6410 Katern 114
staats- en bestuursrecht
Bestuurs(proces)recht AAK20106410
A.T. Marseille
Wetgeving 1 Januari 2010 als datum van de inwerkingtreding van de Crisis- en Herstelwet is niet gehaald, maar op die datum en vlak daarvoor is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wel met twee onderdelen verrijkt: per 28 december 2009 met de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen, beter bekend als de Lex silencio positivo (de artikelen 4:20a tot en met 4:20f, 6:12 en 8:55f), per 1 januari 2010 met de bestuurlijke lus (de artikelen 8:51a, 8:51b, 8:51c, 8:80a en 8:80b). De bestuurlijke lus Met het begrip bestuurlijke lus wordt gedoeld op de bevoegdheid van de bestuursrechter om, als hij bij de toetsing van het bestreden besluit tot de conclusie komt dat dit vernietigd moet worden, de regie te nemen over het herstel door het bestuursorgaan van de gebreken die aan het te vernietigen besluit kleven. De procedure van de bestuurlijke lus werkt als volgt. Als de rechter een gebrek in het bestreden besluit constateert, kan hij het bestuursorgaan bij (niet-appellabele) tussenuitspraak uitnodigen het gebrek te herstellen (art. 8:51a juncto 8:80a Awb). Gaat het bestuursorgaan in op het verzoek van de rechtbank, dan krijgen de andere partijen van het geschil de kans zich daarover uit te laten (art. 8:51b lid 3 Awb), en beslist de rechter vervolgens hoe het beroep wordt voortgezet (art. 8:51c Awb). Wat moeten we ons voorstellen bij de uitnodiging van de rechter aan het bestuur een in het besluit geconstateerd gebrek te herstellen? Stel dat de rechter bij de beoordeling van het beroep tegen de verlaging van een arbeidsongeschiktheidsuitkering vaststelt dat het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert, omdat uit het besluit niet blijkt waarom de door het UWV geconstateerde verbetering van de gezondheidstoestand van appellant tot een halvering van de uitkering zou moeten leiden. In reactie op de vraag van de rechter om dat gebrek te herstellen zal het UWV allereerst kijken of voor de halvering van de uitkering een draagkrachtige motivering is te vinden. Als dat lukt en de rechter is enthousiast over de aangevulde motivering, dan zal zijn uitspraak inhouden dat hij het beroep gegrond verklaart (het bestreden besluit was immers onrechtmatig) maar dat hij – met toepassing van artikel 8:72 lid 3 Awb – de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laat (uit de reactie van het UWV blijkt dat voor de halvering van de uitkering een draagkrachtige motivering is te vinden). Slaagt het UWV er niet in een draagkrachtige motivering voor de halvering van de uitkering te vinden, simpelweg omdat blijkt dat de verbeterde gezondheidstoestand slechts rechtvaardigt dat er een kwart van de uitkering afgaat, dan houdt het ‘herstel’ door het UWV in dat het aan de rechtbank laat weten dat het bestreden besluit inderdaad niet klopt en dat het zich op het standpunt stelt dat een besluit waarbij de uitkering met een kwart wordt verminderd, wel
rechtmatig is. Vindt de rechter dat ook, dan zal hij het beroep gegrond verklaren en – met toepassing van artikel 8:72 lid 4 Awb – zelf in de zaak voorzien door te beslissen dat de uitkering met een kwart wordt verminderd. Denkbaar is ook dat het UWV in reactie op de uitnodiging van de rechter een nieuw besluit neemt, waarin de verlaging van de uitkering wordt gemitigeerd, ter vervanging van het onrechtmatig gebleken oude besluit (art. 6:18 lid 1 Awb). De rechter zal dat nieuwe besluit bij de beoordeling van het beroep betrekken (art. 6:19 lid 1 Awb) en concluderen dat het beroep tegen het oude besluit niet-ontvankelijk is (appellant heeft geen belang meer bij een inhoudelijk oordeel daarover) en tegen het nieuwe besluit ongegrond. In al die gevallen is het resultaat van de toepassing van de bestuurlijke lus dat de rechter met zijn uitspraak het geschil tussen partijen definitief beslecht. Zoals wel vaker met wetsvoorstellen gebeurt, is het voorstel voor de bestuurlijke lus door sommigen met enthousias me, door anderen met scepsis onthaald. Aan het slot van de memorie van antwoord ter gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2008/09, 31 352 C) gaan de initiatiefnemers op een aantal kritiekpunten in. Los van de vraag hoe overtuigend hun weerlegging is, miste ik in de opsomming het meest voor de hand liggende kritiekpunt, namelijk dat de vijf aan de Awb toe te voegen bepalingen in wezen geen uitbreiding van de bevoegdheden van de bestuursrechter inhouden. Ook nu al kan de rechter, als hij constateert dat een gebrek aan het besluit kleeft, het bestuur vragen hoe het dat zou willen herstellen en, afhankelijk van het antwoord van het bestuur, het geschil met toepassing van artikel 8:72 lid 3 of 4 Awb beslechten. Het klopt dat de bestuursrechter op dit moment niet veelvuldig van die mogelijkheid gebruik maakt. We zullen zien of de explicitering van die bevoegdheid daar verandering in brengt. Lex silencio positivo Behalve met een regeling van de bestuurlijke lus is de Awb, per 28 december 2009, ook uitgebreid met een aantal bepalingen over de positieve fictieve beslissing bij niet tijdig beslissen (beter bekend als Lex silencio positivo). Deze toevoeging hangt samen met de invoering van de Dienstenwet (Stb. 2009, 503). De invoering van de Dienstenwet is op haar beurt de consequentie van de uit Brussel afkomstige Dienstenrichtlijn, die beoogt belemmeringen voor grensoverschrijdend dienstenverkeer in de Europese Unie zo veel mogelijk weg te nemen (zie hierover recent: Ch.W Backes, ‘Much ado about nothing of het begin van een nieuwe bestuurscultuur? De omzetting van de Dienstenrichtlijn’, NTB 2009, 40, p. 307-317). Een belemmering kan zijn gelegen in de voor het verrichten van diensten benodigde vergunningen. Uitgangspunt bij vergunningverlening is veelal dat een aanvrager pas over een vergunning beschikt, als het bestuursorgaan bij wie die is aangevraagd, de vergunning verleent. Dat uitgangspunt kan ook worden omgekeerd: de aanvrager wordt na het verstrijken van de beslistermijn geacht over de vergunning te beschikken, tenzij het bestuursorgaan binnen die termijn laat weten dat de vergunning niet wordt verleend.
staats- en bestuursrecht
De Dienstenrichtlijn verplicht de lidstaten hun vergunningstelsels zo in te richten, dat waar mogelijk aan dit laatstgenoemde uitgangspunt wordt voldaan. De woorden ‘waar mogelijk’ zijn van belang, want het is duidelijk dat het niet bij elk soort vergunning haalbaar is als uitgangspunt te hanteren dat die geacht wordt te zijn verleend als het bestuur binnen een bepaalde termijn na de aanvraag niets van zich heeft laten horen. De verplichting de Dienstenrichtlijn in wetgeving om te zetten, heeft er onder meer in geresulteerd dat de Nederlandse wetgever is gaan onderzoeken welke van de vergunningstelsels waar de Dienstenrichtlijn op van toepassing is, zich lenen voor incorporatie van de figuur van de positieve fictieve beslissing. Dat heeft er toe geleid dat in beginsel voor elke vergunning in de zin van de Dienstenwet de Lex silencio positivo geldt, tenzij is bepaald dat dit niet zo is. Hoe is dit uitgangspunt in de verschillende relevante wettelijke regelingen vertaald? – Artikel 4:20a lid 1 Awb bepaalt dat paragraaf 4.1.3.3 Awb (waarin de Lex positivo silencio is neergelegd) van toepassing is, als dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. – Artikel 28 Dienstenwet bepaalt dat, in afwijking van artikel 4:20a lid 1 Awb, paragraaf 4.1.3.3 Awb van toepassing is op een aanvraag om een vergunning, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. – Artikel 65 Dienstenwet bepaalt dat artikel 28 Dienstenwet tot 1 januari 2012 niet van toepassing is op vergunningen, verleend krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie. – Artikel 66 lid 1 Dienstenwet bepaalt dat bij AMvB tot 1 januari 2012 de vergunningen worden aangewezen waarvan de aanvraag op grond van artikel 28 Dienstenwet is uitgezonderd van de toepassing van paragraaf 4.1.3.3 Awb. – Artikel 66 lid 2 Dienstenwet bepaalt dat het eerste lid is niet van toepassing op vergunningen, verleend krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie. – De AMvB waar in artikel 66 lid 1 Dienstenwet sprake van is, is het Tijdelijk besluit Lex silencio positivo Dienstenrichtlijn (Stb. 2009, 571). In de bijlage daarvan staan (als ik goed heb geteld) 108 wettelijke voorschriften waarvoor ingevolge artikel 1 van het Besluit tot 1 januari 2012 paragraaf 4.1.3.3 Awb niet van toepassing is. Kort samengevat komt het erop neer dat paragraaf 4.1.3.3 Awb op dit moment van toepassing is: – als dat expliciet in een wettelijk voorschrift is bepaald; – op de verlening van vergunningen in de zin van de Dienstenwet, met uitzondering van (i) vergunningen, verleend krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie en (ii) vergunningen op grond van een van de bepalingen die zijn opgenomen in de bijlage van het Tijdelijk besluit Lex silenci positivo Dienstenrichtlijn.
Katern 114 6411
Wat houdt de Lex silencio positivo in? Uitgangspunt is dat als niet tijdig op een aanvraag om een beschikking is beslist, de gevraagde beschikking van rechtswege is gegeven (art. 4:20b Awb). Om dat uitgangspunt handen en voeten te geven, is het nodig af te wijken van de in artikel 3:40 Awb neergelegde regel dat een besluit in werking treedt door bekendmaking. Artikel 4:20b lid 3 Awb bepaalt daarom dat, in afwijking van artikel 3:40 Awb, de beschikking in werking treedt op de derde dag na afloop van de beslistermijn. Om te garanderen dat het bestuursorgaan de reeds in werking getreden beschikking ook bekendmaakt, is in artikel 4:20d lid 1 Awb bepaald dat dat gebeurt binnen twee weken na de inwerkingtreding. Gebeurt het niet, dan kan aanvrager het bestuur in gebreke stellen en gaat het bestuur vanaf twee weken daarna – tenminste, als de bekendmaking nog steeds niet heeft plaatsgevonden – een dwangsom verbeuren (art. 4:20d lid 1 Awb). De regeling is uiteraard gunstig voor de aanvrager van een vergunning. Maar in hoeverre wordt met de belangen van derden rekening gehouden? De materiële belangen van derden komen tot uitdrukking in artikel 4:20e Awb, waarin is te lezen dat als een wettelijk voorschrift of beleidsregel bepaalt dat in een beschikking steeds bepaalde voorschriften worden opgenomen, deze ook deel uitmaken van de beschikking van rechtswege, en in artikel 4:20f Awb, dat bepaalt dat het bestuursorgaan aan de beschikking van rechtswege alsnog voorschriften kan verbinden of de beschikking kan intrekken, voor zover dit nodig is om ‘ernstige gevolgen voor het algemeen belang’ te voorkomen. De processuele belangen van derden lijken op het eerste gezicht minder goed gewaarborgd. Opvallend is met name dat derden het bestuur niet kunnen dwingen een in werking getreden besluit bekend te maken. Anders dan de vergunninghouder kunnen ze niet bewerkstelligen dat het bestuursorgaan een dwangsom gaat verbeuren en op die manier bekendmaking afdwingen. Bekendmaking is een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen maken van bezwaar tegen de fictieve positieve vergunning. Het is goed denkbaar dat in bepaalde situaties de vergunninghouder (en wellicht zelfs het bestuur) geen belang hebben bij spoedige bekendmaking, omdat ze het moment dat de derde tegen de vergunning kan opkomen, zo lang mogelijk willen uitstellen. Wat kan de derde dan doen? Het scenario dat de memorie van toelichting schetst, houdt in dat de derde alvast bezwaar maakt. Daar is hij strikt genomen weliswaar te vroeg mee, maar niet-ontvankelijkverklaring kan op grond van artikel 6:10 lid 2 Awb achterwege blijven. Mocht het gebruik van de al wel in werking getreden, maar nog niet bekendgemaakte vergunning tot onomkeerbare gevolgen leiden, dan biedt het aanhangig zijn van het bezwaar de derde de mogelijkheid de voorzieningenrechter te vragen de vergunning te schorsen. Dat het bezwaar nog niet in behandeling is genomen, doet daar niet aan af, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2007/08, 31 579 nr. 3, p. 132).
6412 Katern 114
staats- en bestuursrecht
Jurisprudentie Schending van de redelijke termijn De afgelopen anderhalf jaar is behoorlijk wat jurisprudentie verschenen over schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM. De baanbrekende uitspraken van de ABRvS van 4 juni 2008 (AB 2008, 229 m.nt. Widdershoven, JB 2008/146 m.nt. A.M.L. Jansen) en van de CRvB van 11 juli 2008 (AB 2008, 241 m.nt. Widdershoven, JB 2008/172 m.nt. A.M.L. Jansen) waren reeds in Katern 109 aan de orde (1AAK20086144), in het vervolg daarop gewezen uitspraken in Katern 111 (1AAK20096252). Inmiddels verscheen van de hand van G.M.T. Berkel-Kikkert & E.G.J. Broekhuizen een prachtig overzicht van de stand van zaken (‘Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij (deel 2)’, JBplus 2009, p. 162-190). Paragraaf 5 van hun artikel is gewijd aan schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn. Het is niet vanzelfsprekend dat de bestuursrechter zich bevoegd acht te oordelen over schadeclaims die zijn gegrond op de stelling dat de procedure bij de bestuursrechter te lang heeft geduurd. Een noodzakelijke voorwaarde is dat er een verzoek om schadevergoeding ligt. Wanneer acht de bestuursrechter dat het geval? Als een appellant erover klaagt dat de procedure wel erg lang heeft geduurd en dat hij daar hinder van heeft ondervonden, gaat de rechter er – toepassing gevend aan artikel 8:69 lid 2 Awb (‘De rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan’) – vanuit dat de appellant stelt dat sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Maar is daarmee reeds sprake van een verzoek om schadevergoeding? Volgens de ABRvS wel (zie de uitspraak van 4 juni 2008), volgens de CRvB niet noodzakelijk. De CRvB acht een expliciet verzoek om schadevergoeding vereist. De ratio van die opvatting is de vrijheid van de appellant om zijn schadeclaim naar keuze aan de civiele of de bestuursrechter voor te leggen (CRvB 3 januari 2008, LJN: BC1705). Een volgende hobbel is artikel 8:73 Awb. Dat beperkt de mogelijkheden tot schadevergoeding tot situaties waarin het beroep gegrond is. Door artikel 8:73 ‘verdragsconform’ uit te leggen verschaft de bestuursrechter zich de mogelijkheid te beslissen op schadeclaims betreffende het overschrijden van de redelijke termijn, ook al is van een gegrond beroep geen sprake (ABRvS 4 juni 2008, CRvB 11 juli 2008). Wanneer is sprake van schending van de redelijke termijn? Het EHRM acht de omstandigheden van het geval van belang (waarbij onder meer een de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze van behandeling van de zaak door bestuur en rechter en het processuele gedrag van de appellant van belang zijn (zie EHRM 29 maart 2006, JB 2006/134 m.nt. A.M.L. Jansen (Pizatti)). De hoogste bestuursrechters hanteren gefixeerde termijnen. De termijn begint te lopen op het moment dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift van de appellant ontvangt (ABRvS 13 juni 2006, LJN: BA7097) en eindigt als de zaak definitief is beslecht. Als een verzoek om schadevergoeding wordt ingediend voor het moment van definitieve beslechting, beoordeelt de rechter of de redelijke termijn is geschonden over de periode tot aan zijn uitspraak (ABRvS 24 december 2008, AB 2009, 213 m.nt. Van Ravels & A.M.L. Jansen, JB 2009/42 m.nt. Albers).
De termijnen waar de hoogste Nederlandse rechters van uitgaan, verschillen. De ABRvS hanteert een termijn van vijf jaar: de bezwaarprocedure mag maximaal één jaar duren, beroep en hoger beroep elk twee jaar. Compensatie is mogelijk. Heeft het bezwaar één jaar geduurd en het beroep drie jaar, dan is de redelijke termijn niet geschonden, zolang het hoger beroep maar niet langer dan één jaar in beslag heeft genomen (ABRvS 4 maart 2009, LJN: BH4666). De CRvB hanteert een termijn van vier jaar (een half jaar voor bezwaar, anderhalf voor beroep, twee voor hoger beroep) en acht compensatie tussen beroep en hoger beroep mogelijk (CRvB 26 januari 2009, AB 2009, 241 m.nt. A.M.L. Jansen, JB 2009/66 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). Het CBB hanteerde in een zaak over een schaderegeling na het ruimen van pluimvee een termijn van vier jaar: één jaar voor de fase van het verzoek om hertaxatie tot het primaire besluit, één jaar voor het bezwaar, twee jaar voor de procedure bij het CBB (CBB 3 maart 2009, AB 2009, 304 m.nt. Sewandono). Het Hof Den Haag ten slotte sloot zich aan bij de ABRvS (Hof Den Haag 24 februari 2009, LJN: BH3856). Wordt de maximale termijn verlengd als het bestuur een nieuw besluit moet nemen na de uitspraak van de rechter? Dat is niet het geval (zie de uitspraak van de ABRvS van 24 december 2008, alsmede CRvB 25 maart 2009, JB 2009/138 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). In de zaak die in de uitspraak van 24 december 2008 aan de orde was, achtte de ABRvS de redelijke termijn geschonden. De schending kwam geheel voor rekening van het bestuursorgaan, B&W Ameland. De uitspraak hield de vernietiging van het besluit van B&W in en impliceerde dat zij een nieuwe beslissing op bezwaar dienden te nemen. In het kader daarvan kan de appellant B&W om schadevergoeding ter zake van de verdere vertraging verzoeken. Het nieuwe besluit op bezwaar dient dan tevens een beslissing in te houden over de schade als gevolg van de verdere schending van de redelijke termijn. En hoe zit het als tegen een nieuw besluit van het bestuur na een rechterlijke vernietiging opnieuw beroep wordt ingesteld? Uit uitspraken van de CRvB van 15 april 2009 (LJN: BI3008), 16 april 2009 (LJN: BI3426) en 22 april 2009 (LJN: BI2923) blijkt dat voor de rechtbank en de CRvB zelf, als die voor een tweede keer met een zaak worden geconfronteerd, de termijn opnieuw begint te lopen. Dat houdt in dat als – bijvoorbeeld – een zaak acht jaar heeft geduurd (de behandeling van het bezwaar een half jaar, het beroep anderhalf jaar, het hoger beroep twee jaar, de hernieuwde besluitvorming op bezwaar na het hoger beroep opnieuw een half jaar, het tweede beroep anderhalf jaar en het tweede hoger beroep twee jaar) de rechter zal constateren dat de rechterlijke instanties de voor hen geldende termijnen niet hebben overschreden (zowel in de eerste als in de tweede ronde zijn ze precies binnen de voor hen geldende marges gebleven), maar het bestuursorgaan wel. De behandeling van het bezwaar heeft in totaal een jaar geduurd, derhalve een half jaar te lang. Soms eindigt het geschil na de bezwaarprocedure. Kan er dan ook sprake zijn van schending van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM? De CRvB is daar duidelijk over. In de uitspraak van 29 april 2009 (JB 2009/152
staats- en bestuursrecht
m.nt. red.) stelt de CRvB dat, ook al telt de bezwaarprocedure mee bij het berekenen van de redelijke termijn van procedures bij de rechter (het maken van bezwaar is nu eenmaal een noodzakelijke voorwaarde om de rechter te kunnen benaderen), dit niet betekent dat ‘aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op schadevergoeding kan worden ontleend in de situatie dat sprake is van een (te) lange behandelingsduur in de bezwaarfase zonder dat het geschil daarna aan de rechter is voorgelegd’. De grondslag voor de schadevergoeding is de spanning en frustratie die de appellant heeft ervaren vanwege het lange wachten. Soms vindt de rechter dat, ondanks de overschrijding van de redelijke termijn, geen sprake is van spanning en frustratie. Voorbeelden zijn een procedure over een gering bedrag (€ 11,34) (ABRvS 26 maart 2008, LJN: BC7604) en een procedure over de vergoeding van proceskosten (ABRvS 3 december 2008, AB 2009, 70 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). Niet op alle procedures die bij de bestuursrechter worden gevoerd is het EVRM van toepassing. Is dit niet het geval en is de redelijke termijn overschreden, dan is er volgens de ABRvS in beginsel toch reden voor schadevergoeding. De ratio is gelegen in het rechtszekerheidsbeginsel dat, aldus de ABRvS, als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM ten grondslag ligt, ook geldt binnen de nationale rechtsorde (zie onder meer ABRvS 4 maart 2009, AB 2009, 236 m.nt. Barkhuysen & Den Ouden). Inmiddels wordt van diverse kanten gepleit voor een wettelijke regeling. Zie over de wenselijkheid daarvan: T. Barkhuysen & B.J. van Ettekoven, ‘De compensatie voor schending van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM door de bestuursrechter’, NTB 2009, 19, p. 129-141, A.M.L. Jansen, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor schending van de redelijke termijn’, O&A 2009, p. 70-78, T.J. Poppema, ‘De redelijke termijn in het nationale (bestuurs)recht: op naar een wettelijke voorziening. Verslag van de VAR-studiemiddag gehouden op 26 juni 2009’, NTB 2009, 25, p. 185-190. Huisbezoeken ter vaststelling van het recht op bijstand Op 24 november 2009 heeft de CRvB een drietal uitspraken gedaan over de vraag in hoeverre een college van burgemeester en wethouders huisbezoeken mag afleggen bij aanvragers of ontvangers van bijstand en de aldaar verzamelde gegevens mag gebruiken voor het vaststellen van het recht op bijstand. De uitspraken zijn gepubliceerd in NJB 2009, 2274 (LJN: BK4063), 2275 (LJN: BK4064) en 2276 (LJN: BK4057). Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten over bijstandverlening die mede zijn gebaseerd op informatie die bij een huisbezoek is verkregen, zijn ten minste twee zaken van belang. In de eerste plaats de vraag of er een redelijke grond is voor het huisbezoek. In de tweede plaats de vraag of sprake is van ‘informed consent’ (de toestemming van de betrokkene voor het huisbezoek moet gebaseerd zijn op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek), van belang in verband met het in artikel 8 EVRM gegarandeerde huisrecht. Wanneer is sprake van een redelijke grond? De CRvB overweegt daarover het volgende:
Katern 114 6413
‘Van een dergelijke grond is sprake als voorafgaand aan – dat wil zeggen: vóór of uiterlijk bij aanvang van – het huisbezoek duidelijk is dát en op grond van welke concrete objectieve feiten en omstandigheden redelijkerwijs kan worden getwijfeld aan de juistheid of volledigheid van de door betrokkene verstrekte gegevens, voor zover deze van belang zijn voor het vaststellen van (de omvang van) het recht op bijstand en niet op een andere effectieve en voor betrokkene minder belastende wijze kunnen worden geverifieerd.’ (zie LJN: BK4064, r.o. 4.1)
Of al dan niet sprake is van een redelijke grond, heeft consequenties voor de informatie die de betrokkene moet worden verstrekt als er is aangebeld. Daarover overweegt de CRvB: ‘Is sprake van een redelijke grond voor het afleggen van een huisbezoek dan dient de belanghebbende erop te worden gewezen dat het weigeren van toestemming gevolgen kan hebben voor de verlening van bijstand. Ontbreekt een redelijke grond dan moet de belanghebbende erop worden geattendeerd dat het weigeren van toestemming geen (directe) gevolgen heeft voor de bijstandsverlening.’ (BK4064, r.o. 4.1)
Was in de drie zaken sprake van een redelijke grond om een huisbezoek af te leggen, en werd voldaan aan de eis van ‘informed consent’? In twee van de zaken oordeelt de CRvB dat een redelijke grond aanwezig was, in het ene geval omdat de betrokkene niet is verschenen op oproepen, niet thuis werd aangetroffen tijdens gestelde ziekte en inconsistente verklaringen heeft afgelegd (LJN: BK4063, r.o. 4.4), in het andere geval onder meer omdat betrokkene vijf keer een afspraak met een medewerker van de sociale dienst had afgezegd (LJN: BK4064, r.o. 4.2). In beide zaken komt de CRvB echter tot de conclusie dat niet was voldaan aan de eis van ‘informed consent’. De betrokkenen was niet duidelijk genoeg verteld dat zij niet verplicht waren de controleurs binnen te laten. Voor zover een folder ‘het huisbezoek’ was uitgedeeld (LJN: BK4063), hadden de controleurs er niet vanuit mogen gaan dat de essentie daarvan in de korte periode tussen uitreiking en toestemming tot binnentreden tot de betrokkene was doorgedrongen. In beide gevallen is derhalve sprake van een inbreuk op artikel 8 EVRM. Heeft dat consequenties voor het gebruik van de tijdens het huisbezoek verzamelde informatie ter vaststelling van het recht op bijstand? Nee, zegt de CRvB. De reden is dat als de betrokkene naar behoren zou zijn geïnformeerd en vervolgens zou hebben geweigerd aan het huisbezoek mee te werken, die weigering als consequentie zou hebben gehad dat zijn recht op bijstand niet kon worden vastgesteld, met als resultaat dat zijn uitkering zou zijn ingetrokken (LJN: BK4064, r.o. 4.3). Met andere woorden: ook als de controleurs volgens de regels hadden gehandeld, zou dat tot hetzelfde resultaat hebben geleid: het niet toekennen, respectievelijk beëindigen van de uitkering. In de derde zaak (LJN: BK4057) liggen de zaken anders. Daar vond het huisbezoek plaats naar aanleiding van een anonieme tip. Die levert geen redelijke grond voor een bezoek op, aldus de CRvB. Ook in de derde zaak was niet voldaan aan de eis van ‘informed consent’, maar vanwege het ontbreken van een redelijke grond voor het huisbezoek zijn de consequenties hier verstrekkender. Burgemeester en wethouders mogen de tijdens het huisbezoek verzamelde gegevens niet gebruiken voor het vaststellen van het recht
6414 Katern 114
staats- en bestuursrecht
op bijstand. Echter, de betrokkene is daar uiteindelijk niet mee geholpen. De CRvB vindt het namelijk geen probleem dat na het huisbezoek de situatie van de betrokkene opnieuw onder de loep wordt genomen. ‘Naar het oordeel van de Raad verzet geen rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel zich ertegen dat na een onrechtmatig bevonden huisbezoek een nader onderzoek wordt ingesteld naar de rechtmatigheid van verleende of nog te verlenen bijstand en dat de bevindingen van een dergelijk onderzoek bij de beoordeling van het recht op bijstand worden betrokken.’ (BK4057, r.o. 6.8) Uiteindelijk valt de schade voor B&W dus alleszins mee.
Literatuur – C.L.G.F.H. Albers, ‘De intrekking van een begunstigen de beschikking bij wijze van sanctie’, NTB 2009-24, p. 173-184; – K.F. Bolt & C.J.A.M. Merkx, ‘Bestuurlijke heroverweging in bezwaar’, JBplus 2009, p. 59-80; – A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Een eerlijk proces’, NJB 2009, 1603, p. 2050-256; – C.N.J. Kortmann, ‘De toren van Babel’, RMThemis 2009, p. 236-253; – R. Ortlep, ‘Drie Nederlandse rechtsbeginselen in communautair perspectief’, JBplus 2009, p. 81-105; – J.E.M. Polak, ‘Vijftien jaar geschillenbeslechting onder de Algemene wet bestuursrecht’, Trema 2009-9, p. 378-383; – J.C.A. de Poorter & H.J.Th.M. van Roosmalen, Motivering bij rechtsvorming. Over de motivering van uitspraken met een rechtsvormend element door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Den Haag: Raad van State 2009; – B.P.M. van Ravels, ‘Het nadeelcompensatiedoolhof. Een beschouwing over procedurele wegen die tot nadeelcompensatie kunnen leiden’, JBplus 2009, p. 130-161; – B.J. Schueler, B.J. van Ettekoven & J. Hoekstra, Rechtsbescherming in het omgevingsrecht, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 37, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2009; – R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2009.
