4.10. De rechtbank merkt voor de goede orde op dat het standpunt van Van der Veen in dit geding niet is dat de VOF, hoewel ze na 14 augustus 2009 onverminderd functioneert als bestuurder, die functie sedertdien de jure niet meer kon bekieden en ontslag daardoor niet noodzakelijk zou zijn. 4.11. Dc VvE voert voorts aan dat er thans geen kandidaat bestuurder is en dat er bij toewijzing van de vordering binnen zes weken een bestuur der te benoemen probiemen kunnen ontstaan. De rechtbank onderkent dat als een nieuwe be stuurder eerst benoemd kan worden nadat de VOF is ontslagen, er geen zittende bestuurder is die de VVE bijeen zal kunnen roepen. In dat geval echter moet worden aangenomen dat in ieder ge val de voorzitter die als zodanig tijdens de laatste vergadering van eigenaars heeft gefunctioneerd, tot het uitschri;ven van een vergadering op de voet van het bepaalde in artikel 32 van het regle ment bevoegd is. De rechtbank ziet echter in de stellingen van Van der Veen geen grond voor toewijzing van de vor dering om de VVE te veroordelen een nieuwe bestuurder te benoemen. Het geschil van partijen spitst zich immers toe op het ontslag van de hui dige bestuurder. Gesteld noch gebleken is dat de VVE geen medewerking zou verlenen aan de be noeming van een nieuwe bestuurder, nadat de huidige bestuurder is ontslagen. Die vordering zal daarom worden afgewezen. 4.12. De gevorderde dwangsom zal worden toege wezen met dien verstande dat deze alleen betrek king heeft op het dee! van de vordering dat is toegewezen. De dwangsom zal voorts worden ge matigd tot €250,- voor iedere dag of dee! daarvan, met een maximum van € 5.000,-. 4.13. Ms de in het ongelijk gestelde partij zal de VvE in de kosten van het geding worden veroor deeld. (...; red.)
Ondernemingsrecht
5.2. veroordeelt de VvE in de proceskosten (...;red.); 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af; 5.4. verklaart de veroordelingen onder r.o. 5.1. en 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
—
—
5. De beslissing De rechtbank: 5.1. veroordeelt de VvE binnen zes weken na de betekening van dit vonnis het besluit te nemen tot ontslag van de VOF a!s bestuurder en het be sluit tot opzegging van de overeenkomst tussen de VVE en de VOF, getekend op 14 augustus 2003, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van €250,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat in de VVE in enig opzicht met deze veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-;
1372
Jurisprudenrie Ondernemingsrecht 09-05-2013, all. 5
Rechtbank Oost-Nederland zp Arnhem 16 januari 2013, rolnr. HA ZA 10-2411, UN BZ0403 (mr. Huijgen, mr. Bokx-Boom, mr. Meijer) Noot mr. B.M. Katan Toerekening wetenschap (indirect) enig aan deelhouder aan vennootschap. Dochterven nootschap aansprakelijk voor overtreding kartelverbod door (indirecte) moedervennoot schap. Dochtervennootschap was zich bewust of had zich bewust moeten zijn van onrecht matigheid van gezamenhijk handelen. Nodig en voldoende is dat bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier weten schap aan de dochtervennootschap kan woi’ den toegerekend. Vordenng uit niet bekende onrechtmatige daad kan en hoeft niet gecon cretiseerd te worden in splitsingsvoorstel. [BW art. 2:334f, 3:296,6:102,6:159,6:162,6:166; VWEU art. 101] Partijen zijn hot erover eons dat do door TenneT c.s. ingestelde vorderingen beoordeeld moeten worden raar Nederlands recht. Het samenstel van do verboden kartelafspraken van ABB Ltd. (indirec to moedervennootschap) en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via do aanbie ding van ABB T&D (do kleindochtervennootschap) kwalificeert als eon onrechtmatige daad in do zin van art. 6:162 BW. Do vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan wordon gehouden voor de schade die daardoor is voroorzaakt. Daarvoor is beslissend aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Dat is in elk geval ABB Ltd. zelI die heeft deelgeno men in do verboden kartelafspraken en die afspra ken middels ABB T&D hoeft geirnplementeerd. Daarnaast oordeelt do rechtbank dat ook ABB BV aansprakelijk is voor die schade in haar hoedanig held van rechtsopvolger vail ABB T&D. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebruiken en do verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd. Ter
Sdu Uitgevers
a
129
Ondernemingsrecht zake ti-oft haar voldoende verwilt om do schade ook aan ABB BV to kunnen toerekonen. Do rocht bank motiveert dit als volgt. Hot felt dat eon moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en eon geldboete is opgelegd voor ver boden gedragingen, die mogelijk geheel often dole zijn uitgevoerd door een dochtervennoot schap, omdat zij alle aandelon houdt in die doch tervonnootschap en die dochte,vonnootschap niet zeif haar marktgodrag bepaalt, impliceert niet zonder moor dat die dochtervennootschap ook zelf civielrecht&ijk aansprakelijk is voor do schado die het gevolg is van die vorboden godragingen. In hot bijzonder dwingt daartoo niet hot Europeosrech telijk beginsel dat do nationale wetgever on rechter bij schending van art. 101 lid 1 VwEU ton behoove van do geiaedeerden do voile working van hot in die bepaling gogeven rocht op schadovergoeding do voroordeelde mooder aanspreken en zich vor volgens, zo nodig, via boslag op aandolon vorhalon op do vormogonsbestanddolon van do dochtor. Voor eon eigen civiolrechtelijko aansprakelijkheid is in beginsel voreist dat do dochtorvennootschap ook zolfstandig eon verwijt kan worden gemaakt. Dit is hot goval indion kan worden aangonomen dat die dochter bokond was of geacht kan worden (globaal) bokend to zijn geweest met hot bostaan van het kartel en do daar gomaakte afspraken, aismede met hot felt dat zij word ingezet om die afspraken to implementoren. In do stollingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in doze zaak hot gavel was en do rechtbank oar deolt dat dit ook kan worden aangenomen. Hot gaat hier om do vraag of ABB T&D als feitelijk handelonde entiteit in eon samenstol van handelin gen, die tezamon eon concrete onrochtmatige dead oplevoron, terzake eon voldoonde ornstig zolfstan dig verwijt kan worden gemaakt. Oat is hot geval indien ABB T&O geacht moot worden zich bowust to zijn gewoost of bewust to hobben mooten zijn van do onrechtmatighoid van hot gezamonlijk handolen. Nodig, maar ook voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogore personen of organon wier wetenschap aan ABB T&O kan wor don toogerekend. Bij ABB T&D was die wotenschap in elk geval aanwezig bi7 hear hoogste orgaan, haar (indirect) enig aandeelhoudorA8B Ltd., die immers zeif do karteiafspraken maakte. Daarnaast be schouwt do rochtbank als onvoldoonde gomoti voerd betwist dat die wotenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij hot formelo statutair bostuur van A88 T&D. Op grond van hot voronstaande is naast ABB Ltd. ook ABB BV aansprakelijk voor do schade die hot gevoig is van bun gozamonliik gopieegde onrocht
Sdu Uitgevers
matigo daad. Hot betroft op grond van art. 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 8W eon hoofdolijko aanspra kelijkhoid. Do rechtbank ovorweegt dat uit do bij de feiton gecitoerdo akto van inbreng on omschrijving ox art. 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zako van doze onrochtmatige daad schade vergooding to vorderon in economischo zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Se ranne. Hot kartel was nog niet bekend ten tilde van do fusie on splitsing en do op dat kartel gebasoerde vordering uit onrechtmatigo daad kon en bohoefde dearom niet concroet beschroven to wordon in do beschrijving van art. 2:334f 8W. Voldoondo was do beschrijving ‘rechton behoronde tot do Onder noming Hoe hot verdor ook zit met hun onderlin go verhouding, tozamen zijn TonnoT en Saranno do volledig gerechtigde als bedoold in art. 3:296 8W. Nu zij ook gezamenlijk als eisors optredon en (zoals wordt bopaald) betaling aan do eon kwijting zal opleveren ten opzichte van do ander, kunnen TorineTc.s. in hun vordering tot schadevergoeding warden ontvangen. ‘
1. TenneT TSO BVte Arnhem, 2. Saranne BVte Arnhem, eiseressen, advocaat: mr. J.K. de Pree, tegen 1. ABB BVte Rotterdam, 2. ABB Holdings BVte Amsterdam, 3. ABB Ltd. te Zurich (Zwitserland), gedaagden, advocaat: mr. F.A.M. Knuppe. 1. Deprocedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 augustus 2012 het proces-verbaal van comparitie van 4 decem ber 2012, in welk proces-verbaal is verzuimd om ook op het voorbiad te vermelden dat tevens aanwezig was mevrouw D.A.C. Speekenbrink namens ABB Ltd., hoofd anti-trust afdeling, niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. —
—
2. Defeiten 2.1. Op 30 maart 1993 is tussen N.y. Samenwer kende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (verder: de Overeen komst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D
aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakeistation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde pri)s van het werk was f 87.100.000,00 exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig bet bestek in termijnen betaald. 2.2. GGS staat voor gasgeIsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De gepubliceerde samenvatting van na te melden beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeLdt dat GGS wordt ge bruikt om de energiestroom in elektriciteitsnet werken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Be schikking (par. 78) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van on dernemingen wordt aangeboden en door een be perkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden c.q. publieke nutsbedrij yen. 2.3. ABB B.V. is sinds een fusie in 1996 de rechtsopvolger van ABB T&D. ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handeisregister van het kanton Zurich (productie 4 van ABB c.s.) in dat register ingeschreven op5 maart 1999. Haar doelomschrij ving is (beknopt samengevat) deelneming in on dernemingen. Daarnaast bestaat, volgens een an der door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd. die op hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handeisregister is ingeschreven op4 januari 1988. De doelomschrijving van deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in onder nemingen, waarnaast de vennootschap onroeren cle zaken en intellectuele eigendomsrechten kan verkrijgen, houden en vervreemden en commer ciële activiteiten kan ontplooien. ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaat schappij alle aandelen in ABB B.V. Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaat schappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3) opgericht op21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 decem ber 1998 alle aandelen in ABB B.V.
Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt. 2.4. De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het lan delijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheer der aangewezen. Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeelte lijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermo gensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aan delen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT. 2.5. De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 ok tober 1998 luidt, voor zover in dit geding van belang: Artikel 1 Definities Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrek king hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva, hieronder expliciet niet begrepen: (hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elek triciteit en de levering aan grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)
Sdu Uitgevers
0
Ondernemingsrecht
<<JOR>>
129
Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger (...) Artikel 3 Inbreng Activa en Overname Passiva Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de consi derans onder e worden hierbi; de Activa door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT
Artikel I Onderneming: alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en bet beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen: (hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)
(...)
(...)
3.1. Activa De Activa bestaan uit:
Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap Artikel II 11.1. De hierna in dit artikel te melden vermogens bestanddelen van de Splitseride Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbe standdelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 okto ber 1998, overgedragen aan TenneT. 11.2. Dc vermogensbestanddelen die zullen over gaan op de verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa:
(...) B. Het Landelijk Hoogspanningsnet (...)
(...) H. Overige Activa:
(...) 10. De rechten van de Onderneming uit leasecon tracten en andere contracten.
(...) 15. AIle overige rechten, van zowel privaat- als pubLiekrechtelijke aard, behorende tot de onder fleming Artikel 9 Overdracht 9.1. Economische overdracht
(...) c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, be voegd vanaf 1 oktober 1998 alle beheers- en be schikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met betrekking tot de Activa te verrichten. Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden. d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepe lijke volmacht met kracht van substitutie, die TenneT bi; deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te steLlen alle beheers- en beschikkingshan delingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die TenneT zou kunnen ver richten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid tot de Activa zou hebben (...) In de considerans is onder e sub (iii) in aanmer king genomen dat de inbreng geschiedt onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering. 2.6. Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor zover in dit geding van belang: Definities
Sdu Uitgevers
(“.)
b. De rechtsverhouding met TenneT die voort vloeit uit een overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte houdende inbreng in economi sche zin op aandelen gesloten tussen de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwin tig oktober negentienhonderd achtennegentig.
(...) j. Overige Activa:
(...) 10. De rechten van de Onderneming uit leasecon tracten en andere contracten.
(...) 15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechteli;ke aard, behorende tot de Onderneming. In artikel 11.3. is de waarde van de activa van 11.2 vermeld. 2.7. Bij de Beschikking van de Europese Commis sie van 24 januari 2007 is beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Be schikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeIso leerd schakelmateriaal sector in de EER. In het
Jurisprudentie Ondernemingsrecht 09-05-2013, all. 5
1375
129
<>
dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op: van 15 april 1988 tot 2 maart 2004. De Commissie heeft overwogen dat ABB Ltd. in aanmerking kwam voor een boete van € 215.156.250,00, maar deze is kwijtgescholden op grond van de aan ABB Ltd. als zelfmelder ge gunde immuniteit. ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking. 2.8. TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij schrijven van 24juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevoig van de mededin gingsbeperkende kartelafspraken, vooraisnog be groot op € 29.725.227,00. ABB c.s. zijn niet inge gaan op de uitnodiging van TenneT c.s. om ter zake een minnelijke regeling te treffen. ABB c.s. betwisten op verschfflende gronden dat zi) gehou den zijn tot schadevergoeding. 3. Hetgeschil 3.1. TenneT c.s. vorderen samengevat na ver meerdering en vervolgens weer vermindering van eis dat de rechtbank hij vonnis, voor zover moge lijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te ver effenen volgens de wet, met hoofdelijke veroorde ling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 3.2. TenneT c.s. baseren de hoofdvordering op inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan Sep schade is berokkend. De juridische grondsia gen van de vordering zijn: i. een verbintenis tot schadevergoeding uit onrecht matige daad; ii. gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiele) ongedaanmaking; iii. een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst; iv. een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. 3.3. ABB c.s. voeren verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. —
4. De beoordeling De inbreuk op het mededingingsrecht 4.1. Uit bet door TenneT c.s. overgelegde bestek van 17 juli 1992 (productie 17-I/I! van Tenne’I’ c.s.), debrief van Sep aan ABB T&D van 9 novem ber 1992 (productie 17-Ill, 2de tabblad) en het op dit onderdeel niet weersproken rapport van Lexonomics (productie 19 van TenneT c.s.) volgt dat de tussen ABB T&D en Sep gesloten overeen komst resulteerde uit een aanbesteding. In deze aanbesteding heeft Sep na een preselectie in de tweede heift van 1992 aanbiedingen aangevraagd bij vier bedrijven, te weten ABB, Aistom, Siemens en Nei Reyrolle. Deze bedrijven, aithans de daar voor in aanmerking komende entiteiten, waren alle vier adressaat van de Beschikking (Nei Reyrol le onder haar nieuwe naam c.q. rechtsopvolger VA TECH, zie par. 74). Zij waren volgens de Be schikking ten tijde van de aanbesteding alle vier deelnemer in de individuele Europese quotering op grond van de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988 (zie par. 144). Bij die aanbiedingen aan Sep offreerde ABB T&D voor bet schakeistation Eemshaven de economisch meest voordelige prijs. Aistom offreerde de beste prijs voor een ander schakeistation, Meeden, waarvoor Sep tegelijkertijd aanbiedingen had aangevraagd. 4.2. Ten aanzien van ABB Ltd. staat met de voor haar onherroepelijk geworden Beschikking on weerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbeste ding dee! nam in een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende af spraken werden gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststel ling van prijzen op de GGS-markt. Op grond van bet Europees recht kan de nationale rechter hier niet meer aan tornen. De rechtbank moet daarom voorbij gaan aan de (met een uittreksel uit het handeisregister onderbouwde) stelling van ABB c.s. dat ABB Ltd. pas is opgericht op5 maart 1999, dat haar doelomschrijving is beperkt tot deelne mmg in ondernemmgen en dat haar doelomschrij ving, anders dan bij ABB Asea Brown Boveri Ltd. (die we! reeds bestond in de jaren 1992/1995), niet toestaat dat zij daarnaast ook zeif commerci ële activiteiten ontplooit. De Europese Commissie heeft voor de inbreuk op het mededingingsrecht in de periode van 15 april 1988 tot 5 maart 1999 in haar Beschikking ABB Ltd., naar moet worden aangenomen, vereenzelvigd met ABB Asea Brown
Sdu Uitgevers
Ondernemingsrecht
Boveri Ltd. dan wel de anders genaamde vennoot schap die in die periode aan het hoofd stond van de groep, die (indirect) alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschappen en die de gewraak te kartelafspraken, a! dan niet middels die (klein)dochtervennootschappen, maakte en uit voerde. De rechtbank dient de Commissie hierin te volgen. 4.3. In de Beschikking is beschreven dat het kartel bestond uit een akkoord tussen de deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en dat daarna de partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen on derneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen over een te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststel ling die in acht moesten worden genomen wan neer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen. 4.4. Uit het gepubliceerde dee! van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de onderhavige Neder landse GGS-projecten van 1992/1995 zijn betrok ken in het onderzoek van de Commissie. Dc Be schikking expliciteert echter wel dat de wereldwij de kartelafspraken en marktverdeling in het bij zonder gelding hadden (en onderling afgedwon gen werden) voor de landen van de EER. Dit be trof dan dus ook de landen die destijds deel uit maakten van de EEG en de EU, waaronder Neder land. Daarmee kan ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep in Neder land, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die deelnemers verbonden ondernemingen, werd bestreken door de mededingingsbeperkende af spraken die de kartelleden onderling hadden ge maakt inzake de quotering en de prijsstelling, aismede dat de vier uit die deelnemers geselecteer de aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) pnjzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk bij het gehanteerde gun ningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste aanbieder zou worden gegund. In dit ver
Sdu Uitgevers
<<JoR>>
129
band is van belang dat ABB T&D, die de aanbie ding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft ge sloten, weliswaar zeif geen adressaat was van de Beschikking (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is komen vast te staan dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en dat ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich voegde naar die prijs. Daarmee kan als vast staand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia werd gedicteerd door ABB Ltd. en dat ABB Ltd., dan we! de hierboven onder 4.2. bedoelde, met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindoch ter als instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, minst genomen ten aanzien van de prijsbepaling. 4.5. Dc aanname dat dit project werd bestreken door de kartelafspraken motiveert de rechtbank nader met de overweging dat in de omstandighe den van dit geval, na de onherroepelijke veroorde ling door de Europese Commissie, van ABB Ltd. en ABB B.V. kan worden gevergd dat zij, als res pectievelijk deelnemer in het kartel en partij die de aanbieding heeft gedaan en de offerteprijs heeft bepaald, begrijpelijke en realistische indicaties aanleveren en feiten en omstandigheden stellen (en bij betwisting bewijzen), waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat cle alomvattende en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken bi, uitzondering niet golden voor dit specifieke pro ject in Nederland. ABB c.s. hebben evenwel geen enkele indicatie of uitleg gegeven waarom dit Nederlandse project niet zou vallen onder de bestaande en voor de gehele EEG geldende kartelafspraken. Zij hebben volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT c.s. en zeif slechts gesteld (hetgeen hier boven is weerlegd) dat ABB Ltd. niet in verband kan worden gebracht met bet Eemshaven 1993 contract. Hiermee hebben ABB c.s. niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht, die in de omstandig heden van dit geval op hen rust. 4.6. De stelling van TenneT c.s. dat de prijsbepa ling voor het Eemshaven project is beInvloed door de verboden kartelafspraken is daarmee onvol doende gemotiveerd betwist en dit moet daarom als vaststaand worden aangenomen op grond van artikel 149, lid 1, tweede zin, van het Wetboek van Burgerlijkc Rechtsvordering (Rv). Nadere bewijs levering op dit onderdeci is niet meer aan de orde. Aansprakelijke entiteiten
4.7. Partijen zijn het erover eens dat de door ‘fenneT c.s. ingestelde vorderingen beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht. Het sa menstel van de verboden kartelafspraken van ABB Ltd. en de implementatie daarvan op de Neder landse markt via de aanbieding van ABB T&D kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van bet Nederlandse artikel 6:162 BW. Dc vraag is dan wie van ABB c.s. aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daardoor is veroor zaakt. Daarvoor is beslissend aan wie die onrecht matige daad kan worden toegerekend. 4.8. Dat is in elk geval ABB Ltd. zeif, die heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken en die afspraken middels ABB T&D heeft geImple menteerd. 4.9. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat ook ABB B.V. aansprakelijk is voor die schade in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van ABB T&D. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebrui ken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitge voerd bij het Eemshaven project. Ter zake treft haar voldoende verwijt om de schade ook aan ABB B.V. te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt. 4.10. Het feit dat een moedervennootschap aan sprakelijk is gesteld en een geldboete is opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel often dele zijn uitgevoerd door een dochterven nootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zeif haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelfcivielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe niet het Europees rechtelijk beginsel dat de nationale wetgever en rechter bij schending van artikel 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de voile werking van het in die bepaling gegeven recht op schade vergoeding dienen te verzekeren. De gelaedeerden kunnen immers voor die schadevergoeding de veroordeelde moeder aanspreken en zich vervol gens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de vermogensbestanddelen van de dochter. Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden (globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan
van het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met bet feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren. In de stellingname van TenneT c.s. ligt besloten dat zij menen dat dit in deze zaak bet geval was en de rechtbank oordeelt dat dit ook kan worden aangenomen. 4.11. Immers, dat ABB T&D zelf niet bekend was met het kartel hebben ABB c.s. in hun uitgebreide conclusie van antwoord (en de daaraan vooraf gaande incidenten) niet aangevoerd. ABB c.s. hebben daar volstaan met de tegenwerping dat ABB B.V. geen adressaat is van de Beschikking en dat het in het Europees recht gehanteerde concept “economische eenheid” geen opgeld doet in het Nederlandse civiele aansprakelijkheidsrecht. Maar bier gaat bet niet om dat concept. Het gaat hier ook niet om de zogenaamde doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden gehouden voor een te kortkoming of onrechtmatige daad van een ande re, bijvoorbeeld door hem bestuurde, (rechts)persoon. Het gaat hier om de vraag of ABB T&D als feitelijk handelende entiteit in een samen stel van handelingen, die tezamen een concrete onrechtmatige daad opleveren, ter zake een vol doende ernstig zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval indien ABB T&D geacht moet worden zich bewust te zijn geweest of be wust te hebben moeten zijn van de onrechtmatig heid van het gezamenlijk handelen. 4.12. Dc omstandigheid dat ondergeschikten, die hebben meegewerkt aan de aanbieding en de tot standkoming van Overeenkomst, mogelijk niet bekend zijn geweest met bet bestaan van het kar tel, doet daarbij niet ter zake. In dit verband me moreert de Beschikking (par. 170 e.v.) dat de kartelleden vergaande maatregelen troffen om hun kartelactiviteiten te verbergen, onder meer door gebruik van codenamen en (privé)commu nicatiemiddelen met versleutelde boodschappen. Nodig, maar ook voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan ABB T&D kan worden toegere kend. En bij ABB T&D was die wetenschap in elk geval aanwezig bij haar hoogste orgaan, haar (indirect) enig aandeelhouder ABB Ltd., die immers zelfde kartelafspraken maakte.
Sdu Uitgevers
Ondernemingsrecht
4.13. Daarnaast beschouwt de rechtbank als onvol doende gemotiveerd betwist, dat die wetenschap ook aanwezig was of aanwezig geacht kon worden bij het formele statutair bestuur van ABB T&D. De rechtbank motiveert cut als volgt. 4.14. Na de twee incidenten en hun conclusie van antwoord hebben de advocaten van ABB c.s. voor het eerst op de comparitie van partijen betwist dat ABB B.V. bekend was met het bestaan van bet kartel en de daarbij gemaakte afspraken. Op die comparitie heeft ABB B.V. zich laten vertegen woordigen door haar advocaten. Ondanks de op dracht in het comparitievonnis is voor ABB B.V. niemand verschenen die persoonlijk van de zaak op de hoogte is en uit eigen wetenschap kan ver kiaren over de feitelijke gang van zaken en de in terne organisatie (mevrouw Speekenbrink was daar namens ABB Ltd.). Op de, na die betwisting van haar bekendheid, voor de hand liggende vraag van de rechter wie dan eigenlijk destijds de bestuurder was van ABB T&D, hebben de advocaten geen uitsluitsel kun nen geven. Een organogram is niet gepresenteerd en een uittreksel uit bet Handelsregister is met betrekking tot ABB T&D niet overgelegd. De ad vocaten (veronder)stellen dat de heer Van den Hoek de bestuurder was, omdat deze persoon de Overeenkomst heeft getekend als “directeur” van ABB T&D. De rechtbank echter overweegt dat het gebruik van deze titel niet zonder meer impli ceert dat Van den Hock ook (lid van) het statutai re bestuursorgaan was, terwiji de rechtbank con stateert dat de Overeenkomst voor gezien is me deondertekend door de heer Kok als hoofddirec teur van Asea Brown Boveri B.V. Dit medeonder tekenen kan crop duiden dat Van den Hock niet zelfstandig tekeningsbevoegd was (voor deze transactie) en dat naast hem of in zijn plaats Asea Brown Boveri B.V. formed de bestuurder was van ABB T&D (zi,nde niet duidelijk geworden of Asea Brown Boveri B.V. dezelfde rechtspersoon is als ABB B.V.). Op de voor de hand liggende vervolgvraag of Van den Hock omtrent de wetenschap een getuigen verkiaring kan afleggen, hebben de advocaten van ABB c.s. verklaard dat Van den Hock niet meer bij ABB werkt en dat zij niet weten of hij beschik baar is voor een getuigenverhoor. Hieruit moet worden afgeleid dat ABB c.s. in de (aan)loop van dit geding niet bij Van den Hock hebben geverifleerd of hij bekend was met het kartel of niet.
Sdu Uitgevers
<<JOR>>
129
4.15. op zichzelf is bet juist dat de bewijslast om
trent de wetenschap rust op de eisende parti), die haar vorderingen baseert op een onrechtmatige daad, maar dit neemt niet wegdat van een proces partij, ook indien deze de gedaagde is, in redelijk heid kan worden gevergd dat zij zich met stellig heid kan uitlaten over de vraag of zij jets wel of niet weet. Dc betwisting bij gebrek aan weten schap van de niet aanstonds in twijfel getrokken eigen wetenschap van ABB B.V., voor het eerst gedaan op de inlichtingencomparitie cx artikel 88 Rv, waarbij ABB B.V. ondanks het bevel tot per soonlijke verschijning zich niet heeft laten verte genwoordigen door iemand die op de hoogte is van de zaak, beschouwt de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd. Dc rechtbank gaat aan deze betwisting voorbij en gaat ervan uit dat het bestuur van ABB B.V. weldegelijk bekend was of bekend had moeten zijn met het kartel waarin het bedrijf participeerde. 4.16. Op grond van bet vorenstaande is naast ABB Ltd. ook ABB B.V. aansprakelijk voor de schade van Sep die het gevoig is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad. Het betreft op grond van de artikelen 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW een hoofdelijke aansprakehjkheid. Dc rechtbank verwijst onder meer Rechtbank Rotter dam, 30 juni 2010, UN BN42 13. Aan de vereisten voor hoofdelijkheid is voldaan: (i) er was een be wust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers die ieder een bijdrage hebben geleverd aan gedragingen die een gevaar voor schade heb ben doen ontstaan, (ii) beide deelnemers hadden de kans op het toebrengen van de schade behoren te voorzien en dit had hen van het deelnemen moeten weerhouden, (iii) bet deelnemen kan beide deelnemers worden toegerekend en (iv) er was sprake van onrechtmatig handelen jegens de gelaedeerde en daardoor is de schade ontstaan. 4.17. Anders ligt dit voor ABB Holdings. ABB Holdings is geen adressaat van de Beschikking en ABB Holdings bestond nog niet ten tijde van het onrechtmatig handelen jegens Sep. ABB Holdings kan daarbij dus niet rechtstreeks betrokken zijn geweest en bet enkele feit dat zi) later de aandelen in ABB B.V. heeft verkregen biedt naar Neder lands schadevergoedingsrecht geen grond voor een eigen mede-aansprakelijkheid.
Junsprudentze Ondernemingsrecht 09-05-2013, all. 5
1379
129
<<JOR>>
Rechthebbenden 4.18. Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om ter zake schadevergoeding te vorderen. ABB c.s. betwisten dat dit recht toe komt aan TenneT en/of Saranne. Gevraagd naar hun belang bij dit verweer, hebben zij verklaard dat, hoewel dit tot flu toe niet is gebeurd, niet valt uit te sluiten dat ABB c.s. nog zullen worden aangesproken door Sep. Deze vrees is ongegrond, gezien de bi) de feiten geciteerde bepalingen 9 lid 1 sub c en sub d van de akte van inbreng, maar dit laat onverlet dat wel vast moet komen te staan aan wie juridisch het vorderingsrecht toekomt. 4.19. Deze rechtbank overweegt dat uit de bij de feiten geciteerde akte van inbreng en omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Saranne. Het gaat in deze zaak om een vordering uit on— rechtmatige daad die gerelateerd is aan de in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek genoemde, Overeen komst. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het onderhavige, tot die Onderne ming behorende, recht op een schadevergoedings actie kan geacht worden te vallen onder respectie velijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel 11.2 onderj sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10 en 11.24.10. 4.20. Omtrent de verweren van ABB c.s. overweegt de rechtbank nader dat het gaat om een vorde ringsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is niet van toepassing en de medewerking van ABB c.s. aan de rechtsovergang is niet vereist. Voorts faah de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het kartel was nog niet be kend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet be— schreven te worden. Voldoende was de beschrij ving “rechten behorende tot de Onderneming”. De wens van ABB c.s. om alle bijiagen van de be schrijving in te zien hoeft dan ook niet ingewilligd te worden. Hierbij hebben zij geen processueel
belang, aangezien kan worden uitgesloten dat de onderhavige vordering in die bijiagen wordt ver meld. 4.21. Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn ‘I’enneT en Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schade vergoeding worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van ABB c.s. wordt verworpen. Beroep op verjaring 4.22. Het volgende onderwerp is het beroep van ABB c.s. op verjaring. ABB c.s. stellen dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende ver jaringstermijn van vijfjaren van artikel 3:3 10 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar bet GGS-kartel en van een eigen bericht van het ABB-concern van diezelfde datum op haar website. In dit persbericht heeft ABB gemeld dat bij een intern compliance audit was ontdekt dat bepaalde ABB medewerkers waren betrokken in mededingingsbeperkende activiteiten op de GGS markt. Van dit intern onderzoek is ook melding gemaakt in een krantenartikel over een koersval bij ABB in het Financieel Dagblad van 15 juni 2004. Voorts wijzen ABB c.s. op de uitvaardiging van de punten van bezwaar in de inbreukprocedu re door de Commissie in april 2006 en op de pu blicatie daaromtrent in de Financial Times op 4 mei 2006. ABB c.s. stellen dat het een en ander TenneT en Saranne niet kan zijn ontgaan. ABB c.s. stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn was verstreken, toen TenneT c.s. hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 juni 2010. 4.23. Dit verweer faalt. De berichtgeving in 2006 kan in elk geval buiten beschouwing worden gela ten, omdat tussen die berichtgeving en 24 juni 2010 geen vijfjaren zijn verstreken. Dit geldt wel voor de publicaties op 13 mei 2004 en 15 juni 2004, maar deze publicaties hebben, nog daarge laten dat niet vast staat dat TenneT c.s. van die publicaties daadwerkelijk hebben kennis geno men, de verjaringstermijn niet laten aanvangen. 4.24. Dit betrof immers nog slechts de aankondi ging van een onderzoek en bet enkele feit dat we reldkundig werd gemaakt dat een onderzoek is of
Sdu Uitgevers
Ondernemingsrecht
werd ingesteld naar mededingingsbeperkende activiteiten brengt nog niet mee dat TenneT c.s. hebben moeten onderkennen dat hun rechtsvoor ganger daarvan slachtoffer is geweest en ter zake schade is berokkend door ABB Ltd. en ABB T&D, noch dat van TenneT c.s. rechtens werd gevergd dat zij daarnaar op dat moment grondig onder zoek zouden doen. lnzake de voor verjaring vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke entiteiten wreekt zich hier het door ABB c.s. in ander ver band ingenomen standpunt dat de GGS-projecten van Sep bij de Commissie geen voorwerp van onderzoek zijn geweest, dat ABB Ltd. nog niet bestond in 1993 en niet in verband kon worden gebracht met het Eemshavencontract (hetgeen anders werd na de Beschikking) en dat ABB T&D geen adressaat is van de Beschikking. Wat betreft de volgens ABB c.s. verzaakte onderzoeksplicht van TenneT c.s. geldt dat deze plicht niet te snel mag worden aangenomen en dat ABB c.s. niet hebben gesteld wat TenneT c.s. dan hadden moeten onderzoeken en hoe zi) daarbij, op betrekkelijk eenvoudige wi)ze, hadden kunnen en moeten ontdekken dat Sep door de kartelafspraken daadwerkelijk was benadeeld en in welke omvang dat was gebeurd. De rechtbank verwijst wederom naar de bevindingen van de Corn missie dat de kartelleden vergaande maatre gelen hadden getroffen orn hun kartelactiviteiten te verbergen. ABB c.s. beroepen zich inzake de ver)aring nog op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2007, UN BA0926, de zogenaarnde CEF zaak, maar die zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige. In die zaak had CEF zelf de klacht ingediend bij de Commissie. 4.25. De rechtbank zou misschien anders oordelen over het beroep op verjaring, indien ABB B.V. bij haar nader te noemen offerte van 8 juni 2005 voor de uitbreiding van de instaflatie had gerneld dat deze offerte aanzienlijk lager kon zijn dan de eer dere offerte van ABB Energie B.V. van 21 mei 1999, omdat ABB inmiddels het kartel had verla ten. Maar dat ABB B.V. dit in 2004/2005 heeft gemeld is niet gesteld of gebleken.
Sdu Uitgevers
<<JoR>>
129
Tussenconclusie/toelating tot de schadestaat 4.26. De tussenconclusie is dat ABB Ltd. en ABB B.V. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan Ten neT c.s. moeten ver goeden. Om ter zake te kunnen worden toegelaten tot een schadestaatprocedure zullen TenneT c.s. aanne melijk moeten maken dat daadwerkelijk schade is geleden. De rechtbank acht dit zeer aannemelijk. Dit motiveert de rechtbank als volgt. 4.27. De aard en de strekking van de gewraakte kartelafspraken is nu juist, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. ABB c.s. betwisten wel dat de prijs die Sep heeft betaald is beInvloed door de kartelafspraken, maar deze betwisting hebben zij niet met feiten onder bouwd en zij hebben in het bijzonder geen enkel inzicht gegeven in de samenstelling van die prijs, hetgeen in de omstandigheden van dit geval wel van hen gevergd kan worden. Hierbij kan niet worden volstaan met een vergelijking van de prijs voor dit GGS-project met andere GGS-projecten uit diezelfde tijd (1993/1995), omdat ervan uit kan worden gegaan dat alle of nagenoeg alle ver gelijkbare GGS-projecten door de kartelafspraken werden beheerst. ABB c.s. zullen moeten verdui delijken welke componenten van de totale prijs wel werden bestreken door de kartelafspraken en welke niet, zoals bijvoorbeeld ontwerp- en engi neeringkosten op uurbasis. Dat hebben zij tot op heden (nog) niet of onvoldoende gedaan. 4.28. Het spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de Overeenkomst over eengekomen prijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW op passen de wi)ze moeten worden geschat. In deze zaak is bij uitstek een passend meetinstrument de verge lijking van de offerte van een aan ABB B.V. ge lieerde entiteit voor de uitbreiding van de installa tie in 1999 ten tijde van het kartel en een latere offerte van ABB B.V. zeif in 2005, na afloop van het kartel. In de optiek van TenneT, de opdracht gever, betrof het hetzelfde werk, waarvoor in 1999 geen opdracht is gegeven, rnaar later in 2005 wel. ABB c.s. betwisten weliswaar dat het exact dezeif de uitbreiding betrof, maar dit zullen zij moeten uitleggen, hetgeen zij in de schadestaatprocedure kunnen doen.
Jurisprudentie Ondernemingsrecht 09-05-20 13. all. 5
1381
129
<<JOR>>
4.29. Een door TenneT c.s. ingeschakeld experti sebureau heeft voor een bepaald onderdeel van deze uitbreiding (een 380 kV GGS-tak) middels vergelijking van de geoffreerde pri)zen in 1999 en in 2005 een price overcharge berekend van 54%. Geëxtrapoleerd zou Sep dan in 1993/1995 € 24.900.000,00 te veel hebben betaald voor de oorspronkelijke installatie. Vooraisnog komt dit over als een deugdelijke en passende berekening van de schade van Sep. ABB c.s. zullen deze bere kening gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen. Hiervoor krijgen zi) de gelegenheid in de schadestaatprocedure. 4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben ge leden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zoge naamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingster mijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwiji bovendien intussen de vergoeding van de trans portkosten van TenneT op basis van NMA-beslui ten wordt genormeerd middels een efficiencypa rameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zi), dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconte ren in de prijzen die zij aan hun afnemers in reke ning brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft gele den. 4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverre kening van artikel 6:100 BW overweegt de recht bank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevoig moet zijn van dezelfde gebeur tenis die de schade heeft veroorzaakt en dat boven dien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt af getrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding.
Ondernemirigsrecht 4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatpro cedure kan worden gedaan. Over die redelijkheid van dé aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektrici teit. Die afnemers hebben in zoverre schade gele den en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D. In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt ge memoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreuk makers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kun nen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade flu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zi;n ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrij vingsperiode aan die afnemers ten goede laat ko men door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermin dering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd). Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat flu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een af trek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.
Slotsom 4.33. De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, zodat de gevorderde veroor deling tot vergoeding van die schade, op te maken bi) staat, kan worden toegewezen jegens ABB Ltd. en ABB B.V. 4.34. ABB Ltd. en ABB B.V. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Het betreft de kosten van de hoofdzaak en de kosten van het bevoegdheidsin cident. In het exhibitie-incident is reeds beslist over de kosten. (...; red.) 4.35. TenneT c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van ABB Holdings in de hoofdzaak en in het bevoegd heidsincident. (...; red.)
Sdu Uitgevers
Ondernemingsrecht
5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TenneT c.s., des dat de betaling van een bedrag aan de één voor dat bedrag ook kwijting oplevert ten opzichte van de ander, van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.2. veroordeelt ABB Ltd. en ABB B.V. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van TenneT c.s. (...; red.), 5.3. veroordeelt TenneT c.s. in de proceskosten aan de zijde van ABB Holdings (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. NOOT
1. Een opmerkelijk vonnis van do Rechtbank Qost-Nederland op eon gebied waa rover nog maar weinig jurisprudentie bestaat: de civielrech telijke aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht. Interessant zljn in het bijzon der do oordelen van de rechtbank over: gebondenheid nationale civiele rechter aan oordelen van de Europese Commissie; de doorwerking van hot mededingingsrechte lijke concept “economische eenheid” in het pri vaatrecht; toerekening van kenriis; verzwaarde stelplicht; groepsaansprakelijkheid; doorberekeningsverweer (passing on). 1k beperk deze foot tot do eerste vier aspecten. 2. Feiten Eon voorganger van TerineT en Saranne (hierna: Ten neT) heeft in 1993 eon zogenoemde GGS installatie gekocht van A8B T&D. ABB T&D is in 1996 opgegaan in ABB By. Moedermaatschappij van ABB BV is ABB Holdings; moedermaatschap pu van ABB Holdings is ABB Ltd., gevestigd in Zwitserland. Do Europese Commissie heeft vastgesteld dat ABB Ltd. tussen 1988 en 2004 lid is goweest van eon kartel ten aanzien van GGS-installaties (zaak COMP/F/38.899). ABB Ltd. heeft daartegen geon beroep aangetekend. ABB Ltd. had als eerste bij —
—
—
—
—
—
Sdu Uitgevers
<>
129
do Commissie “goklikt” on daarom op grond van do clementiorogeling 100% korting gokregen op do haar opgologdo boete. In do beschikking van do Commissie is niets vastgesteld over GGS-projecten in Nederland in 1992-1995 of over enige betrokkenheid van de Nederlandse vennootschap ABB T&D bij do kartolafsprakon. Wol stolde do Commissio vast dat do kartolafsprakon destijds mode betrekking haddon op heel West-Europa. 3. Gebondenheid nationale rechter Do rol van ABB Ltd. in hot kartol wordt niot vol ledig opgehelderd. Waar do Commissio had vastgosteld dat ABB Ltd. vanaf 1988 deelnam in het kartol, leverdo ABB Ltd. aan do Rechtbank Oost-Nedorland bowijs aan dat zij pas in 1999 is opgoricht. Daaruit zou logischerwijs moeten volgen dat ABB Ltd. onmogolijk zoif heeft kun non bijdragen aan onigo opdrijving van do prijs voor do GGS-installatie die in 1993 aan TennoT werd verkocht. De rechtbank acht zich echter (vermoedelijk op grond van hot loyalitoitsbogin sol, zie HvJ EU 14 december 2000, zaak C-344198, NJ 2001/430, (Mastorfoods) niet vrij om in doze procedure vast to stellen dat ABB Ltd. in do role vante periode niet doelnam in het kartol. Dit Ioidt tot do onigszins absurde constatering dat ABB Ltd. zos jaar voor haar bostaan bowust gezamon lijk met haar dochtormaatschappij is opgetroden op zodanige wijze dat voor TenneT schado ont stond (zie r.o. 4.16). Do rechtbank gaat ervan uit dat ABB Ltd. door do Commissie is vereenzel vigd met eon andoro von nootschap. Dit is in do beschikking echtor niet terug to lezen. Mogelijk zag ABB Ltd. in de procedure tegon de Commis sie voor zichzelf onvoldoende belang om op to komon tegen het oordeel dat zij vanaf 1988 had deelgenomen aan hot kartel. Zij kreeg immers 100% korting op do boete, on Europeesrochtelijk zouden godragingen van haar voorgangors wollicht hoe dan ook aan haar zijn toegorekend (zie over medodingingsrochtolijko aansprakelijk heid na ovordracht van juridische entiteiten of economische activitoiton randnummers 337-339 van do beschikking en I.W. Verloren van The maat on M.C. van Heezik, ‘Hot toorekeningsleor stuk: de balans opgemaakt NtEr2OlO-3, p. 9394). 4. Economische eenheid ABB Ltd. is door de Commissio verantwoordelijk gehouden voor do schonding van hot kartelver bod in do gehele periode 1988-2004, ongeacht
Jurisprudentie Ondernemingsrecht 09-05-2013. all. 5
1383
129
<<JO R>>
waar doze bin non hot ABB-concern plaatsvond. Hot verbod op overeenkomsten die de mededin ging beperken is gericht tot “ondernemingen” (art. 101 VWEU). Do onderneming is elko eon heid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht do rechtsvorm ervan en do wijze waarop zij wordt gofinanciord. (Zie HvJ EU 10 september 2009, zaak C-97/08, UN BJ8046 (Ak zo), par. 54 on 55 en de daar geciteerde jurispru dentie). Eon vennootschap die (indirect) 100% van do aandolen houdt in do vennootschap die do verboden afspra ken maakte of uitvoerde, wordt vermoed beslissende invloed to hebben uitgeoefend op hot commerciële beloid van do dochtor. Dit stelt do Commissie in staat om do moedorvonnootschap hoofdelijk aansprakelijk to stellon voor het god rag van do dochter en daarnaast als wettelijk plafond voor do boete eon percentage to nemen van do omzot van hot gehele concern in plaats van alleen die van do dochtervennootschap. Dit vermoeden van “be slissende invloed” is zeer moeilijk, zo niet onmo golijk to weerleggen (zie hierover o.m. S. Konne pohi, ‘Toorokening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldprosumptie’, MP 2012-04, p. 138-143). Typisch aan do ondorhavige zaak is ovorigens dat wél do doolnamo van do moeder maatschappij aan hot kartel vaststond, maar niet die van do dochtermaatschappij. TenneT lijkt in doze zaak to hebben bopleit dat ABB Holdings en ABB BV aansprakolijk zijn op grond van het enkele foit dat zij met ABB Ltd. eon “onderno ming” vormden in de zin van art. 101 VWEU. 5. Mijns inziens zou eon verkoerdo weg wordori ingeslagon indien do doctrine van economische eenheid ingarig zou vinden in hot nationale schadovergoedingsrecht. Do rechtbank lijkt daar ook niet vOórte zijn; zie hierna. Hot uitgangspunt in hot privaatrocht is dat rochtspersonen, net als natuurlijke porsonen, alleen aansprakelijk zijn voor hun eigon handelen en nalaten. Hot hole rechtspersononrecht zou op losse schroeven wordon gozot i ndien rechtsporsonen categorisch aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onrochtmatige daden waarvan nietwordt aange toond dat zij daarbij enigo concrete betrokken heid hadden (zie ook do conclusie van A-G Kous voor HR 21 december 2012, UN BX0345, NJ 2013, 155 (ANVR/1ATA), par. 3.12 en S.C.J.J. Kortmann, ‘Toerekening van oxtorno (rechts)handelingen aan do rechtspersoon in:
Relativering van rechtspersoonlijkheid, Serie vanwoge hot Van der Hoijdon lnstituut nr. 114 (2012), p. 76). 6. Do rochtbank lijkt niets to voelen voor do doctrine van economische eenheid en oordeelt u itdrukkel ijk dat eon dochtervennootschap niet zonder moor civielrochtelijk aansprakelijk is wannoor haar moedervennootschap deolnam aan eon kartel on zij hot marktgedrag van do dochtorvennootschap bepaalde (r.o. 4.10). Ook een tussen holding die pas is opgoricht na de vorkoop van do GGS-installatie aan TennoT en waarvan do Commissio niet hoeft vastgestold dat zij karteldeolnomor is (ABB Holdings), kan niot op grond van haar onkele latere aandeolhou dorschap mode aansprakelijk wordon gohoudon voor onrochtmatig handelen van haar dochter maatschappij (r.o. 4.17). Dit zogt formeel nog niots over hoe do rechtbank zou hebben geoor deeld indien detussenholding in 1993 al wel zou hobbon bostaan, maar ik moon uit het vonnis te mogen afleiden dat do rechtbank ook dan zou hobbon gooordoold dat do tussonholding eon zelfstandig vorwijt had moeton kurinen worden gomaakt. Zio ook do woinig verhullondo inhouds indicatie op rechtspraak.nl (zoals die aithans luidde ten tijde van hot schrijven van dezo foot; inhoudsindicatios wordon later wel eons aango past): “In hot Europees recht wordt geschormd met economische oenhoden. In hot nationaal sv-rocht kan dat niet volgons ons. Hier moot do verschillendo rechtspersonen eon eigen GD kunnen worden aangerekend en oen zelfstandig verwijt kunnen worden gomaakt” Naar vorwach ting zal do Rechtbank Oost-Noderland zich over niet alto lange tijd explicioter over die situatie kunnen uitlaten. TonnoT is namelijk ook eon procedure begonnen togon diverse ontitoiten van hot Aistom-concorn over de vorkoop van eon GGS-installatie in Meoden in dozolfde perio do (zie r.o. 4.1, laatste zin). Voor do vollodighoid vermeld ik hior dat ik in die zaak als advocaat eon van do oorspronkolijk gedaagdo partijen hob bijgestaari. Tegen die partij is de dagvaar ding ingetrokkon voorafgaand aan hot eorste (incidentole) vonnis van do rechtbank on vooraf gaand aan enig verwoor ton gronde. 7. Do rechtbank oordeolt mijns inziens dus to recht dat do dochtermaatschappij zolfstandig een verwijt moet kunnon worden gomaakt om civielrechtolijk aansprakelijk te zij n. Daarvoor moet ten minste komen vast to staan 1) dat do
Sdu Uitgevers
Ondernemingsrecht
gewraakte transactie beInvloed is door het kartel en 2) dat de dochter bekend was met het bestaan daarvari, evenals met hot felt dat zij word ingezet om de kartolafspra ken te implementeren. 8. Verzwaarde stelplicht De Commissie heeft niet specifiek vastgesteld dat de prijs die ABB T&D in 1993 aan TenneT heeft geoffreerd, gebaseerd is op de verboden afspraken. TenneT lijkt daarover weinig te heb ben gesteld. Niettemin neemt de rochtbank dit aan. Gezien do erkenning door ABB BV (als rechtsopvolger van ABB T&D) dat de prijzen door ‘Zwitserland” werden gedicteerd en de inhoud van de onherroepelijke beschikking van de Commissie (allosomvattend kartel) hebben ABB Ltd. en ABB BV volgens de rochtbank een verzwaarde stelplicht ten aanzien van hun ver weer. Aan die stelplicht hebben zij niet voldaan, zodat ABB c.s. niet wordt toogelaten tot tegen bewijs. Dat ABB c.s. in dezo specifieko omstan dighoden een verzwaarde stelplicht heeft, acht ik alleszins begrijpelijk. Een aanvullende reden voor een verzwaarde stelplicht zou kunnen zijn dat kartelafspraken opzottelijk verborgen worden gehouden voor afnomers. Do informatieachter stand van die afnemers zou overigens mogelijk (deels) ingehaald kunnen worden via eon ver zoek op grond van art. 843a Rv. 9. Toerekening van kennis De rechtbank komt tot het oordeol dat de relo vante kennis inderdaad aanwezig was bij de dochter. Zij doet dit via eon aantal stappen: 1. Het doet niet ter zake of do ondergeschikten die daadwerkelijk de onderhandelingen met TenneT voerden, de relevante kennis hadden. Voldoonde is dat die er was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend. 2. Die bekendheid was er omdat het hoogsto orgaan van ABB T&D, (indirect) enig aandeelhou der ABB Ltd., zelf de kartelafspraken maakte. 3. Daarnaast kan die wetenschap geacht worden aanwezig te zijn geweest bij het statutaire be stuur van ABB T&D, nu ABB BV tardiof en onvol doende gemotiveerd heeft betwist dat zij wist van hot kartol en haar rol daarin. 10. Do eerste stap lijkt mij voor een geval als het onderhavige zonder moor correct. Meer in het algemeen wordt wel aangenomen dat de kennis van organen van do rochtspersoon in do regel wordt toegerekend aan de rechtspersoon (Tjittes, Toerekening van Kennis (2001), p. 42, AsserNan
Sdu Uitgevers
<<JOR>>
129
der Grinten & Kortmann 2-I 2004/161). Voor het bestuur is dat zeker hot uitgangspunt: hot be stuur is verantwoordelijk voor hot reilen en zei len van de rechtspersoon en Is per definitie be voegd do rechtspersoon extern to vertegenwoor digen. Overigens zijn ook situatios denkbaar waarin niot op voorhand vaststaat dat do konnis van bestuurders aan do rechtspersoon moot worden toogorekond. Denk aan kennis die eon bestuurder toevalligorwijs hoeft opgedaan in eon privésituatie of als functionaris bij eon ando ro rochtspersoon jogens wie hij een gehoimhou dingsplicht heeft. Ook indion do rochtsporsoon in eon afhankelijke positie verkoert ten opzichte van haar wederpartij (bijvoorbeeld als verzeker do), kan or reden zijn om kennis van haar be stuurders minder snol toe to rokenon (aldus Lennarts, SWat woet eon concern(vennoot schap)?’, in: Concernverhoudingen, Serie vanwe go hot Van der Heijdon Instituut nr. 69 (2002), p. 59 en Tjittes, p. 34. Tjittes baseert dit op HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 (Aegon/BMA); ik betwijfel of dit uit genoomd arrest kan worden afgeleid). 11. Ook kan men zich afvragen of eon rochtsper soon geacht moot worden voor altijd kennis to behouden die haar bestuurders in hot verleden haddon. Mag eon rechtspersoon ooit lets verge ten? Dit zal vormoedelijk mode afhangen van do voorzienbare relevantie van do informatie. Do gemeonte Den Haag had bijvoorboeld niot mo gon vergoten dat zij tot 1968 eon terroin binnen haar grondgebied had gobruikt als stortplaats voor chemisch afval van eon gasfabriek, zodat zij bij vorkoop van do grond in 1980 van do mo gelijke vervuiling op do hoogte had mooten zijn (HR 13 november 1987, NJ 1988, 139, r.o. 3.5.1). Indion hot was gogaan om stoffen waarvan in 1968 nog niemand had kunnen vermoeden dat die schado aan do volksgezondheid zouden kunnen toebrengen, kan ik mu voorstollon dat hot oordeel andors zou hobben geluid. 12. Ken merkend voor rochtspersonen is dat do individuon dio namens do rechtspersoon hande len, andoren kunnen zijn dan de individuen bij wie do kennis aanwezig is die voor die handelin gen relevant is. Of do kennis van hot niet-hando lende individu moet worden toogerokend aan de rechtsporsoon, zal vaak afhangen van do mate waarin een wederpartij mag verwachten dat informatie binnen do rechtsporsoon gedoeld en verspreid wordt. De gerechtvaardigdhoid van
Jurisprudentie Ondernemingsrecht 09-05-2013, all. 5
1385
129
<JOR>>
Ondernomingsrecht
die verwachting zal onder moor kunnen afhan gen van de hiërarchische positie binnon do rechtspersoon van het individu dat de kennis bezit en daarnaast van de voorzienbare relevan tie van die kennis. VgI. Lennarts, p. 59-63. Orga non van do rechtspersoon zoals de raad van commissarissen en de aandeelhoudersvergade ring zijn weliswaar hooggeplaatst, maartooreke ning van hun kennis aan do rechtspersoon is wat mij betreft veel minder vanzelfsprekend dan bij het bestuur. De rvc en do ava zijn niet recht streeks verantwoordelijk voor of dag&ijks betrok ken bij de gang van zaken binnen de vennoot schap en evenmin bevoegd om die extern to vertegenwoordigen. Vooral in situaties waarin do leden van de rvc of de ava goon weet hebben van do handelingen die voorwerp zijn van hot goschil tussen de rechtspersoon en haar weder partij, Iigt toerokening van hun kennis niet zon dec meer voor do hand. Ook in hot Duitse recht wordt do kennis van niet-vertegenwoordigings bevoegde organen niet automatisch aan de vennootschap toegerokend (zie Petra Buck, Wissen undJuristische Person, p. 304). Zie voor eon voorbeeld van een Nederlandse zaak waarin kennis van de 98% aandeelhouder niet word toegerekend aan do dochtermaatschappij Hof Amsterdam 6 september 2011, UN BV8103, r.o. 2.4. 13. De Rechtbank Oost-Nederland explicitoort niet waarom de kennis van do “(indirect) erlig aandeelhouder” aan de (klein)dochtermaatschap pij wordt toegerokend (tweede stap). De enig aandeolhouder vormt per definitie ook do ava en is in die zin een belangrijk orgaan van de vennootschap. Oat geldt niet voor do indirect enig aandeelhouder. Toerekening van kennis van eon grootmoeder aan een kleindochtor Iijkt mu daarom slechts in uitzonderingsgevallon toelaatbaar. Het gaat mijns inziens to ver om dubbel toe to rekenon. Daarmee bodoel ik: do kennis van do grootmoeder als ava van do mooder toerekenon aan do moedor, en vervol gens die (toegerekende, maar niet feitelijk bij do dochter bestaando) kennis toerekonen aan do kIeindochter enkel omdat do dochter de ava van do kleindochter vormt. De rechtbank Iaat daarom mijns inziens ten onrochte in hot midden of ABB Ltd. ten tijde van do verkoop van do GIS-instal latie aan TenneT direct of indirect enig aandeel houder van ABB T&D was. Eigen onderzoek in het Handeisregistor bert overigens dat enig
aandeelhouder destijds ABB Asea Brown Boveri Ltd. was. Dit is do vennootschap waarvan do rechtbank veronderstelt dat do Commissie die heeft vereenzelvigd met ABS Ltd. Ervan uitgaan do (do Commissie volgend) dat ABB Ltd. destijds de ava vormde van ABB T&D, komt het oordeel dat do kennis van ABB Ltd. aan haar dochter moot worden toegerekend, niet onrodolijk over. Do relevantie van hot abomvattende kartel waarin ABB Ltd. deelnam voor do offertos die ABB T&D maakte was evident. Sterker flog: uit do beschikking van de Commissie volgt dat die kartelafsprakon erop waren gericht om dorgelijke offertes to beInvbooden. Daar komt bij dat do moedermaatschappij do prijzon in die offertes bepaalde. Indien hot eno orgaan van de vennoot schap (ava) in zo’n situatie om haar movorondo redenen doze informatio onthoudt aan het ande re orgaan (bostuur), ben ik geneigd dat voor re kening van do vennootschap to baton. 14. Hot oordeel van do rechtbank dat reeds vol doendo is dat do kennis aanwozig was bij ABB Ltd. abs hoogsto orgaan van ABB T&D onder graaft haar eigen oordeob dat eon dochter pas civiolrechtelijk aansprakelijk kan zijn indien do dochter wist van hot kartel en haar rob daarin. Indion do kennis van do moedor zonder meer aan do dochter wordt toogerekend, omdat do 100%-mooder nu oenmaab ook do ava vormt, is do dochtor in do praktijk toch steeds aansprako lij k. 15. Wollicht onderkent ook de rechtbank doze spanning, want zij gaat uitgebroid in op do ken nis van do personon die namons ABB T&D do overeenkomst met TenneT hebben gosloten (derde stap). Do wotenschap bij het statutaire bostuur van ABB T&D dat do aan TennoT gebo den prijzon hun oorsprong vondon in kartelaf spraken, baseert do rechtbank niet op onige concrete omstandigheid, maar stolt zij vast als onvoldoonde betwist. Dat ABB BV abs rechtsop volger van ABB T&D zelfs niet wordt toogolaton tot tegenbewijs, heeft zij te danken aan haar procossuebe houding. Kennis van do kartelafspra ken werd niet betwist in do uitgebroide procos stukken, maar pas bij comparitie van partijon. Bij die comparitio verscheen, ondanks uitdrukke lijk bevel daartoo, niomand van ABB BV die op do hoogte was van de zaak. Do advocaton van ABB BV kondon do rechtbank niot vertellon wie ton tijde van do ondortokening van hot contract met TennoT statutair bostuurdor was van ABS
1386
Sdu Uitgevers
lurisprudentie Ondernemingsrecht 09-05-20 13, all. 5
Ondernemingsrecht
T&D en evenmin of de ondertekenaar van het contract jets over zijn kennis zou kunnen verkia ren. In de woorden van rechtspraak.nI (zie “In houdsindicatie”) wordt partij ABB BV “opgehan gen aan zijn niet-persoonlijke verschijning ter cvp” B.M. Katan advocaat bij Stibbe to Amsterdam en promovenda bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen
<<JOR>>
130
der Grinten voor do Vennootschap van do (rechts geldigo) vertogenwoordiging van do Vennootschap is afgoleid, was mr. Van dor Grinten evonmin be voogd do aangifte namons do Vennootschap in to dionon.
X By, gemachtigde: mr. J.M.J. van der Grinten. (...; red.) Beoordeling van het verzoek
Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van de Vennootschap zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat de Rechtbank M idden-Nederland zp Utrecht 22 februari 2013, zaaknr. 16/13/120 EA, UN BZ2751 (mr. Van Vugt) Noot mr. drs. C.J. Groffen Vertegenwoordiging. Elgen aangifte tot failliet verklartng. Vennootschap had geen bestuur ten tijde van aandeeihoudersbesluit tot eigen aangifte en evenmin op het moment van de eigen aangifte. Vennootschap niet rechtsgeldlg vertegenwoordigd en derhalve niet-ontvanke Iijk in haar verzoek. [BW art. 2:240; Fw art. 1] Mr. J.M.J. van der Grinten, als advocaat vorbonden aan VMW Taxand, heeft namons X BV (“do Von nootschap “) bij verzoekschrift aangifte tot failliet verkiaring gedaan. De rechtbank is van oordeel dat do Vennootschap bil do aangifte van haar faillissement niet bevoegd is vertegenwoordigd en zal haar dan ook niet-ont vankelilk verkiaren in hot verzoek. Do rechtbank overweegt daartoe dat do Vennootschap ten tilde van het aandeelhoudersbesluit tot eigen aangifte on op hot moment van do elgon aangifte geen be stuur had. Dat do ava oen porsoon als bodoold in art. 10 lid 5 van do statuton (bij onstontonis of bolet van do voltallige diroctio wijst do ava een tijdelijk bostuurder aan) van do Vennootschap heeft aange wezen is gesteld noch geblekon. Do opdracht aan VMW Taxand beperkt zich tot do bilstand bij do faillissementsaanvraag. Met die opdracht is dus evenmin in het bestuur voorzien. Daarmee staat vast dat do Vonnootschap niet rechtsgeldig kon worden vertegenwoordigd. Aan gezien het optreden als gemachtigde door mr. Van
Sdu Uitgevers
rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de be voegdheid van de Nederlandse rechter. Uit de aangifte blijkt dat de activiteiten van de Vennootschap bestaan uit het ontwerpen, realise ren en onderhouden van telecominfrastructuur, zoals koper-, glasvezel- en mobiele netwerken. Bi) de aangifte is een uittreksel uit het Handeisregister gevoegd van 13 februari 2013. Uit dat uittreksel blijkt dat bij de Vennootschap 403 personen werkzaam zijn. Ter zitting (waar de rechtbank abusieveli;k uitging van een personeelsomvang van 125 personen) is door mr. Van der Grinten aangegeven dat thans 113 personen bij de Ven nootschap werkzaam zijn. Uit dat uittreksel blijkt niet dat in bet bestuur van de Vennootschap is voorzien. Het uittreksel ver meldt de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 3] als enig aandeelhou der (hierna: Koop ICT). Koop ICT is blijkens het op haar betrekking hebbende uittreksel statutair gevestigd te [vestigingsplaats]. Voor de Vennoot schap mag wel een beperkt gevolmachtigde met de titel Financial Manager optreden tot een maximum van € 5.000,- en wel onder overige be perkende bepalingen. Uit het aandeelhoudersbesluit van 15 februari 2013 blijkt dat Koop ICT op die dag heeft besloten het faillissement van de Vennootschap aan te vragen en VMW Taxand opdracht te geven de Vennootschap en Koop ICT bij te staan in bet faillissementstraject van de Vennootschap. De considerans van het besluit, onder b, luidt als volgt: “b. De Vennootschap heeft op bet moment van dit besluit geen bestuur.”
