6520 Katern 116
staats- en bestuursrecht
Bestuurs(proces)recht AAK20106520
Mr. K.J. de Graaf Wetgeving Van de meest recente aanvulling op de Algemene wet bestuursrecht (Awb), namelijk het per 1 juli 2010 in ver-
staats- en bestuursrecht
band met de Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter (Kamerstukken 31 867, Stb. 2010, 173 en Stb. 2010, 207) aan de Awb toegevoegde artikel 8:40a, werd in vorige Katernen al gewag gemaakt (zie AAK20106471, maar ook al AAK20086043). Die wijziging vond plaats zonder noemenswaardige discussie. Of datzelfde kan worden gezegd van het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht, zal de toekomst moeten uitwijzen. Alle beschikbare informatie wees er op dat dat wetsvoorstel in het voorjaar van 2010 zou worden ingediend bij de Tweede Kamer. Op 15 juli 2010 moet echter worden geconstateerd dat het voorjaar (al even) voorbij is en het betreffende wetsvoorstel de Tweede Kamer nog niet heeft bereikt. Over het wetsvoorstel werd al op 31 oktober 2008 advies uitgebracht door de Raad van State. Ook voor het Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (van de Studiegroep ‘schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige besluiten’), waarvoor op 17 oktober 2009 advies werd uitgebracht, geldt dat de Tweede Kamer nog op de indiening wacht. Op 28 mei 2010 stuurde het kabinet haar reactie aangaande de derde evaluatie van de Awb aan de Tweede Kamer (Kamerstuk 2009/2010, 29 279, nr. 111). Het eindrapport van die evaluatie (Commissie Ilsink, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 2002 – 2006, Den Haag: BJu 2007) werd reeds op 21 februari 2007 aan de Staten-Generaal toegezonden. Over de reactie stelt kabinet dat zij die ‘nu pas’ aanbiedt ‘omdat in eerste instantie voorrang is gegeven aan de voorbereiding en totstandbrenging van wetgeving (o.a. de Vierde tranche Awb en de daarbij behorende aanpassingswetgeving, de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, de Wet aanpassing bestuursprocesrecht en de Crisis- en herstelwet).’ De opgesomde voorbeelden zijn alle in werking getreden, behalve de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, waarvoor dus nog altijd niet een voorstel bij de Tweede Kamer is ingediend. Beoogde inwerkingtreding van die wet is overigens ook pas 1 januari 2012. Het kabinet maakt in de brief van de gelegenheid gebruik om verslag te doen van de resultaten van het project ‘Versnelling besluitvorming in het ruimtelijk domein’, van welk project het eindrapport als bijlage bij de brief van het kabinet is gevoegd. Het kabinet stelt wetgeving in het vooruitzicht die zowel voortkomt uit de derde evaluatie van de Awb, hoewel aan een groot aantal van de aanbevelingen al geheel of gedeeltelijk gevolg is gegeven, als uit het project dat ziet op versnelling van de besluitvorming in het ruimtelijk domein. Opvallende aanbevelingen die door het kabinet zijn omarmd en die op korte termijn tot wetgeving zouden moeten leiden, zijn a) het houden van een regiezitting, b) het aanpassen van het beslissingsmodel van de bestuursrechter en c) het vergroten van het financiële risico van de procederende burger (waaronder natuurlijke personen). Ten aanzien van de regiezitting geldt dat het houden van een dergelijke zitting in een vroeg stadium van de procedure, een positieve bijdrage kan leveren aan de geschilbeslechting; de gedachte is dat de rechter eerder duidelijkheid schept over de omvang van de rechtsstrijd en de bewijslastverdeling, zodat partijen weten waar ze aan toe zijn en de rechter later in de procedure beter in staat is het geschil definitief te beslechten (zie daarover ook AAK20106471 in de paragraaf over Literatuur). Voorstel is om bij wettelijke regeling een ein-
Katern 116 6521
de te maken aan de vrijblijvendheid van het al dan niet houden van een dergelijke zitting. Net als het kabinet in de hier besproken brief doet, werd de wenselijkheid van het houden van een regiezitting in het vorige Katern in verband gebracht met de finale geschilbeslechting in het bestuursrecht (zie ook AA20100271). In toenemende mate geldt voor de bestuursrechters op grond van jurisprudentie een soort van beginselplicht tot finale geschilbeslechting. Daardoor verandert het beslissingsmodel van de bestuursrechter. Ook die insteek zou wettelijk moeten worden verankerd in de Awb. Het derde omarmde advies aan de wetgever betreft het vergroten van het financiële risico van de rechtzoekende. Men moet dan met name denken aan het niet langer vergoeden van proceskosten of het veroordelen van de burger in de proceskosten op grond van artikel 8:75 Awb. Ook het criterium dat in die bepaling is neergelegd voor het veroordelen van een natuurlijk persoon in die kosten (‘kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht’), verdient heroverweging. Burgers zouden, meer dan nu, moeten worden gedwongen een zorgvuldige afweging te maken bij het al dan niet instellen of voortzetten van hun (hoger) beroep. Nagedacht dient overigens te worden over de precieze inhoud van de regelingen naar aanleiding van de drie omarmde aanbevelingen. Op andere punten dient voorafgaand aan eventueel te ontplooien wetgevingsinitiatieven nog nader onderzoek te worden verricht. Dat geldt bijvoorbeeld voor de behoefte aan een rechtsmiddel waardoor belanghebbenden bij gecompliceerde projecten de mogelijkheid zouden hebben om van de bestuursrechter in een vroeg stadium, bijvoorbeeld voorafgaande aan het nemen van een besluit, duidelijkheid te verkrijgen over een bepaalde cruciale vraag ten aanzien van de toepasselijke wetgeving in het algemeen of ten aanzien van de toepassing van die wetgeving op een concrete casus. Tevens zal nader onderzoek worden verricht naar een regeling van bewijsrecht in het bestuursprocesrecht en in dat licht ook naar de voor- en nadelen van de ex tunc toetsing en de eventuele aanscherping van de trechterwerking in het bestuursprocesrecht (waarover recent ook J.C.A. de Poorter, G.T.J.M. Jurgens & H.J.M. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt (VAR-reeks 144), Den Haag: BJu 2010, p. 155 e.v.). Tot slot zijn er de onderwerpen waarvan wordt gesteld dat die zijn (lees: zullen worden) opgenomen in het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht. Dat betreft in elk geval de judiciële lus (oftewel: sprongberoep) en de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om het treffen van een voorlopige voorziening afhankelijk te maken van het stellen van financiële zekerheid door de verzoeker (vereist ingevolge HvJEG 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, 143/88 en C-92/89, Jur. 1991, I-415). Overigens wordt ook een groot aantal andere zaken geregeld in het langverwachte wetsvoorstel tot aanpassing van het bestuursprocesrecht (zie over het voorontwerp AAK20065606), waaronder het verplaatsen van de procesregeling van het hoger beroep naar de Awb, het verruimen van de mogelijkheid van de bestuursrechter om gebreken te passeren en de invoering van het relativiteitsvereiste voor de beoordeling van het beroep ten gronde (zie daarover uitvoerig J.C.A. de Poorter, G.T.J.M. Jurgens & H.J.M. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt (VAR-reeks 144), Den Haag: BJu 2010, p. 7-154; zie ook F.C.M.A. Michiels, ‘De toegang tot de rechter beperkt. Beschouwingen over de VAR-preadviezen’, NTB 2010, nr. 22).
6522 Katern 116
staats- en bestuursrecht
Gezien de grote wijzigingen die de Awb in het verleden heeft ondergaan en in de toekomst nog te wachten staat, is het niet verrassend dat blijvende aandacht bestaat voor het verleden, heden en toekomst van deze meest algemene wet in het bestuursrecht. Een nieuwe impuls voor het algemeen bestuursrecht in het algemeen en de bestudering van de Awb in het bijzonder, biedt een recente, omvangrijke publicatie van Leidse makelij (T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010). Gezien de 48 bijdragen in deze bundel met een totaal van 944 pagina’s, is het in het bestek van dit Katern niet goed mogelijk de analyses van de deskundige auteurs uit wetenschap en praktijk die aan de totstandkoming meewerkte, weer te geven. Verwezen zij hier slechts naar het – eveneens lezenswaardige – overzicht dat de redactie van de bundel publiceerde in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht (T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, ‘Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb. Over een bestuursrechtelijke biografie en een levendig congres’, NTB 2010, nr. 26).
Jurisprudentie Enigszins onduidelijk: schaarse vergunningen Het bestuursrecht wordt steeds vaker geconfronteerd met de problematiek die is verbonden met het verdelen van schaarse vergunningen. Die problematiek is aan de orde als het aantal aanvragers het aantal beschikbare vergunningen overtreft (F.J. van Ommeren, Schaarse vergunningen (oratie Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 2004). In een uitspraak van 28 april 2010 moest het CBB (LJN: BM4375, AB 2010, 186 m.nt. Wolswinkel) zich uitspreken over het juridische kader betreffende de verdeling van schaarse vergunningen. De casus betreft een vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal op grond van de Zwolse Verordening speelautomatenhallen, die is gebaseerd op artikel 30c van de Wet op de kansspelen. Die verordening bepaalt dat slechts 1 vergunning voor een dergelijke hal kan worden verleend. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb is van toepassing verklaard. Omdat de in het verleden verleende vergunning afloopt op 31 december 2007, vraagt de vergunninghouder reeds begin 2007 een nieuwe vergunning aan. Als het ontwerpbesluit ter inzage wordt gelegd, maken twee concurrenten niet alleen gebruik van de mogelijkheid zienswijzen in te dienen, maar vragen tevens zelf dezelfde vergunning aan. De eerst ingediende aanvraag wordt gehonoreerd en de twee latere aanvragen worden afgewezen. De interessante uitspraak van het CBB op het beroep van de twee concurrenten tegen de verleende vergunning, wordt door Wolswinkel aangegrepen om een noot te schrijven over het juridische kader voor het verlenen van schaarse vergunningen. Ten eerste is interessant de vraag wie eigenlijk belanghebbende is bij het verlenen van een schaarse vergunning. Terwijl de Afdeling daarover stelt dat een concurrerende onderneming belanghebbende is indien die in hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam is, acht het CBB concurrenten belanghebbend bij een besluit dat is gericht tot een andere onderneming, indien die concurrenten op dezelfde markt als de begunstigde van het besluit opereren (CBB 1 september 2009, AB 2009, 396). Lastiger wordt het
als blijkt dat als belanghebbende kan worden aangemerkt de ‘concurrent’ die concrete plannen voor activiteiten in het betreffende gebied heeft (zie ABRvS 13 mei 2009, AB 2009, 206 m.nt. Ortlep) en dat voor de vaststelling of sprake is van concrete plannen doorslaggevend kan zijn of die ‘concurrent’ heeft deelgenomen aan de verdelingsprocedure (Vzr. Rotterdam 13 mei 2003, LJN: AF8574; Vzr. CBB 28 oktober 2008, JB 2009, 25; ABRvS 5 april 2006, AB 2006, 183 m.nt. Nijmeijer). Een volgend interessant punt is of bestuursorganen worden gedwongen tot een bepaalde procedure voor het verdelen van schaarse vergunningen. In een uitspraak van 3 juni 2009 (AB 2009, 373 m.nt. Wolswinkel) had het CBB in algemene bewoordingen weergegeven waaraan een bestuursorgaan, geconfronteerd met het verdelen van schaarse vergunning, moet voldoen. ‘Het zorgvuldigheidsbeginsel vergt in een geval als het onderhavige […] dat op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, andere ondernemers in beginsel de mogelijkheid wordt geboden mee te dingen naar deze schaarse vergunning.’
Kortom, een zekere vorm van mededinging bij het verdelen van de vergunning moet worden bewerkstelligd. Uit de uitspraak van 28 april 2010 blijkt dat het zorgvuldigheidsbeginsel niet verplicht tot een bepaald soort verdelingsprocedure. Derhalve is niet noodzakelijk dat een veiling wordt gehouden of een vergelijkende toets wordt uitgevoerd om aan dat zorgvuldigheidsvereiste te voldoen. Het toekennen van de schaarse vergunning op volgorde van binnenkomst is evenzeer geoorloofd. Sterker nog, de regels in de Awb lijken uit te gaan van een dergelijke wijze van verdelen. Expliciete voorwaarde voor de rechtmatigheid van die methode van verdeling blijkt ingevolge de uitspraak dat het voor potentiële gegadigden (voldoende) kenbaar is wanneer de schaarse vergunning voor verlening beschikbaar is en bovendien (voldoende) kenbaar is welke methode bij die vergunningverlening wordt gehanteerd. Hoewel de annotator enkele nuanceringen bedenkt, oordeelt het CBB dat zowel voor wat betreft de vraag naar het moment van verdeling (‘de gegadigden die naast de vergunning grepen hadden kunnen weten wanneer de eerder verleende vergunning afliep’) als de vraag naar de methode van verdeling (‘met de van toepassing verklaring van afd. 3.4 Awb op de vergunningverlening hadden gegadigden kunnen weten dat vergunningen op volgorde van binnenkomst zouden worden verleend’) aan die minimumeis is voldaan. Steeds duidelijker: geen immuniteit voor de Staat bij bestuurlijke boete Bij uitspraak van 12 mei 2010 (AB 2010, 185 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen) moest de Afdeling een oordeel uitspreken over een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Staat der Nederlanden opgelegde boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De boete werd opgelegd omdat een vreemdeling van Togolese nationaliteit op 27 september 2005, daartoe uitgezonden door een uitzendbureau, ten behoeve van Rijkswaterstaat (onderdeel van de rechtspersoon Staat der Nederlanden) werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het repareren van beton op de bouwplaats van de Hogesnelheidslijn-Zuid. Het is voor een werkgever in de zin van de artikel 1, eerste lid onder b, Wav verboden een vreemdeling zonder een tewerkstellingsvergunning (art. 2, eerste
staats- en bestuursrecht
lid, Wav) arbeid te laten verrichten. Door vele werkgevers is na oplegging van een boete aangevoerd dat het werkgeversbegrip in de Wav te ruim is gedefinieerd en dat het opleggen van een boete derhalve in strijd zou zijn met het lex certa-beginsel (rechtszekerheid). Ook de Staat der Nederlanden voert aan dat hij niet als werkgever gezien kan worden, nu hij enkel een overeenkomst heeft gesloten met het uitzendbureau. Alleen het uitzendbureau zou derhalve moeten worden aangemerkt als werkgever van de vreemdeling. Het betoog van de Staat der Nederlanden kan echter niet slagen omdat de Afdeling (al eerder, bijvoorbeeld in ABRvS 3 juni 2009, AB 2010, 181 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen) heeft bepaald dat het lex certabeginsel zich niet verzet tegen de (vage, ruime) definitie van werkgeverschap en dat het enkele feit dat een vreemdeling in opdracht feitelijk arbeid verricht voldoende is om onder die definitie te vallen. Een arbeidsovereenkomst of een gezagverhouding is niet noodzakelijk. Aan de Staat kan derhalve, als werkgever van de Togolese vreemdeling in de zin van de Wav, een boete opgelegd worden. Of toch niet? De Staat der Nederlanden beroept zich op het bij velen bekende Pikmeer II-arrest (HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598) over de mogelijke strafrechtelijke immuniteit van de Staat. Op strafrechtelijke immuniteit kan de Staat zich beroepen als het gaat om – kort gesteld – handelingen waarvoor geldt dat is uitgesloten dat derden die op gelijke voet als een overheidslichaam verrichten, en die worden verricht ten behoeve van een wettelijk opgedragen bestuurstaak (zie recent A.P.W. Duijkersloot & A.R. Hartmann, De aangesproken Staat: verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en immuniteit van de overheid (preadvies Staatsrechtkring 2009), te raadplegen op het internet). De Afdeling overweegt op 12 mei 2010 expliciet dat de door de HR ontwikkelde rechtspraak ziet op de strafrechtelijke immuniteit voor het opleggen van strafrechtelijke sancties (zie ook al ABRvS 22 november 2006, AB 2007, 25 m.nt. Duijkersloot, JB 2007/11 m.nt. Albers). Vervolgens wordt kort vastgesteld dat de parlementaire geschiedenis van de Wav geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat de Staat zich ook als het gaat om het opleggen van een bestuurlijk boete op grond van de Wav kan beroepen op deze immuniteit. Annotator Jansen stelt dan ook vast dat de Afdeling heeft gekozen voor een lijn die inhoudt dat krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen een bestuurlijke boete opgelegd kunnen krijgen, tenzij de wetgever uitdrukkelijk anders blijkt te hebben bedoeld. Dat oordeel over de afwezigheid van immuniteit lijkt niet te zijn gebaseerd op de conclusie – die in lijn met de strafrechtelijke jurisprudentie van de HR zou zijn – dat derden op dezelfde voet als het overheidslichaam aan het maatschappelijk verkeer, namelijk als werkgever, kunnen deelnemen. Wat daar ook van zij, de Staat komt geen immuniteit toe als het gaat om het opleggen van Wav-boetes. Noemenswaardig is een ander oordeel van de Afdeling in dezelfde uitspraak. Bekend is dat artikel 6 EVRM, waarin de eis van geschilbeslechting binnen een redelijke termijn is opgenomen, niet van toepassing is in geschillen tussen overheden, zoals in casu (vgl. ABRvS 29 april 2008, AB 2008, 260). Bekend is ook dat de Afdeling bereid is om terug te vallen op het rechtszekerheidsbeginsel als grondslag voor dezelfde rechtsregel (vgl. ABRvS 3 december 2008, AB 2009, 70 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). Opmerkelijk is dat de Afdeling daartoe niet bereid is in het hier besproken geval en zodoen-
Katern 116 6523
de een uitzonderingspositie creëert voor bepaalde geschillen waarin twee overheidsorganen tegen elkaar procederen. De mogelijkheid om – op grond van het rechtszekerheidsbeginsel – financiële compensatie te krijgen voor overschrijding van de redelijke termijn (zie daarover AAK20096252) bestaat derhalve niet voor bestuursorganen en krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen in bestuursrechtelijke procedures. Het ziet er naar uit dat dat uitgangspunt in de toekomst ook wordt neergelegd in de Awb. Het in april 2010 openbaar gemaakte (en op internet te raadplegen) conceptwetsvoorstel Wet schadevergoeding bij overschrijding redelijke termijn bepaalt dat in een nieuw artikel 8:96a, derde lid, Awb. Volstrekt duidelijk: het verzoek van een niet-belanghebbende In ABRvS 23 juni 2010 (LJN: BM8802) besliste de Afdeling over het lot van het verzoek tot handhaving dat was ingediend bij het college van B&W van de gemeente Tynaarlo door de Vereniging Omwonenden Luchthaven Eelde (Vole). Het verzoek, dat gericht was op handhaving van het geldende bestemmingsplan met betrekking tot het gebruik van een bestaand kantoorpand op het perceel op het voorterrein van de luchthaven Eelde als kantoor, werd door het college afgewezen. De uitspraak biedt een mooi voorbeeld van een juiste interpretatie van artikel 1:3 Awb (over het besluitbegrip). Studenten worden doorgaans al in hun eerste jaar van de rechtenstudie geconfronteerd met het tweede lid van die bepaling: een beschikking is een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Dat laatste is geregeld omdat strikt genomen een afwijzing geen rechtshandeling is omdat die niet op rechtsgevolg is gericht. Een afwijzing zou dan geen besluit zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb en dat is ongewenst vanuit het oogpunt van rechtsbescherming. Omdat het derde lid bepaalt dat van een aanvraag enkel sprake is als een belanghebbende verzoekt om een besluit te nemen, is geen sprake van een besluit (beschikking) in het geval van een afwijzing van een verzoek van een niet-belanghebbende. De vraag die de Afdeling derhalve moest beantwoorden, betrof die naar de belanghebbendheid in de zin van artikel 1:2 Awb van de verzoeker (Vole). Gezien de statuten van die vereniging en haar feitelijke werkzaamheden, die vooral zijn gericht op de nadelige gevolgen voor het woon- en leefklimaat van de luchthaven Eelde die worden veroorzaakt door de exploitatie van de luchthaven zelf, kan zij niet worden beschouwd als belanghebbende bij het door haar gedane verzoek om handhaving van het bestemmingsplan. Er is dus geen sprake van een aanvraag in de zin van de Awb en derhalve is ook de reactie van het bestuursorgaan geen besluit. Het door Vole tegen de afwijzing ingediende bezwaar had niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat bezwaar werd gemaakt tegen een beslissing die geen besluit is. Ten overvloede is vermeldenswaardig dat, indien het college van B&W Tynaarlo het verzoek (niet: de aanvraag!) zouden hebben toegewezen, wel degelijk sprake zou zijn van een besluit (beschikking). In dat geval zou Vole echter in bezwaar, mocht zij tegen dat besluit al bezwaren hebben, niet-ontvankelijk zijn omdat zij niet belanghebbend is bij het genomen besluit (ondanks dat zij het verzoek daartoe deed). Tot slot zij vermeld dat dit alles natuurlijk niet afdoet aan de beginselplicht tot handhaven die rust op het bevoegde gezag indien wordt geconstateerd dat sprake is van een overtreding. Alleen
6524 Katern 116
staats- en bestuursrecht
in bijzondere omstandigheden kan worden afgezien van handhaving (zie daarover recent F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2010).
Literatuur Natuurlijk moet ook in deze paragraaf gewezen worden op het verschijnen van de preadviezen voor de VAR, Vereniging voor bestuursrecht (J.C.A. de Poorter, G.T.J.M. Jurgens & H.J.M. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt (VAR-reeks 144), Den Haag: BJu 2010) en de Leidse publicatie ter gelegenheid van het 15-jarige bestaan van de Awb (T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010). Het betreft twee publicaties waarvan eenieder met interesse in het algemene bestuurs(proces) recht kennis zou moeten nemen. Bevoegdheidsgrondslagen in internationaal en Europees recht Het bespreken waard is ten slotte een publicatie waarin verslag wordt gedaan van een onderzoek naar bevoegdheidsgrondslagen in het internationaal en Europees recht voor het nemen van Awb-besluiten (P.J. Huisman & N. Jak, ‘Bevoegdheidsgrondslagen voor Awb-besluiten in internationaal en Europees recht’, NTB 2010, p. 117-125). Kwalificatie als besluit is enkel mogelijk als sprake is van een exclusieve en met uitsluiting van ieder ander aan het bestuursorgaan toekomende bevoegdheid om een (publiekrechtelijke) rechtshandeling te verrichten. Een dergelijke bevoegdheid dient een grondslag te hebben in een wettelijk voorschrift. Dat voorschrift dient steeds voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar te zijn. Ook zal duidelijk moeten zijn welk bestuursorgaan bevoegd is de rechtshandeling te verrichten. Aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan geschiedt meestal niet in het internationale of Europese recht. Daarom zal het nationale recht in voorkomend geval met een aanwijzing van het bevoegde bestuursorgaan als aanvulling moeten functioneren op de niet in het nationale recht neergelegde bevoegdheidsgrondslag. In het eerste deel van hun artikel concluderen Huisman en Nak dat onder een wettelijk voorschrift ook bepalingen van internationaal recht moeten worden verstaan. Vereist is wel dat sprake is van rechtstreekse werking van de betreffende bepaling, hetgeen inhoudt dat de bepaling zonder nadere regelgeving moet kunnen worden toegepast. Wil het bestuursorgaan daadwerkelijk ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers, dan dient sprake te zijn van een eenieder verbindende bepaling (art. 93 Gw). Kritisch zijn de auteurs over de jurisprudentie op grond waarvan ongeschreven internationaal recht onder voorwaarden een grondslag kan bieden voor het nemen van een Awb-besluit. Vanuit een oogpunt van rechtsbescherming is kwalificatie als besluit soms gewenst, maar die staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. In het tweede deel van het artikel wordt ingegaan op de vraag of het Europees recht een bevoegdheidsgrondslag kan bieden voor het nemen van Awb-besluiten (zie daarover ook M.J.M. Verhoeven, ‘Bestuursorganen en legaliteit in communautair perspectief’, in: M.J.M. Verhoeven, J.E. van den Brink & A. Drahmann, Europees offensief tegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit, vertrouwen en transparantie (Jonge VAR-reeks 8), Den Haag: BJu 2010, p. 15-61). Omdat de bepalingen van het primaire Unierecht, voor zover daarin al bevoegdheden
worden toegekend, zich richten tot de organen van de Europese Unie en/of de Lidstaten en bovendien doorgaans nadere concretisering van die bepalingen vereist is, kan daarin naar het oordeel van de auteurs geen grondslag worden gevonden voor het nemen van Awb-besluiten. Anders dan het primaire Unierecht kan het secundaire Unierecht, als het gaat om een – in het nationale recht rechtstreeks toepasselijke – Verordening, wel degelijk die grondslag bieden. Voor een Richtlijn geldt echter in beginsel dat daaraan geen rechtstreekse werking toekomt en derhalve geen grondslag kan vormen. Huisman en Nak constateren dat onder meer Verhoeven dat uitgangspunt ook hanteert in het geval aan richtlijnbepalingen wel rechtstreekse werking toekomt, omdat de richtlijn niet, te laat of incorrect is omgezet, maar ze zijn zelf nog niet helemaal overtuigd. Op zich is duidelijk dat het verbod van horizontale en het verbod van omgekeerd verticale werking (zie daarover Verhoeven, p. 50) er voor zorgen dat het niet mogelijk is om in een rechtstreeks werkende bepaling van een richtlijn een nieuwe bevoegdheidsgrondslag te lezen indien daaruit verplichtingen voor de burger voort zouden vloeien. Huisman en Nak kunnen zich evenwel voorstellen dat die mogelijkheid wel bestaat indien de rechtstreeks werkende bepaling juist rechten aan burgers toekent.
Overig literatuur – W. Dijkshoorn, ‘Overschrijding van de redelijke termijn: moet de burgerlijke rechter het EHRM of de bestuursrechter volgen?’, NJB 2010/21, nr. 1063, p. 1346-1351; – B.P.M. van Ravels, ‘Twijfel zaaien en nadeelcompensatie oogsten’, AA 2010, p. 543-551 (AA20100543); – R.J.N. Schlössels, ‘Bewijswaardering in het bestuursproces: goochelen met zekerheid?’, AA 2010, p. 476-486 (AA20100476); – M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2010; – F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2010; – P.A. Willemsen e.a., ‘Definitieve geschilbeslechting becijferd’, JBplus 2010/1, p. 32-48.
