6252 Katern 111
staats- en bestuursrecht
Bestuurs(proces)recht AAK20096252
Mr. K.J. de Graaf
Wetgeving Het is alweer bijna een jaar geleden – op 1 juli 2008 – dat de Wet samenhangende besluiten werd ingevoerd en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wijzigde. Over de ge volgen van die wijziging is veel geschreven (zie o.a. A.Z.R. Koning, ‘Informeren en coördineren met de Wet samenhan gende besluiten I en II’, TBR 2008/174 en TBR 2009/68). Afgezien van de recente indexering van het griffierecht per 1 februari 2009 (met 4,36%), moeten andere wijzigin gen van de Awb echter worden afgewacht. Opmerkelijk ge noeg geldt dat niet alleen voor menig wetsvoorstel, maar ook voor al aanvaarde aanpassingen van de Algemene wet bestuursrecht (vgl. ook W. den Ouden & J.E.M. Polak, ‘Kro niek van het algemeen bestuursrecht’, NJB 2009, p. 865 e.v.). Zo geldt voor het wetsvoorstel voor de vierde tran che van de Awb dat de Eerste Kamer vragen heeft gesteld naar het naast elkaar (voort)bestaan van de bestuurrech telijke boete en de strafrechtelijke strafbeschikking (Kamerstukken I 2008/09, 29 702, B en D). Het hanteren van beide instrumenten leidt tot de vraag of en hoe deze twee gelijksoortige sancties in twee verschillende rechtsgebie den naast elkaar moeten functioneren. Maar ook tot de vraag op welke wijze de wetgever in de toekomst zal kie zen tussen het opleggen van bestuurlijke boetes en het op leggen van een strafbeschikking. Daargelaten de rol van de reguliere strafrechtelijke handhaving, schrijft het Ka binet als antwoord op die laatste vraag dat de keuze zou moeten worden bepaald door de vraag of sprake is van een zogeheten open of besloten context. Voor het opleggen van een bestuurlijke boete zou aanleiding zijn bij een overtre ding in een besloten context, waarvan sprake is indien er een juridische relatie bestaat tussen bestuur en overtreder en het bestuur gericht toezicht houdt op de naleving van in die relatie geldende normen. Als voorbeeld geldt de situa tie waarin toezicht wordt gehouden op het naleven van de vergunningvoorschriften en een overtreding wordt gecon stateerd. De strafbeschikking dient ingezet te worden in de zogenaamde open context, waarvan sprake is indien een specifieke rechtsbetrekking ontbreekt en geen gericht toe zicht plaatsvindt, bijvoorbeeld in het geval snelheidsover tredingen worden geconstateerd (Kamerstukken I 2008/09, 31 700 VI, D; zie ook P.W.S. Boer, D.R.P de Kok, ‘Nieuwe keuzes tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sanc ties’, NJB 2009, p. 551; N.J.M. Kwakman, ‘Twee nieuwe sanctiestelsels ter bestrijding van overlast in de openbare ruimte op lokaal niveau’, NJB 2009, p. 9-15). Met die ant woorden en de antwoorden op enkele andere vragen, ver wacht de Eerste Kamer het wetvoorstel (Kamerstukken I 2008/09, 29 702) op 16 juni 2009 plenair te kunnen behan delen, overigens tezamen met de Aanpassingwet (Kamerstukken I 2008/09, 31 124). Invoering wordt dus zeker niet verwacht voor 1 juli 2009. In het geval van de initiatiefwet
‘Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen’, geldt nog altijd dat deze weliswaar door Tweede en Eerste Ka mer is aanvaard, maar dat de wet nog niet aan de Konin gin ter bekrachtiging is aangeboden. Met die aanbieding wordt gewacht op diverse termijnverlengende wetsvoor stellen die het effect van de initiatiefwet tot acceptabele proporties moet terugbrengen (zie over de wetsvoorstellen A. Weggeman, ‘Awb & Wetgeving: aanpassing beslistermij nen’, NTB 2009, p. 86 e.v.). Ook de inwerkingtreding van de Wet elektronische bekendmaking (Stb. 2008, 551, 552 en 553) is uitgesteld, in elk geval tot 1 juli 2009 (zie daar over Kamerstukken I 2008/09, 31 084 en 31 343 (R 1846), nr. 11), terwijl de Wet elektronisch verkeer met de be stuursrechter (waarover Katern 107 van juni 2008) bij de Tweede Kamer ligt (Kamerstukken II 2008/09, 31867). Relatief nieuw is het wetsvoorstel Dienstenwet, dat op 10 maart 2009 door de Tweede Kamer werd aangenomen en nu bij de Eerste Kamer ligt (Kamerstukken I 2008/09, 31 579, A) en er mede toe strekt de Awb aan te passen. Met de Dienstenwet wordt de Europese Dienstenrichtlijn geïm plementeerd in de Nederlandse rechtsorde. Implementatie moet op 28 december 2009 een feit zijn. Niet alleen die im plementatie maar ook het coalitieakkoord van februari 2007 strekt tot invoering van de zogenaamde lex silencio positivo. Die uitdrukking betekent dat een vergunning van rechts wege is verleend op het moment dat de voor het bestuur gel dende beslistermijn is verlopen en nog geen vergunning is afgegeven. In paragraaf 4.1.3.3 van de Awb wordt de lex si lencio positivo in een facultatieve regeling neergelegd (art. 4:20a t/m 4:20f Awb voorstel), hetgeen betekent dat steeds de (decentrale) wetgever in wet- en regelgeving expliciet per vergunningstelsel moet bepalen wanneer deze facultatie ve regeling van toepassing is. Bij de beslissing door de (de centrale) wetgever of paragraaf 4.1.3.3 Awb van toepassing moet worden verklaard op de betreffende vergunning, dient hij te bezien of er een dwingende reden van algemeen be lang – met inbegrip van belangen van derden – bestaat die zich tegen een dergelijke stelsel verzet. Voor elk vergun ningstelsel waarvoor wordt besloten geen lex silencio posi tivo in te voeren, moeten dus goede redenen worden aan gevoerd. Indien van toepassing, heeft niet tijdig beslissen in beginsel tot gevolg dat de vergunning van rechtswege is verleend. Daartegen staat ‘gewoon’ bezwaar en beroep open. Bijzonder is dat aan de beschikking van rechtswege ook van rechtswege de voorschriften worden verbonden die volgens een beleidsregel steeds aan de desbetreffende vergunning worden verbonden (voorstel art. 4:20e). Daarnaast heeft het bestuur voor zover dat nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen, de mogelijkheid om na de verlening van rechtswege alsnog voorschriften aan de vergunning te verbinden. In verband met de rechtsbescher ming verdient opmerking dat de beschikking in afwijking van art. 3:40 Awb (inwerkingtreding na bekendmaking) in werking treedt op de derde werkdag na afloop van de beslistermijn (art. 4:20a). De beroepstermijn vangt echter pas aan op het moment dat de van rechtswege verleende vergun ning is bekendgemaakt, hetgeen ingevolge het voorgestelde
staats- en bestuursrecht
artikel 4:20b binnen twee weken na afloop van de beslister mijn dient te gebeuren. Opmerkelijk is ook dat vervol gens het niet tijdig bekendmaken dezelfde ‘rechtsgevolgen’ heeft als het niet tijdig beslissen in de toekomst, na invoe ring van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslis sen, zal hebben. Dat betekent dat tegen het niet tijdig be kendmaken van een van rechtswege verleende vergunning, na ingebrekestelling en een periode van twee weken, een dwangsom door het bestuursorgaan wordt verbeurd en di rect beroep kan worden ingesteld door een belanghebbende (voorstel voor art. 4:20d, art. 6:12 en art. 8:55f). Dat belang hebbenden de mogelijkheid hebben om beroep in te stellen tegen het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswe ge verleende vergunning, levert een effectief pressiemiddel op, maar geen inhoudelijke discussie over de vergunning – vergelijkbaar met het beroep tegen het niet tijdig beslissen. Het geschil betreft enkel de vraag of er inderdaad niet tijdig is bekendgemaakt. Wordt die conclusie getrokken, dan biedt de bestuursrechter het bestuursorgaan een termijn van twee weken om een besluit bekend te maken onder last van een (nadere) dwangsom. Dat is natuurlijk allemaal aardig, maar betreft niet de inhoud van het geschil. Pas na de be kendmaking van de van rechtswege verleende vergunning staat de rechtsbescherming open waar de belanghebbende echt iets mee kan.
Jurisprudentie Schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten (causaliteit en relativiteit) Het geschil tussen de heer Nagtegaal en het college van B&W van Ameland kan met recht slepend genoemd wor den. Nagtegaal exploiteerde een benzinepompstation op het bedrijventerrein Nes op Ameland en verzette zich met succes (zie ABRvS 1 maart 1996, R03.92.4838, n.g.) te gen de door het college op 14 april 1992 verleende binnen planse vrijstelling van de regels van het bestemmingsplan (o.g.v. art. 15 WRO oud) waardoor een concurrent zich in de nabijheid kon vestigen. Toen eenmaal vast stond dat het besluit dat de vestiging van de nieuwe benzinepomp toe stond onrechtmatig was, verzocht Nagtegaal om schade vergoeding voor gederfde inkomsten. Het college wees dat verzoek bij zelfstandig schadebesluit van 28 oktober 1997 af vanwege de afwezigheid van causaal verband. Na enig getreuzel van beide kanten kon de Afdeling op 15 decem ber 2004 (LJN: AR7587; zie ook L.J.A. Damen, ‘De Ame landse benzinepomp die tijdelijk illegaal was’, AA 2005, p. 276-281, AA20050276) zich eindelijk richtinggevend uitlaten over de vraag naar de causaliteit tussen de schade en het vernietigde besluit. Van schade geleden ten gevolge van dat besluit is geen sprake, ‘indien ten tijde van het ne men van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig be sluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad’. Het is aan het bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat het ten tijde van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen. De Afdeling:
Katern 111 6253
‘Dat later [na vernietiging van een besluit, KJdG], zonder dat de daarvoor in aan merking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is geno men dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat een dergelijk be sluit ook ten tijde van het nemen van het vernietigde besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens on juiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat – zoals in dit geval – voor het nemen van het rechtmati ge besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden geno men, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoe ding in aanmerking.’
In casu was op 28 oktober 1997 een dergelijk rechtmatig besluit op grond van een andere wettelijke bepaling geno men (nl. art. 19 WRO oud), maar daarvoor waren wel pro cedurele stappen noodzakelijk zodat die beslissing niet (hypothetisch) zou kunnen zijn genomen op 14 april 1992. Kortom, er bestaat alleen causaal verband tussen scha de en het vernietigde besluit van 14 april 1992 gedurende de periode waarin die procedurele stappen worden geno men (art. 6:98 BW). Daarmee dacht menigeen dat Ame land aansprakelijk was voor (een deel van) de geleden schade. Maar bij nieuw besluit op bezwaar van 1 augus tus 2006 verklaart het college de bezwaren tegen de af wijzing van de schadevergoeding alsnog ongegrond. De nieuwe reden: er wordt niet voldaan aan het relativi teitsvereiste (art. 6:163 BW). Dat houdt in dat de (door het college) geschonden norm ook moet strekken tot be scherming (van de heer Nagtegaal) tegen de schade die is geleden. De niet onbegrijpelijke, maar wel wat laat op geworpen stelling van B&W is dat de normen van het bestemmingsplan niet beogen de belangen van concur renten te beschermen. De Afdeling krijgt op 24 decem ber 2004 (LJN: BG8294, JB 2009/42 m.nt. Albers, USZ 2009/75 m.nt. Barkuysen & Van Emmerik; zie ook L.J.A. Damen, ‘Nagtegaal als Pizzati op Ameland aangespoeld?’, AA 2009, p. 244-251, AA20090244) de gelegenheid om de redenering betreffende de causaliteit nog iets aan te scherpen en tegelijkertijd ook over het relativiteitsvereis te een richtinggevende uitspraak te doen. Over de vraag voor welke periode nu eigenlijk causaal verband kan worden aangenomen, stelt de Afdeling – zij het enigszins impliciet – dat gerekend moet worden met een (hypothetische) periode die nodig zou zijn geweest om tot een rechtmatig besluit te komen. In casu stelde het col lege bij de rechtbank dat het in een periode van anderhalf jaar een rechtmatig besluit op grond van artikel 19 WRO (oud) zou hebben kunnen nemen. De Afdeling acht dat re delijk. Bij het vaststellen van causaal verband moet dus niet alleen een vergelijking worden gemaakt met een hy pothetisch rechtmatig besluit, maar moet ook, in het geval er procedurele stappen noodzakelijk zouden zijn om tot dat (hypothetische) rechtmatige besluit te komen, uit worden gegaan van een hypothetische redelijke periode (in casu 14 april 1992-15 oktober 1993). Ten aanzien van de vraag of is voldaan aan het relativi teitsvereiste gedurende die hypothetische periode van an derhalf jaar, overweegt de Afdeling dat een bestemmings plan er weliswaar niet toe dient concurrentieverhoudingen te regelen, maar dat het bestemmingsplan wel zo lang het
6254 Katern 111
staats- en bestuursrecht
geldt, overigens in verband met het limitatieve imperatie ve stelsel van weigeringsgronden van de bouwvergunning op grond van de Woningwet, rechtszekerheid biedt aan be langhebbenden in dat gebied en bij dat plan, die hun han delen waar van belang op dat bestemmingsplan zullen af stemmen. Daarmee staat vast dat in casu is voldaan aan het relativiteitsvereiste (zie daarover kritisch B.P.M. van Ravels, ‘De Amelandse benzinestations – de koers van de Afdeling in het besluitenaansprakelijkheidsrecht’, O&A 2009, p. 14-37). Of het college van B&W van Ameland ook daadwerkelijk kan worden gedwongen tot betaling van schadevergoeding is afhankelijk van de waardering van het bewijs dat Nag tegaal moet leveren voor zijn stelling dat inderdaad schade is geleden. Het is niet onwaarschijnlijk dat hierover in de toekomst nogmaals geprocedeerd moet worden, waardoor nog eens bevestigd zou worden dat we hier te maken heb ben met een (te) lang voortdurend conflict. Welke gevolgen daaraan op grond van artikel 6 EVRM (geschilbeslechting binnen een redelijke termijn) moeten worden verbonden, komt hieronder aan de orde. Schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn Bekend is dat geschilbeslechting op grond van artikel 6 EVRM dient te geschieden binnen een redelijke termijn. Het toekennen van schadevergoeding voor het schenden van deze rechtsplicht door de bestuursrechter was tot voor kort vooral het domein van de civiele rechtspraak. Dat is inefficiënt. Bovendien was tot op zekere hoogte onduidelijk na verloop van welke periode kon worden geoordeeld dat door bestuur of bestuursrechter de redelijke termijn in derdaad was geschonden en tot welk bedrag onder die om standigheden schadevergoeding moest worden toegekend. Het afgelopen jaar stond in het teken van uitspraken die – naar kan worden aangenomen na overleg tussen de hoog ste bestuursrechters – aan deze problemen tegemoet ko men. Het begon met de Afdeling en de Centrale Raad die bij uitspraken van respectievelijk 4 juni 2008 (LJN: BD3121, JB 2008/146 m.nt. A.M.L. Jansen, AB 2008, 229 m.nt. Widdershoven) en 11 juli 2008 (LJN: BD7033, JB 2008/172 m.nt. A.M.L. Jansen , AB 2008, 241 m.nt. Wid dershoven) art. 8:73 Awb naar mijn smaak wel erg ruim, maar verdragsconform, uitlegden. Die uitleg creëerde voor appellanten de mogelijkheid de bestuursrechter geduren de het beroep tegen een besluit te verzoeken om een – na der op te roepen – vertegenwoordiger van de Staat der Ne derlanden die verantwoordelijk is voor de rechtspraak, te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn door de rechtbank of de hogerberoepsinstantie zelf (zie daarover T. Barkhuy sen, M.L. van Emmerik, ‘Schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn: op weg naar een effectief rechts middel’, NJB 2008, p. 1579-1582). Opmerkelijk is dat ook in het vreemdelingenrecht, waar artikel 6 EVRM niet van toepassing is, deze uitleg wordt toegepast (ABRvS 3 de cember 2008, JB 2009/13, AB 2009, 70 m.nt. Barkhuy sen & Van Emmerik). Aandacht verdient in alle gevallen
dat artikel 8:73 Awb kan worden ingeroepen om schade vergoeding te vragen voor schending van de redelijke ter mijn door de rechtsprekende instantie zelf, waardoor vra gen kunnen opkomen over de onpartijdigheid van de over de schending oordelende rechters. De meest interessante recente ontwikkelingen betref fen echter vooral de vraag wanneer de redelijke termijn geschonden is en welk bedrag aan schadevergoeding bij die overtreding past. De Afdeling en de CRvB beantwoor den die vragen in uitspraken van respectievelijk 24 decem ber 2008 (LJN: BG8294, waarover ook al hierboven) en 26 januari 2009 (LJN: BH1009, JB 2009/66 m.nt. Barkhuy sen & Van Emmerik). De Afdeling hanteert een redelij ke termijn van 5 jaar (1 jaar voor bezwaar, 2 jaar voor zo wel beroep als hoger beroep), terwijl de Centrale Raad met een totale termijn van 4 jaar rekent (een half jaar voor bezwaar, anderhalf jaar voor beroep en 2 jaar voor hoger beroep). Hoewel de berekening van de redelijke termijn aldus verschilt, stellen de beide rechterlijke colleges tegen over elke overschrijding van de redelijke termijn met een half jaar een gelijk bedrag aan schadevergoeding, name lijk € 500,-. Behoudens bijzondere omstandigheden, wordt spanning en frustratie als grond voor vergoeding van im materiële schade verondersteld. Zo ontving de heer Nagte gaal, bekend van het geschil over de Amelandse benzine pomp, € 6000,- vanwege de overschrijding van de redelijk geachte termijn van 5 jaar met 5 jaar en 8 maanden. Uit die berekening moet worden afgeleid dat de overschrijding naar boven wordt afgerond. Dat een ander systeem van re kenen tot de mogelijkheden behoort, bewijst overigens de HR in het belastingrecht (LJN: BD0191), die in procedures tegen opgelegde boetes uitgaat van een procentuele mati ging van de opgelegde boete. Hoe groter de overschrijding, des te sterker de matiging. De rechtscolleges doen het dus nog niet allemaal op dezelfde wijze, maar er is zeker spra ke van het geven van een meer adequate reactie op de stel ling van een appellant dat de redelijke termijn is over schreden. Schadevergoeding voor onrechtmatigheid primaire besluit: HR vs. ABRvS? Stond bij de beoordeling van het geschil over de Ame landse benzinepomp de causaliteit tussen schade en on rechtmatige besluiten centraal, onder dit kopje is het tijd voor de nieuwste loot aan de leer van de formele rechts kracht. Althans, daar lijkt het in het arrest van de HR van 19 december 2008 over te gaan (LJN: BF3257, JB 2009/71 m.nt. Schlössels). In het geschil wreekt zich dat primaire besluiten praktisch nooit door de bestuursrech ter worden vernietigd als daartegen eerst bezwaar heeft opengestaan. Als het beroep, dat in dat geval is gericht tegen de beslissing op bezwaar, gegrond wordt verklaard, leidt dat tot vernietiging van louter het besluit op be zwaar. Het primaire besluit blijft in stand. In casu moest de HR oordelen in een geschil waarin – volgens annota tor Schlössels – de onrechtmatigheid van het primaire be sluit vaststond met de vernietiging van de beslissing op bezwaar. Het primaire besluit betrof in casu de op 10 de
staats- en bestuursrecht
cember 1996 door het dagelijks bestuur van de Rotter damse deelgemeente Kralingen-Crooswijk aan een ver pleeghuis verleende bouwvergunning onder vrijstelling (art. 19 WRO oud). Het bezwaar van een omwonend echt paar wordt ongegrond verklaard. Terwijl het verpleeghuis start met de bouw, vernietigt de Afdeling het besluit op bezwaar formeel gezien vanwege strijd met artikel 7:12 lid 1 Awb (motiveringsgebrek), maar laat tegelijkertijd in niet mis te verstane bewoordingen weten dat sprake is van een niet onaanzienlijke uitbreiding en een wezenlijke verandering van de ruimtelijke uitstraling en dat in die situatie, bij gebreke van een structuurvisie of een ter in zage gelegd ontwerp-bestemmingsplan waarin het project was neergelegd, met het louter nemen van een voorberei dingsbesluit niet kon worden volstaan. Het oordeel van de Afdeling, materieel bezien, houdt in dat ook het pri maire besluit niet door de juridische beugel kon. In een nieuwe beslissing op het ingediende bezwaar, werd bouw vergunning alsnog geweigerd, waartegen het verpleeg huis met succes opkwam. Een en ander resulteert uitein delijk op 27 januari 2004 in een nieuw, derde besluit op bezwaar dat het primaire besluit van 10 december 1996 onaangetast laat. Dat (materieel onrechtmatige, maar nooit vernietigde) primaire besluit blijft dan ook in stand. De civielrechtelijke vordering die de omwonenden aan spannen tegen de gemeente om hun schade vergoed te krijgen, is gebaseerd op de stelling dat de onrechtmatig heid van het eerste besluit op bezwaar materieel inhoudt dat ook de primaire beslissing eveneens onrechtmatig was genomen. Het Hof oordeelt dat, omdat het primaire besluit niet is vernietigd en uiteindelijke onherroepelijk is geworden, in beginsel moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het primaire besluit. Het arrest van het Hof doorstaat de cassatieprocedure ongeschonden. De HR stelt dat het antwoord op de vraag of het primaire be sluit rechtmatig of onrechtmatig is, in het algemeen af hangt van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Omdat in casu uit eindelijk een rechtmatige beslissing op bezwaar is geno men die inhoudt dat het primaire besluit in de kern on gewijzigd blijft, moet dat primaire besluit eveneens voor rechtmatig gehouden worden. Annotator Schlössels, die het arrest van de HR ogenschijnlijk terecht plaatst in het licht van de leer van de formele rechtskracht, verzet zich tegen de lijn van de HR. Naar zijn oordeel behoort de onrechtmatigheid in het besluit op bezwaar dat leid de tot de vernietiging daarvan en dat evenzeer kleeft aan het primaire besluit, bij de civiele rechter te leiden tot het oordeel dat het nemen van het primaire besluit even zeer onrechtmatig was. De HR weigert daarover echter een oordeel te geven; naar mag worden aangenomen op grond van de leer van de formele rechtskracht. Omdat zo wel Schlössels als Damen vaststellen dat de Afdeling be stuursrechtspraak – anders dan de HR – wel de onrecht matigheid van het primaire besluit kan vaststellen in het geval uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar blijkt dat hetzelfde gebrek ook kleeft aan het primai re besluit (vgl. L.J.A. Damen, ‘Nagtegaal als Pizzati op
Katern 111 6255
Ameland aangespoeld?’, AA 2009, p. 250, AA20090244, voetnoot 21), kan worden geconcludeerd dat de beide hoogste instanties op dit punt verschillend oordelen. Het gevolg is dat bij de bestuursrechter in die specifieke situatie wel de mogelijkheid bestaat om, nadat een zelfstandig schadebesluit is genomen, schadevergoeding te krijgen. Schlössels merkt naar aanleiding van dat geconstateerde verschil op dat het arrest van de HR strikt genomen niet strookt met de op artikel 8:73 Awb gebaseerde principiële keuze van de wetgever dat voor onrechtmatige besluiten keuzevrijheid voor de burger bestaat tussen de bestuurs rechter en de burgerlijke rechter (HR 17 december 1999, JB 2000/4 m.nt. Stroink). Probleem blijft dat de bestuurs rechter zichzelf niet gehinderd voelt om, op basis van een uitspraak over een gebrekkige beslissing op bezwaar, in voorkomend geval aan te nemen dat hetzelfde gebrek eveneens aan het niet vernietigde primaire besluit kleeft, terwijl de HR in de situatie dat uiteindelijk toch een be sluit op bezwaar onherroepelijk is geworden, in beginsel aanneemt dat het door de bestuursrechter niet vernietig de primaire besluit rechtmatig is. Bestuurlijke waarschuwing in het kader van handhaving is soms een besluit en soms niet De in Groningen geldende maatregelenverordening, ge baseerd op de Wet werk en bijstand, verplicht in begin sel tot het geven van een waarschuwing bij een eerste overtreding van een in de Wwb neergelegde verplich ting. Bij een tweede overtreding kan een maatregel wor den opgelegd. De Centrale Raad van Beroep oordeel de bij uitspraak van 5 januari 2009 (LJN: BG9682, JB 2009/64 m.nt. Albers; AB 2009, 120 m.nt. Michiels) dat een dergelijke, door een wettelijke bepaling voorgeschre ven waarschuwing, zoals die in dat geval was gegeven door het college van B&W van Groningen wegens schen ding van de inlichtingenplicht (art. 17 Wwb), als een be sluit in de zin van artikel 1:3 Awb moet worden gekwa lificeerd. Daartegen kan een burger bezwaar maken en vervolgens beroep bij de bestuursrechter instellen. Op merkelijk is dat, indien gevraagd wordt naar het rechts gevolg van de waarschuwing, de CRvB zal antwoorden dat de waarschuwing in beginsel gevolgen heeft voor de aanspraak van de gewaarschuwde uitkeringsgerechtigde bij eventuele toekomstige verwijtbare gedragingen. Daar mee is het rechtsgevolg gegeven en daaraan doet niet af dat de waarschuwing niet in alle gevallen zal worden ge volgd door een maatregel. Dat de CRvB de op grond van een wettelijke bepaling, dwingend voorgeschreven waar schuwing als besluit ziet, is in het licht van eerdere ju risprudentie van diezelfde Raad overigens niet verras send. In 1995 (CRvB 11 mei 1995, JB 1995/164) oordeelde de Raad zelfs dat in het geval een beleidsregel het geven van een waarschuwing dwingend voorschrijft, sprake is van een besluit in de zin van de Awb. Die jurisprudentie uit 1995 sloot ook aan bij de oude jurisprudentie van de Afdeling (vgl. ABRvS 8 september 2004, JB 2004/356, AB 2005, 107 m.nt. Vermeer). Op grond van die jurispruden tie moest een waarschuwing die is gebaseerd op een op
6256 Katern 111
staats- en bestuursrecht
schrift gesteld en bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan het (eventuele) handha vende optreden, als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb worden gezien. Opvallend is echter dat de Afdeling recent van die jurisprudentielijn is teruggekomen (ABRvS 18 ja nuari 2006, JB 2006/59 m.nt. Albers & Schlössels), schijn baar op proceseconomische gronden (‘u moet wachten met uw verzet tegen de waarschuwing totdat er een procedu re kan worden gestart tegen de daadwerkelijk opgelegde maatregel’). Overigens lijkt uit de uitspraak van 18 janu ari 2006 te volgen dat de Afdeling een door een wettelijke bepaling dwingend voorgeschreven waarschuwing net als de CRvB als besluit zal zien. Op dat punt lijkt geen ver schil te bestaan tussen de beide hoogste rechtscolleges. Kan dat ook worden gezegd over de vraag of een door een bekendgemaakte beleidsregel voorgeschreven waarschu wing een besluit in de zin van de Awb is? Het is de vraag of de CRvB zijn eigen jurisprudentie uit 1995 zal blijven volgen, of dat hij aansluiting zal zoeken bij de lijn die de Afdeling sinds 18 januari 2006 hanteert. Met annotator Michiels verwacht ik het laatste.
Overig literatuur – M.R.J. Baneke, ‘Kunnen NEN-normen nog worden gehandhaafd?’, Gst. (2009) 7312, p. 91-98; – H.J.M. Besselink, ‘Art. 6:13 Awb; een tussenstand’, JBplus 2008, p. 197-207; – A.T. Marseille & A.J.H. Smit, ‘Verlof in het Nederland se bestuursrecht naar Duits of Engels voorbeeld?’, Gst. (2009) 7315, p. 175-188; – G. Overkleeft-Verburg, ‘Basisregistraties en rechts bescherming. Over de dualisering van de bestuursrechte lijke rechtsbetrekking’, NTB 2009/4, p. 70-80; – B.J. Schueler, ‘Het voorstel voor een Wet bestuurlijke lus Awb en de positie van belanghebbenden in het omge vingsrecht’, M&R 2008, p. 618-626; – P.A. Willemsen, Een meer definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht in rechtsvergelijkend perspectief (pre advies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking), Nijmegen 2008.
