331 1338 1339 1340 1340 1341 1348 1370 1370 1375

Deel II: Formeel procesrecht BOEK 3 PROCEDURES 7 297 298 299 300 301 302 303 304

Bezwaar en beroep Soorten procedures; overeenkomsten en verschillen in procedure Algemene aanwijzingen voor de rechtsingang Procesingang (algemeen) Bezwaar- en beroepstermijnen (algemeen) Bezwaar- en beroepsformaliteiten (algemeen) Griffierechtverplichtingen (algemeen) Bezwaar- en beroepstermijnen Lengte van de termijn

XX

1377 1377 1380 1380 1383 1383 1384 1385 1386

Inhoudsopgave

305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 341

vervallen Aanvang van de termijn Einde van de termijn Ontvangst van het bezwaar of beroep Prematuur bezwaar of beroep Verontschuldigbare termijnoverschrijding Het bezwaar- en beroepschrift Formaliteiten Geschrift Adressering; doorzending Bij te voegen stukken Bestreden besluit of uitspraak Andere stukken Afschriften van bezwaar- of beroepschrift Naam en adres; domiciliekeuze Een duidelijke aanduiding van de bestreden beslissing of handeling Motivering Reikwijdte Voorlopig bezwaar en beroep ‘Ingelaste’ gronden Ondertekening Nederlandse taal Een bepaalde vordering Machtigingen en bewijzen van beroepsrecht Aangetekend verzenden; bewijs van ontvangst Dreigende niet-ontvankelijkheid Essentialia en herstelmogelijkheden Essentialia Identificeerbare gerechtigde Beslissing van gerechtigde zelf Identificeerbaar besluit Herstelmogelijkheden Herstelmogelijkheden in vreemdelingenzaken Bevestiging ontvangst van het bezwaar of beroep Gevolgen van bezwaar en beroep Geen schorsende werking Intrekking of wijziging of alsnog nemen van besluit hangende bezwaar of beroep; de bestuurlijke lus 341a Intrekking, wijziging of nieuw besluit 342 vervallen 343 Intrekking bezwaar of beroep 344 Instandlating besluit 345 Vermelding beroepsmogelijkheid 346 Overeenkomstige toepassing op hoger beroep en cassatie

XXI

1392 1392 1409 1411 1414 1416 1429 1431 1431 1432 1440 1441 1441 1442 1442 1443 1444 1444 1447 1448 1449 1450 1453 1453 1456 1456 1458 1459 1460 1462 1463 1463 1469 1470 1473 1474 1477 1477 1521 1521 1522 1524 1524

Inhoudsopgave

8 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377

Bezwaarschriftprocedure en administratief beroep I. Bezwaarschriftprocedure Het bezwaarschrift (Overige) schrifturen en bewijsstukken Horen van belanghebbenden Uitzonderingen hoorplicht Hoorzitting Praktijk van het horen Getuigen en deskundigen Inschakeling van een externe adviescommissie Beslissing Aard van de beslissing Instantie Termijn Lengte van de termijn Overschrijding van de termijn ‘Europese boete’ Besluitvorming Beslissing op bezwaar Aard en reikwijdte Dicta Motivering Bekendmaking Relatie primair besluit en beslissing op bezwaar Wijziging of intrekking van beslissingen op bezwaar II. Administratief beroep Het beroepschrift (Overige) schrifturen en bewijsstukken Horen van belanghebbenden Getuigen en deskundigen Inschakeling van een adviescommissie Beslissing

1527 1527 1532 1532 1536 1538 1541 1544 1548 1548 1551 1551 1552 1555 1555 1563 1566 1567 1570 1570 1584 1587 1588 1589 1590 1591 1592 1593 1593 1595 1596 1597

9 378 379 380 381 382 383 384 385 386

De gewone procedure bij de bestuursrechter Afbakening, doel en karakter Griffierecht Vooronderzoek Aard en inhoud Medewerkingsplicht partijen Wettelijke plichten Informatieplicht Kennisname alleen door de rechter Beslissing op verzoek om beperking van de kennisneming

1601 1601 1605 1622 1624 1625 1625 1626 1637 1639

XXII

Inhoudsopgave

387 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428

Kennisname alleen door gemachtigde Sancties Rechter-commissaris Administratieve voorfase Ontvangstbevestiging, inning griffierecht, kennisgeving en doorzendplicht Voeging en splitsing Voeging Subjectieve cumulatie Objectieve cumulatie Voeging van rechtswege Behandeling van meerdere zaken op één zitting Eén bezwaar- of beroepschrift tegen meerdere beslissingen of uitspraken Samenhangende besluiten Collectief bezwaar en beroep Splitsing Schriftelijke voorbereiding Het verweerschrift Ambtsberichten en andere schriftelijke stukken Schriftelijke zienswijze Nadere schriftelijke inlichtingen van partijen Repliek en dupliek Het voorbereidend onderzoek Het opvragen van inlichtingen en stukken van derden Het inwinnen van deskundigenadvies; tolken Deskundigenadvies Inschakeling tolken Het horen van partijen en getuigen Horen partijen Horen getuigen Onderzoek ter plaatse Voorbereiding van de zitting Vaststelling zittingsdatum Uitnodigingen en oproepingen Uitnodiging van partijen Oproeping van partij Oproeping van getuigen, deskundigen en tolken Getuigen Deskundigen Tolken Toezending stukken en tervisielegging De zitting Afdoening zonder zitting

XXIII

1641 1648 1649 1657 1657 1664 1665 1666 1668 1669 1669 1669 1670 1676 1680 1680 1681 1688 1693 1693 1696 1701 1703 1704 1704 1716 1716 1717 1721 1730 1732 1734 1739 1740 1744 1745 1745 1746 1746 1747 1748 1748

Inhoudsopgave

429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456 456a 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466 466a 467 468 469 470

De eigenlijke zitting Doel en ratio van de zitting Enkele praktische aspecten Openbaarheid De Voorzitter De leden De rapporteur De griffier Partijen Getuigen De materiële waarheid Inbreng van partijen in het verhoor van getuigen Deskundigen Tolken Onderbrekingen van de behandeling ter zitting/sluiting Schorsing van de zitting Aanhouding van de zaak Sluiting van de zitting en sluiting van het onderzoek ter zitting De raadkamer Verlenging van het onderzoek De uitspraak Terminologie Mondelinge en schriftelijke uitspraken Termijnen Soort termijnen Redelijke termijn Behandelingstermijn Beslistermijn Bekendmakingstermijn Mededelingstermijn Termijnen en misstanden bij rechtspraak Verdragsrechtelijke sanctionering Openbaarheid Vorm en inhoud Namen partijen Gronden Beslissing Namen rechters Dag van uitspraak Ondertekening van de uitspraak Vermelding rechtsmiddel Formulering en indeling Motivering Dicta en overwegingen ten overvloede

XXIV

1756 1756 1762 1763 1768 1770 1770 1771 1775 1779 1792 1794 1799 1804 1806 1807 1807 1813 1816 1821 1823 1823 1823 1824 1824 1824 1825 1826 1826 1828 1829 1836 1838 1843 1844 1845 1845 1845 1848 1849 1851 1852 1854 1865

Inhoudsopgave

471 472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 488 489 490 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505

Onbevoegdverklaring van de rechter Andere geschilbeslechter bevoegd Onbevoegdheid bestuursorgaan Onbevoegdheid eiser Niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (On)gegrondverklaring van het beroep (Gehele of gedeeltelijke) vernietiging Bepalen dat de gevolgen in stand blijven Opdracht tot herbeslissen (of verrichten van een andere handeling) Finale geschilbeslechting: rechterlijke herbeslissing Stellen van een termijn en treffen van een voorlopige voorziening

vervallen

1950

Bij niet tijdig beslissen Bij reële besluiten Voorlopige voorzieningen van bodemrechters Bepalen, dat de voorlopige voorziening op een later tijdstip vervalt Opleggen van een dwangsom Schadevergoeding Specifieke beslissingsmogelijkheden Na de uitspraak Afschriften en bekendmaking Termijn van bekendmaking Wijze van bekendmaking Bekendmaking uitspraken als ‘bestuursbesluiten’ Opschorting van publicatie en werking Terugzending van stukken Inhoudelijke afwikkeling van het geschil Bestuurlijke herbeslissing Bijzondere procedures in eerste en vaak enige aanleg Afdeling bestuursrechtspraak als eerste en enige instantie De Centrale Raad van Beroep als eerste en enige instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven als eerste en enige instantie De belastingrechtspraak in eerste aanleg Eenvoudige verkeersovertredingen Vreemdelingenrechtspraak in eerste aanleg

1950 1952 1953 1957 1958 1958 1960 1962 1962 1964 1967 1969 1971 1976 1976 1976 1981 1983 1989 1990 1994 2001 2004

10 506 507 508 509 510 511 512

Procedures inzake voorlopige voorziening Ratio en karakter De niet-schorsende werking van bezwaar en beroep Schorsing en andere voorlopige voorzieningen Een bestuursrechtelijk kort geding? Connexiteitsbeginsel Geen rechtsmiddelen Ongecontroleerde rechtsmacht

2009 2009 2009 2010 2015 2018 2019 2020

XXV

1875 1876 1879 1882 1883 1886 1887 1902 1914 1924 1950

Inhoudsopgave

513 514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 524 525 526 527 528 529 530 531 532 533 534 535 536 537 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551 552 553 554 555

(Voorlopig) rechtmatigheidsoordeel Vergelijking Rechtspraktijk Internationale dimensie Rechtsmacht Objectgerelateerde rechtsmacht Subjectgerelateerde rechtsmacht Termijn voor het verzoek Het verzoekschrift Griffierecht Herstel van verzuimen Procedure Aanstonds uitspraak Voorbereidingsfase Zitting Afdoening zonder zitting en achterwege laten van andere procesrechtelijke voorschriften Praktijk van afdoen zonder zitting Voorlopige schorsing Gronden Dreigende onomkeerbaarheid Belangenafweging Spoedeisend belang Het vaststellen van de feiten Voorlopig rechtmatigheidsoordeel Bijzondere wettelijke gronden Beslissing en gevolgen Terminologie Mogelijke uitspraken en gronden Inhoud Voorlopigheid van het rechtsoordeel Geen bevel aan derden Neutralisering van het bestreden besluit Kracht van de uitspraak Rechtsmiddelen; herhaald verzoek; opheffing en wijziging Hoger beroep en herziening Herhaald verzoek Opheffing en wijziging Duur van de voorlopige voorziening Tijdstip, vorm en bekendmaking van de uitspraak Onmiddellijke uitspraak in de hoofdzaak (‘kortsluiting’ of ‘koppeling’) Doel en ratio Voorwaarden voor ‘kortsluiting’ Bodem onder de rechter

XXVI

2021 2022 2023 2024 2025 2026 2026 2028 2029 2030 2031 2031 2032 2033 2034 2035 2035 2036 2036 2038 2040 2044 2048 2049 2054 2055 2055 2055 2061 2064 2064 2065 2066 2067 2067 2068 2068 2070 2075 2079 2079 2083 2084

Inhoudsopgave

556 557 558 559 560 561 562 563 564

Geen nader onderzoek vereist Zitting verplicht Partijen gewezen op mogelijkheid ‘kortsluiting’ Toestemming van partijen? Reikwijdte Beperkingen door doel en karakter Beperkingen door verzoek Voorlopige voorziening na uitspraak ex art. 8:86 Beoordeling en veroordeling

2086 2088 2089 2091 2091 2092 2092 2093 2095

11 565 566 567 568 569 570 571 572

Versnelde procedures Ratio en karakter Het verzoek om versnelde behandeling Het verzoek Gronden van het verzoek Behandeling van het verzoek De beslissing op het verzoek De versnelde procedure zelf Praktijk

2101 2101 2104 2104 2105 2107 2107 2109 2110

12 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 591 592 593 594 595

Vereenvoudigde afdoeningen Ratio en karakter Een overzicht van wettelijke mogelijkheden Gronden, procedure, uitspraak Gronden Kennelijk onbevoegd Kennelijk niet-ontvankelijk Kennelijk ongegrond Kennelijk gegrond Procedure Uitspraak Terminologie Mogelijke ‘dicta’ Rechtsmiddelen ‘Doorbreking van het hogerberoepsverbod’ Verzetsprocedure Doel en reikwijdte Recht van verzet (oppositie) Verzetstermijn Formaliteiten Schorsende werking verzet?; voorlopige voorzieningen Gronden van het verzet Behandeling van het verzet Verzetskamer

2113 2113 2115 2117 2117 2119 2121 2122 2122 2127 2129 2129 2130 2131 2132 2133 2134 2135 2136 2136 2138 2143 2144 2144

XXVII

Inhoudsopgave

596 597 598 598a 598b

Procedure Horen Uitspraak op verzet Kortsluiting in verzet Beoordeling

2146 2147 2150 2157

2159

BOEK 4 EFFECTEN EN RECHTSMIDDELEN SCHADEN EN KOSTEN

13 599

Middelen om tegen uitspraken op te komen Rechtsmiddelen en formele rechtskracht, onaantastbaarheid en onherroepelijkheid 600 Soorten middelen 601 Verandering van (soort) instantie 602 Verzet 603 Hoger beroep 604 Doel en historie van het hoger beroep in het bestuursrechtelijke proces 605 Doorbreking van het hogerberoepsverbod 606 Karakteristieken van het bestuursrechtelijk hoger beroep 607 Uitgangspunt: hoger beroep mogelijk 608 Instanties voor hoger beroep 609 Recht van hoger beroep 610 Hogerberoepstermijn 611 Object van hoger beroep 611a Judiciële lus 612 Incidenteel hoger beroep of appel in reconventie 612a Griffierecht 613 Hogerberoepsprocedure 613a Voorlopige voorziening hangende hoger beroep 614 Uitspraak in hoger beroep 615 Verschillende hogerberoepsrechtspraak 616 De Afdeling bestuursrechtspraak 617 Rechtsmacht 618 Vervallen 619 Vervallen 620 Vervallen 621 Vervallen 622 Vreemdelingenzaken (hoger beroep ABR) 623 De Centrale Raad van Beroep 624 Rechtsmacht 625 Vervallen

XXVIII

2161 2161 2186 2187 2188 2189 2191 2194 2204 2205 2206 2207 2208 2210 2214 2216 2220 2225 2228 2233 2240 2255 2256 2257 2257 2257 2257 2257 2259 2259 2263

Inhoudsopgave

626 627 628 629 630 631 632 633 634 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 652a 653 654 655 656 657 658 659 660 661 662 663 664 665 666 667

Vervallen Vervallen Vervallen Het College van Beroep voor het bedrijfsleven Rechtsmacht Vervallen Vervallen Vervallen Vervallen Hoger beroep bij de belastingrechter Bestuursrechtelijke verkeersrechtspraak in hoger beroep Cassatie en rechtseenheidsvoorziening Functie en historie van cassatie in het bestuursrechtelijke proces Huidige mogelijkheden van cassatie Onteigening e.d. Belastingzaken Coördinatie sociale verzekeringen Het hoger beroep, Ideeën in 1989 Eerste stappen in 1994 Verdere ideeën in 1994 Ideeën in 1997 Tweespalt regering – Tweede Kamer (1997-2003) Regeringsstandpunt 2004 Toenemende divergentie in de bestuursrechtspraak Informele rechtseenheidsvoorzieningen Huidige situatie Conclusies in het bestuursrecht Derden-verzet Herziening, vervallenverklaring, rectificatie, ambtshalve intrekking of wijziging besluit, verzoek ‘om terug te komen op’, en nieuwe aanvraag Herziening Vervallenverklaring van uitspraken Rectificatie van uitspraken of hersteluitspraken Ambtshalve intrekking of wijziging van het besluit Verzoek om terug te komen op: algemeen Verzoek om terug te komen op: herhaalde aanvraag Slot Cassatieberoep in het belang der wet Overige middelen De politieke verantwoordingsplicht Het petitierecht De Nationale ombudsman Spontane schorsing en vernietiging

XXIX

2263 2263 2264 2264 2264 2266 2266 2266 2267 2267 2274 2277 2277 2281 2282 2282 2286 2287 2288 2288 2289 2292 2296 2299 2305 2308 2311 2326 2328 2330 2331 2348 2350 2356 2357 2363 2384 2385 2386 2386 2388 2388 2388

Inhoudsopgave

668 668a 668b 668c

Onrechtmatige rechtspraak Schendingen van gemeenschapsrecht Schendingen van het EVRM; de ‘Europese boete’ Overschrijding van de redelijke termijn

2389 2391 2396 2398

14 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684

Werking van de uitspraak Materiële rechtskracht Tenuitvoerlegging van uitspraken Achterwege blijven van tenuitvoerlegging Geen gevolg hebben van uitspraken Geen gevolg geven aan uitspraken Executie Executie door de overheid Executie door de justitiabele Geen verdere executie nodig Geldbedragen Reële executie Executie met behulp van de burgerlijke rechter Kracht voor rechters Kracht voor dezelfde instantie Kracht voor andere bestuursrechters Kracht voor de burgerlijke rechter

2441 2441 2443 2446 2446 2450 2454 2454 2458 2460 2461 2462 2466 2467 2467 2470 2471

15 685 686 687 688 689 690 691 692 693 694 695 696 697 698 699 700 701 702 703 704

Vergoedingen en proceskosten Vergoedingen Algemeen vervallen vervallen vervallen Bestuurscompensatie Historie en achtergrond Burgerlijke rechter Ontwikkeling Het arrest ‘Eetcafé Pannekoekhuis De Kabouter’ Het positiefrechtelijke systeem bij de bestuursrechter Schade bij onrechtmatige bestuursdaad: burgerlijke rechter Onrechtmatigheid De oordeelbevoegdheid over de onrechtmatigheid De vereisten van schuld/toerekenbaarheid De causaliteitsbenadering De gelaedeerden/tot actie bevoegden; relativiteit en Schutznorm? De mogelijke eisen/veroordelingen Schadevergoeding na bezwaar en administratief beroep Schadevergoeding bij de bestuursrechter na vernietiging

2475 2475 2477 2484 2484 2484 2484 2485 2504 2506 2524 2537 2551 2553 2555 2581 2583 2587 2593 2596 2601

XXX

Inhoudsopgave

705 705a 705b 706 707 707a 707b 708 709 710 711 712 713 714 715 716 717 718 719 720 721 722 723 724 725 726 727 728 729 730 731 732 733 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744

Rechtsmacht en procedure Zuivere schadebesluiten en compensatiebesluiten De nieuwe schadeverzoekprocedure Onrechtmatigheid Schuld of toerekening Onrechtmatige vergunningverlening Eigen schuld Schade Causaal verband Relativiteit Schadevergoeding bij instandlating gevolgen Omvang van de vergoeding Uitgangspunt: conform civiel schadevergoedingsrecht Afbakening van de schade Opeisbaarheid van de schade; ingangsdatum Omvang van de schade: abstracte schadeberekening Inkomens- en vermogensschade Immateriële schade Letselschade Vertragingsschade Renteverlies en wettelijke rente Schadestaatprocedure Vervallen Bestuursrechtelijke of civiele actie? Dubbel facultatief Forumkeuze algemeen Beroepstermijnen, vervaltermijnen en verjaringstermijnen vervallen Keuze in de praktijk Proceskosten Algemene kosten voor de overheid Kosten voor de justitiabele Voorbereiding en rechtsbijstand Griffierechten Overige kosten Kosten voor het bestuursorgaan Verminderingen, teruggave en vergoedingen Vrijstellingen/verminderingen Vergoedingen Proceskostenveroordelingen Historie en Awb Besluit proceskosten bestuursrecht Proceskostenveroordeling natuurlijke personen Civiel verhaal van proceskosten

XXXI

2601 2607 2623 2630 2634 2635 2638 2644 2648 2665 2684 2685 2685 2688 2689 2690 2690 2691 2697 2697 2699 2705 2707 2707 2709 2711 2723 2733 2733 2735 2736 2737 2737 2738 2739 2740 2741 2742 2742 2746 2747 2764 2781 2785

Inhoudsopgave

745 746 747 748 749 750 751 752 753 754

Kosten voorprocedures Procespartij en vergoedingsplichtige Praktijk van vergoedingen van schaden en kosten; kritiek en alternatieven Praktijk van de vergoedingen Kritiek Alternatieven Conclusie vervallen vervallen vervallen

2811 2811 2815 2830 2838 2843 2843 2843

16 755 756 757 758 759 760 761 762 763 764 765 766 767

Balans Verhoogde rechtbescherming? Wet Arob Van Wet Arob naar Awb Twee maal verhoogde rechtbescherming? De toegang tot de rechter De procedure De uitspraak Schadevergoeding en compensatie Systeem als geheel Samenvatting en conclusie Keuze Slot Vervolg

2845 2845 2846 2846 2847 2848 2849 2850 2850 2851 2851 2852 2853 2853

17 768 769 770 771 772 773 774 775 776

Alternatieven vervallen vervallen vervallen Aanzet voor fundamentele vernieuwing Uitgangspunten Theoretisch kader Het model geconcretiseerd Reacties Toch onderweg naar het ‘model Tak’

2869 2870 2870 2870 2870 2870 2881 2897 2909 2910

Geraadpleegde literatuur

2788 2810

2913

XXXII