Samenvatting Handels en insolventierecht

 

Samenvatting  Handels  –  en  insolventierecht

 

2011  -­‐  2012     Jan  Wesemael            

 

  1    

INHOUDSTAFEL   HOOFDSTUK  1   ALGEMENE  INLEIDING  ...........................................................................................  8   AFDELING  1:   HANDELSRECHT:  NOTIE  EN  AFBAKENING  ............................................................................  8   §  1   WAAROM  NOOD  AAN  HANDELSRECHT?  ..................................................................................................  8   §  2   HANDELSRECHT:  AFBAKENING  ...............................................................................................................  9   §  3   SITUERING  TEN  OPZICHTE  VAN  ANDERE  RECHTSTAKKEN  ............................................................................  10   1.   Handelsrecht  en  economisch  recht  ...............................................................................................  10   2.   Handelsrecht  en  burgerlijk  recht  ...................................................................................................  10   3.   Handelsrecht  en  consumentenrecht  ..............................................................................................  10   §  4   RECHTSBRONNEN  VAN  HET  HANDELSRECHT  ...........................................................................................  11   1.   19  eeuw  ..........................................................................................................................................  11   2.   Gewoonte  ......................................................................................................................................  11   3.   Formele  ontmanteling  van  het  wetboek  van  koophandel  (recentere  evolutie)  ............................  11   HOOFDSTUK  2   DE  HANDELAAR/DADEN  VAN  KOOPHANDEL  .......................................................  12   AFDELING  1:   DE  HANDELAAR  ..........................................................................................................  12   1.   Zowel  natuurlijke  als  rechtspersonen  kunnen  handelaar  zijn  ........................................................  12   2.   Daden  van  koophandel  ..................................................................................................................  12   3.   Winstoogmerk  ................................................................................................................................  12   4.   Ondernemingsgewijze  activiteit?  ...................................................................................................  13   5.   Het  moet  gaan  om  een  beroepsmatige  activiteit:  hoofd  –  of  bijberoep:  ......................................  13   6.   Toerekening  van  handelsactiviteit?  ...............................................................................................  13   7.   Geheime/ongeoorloofde  activiteit  ................................................................................................  14   AFDELING  2:   BEOORDELING  BIJ  NATUURLIJKE  EN  RECHTSPERSONEN  .........................................................  14   §  1   NATUURLIJKE  PERSOON  .....................................................................................................................  14   §  2   RECHTSPERSONEN  ............................................................................................................................  14   §  3   ONEIGENLIJKE  VZW’S  .........................................................................................................................  15   AFDELING  3:   OBJECTIEVE  DADEN  VAN  KOOPHANDEL  ............................................................................  15   §  1   EERSTE  CATEGORIE:  PRODUCTIE  –  ACTIVITEIT  .........................................................................................  15   1.   Verrichtingen  van  industriële  ondernemingen  (art.  2,  4e  streepje  W.  Kh.)  ....................................  15   2.   Verrichtingen  van  openbare/particuliere  werken  (art.  2,  5e  streepje  W.  Kh)  ................................  16   3.   Ambachtelijke  activiteiten  .............................................................................................................  16   §  2   TWEEDE  CATEGORIE:  DISTRIBUTIE  –  ACTIVITEIT  (ART.  2,  1E  EN  2E  STREEPJE  W.  KH.)  .....................................  16   1.   Aankoop  om  te  verkopen  ...............................................................................................................  16   2.   Verkoop  ingevolge  zulke  aankoop  .................................................................................................  17   3.   Aankoop  om  te  verhuren  +  erop  volgende  verhuur  ......................................................................  17   4.   Huur  om  weder  te  verhuren  +  erop  volgende  verhuur  ..................................................................  17   5.   BIJZONDER  GEVAL:  apothekers  (art.  2bis  W.  Kh.)  ..........................................................................  17   6.   Ondernemingen  van  leveringen  .....................................................................................................  17   7.   Ondernemingen  van  openbare  verkopingen  .................................................................................  18   §  3   DERDE  CATEGORIE:  DIENSTVERLENINGSACTIVITEIT  ..................................................................................  18   1.   Ondernemingen  van  vervoer  .........................................................................................................  18   2.   Ondernemingen  van  zaakwaarneming  en  zaakbezorging  (art.  2,  5e  streepje  W.  Kh.)  ...................  18   3.   Ondernemingen  van  openbare  schouwspelen  ..............................................................................  19   4.   Bank  –  en  wisselverrichtingen/verrichtingen  van  openbare  banken  .............................................  19   2    

5.   Onderneming  van  premieverzekering  ...........................................................................................  19   §  4   VIERDE  CATEGORIE:  HANDELSTUSSENPERSONEN  .....................................................................................  19   1.   Handelsagent  (zie  infra)  .................................................................................................................  19   2.   Commissionair  ................................................................................................................................  20   3.   Makelaar  ........................................................................................................................................  20   4.   Bijzonder  geval:  vastgoedbemiddeling  door  notaris  (<  vastgoedmakelaar)  ..................................  20   §  5   VIJFDE  CATEGORIE:  ENKELVOUDIGE  DADEN  VAN  KOOPHANDEL  ..................................................................  21   1.   Algemeen  .......................................................................................................................................  21   2.   Opsomming  ....................................................................................................................................  21   §  6   UITOEFENING  HANDELSACTIVITEIT:  BIJZONDERE  GEVALLEN  .......................................................................  22   1.   De  minderjarige  .............................................................................................................................  22   2.   De  echtgenoot  ................................................................................................................................  22   3.   Gevolgen  van  beroepsverbod  ........................................................................................................  22   4.   Specifieke  onverenigbaarheden  .....................................................................................................  23   §  7   DE  HANDELSZAAK  .............................................................................................................................  23   1.   Algemeen  .......................................................................................................................................  23   2.   Juridische  kwalificatie  ....................................................................................................................  24   3.   Kenmerken  .....................................................................................................................................  24   4.   Pand  op  handelszaak  ......................................................................................................................  24   §  8   HANDELSNAAM  ................................................................................................................................  25   HOOFDSTUK  3   RECHTSGEVOLGEN  VAN  HET  STATUUT  HANDELAAR  ............................................  26   AFDELING  1:   ALGEMEEN  VERMOEDEN  VAN  COMMERCIALITEIT  ...............................................................  26   AFDELING  2:   PUBLICITEIT:  KRUISPUNTBANK  ONDERNEMINGEN  ..............................................................  26   §  1   ONTSTAAN  EN  BESTAANSREDEN  ..........................................................................................................  26   §  2   WERKING  KBO  ................................................................................................................................  27   §  3   PRINCIPE:  INSCHRIJVING  VOORAFGAAND  AAN  DE  START  VAN  DE  ACTIVITEIT  .................................................  27   1.   Welke  handelaren?  (art.  33  j°  2,4°)  ................................................................................................  27   2.   Waar?  .............................................................................................................................................  27   3.   Vermeldingen  bij  inschrijving  .........................................................................................................  27   4.   Vermeldingen  van  ambtswege  ......................................................................................................  28   5.   Rol  van  het  ondernemingsloket  .....................................................................................................  28   6.   Rechtsgevolgen  van  inschrijving  in  KBO/handelsregister  ..............................................................  28   7.   Publiciteitswerking  KBO/handelsregister  .......................................................................................  28   8.   Sanctieregeling  ...............................................................................................................................  29   9.   Andere  publiciteitsmaatregelen  ....................................................................................................  29   10.   Bekendmaking  huwelijksgoederenstelsel  ....................................................................................  29   AFDELING  3:   SOEPELER  BEWIJSREGELEN  ............................................................................................  30   §  1   PRINCIPE:  ART.  25,  1E  LID  W.  KH.  ........................................................................................................  30   1.   Algemeen  .......................................................................................................................................  30   2.   Toepassingsgebied  =  handelsverbintenissen  .................................................................................  30   3.   «  Gemengde  »  handelingen  ...........................................................................................................  31   4.   Afwijkende  regeling  .......................................................................................................................  31   §  2   BIJZONDERE  COMMERCIËLE  BEWIJSMIDDELEN  ........................................................................................  31   1.   Boekhouding  ..................................................................................................................................  31   2.   De  factuur  ......................................................................................................................................  32   3    

AFDELING  4:   VERPLICHT  GEBRUIK  VAN  GIRAAL  GELD  ............................................................................  36   AFDELING  5:   VERMOEDEN  VAN  HOOFDELIJKHEID  ................................................................................  36   AFDELING  6:   VORMELOZE  INGEBREKESTELLING  ...................................................................................  37   AFDELING  7:   BIJZONDERE  REGELING  BIJ  BETALINGSACHTERSTAND  ...........................................................  37   §  1   PRINCIPE  1:  BETALINGSTERMIJN  VORDERINGEN  =  30  DAGEN  ....................................................................  37   §  2   PRINCIPE  2:  RECHT  OP  NALATIGHEIDSINTEREST  ......................................................................................  38   §  3   PRINCIPE  3:  DE  SCHULDEISER  HEEFT  RECHT  OP  SCHADELOOSSTELLING  BIJ  BETALINGSACHTERSTAND  .................  38   AFDELING  8:   BEVOEGDHEID  RECHTBANK  VAN  KOOPHANDEL  ..................................................................  38   §  1   PRINCIPE:  ART.  573,  LID  1,  1E  LID  GER.  W.  ...........................................................................................  39   §  2   UITBREIDING  1:  VOORBEHOUDEN  BEVOEGDHEDEN  (ART.  574  GER.  W.)  ....................................................  39   §  3   UITBREIDING  2:  BEVOEGDHEID  M.B.T.  ENKELVOUDIGE  DADEN  VAN  KOOPHANDEL  ........................................  39   HOOFDSTUK  4   COMMERCIEEL  INSOLVENTIERECHT  .....................................................................  40   AFDELING  1:   ALGEMEEN  KADER:  PATHOLOGIE  EN  VERDWIJNING  VAN  DE  ONDERNEMING  .............................  40   §  1   VRIJWILLIGE  VERDWIJNING  .................................................................................................................  40   1.   Natuurlijke  persoon  .......................................................................................................................  40   2.   Rechtspersoon  ...............................................................................................................................  40   §  2   GEORGANISEERDE  MECHANISMEN  .......................................................................................................  40   1.   Preventieve  mechanismen  (    continuïteit)  .................................................................................  40   2.   Curatieve  mechanismen    (  discontinuïteit)  ................................................................................  40   3.   Probleem:  bevoegdheid  in  de  federale  staatsstructuur?  ...............................................................  40   AFDELING  2:   PREVENTIEVE  MECHANISMEN:  OPSPORING  EN  BEGELEIDING  .................................................  41   §  1   SCREENING/BEGELEIDING  DOOR  AGENTSCHAP  ONDERNEMEN  ..................................................................  41   §  2   BEGELEIDING  DOOR  KAMERS  VOOR  HANDELSONDERZOEK  ........................................................................  41   1.   Gegevensverzameling  rechtbank  van  koophandel  ........................................................................  42   2.   Depistage  .......................................................................................................................................  43   §  3   BEWARENDE  MAATREGELEN  ...............................................................................................................  44   §  4   MINNELIJK  AKKOORD  .........................................................................................................................  44   1.   Begrip  .............................................................................................................................................  44   2.   Regeling  minnelijk  akkoord  in  WCO  ...............................................................................................  44   AFDELING  3:   GERECHTELIJKE  REORGANISATIE  .....................................................................................  45   §  1   ALGEMEEN  ......................................................................................................................................  45   1.   Doelstellingen  WCO  .......................................................................................................................  46   2.   Krachtlijnen  van  de  gerechtelijke  reorganisatie  .............................................................................  46   §  2   TOEGANGSVOORWAARDEN  ................................................................................................................  47   1.   Art.  3  WCO:  toepassingsgebied  ratione  personae  .........................................................................  47   2.   Continuïteitsbedreiging  (art.  23,  lid  1  +  art.  24,  §  2  WCO)  .............................................................  47   3.   Mogelijkheid  tot  behoud  continuïteit  van  onderneming  of  een  deel  ervan  (cf.  art.  16)  ...............  48   4.   Beoordeling  moraliteit  ondernemer  ?  ...........................................................................................  48   5.   Geen  vroegere  aanvraag  binnen  3  jaar  voorafgaand  aan  verzoek  ................................................  49   §  3   INLEIDING  REORGANISATIEPROCEDURE  .................................................................................................  49   1.   Aanvraag  schuldenaar  ....................................................................................................................  49   2.   Gevolgen  indiening  verzoekschrift  (art.  22)  ...................................................................................  50   3.   Uitspraak  ........................................................................................................................................  50   §  4   OPSCHORTING  .................................................................................................................................  51   1.   Betekenis  ........................................................................................................................................  51   4    

2.   Gevolgen  ten  aanzien  van  de  handelaar  ........................................................................................  52   3.   Gevolgen  van  lopende  overeenkomsten  (art.  35  e.v.  WCO)  ..........................................................  53   4.   Situatie  van  samenloop?  (concursus  creditorum)  .........................................................................  55   5.   Nuancering  door  de  Wet  Financiële  Zekerheden  (Wet  15  december  2004)  .................................  56   §  5   DOELSTELLING  1:  GERECHTELIJKE  REORGANISATIE  DOOR  MINNELIJK  AKKOORD  (ART.  43  WCO)  ......................  57   §  6   DOELSTELLING  2:  GERECHTELIJKE  REORGANISATIE  DOOR  COLLECTIEF  AKKOORD  ............................................  58   1.   Beschrijvend  gedeelte  ....................................................................................................................  58   2.   Bepalend  gedeelte  .........................................................................................................................  58   3.   Goedkeuring  door  schuldeisers  .....................................................................................................  58   4.   Akkoordzitting  ................................................................................................................................  59   5.   Beslissing  rechtbank  .......................................................................................................................  60   6.   Uitvoering  plan  ...............................................................................................................................  61   §  7   DOELSTELLING  3:  OVERDRACHT  VAN  DE  ONDERNEMING  ONDER  GERECHTELIJK  GEZAG  (ART.  59-­‐70)  ...............  61   1.   Achtergrond  ...................................................................................................................................  61   2.   Initiatief  (art.  59  WCO)  ...................................................................................................................  62   3.   Aanstelling  gerechtsmandataris  (art.  60  WCO)  ..............................................................................  62   4.   Verloop  van  de  overdracht  ............................................................................................................  63   5.   Gevolgen  van  overdracht  ...............................................................................................................  63   §  8   LOOPBRUGGEN  TUSSEN  REORGANISATIEPROCEDURES  .............................................................................  64   1.   Loopbruggen  met  faillissement  .....................................................................................................  64   2.   Overgang  naar  faillissement  ..........................................................................................................  64   AFDELING  4:   FAILLISSEMENT   ..........................................................................................................  70   §  1   ALGEMENE  BEMERKINGEN  ..................................................................................................................  70   1.   Historiek  .........................................................................................................................................  70   2.   Kenmerken:  ....................................................................................................................................  70   §  2   VOORWAARDEN  FAILLISSEMENT  ..........................................................................................................  70   1.   Handelaar  .......................................................................................................................................  70   2.   Duurzaam  ophouden  te  betalen  (‘staking  van  betaling’)  ...............................................................  71   3.   Wankelen  van  het  krediet  ..............................................................................................................  71   §  3   INLEIDING  VAN  DE  FAILLISSEMENTSPROCEDURE  ......................................................................................  72   1.   initiatiefgerechtigden  .....................................................................................................................  72   §  4   FAILLISSEMENTSVONNIS  .....................................................................................................................  73   1.   Inhoud  van  het  faillissementsvonnis  ..............................................................................................  73   2.   Voorbeeld:  bekendmaking  in  de  bijlagen  van  het  Belgisch  Staatsblad  ..........................................  74   §  5   RECHTSGEVOLGEN  VAN  HET  FAILLISSEMENT  TEN  AANZIEN  VAN  HET  VERMOGEN  VAN  DE  GEFAILLEERDE  .............  75   1.   Buitenbezitstelling  (art.  16,  lid  1  F.W.)  ...........................................................................................  75   2.   Samenloop  van  de  schuldeisers  en  vorming  van  de  boedel  ..........................................................  75   3.   Stopzetting  maatregelen  van  tenuitvoerlegging  ............................................................................  77   4.   Opeisbaarheid  van  termijnschulden  (art.  22,  lid  1  F.W.)  ...............................................................  77   5.   Stuiting  van  de  loop  van  de  intresten  (art.  23  F.W.)  ......................................................................  77   6.   De  wettelijke  hypotheek  (art.  57,  lid  3  F.W.)  .................................................................................  78   §  6   RECHTSGEVOLG  VAN  HET  FAILLISSEMENT  OP  VOORHEEN  GESTELDE  HANDELINGEN  ........................................  78   1.   Beginsel:  behoud  van  de  handelingen  ...........................................................................................  78   2.   Gemeenrechtelijke  tegenwerpelijkheid  .........................................................................................  78   3.   Handelingen  gesteld  tijdens  de  verdachte  periode  .......................................................................  79   5    

§  7   RECHTSGEVOLGEN  T.A.V.  LOPENDE  OVEREENKOMSTEN  ...........................................................................  84   1.   Voor  de  curator  ..............................................................................................................................  85   2.   Voor  de  wederpartij  van  de  gefailleerde  .......................................................................................  86   3.   Bijzondere  gevallen  ........................................................................................................................  86   §  8   RECHTSGEVOLGEN  TEN  AANZIEN  VAN  DE  PERSOON  VAN  DE  GEFAILLEERDE  ...................................................  93   1.   Buitenbezitstelling:  patrimoniaal  ...................................................................................................  93   2.   Nieuwe  activiteit  ............................................................................................................................  93   3.   Briefwisseling  .................................................................................................................................  94   4.   Strafsancties  bij  faillissement  .........................................................................................................  94   §  9   ADMINISTRATIE  VAN  HET  FAILLISSEMENT  ..............................................................................................  94   1.   Curator  ...........................................................................................................................................  94   2.   Rechter  –  commissaris  ...................................................................................................................  96   3.   Vergadering  van  schuldeisers  ........................................................................................................  96   4.   Openbaar  ministerie  ......................................................................................................................  97   5.   Rechtbank  van  koophandel  ............................................................................................................  97   §  10   HET  VERLOOP  VAN  DE  FAILLISSEMENTSPROCEDURE  ...............................................................................  98   1.   Voorbereidende  handelingen  ........................................................................................................  98   2.   Beheer  van  de  boedel  ....................................................................................................................  98   3.   Bijzondere  vereffeningsregimes  ..................................................................................................  100   4.   Einde  faillissementsprocedure  .....................................................................................................  100   §  11   GEVOLGEN  VAN  DE  SLUITING  VAN  HET  FAILLISSEMENT  –  DE  VERSCHOONBAARHEID  ...................................  101   1.   Algemeen  .....................................................................................................................................  101   2.   De  voorwaarden  ...........................................................................................................................  101   3.   Gevolgen  van  verschoonbaarheid  ................................................................................................  102   HOOFDSTUK  5   HANDELSCONTRACTEN  .....................................................................................  105   AFDELING  1:   HANDELSDISTRIBUTIE  ................................................................................................  105   §  1   PROBLEEMSTELLING:  HOE  GEPRODUCEERDE  GOEDEREN/DIENSTEN  BIJ  GEBRUIKER  BRENGEN  ?  ......................  105   1.   Eigen  netwerk:  .............................................................................................................................  105   2.   Ander  netwerk:  ............................................................................................................................  105   §  2   JURIDISCHE  OMKADERING  ................................................................................................................  105   AFDELING  2:   HANDELSAGENTUUR  .................................................................................................  106   §  1   JURIDISCH  KADER  ............................................................................................................................  106   §  2   NOTIE  ...........................................................................................................................................  106   §  3   CONSTITUTIEVE  ELEMENTEN  .............................................................................................................  107   §  4   DE  OVEREENKOMST  VAN  HANDELSAGENTUUR:  VORMVEREISTEN  .............................................................  109   §  5   VERBINTENISSEN  VAN  DE  AGENT  ........................................................................................................  110   1.   Belangen  principaal  behartigen/loyaal  en  te  goeder  trouw  handelen  (art.  6)  ............................  110   2.   Bijzonder  geval:  delcrederebeding  (art.  25)  .................................................................................  110   3.   Andere  verbintenissen  .................................................................................................................  110   §  6   VERBINTENISSEN  VAN  DE  PRINCIPAAL  .................................................................................................  111   §  7   VERGOEDING  VAN  DE  AGENT  (ART.  9  –  17  WET  HANDELSAGENTUUR)  .....................................................  111   1.   Modaliteiten  (art.  9)  .....................................................................................................................  111   2.   Vaste  vergoeding  .........................................................................................................................  111   3.   Variabele  vergoeding:  commissie  ................................................................................................  111   §  8   EINDE  VAN  DE  HANDELSAGENTUUROVEREENKOMST  ..............................................................................  113   6    

1.   Gemeenrechtelijke  gronden  ........................................................................................................  113   2.   Specifieke  gronden  in  Handelsagentuurwet  ................................................................................  114   3.   Gevolgen  van  de  beëindiging  .......................................................................................................  114   AFDELING  3:   COMMISSIE  .............................................................................................................  115   §  1   COMMISSIEOVEREENKOMST:  NOTIE  ...................................................................................................  115   HOOFDSTUK  6   BEGRIPPEN  VAN  HET  VERZEKERINGSRECHT  .......................................................  123   §  1   LAND  –  EN  ZEEVERZEKERINGSOVEREENKOMSTEN  ..................................................................................  123   §  2   STRUCTUUR  VAN  DE  WLVO  .............................................................................................................  123   1.   Algemene  bepalingen  ..................................................................................................................  124   2.   Bepalingen  van  toepassing  op  alle  verzekeringsovereenkomsten  ...............................................  128   3.   Verplichtingen  van  de  verzekeringnemer  ....................................................................................  129   4.   Verplichtingen  van  de  verzekeraar  ..............................................................................................  132   5.   Duur  en  verlenging  van  de  overeenkomst  ...................................................................................  133   6.   Eenzijdige  wijziging  van  de  premie/polisvoorwaarden  ................................................................  133   7.   Einde  van  de  overeenkomst  .........................................................................................................  133   8.   Nietigheid  van  de  overeenkomst  .................................................................................................  134   9.   Verval  van  de  overeenkomst  .......................................................................................................  134   10.   Beëindiging  .................................................................................................................................  134   §  3   INDEMNITAIRE  VERZEKERINGEN  .........................................................................................................  135   1.   Verzekerbaar  belang  ....................................................................................................................  135   2.   Verzekering  ten  behoeve  van  een  derde  .....................................................................................  135   3.   Omvang  van  de  verzekeringsprestatie  .........................................................................................  135   4.   Samenloop  van  verzekeringen  (art.  45  WLVO)  ............................................................................  135   5.   Subrogatie  (art.  41  WLVO)  ...........................................................................................................  136   6.   Onderverzekering  en  overzekering  (art.  42  –  44  WLVO)  .............................................................  137   §  4   AANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING  ....................................................................................................  137   §  5   FORFAITAIRE  VERZEKERINGEN  ...........................................................................................................  138  

7    

Hoofdstuk  1

Algemene  inleiding  

AFDELING  1:

Handelsrecht:  notie  en  afbakening  

Het   handelsrecht   is   het   recht   van   de   handelaren.   Het   regelt   het   statuut/gedrag   van   een   bepaalde   categorie   van   personen   en   de   onderlinge   betrekkingen   tussen   de   personen   die   een   commerciële   activiteit  uitoefenen.  Het  is  gegroeid  vanuit  de  internationale  zeehandel  uit  de  17e,  18e  eeuw  en  men   wou  weg  van  de  zware  regelen  van  het  burgerlijk  recht,  vb.  inzake  bewijs.     De  handelaren  waren  zelf  bereid  om  naar  een  soepeler  statuut  over  te  stappen.  Onderling  weten  zij   namelijk   beter   dan   de   regering   wat   goed   is   voor   hen   en   hoe   zij   het   best   hun   activiteiten   konden   uitoefenen.  

§  1 Waarom  nood  aan  handelsrecht?   Het   handelsrecht   is   het   recht   van   de   handelaren.   Het   regelt   het   statuut/gedrag   van   een   bepaalde   categorie   van   personen   en   de   onderlinge   betrekkingen   tussen   de   personen   die   een   commerciële   activiteit  uitoefenen.     -

-

-

Men  had  voor  handelaren  behoefte  aan  het  soepeler  regelen  van  transacties.    Bewijs    Overdracht  van  rechten      Zekerheden:   handelaren   kunnen   makkelijker   zekerheden   ?stellen?,   waardoor   zij   sneller   krediet   zullen   krijgen   van   de   bank   en   dus   makkelijker   hun   economische   activiteit  zullen  kunnen  uitoefenen.   Behoefte  aan  informatie  over  handelaren:  het  is  belangrijk  te  weten  onder  welke  regels  de   persoon  met  wie  men  contracteert,  valt.    Handelsregister    Kruispuntbank   van   ondernemingen:   hier   kan   men   zien   wie   handelaar   is,   waar   ze   gevestigd   zijn,   hoeveel   verschillende   vestigingen   er   bij   één   bepaalde   handelaar   horen,  …    Boekhouding   is   ZEER   belangrijk:   deze   genereert   belangrijke   info   aan   potentiële   kredietverleners,  leveranciers,  …     Behoefte  aan  organisatie  van  onderneming  in  moeilijkheden    Gerechtelijke  reorganisatie:  een  poging  de  bedrijvigheid  te  redden.    Faillissement:      Voornamelijk   geënt   op   de   relatie   tussen   de   handelaars.   Ondernemingen   in   moeilijkheden   zijn   immers   vaak   rotte   appels   in   het   systeem   en   zullen   de   normale   concurrentie   verstoren   door   hun   prijzen   zodanig   te   verlagen   om   toch   nog   van   hun   producten   af   te   geraken.   Dit   heeft   ook   effect   op   andere   handelaren  die  (tijdelijk)  cliënteel  verliezen  door  de  verlaging  van  de  prijzen.    Ook   als   bescherming   van   de   schuldeisers:   bij   het   faillissement   wordt   geregeld  hoe  de  schulden  zullen  worden  uitbetaald.  

8    

§  2 Handelsrecht:  afbakening   Handelsrecht  is  niet  het  recht  van  de  handel.  Dit  wordt  geregeld  door  het  economisch  recht,  hetgeen   veel  ruimer  is  dan  het  handelsrecht.   Handelsrecht  is  wel  het  recht  van  de  handelaar/handelsdaden.    Handelaar  is  geen  synoniem  van  onderneming!!!!   - NIET  handelaar:  de  land  –  en  mijnbouw  (=  ontginnen  van  natuurlijke  rijkdommen).  Zij   zijn   geen   vragende   partij   om   eigen   regelen   te   verkrijgen   =>   zij   hebben   een   eigen   wetmatigheid   in   het   burgerlijk   recht   (voor   landbouw   bestaat   ook   wel   aparte   regelgeving).  Landbouwers  vallen  ook  steeds  meer  onder  het  handelsrecht.   - NIET   handelaar:   vrije   beroepen/intellectuele   beroepen:   de   vrije   beroepers   (advocaten,   artsen,   architecten,   …)   vonden   dat   zij   verheven   waren   boven   het   statuut   van   ‘ordinaire’   handelaar.   Zij   hadden   het   doel   mensen   van   dienst   te   zijn   en   niet   zuiver   de   gedacht   om   winst   te   maken.   Daardoor   wilden   zij   niet   onder   de   soepele   regeling  opgenomen  worden.   Ze   zijn   eventueel   wel   onderworpen   aan   andere   economische   wetgeving:   bijv.   architect  =  onderneming  voor  toepassing  mededingingswetgeving.   - NIET   handelaar:   overheidsentiteiten   met   economische   activiteit   (bijv.   overheidsondernemingen).  Zij  worden  geacht  algemeen  belang  te  dienen.   Het   zijn   wel   ondernemingen,   maar   vallen   niet   volledig   onder   het   handelsrecht.   Meestal   wordt   in   de   wet   die   het   overheidsbedrijf   reguleert,   bepaald   wanneer   het   handelsrecht  van  toepassing  is  d.m.v.  kwalificatie  van  hun  activiteiten  als  daden  van   koophandel.   Men   zal   dan   aan   het   vrijer   bewijsrecht   onderworpen   zijn,   maar   niet   aan   het   faillissement,   hetgeen   er   voor   zorgt   dat   deze   niet   failliet   kunnen   verklaard   worden.   Vroeger   werkte   men   vooral   aan   de   hand   van   ‘Regiëen’:   deze   waren   autonome   overheidsbedrijven,  die  aan  geen  specifieke  regelgeving  onderworpen  waren.  Zo  had   je   bijvoorbeeld   de   Regie   van   Telefonie   en   Telegrafie,   nu   Belgacom   (=   naamloze   vennootschap   die   wel   nog   steeds   publiekrechtelijke   activiteit   heeft   maar   ook   moet   voldoen  aan  de  regelen  van  het  vennootschapsrecht).   TOEPASSING:   Cass.   16   juni   2007:   een   leverancier   van   de   NMBS   roept   de   onontvankelijkheid   van   de   vordering   van   de   NMBS   in,   omdat   de   NMBS   niet   is   ingeschreven   in   het   handelsregister   (verplichting   voor   handelaren).   De   NMBS   argumenteerde   dat   zij   geen   handelaar   was,   maar   Cass.   heeft   beslist   dat   door   het   feit   dat   in   de   wet   staat   de   NMBS   daden   van   koophandel   verricht,   meer   wordt   geneigd   naar   het   statuut   van   handelaar   en   zij   dus   ook   de   verplichting   hebben   om   in   te   schrijven  in  het  handelsregister.   - NIET  handelaar:  non  –  profitsector  (vzw’s,  o.m.  in  culturele  en  gezondheidssector)    Vaak  zijn  inconsistenties    De   afbakening   van   het   handelsrecht   is   vaak   een   inzet   van   belangenstrijd:   de   vraag   wie   onder   het   handelsrecht   valt,   hangt   eerder   af   van   de   economische   belangen   van   een   bepaalde   categorie  en  hun  interesse  om  onder  het  handelsrecht  te  vallen  (vb.  apothekers  =>  art.  2bis   W.Kh.).      

  9  

 

§  3 Situering  ten  opzichte  van  andere  rechtstakken   1. Handelsrecht  en  economisch  recht   Het  handelsrecht  heeft  als  basis  het  liberalisme:  men  heeft  vooral  de  vrijheid  van  de  handelaren  op   het  oog.     Het   economisch   recht   organiseert   de   economische   betrekkingen   en   het   gedrag   van   de   partijen   die   in   het  economisch  verkeer  optreden  en  is  van  dwingende  aard  (in  de  regel  zelfs  van  openbare  orde),  vb.   mededingingsrecht      er   worden   grenzen   gesteld   aan   de   vrijheid   economische   activiteiten   te   verrichten   =   interventionisme.   Het   economisch   recht   heeft   dus   een   ordenende   en   een   sturende   werking.   Zo   worden   bepaalde   economische   activiteiten   gesubsidieerd   en   andere   niet,   om   het   uitoefenen  van  die  activiteiten  aan  te  moedigen.   Ook   in   het   handelsrecht   wordt   het   liberalisme   beperkt:   de   informatieverplichting,   de   gerechtelijke   reorganisatie  en  het  faillissement  zijn  sturende  elementen  die  de  vrijheid  beperken.   Vandaag  de  dag  zijn  het  handelsrecht  en  het  economisch  recht  met  elkaar  verweven.  Hierom  zou  het   handelsrecht   een   onderdeel   moeten   worden   van   het   economisch   recht   en   is   het   als   aparte   rechtstak   steeds  moeilijker  verdedigen.   Je   mag   ook   niet   altijd   afgaan   op   de   titel   van   een   wet   om   te   besluiten   tot   handels   –   of   economisch   recht.   Zo   heb   je   recent   de   wetgeving   betreffende   de   bestrijding   van   de   betalingsachterstand   bij   handelstransacties,   waarbij   de   titel   laat   vermoeden   dat   het   gaat   om   handelsrecht.   Het   toepassingsgebied  is  echter  veel  ruimer,  waardoor  de  wet  onder  het  economisch  recht  valt.   2. Handelsrecht  en  burgerlijk  recht   A. DE  CIVILISTEN   Zij   zijn   de   mening   toegedaan   dat   het   handelsrecht  een  uitzonderingsrecht  is.  Hierdoor  zou  men  voor   alles  wat  niet  werd  geregeld  in  het  handelsrecht  moeten  terugvallen  op  het  burgerlijk  recht.     B. DE  COMMERCIALISTEN   Volgens  de  commercialisten  is  het  handelsrecht  een  autonome  rechtstak.  Bij  het  zich  voordoen  van   nieuwe  situaties  kan  men  dus  voortbouwen  op  de  bestaande  regelgeving  van  het  handelsrecht  en  de   autonome  rechtstak  langzamerhand  uitbreiden.  Terugvallen  op  het  burgerlijk  recht  is  uit  den  boze.   Hoofdelijkheid  wordt  in  het  burgerlijk  niet  vermoed  en  moet  dus  steeds  uitdrukkelijk  bedongen  zijn.   In  het  handelsrecht  daarentegen  is  niks  geregeld  omtrent  de  hoofdelijkheid  en  is  men  teruggevallen   op  de  gewoonte,  waarbij  de  hoofdelijkheid  bij  handelaars  wel  vermoed  wordt  (de  hoofdelijkheid  is   dus  gegroeid  vanuit  de  eigenheid  van  het  handelsrecht).   3. Handelsrecht  en  consumentenrecht   Het   consumentenrecht   is   ingevoerd   ter   bescherming   van   zwakkere   personen   omdat   het   burgerlijk   recht   niet   voldoende   bescherming   bood   tegen   de   complexe   economische   activiteiten.   De   Wet   Markpraktijken  is  daar  een  voorbeeld  van:  hierbij  worden  consumenten  beschermd  ten  aanzien  van   producenten   en   vrije   beroepers   (deze   vielen   niet   onder   het   toepassingsgebied   van   deze   wet,   maar   het  GwH  heeft  daar  anders  over  beslist).  

10    

Een  handelaar  is  NOOIT  een  consument  (geen  onderscheid  tussen  de  eenmanszaak  –  kruidenier  en   de  supermarktketen)!!!  

§  4 Rechtsbronnen  van  het  handelsrecht   1. 19  eeuw   De  codificatie  in  het  wetboek  van  koophandel  (oorspronkelijk  was  ook  het  vennootschapsrecht  hier   een  onderdeel  van,  maar  dit  is  later  in  een  apart  wetboek  gegoten).   2. Gewoonte   vb.  de  rekening  –  courant,  de  wijze  van  berekening  van  intrest     3. Formele  ontmanteling  van  het  wetboek  van  koophandel  (recentere  evolutie)   • •

Er   komt   steeds   meer   en   meer   wetgeving   buiten   het   handelsrecht   om,   zoals   commercieel   insolventierecht,  vennootschappen,  …     Het  aannemen  van  nieuwe  wetten  gaat  veelal  gepaard  met  de  schrapping  uit  het  Wetboek   van   Koophandel   (vb.   Wet   van   25   juni   1992   op   de   landverzekeringsovereenkomsten   die   een   inperking  meebracht  van  het  toepassingsgebied  van  titel  X)  

11    

Hoofdstuk  2

De  handelaar/daden  van  koophandel  

AFDELING  1:

De  handelaar  

In   de   wet   wordt   nog   gebruikt   gebruik   gemaakt   van   de   term   kooplieden,   waarmee   men   vanzelfsprekend  handelaren  bedoelt.   Het   toepassingsgebied   van   het   wetboek   van   koophandel   wordt   omlijnd   door   art.   1   W.   Kh.   Het   verwijst   naar   “daden   van   koophandel”,   die   limitatief   in   de   wet   worden   opgesomd   (althans   de   objectieve  daden  van  koophandel).  De  opsomming  zoals  ze  vandaag  de  dag  nog  bestaat,  is  het  gevolg   van  het  belang  van  de  industriële  activiteiten  bij  het  ontstaan  van  het  wetboek  (industriële  revolutie),   met  als  gevolg  dat  er  redelijk  veel  inconsequenties  en  leemtes  in  te  vinden  zijn.     Het   begrip   “handelaar”   is   dus   beperkend   gedefinieerd   en   vertrekt   bijvoorbeeld   niet   van   een   ondernemingsdefinitie  zoals  wel  het  geval  in  de  wet  marktpraktijken  en  de  mededingingswetgeving.   Ondernemingen   zijn   dan   alle   personen   (zowel   natuurlijke   als   rechtspersonen)   die   economische   activiteiten   uitoefenen   =>   men   kan   makkelijker   mee   –   evolueren   met   de   tijd   omdat   wat   wordt   verstaan  onder  economische  activiteiten  afhangt  van  de  maatschappij.  De  invulling  ervan  is  dus  beter   voor  interpretatie  vatbaar.   Waarom   dit   in   het   handelsrecht   niet   zo   is,   is   het   gevolg   van   het   feit   dat   bepaalde   categorieën   van   personen  niet  aan  de  soepelere  regeling  willen  onderworpen  zijn  (vb.  vrije  beroepers),  hetgeen  aan   de  hand  van  een  ondernemingsdefinitie  wel  het  geval  zou  zijn.   1. Zowel  natuurlijke  als  rechtspersonen  kunnen  handelaar  zijn   2. Daden  van  koophandel    Objectieve  daden  van  koophandel  zijn  diegene  die  limitatief  opgesomd  zijn  in  art.  2   W.  Kh.  Enkel  deze  komen  in  aanmerking  om  te  bepalen  wie  handelaar  is!!!    Subjectieve   daden   van   koophandel:   alle   daden   die   een   handelaar   stelt   zullen   als   daden   van   koophandel   worden   beschouwd   (art.   2,   in   fine   W.   Kh.)     =>   de   volledige   economische  activiteit  zal  onder  de  soepelere  regeling  vallen   3. Winstoogmerk   Dit  staat  niet  in  de  definitie,  maar  is  inherent  aan  daden  van  koophandel.  Zo  heeft  ook  het   Hof   van   Cassatie   beslist   in   een   arrest   van   1973,   het   zogenaamde   “zwembadarrest”:   een   pastoor   exploiteerde   een   zwembad   waar   de   parochianen   konden   gaan   zwemmen.   Deze   exploitatie   genereerde   een   omzet,   met   dewelke   de   pastoor   de   diensten,   die   hij   stelde   ten   gunste   van   de   parochie,   te   financieren.   Op   een   gegeven   moment   stelt   de   pastoor   een   rechtsvordering  in  tegen  een  wanbetaler  en  de  verweerder  roept  de  onontvankelijkheid  van   de   eis   in.   Het   argument   hiervoor   was   dat   de   pastoor   een   daad   van   koophandel   verrichtte   (onderneming  van  openbare  schouwspelen)  en  dat  hij  bijgevolg  dus  moest  ingeschreven  zijn   in  het  handelsregister.  Dit  (de  inschrijving)  was  in  casu    niet  het  geval,  met  als  gevolg  dat  de   eis   onontvankelijk   moest   zijn   (handelaars   die   niet   zijn   ingeschreven,   kunnen   namelijk   geen   ontvankelijke  eis  instellen).     12    

Het  Hof  heeft  echter  beslist  dat  de  pastoor  geen  handelaar  was  omdat  hij  met  het  uitbaten   van  het  zwembad  geen  persoonlijke  winst  nastreefde.     - Dit  zal  duidelijk  zijn  bij  natuurlijke  personen   - Bij   rechtspersonen   zal   de   vennootschap   ‘persoonlijke   winst’   nastreven   indien   zij   met   winstoogmerk   handelt,   met   de   bedoeling   deze   te   verdelen  onder  de  aandeelhouders.  Het  zijn  dus  in   principe  de  aandeelhouders  die  winst  beogen.     - LET   OP:   er   is   een   verschil   tussen   winst   maken   en   winst   nastreven:   vzw’s   kunnen   bijvoorbeeld   winst   maken   zonder   dat   zij   als   handelaar   worden   aanzien,   omdat   zij   niet   het   winstoogmerk   hebben   (dus   geen   winst   nastreven).   Het   VRG   bijvoorbeeld   baatte   een   café   uit,   dat   inkomsten   genereerde,   maar   men   had   niet   de   bedoeling   winst   te   maken   voor   de   leden,   men   had   deze   inkomsten   enkel   nodig  voor  het  financieren  van  de  activiteiten.   BEPALEND   ZAL   ZIJN   HET   WINST   NASTREVEN,   NIET   HET  FEIT  DAT    JE  WERKELIJK  WINST  MAAKT.   4. Ondernemingsgewijze  activiteit?   -

Enkel  vereist  voor  bepaalde  daden  van  koophandel   Veronderstelt  een  infrastructuur,  organisatie  en  het  als  dusdanig  naar  buiten  brengen  van  de   activiteit  aan  de  hand  van  publiciteit  

5. Het  moet  gaan  om  een  beroepsmatige  activiteit:  hoofd  –  of  bijberoep:     Een   zekere   repetitiviteit/continuïteit   wordt   verondersteld   en   is   steeds   bepalend   voor   het   statuut   van   handelaar,   MAAR   niet   voldoende:   het   moet   steeds   beroepsmatig   gebeuren   (terwijl   de   ondernemingsgewijze  uitoefening  slechts  voor  enkele  daden  van  koophandel  van  belang  is).   Bijberoep  wordt  in  de  rechtsleer  onderverdeeld  in  twee  categorieën:    Aanvullend   beroep   =   een   activiteit   die   je   naast   de   hoofdactiviteit   stelt   en   die   op   zichzelf   genomen   ervoor   zorgt   dat   je   handelaar   bent.   Als   de   hoofdactiviteit   en   de   nevenactiviteit   in   elkaars   verlengde   liggen,   zal   het   principe   accessorium   sequitur   principale  gelden  (zie  infra)    Bijkomstig   beroep   =   activiteit   die   functioneel   samenhangt   met   de   hoofdactiviteit,   vb.   tandarts   die   protheses   verkoopt   aan   zijn   cliënteel   zou   in   principe   als   handelaar   kunnen   aanschouwd   worden,   maar   hangt   zeer   nauw   samen   met   de   hoofdactiviteit   (op   grond   van   deze   bijkomstige   activiteit   zal   men   niet   als   handelaar   kunnen   gekwalificeerd  worden).   6. Toerekening  van  handelsactiviteit?   A. HANDEL  DOOR  VERTEGENWOORDIGER   Handelingen   van   de   lasthebber   worden   toegerekend   aan   de   lastgever,   vb.   winkeluitbater   die   iemand   inschakelt   om   in   naam   en   voor   rekening   van   de   winkeluitbater   te   handelen   =>   de   ingeschakelde   is  

13    

geen   handelaar,   wel   de   principaal.   Dit   is   anders   in   het   geval   van   de   handelsagent,   waarbij   deze   handelt  in  eigen  naam  maar  voor  rekening  van  een  ander.  De  handelsagent  zal  zelf  handelaar  zijn.   i.

Toepassing:  bestuurder  –  orgaan  in  vennootschap   Het  orgaan  van  een  vennootschap  zal  zelf  geen  handelaar  zijn,  alsook  de  aandeelhouders  niet.   Hierop   bestaat   één   belangrijke   uitzondering:   de   vennoten   van   een   VOF   die   een   handelsdoel   heeft,   zullen   zelf   als   handelaar   beschouwd   worden   en   zullen   bij   faillissement   van   de   vennootschap   persoonlijk  failliet  verklaard  worden  (niet  het  geval  bij  CVOA).  

ii. iii.

Makelarij/commissie  =  daad  van  koophandel!   Geveinsde  vertegenwoordiging/naamlening   Bij   geveinsde   vertegenwoordiging   wordt   de   schijn   gewekt   dat   de   persoon   die   commerciële   activiteiten   stelt,   in   naam   en   voor   rekening   van   een   ander   handelt,   terwijl   deze   in   werkelijkheid   voor   zichzelf  handelt.  Dit  is  geoorloofd  als  geen  wettelijke  bepaling  wordt  geschonden  en  geen  schade  aan   derden  wordt  berokkend.     Bij   naamlening   wordt   de   naam   van   iemand   anders   geleend,   teneinde   zelf   niet   met   de   zaak   geassocieerd  te  worden.  Vb.  je  wil  een  winkel  uitbaten  waar  seksspeeltjes  verkocht  worden,  maar  je   wil  niet  persoonlijk  met  de  winkel  geassocieerd  omdat  je  reputatieschade  wil  vermijden.  Je  vraagt  aan   iemand  anders  of  je  zijn  naam  mag  lenen  voor  het  uitbaten  van  de  winkel.  Degene  die  niet  met  de   zaak  wil  geassocieerd  worden,  wordt  de  achterman  genoemd.  Ook  de  naamlening  moet  geoorloofd   zijn,  wat  bvb.  niet  het  geval  is  indien  de  achterman  een  rechterlijk  verbod  heeft  om  een  commerciële   activiteit  uit  te  oefenen  en  dit  via  naamlening  toch  doet.   In  beide  gevallen  hebben  derden  een  keuzerecht:  zij  kunnen  zich  baseren  op  de  geveinsde  situatie  of   op  de  werkelijkheid  (art.  1321  BW).   7. Geheime/ongeoorloofde  activiteit   Ook   geheime   of   ongeoorloofde   activiteiten   beletten   niet   dat   iemand   als   handelaar   kan   worden   aanzien  en  dus  failliet  kan  worden  verklaard.  

AFDELING  2:

Beoordeling  bij  natuurlijke  en  rechtspersonen  

§  1 Natuurlijke  persoon   Bij  natuurlijke  personen  kijkt  men  voor  de  beoordeling  naar  de  werkelijke  activiteit  

§  2 Rechtspersonen   In  principe  kijkt  men  naar  het  statutaire  doel  om  te  bepalen  of  je  al  dan  niet  handelaar  bent  of  niet.   Vanaf  1  van  de  doelen  in  de  statuten  omschreven  een  handelsdoel  is,  is  de  rechtspersoon  handelaar.   Men  zal  enkel  naar  het  werkelijke  doel  kijken  in  volgende  gevallen:   1. Als  het  statutaire  doel  onduidelijk  is,  kijkt  men  naar  het  werkelijke  doel  van  de  vennootschap   om  het  statutaire  doel  te  kunnen  interpreteren.   2. Als  het  statutaire  doel  ab  initio  geveinsd  is,  zal  men  slechts  kijken  naar  het  werkelijke  doel   14    

Vereniging:  geen  winstoogmerk   Vennootschap:   steeds   winstoogmerk,   ongeacht   het   een   burgerlijk   dan   wel  een  handelsdoel  betreft!   Vb.   arrest   Cass.   2001:   enkele   personen   hadden   een   boekhoudkantoor   opgericht,   maar   na   verloop   van   tijd   bleek   dat   zij   in   wezen   in   de   vastgoedsector   zaten   en   gebouwen   opkochten   en   met   winst   doorverkochten.   De   vraag   rees   of   deze   rechtspersoon   toch   niet   als   handelaar   mocht   aanzien   worden   (in   principe   niet,   want   statutair   doel   was   een   burgerlijk   doel).   Er   is   beslist   dat   rechtspersonen   met   een   burgerlijk   doel   toch   als   handelaar   kunnen   aanzien   worden,  indien  dat  burgerlijk  doel  van  bij  aanvang  geveinsd  is.            

§  3 Oneigenlijke  vzw’s   Niets  belet  een  vzw  om  winst  te  maken,  voor  zover  zij  die  winst  gebruiken  voor  het  niet  –  lucratief   doel.   Een  onderscheid  moet  gemaakt  worden  tussen:   1. Handelsdoel  in  de  statuten  =>  dit  brengt  de  nietigheid  van  de  vzw  mee  (niet  retroactief)   2. Statutair  doel  is  geen  handelsdoel  maar  het  werkelijk  doel  wel  =>  de  vzw  wordt  ontbonden   en  het  ‘overschot’  zal  aanzien  worden  als  een  commerciële  maatschap.  De  maatschap  zelf  zal   dan   niet   failliet   verklaard   kunnen   worden   omdat   deze   geen   rechtspersoonlijkheid   heeft,   maar   de   ‘maten’   afzonderlijk   zullen   op   zichzelf   dan   wel   failliet   verklaard   kunnen   worden,   omdat  zij  handelaar  zijn.  

AFDELING  3: -

-

-

Objectieve  daden  van  koophandel  

Limitatieve   opsomming:   je   kan   niet   naar   analogie   of   bij   uitbreiding   andere   activiteiten   als   daden   van   koophandel   beschouwen,   maar   in   de   rechtspraak   worden   de   daden   van   koophandel  ruim  geïnterpreteerd.   Alleenstaande/ondernemingsgewijze  verrichtingen   Steeds  winstoogmerk  vereist   Soms   bijzondere   intentie   vereist:   voor   objectieve   daden   van   koophandel   moet   in   sommige   gevallen   de   intentie   aanwezig   zijn   om   ze   te   stellen   (niet   voor   subjectieve   daden   van   koophandel,  want  deze  komen  niet  in  aanmerking  om  iemand  als  handelaar  te  kwalificeren).   (evt.  art.  3  W.  Kh.:  maritieme  sector)  

§  1 Eerste  categorie:  productie  –  activiteit   1. Verrichtingen  van  industriële  ondernemingen  (art.  2,  4e  streepje  W.  Kh.)   Het   gaat   om   ondernemingsgewijze   activiteiten   en   het   is   de   nijverheid   waarbij   arbeid   en   kapitaal   aangewend   worden   om   grondstoffen   om   te   vormen   tot   goederen,   op   een   georganiseerde   manier   (met  machines).      

  15  

 

NIET:     i.

Extractiebedrijven,   vb.   diamantmijnen,   kolenmijn,   zolang   ze   zich   beperken   tot   het   louter   extraheren  van  de  grondstoffen.  Vanaf  verdere  verwerking  zal  het  een  handelsactiviteit  zijn.   Landbouwactiviteit,   zolang   de   productie   gebeurt   met   uitsluitend   eigen   middelen,   vb.   vetmesters  kweken  varkens  met  voeding  die  ze  gaan  inkopen  om  ze  vet  te  mesten  =>  geen   landbouwactiviteit  maar  handelaar.   Voorwaarde:  verwerking  voortbrengselen  eigen  grond   Vb.  kippenkweker  met  eigen  voeder   Vb.  verwerking  van  aardappelen  tot  chips  

ii.

2. Verrichtingen  van  openbare/particuliere  werken  (art.  2,  5e  streepje  W.  Kh)   -

Krachtens  een  aannemingsovereenkomst     Ongeacht  de  hoedanigheid  van  de  opdrachtgever  (particulier,  handelaar,  overheid)   Ongeacht  de  werken  betrekking  hebben  op  roerende  dan  wel  op  onroerende  goederen   In  de  rechtspraak  interpreteert  men  dit  ruim:  vb.  verhuur  frigo’s  voor  opslag  van  fruit  door   fruitkweker,   trainer   en   verzorger   van   andermans   renpaarden,   crematieonderneming   met   aanverwante  diensten.    

3. Ambachtelijke  activiteiten   -

-

Dit  is  enkel  een  daad  van  koophandel  mits  het  gepaard  gaat  met  levering  van  koopwaar.   Vereist  hoofdzakelijk  materieel  werk  (  dus  geen  intellectuele  arbeid)   Zuiver   ambachtelijke   activiteiten   vallen   NIET   onder   daden   van   koophandel   (het   gaan   in   principe   om   een   huur   van   diensten),   dit   zijn   activiteiten   waarbij   dingen   hersteld/veranderd   worden,  zonder  koopwaar  te  leveren:  vb.  een  kapper  die  uitsluitend  het  haar  knipt  van  zijn   klanten,   zal   geen   handelaar   zijn,   maar   als   hij   bijvoorbeeld   in   zijn/haar   salon   haarproducten   stelt   met   de   bedoeling   ze   te   verkopen,   of   ze   gebruikt   in   het   haar   van   de   klanten   en   dit   verrekent  in  de  prijs,  zal  de  kapper  eventueel  wel  als  handelaar  kunnen  aanzien  worden.  DE   AFBAKENING  IS  DUS  NIET  STEEDS  EENVOUDIG  TE  MAKEN.   Nog   voorbeelden   van   zuiver   ambachtelijke   activiteiten:   meubels   restaureren,   prostitutie,   tuinieren.   Het  gaat  over  het  algemeen  over  alleenhandelende  natuurlijke  personen.   WEL  bijvoorbeeld  goudsmid,  diamantslijper  

§  2 Tweede  categorie:  distributie  –  activiteit  (art.  2,  1e  en  2e  streepje  W.  Kh.)   1. Aankoop  om  te  verkopen   -

-

Zowel   roerende   als   onroerende   goederen,   maar   bij   onroerende   goederen   is   een   onderneming  vereist:  vb.  een  Belg  die  een  huis  aangekocht  had  en  terug  wil  verkopen  zal  er   niet  onder  vallen!!!  Bij  OG  gaat  het  dus  om  alle  verrichtingen  van  ondernemingen  die  tot  doel   hebben  een  onroerend  goed,  na  aankoop,  met  winst  te  verkopen.     Er  is  een  bijzondere  intentie  vereist  op  het  ogenblik  van  de  aankoop    =  de  intentie  moet  er   zijn  om  de  aangekochte  goederen  met  winst  door  te  verkopen.   Winstoogmerk  vereist   De  hoedanigheid  van  de  tegenpartij  is  irrelevant   Ook  als  de  gekochte  zaak  verwerkt  wordt  en  dan  pas  doorverkocht  =>  handelaar   16  

 

2. Verkoop  ingevolge  zulke  aankoop   -

-

-

-

Gezien   de   formulering   ‘zodanige   aankoop’   is   het   duidelijk   dat   het   eerste   en   het   tweede   streepje   samen   moeten   gelezen   worden.   ‘Zodanige’   verwijst   namelijk   naar   het   1e   streepje!   Iemand   die   bijvoorbeeld   oude   postkaarten   erft   en   op   ebay   de   postkaarten   systematisch   verkoopt   =   iemand   die   zijn   eigen   bezittingen   verkoopt   en   niet   als   handelaar   kan   worden   beschouwd.   De   termen   ‘aankoop’   en   ‘wederverkoop’   moeten   ruim   worden   begrepen:   elke   handeling   onder   bezwarende   titel,   koop   –   verkoop,   ruil,   inbreng   in   vennootschap,   overdracht   van   schuldvordering,  …   T.a.v.  verrichtingen  van  handelaars  moet  de  koper  (=  de  handelaar  die  het  goed  aankoopt  en   dan  terug  zou  verkopen)  bewijzen  dat  het  niet  om  een  handelsdaad  gaat:  handelaars  vallen   immers  onder  het  vermoeden  van  commercialiteit  voor  alle  handelingen   T.a.v.  de  verrichtingen  van  niet  –  handelaars  moet  de  eiser  (=  de  verkoper)  bewijzen  dat  het   wel  om  een  handelsdaad  gaat  

3. Aankoop  om  te  verhuren  +  erop  volgende  verhuur   Enkel   als   het   gaat   om   roerende   goederen,   zoals   bijvoorbeeld   een   roerende   leasing   (=   huurovereenkomst   met   betrekking   tot   roerende   goederen   in   het   kader   van   een   professionele   economische  activiteit).   NOOIT:   aankoop   van   onroerende   goederen   om   te   verhuren!!      zij   kunnen   nooit   het   statuut   van   handelaar  krijgen,  want  de  verhuur  is  volgens  de  wetgever  het  ‘normaal  beheer  van  goederen’.  Het   kan   eventueel   wel   een   professionele   activiteit   zijn,   maar   kan   enkel   in   een   burgerrechtelijke   vennootschap  worden  ondergebracht  (aannemers  vallen  steeds  onder  handelsrecht).   4. Huur  om  weder  te  verhuren  +  erop  volgende  verhuur   Ook  hier  gaat  het  uitsluitend  om  onroerende  goederen.   MERK   OP:   Kopen   en   verkopen   wordt   ruim   geïnterpreteerd.   Zo   kunnen   inbrengen   in   vennootschappen   ook   onder   daden   van   koophandel   vallen   en   kunnen   verzamelaars   als   handelaar   beschouwd  worden  als  ze  bij  aankoop  de  bedoeling  hebben  om  deze  met  winst  door  te  verkopen!   5. BIJZONDER  GEVAL:  apothekers  (art.  2bis  W.  Kh.)   Apothekers  werden  traditioneel  niet  als  handelaar  beschouwd.     Vandaag   wordt   een   onderscheid   gemaakt   tussen   de   apothekers   die   uitsluitend   farmaceutische   producten  verkopen  en  zij  die  (bijkomend)  andere  producten  verkopen.  De  eerste  categorie  is  geen   handelaar,  de  tweede  wel  =>  voor  de  volledige  activiteit  zullen  zij  als  handelaar  beschouwd  worden,   met   toepassing   van   de   leer   van   de   subjectieve   daden   van   koophandel   (dus   ook   met   betrekking   tot   verkoop  van  farmaceutische  producten).   6. Ondernemingen  van  leveringen   -

Leveren  van  diensten  of  goederen  tegen  een  vooraf  bepaalde  prijs   Wordt  zeer  ruim  geïnterpreteerd:  zo  kan  het  uitbaten  van  een  rusthuis  een  handelsactiviteit   uitmaken,   alsook   de   uitgave   van   een   dagblad,   het   uitbaten   van   een   horecazaak,   rijschool:   de  

17    

-

-

rechtspraak  is  niet  eensgezind    wanneer  rijschool  zich  enkel  beperkt  tot  het  bijbrengen  van   theoretische  vaardigheden,  zal  ze  geen  handelaar  zijn  (1  geval  in  de  rechtspraak)   In   2010   werd   een   art.   2ter   W.   Kh.   ingevoerd,   hetwelk   onthaalouders   viseerde      de   met   winstoogmerk  uitgevoerde  activiteit  van  onthaalouder  zou  vallen  onder  ondernemingen  van   levering   MAAR   onthaalouders   waren   niet   allen   op   dezelfde   wijze   georganiseerd,   vb.   sommigen   waren   zelfstandig   en   anderen   waren   in   opdracht   van   Kind   en   Gezin.   De   laatste   categorie   was   geen   handelaar,   want   zij   waren   niet   zelfstandig   =>   enkel   de   zelfstandige   onthaalouders   moesten   kennis   van   bedrijfsbeheer   kunnen   voorleggen   en   konden   failliet   verklaard  worden.  Dit  was  een  vreemde  situatie  en  daarom  heeft  de  wetgever  art.  2ter  W.   Kh.  ingevoerd.  Dit  artikel  stelt  nu  dat  zelfstandige  onthaalouders  geen  handelaar  zijn,  indien   ze  erkend  zijn  door  Kind  en  Gezin.  Ook  kan  je  uit  het  artikel  afleiden  dat  het  enkel  gaat  om   natuurlijke  personen,  dus  als  je  de  activiteit  onderbrengt  in  een  vennootschap,  lijkt  het  erop   dat  art.  2ter  W.  Kh.  niet  van  toepassing  is.   NIET:   individueel   aangepaste   diensten/goederen,   zoals   bijvoorbeeld   het   terbeschikkingstellen  van  een  rolstoel,…  

7. Ondernemingen  van  openbare  verkopingen   -

Met  betrekking  tot  roerende  goederen   De  hoedanigheid  van  veilingsonderneming  is  irrelevant   Verkoopstechniek  is  irrelevant  (opbod  of  afslag).  

§  3 Derde  categorie:  dienstverleningsactiviteit   1. Ondernemingen  van  vervoer   -

 Alle  soorten  van  vervoer  (ter  land,  ter  zee  en  in  de  lucht)   Zowel  personen  –  als  goederenvervoer   Hoedanigheid  tegenpartij  is  irrelevant   Winstoogmerk   vereist   (winstoogmerk   ALTIJD   vereist!!!)   =>   bijvoorbeeld   Responsible   Young   Drivers  niet  

2. Ondernemingen  van  zaakwaarneming  en  zaakbezorging  (art.  2,  5e  streepje  W.  Kh.)   In  deze  categorie  vallen  de  ondernemingen  die  andermans  belangen  op  een  georganiseerde  manier   behartigen.   Voorbeelden:   i. ii. iii. iv. v. vi.

Octrooibureau   Publiciteitsagentschap   Ingenieur  –  studieburelen   Juridische  advies  –  en  invorderingskantoren   Incassoburelen   Evt.  juridische  advieskantoren  

NIET:   vrije   beroepers   (advocaat,   notaris,   deurwaarder,   architect,   accountant:   in   de   wet   op   de   accountants  staat  dat  het  steeds  een  burgerlijke  activiteit  is).   NIET:  intellectuele  prestaties  zonder  commerciële  organisatie   18    

3. Ondernemingen  van  openbare  schouwspelen   Hieronder   valt   de   gehele   commercieel   georganiseerde   sportieve   en   vrije   tijdssector   <   ondernemingsgewijze  activiteit   Ook  hier  is  het  winstoogmerk  steeds  vereist   NIET:  louter  artistieke,  wetenschappelijke  schouwspelen,  vb.  cineast,  kunstenaar   WEL:  organisator  van  colloquia  die  de  bedoeling  heeft  om  winst  te  maken  en  dus  niet  louter  kennis   over   te   dragen   (gebeurt   steeds   meer   en   meer   t.o.v.   vroeger:   toen   werden   colloquia   enkel   georganiseerd  om  kennis  over  te  dragen).   4. Bank  –  en  wisselverrichtingen/verrichtingen  van  openbare  banken   -

-

Elke  verrichting  =  daad  van  koophandel   Bankverrichting:     o ontvangst   deposito’s   en   met   dat   geld   kredieten   verlenen   (voornaamste   taak   van   banken)   o dienstverlening  rond  effecten     Wisselverrichtingen:    wisselen  van  euro’s  tegen  andere  munten,  contant  of  op  termijn.   Openbare   banken?   Ze   zijn   allemaal   geprivatiseerd,   dus   het   is   enkel   relevant   voor   de   Nationale  Bank  van  België.  De  NBB  is  een  publiekrechtelijke  instelling  die  beursgenoteerd  is   en   de   activiteiten   die   zij   stelt   zijn   daden   van   koophandel   =>   de   NBB   valt   onder   het   handelsrecht.   Openbare   banken   waren   geen   handelaar,   maar   hun   activiteiten   werden   wel   als   daden   van   koophandel  aanzien.  Wanneer  de  overheid  nu  de  geprivatiseerde  banken  opkoopt,  zullen  zij   ook  nog  steeds  een  privaat  bedrijf  blijven  (vb.  Dexia).  

5. Onderneming  van  premieverzekering   -

Premieverzekering:  wel  daad  van  koophandel  (=  het  afwentelen  van  financiële  risico’s).   Onderlinge   verzekering:   vb.   OMOB   (=   Onderlinge   Maatschappij   der   Openbare   Structuren).   Het   gaat   om   onderlinge   verzekeringsverenigingen.   Zij   hebben   dezelfde   finaliteit   als   de   premieverzekering   maar   een   aantal   personen   verzekeren   elkaar   voor   risico   (vb.   brand   op   kot).  Er  is  sprake  van  solidariteit.  Alle  verzekerden  zijn  in  dat  geval  tegelijk  ook  verzekeraar.   Het  is  geen  daad  van  koophandel,  zelfs  als  deelnemers  handelaar  zijn.  

§  4 Vierde  categorie:  handelstussenpersonen   1. Handelsagent  (zie  infra)   De  handelsagent  is  een  lasthebber  die  handelt  in  naam  en  voor  rekening  van  derden,  maar  toch  zelf   als  handelaar  wordt  aanzien.  Hij  wordt  ingezet  voor  het  bemiddelen  en  het  afsluiten  van  zaken.  Als   men  dit  met  winstoogmerk  uitoefent  en  een  zekere  bestendigheid  van  de  activiteit  aanwezig  is,  zal   men  als  handelaar  aanzien  worden.   Het   is   iemand   die   op   zelfstandige   wijze   onderhandelt   om   zelf   meer   te   verdienen!   Zijn   eigen   activiteit   maakt   hem   dus   handelaar,   de   activiteit   van   de   opdrachtgever   maakt   niets   uit.   Zo   kan   de   handelsagent   bijvoorbeeld   voor   meneer   pastoor   Bijbels   verkopen,   zonder   dat   de   pastoor   enig   19    

winstoogmerk   heeft,   maar   enkel   het   verkondigen   van   het   geloof   tot   doel   heeft,   terwijl   de   handelsagent  wel  winstoogmerk  heeft.   2. Commissionair   Personen  die  handelen  in  eigen  naam  maar  voor  rekening  van  een  derde.     Vb.  veilingen:  de  veilingmeester  treedt  heel  vaak  op  als  commissionair  (het  veilinghuis  is  wederpartij   van  de  koper,  de  eigenaar  wordt  aan  de  koper  niet  bekendgemaakt)   Vb.   beursvennootschap   bij   de   uitvoering   van   een   beursorder:   iemand   geeft   een   aankooporder   aan   de   beursvennootschap   voor   100   aandelen   =>   de   beursvennootschap   gaat   het   order   in   de   markt   inbrengen   en   gaat   in   eigen   naam   de   aandelen   kopen,   terwijl   iedereen   weet   dat   een   derde   de   aandelen   in   zijn   bezit   zal   krijgen   (maar   die   derde   is   onbekend).   Het   voordeel   is   dat   de   beursvennootschap  zelf  instaat  voor  overeenkomst  die  zij  gesloten  heeft  =>  de  beursvennootschap  zal   moeten  betalen  MAAR  alle  vermogensrechtelijke  gevolgen  komen  aan  de  opdrachtgever  toe.   Het  voorwerp  van  de  verrichting  is  een  daad  van  koophandel!   3. Makelaar   De   persoon   die   de   partijen   waartussen   een   overeenkomst   zal   worden   gesloten,   bijeenbrengt   en   tussen  hen  bemiddelt.  Het  is  niet  de  makelaar  maar  de  opdrachtgever  zelf  die  de  overeenkomst  zal   sluiten.  Als  dit  met  winstoogmerk  en  beroepsmatig  gebeurt  =>  men  is  handelaar.   Het  kan  zowel  gaan  om  roerende  als  om  onroerende  goederen!   4. Bijzonder  geval:  vastgoedbemiddeling  door  notaris  (<  vastgoedmakelaar)   Het   probleem:   de   notarissen   zijn   bedrijvig   in   de   verkoop   uit   de   hand,   waarbij   zij   een   vergoeding   kregen   van   2   à   3%   van   de   verkoopprijs   en   daarbovenop   een   ereloon   ontvingen,   hoewel   in   het   wettelijk  statuut  van  de  notaris  een  principieel  verbod  is  opgenomen  om  daden  van  koophandel  te   stellen.   Dit   was   een   doorn   in   het   oog   van   de   handelaars   –   vastgoedbemiddelaars   (de   notaris   was   vroeger  ook  niet  BTW  –  plichtig,  de  handelaars  wel).  De  vastgoedmakelaars  raakten  steeds  beter  en   beter   georganiseerd   en   in   1993   worden   bij   KB   de   vastgoedmakelaars   erkend.   Dit   KB   werd   niet   van   toepassing  verklaard  op  personen  die  waren  onderworpen  aan  bijzondere  wetgeving  of  aan  gebruik   (=  vastgoedbemiddeling  is  een  gevestigd  gebruik  onder  de  notarissen)  =>  de  notarissen  moesten  zich   niet  laten  registreren  voor  vastgoedbemiddeling.   In  2006  kwam  er  een  deontologische  regeling  voor  notarissen,  bekrachtigd  in  een  KB  =>  er  werden   beperkingen  gesteld  op  de  vastgoedactiviteit  van  de  notarissen.  Zij  hadden  er  namelijk  zelf  belang  bij   te  bepalen  hoever  de  bemiddeling  kon  gaan,  om  zeker  niet  als  handelaar  aanzien  te  worden:   i. ii. iii.

De   notaris   kan   vastgoedbemiddeling   doen   wanneer   de   verkoop   ertoe   leidt   dat   diezelfde   notaris  ook  de  authentieke  akte  zal  verlijden.   Er  mag  geen  sprake  zijn  van  actieve  prospectie  =  geen  klanten  actief  verwerven  om  huis  te   kunnen  verkopen  (vb.  geen  reclame  maken).   De  notaris  mag  niet  rechtstreeks  in  concurrentie  treden  met  vastgoedmakelaars!  

20    

De   beroepsinstantie   van   de   vastgoedmakelaars   was   niet   tevreden   en   deze   stapt   naar   de   Raad   van   State,  afdeling   Bestuursrechtspraak   om   het   KB   te   laten   annuleren.   De   RvS   verwerpt   op   6   mei   2009   het   annulatieberoep:   de   notaris   mag   geen   daden   van   koophandel   stellen   en,   maar   de   vastgoedbemiddeling  is  geen  daad  van  koophandel  in  de  zin  van  art.  2  W.  Kh.,  voor  zover  de  ‘daad   van  koophandel’  accessoir  is  t.o.v.  de  notarisactiviteit  (=  verlijden  notariële  akten).   Op   11   juni   2010   heeft   Cassatie   zich   echter   ook   uitgesproken   over   een   gelijkaardige   zaak:   een   Henegouwse  notaris  sprong  nogal  soepel  om  met  de  regeling  om  aan  vastgoedbemiddeling  te  doen   en  ging  actief  op  zoek  naar  mensen  voor  verkoop  +  hij  liet  in  de  overeenkomst  zetten  dat  de  akte  ook   bij   hem   moest   verleden   worden,   zodat   er   een   verband   was   met   de   vastgoedbemiddeling   en   de   notarisactiviteit.  Als  gevolg  hiervan  ging  de  beroepsinstantie  van  vastgoedmakelaars  naar  voorzitter   van   de   rechtbank   van   eerste   aanleg   om   een   stakingsvordering   in   te   dienen.   De   rechtbank   heeft   de   vastgoedmakelaars   gelijk   gegeven:   in   casu   was   de   notariële   activiteit,   volgens   de   appelrechter,   accessoir   en   niet   omgekeerd   en   moest   de   notaris   dus   als   handelaar   aanzien   worden.   MAAR   Cass.   heeft  beslist:  notaris  mag  bemiddelen  in  vastgoed  indien  hij  eveneens  optreedt  als  instrumenterend   notaris    in  de  beslissing  staat  nergens  expressis  verbis  dat  de  bemiddeling  accessoir  moet  zijn,  dus   de  noodzaak  van  het  accessoir  karakter  van  de  bemiddeling  kan  zeer  in  vraag  worden  gesteld.  

§  5 Vijfde  categorie:  enkelvoudige  daden  van  koophandel   1. Algemeen   De   enkelvoudige   daden   van   koophandel   vallen   onder   het   handelsrecht,   ook   al   worden   de   daden   gesteld  door  een  niet  –  handelaar.   Dit  is  van  belang  voor  de  eventuele  bevoegdheid  van  de  rechtbank  van  koophandel  (die  in  principe   enkel  bevoegd  is  voor  geschillen  tussen  en  tegen  handelaren)  en  voor  de  eventuele  toepassing  van   de  soepelere  bewijsregelen  +  toepassing  regelen  handelspand  i.p.v.  burgerlijk  pand.   2. Opsomming   A. VERBINTENISSEN  UIT  WISSELBRIEVEN/ORDERBRIEFJES   VALT  WEG   B. AANKOOP  HANDELSFONDS  OM  HET  TE  EXPLOITEREN   Het  handelsfonds  (=  handelszaak)  is  een  feitelijke  algemeenheid:  het  is  het  geheel  van  goederen  die   dienen  tot  de  uitoefening  van  een  handelsactiviteit.   De   aankoop   van   een   handelsfonds   zou   aan   het   handelsrecht   ontsnappen   omdat   de   aankoper   nog   geen   hoedanigheid   van   handelaar   heeft   =>   de   wetgever   heeft   bepaald   dat   de   aankoop   ook   een   daad   van   koophandel   is,   ook   al   is   de   aankoper   nog   geen   handelaar   (dus   ongeacht   de   hoedanigheid   van   handelaar  =  enkelvoudige  daad  van  koophandel).  !!!Er  moet  wel  steeds  een  exploitatie  op  volgen  (vb.   2   echtgenoten   kopen   samen   een   handelszaak,   maar   slechts   1   van   de   echtgenoten   zal   de   handelszaak   uitbaten  =>  enkel  de  uitbatende  echtgenoot  zal  handelaar  zijn).   Wat   met   voorbereidende   handelingen?   Je   wil   bvb.   zelf   een   bakkerij   uit   de   grond   stampen      in   principe   zijn   de   voorbereidende   handelingen,   zoals   de   aankoop   van   machines,   geen   commerciële   activiteiten,  MAAR  de  rechtspraak  is  weinig  eenduidig.  

21    

1) 1e   strekking:   er   kan   slechts   sprake   zijn   van   commerciële   activiteiten   van   zodra   de   commerciële  activiteit  start.   2) 2e  strekking:  men  gaat  uit  van  de  functionele  band  tussen  de  voorbereidende  handelingen  en   de   latere   handelsactiviteiten   om   tot   de   conclusie   te   komen   dat   ook   de   voorbereidende   handelingen  commerciële  activiteit  zijn.  

§  6 Uitoefening  handelsactiviteit:  bijzondere  gevallen   1. De  minderjarige   In  de  regel  kan  geen  handelsactiviteit  door  minderjarigen  worden  uitgevoerd.  De  sanctie  hiervoor  is   de   relatieve   nietigheid.   De   ouders   van   de   minderjarige   zouden   dus   de   nietigheid   kunnen   vorderen   van   de   handelsactiviteit   en   daarmee   gepaard   gaande   dus   ook   de   nietigheid   van   de   verschillende   verbintenissen   die   de   minderjarige   reeds   zou   hebben   aangegaan.   Dit   zou   dus   negatieve   gevolgen   kunnen  hebben  voor  de  tegenpartij(en)  (ook  al  is  het  de  bedoeling  de  minderjarige  te  beschermen).   Tot   1990   was   de   grens   voor   de   meerderjarigheid   21   jaar.   In   het   W.   Kh.   werd   toen   al   een   lagere   volwassenheidsgrens   ingevoerd   van   18   jaar.   Boven   de   18   jaar   mochten   minderjarigen   handelsactiviteiten   uitvoeren,   mits   machtiging   van   hun   ouders   of   van   de   jeugdrechtbank.   Zonder   toestemming  gold  nog  steeds  de  sanctie  van  de  relatieve  nietigheid.   Vanaf   1990:   de   grens   voor   de   meerderjarigheid   was   18   jaar.   Art.   6   W.   Kh.   zegt   dat   minderjarigen   geen  daden  van  koophandel  mogen  stellen.  De  sanctie  indien  zij  dat  toch  doen,  is  niet  de  relatieve   nietigheid:   de   handelingen   zijn   geldig,   MAAR   het   zullen   burgerlijk   handelingen   zijn   (de   nietigheid   kan   niet  worden  ingeroepen.  Bij  overlijden  van  de  ouders,  zie  art.  407  BW.   2. De  echtgenoot   -

-

Art.   10   W.Kh.:   gehuwde   vrouw   is   geen   handelaar   indien   enkel   ondergeschikt   t.o.v.   echtgenoot-­‐handelaar      slechts   handelaar   als   ze   afzonderlijk   handel   drijft,   of   als   ze   gezamenlijk  eenzelfde  zaak  uitbaten.   Ratio  legis:  eigen  goederen  vrouw  beschermen  tegen  handelsschulden  echtgenoot   Gevolgen:    Als  ‘koopvrouw’  zich  persoonlijk  verbindt  =>  handelaar    Als  echtgenoten  samen  handel  drijven:  hoofdelijkheid  

Buiten  deze  twee  bijzondere  gevallen  zijn  er  geen  beperkingen  <  Decreet  d’Allarde.   3. Gevolgen  van  beroepsverbod   Het  beroepsverbod  dat  door  de  rechter  kan  opgelegd  worden,  is  het  gevolg  van  volmachtenbesluit   KB  nr.  22  van  1934.   De  wetgever  heeft  aan  de  rechterlijke  macht  de  mogelijkheid  willen  geven  om  een  beroepsverbod  op   te   leggen   of   een   verbod   op   te   leggen   om   als   bestuurder   van   een   vennootschap   op   te   treden.   Het   beroepsverbod   had   oorspronkelijk   geen   beperkingen,   MAAR   GwH:   je   mag   niet   meer   onbeperkt   in   de   tijd  een  verbod  opleggen.  Dit  zorgt  namelijk  voor  ongelijkheid.   Het   beroepsverbod   is   nu   beperkt   in   de   tijd   (max.   10   jaar)   en   de   rechter   kan   een   verbod   opleggen   (i.t.t.  vroeger,  toen  het  verplicht  was  het  verbod  op  te  leggen).   22    

1) Bepaalde  strafrechtelijke  feiten  (=  misdrijven)  (opsomming,  zie  KB  nr.  22):  voor  mensen  die   onbetrouwbaar   waren   in   economische   betrekkingen,   vb.   valsmunters   =>   verbod   om   een   bestuursmandaat  uit  te  oefenen  in  een  vennootschap.   2) Faillissementsmisdrijven   of   ‘kennelijk   grove   fout’:   in   het   vennootschapsrecht   zijn   de   bestuurders   aansprakelijk   voor   het   netto   –   passief   van   de   vennootschap   indien   zij   een   kennelijk  grove  fout  hebben  begaan  +  op  basis  van  het  KB  kunnen  zij  een  verbod  opgelegd   krijgen  een  bestuursmandaat  uit  te  oefenen  of  persoonlijke  handel  op  te  zetten.   4. Specifieke  onverenigbaarheden   -

Beperkingen  op  uitoefening  handelsactiviteit  voor  bepaalde  personen,  vanuit  hun  functie  of   beroep   Voorbeelden:   o Advocaat,  gerechtsdeurwaarder,  notaris   o Leden  rechterlijke  macht   o Bepaalde  overheidsambtenaren  (bijv.  lid  Rekenhof)  

§  7 De  handelszaak   1. Algemeen   -

-

-

-

Historisch:  antwoord  op  behoefte  aan  valorisatie  van  handelsactiviteit   i. bij   overname:   de   overdrager   zal   proberen   om   alles   samen   te   verkopen   omdat   dit   vaak   meer   opbrengt   dan   de   verkoop   van   de   verschillende   bestanddelen   afzonderlijk.   Alle   goederen   samen   zijn   meer   functioneel   dan   ieder   bestanddeel   op   zichzelf   =>   hogere  waarde.   ii.  als   zekerheid:   de   wet   van   25   oktober   1919   is   er   gekomen   als   een   maatregel   na   WO   I   om  de  economische  activiteiten  terug  op  gang  te  brengen.  Met  de  handelszaak  werd   een   eigen   nieuwe   zekerheid   gecreëerd   op   het   geheel   van   de   goederen   die   iemand   aanwendt   met   het   oog   op   het   makkelijker   kunnen   vaten   van   alle   functionele   bestanddelen   van   de   handelszaak   (de   economische   waarde   van   de   individuele   bestanddelen   is   lager   dan   de   goederen   samen   omdat   zij   op   zichzelf   niet   veel   nut   hebben).   Fragmentaire  wetgeving,  maar  geen  juridische  definitie:   i. Wet  25  oktober  1919:  pand  op  handelszaak   ii. Fiscaal   ‘handelszaak’  is  een  functionele  term,  die  het  samenvoegsel  van  goederen  aanduidt  die  door   een   handelaar   (fysieke   en   rechtspersonen)   gebruikt   wordt   voor   de   uitoefening   van   de   handelsactiviteit.   Art.   2   Wet   Handelspand   (deze   wet   is   de   enige   waar   aanduiding   wordt   gegeven   van   wat   een   handelszaak   kan   zijn)   geeft   een   exemplatieve   opsomming   van   de   bestanddelen:     i. Lichamelijke  goederen:  voorraden,  meubilair,  …   ii. Onlichamelijke  goederen:  cliënteel,  handelsnaam,  merken,  recht  huurceel  (het  recht   op   huur   van   iemand   op   een   handelspand),   handelsinrichting,   uithangbord,   schuldvorderingen,  …   iii. Het  gaat  zowel  om  roerende  als  om  onroerende  goederen!   Je  kan  contractueel  bepalen  wat  in  de  handelszaak  ondergebracht  is.   23  

 

2. Juridische  kwalificatie   A. HANDELSZAAK  =  RECHTSPERSOON?   Als  de  handelszaak  als  een  afzonderlijke  rechtspersoon  zou  gekwalificeerd  worden,  zou  deze  in  het   rechtsverkeer   kunnen   optreden   en   zou   ze   in   rechte   kunnen   worden   aangesproken   (vb.   in   Frankrijk   tot  de  jaren  ’60).  Voor  het  bestuur  van  de  rechtspersoon  zou  men  dan  ook  beroep  moeten  doen  op   een   orgaan.   Dit   is   niet   het   geval,   voor   de   handelszaak   als   rechtspersoon   bestaat   geen   enkele   wettelijke   grondslag.   De   handelszaak   is   slechts   een   onderdeel   van   de   rechtspersoon   en   kan   dus   steeds  afzonderlijk  verkocht  worden.   B. HANDELSZAAK  =  JURIDISCHE  ALGEMEENHEID?   Een   rechtsalgemeenheid   is   een   in   rechte   erkend   vermogen,   dus   een   geheel   van   activa   en   de   daarbijhorende  passiva.     C. HANDELSZAAK  =  FEIITELIJKE  ALGEMEENHEID   De   feitelijke   algemeenheid   is   een   verzameling   van   activa     (=   goederen/rechten)   met   een   gemeenschappelijke   bestemming   =   de   handelsactiviteit.   Je   kan   ook   contractueel   bepalen   dat   bepaalde  passiva  zullen  worden  overgedragen.     De   bedoeling   van   de   ‘handelszaak’   is   een   geheel   van   goederen   te   benoemen   (het   is   een   ad   hoc   verzameling  van  functionele  goederen).  Op  die  manier  zal  bij  onduidelijkheid  een  abstract  criterium   voorhanden  zijn  om  te  bepalen  wat  in  de  algemeenheid  zat.   3. Kenmerken   A. ONLICHAMELIJK    Art.   2279   BW   is   dus   niet   van   toepassing,   dit   is   enkel   van   toepassing   op   lichamelijke   roerende   goederen.  LET  OP:  art.  2279  BW  is  wel  van  toepassing  op  de  individuele  bestanddelen  van  de   handelszaak!      Er  kan  geen  beslag  gelegd  worden  op  de  handelszaak  als  dusdanig,  enkel  op  de  individuele   bestanddelen.   B. ROEREND   - Het  voorrecht  van  de  onbetaalde  verkoper  is  toepasselijk.  Een  voorrecht  is  een  door  de  wet   gecreëerd  recht  van  voorrang  op  andere  SE  t.a.v.  de  tegeldemaking  van  de  goederen  van  een   SA   (   <   art.   7   –   8   Hyp.W.   waar   het   principe   van   gelijkheid   tussen   SE   wordt   verwoord.   Een   voorrecht  is  daar  dus  een  afwijking  op).  Vb.  bij  de  verkoop  van  een  televisie  zal  de  verkoper   een  voorrecht  hebben  op  de  televisie,  dus  als  de  verkoper  niet  betaald  wordt,  zal  hij  voorrang   krijgen  op  andere  SE  bij  de  tegeldemaking  van  de  televisie.     Zo   zal   ook   bij   de   verkoop   van   een   handelszaak,   de   verkoper   een   voorrecht   hebben   op   de   handelszaak,  dus  op  alle  bestanddelen  die  daarin  vervat  zijn.   4. Pand  op  handelszaak   -

De   algemene   regel   voor   een   pand:   ‘vuistpand’   =   de   pandhouder   heeft   de   feitelijke   macht   over   de   goederen   maar   de   SA   kan   de   goederen   niet   meer   gebruiken   =>   dit   zou   niet   opportuun   zijn   bij   een   handelszaak.   Daarom   heeft   men   in   de   wet   van   25   oktober   1919   het   bezitsloos  pand  ingevoerd  =>  de  handelaar  heeft  wel  nog  de  mogelijkheid  om  zijn  goederen   aan  te  wenden.  Het  nadeel  is  dat  derden  –  SE  moeten  weten  dat  iemand  voorrang  heeft  bij   24  

 

-

wanbetaling   =>   deze   moeten   hiervan   op   de   hoogte   gebracht   worden.   Daarom   is   een   publiciteitsregel  ingevoerd,  waardoor  de  inpandgeving  dient  te  worden  ingeschreven  in  een   bijzonder  register  op  het  hypotheekkantoor.   De  begunstigden  van  een  pand  handelszaak  kunnen  enkel  kredietinstellingen  zijn  (=  banken)   Een  gevolg  van  de  publiciteitsregeling  is  de  mogelijkheid  om  een  volgrecht  toe  te  kennen  =>   het  pand  kleeft  aan  de  zaak.  Bij  verkoop  van  de  handelszaak  zal  het  pand  deze  volgen,  omdat   de  koper  moet  weten  dat  er  een  pand  rust  op  de  handelszaak.  Men  zal  over  het  algemeen   wel  proberen  om  de  verkoopprijs  zo  te  bepalen  dat  het  krediet  kan  afbetaald  worden,  zodat   het  pand  op  de  handelszaak  verdwijnt  (als  het  krediet  afbetaald  is,  is  er  geen  enkele  reden   meer  voor  het  voortbestaan  van  het  pand).  

§  8 Handelsnaam   De  handelsnaam  is  ten  eerste  te  onderscheiden  van  een  merknaam,  een  vennootschapsnaam  en  een   domeinnaam.   Het  is  de  feitelijke  benaming  waaronder  een  handelaar  het  geheel  van  zijn  activiteiten  voert,  vb.  BNP   Paribas   Fortis   is   de   handelsnaam   van   Fortis   Bank   NV.   (een   vennootschap   kan   ook   meerdere   handelsnamen  hebben  voor  verschillende  activiteiten).  Het  is  een  puur  feitelijke  situatie  en  heeft  een   publicitaire  en  onderscheidende  functie.   De  handelsnaam  wordt  beschermd,  want  deze  heeft  een  intrinsieke  economische  waarde.  Het  gaat   om  een  niet  –  formele  bescherming  (  <-­‐>  domeinnaam,  merknaam,  vennootschapsnaam).   Het   volstaat   niet   om   een   handelsnaam   op   te   nemen   in   vb.   statuten   om   aan   te   tonen   dat   het   jouw   handelsnaam   is,   je   moet   hem   ook   effectief   gebruiken   naar   buiten   toe.   Als   je   ophoudt   hem   te   gebruiken,   kan   iemand   anders   deze   gebruiken,   zonder   dat   je   je   daar   nog   kunt   tegen   verzetten   (ondanks  het  feit  dat  deze  naam  evt.  in  de  statuten  vermeld  staat).   Bij   onrechtmatig   gebruik   wordt   de   verwarring   in   concreto   beoordeeld,   dus   men   kijkt   naar   alle   feitelijke   omstandigheden,   zoals:   benaming,   uitgeoefende   activiteit   en   de   afstand   tussen   de   ondernemingen.   Bij   onrechtmatig   gebruik   van   een   vennootschapsnaam   wordt   de   verwarring   in   abstracto  beoordeeld.   De   handelsnaam   verschilt   van   een   merk,   omdat   dit   laatste   de   onderscheidende   benaming   is   van   een   bepaald   product   of   een   bepaalde   groep   van   producten   en   de   productbescherming   is   absoluut!   Er   wordt  bijvoorbeeld  niet  gekeken  naar  de  afstand  tussen  de  bedrijven  die  de  producten  produceren,   als  iemand  een  merknaam  gebruikt  die  niet  van  hem  is,  is  dit  sowieso  onrechtmatig.   Vb.   een   Nederlandse   vennootschap   ‘2ehands.be’   voert   activiteiten   in   België   en   in   België   heeft   iemand   anders   een   vennootschap   opgericht   met   de   domeinnaam   ‘tweedehands.be’.   Dit   was   in   wezen   een   soort  doorkliksite  naar  ebay.  Per  doorverwijzing  kreeg  deze  vennootschap  een  vergoeding  van  ebay.   2ehands  stapt  naar  de  voorzitter  van  de  rechtbank  van  koophandel  en  vraagt  de  stopzetting  van  het   gebruik   van   de   naam   en   de   overdracht   van   de   domeinnaam.   De   rechter   oordeelde   dat   ‘tweedehands.be’   ook   een   handelsnaam   was,   aangezien   de   vennootschap   met   deze   benaming   naar   buiten   treedt   en   taalkundig   is   er   een   wezenlijk   verschil   tussen   ‘2ehands.be’   en   ‘tweedehands.be’,   maar  toch  kan  niet  ontkend  worden  dat  door  het  gebruik  van  die  benaming  verwarring  ontstaat.   25    

Hoofdstuk  3

Rechtsgevolgen  van  het  statuut  handelaar    

AFDELING  1:

Algemeen  vermoeden  van  commercialiteit  

-

-

-

-

-

-

Principe:  art.  2,  in  fine  W.  Kh.  (‘subjectieve’  daden  van  koophandel)   Het   feit   dat   een   algemeen   vermoeden   is   ingevoerd,   houdt   in   se   een   omkering   van   de   bewijslast  in.  Nu  moet  de  wederpartij  niet  meer  bewijzen  dat  het  een  daad  van  koophandel   is,  maar  moet  de  handelaar  bewijzen  dat  het  geen  daad  van  koophandel  is.   Ratio  legis:  bescherming  tegenpartij,  zodanig  dat  deze  niet  telkens  moet  nagaan  of  het  al  dan   niet  een  daad  van  koophandel  betreft.  LET  OP:  er  moet  altijd  vastgesteld  worden  dat  iemand   handelaar  is,  vooraleer  men  kan  spreken  van  subjectieve  daden  van  koophandel.   Algemene   draagwijdte:   contractuele/(quasi-­‐)   delictuele   verbintenissen.   Als   een   bakker   bijvoorbeeld   een   fietser   aanrijdt,   zal   de   schadevergoeding   die   hij   ten   gevolge   hiervan   moet   betalen,  in  hoofde  van  de  bakker  als  een  daad  van  koophandel  worden  aanzien.   Vermoeden   weerlegbaar   als   “oorzaak   vreemd   aan   handel”.   De   oorzaak   moet   NIET   in   de   verbintenisrechtelijke   betekenis   van   het   woord   worden   gezien.   Je   moet   beoordelen   of   de   activiteit  nodig  is  voor  de  uitoefening  van  de  handel  of  niet.     - Vb.  een  bakker  die  zijn  auto  verkoopt:  de  verkoop  van  de  auto  zal  in  hoofde  van  de   bakker  principieel  als  een  daad  van  koophandel  aanzien  worden,  tenzij  de  bakker  kan   bewijzen  dat  de  auto  enkel  werd  gebruikt  om  zijn  kinderen  mee  naar  school  te  voeren   of   voor   andere   private   doeleinden.   Als   de   auto   zowel   voor   commerciële   als   private   doeleinden  werd  gebruikt,  zal  men  moeten  kijken  naar  de  overwegende  finaliteit  om   te  zien  of  het  gaat  om  een  daad  van  koophandel  of  niet.   - Vb.   als   de   handelaar   al   zijn   handelsactiviteiten   gestopt   heeft,   kan   ook   geen   sprake   meer  zijn  van  daad  van  koophandel.   Bepaalde  rechtshandelingen  kunnen  in  de  ogen  van  de  ene  partij  commercieel  zijn  en  in  de   ogen  van  de  andere  partij  niet  commercieel  zijn,  vb.  bakker  die  een  fietser  heeft  aangereden:   de  schadeplicht  is  een  daad  van  koophandel  t.a.v.  de  bakker  maar  niet  t.a.v.  de  fietser;  als  je   een  krediet  aangaat,  zal  dit  in  hoofde  van  de  bank  een  daad  van  koophandel  zijn,  maar  voor   de  particulier  zullen  de  burgerlijke  regelen  gelden.     daden  van  koophandel  kleven  dus  aan  de  persoon,  niet  aan  de  handeling.   Bij  een  rechtspersoon  volgt  de  kwalificatie  als  handelaar  het  statutair  doel.  De  rechtspersoon   kan  geen  rechtshandelingen  stellen  buiten  zijn  doel  …  

AFDELING  2:

Publiciteit:  Kruispuntbank  Ondernemingen  

§  1 Ontstaan  en  bestaansreden   -

Handelsregister:   vnl.   identificatie   van   handelaren   en   handelsactiviteiten.   Om   aan   de   voordelen   deel   te   mogen   nemen,   moest   men   zich   dus   kenbaar   maken   op   een   plaats   waar   elke   belanghebbende   naartoe   kon   gaan   en   dit   gebeurde   aan   de   hand   van   een   handelsregister,   dat   toen   nog   op   de   rechtbank   van   koophandel   van   elk   arrondissement   werd  

26    

-

bijgehouden.   De   inschrijving   was   dus   plaatsgebonden,   je   kon   je   enkel   inschrijven   op   de   rechtbank  van  jouw  regio.   ‘Handelsregisterwet’  KB  20  jul  1964  =  codificatie  van  de  bestaande  regeling.   Thans  ‘opgeslorpt’  door  de  Kruispuntbank  Ondernemingen  (KBO):  Wet  16  januari  2003    Handelsregister   is   deeldatabank   van   KBO,   met   gegevens   van   handels-­‐   en   ambachtsondernemingen  

§  2 Werking  KBO   -

-

-

Verplichte  inschrijving  van    elke  rechtspersoon  of  vestigingseenheid,  via  ondernemingsloket    Handelaar;  vrij  beroep;  vzw;  BTW-­‐plichtigen,  ...   Gevolg:   toekenning   “ondernemingsnummer”   =   identificatienummer   van   de   onderneming:   de   wet  hecht  zeer  veel  belang  aan  het  kenbaar  maken  hiervan.    Komt  overeen  met  BTW-­‐nummer      Voor  handelaar:  geldt  als  inschrijvingsnummer  HR   Aanvoer  gegevens  in  KBO:    Via  erkende  ondernemingsloketten    Via  griffie  Rb.  Kh.  (bijv.  vennootschappen;  vzw)    Door   de   KBO   is   een   onthechting   gebeurt   van   elke   fysieke   locatie   en   kan   men   zich   overal   inschrijven   via   erkende   ondernemingsloketten.   De   meeste   gegevens   worden   dus   rechtstreeks   door   de   handelaar   zelf   aan   het   KBO   meegedeeld,   maar   bepaalde   informatie  komt  van  externe  bron.  Zo  zal  de  griffie  van  de  rechtbank  van  koophandel   bijvoorbeeld   zelf   aan   het   KBO   de   aanstelling   van   een   voorlopig   bewindvoerder   doorgeven  of  de  oprichting  van  vennootschappen  en  vzw’s  doorgeven  aan  de  KBO.   Toegang  tot  gegevens:  via  ondernemingsloketten;  beperkt  via  internet  KBO  public  search.  

§  3 Principe:  inschrijving  voorafgaand  aan  de  start  van  de  activiteit   1. Welke  handelaren?  (art.  33  j°  2,4°)   -

Natuurlijke   personen   of   rechtspersoon   die   handelsactiviteit   uitoefenen   +   buitenlandse   entiteiten  die  in  België  vestigingseenheid   UITZ.:  vennoten  VOF  of  werkende  vennoten  van  een  gewone  commanditaire  vennootschap.   Deze  vennoten  zijn  ook  in  persoonlijke  naam  handelaar  =>  wanneer  de  VOF  zich  aanmeldt  zal   de  inschrijving  ook  de  identiteit  van  de  vennoten  bevatten,  waardoor  de  vennoten  zelf  niet   meer   afzonderlijk   moeten   inschrijven   (dit   is   in   wezen   een   impliciete   bevestiging   door   de   wetgever  van  de  gevestigde  rechtspraak  dat  de  vennoten  van  een  VOF  zelf  handelaar  zijn).  

2. Waar?   -

Vroeger:  In  arrondissement  van  hoofdinrichting  +  bijhuizen     Nu:  irrelevant  -­‐>  bij  ondernemingsloket  naar  keuze  

3. Vermeldingen  bij  inschrijving   -

-

Identificatiegegevens  van  de  handelaar:  deze  gegevens  zijn  een  puur  informatief  gegeven.  De   vraag   of   iemand   bvb.   het   werkelijk   bevoegd   orgaan   is   van   een   vennootschap,   moet   steeds   beantwoord  worden  aan  de  hand  van  de  vennootschapsakte.   Voorgenomen  activiteit:  aan  de  hand  van  een  NACEBEL  –  nomenclatuur.   27  

 

   vroeger   was   dit   enkel   belangrijk   om   te   achterhalen   welke   activiteiten   werden   uitgeoefend,   nu   is   een   bijkomende   reden   dat   je   als   handelaar,   om   een   handelsactiviteit   te   mogen  opstarten,  het  bewijs  moet  kunnen  leveren  van  ondernemersvaardigheden  alvorens   je   een   inschrijving   krijgt.   De   ratio   legis   achter   die   ondernemersvaardigheden   is   dat   veel   mensen  die  incompetent  waren  handelaar  konden  worden:   1. Basiskennis  bedrijfsbeheer  dat  IEDEREEN  moet  geven  (zit  vervat  in  het  diploma  hoger   onderwijs  en  in  sommige  diploma’s  van  het  secundair  onderwijs)   2. Specifieke   beroepsbekwaamheid   (vastgelegd   op   sectoraal   of   intersectoraal   niveau)     de  belangen  van  bepaalde  beroepsgroepen  zijn  in  het  spel.   3. Specifieke  vereisten:  vb.  vergunning  voor  een  bankactiviteit  (ook  min.  €  5000000)   4. Vermeldingen  van  ambtswege   Bijvoorbeeld  gerechtelijke  onbekwaamverklaring,  faillissement,  …   5. Rol  van  het  ondernemingsloket   -

-

Overwegend   passieve   rol:   geen   inhoudelijke,   enkel   formele   controle   van   gegevens:   het   personeel  moet  niet  nagaan  of  de  informatie  die  de  personen  die  handelaar  willen  worden   geven,  juist  is.     Maar:   ondernemingsloket   moet   inschrijving   weigeren   als   geen   bewijs   van   ondernemersvaardigheden      Bij  weigering:  beroep  mogelijk  bij  Vestigingsraad  (Wet  11  mei  2003)  .  

6. Rechtsgevolgen  van  inschrijving  in  KBO/handelsregister   A. VERMOEDEN  DAT  INGESCHREVENE  OVER  DE  VEREISTE  ONDERNEMERSVAARIGHEDEN  BESCHIKT   - Het  is  een  weerlegbaar  vermoeden,  dus  er  gebeurt  een  omkering  van  bewijslast:  de  derden   die  met  ‘handelaar’  contracteerden,  zullen  bewijs  moeten  leveren  dat  men  geen  handelaar  is   (vb.  aan  de  hand  van  een  vals  diploma  of  een  vergissing  van  het  ondernemingsloket).   - Sanctie  bij  inschrijving  zonder  vaardigheden:    Geldboetes  (strafrechtelijk)    Rechtbank  kan  de  sluiting  van  de  handelsinrichting  bevelen   B. INSCHRIJVING  IN  HANDELSREGISTER  =  VERMOEDEN  VAN  HANDELAAR   - Ratio  legis:  het  onderzoek  dat  derden  moeten  doen,  wordt  sterk  vereenvoudigd!   - Het  vermoeden  is  weerlegbaar  door  betrokkene  (=  pseudo  –  handelaar)  of  derde:   o Vb.   gestopt   met   handelsactiviteit   en   vergeten   uitschrijven   uit   het   handelsregister   (moet  in  principe  geschrapt  worden,  maar  geen  sanctie  als  je  dit  niet  doet)   o Vb.  per  vergissing  denken  dat  je  handelaar  bent,  maar  een  puur  burgerlijke  activiteit.   o Een  handeling  waarover  betwisting  gaat,  heeft  niets  met  handelsactiviteit  te  maken.   - De  inschrijving  heeft  geen  constitutieve  werking  =>  enkel  een  vermoeden!  De  hoedanigheid   van  handelaar  wordt  enkel  beoordeeld  op  basis  van  art.  1  –  2  W.  Kh.   7. Publiciteitswerking  KBO/handelsregister   -

Verplichte  melding  ondernemingsnummer  door  handelaar  op  documenten,  aan  uitstalraam,   in  dagvaardingen,  …  Ratio  legis:  mensen  moeten  dit  nummer  kunnen  kennen  om  handelaar   verder  te  kunnen  identificeren.   28  

 

-

Ingeschreven  onderneming:  toegang  tot  alle  gegevens  in  KBO  <  wet  8  december  1992   Toegang   door   derden:   Kosteloze   raadpleging   van   gegevens   van   handelsregister   bij   ondernemingsloket  +  afschriften  tegen  betaling    

8. Sanctieregeling   A. UITOEFENING  ACTIVITEIT  ZONDER  «ONDERNEMERSVAARDIGHEDEN»   - Strafsancties     - evt.  Rechterlijk  bevel  tot  sluiting  van  de  onderneming     B. GEEN  INSCHRIJVING  ALS  HANDELS  –  OF  AMBACHTSONDERNEMING   - Strafsancties,  maar  deze  worden  zelfden  toegepast.   - Civiele  sancties:  mogelijkheid  om  in  rechte  op  te  treden  als  eiser  wordt  aan  banden  gelegd   (art.  14  KBO  –  wet)   1. Verzuim  vermelding  ondernemingsnummer  in  dagvaarding   =>  rechter  beslist  termijn  voor  regularisatie  en  als  men  niet  regulariseert,  zal  de  eis   ambtshalve  onontvankelijk  worden  verklaard.   2. Handelaar   heeft   inschrijving,   maar   niet   voor   de   betrokken   activiteit   =>   onontvankelijk   van   de   eis   inroepen   ‘in   limine   litis’   (vb.   in   1e   conclusie)   door   de   verweerder.  Als  de  verweerder  dit  niet  doet,  gaat  de  vordering  gewoon  door.   3. Handelaar   heeft   geen   inschrijving   in   handelsregister   =>   onontvankelijkheid   van   de   ingestelde  eis,  ambtshalve  door  de  rechtbank  opgelegd.   - Een  handelaar  kan  wel  verweer  voeren  tegen  een  vordering  ingesteld  door  de  SE,  ook  al  is  de   handelaar   niet   ingeschreven,   MAAR   in   de   nieuwe   wetgeving   is   niet   opgenomen   dat   een   handelaar  geen  tegeneis  kan  instellen  tegen  een  vordering  van  de  SE  (in  de  oude  wetgeving   stond  dat  tegeneis  onontvankelijk  was).      GwH:   indien   je   de   wet   moet   lezen   dat   enkel   een   vordering   onontvankelijk   is   en   niet   de   tegenvordering,  dan  is  dit  in  strijd  met  grondwettelijk  gelijkheidsbeginsel.   9. Andere  publiciteitsmaatregelen   -

Vennootschapsdossier     o Handelsvennootschappen     o Burgerlijke  vennootschappen      Gegevens  opgenomen  in  Rechtspersonenregister  van  Kruispuntbank.  

Via   KBO   kan   je   toch   aan   een   aantal   gegevens   die   vaak   relevant   zijn   doordat   de   KBO   bijvoorbeeld   gelinkt  is  aan  het  rechtspersonenregister!   Er  bestaat  geen  link  via  de  KBO  naar  o.a.  financiële  gegevens  (zoals  bvb.  de  jaarrekening).   10. Bekendmaking  huwelijksgoederenstelsel   De  ratio  legis  hiervan  is  dat  SE  informatie  moeten  hebben  om  te  weten  wat  het  onderpand  is  waarop   hij   kan   tenuitvoerleggen   (vb.   bij   gemeenschap   van   goederen   zal   de   gehele   gemeenschap   als   onderpand  dienen  voor  de  schuldeisers,  bij  scheiding  van  goederen  enkel  het  deel  van  de  echtgenoot   met  schulden).   -

Modaliteiten  van  bekendmaking:   29  

 

Mededeling  aan  griffie  Rb.  Kh.    Notaris  als  handelaar  huwt     - Handelaar  zelf  als  gehuwd  en  later  handelaar  wordt      mededeling  aan  griffie  Rb.  Kh.   - Griffie  Rb.:  mededeling  aan  KBO  (?)   Sanctie:  geldboete/aansprakelijkheid  notaris  als  hij  nalaat  het  mee  te  delen  aan  KBO     Maar:  geen  effect  op  tegenwerpelijkheid  huwelijksvoorwaarden:  de  tegenwerpelijkheid  van   het   huwelijkscontract   volgt   louter   uit   het   voldaan   zijn   van   de   gemeenrechtelijke   formaliteiten,  vb.  scheiding  van  goederen:  de  schuldeiser  zal  geen  beslag  kunnen  leggen  op   de  goederen  van  de  mede  –  echtgenoot,  MAAR  derden  die  misleid  zijn  als  gevolg  van  de  niet  –   neerlegging  kunnen  wel  schadevergoeding  vragen.   -

-

AFDELING  3:

Soepeler  bewijsregelen  

§  1 Principe:  art.  25,  1e  lid  W.  Kh.   1. Algemeen     Het   artikel   is   ingevoerd   omdat   men   het   voor   handelaars   noodzakelijk   achtte   dat   met   voldoende   zekerheid  en  vlotheid  het  bewijs  moest  geregeld  worden  (men  wou  een  soepelere  regeling  dan  het   vrij   strikte   burgerlijk   bewijsregime:   bedoeling   om   een   rechtshandeling   met   een   aan   zekerheid   grenzende  waarschijnlijkheid  te  kunnen  bewijzen).   Het  bewijsformalisme  =  de  vorm  van  de  handeling  is  enkel  voorgeschreven  ter  titel  van  bewijs.     Het    bestaansformalisme  =  als  niet  aan  de  vorm  is  voldaan,  zal  de  handeling  niet  bestaan.   -

-

Ontvankelijkheid  van  alle  bewijsmiddelen     Rechter  beoordeelt  vrij  de  bewijswaarde  =  wordt  de  rechtshandeling  door  het  aangevoerde   middel  van  bewijs  voldoende  bewezen?      Geen  beperking  qua  bedrag      Geen  hiërarchie  (bijv.  Getuigenis  tegen  geschrift)   Het   staat   de   rechter   volledig   vrij   om   te   bepalen   wat   als   bewijsmiddel   wordt   aanvaard   en   welke  waarde  hij/zij  aan  het  soort  bewijs  geeft.   In   art.   25   staat   dat   “ook   getuigen”   handelsverbintenissen   kunnen   bewijzen      van   oudsher   wordt  aanvaard  dat  dit  ook  slaat  op  alle  andere  bewijsmiddelen!  

2. Toepassingsgebied  =  handelsverbintenissen   -

-

Verbintenissen   die   handelaars   aangaan   in   de   uitoefening   van   hun   activiteit,   ongeacht   t.a.v.   wie:  andere  handelaar,  overheid,  particulier,…  Als  het  gaat  om  een  verbintenis  van  een  niet  –   handelaar   t.a.v.   handelaar   =>   je   moet   altijd   het   bewijsregime   respecteren   van   de   persoon   t.a.v.  wie  je  de  handeling  stelt!!  Als  je  tegenover  een  handelaar  staat  in  een  procedure,  zal  je   dus  het  vrije  bewijsregime  van  art.  25  kunnen  toepassen.   Verbintenissen   uit   ‘eenmalige’   daden   van   koophandel      Cass.   6   november   2008:   het   ging   over   een   persoon   die   bleek   handelaar   geweest   te   zijn,   maar   die   recentelijk   zijn   handelsactiviteit  stopgezet  had.  Hij  verhuurde  zijn  handelszaak  nu  aan  iemand  anders,  MAAR   30  

 

hij  had  nog  enkele  inkopen  gedaan  en  een  tijdje  later  betwist  de  koper  zelf  de  koop.  De  vraag   die   rees   was:   ‘In   welke   mate   kan   het   vrije   bewijsregime   uit   het   handelsrecht   toegepast   worden?’   Het   principe   is   namelijk   dat   het   burgerlijk   bewijsrecht   geldt   aangezien   de   koper   geen   handelaar   meer   was.   Cassatie   heeft   echter   beslist   dat:   zelfs   als   je   geen   of   niet   langer   koopman  bent,  geldt  art.  25  W.  Kh.  Bezwaarlijk  kan  hieruit  echter  worden  afgeleid  dat  elke,   zelfs   geïsoleerde   aankoop   van   goederen   door   een   niet   –   handelaar   onder   de   regel   van   de   bewijsvrijheid  zal  vallen,  zelfs  indien  bij  de  aankoop  van  het  goed  de  bedoeling  voorligt  het   goed  weder  te  verkopen.  Het  Hof  steunt  zijn  beslissing  immers  op  de  omstandigheid  dat  de   hoeveelheid  door  de  eiser  aangekochte  goederen  niet  uitsluitend  kon  gebruikt  worden  voor   landbouw  en  niet  kon  losgezien  worden  van  de  handelsactiviteit.  Men  heeft  dus  geoordeeld   dat  hij  nog  niet  effectief  gestopt  was  met  de  handelsactiviteit.   3. «  Gemengde  »  handelingen     -

Bewijs  tegen  particulier:  volgens  B.W.   Bewijs  tegen  handelaar:  art.  25  W.  Kh  

4. Afwijkende  regeling     -

art.   25,   2e   lid   in   fine   W.   Kh.:   “…   behoudens   de   uitzonderingen   bepaald   voor   bijzondere   gevallen.”   !!!art.  66,  lid  1  en  2  W.  Venn.  =>  handelsvennootschappen  met  rechtspersoonlijkheid  moeten   bij  geschrift  worden  opgesteld  overeenkomstig  de  regelen  van  art.  1325  BW.  

§  2 Bijzondere  commerciële  bewijsmiddelen   1. Boekhouding     -

-

Alle   handelaren   zijn   verplicht   een   boekhouding   te   voeren   =>   de   handelingen   zijn   traceerbaar   van  dag  tot  dag.  Wel  dient  men  er  rekening  mee  te  houden  dat  de  boekhouding  een  soort   eenzijdige  notering  van  handelingen  is  die  je  ZELF  beweert  te  hebben  gesteld.   Boekhouding  als  bewijsmiddel:  

A. ART.  1330  BW:  BEWIJSKRACHT  TEGEN  DE  BOEKENDE  HANDELAAR   -  t.a.v.   handelsverbintenissen   kan   de   boekhouding   gebruikt   worden   als   bewijs   tegen   de   handelaar  (de  eiser  kan  de  boekhouding  gebruiken,  ongeacht  zijn  eigen  hoedanigheid  MAAR   tegenbewijs   is   mogelijk.   De   boekhouding   wordt   in   dat   geval   gekwalificeerd   als   een   buitengerechtelijke   bekentenis.   Ook   een   gebrekkige   of   onvolledige   boekhouding   kan   als   bewijs   worden   aangenomen.   (art.   1329   BW   zegt   dat   een   handelaar   zijn   boeken   niet   kan   inroepen  tegen  een  niet  –  handelaar.  Dit  kan  wel  tegen  een  andere  handelaar,  zie  infra.   B. ART.  20  W.  KH.:  BEWIJSKRACHT  IN  HOOFDE  VAN  DE  EISENDE  HANDELAAR   - het  moet  gaan  om  een  regelmatige  boekhouding  (en  is  dus  strenger  dan  art.  1330  BW)  en  de   boekhouding  als  bewijsmiddel  wordt  gekwalificeerd  als  een  vermoeden  (!!!  Geen  begin  van   bewijs  door  geschrift.  Hiervoor  is  namelijk  vereist  dat  het  geschrift  uitgaat  van  diegene  tegen   wie  het  bewijs  wordt  gebruikt.  )   - Als   beide   handelaren   hun   boekhouding   gebruiken   en   ze   beweren   aan   de   hand   daarvan   beiden  iets  anders  =>  de  rechter  zal  de  wil  van  de  partijen  moeten  achterhalen  aan  de  hand   van  andere  mogelijke  bewijsmiddelen  (zoals  bvb.  getuigen).   31    

C. PROCEDURE   - Bewijs  door  handelaar:  vrijwillige  voorlegging   - Bewijs   tegen   handelaar:   een   bevel   van   de   rechtbank   is   vereist   omdat   de   boekhouding   van   een  handelaar  geen  publiek  stuk  is  waar  iedereen  zomaar  aan  kan  (art.  21  –  23  W.  Kh.).   o Bevel   tot   overlegging   van   volledige   boekhouding   in   limitatief   aantal   gevallen,   opgesomd  in  art.  21  W.  Kh.  (faill.,  echtscheiding,  erfenis)   o Bevel  tot  openlegging  van  de  boekhouding  (kan  voor  alle  geschillen  worden  bevolen)    Geen  afgifte,  enkel  onderzoek  van  stukken      Vaak  onderzoek  door  deskundige      Bij   weigering   ontstaat   het   vermoeden   dat   de   weigerende   partij   iets   te   verbergen   heeft   =>   rechter   kan   aanvullende   eed   opleggen   aan   tegenpartij   (art.  24  W.  Kh.)   2. De  factuur   -

-

-

=    een  geschrift,  opgesteld  door  een  leverende  handelaar,  die  een  beschrijvende  staat  bevat   van   geleverde   koopwaar   of   gepresteerde   diensten   en   prijs,   en   die   een   bevestiging   vormt   van   een   schuld   lastens   de   geadresseerde.   Zij   wordt   afgeleverd   aan   een   klant,   die   erbij   wordt   uitgenodigd  te  betalen.   Het   gebruik   van   de   factuur   is   handelsrechtelijk   bekeken   een   gebruik,   maar   fiscaalrechtelijk   is   het  een  verplichting,  meer  bepaald  voor  de  BTW  –  plichtigen:  je  moet  facturen  uitschrijven   om  BTW  die  je  hebt  betaald  te  kunnen  aftrekken.  (banken:  niet  BTW  –  plichtig).   Art.   25   W.   Kh.   spreekt   enkel   over   koop   –   verkoop,   maar   men   neemt   aan   dat   andere   verrichtingen   zoals   bvb.   een   aanneming   van   werk   kunnen   worden   bewezen   aan   de   hand   van   een  factuur.  

A. INHOUD  FACTUUR  IS  MINSTENS:   - Aanduiding  leverancier     - Aanduiding  klant     - Aanduiding  prestatie   - Aanduiding  verschuldigde  som   - +  enkele  vermeldingen  voorgeschreven  door  bijzondere  wetten   B. BEWIJSKRACHT  VAN  DE  FACTUUR:     - Principe:  aanvaarde  factuur  =  bewijs  van  (ver)koop      Naar   analogie:   ook   voor   andere   verrichtingen,   MAAR   Cass.   24   januari   2008:   “De   in   art.  25,  tweede  lid,  W.  Kh.  neergelegde  regel  dat  de  aanvaarde  factuur  het  bewijs  van   de   overeenkomst   oplevert,   geldt   enkel   voor   de   handelskoop.   Voor   andere   handelscontracten,  zoals  aanneming  van  werk,  kan  de  rechter  uit  de  aanvaarding  van   de   factuur   een   feitelijk   vermoeden   putten   en   er   het   bewijs   in   vinden   dat   de   schuldenaar   zijn   akkoord   heeft   gegeven   met   de   in   de   factuur   vermelde   verbintenis.   Aangezien   feitelijke   vermoedens   krachtens   art.   1353   B.W.   worden   overgelaten   aan   het  oordeel  en  het  beleid  van  de  rechter,  is  een  dergelijk  vermoeden  weerlegbaar.”     Wettelijk   vermoeden   =   een   vermoeden   door   de   wet   opgelegd,   dat   niet   door   de   rechter   naast   zich   kan   worden   neergelegd.   De   wet   bepaalt   dus   het   rechtsgevolg  van  het  vermoeden.  

32    



Feitelijk   vermoeden   =   een   vermoeden   dat   wordt   afgeleid   enkel   uit   de   feitelijke   omstandigheden.   Het   staat   de   rechter   vrij   het   door   een   partij   voorgelegde  vermoeden  te  aanvaarden.  

i.

Bewijskracht  tegen  de  leverancier:     - Factuur   =   buitengerechtelijke   bekentenis   m.b.t.   bestaan   van   de   overeenkomst   =>   de   klant   heeft   daarom   recht   op   een   factuur   door   leveringen   van   een   handelaar   +   andere   vermeldingen  op  factuur      Leverancier  kan  tegenbewijs  leveren     - Rechtspraak:  klant  heeft  recht  op  factuur     - Bewijs  van  betaling  ?    Ondertekening  door  leverancier      Bijzondere  vermelding  +  ondertekening      >  Maar:  steeds  tegenbewijs  mogelijk:  niet  de  juiste  weergave  van  de  overeenkomst   tussen  partijen,  of  van  de  valsheid  ervan.  

ii.

Bewijskracht  tegen  klant:   - De  klant  is  handelaar:      Hangt  af  van  de  aanvaarding  van  de  factuur:  deze  zal  expliciet  of  stilzwijgend  kunnen   gebeuren.   De   stilzwijgende   aanvaarding   zal   moeten   blijken   uit   omstandigheden   =>   na  de  aanvaarding  kan  je  niet  meer  tegen  de  factuur  ingaan.    De   aanvaarding   creëert   een   wettelijk   vermoeden,   maar   is   steeds   weerlegbaar   door   de  klant.   - De  klant  is  geen  handelaar:      De   overeenkomst   dient   bewezen   te   worden   volgens   de   regels   van   het   burgerlijk   recht    De   aanvaarde   factuur   is   hooguit   een   vermoeden   of   een   buitengerechtelijke   bekentenis.    Geen   uitdrukkelijke   aanvaarding   =>   zelfs   de   betaling   is   geen   afdoend   bewijs   dat   de   factuur  aanvaard  is.  

iii.

Aanvaarding  factuur  door  klant:   - Uitdrukkelijke  aanvaarding  =>  doorgaans  geen  probleem   - Stilzwijgende   aanvaarding   =   niet   protesteren:   hoe   snel   men   moet   protesteren   om   te   voorkomen   dat   de   factuur   als   aanvaard   wordt   beschouwd,   zal   afhangen   van   de   feitelijke   omstandigheden.   De   rechter   zal   geval   per   geval   beoordelen   of   het   protest   wordt   gedaan   binnen  een  redelijke  termijn.  Het  is  ook  logisch  dat  je  pas  kan  protesteren  vanaf  het  moment   je  de  factuur  ontvangen  hebt!  Het  bewijs  van  versturing  moet  dan  geleverd  worden  door  de   leverancier.  Dit  kan  best  door  middel  van  een  aangetekend  schrijven,  maar  dit  gebeurt  niet   veel,   dus   zal   men   dit   moet   bewijzen   door   middel   van   de   concrete   omstandigheden.   (MERK   OP:     de   leverancier   kan   niet   het   bewijs   leveren   van   versturing   door   te   zeggen   dat   de   tegenpartij   niet   kan   bewijzen   dat   het   niet   verzonden.   Dit   zou   indruisen   tegen   het   principe   “actori  incumbit  probatio”.    MAAR:   als   de   klant   geen   handelaar   is,   zal   het   stilzwijgen   ‘omstandig’   moeten   zijn   =   door  een  aantal  begeleidende  omstandigheden  wordt  aangetoond  dat  de  klant  door   zijn   stilzwijgen   heeft   aanvaard,   vb.   de   goederen   zijn   door   de   klant   reeds   33    

-

-

geconsumeerd.   Het   is   steeds   een   feitelijke   aangelegenheid   +   de   rechter   zal   NOOIT   aannemen   dat   een   niet   –   handelaar   de   factuur   heeft   aanvaard   door   het   louter   stilzwijgen.   Als   je   als   handelaar   een   factuur   krijgt   waarnaar   je   niet   gevraagd   hebt,   moet   je   daartegen   sowieso  protesteren  +  protest  moet  steeds  gemotiveerd  zijn!  Als  je  als  niet  –  handelaar  zo’n   factuur  krijgt,  moet  je  niets  doen!   De  handelaar  wordt  ook  niet  geacht  te  protesteren  als  de  factuur  kennelijk  onregelmatig  is,   of  als  de  factuur  manifest  laattijdig  werd  opgestuurd!  In  deze  gevallen  zal  de  factuur  niet  de   bewijswaarde  hebben  van  art.  25  W.  Kh.  

C. WAT  KAN  WORDEN  BEWEZEN  MET  FACTUUR?   i.

Algemeen     - Bestaan  overeenkomst  zoals  vermeld  op  factuur     - Aanvaarding  van  levering  ?  Verschillende  hypotheses:   o Levering   gaat   factuur   vooraf:   protest   factuur   slaat   enkel   op   factuurvoorwaarden   (prijs,   betalingsvoorwaarden,   …).   De   klant   kan   niet   meer   het   bestaan   zelf   van   de   overeenkomst  betwisten.   o Levering   samen   met   factuur:   aanvaarding   =   conformiteit   levering   +   bestaan   en   voorwaarden  overeenkomst     o Factuur   gaat   levering   vooraf:   aanvaarding   factuur   is   geen   aanvaarding   conformiteit   geleverde  zaak   - Cass.   7   juni   2005:   “De   rechter   kan   krachtens   art.   25,   tweede   lid,   W.   Kh.   inzake   handelsverrichtingen,   waaronder   de   handelskoop,   uit   de   aanvaarding   van   de   factuur   een   feitelijk   vermoeden   putten   en   er   het   bewijs   in   vinden   dat   de   schuldenaar   zijn   akkoord   heeft   gegeven   met   de   in   de   factuur   vermelde   verbintenis.   Dit   geldt   ook   wanneer   de   aanvaarde   factuur   is   gestuurd   in   uitvoering   van   een   schriftelijke   overeenkomst,   maar   daarvan   gedeeltelijk  afwijkende  verbintenissen  inhoudt.1”  

ii.

Algemene  verkoopsvoorwaarden  op  factuur   Deze  staan  meestal  in  kleine  lettertjes  op  de  keerzijde  van  de  factuur  afgedrukt  en  zijn  dikwijls  in  het   nadeel  van  de  klant.   De  essentiële  vraag  is  of  de  klant  heeft  toegestemd  met  de  algemene  voorwaarden.  Hierbij  wordt  in   de  rechtspraak  vaak  een  onderscheid  gemaakt  tussen  handelaren  en  niet  –  handelaren!   -

De   voorwaarden   moeten   leesbaar   zijn   en,   gezien   deze   meestal   op   de   achterkant   van   de   factuur  staan,  moet  er  op  de  voorkant  van  de  factuur  een  verwijzing  naar  de  achterkant  zijn.   De   klant   mag   de   toepassing   van   de   algemene   voorwaarden   van   de   leverancier   niet   vooraf   uitdrukkelijk  hebben  uitgesloten   Vandaag  de  dag  doen  zich  zeer  vaak  situaties  voor  waarbij  de  algemene  voorwaarden  op  de   website   staan:   je   gaat   minstens   op   de   factuur   een   verwijzing   moeten   hebben   (ervan   uitgaande   dat   de   klant   toegang   tot   internet   heeft,   hetgeen   de   dag   van   vandaag   zeer   waarschijnlijk  is)  +  ook  best  een  clausule  op  de  factuur  opnemen  dat  de  klant  instemt  met  de  

                                                                                                                        1

  R.   HOUBEN,   “De   aanvaarding   van   de   factuur   en   de   bewijswaarde   van   de   aanvaarde   factuur   inzake   handelskoop”,  R.W.  2005  –  2006,  1097  (noot  onder  Cass.  7  januari  2005).  

34    

-

-

-

algemene  voorwaarden.  Over  het  algemeen  aanvaardt  de  rechtspraak  niet  dat  de  factuur  zelf   de  algemene  voorwaarden  niet  bevat.   Vb.   1   de   leverancier   roept   de   gewijzigde   algemene   voorwaarden   in.   Deze   algemene   voorwaarden   staan   enkel   op   de   laatste   factuur   en   de   drie   voorafgaande   jaren   heeft   de   leverancier   andere   algemene   voorwaarden   gehanteerd.   In   dat   geval   zal   de   rechtspraak   verwachten  dat  één  of  andere  verwijzing  op  de  factuur  staat.   Vb.   2   beide   partijen   hebben   algemene   voorwaarden.   Welke   voorwaarden   moet   men   dan   nemen?   Opnieuw   is   hier   de   essentiële   vraag   over   welke   voorwaarden   wilsovereenstemming   bestaat?  Het  is  een  moeilijke  feitenkwestie  die  door  de  rechter  soeverein  dient  beoordeeld  te   worden.   Zo   kan   bijvoorbeeld   een   indicatie   zijn   voor   het   feit   dat   de   tweede   algemene   voorwaarden  van  toepassing  zijn,  het  feit  dat  deze  door  de  andere  partij  niet  geprotesteerd   werden.   De  klant  moet  de  taal  van  de  algemene  voorwaarden  machtig  zijn  

Ten  aanzien  van  klant  –  niet  –  handelaren  gelden  de  voorwaarden  des  te  sterker.  Een  remedie  voor   de   leverancier   zou   kunnen   zijn:   bij   het   sluiten   van   de   overeenkomst   of   zelfs   op   voorhand   de   algemene   voorwaarden   meedelen   (beter   dan   te   wachten   op   de   facturatie),   bijvoorbeeld   op   de   bestelbon   en   met   uitdrukkelijke   verwijzing   op   de   voorkant   naar   de   achterzijde   (duidelijk   geschreven)   +   clausule   opnemen   dat   klant   uitdrukkelijk   aanvaardt.     Met  betrekking  tot  de  bestelbon  gelden  t.a.v.   consumenten,   ingevolge   de   Wet   Marktpraktijken,   bijzondere   regelen.   Art.   79   WMP   bepaalt:   “Bij   verkoop  is  elke  onderneming  verplicht  een  bestelbon  af  te  geven  wanneer  de  levering  van  het  goed  of   de   verlening   van   de   dienst,   of   een   deel   daarvan,   uitgesteld   wordt   en   er   door   de   consument   een   voorschot   wordt   betaald.   De   gegevens   van   de   bestelbon   binden   hem   die   de   bon   heeft   opgemaakt,   ongeacht  algemene  of  bijzondere,  andere  of  strijdige  voorwaarden.  De  Koning  kan  de  vermeldingen   vaststellen  die  op  de  bestelbon  moeten  voorkomen.”   D. OVERDRACHT  VAN  FACTUREN  (ART.  13  TOT  EN  MET  17  WET  25  OKTOBER  1919)   Het   is   mogelijk   om   de   factuur   als   actief   bestanddeel   te   gebruiken   om   krediet   te   verkrijgen   bij   de   bank.  De  ratio  legis  was  dat  men  aan  handelaren  de  mogelijkheid  wou  geven  om  een  schuldvordering   over  te  dragen  door  het  overdragen  van  de  AANVAARDE  factuur  en  zo  krediet  konden  verkrijgen.  (cf.   gemeen   recht   –   art.   1690   BW:   tot   1994   moest   de   betekening   aan   de   schuldenaar   gebeuren   bij   gerechtsdeurwaardersexploot).     De  handtekening  van  de  overdrager  moet  op  de  factuur  staan  als  bewijs  van  de  overdracht  aan  de   bank.     Het   mogelijk   maken   van   het   endossement   van   de   factuur,   toonde   ook   aan   dat   men   in   het   handelsrecht  steeds  zocht  naar  soepelere  regelen  om  de  economische  activiteit  te  stimuleren.   Het   toepassingsgebied   zijn   alle   vorderingen   waarvoor   gewoonlijk   facturen   worden   opgemaakt.   LET   OP:  enkel  endossement  aan  kredietinstellingen  valt  onder  het  toepassingsgebied  van  deze  wet.   Net  zoals  in  het  gemeen  recht,  moet  ook  hier  de  schuldenaar  ter  kennis  gebracht  worden  van  het  feit   dat  de  factuur  overgedragen  is  aan  een  kredietinstelling.   Het   rechtsgevolg   van   het   endossement   is   dat   de   vordering   die   uit   de   factuur   voortvloeit,   wordt   overgedragen  en  dat  alle  excepties  en  verweermiddelen  blijven  bestaan.   35    

=>   de   banken   springen   voorzichtig   om   met   deze   vorm   van   overdracht   en   gaan   regelmatig   een   risicopremie  inlassen  om  zich  te  beschermen.     De   rechtspraak   aanvaardt   dat,   als   het   endossement   niet   volgens   de   regels   van   deze   wet   gebeurt,   het   toch   nog   kan   gezien   worden   als   een   gemeenrechtelijke   overdracht   van   een   schuldvordering   (art.   1690  BW).  

AFDELING  4:

Verplicht  gebruik  van  giraal  geld    

Dit  wordt  geregeld  in  het  KB  nr.  56  van  10  november  1967.   -

-

-

Men   gaf   de   voorkeur   aan   giraal   geld,   eerder   dan   aan   bankbiljetten,   omdat   men   wou   vermijden  dat  winkeliers  veel  cash  geld  in  de  kassa  zouden  hebben.   Elke  handelaar  moet  een  bankrekening  hebben  (of  een  rekening  bij  De  Post)   Als   je   geen   rekening   hebt,   kan   je   in   principe   niet   inschrijven   in   het   handelsregister,   maar   gezien   het   feit   dat   het   personeel   van   het   ondernemingsloket   de   echtheid   van   de   bankrekening  niet  moet  onderzoeken,  kan  je  in  principe  een  vals  rekeningnummer  opgeven.   Het  is  verplicht:   o Giraal   geld   te   ontvangen   boven   10000   BEF:   dit   geldt   enkel   voor   handelsschulden   tussen  handelaars  en  de  sanctie  is  eventueel  art.  1382  BW.   o Te  betalen  met  giraal    geld  als  men  iets  wil  aanschaffen  van  boven  de  €  15000  (deze   grens   wordt   dit   jaar   nog   verlaagd   tot   €   5000).   Op   die   manier   wil   men   witwaspraktijken   bestrijden.   In   de   toekomst   zou   de   grens   nog   verlaagd   worden   tot   €3000.   !!!!!  Mag  een  handelaar  de  verplichting  om  een  bankrekening  te  hebben  gebruiken  om  een   bank   te   verplichten   een   rekening   te   openen?   NEEN,   er   bestaat   wel   zoiets   als   een   basisbankdienst,  maar  dit  geldt  enkel  t.a.v.  particulieren.  Ten  aanzien  van  handelaars  zijn  de   banken,  op  basis  van  de  contractsvrijheid,  niet  verplicht  een  rekening  te  openen.  

AFDELING  5: -

Vermoeden  van  hoofdelijkheid  

Gemeen  recht:  principe  van  schuldsplitsing  (art.    1202  B.W.)   Handelsrecht:  vermoeden  van  hoofdelijkheid     o Gewoonte  contra  legem:  bevordert  handelsverkeer     o Bevestigd  door  Hof  van  Cassatie  =>  algemeen  rechtsbeginsel   o Je   kan   van   dit   vermoeden   telkens   contractueel   afwijken   en   bijvoorbeeld   toch   de   schuldsplitsing   bedingen!   (het   is   immers   slechts   een   weerlegbaar   vermoeden   =   omkering  van  bewijslast).   o Enkel  voor  verbintenissen  van  handelaars   o De   ratio   legis   is   om   de   kredietwaardigheid   van   handelaren   te   verhogen      een   leverancier   zal   sneller   leveren   als   hij   weet   dat   hij   zijn   schuld   volledig   kan   verhalen   op   de  handelaren  waar  hij  mee  gecontracteerd  heeft.  

36    

AFDELING  6: -

Gemeen  recht:  art.  1139  B.W.    ‘aanmaning’  (bij  deurwaardersexploot)  of  gelijkgestelde  akte;   Handelsrecht:  ook  andere  wijze  van  ‘verwittiging’  is  toegelaten,  ook  als  niet  bij  overeenkomst   voorzien  

AFDELING  7: -

-

-

-

Vormeloze  ingebrekestelling    

Bijzondere  regeling  bij  betalingsachterstand  

Wet  2  augustus  2002   De  ratio  legis  was  het  omzetten  van  een  Europese  richtlijn,  waarbij  men  de  schuldeisers  wou   beschermen  tegen  wanbetalers,  voornamelijk  met  de  bedoeling  om  kleinere  ondernemingen   te  beschermen  (tegen  2013  moet  echter  de  nieuwe  richtlijn  van  2011  omgezet  worden,  die   de  bestaande  regelgeving  zal  vervangen).   Van   toepassing   op   alle   betalingen   tot   vergoeding   van   handelstransacties   =   transacties   tussen   ondernemingen  of  tussen  ondernemingen  en  aanbestedende  overheden  (=  elke  overheid  die   aan  de  aanbestedingswet  is  onderworpen).     ‘tegen   vergoeding’   heeft   niets   te   maken   met   daden   van   koophandel,   ook   de   non   –   profitsector  valt  onder  het  toepassingsgebied  van  deze  wet.   Een   onderneming   is   elke   organisatie   die   handelt   in   het   kader   van   haar   zelfstandige   economische  of  beroepsmatige  activiteit  (handelaars,  vrije  beroepers,  vzw’s).   Cass.:   de   verplichting   tot   betaling   van   schadevergoeding   valt   hier   niet   onder,   ook   niet   de   vergoeding  tot  beëindiging  van  een  overeenkomst,  of  de  uitwinningsvergoeding.   !!!!   het   betalen   van   een   vergoeding   door   een   verzekeraar,   vb.   voor   brandschade,   valt   niet   onder   het   toepassingsgebied   van   deze   wet,   omdat   dit   de   prestatie   zelf   betreft.   De   laattijdige   levering  van  premies  valt  WEL  onder  het  toepassingsgebied!   Art.  3:  …  geen  afbreuk  aan  bijzondere  wetten  inzake  insolventieprocedures  =>  deze  wetten   gaan  de  mogelijkheid  om  vergoedingen  te  krijgen,  beperken  of  uitsluiten,  vb.  bij  faillissement   heeft   men   in   principe   geen   recht   op   intresten   +   vorderingen   op   grond   van   de   wisselbrief   of   van  een  cheque.  

§  1 Principe  1:  betalingstermijn  vorderingen  =  30  dagen   -

-

Vanaf   wanneer   de   termijn   begint   te   lopen,   kan   je   vinden   in   art.   4   van   deze   wet:   het   komt   erop  neer  dat  de  termijn  begint  te  lopen  vanaf  het  laatste  moment  waarop  zeker  is  dat  de   betaling  moet  gebeuren.   Je  mag  afwijken  van  de  wettelijke  betalingstermijn,  maar  op  verzoek  van  de  schuldeiser  kan   steeds   overgegaan   worden   tot   herziening   van   afwijkende   bedingen,   wanneer   zij   kennelijke   onbillijkheid  creëert  jegens  de  schuldeiser.  De  rechter  moet  tevens  nagaan  of  de  schuldenaar   objectieve   redenen   heeft   voor   deze   langere   betalingstermijn.   Het   gaat   enkel   over   de   hypothese  dat  hij  een  langere  betalingstermijn  moet  ondergaan.  Als  het  gaat  om  een  kortere   betalingstermijn,   zal   de   schuldenaar   steeds   op   basis   van   het   gemeen   recht   uitstel   van   betaling  kunnen  vragen  (art.  1244,  2e  lid  BW).  

37    

-

Vanaf   2013   zal   de   overheid   kunnen   afwijken   van   deze   betalingstermijn,   maar   enkel   in   bepaalde   sectoren   (zoals   bijvoorbeeld   de   gezondheidssector)   en   de   termijn   zal   nooit   meer   mogen  bedragen  dan  60  dagen.  

§  2 Principe  2:  recht  op  nalatigheidsinterest     -

-

loopt  van  rechtswege  en  zonder  ingebrekestelling  vanaf  betalingsachterstand   o interestvoet:  “superinterest”    referentie-­‐interestvoet  ECB  +  7%  +  afronden    Voor  1e  semester  2012:  8%   Afwijking  bij  overeenkomst  mogelijk   Herziening  van  contractuele  afwijkingen:   Naar  boven:  ‘kennelijke  onbillijkheid’   Naar  beneden:  toepassing  art.  1153  B.W.   Ondergrens   ?   wettelijke   interest   of   ‘superinterest   ‘?   In   de   rechtsleer   wordt   over   het   algemeen   aanvaard   dat   de   matigingsbevoegdheid   van   de   rechter   slechts   kan   gaan   tot   de   ‘superinterest’,  terwijl  in  art.  1153  BW  sprake  is  van  de  wettelijke  interestvoet  (  =  3,75%).  

§  3 Principe   3:   de   schuldeiser   heeft   recht   op   schadeloosstelling   bij   betalingsachterstand   -

Redelijke  schadeloosstelling  voor  relevante  invorderingskosten:   o Initieel:  alle  kosten,  inclusief  advocatenkosten  en  -­‐honoraria  (!  Art.  1023  Ger.W.)    niet:  rechtsplegingvergoeding    voor  zover  transparant  en  in  verhouding    Plafonnering  bij  K.B.  (mogelijk)    Artikel   6   wordt   opgeheven   bij   art.   4   Wet   21   februari   2010   (BS   11   maart   2010),   met   ingang   van   een   door   de   Koning   te   bepalen   datum!!!   Zolang   de   Koning  geen  datum  bepaalt,  blijft  het  artikel  van  toepassing.   o Gerechtskosten    Afwijking   bij   overeenkomst   mogelijk:   het   doel   van   dit   “schadebeding”   is   om   de   buitengerechtelijke   kosten   te   begroten   en   zeker   vergoed   te   zien,   zonder   dat   hieromtrent   discussie   kan   bestaan.   In   dit   schadebeding   zet   je   best   ook   ‘onverminderd   de   mogelijkheid   om   advocatenkosten   te   vorderen’.   Op   die   manier   beperk   je   de   schadeposten   die   door   het   beding   gedekt   zijn   en   blijf   je   vrij   om   de   advocatenkosten  naast  de  schadevergoeding  uit  het  schadebeding  te  vorderen!  Het   gaat   heel   vaak   om   een   procentueel   bedrag,   gekoppeld   aan   een   minimumbedrag   =   een  eenmalige,  forfaitaire  som  (het  geeft  de  indruk  dat  het  gaat  om  een  rentebeding,   maar  niets  is  minder  waar!).  

AFDELING  8: -

 

Bevoegdheid  rechtbank  van  koophandel  

Dit   is   een   gevolg   van   de   Franse   Revolutie:   reeds   dan   bestonden   rechtbanken   van   koophandel,  die  echter  uitsluitend  bestonden  uit  lekenrechters.  

  38  

 

§  1 Principe:  art.  573,  lid  1,  1e  lid  Ger.  W.   -

-

-

-

-

-

De   rechtbank   van   koophandel   is   steeds   samengesteld   uit   1   beroepsrechter   en   2   lekenrechters.   De   beroepsrechter   schrijft   de   vonnissen   en   de   lekenrechters   hebben   eerder   een  adviserende  bevoegdheid.   Dit   is   ENKEL   op   het   niveau   van   eerste   aanleg.   In   hoger   beroep   is   het   hof   uitsluitend   samengesteld   uit   beroepsmagistraten   (er   worden   wel   raadsheren   toegevoegd   die   uit   de   praktijk   (voornamelijk   advocaten)   komen,   maar   dit   is   met   de   bedoeling   de   gerechtelijke   achterstand  weg  te  werken).   Principe:   enkel   geschillen   tussen   kooplieden.   Je   moet   dus   als   eiser   aantonen   dat   de   verweerder   een   handelaar   is,   hetgeen   blijkt   uit   de   inschrijving   in   het   handelsregister   (   weerlegbaar   vermoeden   van   commercialiteit   =>   omkering   bewijslast).   Als   de   verweerder   toch  geen  handelaar  blijkt  te  zijn,  zal  de  rechtbank  van  koophandel  zich  onbevoegd  verklaren   en  de  zaak  doorverwijzen  naar  de  bevoegde  rechtbank.   MAAR:  art.  573,  lid  2  Ger.  W.:  als  het  gaat  om  een  facultatieve  daad  van  koophandel,  heb  je   als   eiser   (niet   –   handelaar)   de   keuze:   ofwel   breng   je   het   geschil   voor   de   rechtbank   van   koophandel,   ofwel   voor   de   bevoegde   burgerlijke   rechter,   vb.   je   koopt   een   televisie   van   een   handelaar.   Cass.:   als   het   geschil   dateert   van   toen   beide   partijen   handelaar   waren,   is   de   rechtbank   van   koophandel  bevoegd,  zelfs  al  is  het  geschil  aanhangig  gemaakt  op  het  moment  dat  één  van   de  twee  partijen  geen  handelaar  meer  was.   De   rechtbank   van   koophandel   is   exclusief   bevoegd   boven   de   €1860   (voor   andere   rechtbanken  =>  onbevoegdheid)   Het  moet  betrekking  hebben  op  daden  van  koophandel  in  hoofde  van  de  verweerder:  dit  zijn   in   principe   alle   handelingen   door   de   handelaar   gesteld   (ten   gevolge   van   de   leer   van   de   subjectieve   daden   van   koophandel),   tenzij   de   verweerder   kan   bewijzen   dat   de   handeling   vreemd  was  aan  de  handelsactiviteit  

§  2 Uitbreiding  1:  voorbehouden  bevoegdheden  (art.  574  Ger.  W.)   -

Ongeacht  de  hoedanigheid  van  de  partijen  en  de  waarde  van  de  vordering     Van  openbare  orde     Voorbeelden:    Het   gehele   contentieux   over   vennootschappen   met   handelsvorm   (zowel   burgerlijke   als  handelsvennootschappen)    Commercieel   insolventierecht:   door   dit   uitsluitend   aan   de   bevoegdheid   van   de   rechtbank   van   koophandel   te   onderwerpen,   creëert   men   het   voordeel   dat   geschillen   omtrent  1  faillissement  bij  1  rechter  gecentraliseerd  worden  =>  versnippering  wordt   tegengegaan  en  een  bepaalde  rechtszekerheid  wordt  geschapen.  

§  3 Uitbreiding  2:  bevoegdheid  m.b.t.  enkelvoudige  daden  van  koophandel   Het  gaat  hier  enkel  over  wisselbrieven,  ongeacht  de  hoedanigheid  van  de  partijen,  als  het  gaat  over   een  bedrag  van  meer  dan  €  1860.  

39    

Hoofdstuk  4

Commercieel  insolventierecht    

AFDELING  1: Algemeen   kader:   pathologie   en   verdwijning   van   de   onderneming     §  1 Vrijwillige  verdwijning     -

Motieven:  andere  activiteiten,  moeilijkheden,  je  zit  reeds  met  schulden,  …    

1. Natuurlijke  persoon     De  natuurlijke  persoon  kan  gewoon  de  deuren  sluiten  en  probeert  dan  doorgaans  het  geheel  (=  de   handelszaak)   over   te   dragen   =>   men   kan   ook   de   waarde   rekenen   van   de   continuïteit   van   onderneming   (zoals   onder   meer   de   klanten   die   daar   zullen   blijven   komen),   waardoor   het   geheel   meer  waard  zal  zijn  dan  de  som  van  de  individuele  bestanddelen  van  de  zaak.   2. Rechtspersoon   De   stopzetting   van   een   rechtspersoon   zal   doorgaans   resulteren   in   een   vereffening      de   activa   worden   overgedragen   of   de   rechtspersoon   zelf   wordt   overgedragen   door   de   overdracht   van   de   aandelen   (=   share   deal).   De   overnemer   zal   moeten   zien   wat   er   allemaal   inzit   van   mogelijke   risico’s   (=   de  zogenaamde  due  diligence).  

§  2 Georganiseerde  mechanismen     1. Preventieve  mechanismen  (    continuïteit)   -

-

-

Preventief  bedrijfsbeleid  gebeurt  op  het  niveau  van  de  gewesten:  in  Vlaanderen  is  hiervoor   het  Agentschap  Ondernemen   Depistage   =   techniek   die   gebruikt   wordt   door   de   rechtbank   van   koophandel   om   ondernemingen   te   screenen   en   er   eventueel   toe   aan   te   zetten   een   gerechtelijke   reorganisatie  te  doen  (‘kamers  voor  handelsonderzoek’)   Minnelijk   akkoord   =   een   akkoord   tussen   schuldenaar   en   bepaalde   schuldeisers.   In   principe   komt   hier   geen   rechter   aan   bod   MAAR   een   zekere   juridische   bescherming   kan   aan   de   overeenkomst  gegeven  worden  (zie  later)   Gerechtelijke  reorganisatie  <  Wet  Continuïteit  Ondernemingen  

2. Curatieve  mechanismen    (  discontinuïteit)     -

Gerechtelijke  ontbinding     Faillissement  

3. Probleem:  bevoegdheid  in  de  federale  staatsstructuur?   Het   economisch   beleid   is   een   bevoegdheid   van   de   gewesten.   Hieronder   valt   alles   wat   met   de   ondersteuning   van   ondernemingen   te   maken   heeft.   ‘Depistage’   is   in   principe   ook   een   ondersteuningsmechanisme,   waardoor   het   onder   de   bevoegdheid   van   de   gewesten   zou   vallen,   maar   men  heeft  er  de  noemer  ‘organisatie  van  het  justitioneel  bestel’  op  gekleefd,  waardoor  het  federaal   is.   40    

Het   handelsrecht,   waaronder   ook   het   zuiver   commercieel   insolventierecht   (faillissement   en   gerechtelijke   reorganisatie),   is   een   federale   aangelegenheid.   Dit   is   uitdrukkelijk   te   lezen   in   de   Bijzondere  Wet  Hervorming  Instellingen.  

AFDELING  2:

Preventieve  mechanismen:  Opsporing  en  begeleiding  

In   principe   is   er   geen   veralgemeende   controle   van   overheidswege.   Men   kan   nochtans   modellen   uitwerken   waaruit   je   met   zekere   waarschijnlijkheid   kan   afleiden   dat   een   onderneming   naar   moeilijkheden   afstevent,   maar   hiervan   wordt   geen   gebruik   gemaakt.   Een   ratio   –   analyse   op   jaarrekeningen   gebeurt   wel,   maar   niet   in   het   kader   van   het   opsporingsbeleid.   Enkel   privé   –   ondernemingen,   zoals   banken,   gebruiken   deze   jaarrekeningen   om   te   zien   of   een   onderneming   wel   voldoende  solvabel  en  of  zij  dus  krediet  willen  verstrekken  aan  de  onderneming.  

§  1 Screening/begeleiding  door  Agentschap  Ondernemen   -

-

Deze  materie  verandert  vrij  veel  en  is  geregeld  op  gewestelijk  niveau!   Hebben   onder   andere   als   taak   om   subsidies   te   verlenen   aan   ondernemingen,   de   ondernemingen  beleidsmatig  te  sturen  en  het  preventief  bedrijfsbeleid     Vroeger  gebeurde  dit  door  de  V.C.P.B.  (=  Vlaamse  Commissie  voor  Preventief  Bedrijfsbeleid):   men   voerde   systematisch   screeningen   door   van   ondernemingen   met   meer   dan   100   werknemers,  op  basis  van  faillissementspredictiemodellen.     Zowel  vroeger  als  nu  is  er  nog  steeds  geen  dwang  gekoppeld  aan  de  beslissingen  genomen   door  het  Agentschap  Ondernemen,  het  is  louter  informatief.   In  2004  werd  het  Vlaams  Agentschap  Ondernemen  opgericht     In   2008   werd   het   Vlaams   Agentschap   Ondernemen   vervangen   door   het   Agentschap   Ondernemen  +  Comité  Preventie  Bedrijfsbeleid    sterk  verbonden  met  de  sociale  partners.   Zij  houden  zich  bezig  met  ondernemingsbegeleiding  op  het  bestuurlijk  niveau,  op  basis  van   vrijwillige   aanmelding   van   ondernemingen   of   op   basis   van   ‘klachten’,   voornamelijk   uit   werknemershoek   (vakbonden)   of   uit   de   ondernemingsraad.   Het   Comité   geeft   ook   adviezen   aan  het  Agentschap  Ondernemen  over  bepaalde  sectoren  of  regio’s.  

§  2 Begeleiding  door  kamers  voor  handelsonderzoek     -

-

Ontstaan  doordat  de  rechtbank  van  koophandel  te  Brussel  vond  dat  zij  een  soort  rol  hadden   te  spelen  in  het  opsporen  van  ondernemingen  in  moeilijkheden.  Andere  rechtbanken  hebben   dit  voorbeeld  gevolgd.  Tot  1997  kon  een  handelaar  ambtshalve  failliet  verklaard  worden.  De   aanbevelingen   die   volgden   uit   de   ‘depistage’   werden   dus   beter   gevolgd,   het   faillissement   werd  namelijk  als  drukkingsmiddel  gebruikt.   In   1997   werd   het   ambtshalve   faillissement   afgeschaft:   dan   werden   in   elke   rechtbank   van   koophandel  kamers  voor  handelsonderzoek  ingericht,  die  de  ondernemingen  in  hun  ressort   moesten  onderzoeken.   1. Taken:   a) Algemene  opvolging  ON’en      Doel:   bewerkstelligen   continuïteit   van   de   onderneming   en   bescherming  SEs     b) ‘ambtshalve’  onderzoek  ON’en  waarvan  de  continuïteit  is  bedreigd   41  

 

  1. Gegevensverzameling  rechtbank  van  koophandel  

  Het  protest  van  de  wisselbrief  (via  de  Nationale  Bank  van  België),  voorzover  deze  nog  gebruikt  wordt,   werd   van   oudsher   aanzien   als   een   heel   belangrijk   signaal   dat   de   onderneming   in   moeilijkheden.   Men   ging  er  namelijk  van  uit  dat  wisselbrieven  altijd  betaald  werden.   RSZ   –   en   BTW   achterstallen   zijn   ook   een   belangrijke   indicatie   voor   de   moeilijkheden   van   een   onderneming.   Dit   zijn   in   principe   de   kosten   die   door   ondernemingen   het   eerst   voldaan   worden,   omdat   men   met   de   sociale   zekerheid   en   de   BTW   –   administratie   geen   uitstel   van   betaling   kan   overeenkomen,   in   tegenstelling   met   andere,   ‘normale’   schuldeisers.   Het   is   een   teken   van   moeilijkheden  vanaf  het  moment  dat  er  twee  betalingen  laattijdig  zijn  (er  zijn  dan  dus  reeds  6  maand   gepasseerd  alvorens  deze  gegevens  verwerkt  worden).  

42    

2. Depistage  

  De   depistage   gebeurt   steeds   door   de   kamers   voor   handelsonderzoek   van   de   woonplaats   van   de   onderneming  in  moeilijkheden.  Zij  stellen  een  onderzoek  in  als  zij,  op  basis  van  de  gegevens  die  hen   voorliggen,  van  oordeel  zijn  dat  de  onderneming  op  het  eerste  gezicht  bedreigd  is.  De  rechter  in  de   kamer   voor   handelsonderzoek   zal   de   ‘schuldenaar’   oproepen   en   verhoren.   Hij   kan   eveneens   alle   andere   personen   verhoren   van   wie   hij   de   mening   nuttig   acht   (vb.   commissaris   –   revisor   van   de   onderneming,   de   bankier   bij   wie   de   onderneming   kredieten   heeft   lopen,   …),   MAAR   hij   mag   geen   paniek  zaaien  bij  de  ‘schuldenaar’  door  te  veel  mensen  te  verhoren.  De  rechter  kan  ook  ter  plaatse   gaan  afstappen  bij  de  ondernemer,  als  deze  tot  tweemaal  toe  niet  verschenen  is  (art.  12,  laatste  lid   WCO).   Van  de  hierboven  vergaarde  informatie  wordt  een  verslag  opgemaakt:  als  uit  het  onderzoek  blijkt  dat   er   ernstige   continuïteitsproblemen   zijn,   zal   de   kamer   de   ondernemer   adviseren   om   een   reorganisatieprocedure  op  te  starten  (men  kan  de  onderneming  NIET  verplichten  dit  te  doen).  Ook   kan  blijken  dat  de  onderneming  zich  in  staat  van  faillissement  bevindt  (of  aan  de  voorwaarden  van  de   gerechtelijke  ontbinding  voldoet).  In  het  verslag  wordt  aangegeven  dat  de  onderneming  in  staat  van   faillissement   is   en   het   verslag   wordt   doorgestuurd   naar   de   procureur   des   Konings,   die   dan   kan   beslissen  om  de  onderneming  in  faillissement  te  dagvaarden.     Als   er   indicaties   zijn   dat   de   onderneming   wordt   leeggeroofd   door   de   ondernemer   zelf,   kan   de   voorzitter   deze   handelaar   uit   het   beheer   van   de   onderneming   zetten   en   zelf   iemand   aanstellen   (=   bewindvoerder).  

43    

LET   OP:   de   rechter   in   een   kamer   voor   handelsonderzoek   kan   niet   in   een   eventuele   faillissementsprocedure   m.b.t.   een   door   haar   onderzochte   onderneming   betrokken   worden,   dit   om   de  onpartijdigheid  van  de  rechter  te  waarborgen.  

§  3 Bewarende  maatregelen   A. AANSTELLING  “ONDERNEMINGSBEMIDDELAAR”  (ART.  13  WCO)   - Op  verzoek  schuldenaar     - Aan  geen  enkel  vormvoorschrift  onderworpen     - ‘faciliteren’  van  (minnelijke)  reorganisatie:  in  principe  is  geen  rechterlijke  tussenkomst  nodig   om   een   bemiddelaar   aan   te   stellen,   maar   door   het   feit   dat   de   bemiddelaar   is  aangesteld  met   tussenkomst  van  de  rechter,  krijgt  hij  een  sterkere  onderhandelingsmacht.   - Sterk  voluntaristisch     B. AANSTELLING  GERECHTSMANDATARIS  (ART.  14  WCO)   - Verzoek  van  elke  belanghebbende  om  een  voorlopig  bewindvoerder  aan  te  stellen  (hier  is  in   principe   geen   wettelijke   bepaling   nodig,   want   het   zou   zelfs   kunnen   op   grond   van   het   feit   dat   de  voorzitter  van  de  rechtbank  sowieso  voorlopige  maatregelen  mag  nemen).   - Voorwaarden:   o Kennelijke  en  grove  tekortkoming  van  schuldenaar     o Gevaar  voor  continuïteit  van  de  onderneming     o Aanstelling  door  Vz.  Kh.     - Vb.  Lernout  &  Hauspie,  Brinx  Belgium  (niet  o.g.v.  art.  14  WCO,  wel  o.g.v.  beheersontneming   in  het  kader  van  een  faillissement).  

§  4 Minnelijk  akkoord     1. Begrip   -

-

Louter  conventionele  regeling-­‐>  wilsvrijheid     o Totstandkoming/uitvoering/beëindiging:  volgens  regelen  van  verbintenissenrecht     o Onderhandeling:  evt.  met  bijstand  van  ondernemingsbemiddelaar     Maar:  risico   (voor  SE)  op   betwisting   van   de   overeenkomst  bij  later  faillissement:   wanneer   de   onderneming   toch   nog   in   faillissement   terechtkomt,   kan   de   uitwerking   van   de   overeenkomst   betwist   worden   door   de   curator,   omdat   de   gelijkheid   van   de   schuldeisers   door   die   overeenkomst  in  het  gedrang  komt.   o ‘gunstregeling’  voor  bepaalde  SEs  (<-­‐>  gelijkheid  schuldeisers)  

2. Regeling  minnelijk  akkoord  in  WCO   In   2009   is   er   een   wettelijke   regeling   gekomen   omtrent   minnelijke   akkoorden,   om   een   soort   ‘safe   haven’   te   creëren   voor   de   schuldeiser   die   een   minnelijk   akkoord   aangaat   met   de   onderneming.   De   ratio  legis  was  dat  men  zoveel  mogelijk  wilde  stimuleren  dat  de  ondernemer  –  schuldenaar  zelf  met   de   schuldeisers   zou   onderhandelen,   zonder   een   beroep   te   moeten   doen   op   de   rechtbank   MAAR   akkoorden  mogen  niet  zodanig  voordelig  zijn  dat  zij  niet  overeind  zouden  blijven  bij  faillissement  =>   aan  voorwaarden  onderworpen:     -

Het  akkoord  dient  gesloten  te  worden  met  minimum  2  schuldeisers   Het  akkoord  moet  neergelegd  worden  ter  griffie:   44  

 

Akkoord   buiten   reorganisatie:   vermelding   doel   akkoord   +   inschrijving   in   bijzonder   register  (het  register  is  NIET  openbaar)  (art.  15,  lid  3  WCO)   o Akkoord  binnen  reorganisatie:  rechter  stelt  akkoord  vast  +  beëindigt  procedure  (art.   43  WCO)   -­‐>  Akkoord  is  niet  publiek     Wanneer  de  handelaar  failliet  verklaard  wordt  =>  curator  gaat  kijken  naar  ‘de  verdachte  periode’:  als   je  als  schuldeiser  weet  dat  schuldenaar  reddeloos  verloren  is  en  toch  nog  extra  zekerheden  vraagt  =>   dit   is   een   inbreuk   op   de   gelijkheid   van   schuldeisers.   Als   het   echter   duidelijk   gaat   om   een   minnelijk   akkoord,  is  er  geen  toepassing  van  art.  8  Faill.  W.  en  van  art.  17,  2°  Faill.  W.:  dit  artikel  laat  de  curator   toe  om  een  betaling  kort  voor  het  faillissement  niet  te  erkennen.   o

AFDELING  3:

Gerechtelijke  reorganisatie  

§  1 Algemeen   =   vorm   van   dwang   opleggen   aan   de   schuldeisers   om   de   schuldenaar   gedurende   een   bepaalde   tijd   gerust  te  laten.   Het   is   namelijk   zo   dat   als   een   onderneming   failliet   gaat,   bepaalde   delen   van   de   onderneming   nog   overgekocht   worden,   maar   steeds   aan   een   lagere   prijs   dan   indien   men   niet   failliet   verklaar   zou   geweest  zijn.  De  idee  van  de  reorganisatie  is  dat  minder  van  die  waarde  verloren  gaat    voordelig   voor  de  schuldeisers,  maar  ook  voor  de  werknemers.   INSOLVABILITEIT                                  

HERSTRUCTUREREN  

 

 

 

LIQUIDEREN  (  =  verloren  ond.)  

 

 

Continuïteit    

 

 

 

 

Discontinuïteit  

     

     

     

     

     

     

     

(vroeger  enkel  optreden  bij     discontinuïteit  en  voor  de  rest  werd   volledig  aan  de  markt  overgelaten)  

     

De   gerechtelijke   reorganisatie   gaat   uit   van   een   openportaalbenadering   (de   beoordeling   van   de   continuïteitsperspectieven  wordt  niet  langer  bij  aanvang  doorgevoerd,  maar  pas  na  de  opening  van   de   reorganisatieprocedure):   men   wil   ondernemingen   de   mogelijkheid   bieden   om   zo   eenvoudig   mogelijk   tijdelijk   bescherming   te   krijgen.   Als   gevolg   hiervan   zijn   de   voorwaarden   om   toegelaten   te   worden  slechts  miniem  (<-­‐>  gerechtelijk  akkoord:  men  kon  geen  akkoord  krijgen  als  men  zich  in  staat   van   faillissement   bevond).   Zodra   je   dus   hard   kan   maken   dat   slechts   een   klein   deel   van   de   onderneming   nog   te   redden   valt,   is   het   voldoende   om   toegelaten   te   worden   tot   de   gerechtelijke   reorganisatie.  Vb.  een  fabrikant  van  tweewielers  heeft  hiermee  een  goed  draaiende  onderneming  en   beslist   op   een   gegeven   moment   om   uit   te   breiden   naar   elektrische   fietsen.   Hij   doet   hiervoor   zware   investeringen,   maar   niemand   is   geïnteresseerd   in   zijn   elektrische   fietsen.   Hierdoor   heeft   hij   zware   45    

verliezen   geleden   =>   er   is   nog   steeds   een   reddingskans   voor   een   deel   van   de   activiteit   (gewone   fietsen).  Hij  kan  dus  naar  de  rechter  stappen  om  een  gerechtelijke  reorganisatie  te  vragen  en  op  die   manier   het   hele   deel   rond   de   elektrische   fietsen   proberen   te   verkopen   (aan   iemand   die   er   wel   verstand  heeft  bvb.)   Wanneer   een   onderneming   een   beroep   wil   doen   op   de   procedure   zal   hij   onder   meer   moeten   aangeven  wat  het  doel  is  van  de  reorganisatie.   1. Doelstellingen  WCO     A.  VOORKOMING  FAILLISSEMENT   - Tijdig  ingrijpen!   - (WGA:  gerechtelijk  akkoord  enkel  voor  niet-­‐failliete  handelaar)     - WCO:   mogelijk   alternatief   voor   faillissement:   art.   23,   lid   4   WCO:   staat   van   faillissement   belet   akkoord  niet)   B. BEHOUD  ECONOMISCHE  SUBSTANTIE  (CF.  ART.  16  WCO)   - Continuïteit  van  de  ON,  of  van  een  deel  ervan    ook  reorganisatie  mogelijk  als  onderneming  in  globo  insolvabel  is,  maar  continuïteit   van  onderdelen  kan  behouden  blijven  -­‐>  geen  curatele,  wel  (optionele)  begeleiding   - Herstel  van  de  ON   -­‐>  reorganisatieplan     - evt.  overdracht  van  de  ON   2. Krachtlijnen  van  de  gerechtelijke  reorganisatie   A. TIJDELIJK  MORATORIUM  OP  SCHULDEN   - Ondernemer  wordt  afgeschermd  van  bestaande  schuldeisers  -­‐>  ‘Opschorting’   - Maar:  onderneming  blijft  functioneren  -­‐>  continuïteit    Handelaar   blijft   aan   hoofd   van   onderneming:   hij   blijft   in   het   bezit   van   de   activa   =‘debtor  in  possession’  (<-­‐>  faillissement:  de  ondernemer  verdwijnt  en  er  wordt  een   curator   in   de   plaats   gesteld.   Het   doel   is   hier   immers   om   de   onderneming   te   ontmantelen).    facultatieve   bijstand   door   ‘gerechtsmandataris’   (art.   27   WCO):   vaak   iemand   die   kennis  van  zaken  heeft  (iemand  met  bedrijfseconomisch  inzicht)    (<-­‐>  WGA:  verplichte  bijstand  door  ‘commissaris  inzake  opschorting’)   B. DOEL  VAN  DE  OPSCHORTING:  ‘GERECHTELIJKE  REORGANISATIE’   - Kan  bestaan  uit  hetzij:   o Minnelijk  akkoord     behoud  onderneming  bij  dezelfde  ondernemer   o collectief  akkoord   o overdracht  onder  gerechtelijk  gezag  (substituut  voor  faillissement)   o je   kan   ook   doelstellingen   combineren,   vb.   bepaalde   divisie   verkopen   en   de   rest   herstructureren  (zie  vb.  fietsen)     o je  kan  ook  van  het  ene  naar  het  andere  gaan:  vb.  als  je  ziet  dat  een  minnelijk  akkoord   niet  meer  kan  lukken,  kan  je  overstappen  naar  een  collectief  akkoord.   - Doel:  herstel  solvabiliteit  (=  in  staat  om  met  activa  de  passiva  te  dekken)  en  rendabiliteit  (=   winst  genereren)  van  de  onderneming   46    

o o

Betalingsregeling  met  schuldeisers   Nieuwe  geldmiddelen/afstoten  deel  onderneming  

§  2 Toegangsvoorwaarden   1. Art.  3  WCO:  toepassingsgebied  ratione  personae   -

-

-

Handelaar   (art.   1   W.Kh.):   bepalend   is   of   ze   o.g.v.   art.   1   W.   Kh.   als   handelaar   kunnen   beschouwd  worden,  niet  of  ze  in  het  handelsregister  van  de  KBO  zijn  ingeschreven.   Landbouwvennootschap  (burgerlijke  entiteiten,  gezien  hun  statutair  doel)   Burgerlijke  vennootschap  met  handelsvorm   o Uitz.   (art.   4):   lid   vrij   beroep   (W.   2   aug.   2002:   voor   zover   niet   onder   Wet   Handelspraktijken)  (o.m.  advocaat,  deurwaarder,  architect,  ...)   o Maar:   burgerlijke   entiteit   die   onder   Wet   Handelspraktijken   valt,   valt   onder   WCO   (o.m.  privé-­‐onderwijs,  syndicus,  vastgoedvennootschap)   NIET:   o Natuurlijke   personen   die,   zelfs   met   winstoogmerk,   een   burgerlijke   activiteit   voeren   (eventueel  collectieve  schuldenregeling)   o Burgerlijke  rechtspersonen  die  geen  winst  nastreven,  zoals  VZW’s.   Gevolg:   o Mogelijkheid  tot  depistage     o Toegang  tot  procedure  gerechtelijke  reorganisatie  

2. Continuïteitsbedreiging  (art.  23,  lid  1  +  art.  24,  §  2  WCO)   -

-

Onmiddellijk   of   op   termijn:   de   schuldenaar   moet   met   moeilijkheden   kampen   die   de   continuïteit  van  zijn  onderneming  bedreigen   Bij  rechtspersoon:      Vermoeden   als   netto-­‐actief   <   50%   kapitaal   (+   op   vennootschapsrechtelijk   vlak:   alarmbelprocedure)  MAAR  kan  ook  oordelen  dat  onderneming  in  moeilijkheden  is  als   het  netto  –  actief  nog  niet  onder  50%  van  het  kapitaal  gezakt  is.    Het  bestuursorgaan  moet,  wanneer  uit  de  balans  een  overgedragen  verlies  blijkt,  of   de   resultatenrekening   gedurende   twee   opeenvolgende   boekjaren   verlies   aangeeft,   de   toepassing   van   de   waarderingsregelen   in   de   hypothese   van   continuïteit   verantwoorden   in   het   jaarverslag.   Als   het   orgaan   dit   niet   doet,   kan   dat   leiden   tot   bestuurdersaansprakelijkheid  (art.  528  W.  Venn.)    De  commissaris  –  revisor  die  bij  de  uitoefening  van  zijn  controlewerkzaamheden  ten   aanzien  van  de  vennootschap  gewichtige  en  overeenstemmende  feiten  vaststelt  die   de   continuïteit   van   de   onderneming   in   het   gedrang   kunnen   brengen,   moet   de   bestuurder  hiervan  schriftelijk  en  omstandig  op  de  hoogte  brengen.  Als  de  raad  van   bestuur   hier   niet   passend   op   reageert   =>   commissaris   –   revisor   kan   het   meedelen   aan   de   rechtbank   van   koophandel   =   bijkomend   gegeven   om   een   depistage   –   onderzoek  te  starten.   Staat  van  faillissement  is  geen  beletsel  voor  verzoek  !    <-­‐>  WGA:  strikte  scheiding  tussen  gerechtelijk  akkoord  en  faillissement    Eenmaal   failliet   verklaard,   kan   men   niet   meer   de   gerechtelijke   reorganisatie   aanvragen!     47  

 

-

-

Er  zijn  ook  situaties  waarbij  de  onderneming  op  het  moment  zelf  nog  geen  probleem  heeft,   maar  die  ten  gevolge  van  bvb.  schadeclaims  in  de  toekomst  grote  schulden  kunnen  bijkrijgen.   De  onderneming  kan  op  dat  moment  ook  reeds  bescherming  zoeken  tegen  schuldeisers   De   rechtbank   moet   het   ook   niet   heel   grondig   gaan   onderzoeken   (slechts   prima   facie   –   onderzoek).  

3. Mogelijkheid  tot  behoud  continuïteit  van  onderneming  of  een  deel  ervan  (cf.  art.  16)   -

-

Maar:  geen  beoordeling  bij  verzoek  -­‐>  openportaalbenadering     o Beoordeling   gebeurt   later   en   kan   leiden   tot   vervroegde   beëindiging   van   de   procedure   o Bij   de   invoering   van   de   wet   dachten   verscheidene   rechters   dat   de   openportaalbenadering  tot  mislukkingen  zou  leiden    Vb.   1:   een   onderneming   heeft   geen   enkel   continuïteitsprobleem,   omdat   ze   gewoon  niks  meer  doet  (zij  heeft  enkel  nog  bepaalde  activa  in  haar  bezit)  =>   als  er  geen  continuïteit  meer  is,  is  er  geen  aantasting  en  geen  bedreiging  voor   de  activieteit  en  het  is  juist  de  bedoeling  van  de  WCO  om  ondernemingen  te   laten  voortbestaan  in  het  handelsverkeer    doctrine  is  het  hier  mee  eens.    Vb.   2:   bepaalde   rechters   gingen   uit   van   de   vraag   of   het   beter   was   om   een   reorganisatieprocedure   dan   wel   in   een   faillissementsprocedure   te   beginnen.   De  rechters  moeten  volgens  hen  immers  de  mogelijkheid  hebben  om  hierover   te   beslissen   en   zich   te   laten   leiden   door   de   maatschappelijke   kost,   d.i.   o.a.   de   kost  die  de  schuldeisers  zullen  hebben  (voor  sommige  ondernemingen  zou  het   namelijk   meer   kosten   om   gerechtelijke   reorganisatie   te   doen   dan   voor   andere).   Het   is   in   wezen   een   beoordeling   van   de   kans   dat   men   er   terug   bovenop  geraakt     dat  zou  niet  mogen,  want  de  openportaalbenadering  is   juist  om  te  vermijden  dat  rechters  al  te  snel  beslissingen  zouden  nemen.   Behoud   van   continuïteit   van   een   ‘deel’   van   de   onderneming   =>   evt.   vereffeningsscenario   voor  andere  onderdelen  

4. Beoordeling  moraliteit  ondernemer  ?   -

-

WGA:     geen   ‘kennelijk   kwade   trouw’   (bijv.   afwezigheid   boekhouding,   duidelijke   incompetentie,  fraude  …)    Maar:   geen   beletsel   voor   ‘voorlopige   opschorting’   indien   garanties   voor   verwijdering   bestuur  tijdens  procedure     WCO   (art.   28):   bij   kennelijk   kwade   trouw   of   kennelijk   grove   fout:   mogelijke   aanstelling   voorlopige  bestuurder    Voor  de  duur  van  de  opschorting    Op  verzoek  van  belanghebbende  of  OM     =>   Moraliteitsbeoordeling   valt   volkomen   weg:   los   van   iedere   schuld   van   de   ondernemer,  het  doel  is  enkel  om  de  onderneming  te  redden  (volgt  uit  het  feit  dat   de   gerechtelijke   reorganisatie   geen   beschermingsmechanisme   is   voor   de   ondernemer,  enkel  voor  de  onderneming  als  geheel  van  rechtsverhoudingen,  waarbij   het   de   voorkeur   geniet   dat   deze   niet   zomaar   verbroken   worden.   Het   kan   dus   ook   perfect  dat  de  ondernemer  vervangen  wordt.  

48    

5. Geen  vroegere  aanvraag  binnen  3  jaar  voorafgaand  aan  verzoek   -

-

Om   te   vermijden   dat   ondernemingen   na   een   gerechtelijke   reorganisatie   al   te   lichtzinnig   te   werk   konden   gaan   en   zomaar   terug   van   de   voordelen   van   de   gerechtelijke   reorganisatie   konden   genieten.   De   gerechtelijke   reorganisatie   is   er   namelijk   steeds   op   gericht   dat   de   onderneming  nadien  terug  een  gezond  leven  zal  leiden.   Uitz.:  verzoek  tot  overdracht  onder  gerechtelijk  gezag  

§  3 Inleiding  reorganisatieprocedure   In   principe   kan   alleen   de   schuldenaar   de   procedure   inleiden:   de   schuldeisers,   het   openbaar   ministerie   en   concurrenten   hebben   in   beginsel   geen   mogelijkheid   de   schuldenaar   te   dwingen.   Externe   belanghebbenden   kunnen   ENKEL   de   overdracht   onder   gerechtelijk   gezag   vorderen   MAAR   enkel  als  onderneming  in  staat  van  faillissement  is.   MAAR   via   de   aanstelling   van   een   gerechtsmandataris   (art.   14   WCO)   kan   je   wel   de   gerechtelijke   reorganisatie   op   gang   brengen      als   de   rechtbank   dit   aan   de   gerechtsmandataris   heeft   opgedragen,   kan  deze  eventueel  de  reorganisatieprocedure  instellen.   De  procedure  gebeurt  in  een  zekere  beslotenheid.   1. Aanvraag  schuldenaar     -

-

-

-

De  aanvraag  gebeurt  bij  eenzijdig  verzoekschrift:  in  tegenstelling  tot  wat  met  betrekking  tot   het   eenzijdig   verzoekschrift   in   het   gerechtelijk   wetboek   vermeld   staat,   moet   het   niet   verplicht  ondertekend  zijn  door  de  advocaat  (<  makkelijke  toegang  tot  reorganisatie).   Men  moet  bevoegd  zijn  om  namens  de  schuldenaar  op  te  treden:  bij  natuurlijke  personen  zal   dit   doorgaans   de   persoon   zelf   zijn,   bij   rechtspersonen   zal   dit   de   raad   van   bestuur   of   de   zaakvoerder   zijn,   of   een   gedelegeerd   bestuurder   die   zal   moeten   aantonen   dat   hij   door   een   interne   beslissing   van   de   raad   van   bestuur   die   bevoegdheid   gekregen   heeft.   Vb.   een   reorganisatieverzoek   van   iemand   die   bestuurder   ging   worden   =>   onontvankelijk   verklaard   (want  hij  was  nog  geen  bestuurder,  stond  nog  niet  in  BS).   Gegevens  in  het  verzoekschrift  (art.  17  WCO):   1. Gegevens  die  reeds  in  het  verzoekschrift  moeten  staan:     a) De  oorzaken  van  de  problemen   b) Het   doel   van   de   gerechtelijke   reorganisatie   (collectief   akkoord,   minnelijk   akkoord,  overdracht  onder  gerechtelijk  gezag)   c) Huidige  financiële  toestand:      Natuurlijke  persoon:  kopie  van  de  laatste  2  aanslagbiljetten    Rechtspersoon:  neerlegging  van  de  twee  recentste  jaarrekeningen   d) Gerechtelijk  elektronisch  adres   2. Gegevens   die   reeds   in   het   verzoekschrift   mogen   vermeld   staan,   maar   die   later   ook   nog  mogen  aangeleverd  worden  (binnen  de  14  dagen  vanaf  de  neerlegging  van  het   verzoekschrift):  art.  17,  §  2,  5°  tot  en  met  9°.   Een   handelaar   die   niet   in   staat   is   die   gegevens   te   verstrekken,   is   het   niet   waard   in   de   procedure  te  blijven  (leidt  meestal  tot  faillissement).  

49    

2. Gevolgen  indiening  verzoekschrift  (art.  22)   -

-

-

-

Geen  faillietverklaring  mogelijk  (of  indien  vennootschap,  ook  niet  gerechtelijk  ontbonden)   o Geldt  ongeacht  de  doelstelling  van  het  verzoek  tot  gerechtelijke  reorganisatie   o Verzoek   kan   ook   dienen   als   ‘verdedigingsmechanisme’   tegen   vordering   in   faillietverklaring:   als   het   openbaar   ministerie   bijvoorbeeld   beslist   om   een   onderneming  te  dagvaarden  in  faillissement,  kan  de  ondernemer  een  verzoekschrift   tot   gerechtelijke   reorganisatie   indienen   en   indien   dat   wordt   aanvaard,   zal   de   failissementsprocedure  geschorst  worden  voor  zolang  de  reorganisatie  duurt.   o Cf.  ook  art.  7  Faill.W.   Verbod  tegeldemaking  ingevolge  uitoefening  middel  van  tenuitvoerlegging   o bv.  uitvoerend  beslag   Geen   publiciteit   tav   schuldeisers:   cf.   ook   behandeling   in   raadkamer   (tenzij   verzoek   tot   openbaarheid   vanwege   SA)   MAAR   bij   grotere   ondernemingen:   algemeen   gekend.   Ook   kan   het   zijn   dat   bepaalde   schuldeisers   kennis   hebben   van   de   reorganisatie,   omdat   zij   reeds   gepoogd   hebben   een   minnelijk   akkoord   te   sluiten   met   de   onderneming   dat   op   niks   uitgedraaid  is…   Aanduiding  ‘gedelegeerd  rechter’  (art.  18)   o Verslag  over  ontvankelijkheid/gegrondheid  verzoek   o ‘filteren’  van  manifeste  misbruiken  procedure   o Waakt  over  naleving  van  de  wet  -­‐>  signaalfunctie  aan  rechtbank   o ‘filteren’  van  slecht  evoluerende  procedures   Uitspraak  rechtbank  binnen  10  dagen  (art.  24)  

3. Uitspraak     A. VERWERPING  AANVRAAG   - ofwel:  staat  van  faillissement    evt.  nieuwe  vordering  overdracht  onder  gerechtelijk  gezag    geen  rechtstreekse  faillietverklaring,  enkel  na  nieuwe  vordering  (door  SE  of  PdK)   - ofwel:  geen  toestand  faillissement    behoud  status  quo      evt.  begeleiding   B. INWILLIGING  AANVRAAG   - Wanneer   de   rechtbank   van   oordeel   is   dat   de   vorm   –   en   grondvoorwaarden   voor   een   reorganisatie  voldaan  lijken   - Opening  reorganisatieprocedure:  ‘opschorting’    

 

50    

§  4 Opschorting  

  Het  reorganisatieplan  moet  op  de  akkoordzitting  goedgekeurd  worden  door  2/3  van  de  schuldeisers   (=  bijzondere  meerderheid).  Als  het  goedgekeurd  wordt,  zal  de  rechtbank  het  plan  homologeren  (de   rechtbank  komt  dus  niet  tussen  in  de  onderhandelingen  tussen  de  schuldeisers  en  de  schuldenaar).   Er  zijn  twee  soorten  schuldeisers:   -

Buitengewone   (=   preferente)   schuldeisers:   deze   moeten   allemaal   hun   toestemming   geven,   anders  kan  het  plan  niet  doorgaan    veto  –  recht   Gewone   schuldeisers:   deze   kunnen   in   de   minderheid   gedwongen   worden.   Het   kan   dus   zijn   dat   sommigen   onder   hen   het   plan   gewoon   moeten   ondergaan,   zonder   dat   zij   daarin   toegestemd  hebben  

1. Betekenis     -

-

‘’Observatieperiode’  (max.  6-­‐12  maanden):  initieel  maximum  6  maanden  MAAR  kan  verlengd   worden   tot   maximum   12   maanden      zo   worden   meer   kansen   aan   de   onderneming   gegeven   (in   uitzonderlijke   omstandigheden   en   wanneer   het   belang   van   de   schuldeisers   dit   toelaat,   kan   zelfs   nog   een   verlenging   van   6   maanden   toegestaan   worden,   maar   dit   is   nog   niet   gebeurd  in  gepubliceerde  rechtspraak).   o  Inventarisatie  situatie  ON    >  mededeling/betwisting  schuldvorderingen   o  Opmaak  reorganisatieplan   Geen  ‘curatele’  op  handelaar  (i.t.t.  bij  faillissement)    Optioneel:  aanstelling  gerechtsmandataris  (art.  27)   o In  principe  blijft  de  schuldenaar  volledig  het  bestuur  van  zijn  onderneming  voeren   o Op  verzoek  van  SA   o Op  verzoek  (en  op  kosten)  van  belanghebbende  derde:  door  het  feit  dat  het  op  eigen   kosten  is,  zal  dit  bijna  nooit  op  verzoek  van  een  belanghebbende  derde  gebeuren.   51  

 

-

o Taak:  bijstand  SA  in  reorganisatie  (bijv.  bij  opstellen  reorganisatieplan)   Bij   kennelijk   grove   fout/kennelijk   kwade   trouw:   evt.   aanstelling   voorlopig   bestuurder   (art.   28   WCO)   o Neemt   beheer   van   de   onderneming   over   =>   deze   voorlopige   bewindvoerder   zal   tevens  een  reorganisatieplan  moeten  uitwerken  en  ter  stemming  aan  de  schuldeisers   voorleggen.  

2. Gevolgen  ten  aanzien  van  de  handelaar   A. OPSCHORTING  MIDDELEN  TENUITVOERLEGGING  (ART.  30  WCO):   • Moratorium   t.a.v.   bestaande   SE’s   voor   ‘schuldvorderingen   in   de   opschorting’   (zie   art.   2   c)   WCO)   • •

Schuldvorderingen  ontstaan  VOOR  vonnis  opening  reorganisatie  (=  oude  schulden)   Schuldvordering   t.g.v.   verzoekschrift   of   beslissingen   in   kader   van   procedure   (bijv.   ontbindende  voorwaarde;  schuldvergelijking)   • Geldt  voor  alle  schuldeisers  (zowel  ‘gewone’  als  ‘buitengewone’  SEs)   • ‘Buitengewone’   SE   =   hypothecair,   bijzonder   bevoorrecht   (miv   pandhoudend)   en   SE-­‐eigenaar   (o.m.   verkoper   met   eigendomsvoorbehoud;  leasinggever):   – SE   –   eigenaar   =   een   houder   van   een   vorderingsrecht   ten   aanzien   van   de   schuldenaar   en   tegelijkertijd   eigenaar   van   een   goed   dat   verband   houdt   met   de   vordering,   vb.   een   verkoop   met   beding   van   eigendomsvoorbehoud   =>   de   eigendomsovergang   wordt   vooruitgeschoven   in   de   tijd   =>   door  de  opschorting  kan  deze  het  goed  niet  terugkrijgen  door   een  revindicatievordering  in  te  stellen!   – Leasing   =   in   wezen   een   financieringsovereenkomst,   vb.   leasing   van   een   auto:   je   sluit   een   contract   met   een   leasingmaatschappij  (speciaal  statuut)  waarbij  jij  het  gebruik   krijgt   van   de   auto   en   die   gebruikswaarde   moet   je   maandelijks   betalen.   Het   totaal   van   de   maandelijkse   betalingen   zal   overeenstemmen   met   de   totale   waarde   voor   het   gebruik   van   het   goed   +   bedrag   dat   overeenstemt   met   de   financieringskosten.   Een   leasingovereenkomst   zal   altijd   voorzien   in   een   aankoopoptie,   waarbij   aan   de   lessee   de   mogelijkheid  gegeven  wordt  de  auto  aan  te  kopen  tegen  de   restwaarde.   Het   voordeel   van   een   leasing   t.o.v.   een   bankkrediet   is   dat   de   eigendom  bij  een  leasing  bij  de  leasingmaatschappij  blijft  =>   bij   wanbetaling   zal,   meestal   via   een   ontbindend   beding,   de   overeenkomst   ontbonden   worden   =>   de   leasingmaatschappij  zal  het  goed  kunnen  terugclaimen,  want   de   eigendom   ligt   bij   haar.   (DOOR   DE   OPSCHORTING   ZAL   DE   LEASINGMAATSCHAPPIJ  NIET  KUNNEN  REVINDICEREN)   • Niet:  ‘nieuwe  SE’s‘  <  nieuwe  overeenkomst   52  

 

Niet:  bij   opeenvolgende   prestaties:  schuldvordering   m.b.t.  prestaties   na   openverklaring   procedure,   vb.   energieleveringen   na   de   openverklaring  van  de  procedure:  de  bedragen  die  daarvoor  betaald   moeten   worden,   zijn   wel   nog   vatbaar   voor   middelen   van   tenuitvoerlegging.   • De   intrest   van   een   lening   die   verschuldigd   is   voor   bedragen   van   na   de   opschorting,   is   een   nieuwe   schuld   (=>   wel   dwanguitvoering   mogelijk)  MAAR  kapitaal  zelf  is  een  oude  schuld  en  valt  dus  onder  de   opschorting.   • !!!   SA   kan   vrijwillig   schuldeisers   betalen   om   belangrijke   rechtsbetrekkingen   in   stand   te   houden   die   belangrijk   zijn   voor   de   continuïteit  van  de  onderneming.   Uitzonderingen:   • Borgen,   garantieverbintenissen   en   medeSA’s   (art.   33,   lid   2   WCO),   onverminderd   toepassing   regelen   kosteloze   borgtocht:   iemand   die   borg   staat,   kan   niet   van   de   opschorting   ‘genieten’,   want   de   reorganisatie   is   een   persoonlijke  situatie  van  de  schuldenaar.   De   regelen   van   kosteloze   borgtocht   geven   bescherming   in   het   geval   dat   de   verbintenissen   duidelijk   in   wanverhouding   staan   met   het   vermogen   (waardoor  de  borg  nietig  verklaard  kan  worden)  +  als  de  borg  een  natuurlijke   persoon   is   en   hij   wordt   aangesproken   MAAR   hij   kan   helemaal   niet   betalen,   dan   kan   hij   een   beroep   doen   op   de   collectieve   schuldenregeling   (als   uiteraard  aan  de  toelatingsvoorwaarden  is  voldaan).   • Afwijkingen   bijzondere   wetgeving   (cf.   Art.   7   WCO:   Wet   Financiële   Zekerheden:  zie  verder).     •

•

B. VERBOD  BESLAGLEGGING   - T.a.v.  schulden  in  de  opschorting   - Zowel   bewarend   als   uitvoerend   (i.t.t.   de   gevolgen   van   de   indiening   van   het   verzoekschrift,   waarna  bewarend  beslag  wel  nog  mogelijk  is),  ook  geen  derdenbeslag.   - vanaf  vonnis  toekenning  opschorting   - Vroeger   gelegde   beslagen   behouden   hun   bewarende   werking   =>   SA   kan   er   niet   meer   over   beschikken,   MAAR:   rechtbank   kan   opheffing   bevelen   (bv.   beslag   op   voorraden),   indien   handlichting  geen  beduidend  nadeel  toebrengt  aan  SE.   C. GEEN  FAILLIETVERKLARING  MOGELIJK  (ART.  30  LID  2  WCO)   Vereist  eerst  beëindiging  opschorting  (art.  41  WCO)   3. Gevolgen  van  lopende  overeenkomsten  (art.  35  e.v.  WCO)   -

-

Principe:  continuïteit  (art.  35  §  1  WCO)   o Dwingende  regel:  ‘niettegenstaande  andersluidende  contractuele  bepaling’   o Maar:   SA   kan   zelf   beslissen   lopende   overeenkomst   niet   langer   uit   te   voeren   =>   initiatief  tot  verdere  uitvoering/beëindiging  bij  SE   =>  ontbindende  voorwaarden  die  verwijzen  naar  reorganisatie,  zijn  onmogelijk.  

53    

-

-

=>  neutralisering  van  schadebedingen,  om  te  vermijden  dat  niet  –  betaling  zou  leiden  tot  een   te   sterke   schuldtoename.   Je   kan   wel   nog   reële   schade   vorderen   =>   verzaking   aan   schadebeding.   Sanctie  wanprestatie  SA?   o De   normale   sanctiemechanismen   kunnen   in   principe   toegepast   worden:   de   schuldeiser  kan  immers  niet  gedwongen  worden  in  de  toekomst  voor  u  te  presteren!   (ook  al  zou  de  nieuwe  schuld  buiten  de  opschorting  vallen)    ENAC    Ontbinding   (EXAMEN):   vb.   een   computer   wordt   verkocht   en   de   facturatie   gebeurt  na  30  dagen.  De  verkoper  is  zijn  eigendom  kwijt  MAAR  er  volgt  geen   betaling   =>   deze   koper   heeft   een   bijzonder   voorrecht   (=   buitengewone   schuldeiser)   MAAR   hij   is   gebonden   door   de   opschorting   en   kan   dus   geen   middelen   van   tenuitvoerlegging   aanwenden.   Niets   belet   hem   echter   dat   hij   de   ontbinding   van   de   overeenkomst   vordert.   Hierdoor   ontstaan   restitutieverbintenissen  en  zal  de  koper  de  computer  moeten  teruggeven.   STEL   NU   dat   de   computer   verkocht   wordt   onder   beding   van   eigendomsvoorbehoud.  Als  de  schuldeiser  vaststelt  dat  de  koper  niet  betaalt,   kan   hij   geen   betaling   afdwingen   (want   gerechtelijke   reorganisatie)   +   de   verkoper   is   nog   steeds   eigenaar   van   de   computer   MAAR   hij   kan   geen   revindicatievordering   instellen   want   door   opschorting   heeft   hij   geen   middelen   van   tenuitvoerlegging!   De   gewone   verkoper   heeft   paradoxaal   genoeg   meer   recht   dan   de   verkoper   met   een   beding   van   eigendomsvoorbehoud:   de   gewone   verkoper   kan   immers   via   de   ontbinding   zijn   goed   terugkrijgen,   terwijl   de   verkoper   met   beding   van   eigendomsvoorbehoud   de   eigendom   nog   heeft,   maar   het   goed   niet   kan   terugkrijgen  tijdens  de  opschorting.   Hetzelfde   geldt   voor   leasingovereenkomsten:   men   zou   ook   gebonden   moeten   zijn   door   de   opschorting,   dus   de   ontbinding   kan   in   wezen   ook   niet   leiden   tot   restitutie   van   het   goed   =>   je   zou   niet   mogen   aanvaarden   dat   de   sanctie   bij   eigendomsoverdragende   contracten   en   bij   leasingovereenkomsten  de  ontbinding  zou  zijn.  

Vb.  1:  een  klassieke  verkoop:  eenmalige  levering  stookolie  van  10  000  liter  voor  €9000.  De  stookolie   werd   geleverd,   maar   de   betaling   is   er   nog   niet   doorgekomen.   De   wet   betalingsachterstand   handelstransacties   bepaalt   dat   vanaf   de   dag   na   de   30e   dag   de   nalatigheidsintresten   begint   de   nalatigheidsinterest   te   lopen.   De   schuldenaar   vraagt   de   reorganisatie   en   krijgt   die   =>   opschorting   middelen   tenuitvoerlegging   (niets   belet   uiteraard   dat   je   naar   de   rechter   stapt   voor   uitvoerbare   titel   maar   de   tenuitvoerlegging   ervan   kan   niet   gebeuren).   De   schuldeiser   heeft   een   vordering   in   de   opschorting:   €9000   +   intrest.   Art.   3   van   de   wet   betalingsachterstand   bepaalt:   …   geen   afbreuk   aan   bijzondere   wetten   inzake   insolventieprocedures   =>   de   opschorting   geldt   ook   voor   de   interesten   die   moeten   betaald   worden   MAAR   de   interesten   blijven   wel   doorlopen,   want   de   WCO   bepaalt   niets   hieromtrent.  Als  een  schadebeding  is  opgenomen  met  betrekking  tot  de  redelijke  invorderingskosten,   zal   men   zich   hierop   evenmin   mogen   beroepen,   want   valt   eveneens   onder   de   opschorting.   De   schuldeiser   kan   dan   wel   nog   de   werkelijke   schade   vorderen,   maar   dan   verzaakt   hij   aan   het   schadebeding.   54    

Vb.   2:   er   wordt   een   leasingovereenkomst   gesloten   voor   48   maand.   Deze   wordt   perfect   uitgevoerd,   iedere  maand  worden  de  betalingen  gedaan.  De  schuldenaar  kan  echter  vele  andere  schuldeisers  niet   betalen,   vraagt   de   reorganisatie   aan   en   verkrijgt   die.   De   leasingovereenkomst   wordt   echter   wel   perfect   uitgevoerd   =>   de   leasingmaatschappij   kan   niet   de   ontbinding   van   de   overeenkomst   vorderen.   Wat  echter  met  de  op  de  opschorting  volgende  prestaties?     1. 1e   strekking   gaat   uit   van   de   vergelijking   met   een   huurovereenkomst:   de   nieuwe   maandbetalingen  zijn  de  tegenprestatie  van  een  prestatie  van  de  leasingmaatschappij  na   de   opschorting   gedaan   voor   de   schuldenaar   =>   nieuwe   betalingen   zijn   nieuwe   schulden   en  vallen  buiten  de  opschorting     2. 2e   strekking   gaat   uit   van   de   vergelijking   met   een   financieringsovereenkomst:   de   overeenkomst   bepaalt   dat   je   op   voorhand   een   bepaald   bedrag   krijgt   en   dat   je   dat   bedrag   op   termijn   moet   afbetalen   =>   alle   schulden   die   je   nog   moet   betalen,   zijn   allemaal   op   hetzelfde   moment   ontstaan,   namelijk   op   het   moment   van   de   contractsluiting   =>   alle   schulden  zijn  oude  schulden  en  vallen  dus  allemaal  in  de  opschorting  (voor  de  ontbinding,   zie  supra).   Vb.  3:  een  kredietovereenkomst  wordt  gesloten:     1. Een   klassiek   terugbetalingskrediet   van   €   100   000   =>   je   moet   een   interest   betalen   (vergoedende   interest),   vb.   van   €   500/maand.   Er   wordt   een   reorganisatie   toegestaan:   de   overeenkomst   blijft   in   principe   doorlopen,   MAAR   de   schuldenaar   heeft   2   maand   betalingsachterstand   =>   op   basis   van   wanprestatie   kan   men   de   ontbinding   van   de   overeenkomst   vorderen   (dat   is   de   enige   mogelijkheid   voor   de   bankier,   want   dwanguitvoering   kan  niet  meer).  De  interesten  die  na  de  reorganisatie  verschuldigd  zijn,  zijn  nieuwe  schulden   want   zij   zijn   de   prijs   voor   nieuwe   prestaties   =>   de   vergoedende   interest   valt   buiten   de   opschorting  (i.t.t.  de  nalatigheidsinterest)   2. Een   krediet   met   aflossing   van   kapitaal   van   €120   000:   op   10   jaar   tijd   wordt   dat   bedrag   in   gelijke  schijven  terugbetaald  (maandelijks  €1000)  en  je  moet  telkens  interest  betalen  op  het   stuk  van  het  kapitaal  dat  nog  ontleend  is  =>  de  interest  wordt  kleiner  naarmate  meer  kapitaal   wordt  afgelost  (eerste  maand:  interest  op  een  bedrag  van  €120000,  tweede  maand:  interest   op  een  bedrag  van  €119000,  enz.)  Het  kapitaal  dat  je  maandelijks  moet  terugbetalen,  is  een   schuld   die   ontstaan   is   bij   het   begin   van   het   contract   =>   valt   onder   de   opschorting.   De   interesten   die   moeten   betaald   worden,   zijn   echter   nieuwe   schulden   en   vallen   dus   buiten   de   opschorting.   In   realiteit   wordt   men   vaak   met   1   bedrag   geconfronteerd   =>   de   rechter   zal   moeten  bepalen  wat  kapitaal  is  en  wat  interest  is.   4. Situatie  van  samenloop?  (concursus  creditorum)   Aanvaarden   dat   een   gerechtelijke   reorganisatie   een   situatie   van   samenloop   creëert,   heeft   verregaande  gevolgen.  Fixatie  rechten  schuldeisers:   1. Zekerheidsrechten  kunnen  door  de  schuldenaar  nog  worden  verleend  (vb.  pand)  of  door  de   schuldeiser   worden   gevestigd   (vb.   uitvoering   hypothecair   mandaat),   maar   zijn   niet   tegenstelbaar   aan   de   concurrente   schuldeisers,   zodat   ze   geen   effect   hebben   zolang   de   samenloop  duurt.  

55    

2. Schuldvergelijking   is,   anders   dan   tussen   verknochte   schuldvorderingen,   uitgesloten;   bij   een   rekening  –  courantverhouding  is  het  niet  langer  mogelijk  een  debetstand  aan  te  zuiveren  ten   koste  van  andere  schuldeisers  van  gelijke  of  hogere  rang   3. Het   ontbindingsrecht   van   onbetaalde   verkoper   wordt   aan   banden   gelegd   door   de   werking   van  art.  20,  5°,  7e  lid  Hyp.  W.   4. Onmogelijkheid  voor  individuele  schuldeisers  om  nog  een  zijdelingse  vordering  in  te  stellen   5. Onmogelijkheid  voor  de  onderaannemer  om  ten  aanzien  van  de  bouwheer  de  rechtstreekse   vordering   uit   te   oefenen   voor   hetgeen   hij   ten   aanzien   van   de   hoofdaannemer,   die   een   voorlopige  opschorting  heeft  gekregen,  heeft  gepresteerd.   In  de  klassieke  opvatting  van  het  Hof  van  Cassatie  vertoont  de  samenloop  een  dubbel  kenmerk:     1. De  verhaalsrechten  van  de  chirografaire  schuldeisers  worden  geblokkeerd   2. De  beschikkingsbevoegdheid  van  de  schuldenaar  wordt  aan  banden  gelegd.   !!   De   WCO   roept   hooguit   een   situatie   van   ‘quasi   –   samenloop’   in   het   leven,   waaraan   slechts   in   beperkte   mate   de   gevolgen   van   een   klassieke   samenloop   kleven.   In   de   mate   de   reorganisatie   de   aanspraken   van   schuldeisers   via   opschorting   van   middelen   van   tenuitvoerlegging   aan   banden   legt,   speelt   een   vorm   van   fixatie   van   hun   vorderingen:   de   schuldeisers   in   de   opschorting   kunnen   niet   eenzijdig,  en  ten  nadele  van  ‘concurrente’  schuldeisers  in  de  opschorting  voldoening  krijgen  lastens   het  patrimonium  van  de  schuldenaar.  Deze  ‘quasi  –  samenloop’  is  evenwel  in  dubbel  opzicht  beperkt:   ze   strekt   zich   niet   uit   tot   de   schuldeisers   of   voor   de   schulden   ontstaan   na   de   toekenning   van   de   voorlopige  opschorting  (art.  36  –  37  WCO);  evenmin  belet  de  opschorting  dat  de  schuldenaar  propria   motu  overgaat  tot  betaling  van  welbepaalde  schuldeisers  in  de  opschorting  (art.  33,  lid  1  WCO).  De   aanzuivering   van   de   schulden   vindt   tot   slot   plaats   onder   de   voorwaarden   en   modaliteiten   van   het   reorganisatieplan  dat  ter  goedkeuring  aan  de  schuldeisers  wordt  voorgelegd.   Concreet  zullen  de  door  de  tegenstanders  van  de  samenloop  –  theorie  onderkende  mogelijkheden,  in   de  situatie  van  quasi  –  samenloop  uitoefenbaar  zijn  (zie  cursus  p.  132).   5. Nuancering  door  de  Wet  Financiële  Zekerheden  (Wet  15  december  2004)   -

-

Deze  wet  is  er  gekomen  ter  omzetting  van  een  EU  –  richtlijn:  de  Belgische  wetgever  heeft  het   toepassingsgebied  wel  ruimer  gemaakt  dan  de  normale  interbancaire  betrekkingen  waarvoor   de  richtlijn  bedoeld  was.   De   afwikkeling   van   zekerheden   moest   zo   soepel   mogelijk   kunnen   gebeuren   zodat   banken   niet  in  de  problemen  kwamen  door  de  problemen  van  andere  financiële  instellingen.   België  vond  het  noodzakelijk  deze  richtlijn  een  ruimer  toepassingsgebied  te  geven:  elkeen  die   financiële  zekerheden  verschaft  aan  een  ander.   De  wet  trekt  zich  niks  aan  van  samenloop  of  opschorting.  

A. TEGELDEMAKING  VAN  FINANCIËLE  ZEKERHEDEN   i.

Financiële  zekerheden   - Financiële  zekerheden:  zekerheden  op  girale  geldtegoeden  of  financiële  instrumenten  (geld   op  rekening,  aandelen  op  effectenrekening  en  andere  effecten,  …)   - Zekerheden:   pand   of   eigendomsoverdracht   tot   zekerheid.   Eigendomsoverdracht   tot   zekerheid  wordt  normaal  niet  aanvaard  als  zekerheid  in  het  Belgisch  recht  (ten  gevolge  van   56    

-

ii.

het   numerus   clausus   beginsel,   waardoor   geen   zekerheden   mogen   worden   gecreëerd,   tenzij   door   de   wet),   maar   bij   financiële   zekerheden   heeft   deze   wel   een   wettelijke   basis.   De   eigendomsovernemer   is   volwaardig   eigenaar   van   de   zaak   en   mag   hier   in   principe   ook   vrij   over  beschikken,  maar  als  de  overeenkomst  goed  wordt  uitgevoerd  is  hij  verplicht  het  goed   terug  te  geven  of  zaken  van  dezelfde  soort  terug  te  geven.   ZELFS   financiële   zekerheden   t.a.v.   natuurlijke   personen,   maar   eigendomsoverdracht   tot   zekerheid   kan   niet   bij   natuurlijke   personen,   enkel   bij   rechtspersonen.   Ook   compensatie   (nettingovereenkomsten)  kan  niet  bij  natuurlijke  personen.  

Situatie  bij  gerechtelijke  reorganisatie   - Vroeger:  je  kon  èn  in  geval  van  wanprestatie  het  pand  te  gelde  maken  of  de  eigendom  over   het   goed   behouden   èn   je   kon   voorzien   in   een   ontbindende   voorwaarde   louter   en   alleen   met   betrekking  tot  reorganisatie.   - De  feitelijke  begunstigden  zijn  de  financiële  instellingen  t.a.v.  commerciële  schuldeisers   - Door  de  wet  van  26  september  2011  kan  men  nog  enkel  het  goed  tegelde  maken  of  zich  toe  -­‐   eigenen   in   geval   van   wanprestatie   door   de   schuldenaar   =>   de   mogelijkheid   tot   een   ontbindende  voorwaarde  in  geval  van  gerechtelijke  reorganisatie  wordt  geëlimineerd.     B. NETTINGOVEREENKOMSTEN  (ART.  14  WET  FINANCIËLE  ZEKERHEDEN)   - =  conventionele  compensatie  +   - Ontbindende  bedingen  om  compensatie  mogelijk  te  maken  =  ‘close  -­‐  out  netting’:  dit  laat  toe   de  overeenkomst  te  beëindigen  en  de  onderlinge  schulden  met  elkaar  te  compenseren  (<-­‐>   het  verbod  van  dwanguitvoering  bij  opschorting).    

 

150  

A  

B  

 

  -

-

100  

De  schulden  moeten,  voor  wettelijke  compensatie,  opeisbaar  en  effen  zijn.   Compensatie  kan  niet  ten  nadele  van  de  verkregen  rechten  van  derden,   vb.  na  faillissement:   compensatie   komt   neer   op   B   die   een   deel   van   zijn   actief   enkel   aan   A   geeft,   zonder   hierbij   rekening  te  houden  met  de  andere  SE     schendt  de  regel  van  de  gelijke  behandeling  van  SE   bij  samenloop.   De  wederzijdse  schulden  moeten  bestaan  op  het  ogenblik  dat  de  gerechtelijke  reorganisatie   wordt  geopend  (niet  noodzakelijk  reeds  opeisbaar  zijn)   ENKEL  ontbinding  bij  wanprestatie  (niet  ontbinding  bij  gerechtelijke  reorganisatie)     Compensatie   heeft   ook   een   zekerheidsfunctie:   vb.   de   vordering   die   B   heeft   op   A   is   een   zekerheid  voor  voldoening  van  een  schuld  

§  5 Doelstelling   1:   gerechtelijke   reorganisatie   door   minnelijk   akkoord   (art.   43   WCO)   -

Enkel   op   initiatief   van   de   schuldenaar   (de   slaagkansen   van   zulk   akkoord   hangen   immers   in   eerste  instantie  af  van  de  bereidheid  van  de  schuldenaar)    dient  genuanceerd  te  worden:   art.   14   WCO   biedt   een   uitdrukkelijke   rechtsgrond   voor   de   aanstelling   van   een   voorlopig   bewindvoerder   op   verzoek   van   elke   belanghebbenden,   en   die   kan   dan   tevens   de   57  

 

-

-

bevoegdheid  krijgen  om  een  reorganisatieverzoek  in  te  dienen  met  het  oog  op  een  (minnelijk   of  collectief)  akkoord.   In  de  minderheid  van  de  gevallen   (formeel)   Toezicht   door   gedelegeerd   rechter:   akkoord   voldoet   minimum   aan   wettelijke   voorwaarden,  geen  controle  van  houdbaarheid  van  het  akkoord.   Minimum  2  SE   Beperkte  tussenkomst  rechtbank   o Evt.  Toekenning  beperkt  uitstel  van  betaling  (1244  B.W.)   o ‘vaststelling’  van  het  akkoord  +  sluiting  procedure    >  geen  ‘homologatie’    >  akkoord  behoudt  contractueel  karakter   De  schuldenaar  heeft  er  belang  bij  om  een  degelijk  akkoord  te  onderhandelen,  want  binnen   de  3  jaar  na  de  eerste  gerechtelijke  reorganisatie  kan  je  geen  nieuwe  meer  aanvragen.  

§  6 Doelstelling  2:  gerechtelijke  reorganisatie  door  collectief  akkoord   -

-

Enkel  op  initiatief  van  de  schuldenaar   Vroeger:     o Gerechtelijk  akkoord   o Betalings  –  en  herstelplan   Maatregelen  volgens  dewelke  de  schuldeisers  zullen  terugbetaald  worden:   o Wanneer,  hoe,  hoeveel?     o Op   welke   wijze   gaat   schuldenaar   zich   herfinancieren   of   bepaalde   delen   van   de   onderneming  afstoten?  

1. Beschrijvend  gedeelte     o o o

-­‐>  inventarisatie  situatie  ON  (cf.  controle  SV’en)   -­‐>  beschrijving  moeilijkheden  en  maatregelen  om  rendabiliteit  te  herstellen   -­‐>  evt.  overdracht  (gehele  of  gedeeltelijke)  ON  

2. Bepalend  gedeelte     -­‐>   maatregelen   ter   voldoening   SEs:   de   schuldenaar   heeft   de   mogelijkheid   om   verschillende   categorieën   van   schuldeisers   op   een   gedifferentieerde   wijze   te   behandelen.   Vaak   is   voorzien   in   een   goede   behandeling   van   de   kleine   SE   (heeft   te   maken  met  stemprocedure)  en  zullen  de  grote  SE  een  deel  van  of  de  gehele  schuld   niet   terugbetaald   zien   (of   men   de   gehele   schuld   kan   naast   zich   neerleggen   is   betwistbaar,  want  de  wet  spreekt  enkel  over  schuldvermindering).     o Schuldherschikking  (gespreide  betaling,  partiële  kwijtschelding  ...),  schuldsanering   o Regeling  eigendomsvoorbehoud   o Sociale  herstructurering   De   schuldenaar   kan   zich   ook   laten   bijstaan   door   een   gerechtsmandataris.   Dit   is   echter   op   eigen  kosten.   o

-

3. Goedkeuring  door  schuldeisers   -

‘Buitengewone’   SEs   in   de   opschorting:   individuele   instemming  is   nodig   voor   elke   maatregel   genomen  t.a.v.  de  buitengewone  SE   58  

 

-

o wie  ?  (art.  2,  c))   o bijzonder  bevoorrechte  (miv  pandhoudende)  en  hypothecaire  SE   o SE-­‐eigenaar  (=verkoper  met  eigendomsvoorbehoud,  leasinggever)   o NIET:  SE  met  algemeen  voorrecht   Gevolg:  SE  enkel  gebonden  door  plan  na  individuele  instemming  (art.  50  lid  3  WCO)   Uitz.   (art.   50   lid   1   WCO):   geen   individuele     instemming   van   buitengewone   schuldeisers   vereist  als:   o duur   plan   ≤   24   maanden   (berekend   vanaf   neerlegging   verzoekschrift   tot   reorganisatie),  én     o Het  enkel  gaat  om  uitstel  van  betaling  +  (conventionele  of  wettelijke)  interesten  aan   SE   o Uitzonderlijke  verlenging  12  maanden  mogelijk  mits  bewijs  dat  verwachte  inkomsten   de   integrale   betaling   van   die   SEs   mogelijk   maakt      de   continuïteit   moet   dus   verzekerd  zijn  (=  enige  geval  waar  de  rechtbank  gaat  oordelen  over  de  continuïteit).  

4. Akkoordzitting   -

-

-

-

Alle  SEs  in  de  opschorting:  collectieve  stemming   o Elke  SE:  1  stem   o Quorum:  1/2  +  1  van  SEs     o Meerderheid:    1/2  +  1  van  stemmen    1/2  +  1  waarde  schuldvorderingen  (in  hoofdsom)    GEEN  quorumvereiste   Niet-­‐aanwezige  SEs  worden  niet  in  rekening  genomen     Goedkeuring   =   noodzakelijke   voorwaarde   voor   bindende   kracht   van   het   akkoord   t.a.v.   alle   (gewone)  SEs  in  de  opschorting’   Om  een  meerderheid  te  halen,  gaan  schuldeisers  vaak  veel  beloven  aan  kleinere  schuldeisers   (alle   schuldeisers   hebben   immers   1   stem).   Maar   zelfs   indien   de   schuldenaar   niet   veel   belooft   aan   de   schuldeisers,   zullen   de   schuldeisers   over   het   algemeen   redeneren   dat   zij   er   nog   slechter   vanaf   zouden   zijn,   omdat   als   er   geen   akkoord   komt,   sneller   kans   heeft   op   faillissement  en  als  dat  gebeurt  heeft  men  nog  minder  kans  om  het  geld  terug  te  zien  wegens   de  samenloop  die  ontstaat  in  geval  van  faillissement  =>  de  bevoorrechte  schuldeisers  zullen   eerst  uitbetaald  worden  (kleine  SE  hebben  over  het  algemeen  geen  voorrechten).   Grote  schuldeisers  stemmen  vaak  tegen.   Meestal  wordt  plan  goedgekeurd  =>  rechtbank  zal  homologeren   Plan   wordt   niet   goedgekeurd   =>   de   opschorting   blijft,   maar   er   komt   geen   plan   =>   nieuwe   onderhandeling  MAAR  als  van  op  voorhand  vaststaat  dat  er  geen  kans  bestaat  op  het  slagen   van   een   akkoord   =>   elke   belanghebbende   kan   naar   de   rechtbank   stappen   om   de   opschorting   te  laten  beëindigen  =>  meestal  faillissement.   Buitengewone   SE   zullen   vaak   niet   meestappen,   want   zij   hebben   hun   zekerheid   nog   om   op   terug   te   vallen   in   geval   van   faillissement,   waardoor   zij   bij   voorrang   op   de   gewone   schuldeisers   zullen   betaald   worden      liquidatiepreferentie   (zij   zouden   graag   de   onderneming  vereffend  zien)  <-­‐>  reorganisatiepreferentie  (kleine  SE)  

59    

5. Beslissing  rechtbank   A. HOMOLOGATIE  VAN  HET  PLAN  (ART.  55)     - Na  goedkeuring  door  schuldeisers   - Rechtbank  kan  plan  niet  wijzigen  of  aan  bijkomende  voorwaarden  onderwerpen     - Voorwaarden  voor  homologatie  (controle  door  rechter):   o Pleegvormen  nageleefd   o Akkoord  niet  strijdig  met  O.O.:    het  plan  kan  voorzien  in  maatregelen  die  een  ongeoorloofde  beperking  van   de   mededinging   inhouden,   vb.   overheidssteun,   misbruik   van   dominante   positie,  ..    Gelijke  behandeling  van  SE   • vroeger   raakte   dit   de   openbare   orde   niet.   Dat   werd   zo   bevestigd   door   het   Hof   van   Cassatie   =>   de   ongelijke   behandeling   kon   niet   tegengehouden   worden   MAAR   nu   hebben   het   Hof   van   Cassatie   en   het   Grondwettelijk   Hof   recentelijk   geoordeeld   dat   de   gelijke   behandeling  van  SE  tot  de  openbare  orde  hoort:  artikelen  10  en  11   GW   gelden   immers   niet   alleen   in   verticale   verhoudingen   (tussen   overheid   en   burger)   maar   ook   tussen   particulieren   onderling   (Cassatie  juni  2011  en  GwH  januari  2012).   • De   finaliteit   van   de   ongelijke   behandeling   kan   ook   afhangen   van   de   overlevingskansen   van   de   onderneming.   Het   is   dus   geen   toetsing   om   te   besluiten   dat   het   een   irrealistisch   plan   is,   maar   men   kan   wel   besluiten   dat   het   plan   met   minder   ongelijkheid   tussen   de   schuldeisers   kan   gerealiseerd   worden   zonder   dat   daarbij   de   overlevingskansen  van  de  onderneming  in  het  gedrang  komt.   Fiscale   administratie:   had   vroeger   een   bijzondere   inspraak   in   de   procedure   (i.t.t.   RSZ:   geen   discriminatie  volgens  GwH)  MAAR  sinds  2009:  geen  bijzondere  procedurele  inspraak  meer  (fiscus  had   immers   slechts   een   algemeen   voorrecht)   =>   vanaf   2009   verzette   de   fiscus   zich   frequent   tegen   de   homologatie  van  reorganisatieplannen  met  als  argument  dat  art.  172  GW  stelt  dat  enkel  de  wet  kan   voorzien   in   een   vermindering   van   belastingen   =>   een   plan   zou   hierin   dus   niet   kunnen   voorzien.   De   lagere   rechtbanken   verwierpen   dit   argument   en   het   Hof   van   Cassatie   heeft   deze   rechtspraak   bevestigt  omdat  WCO  een  wettelijke  basis  biedt  voor  de  vermindering  der  belastingen.   -

-

Homologatie  maakt  plan  bindend  voor  SEs  in  de  opschorting   Homologatie  sluit  de  reorganisatieprocedure   o Gevolg:  verhouding  SA-­‐SEs  wordt  bepaald  door  het  plan   o Quid  met  betwiste  /  niet  op  de  lijst  opgenomen  schuldvorderingen  ?   De   personen   die   niet   in   het   plan   stonden,   zullen   in   principe   niet   betaald   worden,   op   voorwaarde  dat  de  schuldenaar  de  schuldvordering  heeft  meegedeeld  aan  de  schuldeiser.   De  homologatie  van  het  plan  SLUIT  de  procedure!!!!!!!!!  

B. VERWERPING     - evt.  terugverwijzing  naar  SE’s  (indien  duur  opschorting  niet  verstreken)   - ‘ambtshalve’  faillissement  mogelijk  ?   60    

-

Toepassing  art.  41  WCO  

6. Uitvoering  plan    

  -

-

Homologatie  =  uitvoering  plan     Intrekking   op   vordering   SE   /Proc.   Konings   (bij   niet-­‐stipte   naleving   van   plan):   door   de   intrekking  van  het  plan  herwinnen  de  schuldeisers  al  hun  aanspraken  op  de  SA     Tegelijkertijd   met   intrekking   kan   het   faillissement   gevorderd   worden   en   kan   de   rechtbank   de   onderneming  failliet  verklaren  (NIET  ambtshalve)   GEEN  FORMELE  SLUITING:  vroeger  was  het  zo  dat  de  rechtbank  moest  beslissen  of  het  plan   goed   uitgevoerd   was   en   werd   de   procedure   dan   pas   gesloten.   Nu   wordt   de   procedure   al   gesloten  met  de  homologatie  door  de  rechtbank  en  zal  de  SE  een  vordering  moeten  instellen   als  hij  vindt  dat  het  plan  niet  is  nageleefd.  Het  einde  van  de  opschorting  blijkt  uit  uitvoering   van  het  plan   Gevolg:  bevrijdende  werking  t.a.v.  SE’s  die  in  het  plan  waren  opgenomen  (art.  57  lid  4  WCO):   als   het   plan   uitgevoerd   wordt,   is   de   schuldenaar   definitief   bevrijd   ten   aanzien   van   de   schuldeisers  die  in  het  plan  zaten   o MAAR   de   borgen/medeschuldenaars   genieten   niet   van   de   bevrijdende   werking   van   het   plan   (art.   57   lid   5   WCO)   =>   als   het   plan   uitgevoerd   werd,   kan   de   borg   nog   steeds   voor  het  volledige  bedrag  aangesproken  worden.  

§  7 Doelstelling  3:  Overdracht  van  de  onderneming  onder  gerechtelijk  gezag  (art.   59-­‐70)   1. Achtergrond   -

Achtergrond:   o Verruiming  mogelijkheid  tot  continuïteitsbehoud  van  (deel  van)  de  onderneming  via   overdracht  van  de  onderneming  of  onderdelen/activiteiten  ervan   61  

 

Alternatief  voor  faillietverklaring  van  de  onderneming.      De   Se   en   WN   zijn   tevreden,   men   blijft   de   productiemiddelen   nuttig   aanwenden   o Kan  voor  een  stuk  de  vrijwilligheid  van  de  Sa  overstijgen,  waarbij  zonder  de  onderneming   stop  te  zetten,  in  going  concern  over  te  dragen.  En  daarbij  een  nieuwe  persoon  eigenaar   te  maken    Ondernemingen  in  moeilijkheden  voor  een  zo  goed  mogelijke  waarde  proberen   te  verkopen.   Techniek:   o Overdracht  van  (deel  van)  ON  door  tussenkomst  van  een  gerechtsmandataris,  optredend   voor  rekening  van  SA    Hij  gaat  het  geheel  leiden,  hij  is  een  lasthebber    Optredend   voor   rekening   van   de   SA.   De   gerechtsmandataris   dient   een   zo   goed   mogelijke   overdracht   te   organisere.   De   gerechtsmandataris   is   een   lasthebber   die   in   naam   en   voor   rekening   van   de   onderneming   een   overdracht   moet   onderhandelen.   Hij   legt   deze   aan   de   rechtbank   voor   en   deze   moet   die   dan   bekrachtigen.   De   SA   heeft   niet   veel   te   zeggen.   De   rb   heeft   touwtjes   in   handen.   De  Se  is  ook  wat  afwezig.     o Homologatie  overdracht  door  rechtbank    Via   dagvaarding:   je   gaat   vorderen   tegen   de   SA   om   zijn   onderneming   tegen   gerechtelijk  gezag  over  te  dragen.  SA  kan  zich  hier  wel  tegen  verweren.    Wie   kan   dagvaarden?   Pdk   /   OM,   SE   of   andere   belanghebbenden   (kunnen   iedereen   zijn   die   een   processueel   belang   heeft     bij   de   overdracht   van   de   onderneming,  ook  zelfs  een  concurrent.    Wanneer   een   aantal   onderdelen   nog   kunnen   worden   overgenomen   door   anderen   en   kunnen   verder   functioneren   is   het   ok,   maar   het   kan   ook   zijn   dat   onderneming  zich  in  staat  van  faillissement  zit.   o

-

2. Initiatief  (art.  59  WCO)   -

Verzoek/instemming  SA   o In  initieel  verzoekschrift  of  later  in  procedure   Dagvaarding  door  Proc.  Konings/SE/belanghebbende  in  beperkt  aantal  gevallen:   o SA  in  staat  van  faillissement     o Weigering   verzoek   reorganisatie/voortijdige   beëindiging/weigering   homologatie/intrekking  reorganisatieplan  

3. Aanstelling  gerechtsmandataris  (art.  60  WCO)   -

-

Een  private  actor  (accountant,  revisor,  advocaat)   ‘Profiel’   (art.   71   WCO):   waarborgen   van   bekwaamheid,   ervaring,   onafhankelijkheid   en   onpartijdigheid     o Dit   zijn   de   enige   voorwaarden,   hier   zijn   de   personen   die   dit   kunnen   doen   veel   uitgebreider!   Vergoeding:  bepaald  door  rechtbank  (barema’s  te  bepalen  bij  KB)   Maar:  als  je  een  SA  hebt  die  het  niet  meer  ziet  zitten  en  je  hebt  een  SE  die  er  wel  in  gelooft,   dan   zijn   zowel   het   faillissement   als   een   overdracht   onder   gerechtelijk   gezag   mogelijk   =>   62  

 

overdracht  onder  gerechtelijk  gezag  moet  worden  verkozen  boven  faillissement!  (men  moet   geloven  in  een  redding)   4. Verloop  van  de  overdracht   -

-

-

Algemene   taak   gerechtsmandataris:   organiseren   en   realiseren   van   overdracht   in   naam   en   voor  rekening  van  SA  (art.  60  WCO)   Inwinnen  offertes  van  kandidaat-­‐kopers/overnemers  (art.  62  WCO)   o Criteria:  behoud  continuiteit,  met  inachtneming  rechten  SE    Wat   ga   je   laten   primeren:     zo   hoog   mogelijke   prijs   krijgen,   ook   al   betekent   dat   dat   de   onderneming   wordt   stopgezet   (vb   iemand   koopt   op   en   wil   onderneming   ontmantelen)   OF   lagere   prijs   maar   iemand   die   werkgelegenheid  wil  behouden.    Het   voornaamste   criterium   is   het   behoud   van   de   continuïteit,   dus   als   je   gewoon   de   onderneming   wil   kopen   om   het   te   ontmantelen   dan   kom   je   normaal  niet  in  aanmerking   o Het  is  niet  omdat  er  maar  1  offerte  is  dat  er  geen  overdracht  kan  plaatsvinden    SE   worden   gehoord   in   de   procedure.   Als   de   prijs   te   laag   is   dan   geef   je   je   onderneming   eigenlijk   weg.   Overdracht   werd   toch   toegestaan   maar   de   wetgever  heeft  de  continuïteit  van  de  onderneming  toch  voorop  gesteld.   o Bij  vergelijkbare  offertes:  werkgelegenheid  (vinden  ze  belangrijker!)   Opmaak   ontwerp-­‐aktes,   mededeling   aan   gedelegeerd   rechter,   verzoek   aan   rechtbank   om   machtiging  overdracht     Rechtbank:  machtiging  tot  verkoop/overdracht     o Maakt  eventueel  keuze  indien  verschillende  offertes     o Rechtbank  stelt  dit  vast,  SA  heeft    hier  eigenlijk  niets  in  te  zeggen   Na  overdracht:  verzoek  tot  afsluiting  procedure   o Eventueel  een  uitnodiging  van  de  AVA  van  de  RP  inhouden  om  tot  ontbinding  over  te   gaan   o NP:     verschoonbaarheid   van   de   gefailleerde,   persoon   is   niet   meer   gehouden   tot   schulden.  =  bij  faillissement,  bij  deze  vorm  is  dit  ook  zo!    Men   wil   vermijden   dat   een   natuurlijk   persoon   die   zijn   bedrijf   heeft   overgedragen  en  die  nog  schulden  heeft  nog  later  achtervolgt  wordt  door  SE,   anders  zou  niemand  in  zo  een  procedure  willen  stappen  

5. Gevolgen  van  overdracht   -

-

Voor  SA-­‐rechtspersoon:  evt.  ontbinding  (art.  67)  of  faillissement     o Samenloop:  schuldeisers  gelijkgerechtigd  op  opbrengst  van  overdracht      Samenloop  als  gevolg  van  ontbinding   Voor  SA-­‐natuurlijke  persoon     o Principe:   blijft   gehouden   t.a.v.   SEs   (tenzij   overdracht   onderdeel   vormt   van   een   collectief  akkoord)   o Art.   70   WCO:   kan   door   rechtbank   ontlast   worden   van   bestaande   schulden,   indien   ‘ongelukkig  en  te  goeder  trouw’  (vgl.  verschoonbaarheid  bij  faillissement)    Ontlasting  komt  borgen/medeSAs  niet  ten  goede    

63    



Ontlasting  =  meestal  wanneer  je  onderneming  geheel  overdraagt,  niet  als  je   maar  een  stukje  overdraagt,  dan  blijven  de  schulden  bestaan.  

§  8 Loopbruggen  tussen  reorganisatieprocedures     -

Je   kan   switchen   tussen   de   verschillende   procedures,   maar   als   het   slecht   gaat   dan   riskeer   je   naar  een  faillissement  te  gaan   Op  verzoek  van  SA  (art.  39  WCO)   o ‘minnelijk  akkoord’  -­‐>  collectief  akkoord  -­‐>  overdracht  onder  gerechtelijk  gezag     Op  verzoek  van  Proc.  Konings/SE/belanghebbende  (art.  59  §  2  WCO)   o Bij   verwerping   verzoek/voortijdige   beëindiging/weigering   homologatie/intrekking   reorganisatieplan     o Enkel  met  het  oog  op  overdracht  onder  gerechtelijk  gezag  

1. Loopbruggen  met  faillissement   -

Gekoppeld  aan  voortijdige  beëindiging  opschorting   o Niet  langer  bij  aanvang  procedure   o Vanaf  15e  dag  na  neerlegging  verzoekschrift      VW:  niet-­‐neerlegging  door  aanvrager  van  vereiste  stukken  voor  verzoekschrift    Ambtshalve  door  rechtbank   o Vanaf  30e  dag  na  neerlegging  verzoekschrift    VW:  SA  kennelijk  niet  in  staat  om  continuïteit  van  geheel  of  deel  vd  ON  te   verzekeren  overeenkomstig  doel  procedure  (art.  41  WCO)    Op  verzoek  SA  of  dagvaarding  OM  of  belanghebbende  

2. Overgang  naar  faillissement   -

Voortijdig  beëindigen  van  de  procedure  houdt  in  dat  SE  hun  rechten  hernemen.  Zij  kunnen   hun  initiële  vordering  terug  laten  gelden   Gevolg  van  faillietverklaring   o Aanstelling  curatoren,  …   o Vermogensrechtelijke  gevolgen:      ‘schulden  in  de  opschorting’  worden  schulden  in  de  failliete  boedel    ‘nieuwe’   schulden   in   de   reorganisatieprocedure:   worden   boedelschulden   in   faillissement  (art.  37  WCO)  =>  betaling  bij  voorrang   • Als  faillissement  na  voortijdige  beëindiging  reorganisatie   • Als  faillissement  na  beëindiging  reorganisatie:  indien  nauwe  band     • Schulden   die   buiten   de   opschorting   bleven:   art   37:   die   nieuwe   schulden   krijgen   een   bevoorrechte     handeling   als   het   later   tot   een   faillissement   komt(kort   opvolgend   of   voldoende   samenhang)   boedelschulden   wil   zeggen:   zij   worden   als   eerste   betaald   met   de   faillissementsgelden   door   de  curator   o Betaling  bij  voorrang   • Gevolg  faillissement:  verzaking  aan  het  schadebeding  werkt  door  in  het   faillissement.

64