Master Ondernemingsrecht

Masterscriptie Ondernemingsrecht

TiLBURG

* UNIVERSITY

Wet Bestuur & Toezicht versus structuurregeling 'In hoeverre is een One- tier board voor een structuurvennootschap wenselijk?'

Onderzoek naar onafhankelijke toezichthouders in een monistisch- en dualistisch bestuursmodel in vennootschappen die onderworpen zijn aan het structuurregime.

Naam student:

Alexandra Oudesluijs

ANR student:

736701

Studiejaar:

2012/2013

Opleiding:

Master Ondernemingsrecht

Onderwijsinstelling:

Tilburg University, Tilburg Law School, Department of Business Law

Scriptiebegeleider:

Mevrouw Mr. M.I. Zeldenrust- Visch

Examencommissie:

Mevrouw Mr. M.I. Zeldenrust- Visch De heer Mr. Dr. L.L.M. Prinsen

Afstudeerdatum en- tijd:

22 november 2012 om 15:00 uur

Voorwoord: In het kader van mijn opleiding Master Ondernemingsrecht aan de Tilburg University heb ik dit afstudeeronderzoek geschreven. Tijdens rnijn studie is mijn interesse in het yak ondernemingsrecht sterk gegroeid en ontwikkeld. Vanuit persoonlijke interesse heb ik gekozen voor het afstudeeronderwerp; de Wet Bestuur en Toezicht versus de structuurregeling. De gewijzigde regelingen voor toezichthouders in deze vernieuwde Wet sprak mij direct aan.

Mijn wens om na het HBO een Universitaire opleiding te starten was erg groot. Door middel van de Pre- master kon ik in februari 2011 van start gaan met de Masteropleiding Ondernemingsrecht. Nu ik terugblik is de ruim 2,5 jaar dat ik gestudeerd heb aan de TU voorbijgevlogen! lk heb met heel veel plezier, maar ook in moeilijkere tijden gestudeerd aan de TU. Al met al ben ik zeer tevreden over het bereikte resultaat gedurende deze opleiding.

Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider mevrouw Mr. M.I. Zeldenrust- Visch bedanken voor haar tijd en hulp die ik tijdens dit afstudeerproces heb gekregen. Zij heeft mij verschillende adviezen gegeven gedurende dit onderzoeksproces. Dankzij haar is deze scriptie tot een volwaardig wetenschappelijk onderzoek gekomen.

Heel veel dank gaat uit naar mijn familie en vriend die mij hebben gesteund gedurende deze opleiding. Mijn dank is dan ook in het bijzonder groot aan mijn schoonmoeder die altijd klaarstond voor mijn zoontje. Zonder haar hulp was het niet mogelijk geweest om mijn opleiding voort te zetten.

Alexandra Oudesluijs Ossendrecht, november 2012

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School; Department of Business Law

Alexandra Oudesluijs Pa gina 2 ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

Inhoudsopgave Afkortingslijst inleiding

5

.

6

-

Aanleiding van het onderzoek

-

Centrale probleemstelling

-

Deelonderzoeksvragen......... . . ...... .. ......... .. . . . . ...... .. .. ...... . . ...... . ... ................ . . .... .... .... .... ..... . . .. ....... . . .7

-

Leeswijzer

.... . ...

.

..

.

... .

.

6 7

............. .. . .. .......... ..

. .. . ........

Hoofdstuk 1: Huidige structuurregeling

....8

10

1.1.Structuurwet 1971 en Wet aanpassing structuurregeling 2004.... ....... ..... ........... .. . .. .

10

1.2. Toepasselijkheid structuurregimes

13

1.2.1. Volledig structuurregime

13

1.2.2. Vrijgesteld structuurregime

15

1.2.3. Verzwakt (gernitigeerde) structuurregirne

16

1.2.4. Vrijwil lig structuurregime

17

1.3.Taken van de RvC in een structuurvennootschap

19

1.3.1. Be ursgenoteerde vennootschap

21

1.4. Onafhankelijkheid

23

1.5. Tussenconclusie

25

Hoofdstuk 2: De One- tier board.......... ...... . . ....... ... . .... ............. .. . ........... ......

. . ... . ......... ..... ............ ....... ...27

2.1. Wet Bestuur en Toezicht.

27

2.2. Taken van de nietuitvoerende bestuurders in elke vennootschap

28

2.2.1. Tegenstrijdig belangregeling 2.2.2. Collectieve verantwoordelijkheid

32 ..

.. .

. 33

2.2.3. Beursgenoteerde vennootschap.

34

2.2.4. Vera ntwoording

35

2.3. Onafhankelijkheid

36

2.4. Voor- en nadelen van de One- tier board

37

2.4.1. Voordelen van de One- tier board

37

2.4.2. Nadelen van de One- tier board

38



39

Alexandra Oudesluijs ANR; 736701 Pagina 3 Studentnummer; 1238036

Hoofdstuk 3: De One- tier board voor structuurvennootschappen...... .

............. . .... ......... ... . .

3.1. Juridische bezwaren tegen invoering van de One- tier

.. . ....... ....41

. . .. ....... . ........... ....41

3.1.1.

Onafhankelijkheid.

41

3.1.2.

Uitoefening van bevoegdheden en de arbeidsovereenkomst

42

3.2. Aanleiding van de One- tier board voor structuurvennootschappen

43

3.3. Toepasselijkheid structuurregimes

.... 44

3.3.1.

Volledig structuurregime

3.3.2.

Vrijgesteld structuurregime..,. ........

3.3.3.

Verzwakt (gemitigeerde) structuurregime

46

3.3.4.

Vrijwillig structuurregime

47

44 ........ .. ........ .... . . ....... ....

........

...... . . 46

3.4. Taken van de nietuitvoerende bestuurders in een structuurvennootschap........ . . . .

47


48

Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking Nederland versus Verenigd Koninkrijk

49

4.1. Angelsaksische bestuursmodel

49

4.2. Samenstelling van de nonexecutive directors

50

4.3. Taken van de nonexecutive directors

51

4.3.1. Verantwoordelijkheid

53

4.4. Onafhankelijkheid in beursgenoteerde vennootschappen

55


....

. ... ...... ....... .... . . 57

Hoofdstuk 5: De One- tier board in Nederland: relevantie voor de praktijk . 5.1. Convergentie van beide bestuursmodellen

59 59

5.2. Onafhankelijke toezichthouders in beide bestuursmodellen. In welk bestuursmodel is het onafhankelijk toezicht het meest effectief?

61

5.2.1. Beursgenoteerde vennootschap

63

5.3. Het huidige One- tier bestuursmodel in Nederland

64

5.3.1. Farnilievennootschap Damen Shipyards Group 5.4. Is een One- tier board voor een structuurvennootschap wenselijk?

Hoofdstuk 6: Slotconclusie en aanbevelingen.... ... . .. .............. . ... .....

67

. . ... . .. . . . .... . . . . . . ......... .... • .. ...............70

Literatuurlijst


65

75

Pagina 4

Alexandra Oudesluljs ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

Afkortingslijst: AvA

Algemene Vergadering van Aandeelhouders

Bb

Bedrijfsjuridische berichten

Bju

Boom juridische uitgevers

BW

Burgerlijk Wetboek

CEO

Chief Executive Officer

FD

Financieel Dagblad

HR

Hoge Raad

HvJ

Hof van Justitie

Iv0

Instituut voor Ondernemingsrecht

JOR

Jurisprudentie Onderneming & Recht

MAB

Maandblad voor Accountancy en Bedrijfshuishoudkunde

MvT

Memorie van Toelichting

NCG Code

Nederlandse Corporate Governance Code

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

NJB

Nederlandse Juristenblad

NUB

Niet- uitvoerende bestuurder

NV

De Naamloze Vennootschap, juridisch tijdschrift

O&F

Onderneming & Financiering, juridisch tijdschrift

OR

Ondernemingsraad

OK

Ondernemingskamer

PbEG

Publicatieblad van de Europese Gemeenschap

RvC

Raad van Commissarissen

Rb

Rechtbank

r.o.

Rechtsoverweging

SE

Societas Europeaf Europese vennootschap

SER

Sociaal Economische Raad

t.a.p.

Ter aangehaalde plaatse

Stb.

Staatsblad

UB

Uitvoerende- bestuurders

V&O

Vennootschap & Onderneming, juridisch tijdschrift

WvK

Wetboek van Koophandel

WOR

Wet op de Ondernemingsraden

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg Universiol; Tilburg Law School; Department of Business Law


Inleiding Aanleiding van het onderzoek: In het voorontwerp tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over Bestuur en Toezicht in NV's en BV's was er geen regeling omtrent de structuurregeling opgenomen. Dit betekende dat de structuurregeling aanvankelijk niet open stond voor de One- tier board. Naar aanleiding van de tijdens de consultatieronde ontvangen reacties op het voorontwerp heeft de Minister van Justitie besloten dat ook structuurvennootschap de mogelijkheid hebben om te kiezen voor een bestuurssysteem. 1 Om die reden zijn de artikelen 2:164a/274a BW tot stand gekomen. 2 De regeling op grond waarvan bepaald wordt of een vennootschap als structuurvennootschap wordt gekwalificeerd, wordt door het wetsvoorstel niet gewijzigd. Zo blijven de bepalingen die expliciet van toepassing zijn op commissarissen in een Two- tier board van de structuurvennootschap overeenkomstig van toepassing op de nietuitvoerende bestuurders in een One- tier board. Hoewel de regelingen van nietuitvoerende bestuurders vrijwel identiek is aan de huidige regelingen die van toepassing is op commissarissen, kan het feit dat de structuurvennootschappen voortaan mogen afzien van het verplicht instellen van een RvC en in plaats daarvan kunnen kiezen voor het benoemen van nietuitvoerende bestuurders, worden gezien als een daadwerkelijke vernieuwing van het vennootschapsrecht. 3 Dit op Angelsaksische leest geschoeide enkelvoudige bestuursmodel staat de laatste tijd bij Nederlandse ondernemingen in de belangstelling. 4 Waar het Two- tier board uitgaat van een scheiding tussen twee organen, namelijk het bestuur en de RvC, zal het One- tier model uitgaan van één bestuursorgaan. Hierin bestaat het bestuur uit uitvoerende leden die verantwoordelijk zijn voor het beleid en de dagelijkse gang van zaken, en nietuitvoerende leden die primair als taak hebben toezicht te houden op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders en tevens mede het algemene beleid uitstippelen. 5 Door het ruimere takenpakket van nietuitvoerende bestuurders ten opzichte van de commissarissen, brengt het monistisch model wel meer verantwoordelijkheden met zich mee voor toezichthoudende bestuurders. 6 Helemaal nieuw is het monistisch model in Nederland niet. Voor de totstandkoming van de Wet Bestuur en Toezicht waren

Mr. J.L. Kloppers & Mr. Drs. M.E.C. van Esch, de structuurvennootschap met een One-tier board?, Bb 2009, 60, p. 278 2 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 4 in samenhang met p. 20 3 Mr. a Keukens en Mr. LB. Visser, Wet bestuur en toezicht het 'one tier board'-model nader belicht Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3, p. 82 4 PJ. Dortmond, De One-tier board in Nederlandse vennootschap, in: Congres voor het Instituut voor Ondernemingsrecht: Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdende perspectief, 2003, p. 111-123 5 Prof. Mr. S. Dumoulin, 'De positie van niet- uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmodel', Ondernemingsrecht 2005-8, (nr. 91), par. 5 6 Prof. Mr. D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuursaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010, p. 136 1


Alexandra Oudesluijs 6 ANR; 736701 P agina Studentnummer; 1238036

er namelijk al enkele vennootschappen in Nederland die een monistisch model hanteerden zonder dat daar een wettelijke basis voor (nodig) was,' waaronder Damen Shipyards Group. Voor beursgenoteerde vennootschappen bevatte de Corporate Governance Code al een artikel en enkele Best practice bepalingen, om de One- tier board te hanteren. 8 Deze wettelijke mogelijkheid werd echter niet geboden aan structuurvennootschappen. De uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaken Centros 9, Oberseerine en Inspire Art n benadrukken de vrijheid van vestiging. Nederland beoogd met de invoering van de One- tier board dan ook de concurrentiepositie ten opzichte van andere rechtsvormen in het buitenland te vergroten, doordat Nederlandse rechtsvorrnen straks kunnen kiezen tussen beide bestuursmodellen. 11 Voorts was er de wens om meer betrokkenheid van het toezichthoudend orgaan te faciliteren, waarbij het orgaan dichter op de aanwezige kennis en informatie zit en zodoende beter in staat is haar toezichthoudende taak uit te voeren. Door de onduidelijke rolinvulling en taakverdeling tussen bestuurders ontstonden er met name zorgen over de onafhankelijkheid van toezichthouders. Desondanks heeft de wetgever wel aan structuurvennootschappen de mogelijkheid geboden om een One- tier board te hanteren. In deze scriptie zal worden onderzocht of de One- tier board voor een structuurvennootschap logisch en wenselijk is. Centraal hierbij is de vraag of de onafhankelijkheid van toezichthouders ook in een One- tier board systeem blijft gewaarborgd.

Dit onderzoeksrapport heeft als doel antwoord te verkriigen op de centrale probleemstelling; 'In hoeverre is een One- tier board voor een structuurvennootschap wenselijk?'

Deelonderzoeksvragen: Om tot beantwoording van de centrale vraagstelling te komen zijn de volgende deelonderzoeksvragen van belang:

Wat is de aanleiding geweest om de structuurregeling in de Nederlandse wetgeving te implementeren? Welke toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurregeling zijn te onderscheiden en waarom zijn zij tot stand gekomen? Hoe

C. Asser, J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burger/like Recht, Deel 2-11* Rechtspersonenrecht, de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Tjeenk Willink 2009, nr. 424 8 Zie Best practice bepaling111.8; One- tier board 9 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97, NJ 2000, 48 (Centros) HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, NJ 2003, 58 (Oberseering) 11 HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, NJ 2004, 394 (Inspire Art) Karnerstukken 112008/09, 31 763, nr. 3, p. 1-2 7



worden de taken door de leden van de RvC onafhankelijk uitgeoefend in een structuurvennootschap? Hoe is dit in het huidige Two- tier bestuursmodel vastgelegd?

-

Hoe worden de taken door de nietuitvoerende bestuurders onafhankelijk uitgeoefend in een 'gewone' vennootschap? Hoe is dit in de One- tier board volgens de Wet Bestuur en Toezicht vastgelegd? Wat is de aanleiding geweest om een One- tier board in de Nederlandse wetgeving te implementeren? Wat zijn hiervan de voor- en nadelen?

-

Hoe worden de taken door de nietuitvoerende bestuurders onafhankelijk uitgeoefend in een structuurvennootschap? Welke juridische bezwaren en knelpunten lagen hieraan ten grondslag? Welke kritiekpunten leverden juridische auteurs? Hoe worden de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurregeling in een Onetier board vormgegeven?

Hoe is het One- tier bestuursmodel in het Verenigd Koninkrijk ingericht? Zijn er verschillen of overeenkomsten met de Nederlandse One- tier board met betrekking tot de onafhankelijke taakuitoefening?

-

Wordt het onafhankelijk toezicht in beide bestuursmodellen gewaarborgd? In welk bestuursmodel is het onafhankelijk toezicht het meest effectief? Is er een convergentie van beide bestuursmodellen? Hoe ziet het huidige One- tier board model er uit en bestaat er een mogelijkheid voor Nederlandse vennootschappen het structuurregime te omzeilen? Is een One- tier model voor structuurvennootschappen wenselijk?

Leeswrzer: In hoofdstuk 1 zal de Two- tier board voor structuurvennootschappen uiteen worden gezet. In dit hoofdstuk zal warden beschreven wat de aanleiding is geweest om de structuurregeling in de Nederlandse wetgeving te implementeren. Tevens zullen de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurvennootschap worden beschreven. In het belang van dit onderzoek zal worden onderzocht hoe de taken onafhankelijk worden uitgeoefend door de leden van de RvC in een structuurvennootschap. In hoofdstuk 2 zal worden onderzocht hoe een One- tier board in de Wet Bestuur en Toezicht is vormgegeven en wat de aanleiding is geweest om dit bestuursmodel in de Nederlandse wetgeving te implementeren. Oak zal kort worden aangehaald wat volgens juridische auteurs de voor- en nadelen zijn van het One- tier bestuursmodel. Vervolgens zal in dit

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg Universi07; Tilburg Law School; Department of Business Law

Alexandra Oudesluijs ANR; 736701 P agina 8 Studentnummer; 1238036

hoofdstuk worden geanalyseerd hoe de taken van nietuitvoerende bestuurders in een One- tier board onafhankelijk worden uitgevoerd in elke (beursgenoteerde)vennootschap. In hoofdstuk 3 zal de toepasbaarheid van een One- tier board voor structuurvennootschappen aan bod komen. Daarbij zal worden bezien welke juridische bezwaren en knelpunten aan de One- tier board voor structuurvennootschappen ten grondslag lagen en welke kritiek juridische auteurs hierop leverden. Vervolgens zal in hoofdstuk 5 worden bezien hoe de One- tier board in het Verenigd- Koninkrijk is ingericht. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat de verschillen en overeenkomsten zijn met betrekking tot de onafhankelijke taakuitoefening van nietuitvoerende bestuurders in zowel een Engelse als Nederlandse One- tier board. In hoofdstuk 6 zal worden bezien of er convergentie bestaat van beide bestuursmodellen, in welk model het onafhankelijk toezicht het meest wordt gewaarborgd en welk bestuursmodel het meest effectief is. Voorts zal worden onderzocht of een One- tier board aantrekkelijk is voor een beursgenoteerde- en familievennootschap. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 mijn slotconclusie en aanbevelingen beschrijven, waarin zal worden vastgesteld of een One- tier board voor structuurvennootschappen wenselijk is.


Alexandra Oudesluijs ANR; 736701 P agina 9 Studentnummer; 1238036

Hoofdstuk 1: Huidige structuurregeling Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zal allereerst in dit hoofdstuk de inrichting en de bestuursstructuur van het structuurregime uiteen worden gezet. Gezien de aard van het onderzoek staan hierbij nadrukkelijk de taken van de RvC in een Two- tier board centraal. In paragraaf 1.1. zal allereerst uiteen worden gezet wat de aanleiding is geweest om de structuurregeling in de Nederlandse wetgeving te implementeren. In paragraaf 1.2. zullen de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de structuurregeling aan bod komen. In paragraaf 1.3. zal worden ingegaan op de taken en de rol van de RvC in een structuurvennootschap. Tot slot wordt in paragraaf 1.4. de onafhankelijkheid van de RvC in een Two- tier board beschreven.

1.1. Structuurwet 1971 en Wet aanpassing structuurregeling 2004: De structuurregeling is in 1960 voorgesteld door de minister van justitie en ingesteld door de Commissie Ondernemingsrecht. Naar haar voorzitter ook wel genoemd Commissie- Verdam, 13 die als opdracht had te onderzoeken in hoeverre de rechtsvorm van de onderneming herziening behoefde en in dat kader onder meer aandacht diende te besteden aan het bestuur en toezicht bij de grote onderneming, evenals aan de publieke verantwoording van de onderneming. 14 Dit onderzoek is een belangrijk uitgangspunt geweest voor de invoering van de structuurregeling voor alle grote NV's 15 en BV's, 16 zowel beursgenoteerd als niet- beursgenoteerd. 17 In de wettelijke terminologie heette zij: de regeling van de RvC bij de grote vennootschap. In het spraakgebruik is zij gaan heten 'structuurregeling' of het 'structuurregime'. 18 De essentie van het structuurregime is dat bij een onderneming met een bepaalde omvang het toezicht op het beleid van de Raad van Bestuur niet voldoende gewaarborgd zou zijn. Twee belangrijke motieven lagen in 1971 ten grondslag aan de invoering van het structuurregime; namelijk het regelen van een toezichthoudend orgaan op het bestuur die gedeeltelijk de (controlerende) taak overnam van de AvA, omdat de AvA bij grote vennootschappen daarin tekortschoot en het regelen van de invloed van de medezeggenschap. 19 Doordat in grote vennootschappen veelal de zeggenschap ligt bij het bestuur en de AvA hierop

13

Commissie ondernemingsrecht naar haar voorzitter Prof. Mr. PJ. Verdam, hoogleraar aan de VU Amsterdam Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, rapport van 26 november 2004, Den Haag 1965 Artikel 2:152-164 BW Artikel 2:262-274 BW 17 Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, nr. 289; Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, inwerkingtreding 1 juli 1971; Prof. Mr. S.M. Bartman & Prof. Mr. A.F.M. Dorresteijn, Van het Concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 127 18 De wettelijke regeling die was gebaseerd op het SER- advies 1969/14, werd aanvankelijk geIncorporeerd in het WvK (art. 52c e.v. WyK) bij de Wet van 6 mei 1971 (Stb. 1971, nr. 289; Kamerstuknr. 10 751) 19 M. Holtzer, A F J A Eijten & DJ. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 20081009, Deventer: Kluwer 2009, p. 58; Kamerstukken ll 1969/70, 10 751, nr. 10, p. 11. Dit uitgangspunt geldt nog steeds zie Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 3 14


Pagina 10

Alexandra Oudesluijs ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

moeilijk controle kon uitoefenen werd er onvoldoende (onafhankelijk) toezicht gewaarborgd. "Onderkend werd dat bij een sterke spreiding van het aandelenkapitaal van grote ondernemingen, de invloed van de individuele aandeelhouder gering is en zijn beleidsbepalende functie is weggevallen.", aldus Cremers." Een wettelijke regeling voor het toezicht op het bestuur werd dan ook meer van belang geacht naarmate de door de rechtspersoon gedreven onderneming in omvang en daarmee in maatschappelijke betekenis groeide, maar waarbij de doeltreffendheid van het toezicht van de AvA verzwakte. 21 Eveneens wilde de commissie geheel volgens de tijdgeest toe naar meer samenwerking tussen de bestuursorganen en meer zeggenschap voor de werknemers bij grote ondernemingen, ter verzekering van een goede harmonie, oftewel de onderneming moest 'maatschappelijker' worden. 22 Kern van de structuurregeling is de dwingendrechtelijke verplichtingen voor het instellen van een RvC, die onafhankelijk toezicht houdt op het bestuur van de onderneming en de instelling van een OR die bevoegdheden krijgt om de samenstelling van de RvC te beInvloeden. 23 Het structuurregime is hiermee een typisch Rijnlands verschijnsel, gebaseerd op het Duitse Aufsichtsrat, welke uitgaat van twee gescheiden organen voor bestuur en toezicht (dualistisch model). 24 Hierin wordt door de RvC in tegenstelling tot het Angelsaksische model, niet alleen rekening gehouden met het eigen belang (shareholders), maar ook met het algemeen maatschappelijk belang (stakeholders). De RvC dient als onafhankelijke toezichthouder over werknemers- en aandeelhouders belangen te waken. 25 In het stakeholdersmodel hebben het bestuur en de RvC een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, waarbij wordt gestreefd naar aandeelhouderswaarde op lange termijn. 26 De SER adviseerde bij grote ondernemingen dat de RvC zichzelf aanvult doormiddel van coöptatie en de AvA en OR aanbevelingsen bezwaarrecht hebben, zodat bij elke benoeming het vertrouwen van zowel de werknemers als de kapitaalverschaffers is vereist. Het advies van de SER werd ook wel het 'Wonder van Den Haag' genoemd.27

20

Mr. M.A.J. Cremers, Vrijstellingen van het structuurregime, Ondernemingsrecht 2006, 30, P. 1 Kamerstukken 111969/70, 10 751, nr. 3, p. 5 22 P. van Schilfgaarde & J.W. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 415 Wijziging van het Wetboek van Koophandel (voorzieningen met betrekking tot de structuur der naamloze en besloten vennootschap), Kamerstukken 111969/70, 10 751, nr. 3 MvT 24 Prof. Mr. J.B. Huizink, 'Rechtspersoon, vennootschap en onderneming', Deventer: Kluwer 2009, p. 165 25 W• de Nijs Bik, De one-tier-structuurboard, Ondernemingsrecht 2009, 39, p. 1 Commissie Corporate Governance, De NCG Code: beginselen van deugdelijk bestuur en best practice bepalingen, 9 december 2003 27 G.H.k Schut, Het wonder van Den Haag, Verdam- Bundel, Deventer: Kluwer 1971, p. 307 e.v. 21

Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School; Department of Business Law Masterscriptie

Alexandra Oudesluijs Pagina ANR; 736701 11 Studentnummer; 1238036

De inhoud van de structuurregeling is vervat in art. 2:158-164 BW (voor de NV) en art. 2:268-274 BW (voor de By). 28 De structuurregeling heeft betrekking op de samenstelling van de RvC, de wijze van benoeming van commissarissen, onverenigbaarheid van functies van commissarissen, de benoemingstermijn en het ontslag van commissarissen en het opzeggen van vertrouwen in de RvC van grote vennootschappen (art. 2:158-161 jo 2:268-271 BW). Bovendien heeft de verplicht ingestelde RvC voor alle grate vennootschappen een aantal bevoegdheden, zoals benoeming en ontslag van bestuurders en goedkeuring van een aantal belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:162-164 jo 2:272-274 BW). Er wordt geacht dat er een onafhankelijke RvC is die breed is samengesteld, om het functioneren en de kwaliteit van het bestuur en de continulteit van de onderneming te bewaken. 29

Onder invloed van het Corporate Governance debat 3 rond de invoering van de Nederlandse Corporate Governance Code, 31 waarin de vergroting van de zeggenschap van aandeelhouders een belangrijk element vormde, werd de structuurregeling in 2004 aangepast. 32 Doelstelling van het kabinet was om de transparantie en verantwoordingsstructuur te verbeteren en daarin een nadrukkelijkere plaats in te ruimen voor de AvA. 33 Aandeelhouders moesten weer een functie gaan vervuHen in de verantwoording die bestuurders en commissarissen moeten afleggen. 34 De belangrijkste wijziging was dat de bevoegdheid tot benoeming van de commissarissen weer toebedeeld werd aan de AvA en voorts de bevoegdheid kreeg de hele RvC te doen defungeren. 35 De SER was van mening dat het vertrouwen van aandeelhouders en het toezicht daarop zal warden bevorderd wanneer zij rechtstreekse zeggenschap krijgen in de wijze van samenstelling van de RvC. 36 Het heenzenden van de RvC is volgens de Toelichting een ultimum remedium als de verhoudingen tussen de organen verstoord zijn en de aandeelhouders hun bezorgdheid hebben geuit over de gang

J.M.M. Maeijer, C. Asser, Vertegenwoordiging en rechtspersoon: De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2000, P. 509 29 Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p. 487 39 Commissie Peters, 'Rapport Corporate Governance in Nederland en 'Aanbevelingen inzake Corporate Governance in Nederland', Amsterdam 28 juni 1997 31 De Nederlandse Corporate Governance Code is in 2003 voor beursvennootschappen ontwikkeld door de Commissie- Tabaksblat en is in 2004 tot wet verheven. 32 Wet aanpassing structuurregeling, Kamerstukken 1, 2001/02, 28 179, MvT nr. 3; Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, nr. 370, inwerkingtreding 1 oktober 2004, Stb. 2004, nr. 405; SER- Advies, Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling, 2001/02 (2001); Kamerstuknr. 28 179, MvT nr. 3, p. 1 33 Kamerstukken 11 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 8 34 Mr. A.G.H. Klaassen, Opgelegde bescherming aan de AvA: de dominee en de koopman in Boek 2 BW, in; 'Opgelegde bescherming' in het bedriffsrecht, Den Haag: BJU 2011, p. 72 39 SER- Advies 01/02: Kamerstukken 11, 2001/02, 28 179, MvT nr. 3, p. 1 Kamerstukken 112000/01, 25 732, nr. 17, p. 35 29



van zaken of het gevoerde beleid en het toezicht daarop. 7 De bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders is blijven berusten bij de RvC. Ook de vaststelling van de jaarrekening kwam weer toe aan de AvA. De wetgever voerde voor deze 'terugheveling" aan, dat de jaarrekening de basis vormt voor de door het bestuur en de RvC af te leggen verantwoording over het beleid. 38 0ok zijn in 2004 de mogelijkheden verruimd om in de statuten van de vennootschap af te wijken van de structuurregeling.

1.2. Toepasseliikheid structuurregimes: De structuurregeling is bedoeld voor de op zichzelf staande vennootschap die geen deel uitmaakt van een groep. 39 Dit leidt ertoe dat het structuurregime niet onverkort op alle vennootschappen van toepassing is die aan de hierna te bespreken criteria voldoet. De wetgever heeft daarom invulling gegeven aan de toepasselijkheid van verschillende structuurregimes. In het belang van dit onderzoek zal in deze paragraaf de verschillende structuurregimes uiteen worden gezet. In paragraaf 1.2.1. zal worden ingegaan op het volledige regime. In paragraaf 1.2.2. zal het vrijgestelde regime worden behandeld. In paragraaf 1.2.3. zal het verzwakte regime, oftewel het gemitigeerde regime aan bod komen. Tot slot zal in paragraaf 1.2.4. het vrijwillige regime uiteen worden gezet.

1.2.1. Volledig structuurregime: Het belangrijkste verschil tussen een structuurvennootschap en een 'gewone' vennootschap is dat een RvC in een Two- tier board verplicht moet worden ingesteld, indien de vennootschap een bepaalde omvang heeft bereikt (art. 2:158/268 lid 1 BW). Hierbij heeft de RvC als taak (onafhankelijk) toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat de RvC het bestuur met raad ter zijde (art. 2:140/250 lid 2 BW). Bij een verplicht structuurregime heeft de RvC twee bijzondere bevoegdheden, namelijk benoeming en ontslag van bestuurders en goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:134/254 en 2:164/274 BW). De structuurregeling kan dan ook worden beschouwd als een versterking van de gedachte dat er een vennootschappelijk belang is, dat kan en moet worden onderscheiden van het belang van de aandeelhouders als kapitaalverschaffers. 4° Een rechtspersoon is 'groot' indien aan drie dwingendrechtelijke vereisten is voldaan; 1) het geplaatste kapitaal moet samen met de reserves volgens de balans met toelichting tenminste een bij koninklijk

Kamerstukken II 2001/02, Kamerstukken II 2001/02, 3° Kamerstukken II 2001/02, 4° Kamerstukken II 2001/02, 37

38

28 28 28 28

179, nr. 3, p. 39 179, nr. 3, p. 14 179, nr. 3, p. 3 179, nr. 3, p. 4


Pagina

13


besluit vastgesteld bedrag bedragen, 41 2) de vennootschap of een afhankelijke maatschappij heeft een OR ingesteld, 3) er moet bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen tenminste 100 werknemers in Nederland werkzaani zijn. Indien er aan de bovengenoemde vereisten is voldaan dient hiervan binnen twee maanden opgaaf te worden gedaan bij het handelsregister (art. 2:153/263 lid 1 BW). Wanneer deze opgaaf drie achtereenvolgende jaren is ingeschreven wordt de vennootschap onmiddellijk van rechtswege een structuurvennootschap, ongeacht of de statuten overeenkomstig zijn aangepast (art. 2:154/264). 42

Bij een verplichte instelling van een toezichthoudend orgaan bestaat de RvC uit tenminste drie leden (art. 2:158/268 lid 3 BW). De benoeming van commissarissen geschiedt door de AvA, op voordracht van de al zittende RvC, welke voordracht door de AvA kan worden doorbroken (art. 2:158/268 lid 4 BW). De AvA en OR hebben een aanbevelingsrecht (art. 2:158/ 268 lid 5 BW), maar de RvC is niet verplicht om daarin in te stemmen. De OR heeft een verzwaard aanbevelingsrecht voor ten hoogste een derde deel van de leden van de RvC. 43 Dit versterkt aanbevelingsrecht tast de onafhankelijkheid van de RvC niet aan, mede doordat commissarissen zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en werknemers niet tot commissaris kunnen worden benoemd (art. 2:140/250 lid 2 BW jo 2:160/270 BW). Ook zijn werknemers in dienst van een afhankelijke maatschappij, bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie die betrokken zijn bij de vaststelling van de arbeidsovereenkomst van werknemers, niet benoembaar tot commissaris (art. 2:160/270 BW). Dit houdt verband met de 'onafhankelijkheidseis' die gesteld wordt in de NCG Code. 44 Volgens artikel 2:161/271 BW treedt de RvC van een structuurvennootschap uiterlijk na 4 jaar at nadat hij is benoemd. Dit verschilt ten opzichte van een `gewone' vennootschap. Hieraan is namelijk geen zittingstermijn verbonden. Het voornaamste belang om de zittingstermijn in een structuurvennootschap te beperken is dat kapitaalverschaffers en werknemers in het orgaan het vertrouwen van de RvC periodiek moeten bevestigen. De RvC als vertegenwoordiger van de vennootschap, alsmede een vertegenwoordiger van de AvA of de OR kan tussentijds bij de OK een verzoek indienen voor het ontslag van een commissaris wegens verwaarlozing van zijn taak, andere gewichtige redenen of ingrijpende wijzigingen der omstandigheden op grond waarvan handhaving

41

Bepaald op 16 mln. euro conform wijziging wet 9 juli 2004 van Boek 2 BW i.v.m. aanpassing structuurregeling F.B.J. Grapperhaus & G.W.Ch. Visser, SDU commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers 2010/2011, p. 23; Zie voor de toepassing verklaring van een structuurvennootschap art 2:153 jo 2:164 BW voor de NV en art. 2:263 jo 2:274 BW voor de BV. 43 W. de Nus Ilk, De one-tier-structuurboard, Ondernemingsrecht 2009, 39, p. 1; W. de Nijs Bik, De nieuwe structuurregeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 66; De aanbevolen persoon door de OR wordt ook wel de 'ORcommissaris' genoemd 44 .. M.J.G.C. Raaumakers, Het Nederlands burgerhjk recht deel 2, Ondernemingsrecht (PITLO), Deventer: Kluwer 2006, p. 417; zie Best practice bepaling111.2.2. NCG Code 42


Alexandra Oudeslmjs Pagina ANR; 736701 Studentnummer; 1238036 14

als commissaris niet van de vennootschap kan worden verlangd (art. 2:161 lid 2 en 2:271 lid 3 BW). lilt de jurisprudentie blijkt dat een geobjectiveerd gebrek aan vertrouwen in wezen neerkornt op de overtuiging dat de kandidaat ongeschikt zal zijn voor de functie van commissaris of zijn wettelijke verplichtingen niet zal nakomen. 45 Na de structuurwijziging in 2004 is het ook mogelijk geworden dat de AvA het vertrouwen in de gehele RvC opzegt, wat leidt tot ontslag van alle commissarissen (art. 2:161a/271a BW). Bedoeld is hiermee de onafhankelijkheid te waarborgen." Deze mogelijkheid vormt een belangrijke versterking van de positie van de AvA ten opzichte van de RvC.

1.2.2. Vriigesteld structuurregime: De wetgever voorziet in drie categorieen vrijstellingen voor NV's en BV's tot toepassing van het structuurregime. Vrijgesteld van het structuurregime zijn; 1) afhankelijke maatschappijen van structuurrechtspersonen, 2) holdingvennootschappen van internationale concerns en 3) jointventures (art. 2:153/263 lid 3 sub a - d). In de Toelichting wordt gesteld dat de vennootschap waarvan de helft van de aandelen door een andere vennootschap wordt gehouden niet als een zelfstandige economisch eenheid aan het verkeer deelneemt. 47 De wetgever acht het dan ook redelijk om de structuurregeling niet van toepassing te doen zijn op de dochtervennootschappen die een economische eenheid met de moedervennootschap vormen, waarin een centrale leiding bestaat. De taakinvulling van de RvC van de moedervennootschap strekt zich namelijk ook uit tot de hoofdlijnen van het beleid van de dochtervennootschappen." Instelling van een RvC in de dochtervennootschap is dan niet noodzakelijk, omdat op een hoger niveau in de groep reeds een verplichte RvC bestaat. 49 Ook zijn de in Nederland gevestigde moedermaatschappijen van internationale concerns, waarvan de werkzaamheden uitsluitend beperkt zijn tot beheer en financiering van groepsmaatschappijen en deelnemingen, vrijgesteld (art. 2:153/263 sub b BW). Voorwaarde voor vrijstelling is dat het aantal werknemers in dienst van het concern in het buitenland groter is dan in Nederland. De wetgever stelt dat in deze situatie het niet redelijk is om aan de werknemers in Nederland een sterkere positie te geven dan aan de werknemers in het buitenland. 5° Voorts meent de SER dat algemene Nederlandse economische belangen een belemmering vormen voor internationale concerns indien zij volledig aan de Nederlandse wetgeving zouden worden onderworpen. Naar analogie moeten ook vestigingen van dochters van buitenlandse

OK 11 april 1991, NJ 1991, 533 (Regev); OK 24 september 1992, NJ 1993, 39 (Nedlloyd) Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Werne 2-11* 2009, p. 648 47 Kamerstukken 111969/70, 10 751, nr. 4, par. 4 " Kamerstukken 111969/70, 10 751, nr. 10, p. 4 49 Kioppers & Van Esch 2009, p. 281 Kamerstukken 111969/70, 10 751, nr, 4, par. 5

45

46


Alexandra Oudesluiis Pagina ANR; 736701 15 Studentnummer; 1238036

moedervennootschappen in Nederland niet door het vennootschapsrecht worden bemoeilijkt. 51 lk sluit mij aan bij de mening van Huizink, dat de verschuiving van het structuurregime van de macht van de aandeelhouders naar de RvC voor buitenlandse investeerders ook minder aantrekkelijk zou zijn.52 De structuurwet voorziet tot slot in een vrijstelling voor jointventures. 53 54 Doordat de jointventure gericht is op de belangen van de partners in de jointventure is zij vrijgesteld van het structuurregime. De wetgever stelt dat de overwegingen die voor voorzieningen met betrekking tot dochtervennootschappen pleiten ook hier gelden. 55

1.2.3. Verzwakt (gemitigeerd) structuurregime: Het verzwakte regime is in het leven geroepen voor Nederlandse structuurvennootschappen die onderdeel zijn van een internationaal concern, waarvan meer dan de helft in het buitenland werkzaam zijn (art. 2:155/265 BW). 56 De structuurwijziging in 2004 heeft geen verandering teweeggebracht en zijn de bevoegdheden tot benoeming en ontslag van bestuurders gebleven bij de AvA. 57 Wel is op adviesaanvraag van het kabinet door de SER aandacht besteed aan de vraag of een uitzondering op de verplichte volledige toepassing zou moeten worden gecreeerd als sprake is van één of enkele aandeelhouders- natuurlijke personen, die volgens een onderlinge regeling tot samenwerking gezamenlijk een beleid in de vennootschap willen vormgeven. 54 Op grond van de wettelijke regeling kan de aandeelhouder die een natuurlijk persoon (familievennootschap), een stichting, vereniging of de Staat is, niet bewerkstelligen dat de vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden valt onder een vrijstelling of het verzwakte regime. 59 De aandeelhouder kan namelijk niet zelf het structuurregime vrijwillig aanvaarden en voldoet niet aan de uitzonderingsvoorwaarden voor een internationaal concern (art. 2:153/263 BW jo 2:155/265 BW). Op basis van het SER- advies heeft de wetgever een uitzonderingsbepaling opgenomen welke bovengenoemde rechtsvormen niet !anger onder het volledige regime, maar onder het verzwakte regime vallen (art. 2:155a/265a). De SER gaf in haar advies als reden op dat voorstel, 'dat in een vennootschap waarvan alle aandelen, direct of indirect, in handen zijn van één natuurlijke persoon, dan wel van twee of meer samenwerkende natuurlijke personen, is te beschouwen als de

Kamerstukken H 1969/70, 10 751, nr. 4, par. 6 Huizink 2009, P. 167 Artikel 2:153/263 sub d BW; als voor tenminste de helft van het geplaatste kapitaal wordt deelgenornen door twee of meer samenwerkende structuurrechtspersonen dan wel afhankelijke maatschappijen 54 Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 4, par. 7 Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 4, par. 7 56 Van Schilfgaarde & Winter 2006, p. 411 52 SER- Advies 2001/02, p. 81 Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 31 Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 5, p. 1 53


Pagina

16


incorporatie van het persoonlijk ondernemerschap van de aandeelhouder(s)'. 6° Voorts merkt de SER op dat in deze gevallen bovendien veelal sprake is van 'samenval van enig aandeelhouderschap en vervulling van de bestuursfunctie in de vennootschap' en komen bedrijven die `typologisch een personenvennootschap vormen' volgens de SER in aanmerking voor het verzwakte- in plaats van het volledige structuurregime. 61 In tegenstelling tot het volledige regime heeft de AvA in het verzwakte regime de bevoegdheid bestuurders te benoemen, te schorsen en te ontslaan en kan zij de commissarissen ook collectief heenzenden. 62 Dat is gerechtvaardigd, omdat bepaalde verschijnselen, zoals gespreid aandelenbezit en gebrekkige controle, zich in die gevallen juist niet voordoen. 63 De RvC in het verzwakte regime heeft slechts de bevoegdheid om belangrijke bestuursbesluiten goed te keuren (art. 2:164/274).

1.2.4. Vriiwillig structuurregime: Voor vennootschappen die niet voldoen aan de criteria, benoemd in paragraaf 1.2.1., heeft de wetgever uitdrukkelijk ruimte gecreeerd voor vennootschappen die de structuurregeling willen gebruiken (art. 2:157/267). 64 Wel is daarvoor vereist dat de vennootschap over een OR beschikt waarop de WOR van toepassing is. 66 In de adviesaanvraag constateerde het kabinet dat een groot aantal Nederlandse holdings van een concern, waarvan een meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam was, toch de structuurregeling vrijwillig toepaste. Het kabinet vroeg zich dan ook af of dit wel in overeenstemming was met de doelstelling en of de werking van de structuurregeling niet zou moeten worden beperkt tot de Nederlandse rechtssfeer. 66 De SER merkte hierbij op dat als een eerdere wettelijke verplichting tot toepassing van de structuurregeling is komen te vervallen, de AvA zich moet kunnen uitlaten over vrijwillige voortzetting van de structuurregeling. 67 De Raad zag dan ook geen reden om de rnogelijkheid van vrijwillige toepassing te beperken. In de volgende gevallen blijft het vrijwillig regime dan ook gehandhaafd: 1) Nederlandse holdings van een (internationaal) concern 68 2) afhankelijke maatschappijen 69 3) vennootschappen die niet voldoen aan een of meer gestelde criteria, maar wel geheel of gedeeltelijk de structuurregeling

SER- advies 2001/02, p. 76 • SER- advies 2001/02, p. 75-76 62 Assert Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p. 727 63 Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 5, p. 7 64 Wet van 28 mei 1975, Stb. 274 65 Assert Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr.. 534 • SER- Advies 2001/02, p. 78 67 Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 8, zie ook artikel 2:154/264 BW • waarvan een meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam die geen gebruik maakt van de vrijstelling moet het vrijwillige regime verplicht toepassen 68 Hetzij voor de algehele vrijstelling, hetzij voor het verzwakte regime in aanmerking komen toch gebruik maken van het vrijwillig regime 60


Pagina

17


toepast. Doordat belangrijke bevoegdheden van de AvA overgaan naar de RvC zag de SER wel aanleiding om een wettelijke regeling vast te stellen, waarin het bestuur en de RvC worden verplicht toepassing van de structuurregeling te agenderen, inclusief vermelding van hun gemotiveerde standpunt voor toepassing van het vrijwillige regime." Indien de ondernerning niet langer verplicht is het structuurregime toe te passen dan kan de AvA deze buiten werking stellen door een statutenwijziging, die inhoudt dat de bevoegdheden die destijds zijn overgeheveld naar de RvC, teruggaan naar de AvA. 71 De SER stelt dat de AvA in deze situatie niet te vergaand moet worden beperkt in de uitoefening van haar bevoegdheden. 72

Voordat het structuurregime in 2004 is gewijzigd kwam het vrijwillig structuurregime vooral voor bij grote beursgenoteerde vennootschappen die per definitie doelgroepen vormden voor vijandige overnames. 73 De structuurregeling had een beschermend effect, omdat belangrijke bevoegdheden zoals de benoeming van bestuurders en commissarissen niet bij de AvA, maar bij de RvC berustte. 74 Als gevolg hiervan had de vijandige overnemer, die een meerderheid van de stemrechten had verworven, niet de macht en bevoegdheid om het bestuur naar zijn eigen wensen samen te stellen. Op deze wijze kon de RvC een zeker tegenwicht bieden tegen eenzijdige belangen van de aandeelhouder(s) 75 en de vennootschap zich onttrekken aan de disciplinaire werking van de overnamemarkt. Door de wijziging van het structuurregime in 2004 76 en de Corporate Governance" is het aantal beursgenoteerde structuurvennootschappen sterk afgenomen, doordat de AvA weer enigszins wordt versterkt door afschaffing van het coöptatiestelsel en de vaststelling van de jaarrekening weer toebedeeld werd aan de AvA. Deze structuurwijziging paste beter bij de Corporate Governance waar transparantie, verantwoording en onafhankelijkheid een sleutelrol vervult. 78

SER- Advies 2001/02, p. 79 In het vrijwillig regime kan de benoemingsregelingen van commissarissen (art. 2:158/268 BW) en de goedkeuringsbevoegdheid van de RvC voor bepaalde bestuursbesluiten gelden (art. 2:164/274 BW). De benoemingsregeling van bestuurders kan, ter keuze al of niet van toepassing zijn (art. 2:162/272 BW). 72 SER- Advies 2001/02, P. 79 73 K. Byttebier, Het vijandige overnamebod: een vergelijkend onderzoek naar de wenselijkheid en haalbaarheid van het vijandige overnamebod als techniek van controleverwerving over beursgenoteerde vennootschappen, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu uitgevers 1993, p. 391 74 Prof. Mr, M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21 e eeuw, Deventer: Kluwer 2000, p. 7 75 Asset] Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Werne 2-11* 2009, p. 733 76 Wet aanpassing structuurregeling, Karnerstukken 12001/02, 28 179, Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, nr. 370, inwerkingtreding 1 oktober 2004, Stb. 2004, 405 77 Commissie Corporate Governance 2003 78 RIP. van den Ingh, Requiem voor de structuurregeling, Ondernemingsrecht 2001/8, p. 226-228 70

71

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University Tilburg Law School; Department of Business Law

Pagina

18


1.3. Taken van de RvC in een structuurvennootschao: In tegenstelling tot `gewone' vennootschappen is de instelling van de RvC in een structuurvennootschap verplicht. Op grond van artikel 2:140/250 lid 2 BW heeft de RvC als hoofdtaak het hoyden van onafhankelijk toezicht op het beleid en indien nodig geven van advies, wat geen meebesturende functie inhoudt. 29 De wetgever geeft geen bepaling op welke wijze de taken moeten worden vervuld. Op basis van het arrest Doetinchemse lizergieterij heeft de wetgever wel een richtsnoer vastgesteld, waaruit blijkt dat de RvC zich bij hun taakvervulling moet richten naar het belang van de vennootschap en de hiermee verbonden onderneming. 8° Uit dit arrest blijkt dat de RvC bij zijn taakvervulling zich ook mogen richten op andere belangen dan alleen die van aandeelhouders en moeten dit ook doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met de belangen van welke aandeelhouder dan ook.

81

Deze wettelijke taakomschrijving van de RvC wordt ook wel

aangeduid als het 'vennootschappelijk belang', waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen de inhoud en de functie ervan. 82 In de literatuur bestaat veel discussie over de inhoud van dit begrip. Maeijer omschrijft het vennootschappelijk belang, als het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel op zichzelf. 83 Hieronder vallen ook de belangen van de in de onderneming werkzame werknemers. Aanhangers van een andere visie omschrijven het 'vennootschappelijk belang' als de resultante van de afweging van belangen van hen die bij de vennootschappelijke werkzaamheid zijn betrokken. 84 Hierbij dienen alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen bij het bepalen welk deelbelang, zoals die van aandeelhouders en werknemers, in het gegeven geval overheerst. Het bezwaar van Maeijer tegen de resultante van de afweging van alle betrokken deelbelangen is dat hierdoor het proces van afweging tussen de diverse in het geding zijnde belangen wordt versluierd. lk sluit mij aan bij de mening van Maeijer, mede omdat er in de Toelichting wordt uitgelegd dat er onder het 'vennootschappelijk belang' wordt verstaan het gezamenlijk belang van de betrokkenen bij de vennootschap en onderneming. Zowel Maeijer als de wetgever gaan uit van de bepalingen in het Rijnlands model oftewel het stakeholdersmodel. Over de

functie

van het vennootschappelijk belang als richtsnoer bestaat minder verschil. In tegenstelling tot

de inhoud van het vennootschappelijk belang ben ik het met Van Solinge en Nieuwe Weme eens dat

Mr. T.M.L. van Es, Het aansprakelijkheidsregime van nonexecutives in een One- tier bestuursstructuur, V&O 2007, nr. 3, p. 51 88 HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse lizergieterij) 81 Prof. Mr. H.M. Vletter- van Dort, Toezichthouder versus toezichthouder, in: MJ. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het 1v0 Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, p. 142 82 Assert Maeijer, Van Solinge & Nieuw Weme 2-11* 2009, nr. 394 83 Assert Maeijer, Van Solinge & Nieuw Weme 2-11* 2009, nr. 394 84 Zie P. van Schilfgaarde & J.W. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006, nr. 5 28



bij de functie voorkeur moet worden gegeven aan de resultante benadering, omdat juist door het tegenover elkaar zetten van de af te wegen deelbelangen de inzichtelijkheid van de besluitvorming van de RvC of de oordeelsvorming van de rechter juist wordt vergroot. 85

De toezichthoudende taak dient zich niet te beperken tot een toetsing achteraf van het gevoerde beleid, maar moet zich ook uitstrekken tot de algemene lijn van het nog te voeren beleid op langere termijn,86 zodat de RvC erop toe kan zien dat de goedgekeurde doelstellingen en strategie worden behaald. 87 De RvC moet zich zoal bezighouden met beleidsplannen, budgetten, investeringsplannen, prognoses, etc. Het is de taak van het bestuur om de RvC tijdig van informatie te voorzien voor de uitoefening van hun taak (2:141/251 lid 2 BW). Eveneens heeft de RvC zelf de plicht om nadere informatie op te vragen indien er signalen worden ontvangen die daar aanleiding toe geven. 88 Zo blijkt uit de zaak Laurus dat de RvC het toezicht op het bestuur dient te verscherpen indien sprake is van bijzondere omstandigheden die te maken hebben met het voortbestaan van de onderneming. 89 De HR oordeelde dat de RvC zijn toezichthoudende taak onvoldoende heeft uitgevoerd en dus medeverantwoordelijk was voor het wanbeleid. Vaststaat dat commissarissen een proactieve houding moeten hebben. 9°

De belangrijkste bevoegdheid van de RvC in de structuurvennootschap betreft de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten, om het functioneren en de kwaliteit van het bestuur en de continufteit van de onderneming te bewaken (art. 2:164/274 lid 3 BW). 91 Het risico aan goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten door de RvC, is dat de RvC dus medeverantwoordelijk wordt voor het beleid en daardoor zijn onafhankelijkheid kan verliezen. Van der Heijden en Bos zijn daarom van mening dat het goedkeuren van de strategie door de RvC niet behoort tot de taken van de RvC. 92 Anderzijds is Groeneveld van mening dat er een grotere waarborg wordt geschapen voor een evenwichtige belangenafweging, doordat er controle door de RvC wordt uitgeoefend op ingrijpende besluiten die onder de controle van de RvC vallen. 83 Uit de jurisprudentie blijkt dat de RvC zich niet

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 394 Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p. 487 87 H. Strikwerda, Van unitmanagement naar multidimensionale organisatie, Assen: Van Gorcum 2008, p. 221 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) 88 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) 9° Hof den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171 (Berntsen/Lampe) 91 Asset./ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p. 487 82 D. van der Heijden & A. de Bos, Taken van aandeelhouders en commissaris beter verdelen, FD 2003, P. 1. Zie ook111.1.6 sub b NCGC 83 J.G. Groeneveld- Louwerse, Publieke wenselijkheid of pfivate beleidsvrijheid: de positie van besturen, Van verenigingen en stichtingen in het kader van de subsidieverstrekking of taelating, Deventer: Kluwer 2004, p. 57 85

88

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg Universiv; Tilburg Law School; Department of Business Law


bezig dient te houden met besturende taken. 94 Deze komen expliciet toe aan het bestuur. Mijns inziens is door de duidelijke taakinvulling en bevoegdheden van de RvC in een Two- tier board een onafhankelijk toezicht juist gewaarborgd. lk sluit mij dan ook aan bij de redenering van Groeneveld.

In tegenstelling tot een 'gewone' vennootschap heeft de RvC in een structuurvennootschap als taak bestuurders te benoemen en te ontslaan (art. 2:162/272 BW). 95 Bij elke voorgenomen besluit tot benoeming en ontslag van een bestuurder dient vooraf aan de OR om advies te worden gevraagd (art. 30 WOR). Eveneens moet de AvA vooraf in kennis worden gesteld van de benoeming van een bestuurder en worden gehoord bij ontslag van een bestuurder (2:162/272 BW).

Naast de algemene bepalingen van artikel 2:140/250 BW is er een aantal bijzondere wetsbepalingen waarin taken en bevoegdheden gelden voor alle vennootschappen. Enkele relevante bevoegdheden zijn als volgt; de RvC kan iedere bestuurder te alien tijde schorsen (2:147/257 BW), de RvC moet een bemiddelende rol vervullen bij interne geschillen tussen het bestuur en haar aandeelhouders, 96 de RvC heeft de bevoegdheid om de AvA bijeen te roepen (2:109/219 BW), heeft zij een raadgevende stem in de AvA (2:117/227 lid 4 BW) en heeft de RvC de bevoegdheid om in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap te vertegenwoordigen (2:146/256 BW). In het belang van dit onderzoek zal niet verder worden ingegaan op de taakinvulling van de RvC die voor alle vennootschappen van toepassing zijn, omdat dit niet relevant is.

1.3.1. Beursgenoteerde vennootschap: Slechts enkele Nederlandse structuurvennootschappen zijn nog beursgenoteerd. 97 Daarorn zal in dit onderzoek eveneens aandacht worden besteed aan de NCG Code die uitgebreidere regelingen bevat dan Boek 2 BW, betreffende de onafhankelijke taakinvulling van de RvC. Tezamen met de nationaleen Europese wetgeving en jurisprudentie vormt de Code een instrument van zelfregulering, die bij uitstek ligt in de beInvloeding van het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. 98 Volgens de NCG Code zijn beurs- NV's elk jaar verplicht om in het jaarverslag (art. 2:391 lid 5 BW) te

HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank) Met betrekking tot fusies, overnames, inkrimping, sluiting en afgifte van aandelen, etc. 96 OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork); de RvC wordt geacht open te staan voor discussie 97 AEX: ASML, KPN, TNT; AMX: BAM Groep, Boskalis, Corio, Ordina, SNS Reaal, Stork, USG People; AScX: Ballast Nedam, Imtech (gemitigeerd structuurregime), Laurus, Macintosh, OPG, Sligro, Smit International% Ten Cate (Vrijwillig gemitigeerd structuurregirne), Telegraaf Media Groep, Van Lanschot. Bron: Kamerstukken II 2007/08, 31 083, nr. 24, p. 4 en Eumedion 98 De Nederlandse Corporate Governance code 2003, Preamble 6

ss

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg UniversiV; Tilburg Law School; Department of Business Law


vermelden op welke wijze zij de Principes hebben toegepast. Vennootschappen kunnen hiervan afwijken, mits zij dat gemotiveerd uitleggen ('pas toe of leg uif- beginsel, art. 2:391 lid 5 BW). 99

De RvC en het bestuur zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de structuur van de vennootschap en voor de naleving van de Code. In Best practice bepaling 111.1 NCGC wordt de taakinvulling van de RvC verruimd en verduidelijkt ten opzichte van artikel 2:140/250 lid 2 BW. In tegenstelling tot Boek 2 BW dient de RvC zich niet enkel te richten op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap, maar dient zij bij haar taakvervulling ook de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen te betrekken en is de RvC verantwoordelijk voor de kwaliteit van zijn eigen functioneren. Dit brengt een sterke lastenverzwaring van de RvC met zich mee. m De RvC zal namelijk een grotere betrokkenheid, verantwoordelijkheid en meer tijd besteden in een beursgenoteerde vennootschap dan in een nietbeursgenoteerde vennootschap. 101

In Best practice bepaling 111.1.6 zijn de toezichthoudende taken van de RvC vervat. Hierin omvat het toezicht van de RvC op het bestuur onder andere de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, strategie en risico's die aan de ondernemingsactiviteiten zijn verbonden. Ook is het de taak van de RvC om toezicht te houden op de verhouding van de aandeelhouders. 102 Uit het arrest ASM11°3 en OK Stork 104 blijkt dat de RvC niet actief dient te bemiddelen in geschillen tussen het bestuur en een grootaandeelhouder. Mijns inziens is de RvC dan ook geen verantwoording verschuldigd. Eveneens geeft Best practice bepaling 111.1.6. sub f geen aanleiding tot een ander oordee1. 105 Volgens Timmerman is het wel raadzaam om als toezichthoudend orgaan in een conflictsituatie met aandeelhouders bemiddelend op te treden. 106

Voorts zijn er in de NCG Code kwaliteitseisen opgenornen die de behoorlijke taakvervulling van de RvC moeten waarborgen. Best practice bepaling 111.3.4 bepaalt dat het aantal commissariaten niet meer dan vijf bedraagt, waarbij het voorzitterschap van de RvC dubbel telt. Indien de RvC meer dan vier leden omvat, stelt de RvC uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie aan die de besluitvorming van de RvC voorbereiden dan wel

Raaijmakers 2006, p. 415 Raaijmakers 2006, p. 404-405 101 Raaijmakers 2006, P. 410 102 Best practice bepaling111.1.6 sub f, NCG Code 103 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) 104 0K 17 januari 2007, JOR 2007/42 (Stork) 105 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544, r.o. 4.5.1 (ASMI) 106 Advies van Advocaat- Generaal Timmerman in de zaak ASMI d.d. 13 april 2010 100


Pagina 22


ondersteunen bij het opstellen en uitvoeren van beleid (operationele commissies principe 111.5). 107 Het instellen van verschillende commissies in de RvC zal ertoe leiden dat het commissariaat intensiever is betrokken en gespecialiseerder is, wat de interne risicobeheersing bevordert. 1°8

De NCG Code heeft ertoe geleid dat de RvC een ruirriere takenpakket heeft en als gevolg hiervan een actievere houding wordt verwacht. Integer en transparant handelen door het bestuur, alsmede goed toezicht hierop, waaronder inbegrepen het afleggen van verantwoording voor het uitgeoefende toezicht zijn essenti6le voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en het toezicht door de belanghebbende. 1°9 De ruimere taakinvulling en de hiermee verbonden verantwoordelijkheid van de RvC brengt mijns inziens dan ook een grotere mate van onafhankelijkheid met zich mee.

1.4. Onafhankeliikheid: Volgens de agentschapstheorie geven de eigenaren van een onderneming (principalen) de dagelijkse leiding uit handen aan de managers (agenten) en streven beiden naar maximalisatie van hun welvaart, maar zijn hun belangen niet altijd gelijk. 1" Dit leidt tot een bepaalde spanning tussen de AvA en het bestuur en is het grootst bij de grote open vennootschap, waar de bestuurlijke inbreng van aandeelhouders uiterst gering is. m Doordat bestuurders handelen als rationele personen die streven naar hun eigen nutsmaximalisatie n2 kan dit ten koste gaan van het nut of de welvaart van de principaal, waardoor 'agentschapskosten' ontstaan. 113 Om deze kosten te verminderen stellen de principalen controlemechanismen in, zoals een onafhankelijke toezichthouder. Doordat juist bestuurders een grote mate van vrijheid hebben wordt er gepleit voor een onafhankelijke RvC die een belangrijke functie als monitor vervult. Het Two- tier model is dan ook beInvloed door de agentschapstheorie. De grotere onafhankelijkheid van de RvC ten opzichte van de uitvoerende bestuurders wordt als één van de voordelen van het dualistisch model gezien. 114 Ook uit onderzoek is gebleken dat internationale aandeelhouders de voorkeur geven aan het Two- tier model. Volgens

102 S.C. Peij, De 'One- tier board', waarom wel en waarom rilet?, Kluwermanagement.nl 2010, Artikelcode: 0171, P. 40 108 Monitoring commissie CGC, rapport over de evaluatie en actualisering van de NCG Code, 2008, p. 26 109 De Nederlandse Corporate Governance Code 2003, Preamble 9 no Jensen en Meckling, Theory of the firm: Managerial behaviour, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics 1976, vol. 3, no. 4, p. 305 - 360 111 A.W.A. Boot & R. Soeting, De onderneming in spagaat, MAB 2004, p. 180 112 R.H.G. van Ark, Planning, contract and commitment: naar een rationeel perspectief op gebiedscontracten in de ruimtelijke planning, Delft; Eburon 2005, P. 51. Lees ook wel maximale behoeftebevrediging. 113 J.H. Davis, J.H. Schoorman & L Donaldson, 'Toward a stewardship theory of management', The Academy of Management Review, 22 (1), 1997, p. 20-47 114 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, P. 3


Alexandra Oudeslu js Pagina ANR; 736701 23 Studentnummer; 1238036

Cools konit dit door een duidelijke scheiding van verantwoordelijkheden. Daardoor ervaren velen een sterkere onafhankelijkheid van commissarissen. "Maar dat verschil zit tussen de oren want wettelijk bestaat het niet.", aldus Cools. 115 Goede Corporate Governance is dan ook van belang voor het goed functioneren van de vennootschap en voor het waarborgen van de onafhankelijkheid. 116 Volgens Best practice bepaling 111.2 is het uitgangspunt van onafhankelijkheid dat de RvC zodanig is samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Om te beoordelen of een commissaris onafhankelijk is, heeft de NCG Code onafhankelijkheidscriteria samengesteld in Best practice bepaling 111.2.2. Het voordeel van een formele definitie van onafhankelijkheid in de NCG Code is dat zij op eenvoudige wijze objectief toetsbaar is. Het nadeel is dat zij lang niet altijd recht doet aan de werkelijkheid. Daarmee bedoelt Kroeze dat commissarissen die formeel niet- onafhankelijk zijn wel hun taken onafhankelijk kunnen uitvoeren en commissarissen die formeel onafhankelijk zijn in sommige gevallen niet goed in staat zijn om onafhankelijk zijn taken uit te voeren. 117 Dit kan namelijk samenhangen met persoonlijke kwaliteiten en verband houden met het onderwerp waarover een commissaris moet oordelen. lk sluit mij dan ook aan bij de mening van Kroeze, omdat bij de taakvervulling allerlei verschillende factoren kunnen meespelen die de onafhankelijkheid bemnvloeden. De NCG Code bepaalt voorts dat de beloning van commissarissen niet resultaatsafhankelijk mag zijn, de voorzitter van de RvC geen voormalig bestuurder van de vennootschap mag zijn en dat er een aantalraadscommissies moeten worden ingesteld. 118 Deze bepalingen komen het onafhankelijk functioneren van de raad ten goede. Voor niet-beursgenoteerde vennootschappen is er wettelijk geen onafhankelijkheidsbepaling voor commissarissen opgenomen. Artikel 2:142/252 lid 3 BW bepaalt wel dat bij een aanbeveling of voordracht tot benoeming van een commissaris het door hem gehouden aandelenkapitaal in de vennootschap en de betrekkingen die hij bekleedt of heeft bekleed worden medegedeeld, die voor zover van belang zijn voor de vervulling van zijn taak als commissaris. Voor nietbeursgenoteerde structuurvennootschappen komt de onafhankelijkheid tot uitdrukking in artikel 2:160/170 BW, waarin de onverenigbaarheid van functies van commissarissen wettelijk zijn vastgesteld. Volgens de Toelichting kunnen deze personen niet voldoende vrij en onafhankelijk hun taak uitoefenen tegenover de leiding van de vennootschap. 119 Volgens de NCG functioneert een RvC beter indien alle commissarissen, met uitzondering van

115

Prof. Dr. K. Cools, Verschil one- of twotier model is minimaal, Accountant nieuws 2008, P. 1 _u u ffhues en J.G. Groeneveld, Financiele instrumenten deel 2, Deventer: Kluwer 1997, p. 63 117 Prof. Mr. M.J. Kroeze, Onafhankelijkheid van commissarissen, Ondernemingsrecht 2005, vol. 7, no. 8, par. 4 1" Kroeze 2005, par. 3.2; Mr. H.H. Kersten, De onafhankelijke toezichthouder, Ondernemingsrecht 2004, 43, par. 2.2 119 Kamerstuk II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 26 116 P.


Pagina

24


maximaal 1 persoon, niet- onafhankelijk is (111.2.3 NICG). 12° Kroeze is echter van mening dat de resultaten van ondernemingen kunnen lijden onder teveel onafhankelijkheid. Met name lopen vennootschappen die strikt de NCG Code erop nahouden gevaar dat hun toezichthoudend orgaan te eenzijdig wordt sarnengesteld. 121 0ndanks de gestelde onafhankelijkheidscriteria biedt de Code mijns inziens voldoende vrijheid om de RvC zodanig samen te stellen, zodat ook andere noodzakelijke competenties blijven behouden binnen de onderneming (Best practice 111.3). Kersten is van mening dat de Code onvoldoende waarborg biedt voor onafhankelijk toezicht, omdat vennootschappen hiervan kunnen afwijken, mits zij dat gemotiveerd uitleggen ('pas toe of leg uit'). Zonder duidelijke wettelijke regels, leidt dit volgens hem tot rechtsonzekerheid. 122 Uit onderzoek blijkt dat onafhankelijke commissarissen in de RvC van groot belang zijn, omdat zij beter in staat zijn om bepaalde besluiten te nemen dan commissarissen die niet onafhankelijk zijn. Ook blijkt dat de aandeelhouders van een vennootschap met een in meerderheid onafhankelijke board uiteindelijk een hogere prijs krijgen voor hun aandelen 123 en er minder fraude voorkomt. 124 Voorts is uit Amerikaans en Engels onderzoek gebleken dat benoeming van een buitenstaander tot CEO een groter positief effect heeft op de koers van het aandeel dan de benoeming van een interne kandidaat. 125

1.5. Tussenconclusie: Sinds de invoering van de structuurregeling heeft de wetgever gekozen voor dwingendrechtelijke voorschriften voor bestaande NV's en BV's. Doordat de band tussen de ondernemingsleiding en de aandeelhouders losser werd kregen de aandeelhouder meer de functie van kapitaalverschaffers en minder die van mede- ondernemer. Naarmate de onderneming in omvang en maatschappelijke betekenis groeide en het toezicht van de AvA verzwakte, werd een wettelijke regeling voor toezicht op het bestuur meer van belang geacht. 1-26 De reden achter het invoeren van een structuurregeling in de Nederlandse wetgeving was om een duidelijke scheiding tussen het bestuur en toezicht te credren, zodat er een behoorlijk en onafhankelijk toezicht werd gewaarborgd. Hierbij is de instelling van een RvC in een structuurvennootschap verplicht, waaraan bepaalde taken en bevoegdheden

Kroeze 2005, par. 5 Kroeze 2005, par. 10 122 Kersten 2004, par. 5.3 123 1F. Cotter, A. Shivdasani & M. Zenner, 'Do independent directors enhance target shareholder wealth during tender offers?', Journal of Financial Economics 1997, p. 195-218 (VS) 124 H. Uzun, S.H. Szewczyk & R. Varma, 'Board composition and corporate fraud', Financial Analysts Journal 2004, p. 33-43 (VS) 125 J. Dahya & J.J. Mc Connel, Outside directors and corporate board decisions, Journal of Corporate Finance 2005, p. 37-60 (VK) 126 Kamerstukken 11, 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 5 120 121



expliciet toekomen, zodat er in voldoende mate een onafhankelijk toezicht op het bestuur van de onderneming wordt gewaarborgd. Ondanks dat er wettelijk geen bepaling is opgenomen, waarin expliciet de mate van onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan is opgenomen, biedt de jurisprudentie enige handvatten. Hieruit komt uitdrukkelijk naar voren dat met de woorden 'en de hiermee verbonden onderneming' wordt bedoeld dat commissarissen hun taken op onafhankelijke wijze moeten vervullen en zij rekening dienen te houden met alle belanghebbenden die betrokken zijn bij de onderneming (stakeholders geori6nteerd). Voor beursgenoteerde ondernemingen wordt er in de NCG Code verdergaande normen gesteld aan onafhankelijk toezicht. In hoofdstuk 2 zal worden onderzocht welke belangrijke wijzigingen de Wet Bestuur en Toezicht met zich meebrengt met betrekking tot de onafhankelijke taakuitoefening van nietuitvoerende bestuurders in een Onetier board ten opzichte van commissarissen in een Two- tier board.


Pagina

26


Hoofdstuk 2: De One- tier board Zodra de Wet Bestuur en Toezicht, te noemen de Wet, in werking treedt kunnen alle BV's en NV's voortaan kiezen tussen, hetzij een dualistisch model, hetzij een nionistisch model. Laatstgenoemde wordt ook wel een One- tier board genoemd. Deze mogelijkheid wordt ook geboden aan vennootschappen die onderworpen zijn aan de structuurregeling. In tegenstelling tot een Two- tier board zal de One- tier board uitgaan van één bestuursorgaan met uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders (verder UB's en NUB's). In paragraaf 2.1. zal de wettelijke verankering van de One- tier board uiteen worden gezet. Vervolgens zal in paragraaf 2.2 de taken van de NUB's in elke vennootschap worden geanalyseerd. Voorts komt de beursgenoteerde vennootschap in paragraaf 2.2.3. aan bod. In paragraaf 2.3 zal de mate van onafhankelijkheid van NUB's in een One- tier board worden beschreven. Tot slot zal in paragraaf 2.4. de voor- en nadelen van de One- tier board worden geanalyseerd.

2.1. Wet Bestuur en Toezicht: Op 18 maart 2008 heeft de Minister van Justitie het voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het BW in verband met de aanpassing van de regels over bestuur en toezicht in NV's en BV's ter consultatie aangeboden. 127 "Door de toegenomen internationalisering van de Nederlandse markt en de Angelsaksische invloeden is de laatste jaren de interesse in de monistische bestuursstructuur bij Nederlandse vennootschappen aangewakkerd.", aldus Van Es. 128 Veel Nederlandse vennootschappen zijn nu al opgericht naar het vennootschapsrecht van een ander Europees land, vanwege hun voordelen en goede naam. 129 Dit is mogelijk omdat het vrij staat om gebruik te maken van andere Europese rechtsvormen. 13° Ook bestaat voor Nederlandse vennootschappen reeds de mogelijkheid onn te kiezen voor hetzij een monistisch stelsel, hetzij een dualistisch stelsel in de vorm van een SE- structuur. 131 In paragraaf 5.3. zal de huidige One- tier board nader worden belicht.

De reden voor de wettelijke verankering van de One- tier board was, naast de wens om de bruikbaarheid van de BV en de NV in nationale en (met name) internationale rechtsverhoudingen te

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1 Van Es 2007, p. 50 129 Zoals Shell en Unilever 138 Zie bijvoorbeeld de arresten Inspire Art en Centros; HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, NJ 2004, 394 en HvJ EG 9 rnaart 1999, C-212/97, NJ 2000, 48 131 Artikel 38 lid 1 SENO en overweging 14 Preamble 127 128


Pagina

27


vergroten, de wens om een meer betrokken toezichthoudend orgaan te faciliteren. 132 !dee daarbij is dat toezichthouders die integraal deel uitmaken van de 'uitvoerende macht' binnen de vennootschap per definitie dichter op de aanwezige kennis en informatie zitten en zodoende beter in staat zijn hun toezichthoudende taak uit te voeren. Een andere reden voor wettelijke verankering was om een einde te maken aan de onduidelijkheid over de taken en aansprakelijkheden van NUB's in vennootschappen die reeds een 'One tier board'-model hanteerden. 133 In het voorontwerp stond de One- tier board uitdrukkelijk niet open voor structuurvennootschappen. Op deze gang van zaken is tijdens de consultatieronde kritiek geleverd van zowel werkgevers- als werknemerszijde en is gepleit voor een One- tier board voor de structuurvennootschappen. 134 Om die reden wordt in de Wet ook aan structuurvennootschappen de mogelijkheid geboden te kiezen voor een One- tier board. De nieuwe Wet behelst, naast een aanpassing van artikel 2:9 BW over de taak, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders, een aanpassing van de tegenstrijdig belang regeling voor bestuurders en commissarissen en het openstellen van de wettelijke mogelijkheid tot inrichting van een One- tier board. 135 De nieuwe Wet voorziet dan ook in een uit de Anglo- Amerikaanse praktijk overgenornen bestuursvorm, waarin bestuur en toezicht zijn samengevoegd in één orgaan (One- tier board). De Wet Bestuur en Toezicht zal naar verwachting op 1 januari 2013 in werking treden. 136 De Wet heeft een enorme potentiele impact op de Nederlandse ondernemingsrechtpraktijk. 137 Doordat een One- tier board op korte termijn voor alle vennootschappen mogelijk zal zijn zal er in dit hoofdstuk worden ingegaan op de gewijzigde regelingen van bestuurders in een One- tier board ten opzichte van de commissarissen in de Two- tier board.

2.2. Taken van de nietuitvoerende bestuurders in elke vennootschap: Voor de One- tier board is een nieuw artikel 2:129a/239a lid 1 BW in de Wet Bestuur en Toezicht gecreeerd. In de statuten van de vennootschap kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer NUB's en één of meer UB's. Volgens de Toelichting zijn UB's belast met de dagelijkse leiding van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming en hebben de NUB's aan wie geen specifieke uitvoerende taken zijn opgedragen als hoofdtaak het algemeen besturen. 138

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1-2 Asser/ Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 424 '34 pj Dortmond, 'Actualiteiten. Een one tier board voor NV en BV', Ondernemingsrecht 2008-13, P. 481; Commentaren VNO-NCW & Eumedion op het voorontwerp d.d. 18 maart 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 2, p. 2 en 8 135 JH Huybens LLM, Wetsvoorstel bestuur en toezicht, Bouwstenen voor de praktijkjurist?, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, Den Haag: SDU uitgevers 2009-6, p. 210 136 M. van Ginniken, Bestuur en Toezicht, Ondernemingsrecht, nr. 12, 2012 p. 479 137 Huybens 2009, p. 210 1313 Kamerstukken 112008/09, 31 763, nr. 3, p. 14 132 133



Uit artikel 2:129a/239a lid 1 BW blijkt dat de One- tier board berust op een taakverdeling tussen bestuurders. De wetgever stelt dat een taakverdeling ook bij bestuursreglement, dat schriftelijk is vastgelegd, tot stand mag komen om aanpassing en hiermee samenhangende onnodige kosten van de statuten te voorkomen. 139 Hieruit maak ik op dat het artikel veel vrijheid en flexibiliteit met zich meebrengt. Eveneens volgt uit dit artikel dat specifieke taken uitdrukkelijk toekomen aan NUB's. Uit de Toelichting blijkt dat de wetgever aansluiting heeft gezocht op een aantal Corporate Governance Principes en op regelingen van het duale systeem, waarin deze taken typisch zijn neergelegd bij de commissarissen en nauw aansluiten bij toezicht en advies. 14° Alsmede kunnen taken, gelet op een mogelijk belangenconflict, niet uitsluitend worden toegerekend aan één of meer uitvoerende bestuurders. 141 Evenals commissarissen moeten NUB's ook natuurlijke personen zijn. Mijns inziens heeft de wetgever met het vernieuwde artikel 2:129a/239a BW beoogd de onafhankelijkheid in een One- tier board te waarborgen, doordat specifieke taken expliciet worden toebedeeld aan NUB's. In deze paragraaf zullen de taken nader uiteen worden gezet.

Uit artikel 2:129a/239a lid 1 BW blijkt dat het houden van toezicht op de taakuitoefening van een bestuurder exclusief toekomt aan een NUB. Volgens Van Olffen speelt het begrip toezicht een verwarrende rol, aangezien uit de Toelichting blijkt dat de taken van de NUB's meer omvatten dan toezicht houden en advisering.

142

NUB's zijn in een One- tier board namelijk ook actief betrokken bij

en direct verantwoordelijk voor 'de besluitvorming over de algemene beleidslijnen'. 143 Van Olffen stelt dat "voor een goede Corporate Governance het niet zo zeer van belang is dat er een formeel kader voor toezicht is, maar hoe en door wie daaraan invulling wordt gegeven'. Daarbij is het volgens hem van belang dat NUB's die juist niet betrokken zijn bij de bedrijfsvoering onafhankelijk optreden ten opzichte van UB's die wel met de bedrijfsvoering zijn betrokken. 144 Hoewel de aanduiding van NUB's anders doet vermoeden, bevat het wetsvoorstel geen verbod van het toedelen van een of meer uitvoerende taken aan een NUB. Voor een consequente uitwerking van onafhankelijk toezicht zou het uitgangspunt moeten gelden, dat het houden van toezicht op de taakuitoefening door een bestuurder niet kan worden toebedeeld aan een bestuurder die uitvoerende werkzaamheden verricht, aldus van Olffen. 1-45 Mijns inziens stelt Van Olffen hier een juist uitgangspunt. Indien een

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 Kamerstukken ll 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 15 141 Kamerstukken U 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 15 142 Prof. Mr. van Olffen, lnrichting van de one tier-vennootschap bij of krachtens de statuten, in: MI Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Iv0 Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, p. 43 143 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 15 144 Van Olffen 2009, p. 44 145 Van Olffen 2009, p. 44 139 149

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg UniversiV; Tilburg Law School; Depar tment of Business Law


NUB naast zijn toezichthoudende taak, een uitvoerende taak verricht dan kornt de onafhankelijke taakuitoefening van de NUB in het geding. De wetgever had beter aansluiting kunnen zoeken bij de NCG Code, waarin specifieke beperkingen warden aangebracht in de vrijheid van de verdeling van taken om daarmee de onafhankelijkheid van NUB's te waarborgen. 146 Tevens stelt Van Olffen dat ook al komt een toezichthoudende taak toe aan een NUB, dit niet betekent dat aan een UB in het geheel geen toezichthoudende taak toekomt, vanwege het feit dat artikel 2:9 BW uitgaat van collectieve taakuitoefening en de hiermee verbonden verantwoordelijkheid. 147

Artikel 2:129a/239a lid 1 BW bepaalt dat een UB geen voorzitter kan zijn. Volgens de Toelichting is de voorzitter een NUB en is hij namens het bestuur het belangrijkste aanspreekpunt voor aandeelhouders en andere externe contacten. 148 Voorts bepaalt de voorzitter de agenda van de bestuursvergadering. 149 Hieruit blijkt dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij Principe 111.8 van de NCG Code om een behoorlijk en onafhankelijke toezicht van de NUB's te waarborgen. Volgens Timmerman is dit voor beursgenoteerde vennootschappen een juist voorschrift, maar gaat het vereiste dat een voorzitter van het bestuur geen UB mag zijn voor het midden- en kleinbedrijf vrij ver. 15° In tegenstelling tot Timmerman sluit Van Olffen zich aan bij de in de Toelichting genoemde

argumenten, dat het verenigen van beide functies in één persoon het onderscheid zou vertroebelen tussen het UB en NUB. Een

'one- size fits

benadering op dit punt is volgens hem dan ook niet

noodzakelijk. 151 Mijns inziens zullen vennootschappen met een kleine omvang niet snel kiezen voor een One- tier board, omdat er juist in deze ondernemingen weinig tot geen behoefte bestaat aan een toezichthoudend orgaan. Ook het feit dat het voorzitterschap van het bestuur volgens de Wet, enkel aan een NUB kan worden toebedeeld kan een belemmering varmen. lk sluit mij dan oak aan bij de mening van Timmerman dat de NCG Code had volstaan voor beursgenoteerde vennootschappen.

Voorts volgt uit artikel 2:129a/239a lid 2 BW dat het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van een UB niet aan een UB kan warden toebedeeld. Ook nemen UB's niet deel aan de besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging. Hieruit blijkt dat de wetgever aansluiting heeft gezocht op de Two- tier board, zodat er een zichtbare

Best practice bepalingen111.8 jo 111.2.2 NCG Code Van Offen 2009, p. 44, zie ook de gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2008, Advies inzake de consultatie over het voorstel tot wijziging van Boek 2 BW ivm aanpassing van regels over bestuur en toezicht in NV en BV, 5 juni 2008, p. 3 148 Kamerstukken 112008/09, 31 763, nr. 6, p. 8 149 Kamerstukken 112010/11, 31 763, nr. C, p. 2 160 Timmerman 2009, p. 25 161 Van Olffen 2009, p. 44 146

147

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School; Depar trnent of Business Law

Pagina

30

Alexandra Oudeslmjs ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

scheiding van taken en bevoegdheden tussen bestuurders en toezichthouders in een One- tier board wordt gecreeerd.

Volgens artikel 2:129a/239a lid 3 BW kan er ook bij of krachtens de statuten worden bepaald dat één of meer bestuurders rechtsgeldig besluiten kunnen nemen omtrent zaken die tot zijn taak behoren. Zonder deze wettelijk regeling zouden namelijk met een bepaalde taak belaste leden van het bestuur niet zelfstandig besluiten kunnen nemen. In dat geval wordt een besluit over bepaalde onderwerpen, dat door één of meer bestuurders is genomen, toegerekend aan het bestuur. 152 Ondanks deze toerekening blijft hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het besluit volledig in stand. De Toelichting stelt dat vastlegging van de gezanienlijke verantwoordelijkheden en daarmee verbonden aansprakelijkheden van UB's en NUB's in een One- tier board de rechtszekerheid vergroot en bijdraagt aan de voorgestane verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de NV en de By. 153

In een Two- tier board vertegenwoordigen bestuurders de vennootschap en kunnen zij de vennootschap binden. Commissarissen vertegenwoordigen de vennootschap in beginsel niet. In een One- tier board is bepaald dat iedere bestuurder bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, ook indien zij niet belast zijn met de dagelijkse leiding (art. 2:130/240 lid 2 BW). In tegenstelling tot commissarissen hebben NUB's dus een ruimere bevoegdheid in een One- tier board. Wel bestaat er een mogelijkheid om in de statuten aan andere personen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging toe te kennen (art. 2:130/240 lid 3 BW).

Overeenkomstig het Two- tier model komt de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders toe aan de AvA (art. 2:132/242 BW). Volgens artikel 2:134/244 BW kan degene die bevoegd is tot benoeming, iedere bestuurder te allen tijde schorsen en ontslaan. In het nieuwe artikel is toegevoegd;

'is uitvoering gegeven aan artikel 129a/274a, clan is het bestuur te alien tijde bevoegd

tot schorsing van een uitvoerende bestuurder'. Ook al is een ander orgaan bevoegd tot benoeming van het bestuur, dan is het bestuur in een One- tier board bevoegd tot schorsing. Volgens de Toelichting kan er juist in een One- tier board met verdergaande taakverdeling, gekoppeld aan gezamenlijke verantwoordelijkheid wel behoefte zijn aan een dergelijke schorsing door het bestuur als het vertrouwen in de betreffende bestuurder ontbreekt. 154 Mijns inziens gaat de wettelijke redenering te ver orn te stellen dat UB's kunnen meebeslissen over een schorsing van andere UB's.

Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr, 3, p. 4 154 Kamerstukken II, 2008,09, 31 763, nr. 3, p. 19 152

153



De wetgever had beter aansluiting kunnen zoeken bij de huidige regeling, zodat deze bevoegdheid toe komt aan de AvA om daarmee onwenselijke situaties te voorkomen.

Artikel 2:140/250 BW is gewijzigd in de Wet Bestuur en Toezicht in 'Tenzij toepassing is gegeven aan artikel 129a/239a BW kan bij de statuten worden bepaald dat er een RvC zal zijn'. Volgens de Toelichting kan er een RvC (in een dualistisch model) worden ingesteld als toezichthouders in het monistische model niet in het bestuur hebben plaatsgenomen (art. 2:129a/239a BW). 155 De wetgever geeft mijns inziens met deze wettelijke regeling voldoende vrijheid voor ondernemingen om te kiezen tussen hetzij dualistische model, of hetzij monistische model. Een combinatie van beide bestuursmodellen is niet toegestaa n . 156

2.2.1. Tegenstrildig belangregeling: De Wet bevat een nieuwe tegenstrijdig belangregeling. Artikel 2:146/256 oud BW bepaalt dat, de NV of BV in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met édn of meer bestuurders, zal worden vertegenwoordigd door haar commissarissen, tenzij bij de statuten anders is bepaald. De AvA is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Dit artikel, welke gericht is op vertegenwoordiging, komt te vervallen, aangezien in een monistisch model geen aparte RvC plaatsneemt. De regeling wordt vervangen door artikel 2:129/239 lid 6 BW en komt erop neer dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang heeft. 157 Voor commissarissen is een vergelijkbare regeling in artikel 2:140/250 lid 5 BW opgenomen, indien er geen toezichthouders in het bestuur van een One- tier board hebben plaatsgenomen. Uit deze wetswijziging blijkt dat de nieuwe tegenstrijdig belangregeling moet worden toegepast in de fase die vooraf gaat aan de vertegenwoordiging, namelijk de besluitvorming. 158 Nu de nieuwe regels aanknopen bij de besluitvorming, betekent dit dat overtreding van de regels in beginsel geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de rechtshandeling die volgt op het besluit. 159 Een positief effect hierop is dat externen dus geen last hebben van het niet naleven ervan. Heeft een bestuurder een tegenstrijdig belang, dan besluiten de

155

Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19 Prof. Mr. M. van Olffen, Inrichting van de One- tier vennootschap bij of krachtens de statuten, Ondernemingsrecht, nr. 12, 2012, p. 481 157 Mr. J. Schuring, Wetsvoorstel One-tier board en tegenstrijdig belang per 1 januari 2012, Van Benthern & Keulen N.V. 2011 158 Prof. Mr. M.L. Lennarts, Naar een nieuwe tegenstrijdigbelang- regeling, in: MJ. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het IvO Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, b. 110 159 F.A. Biemond, 'Aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen', V&O 2008, nr. 5, p. 103-106; Op grond van artikel 2:9 jo 6:162 BW kan de bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de vennootschap hierdoor heeft geleden 166


Pagina

32


overige niet-geconflicteerde bestuurders, is dit niet mogelijk dan verschuift de besluitvorming naar de RvC, of de AvA ingevolge artikel 2:140/250 nieuw BW. Indien de bestuurder met een tegenstrijdig belang de regel niet naleeft, loopt hij het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld tegenover de vennootschap. De tegenstrijdig belangregeling die in de nieuwe Wet wordt opgenomen heeft alleen interne werking en tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid dus niet aan. Dit is een duidelijk verschil ten opzichte van het oude artikel waar wel de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder werd aangetast en externe werking had. Eveneens leidt de wijziging in Boek 2 BW tot een betere aansluiting bij de NCG Code, ingevolge Best practice bepaling 11.3.3 omtrent de tegenstrijdig belangregeling.

160

2.2.2. Collectieve verantwoordeliikheid: In een Two- tier board kent slechts het bestuur het beginsel van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor collegiale taakvervulling. Doordat in een One- tier board NUB's zitting hebben in het bestuur en actief betrokken zijn bij het algemene beleid van de vennootschap zijn zij op dezelfde voet als de UB's verantwoordelijk. 161 Dit is dus een groot verschil ten opzichte van het dualistische stelsel en is terug te vinden in de beoogde wijziging van artikel 2:9 BW die met het oog op de taakverdeling in de One- tier board deel uitmaakt van het wetsvoorste1. 162 Doordat de huidige term 'werkkring' voor veel onduidelijkheid zorgde en er behoefte was aan een wettelijke inkadering omtrent de taakverdeling en de hiermee verbonden verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid 163 heeft de wetgever het begrip

'werkkring' vervangen door de zin 'tot de taak van de bestuurders behoren alle bestuurstaken

die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld' (2:9 lid 1 BW). Regelt men dus niets omtrent de taak van de nietuitvoerende bestuurder, dan behoren alle taken tot zijn verantwoordelijkheid. 164 De Toelichting weerlegt eveneens dat doordat er een taak aan een bestuurder wordt toebedeeld deze bestuurder er niet een nieuwe taak bij krijgt, maar valt enkel de taak door de taakverdeling buiten het takenpakket van de andere bestuurders. 166 Dit betekent dat alle bestuurders alsnog gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van de algemene taken door het bestuur en voor de besluiten die door het orgaan worden genomen. Bestuurders die niet met de dagelijkse gang van zaken zijn belast, nemen evenzeer deel aan de

Best practice bepaling11.3.3 NCGC; Tegenstrijdige belangen: een bestuurder neemt niet deel aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. 161 Van Es 2007, p. 52 162 Huybens 2009, p. 211 163 Kamerstukken 112008/09, 31 763, nr. 3, p. 3 164 Mr. J. Barneveld, Relativering van rechtspersoonlijkheid- Van der Heijden Congres 2011, Ondernemingsrecht 2012/61, par. 2 165 Kanierstukken 112008/09, 31 763, nr. 3, p. 7



besluitvorming die de dagelijkse gang van zaken betreffen en zijn direct verantwoordelijk voor de besluitvorming over de algemene beleidslijnen. 166 Dit leidt ertoe dat NUB's meer dan commissarissen ache betrokken zijn bij het algemene beleid van de vennootschap.

Volgens artikel 2:9 lid 2 BW zijn alle bestuurders collectief verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. 167 Met de herformulering van artikel 2:9 lid 2 BW is rekening gehouden met de huidige rechtspraak, waarin voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 lid 2 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt moet worden gemaakt. 168 Er bestaat wel een disculpatie mogelijkheid indien de bestuurder -mede gelet op de taakverdeling- geen ernstig verwijt kan warden gemaakt en hij daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. 168 Volgens Dortmond zou wel de onderlinge taakverdeling, maar ook de feitelijke invulling van de taak door de NUB, van invloed kunnen zijn. 17° Wanneer de NUB waarneemt dat een mede- bestuurder zijn taken niet goed vervult en daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, zal hij moeten ingrijpen om beroep te kunnen blijven doen op de disculpatiegrond, ook wanneer de desbetreffende taak slechts aan de mede- bestuurder wordt toebedeeld. 171 In het nieuwe lid 2 wordt zowel de taakverdeling als de nalatigheid van de bestuurder getoetst, waardoor disculpatie minder niakkelijk zal zijn. Mijns inziens zal met de invoering van het vernieuwde artikel 2:9 BW meer duidelijkheid worden gecreeerd, doordat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen UB's en NUB's en er een onderlinge taakverdeling mogelijk wordt gemaakt. Wel leidt de collectieve taakvervulling ertoe dat de NUB's geneigd zullen zijn in grotere mate te participeren in het bestuur dan commissarissen in een Two- tier model. 172 In tegenstelling tot commissarissen leidt de actievere rol van de NUB's mijns inziens wel tot een groter aansprakelijkheidsrisico. Over de aansprakelijkheid van bestuurders zal niet verder worden uitgeweid, omdat dit niet relevant is voor het onderzoek.

2.2.3. Beursgenoteerde vennootschap: In Principe 111.8 van de NCG Code worden er al enkele specifieke bepalingen gegeven voor vennootschappen met een 'One- tier' bestuursstructuur. Volgens dit Principe wordt bepaald dat de samenstelling en het functioneren van het bestuur, waarvan zowel bestuurders deel uitmaken die zijn belast met de dagelijkse gang van zaken als bestuurders die daarmee niet zijn belast, zodanig zijn

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 168 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Stalemanl Van de Ven) 169 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8 170 Dortmond 2005, p. 91 171 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p..8 172 Van Es 2007, p. 52 166 167



samengesteld dat een behoorlijk en onafhankelijk toezicht door laatstgenoemden is gewaarborgd. In overeenstemming met artikel 2:129a/239a BW is de voorzitter van het bestuur niet tevens belast met de dagelijkse gang van zaken. 173 Volgens Best practice bepaling 111.8.3. past het bestuur van een One- tier board ook de bepaling van hoofdstuk 111.5 toe, waarin de samenstelling en de rol van de drie kerncommissies van de RvC worden uiteengezet. De taak van de commissies is om de besluitvorming van de NUB's voor te bereiden. 174 Voorts bestaat het bestuur voor de meerderheid uit leden die niet met de dagelijkse gang van zaken zijn belast en onafhankelijk zijn. In Best practice bepaling 111.8.4. wordt er namelijk verwezen naar Best practice 111.2.2., waarin de onafhankelijkheidscriteria die worden gesteld voor commissarissen eveneens van toepassing zijn op NUB's in een One- tier board.

2.2.4. Verantwoording: In een Two- tier board zijn het bestuur en de commissarissen verantwoording verschuldigd aan de AvA. Hierbij heeft het bestuur de verplichting om een jaarrekening op te maken en een jaarverslag op te stellen en dient de RvC de jaarrekening mede te onderteken. 175 Voorts blijkt uit het arrest Bodam Jachtservice dat de RvC erop moet toezien dat er een jaarrekening komt en zo nodig actief moet ingrijpen bij een ondeugdelijke financiele administratie. 176 Deze verantwoordingsverplichting van het bestuur aan de AvA is ook vastgelegd in de NCG Code voor beursgenoteerde vennootschappen. n7 Ook moet het bestuur verantwoording afleggen aan de RvC. 318 Volgens artikel 2:141/251 BW dient het bestuur tijdig alle noodzakelijke informatie te verschaffen aan de RvC voor een behoorlijke taakuitoefening. De verantwoordingsplicht van bestuurders aan de AvA in een Onetier board, lijkt in vergelijking met het dualistische model niet veel te zijn veranderd. "Wat echter in het monistische besturingsmodel ontbreekt, zijn regels omtrent verantwoording die de uitvoerende bestuurders (als collectief) af zouden moeten leggen aan nietuitvoerende bestuurders, gelijk bestuurders dat doen ten opzichte van commissarissen.", aldus Honée. 179 In beginsel beschikken UB's als NUB's van de One- tier board tegelijkertijd over dezelfde informatie, omdat zij beiden deelnemen aan officiele bestuursvergaderingen. Honée acht het echter niet ondenkbaar dat de UB's over meer informatie zullen beschikken dan NUB's, juist vanwege de onderscheiden taken van UB's en NUB's. Doordat er geen regel bestaat omtrent het verschaffen van informatie door UB's aan NLIB's lijkt er

Best practice bepaling111.8.1 jo 111.8.2 Indien de NUB meer dan vier leden omvat moet er uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie worden samengesteld. 175 Artikel 2:101/210 BW 176 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58, r.o. 3.5 (Bodam lachtservice) 177 Best practice bepaling11.1 NCG Code 178 Ch. E. Honée, Bestuursvorm (One- tier of Two- tier) en verantwoordding, in: Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, P. 216 179 Honée 2006, p. 221 173 174

Ondernemingsrecht Tilburg Universi47; Tilburg Law School; Department of Business Law Masterscriptie


volgens hem afbreuk te worden gedaan aan de verantwoordingsverplichting. 18° Ook Jungmann vraagt zich af of de informatievergaring door NUB's in de praktijk net zo goed verloopt als in theorie, omdat het kan voorkomen dat de informatie enkei wordt voorbereid door de UB. 181 In tegenstelling tot de redenering van deze juridische auteurs ben ik van mening dat er geen wettelijke regelgeving nodig is die de verantwoording van UB's aan NUB's vastlegt. Uitgangspunt van de One- tier board is de collectieve taakvervulling van UB's en NUB's, waardoor informatie- asymmetrie mijns inziens juist vermeden dient te warden.

2.3. Onafhankeliikheid: In paragraaf 1.4. zijn de onafhankelijkheidscriteria van commissarissen uiteen gezet. De criteria gesteld in Best practice bepaling 111.2.2. zijn eveneens van toepassing op NUB's in een One- tier board. Met betrekking tot de samenstelling van de NUB's in een One- tier board zijn er in principe 111.8 aanvullende bepalingen opgenomen om een behoorlijk en onafhankelijk toezicht te waarborgen. Zoal stelt de NCG Code dat de voorzitter van een One- tier board een NUB moet zijn, 182 het bestuur voor de meerderheid bestaat uit NUB's en er commissies worden ingesteld. Volgens verschillende juridische auteurs vormt de moeilijke scheiding van taken van UB's en NUB's 183 en de grotere betrokkenheid van de NUB's bij de dagelijkse gang van zaken een bedreiging voor de onafhankelijkheid van toezichthouders in een One- tier board. 184 Deze kritiek dat het onafhankelijk toezicht in het geding komt in een One- tier board is volgens De Bos, Likkerath en Van Zip niet te onderbouwen, omdat de onafhankelijkheid niet te verdedigen is op basis van de onafhankelijkheidscriteria voor toezichthouders. 185 Zoals in paragraaf 1.4. is beschreven stelt ook Kroeze dat de objectief toetsbare criteria van Best practice 111.2.2. berusten op een formele, weinig genuanceerde beoordeling en daardoor niet altijd recht doet aan de werkelijkheid. 186 Ook Kersten stelt dat de Code onvoldoende waarborgen geeft voor onafhankelijk toezicht, wat leidt tot rechtsonzekerheid. 187 Naar verwachting blijft er dus discussie ontstaan over onafhankelijkheid van NUB's en daarmee samenhangende (on)wenselijkheid van een One- tier board. De Wet Bestuur en Toezicht voorziet eveneens niet in voldoende waarborgen voor onafhankelijkheid, aangezien er geen wettelijke definitie van onafhankelijkheid wordt vastgelegd. Wel komt onafhankelijkheid wettelijk tot

Honée 2006, p. 221 Jungmann 2006, p. 426-474 182 Kamerstuk II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 16; Best practice bepaling 111.8 183 Timmerman 2009, p. 26 184 De Bos, Luckerath- Rovers & Van Zip 2008, p. 12-21 186 De Bos, Lückerath- Rovers & Van Zij12008, p. 17 186 Zie de onafhankelijkheidscriteria Best practice bepaling 111.2.2; Two- tier board enIII.8; One- tier board 187 Kersten 2004, par. 5.3 180 181


Pagina

36

Alexandra Oudesluijs ANR; 736701 StudentnummeG 1238036

uitdrukking met betrekking tot de regelingen en bevoegdheden die overeenkomstig het structuurregime, uitdrukkelijk toekomen aan NUB's in een One- tier board. Indien een nietbeursgenoteerde vennootschap ernaar streeft om een onafhankelijk toezicht te waarborgen is het mijns inziens van belang om Principe 111.2 van de NCG Code vrijwillig na te leven, zodat ook in deze vennootschappen er een onafhankelijk toezicht op het bestuur wordt gewaarborgd. Doordat de onafhankelijkheidscriteria op zowel commissarissen als NUB's van toepassing zijn zal mijns inziens onafhankelijkheid in beide modellen worden gewaarborgd en kunnen NUB's dus net zo onafhankelijk zijn als commissarissen. In paragraaf 5.2. zal worden onderzocht in welk model onafhankelijk toezicht het meest wordt gewaarborgd.

2.4. Voor- en nadelen van de One- tier board: "Naast integratie in slechts dén orgaan is het belangrijkste verschil met het dualistische model dat de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken berust bij

iedere bestuurder.", aldus

Huybens. 188 Ook het feit dat NUB's meebesluiten over de strategie van de vennootschap verschilt ten opzichte van het Two- tier model, waarin de RvC ten aanzien van de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. 189 Zoals uit de voorgaande paragraaf blijkt wordt het feit dat een structuurvennootschap kan kiezen voor een One- tier board gezien als een daadwerkelijke vernieuwing van het vennootschapsrecht. De instelling van de RvC is dan niet langer meer verplicht, omdat er in plaats daarvan kan worden gekozen voor benoeming van NUB's die toezicht houden op de UB's. In deze paragraaf zullen de belangrijkste voor- en nadelen van de One- tier board uiteen worden gezet die voor elke vennootschap van belang is.

2.4.1. Voordelen van de One- tier board: In de One- tier board vormen de UB's en NUB's dén orgaan. Dat kan een positieve invloed hebben op het idee dat beide groepen bestuurders er echt gezamenlijk voor staan en kan de informatieverschaffing en het onderlinge overleg vergemakkelijken, aldus Timrnerman. 19 0 k Jungmann is van mening dat de grotere en nauwere betrokkenheid van NUB's de informatieverschaffing en het besluitvormingsproces vergemakkelijkt. 191 192 De interactie tussen UB's en NUB's zal hechter zijn dan die van commissarissen, omdat NUB's soms eerder kennis van nieuwe

188

Huybens 2009, p. 211 Prof. Mr. L Timmerman, De twotier commissaris vergeleken met de One tier niet uitvoerende bestuurder, in: MJ. Kroeze e a Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het 1v0 Groningen, Deventer: Kluwer 2009, p. 26 190 Timmerman 2009, p. 26 191 C. Jungmann, The effectiveness of corporate governance in onetier and twotier board systems, European Company and Financial Law Review 2006, vol. 3. no. 4, p. 459 192 Jungmann 2006, p. 426 199



initiatieven nemen. Dit leidt ertoe dat Besluitvormingsprocessen dus gemakkelijker aan hun begin dan op hun eind worden beInvloed, aldus Dumoulin. 193 Tevens kan de voorzitter een situatie snel inschatten en dan de NUB's onmiddellijk mobiliseren. 194 Het feit dat de RvC haar toezicht ex-post uitoefent en minder snel informatie ontvangt werd dan ook gezien als een groot nadeel van het Twotier model. 195 Hiervan is in een One- tier geen sprake omdat de NUB gelijktijdig informatie krijgt ten opzicht van het bestuur. Tevens !evert de besluitvorming in een One- tier model geen vertraging op, omdat beide organen zijn gezeteld in één bestuursorgaan en zijn deze besluiten inhoudelijk van een hoger niveau. 196 De Toelichting stelt dan ook dat door de snellere informatieverschaffing tussen bestuurders onderling het One- tier model als slagvaardiger kan worden beschouwd. 197 Uit onderzoek blijkt dat veel commissarissen in een Two- tier board soms twijfelen aan de juistheid van hun besluiten, met name vanwege het gebrek aan inforrnatie. 198 Het One- tier model zou hier een oplossing voor kunnen bieden.

2.4.2. Nadelen van de One- tier board: Volgens de Toelichting zijn in een One- tier board de UB's belast met de dagelijkse werkzaamheden en zijn de NUB's verantwoordelijk voor het uitstippelen van het algemene beleid. 199 Doordat bestuurders in één orgaan zijn gezeteld kan er een moeizame scheiding van taken en bevoegdheden van beide bestuurders ontstaan. 20° Door de moeilijke scheiding bestaan dan ook zorgen over de onafhankelijkheid van toezichthouders in de One- tier board. 201- Tevens kan het risico ontstaan dat door de grotere betrokkenheid van de NUB's, de toezichthoudende functie naar de achtergrond verschuift en plaatsmaakt voor meebesturen en meebeslissen. Door de verminderde afstand tussen bestuurders kan het gevaar ontstaan dat NUB's een minder onafhankelijke en kritische houding hebben ten opzichte van UB's, wat kan leiden tot een verzwakte controle in het One- tier model, aldus Assink en Peij.

202 203

Mijns inziens is het dan ook noodzakelijk

Mr. S.H.M.A. Dumoulin, Het monistische bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht — observaties vanuit de praktijk, Ondernemingsrecht 2012-12, p. 491 194 Timmerman 2009, p. 26 193 C• Jungmann 2006, p. 452 196 F. Ghezzi & C. Malberti, 'The Two- tier model and the One- tier model of Corporate Governance in the Italian Reform of Corporate law', European Company and Financial Law Review 2008, nr 1 p. 24 197 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3 193 A. de Bos & M. Luckerath- Rovers, Nationaal Commissarissen onderzoek 2008, Rotterdam: Erasmus Instituut Toezicht & Compliance 2008 199 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, b. 14 200 Timmerman 2009, p. 26 791 A. de Bos, M. Liickerath- Rovers en N. van Zijl, 'Zorgen over onafhankelijkheid in een One- tier board, terecht of niet?", Goed Bestuur, Tijdschrift over Governance, no. 1-2008, p. 12-20 202 'Ontwikkelingen in boardroom en maatschappit, in: Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2008, p. 17 193



dat er in de statuten een duidelijke afbakening van taken en bevoegdheden van UB's en NUB's wordt gemaakt voor het behoudt van een scherp en objectief toezicht. Om toezichthouders beter te laten functioneren en de onafhankelijkheid te vergroten kan het ook raadzaam zijn om verschillende commissies in te stellen. 204 "Ook valt te denken aan het aanstellen van een belangrijk gedeelte onafhankelijke leden, het splitsen van de functie van voorzitter van de onafhankelijke leden van de functie van de CEO, het regelmatig afzonderlijk vergaderen door onafhankelijke leden, en/of het instellen van een 'senior independent nonexecutive.", aldus De Bos, Luckerath- Rovers en Quadackers." Volgens Vletter zal in de praktijk de eisen die aan een NUB gesteld worden relatief zwaarder zijn, omdat hij met name nog meer onafhankelijk zal moeten zijn dan een commissaris." De NUB wordt namelijk geacht om zowel te besturen als toezicht te houden. 207 Doordat NUB's een grotere betrokkenheid en een ruimer takenpakket hebben dan commissarissen in een Two- tier board, heeft dit tot gevolg dat NUB's dus een grotere verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid hebben in een One- tier board." Dit is een duidelijk nadeel. Hierdoor zal het waarschijnlijk lastiger zijn om geschikte kandidaten te vinden voor de functie van NUB, aldus Keukens en Vissers."

2.5. Tussenconclusie: Uit deze paragraaf blijkt dat de wetgever naast het vergroten van de bruikbaarheid van de NV en BV als doel had om een meer betrokken toezichthoudende orgaan te creeren. 21° Doordat in een Onetier board het bestuur en toezicht in één orgaan zijn gezeteld zullen bestuurders eerder en meer informatie krijgen en slagvaardiger kunnen optreden dan commissarissen. 21' Nadeel is echter dat doordat beide bestuurders in één orgaan zijn gezeteld er een moeizame scheiding tussen taken en bevoegdheden kan ontstaan. 212 Het gevaar hierbij is dat een NUB op de bestuursstoel plaatsneemt en medeverantwoordelijk kan zijn voor het gevoerde beleid. Dit brengt grote zorgen met zich mee omtrent de onafhankelijkheid van een NUB. Met Assink deel ik de mening dat, door de verminderde

Prof. Mr. B.F. Assink, 'Deel I- Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur', in: Preadvies van de vereeniging handelsrecht 2009. Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Deventer: Kluwer 2009, p. 56 204 Best practice bepalingen 111.5 samenstelling van drie kerncommissies van de commissarissen. Indien de RvC meer dan vier leden omvat stelt de RvC uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie in die zich bezighouden met voorbereidende taken. 205 A. de Bos, M. Lückerath- Rovers en L. Quadackers, 'Slagvaardig maar gebonden', FD, 2008, p. 1 206 Vletter- van Dort 2009, p. 142 207 Jungmann 2006, p. 460 208 P,J. Dortmond, Delegatie binnen het toezichthoudend en het bestuurlijk orgaan, Ondernemingsrecht 2005/90, p. 91 209 Keukens & Vissers 2012, p. 82 210 Kamerstukken 112008/09, 31 763, nr. 3, p. 1-2 211 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3 212 Timmerman 2009, p. 26 203



afstand tussen UB's en NUB's, NUB's er wel oog voor dienen te hebben dat zij op onafhankelijke en kritische wijze kunnen blijven opereren. 213 Om onafhankelijk toezicht te waarborgen heeft de wetgever een aantal Corporate Governance Principes wettelijk vastgelegd en aansluiting gezocht bij bestaande regelingen van het duale systeem, waarin deze taken typisch zijn neergelegd bij de commissarissen en nauw aansluiten bij toezicht en advies. 214 Artikel 2:129a/239a nieuw BW bepaalt dat, ondanks een taakverdeling, het toezicht op het bestuur, voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en vaststellen van de bezoldiging van een UB, taken zijn die uitdrukkelijk toekomen aan NUB's. Voor beursgenoteerde vennootschappen zijn in Principe 111.8 NCG Code aanvullende bepalingen opgenomen, waarin ook wordt verwezen naar de gestelde onafhankelijkheidscriteria van Best practice bepaling 111.2.2. Aangezien de Wet Bestuur en Toezicht niet in een wettelijke regeling voorziet blijft er rnijns inziens in beide bestuursmodellen discussie ontstaan over onafhankelijke toezichthouders en de daarmee (on)wenselijkheid van een One- tier board. Tot slot bevat de Wet Bestuur en Toezicht een aanpassing van artikel 2:9 BW over de taak, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders en een aanpassing van de tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders en commissarissen. 215 In hoofdstuk 3 zal worden onderzocht of er juridische knelpunten en bezwaren waren tegen de invoering van een One- tier board voor structuurvennootschappen en zullen de taken van NUB's in een structuurvennootschap uiteen worden gezet. In hoofdstuk 6 zal dieper worden ingegaan op de (on)wenselijkheid van een One- tier board voor structuurvennootschappen en worden onderzocht in welk bestuursmodel onafhankelijk toezicht het meest wordt gewaarborgd.

Assink 2009, p. 56 Best Practice bepaling111.8; Karnerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14-15 215 Huybens 2009, p. 210 213

214


Alexandra Oudesluijs Pagina ANR; 736701 Studentnummer; 1238036 40

Hoofdstuk 3: De One- tier board voor structuurvennootschappen Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven stond een One- tier board niet open voor structuurvennootschappen. Reden hiervoor was volgens de Toelichting dat vennootschappen waarop de structuurregeling van toepassing is, een bepaalde omvang hebben waardoor de met die vennootschap verbonden onderneming zozeer van maatschappelijke betekenis is dat de vrijheid om een eigen structuur te kiezen moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht. 216 In die voorwaarde bracht het voorontwerp geen wijziging aan. Op deze gang van zaken is tijdens de consultatieronde kritiek geleverd van zowel werkgevers- als werknemerszijde. Dit is de reden geweest dat de wetgever toepassing heeft gegeven aan artikel 2:164a/274a BW, zodat ook structuurvennootschappen kunnen kiezen voor een monistische bestuursstructuur, in plaats van de verplichte RvC in het dualistische mode1. 217 218 In het kader van dit onderzoek zal in paragraaf 3.1. worden onderzocht welke juridische bezwaren en knelpunten er waren tegen de invoering van de One- tier board bij de structuurregeling. Vervolgens zal in paragraaf 3.2. worden geanalyseerd waarom de wetgever alsnog toepassing heeft gegeven aan de One- tier board voor structuurvennootschappen. In paragraaf 3.3. zullen de toepasselijke structuurregimes in een monistische bestuursmodel uiteen worden gezet. Vervolgens zal in paragraaf 3.4. de taken van de NUB's in een structuurvennootschap worden behandeld.

3.1. Juridische bezwaren tegen invoering van de One- tier board: Zoals hierboven is beschreven waren er enkele belangrijke juridische knelpunten tegen de invoering van de One- tier board bij de structuurregeling. Een belangrijk knelpunt lag op het terrein van de onafhankelijkheid van de RvC versus NUB's en de uitoefening van de bevoegdheden van die toezichthouders. 219 In het belang van dit onderzoek zal in deze paragraaf de juridische bezwaren worden toegelicht.

3.1.1 Onafhankeliikheid: Zoals in paragraaf 1.3. is beschreven wordt er aan de RvC van een structuurvennootschap belangrijke bevoegdheden toegekend die voorheen aan de AvA toekwamen. Hierdoor wordt er in voldoende mate een behoorlijk en onafhankelijk toezicht gewaarborgd in een Two- tier board. Volgens Holtzer zou de gedachte achter het niet willen invoeren van een One- tier board in de

Van Olffen 2012, p, 484, zie ook MvT voorontwerp, p. 4 Asserl Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, p. 687 218 Kamerstukken ll 2008/09, 31 763, nr. 1-7 218 mr. M. Holtzer, De structuurvennootschap en de one tier board, in: MJ. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Iv0 Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, p. 55-56

216

217



structuurvennootschap kunnen zijn dat daardoor die onafhankelijkheid wordt bedreigd. 22° Wanneer commissarissen zouden worden omgevormd tot NUB's, kan namelijk het risico ontstaan dat dezen te zeer verbonden worden met het bestuur enerzijds, maar ook geen of onvoldoende tegenwicht meer kunnen bieden aan de AvA, aldus Holtzer. 221 De RvC heeft namelijk in een structuurvennootschap een bufferfunctie, waardoor de AvA op een grotere afstand wordt geplaatst. Dit was zichtbaar in de zaak Smit Transforrnatoren 222 en OK Stork.223 In beide zaken dient de RvC zijn taak onafhankelijk te vervullen en dient hierbij de belangen van zowel de aandeelhouders als het bestuur in afweging te nemen. De bedreiging van het monistische model was dan ook dat die bufferfunctie van de RvC zou verdwijnen en NUB's zich in een gelijke situatie zouden bevinden als UB's. Dit heeft ertoe geleid dat in de Wet voor het monistisch systeem regelingen zijn getroffen overeenkornstig het dualistische systeem om daarmee de bufferfunctie van de NUB's te behouden. De regels die normaal gesproken gelden voor de RvC in een structuurvennootschap blijven intact voor NUB'

s.224

Hierdoor blijft deze

bufferfunctie volgens Holtzer evenwel voldoende behouden. 225

3.1.2. Uitoefening van bevoegdheden en de arbeidsovereenkomst: Overeenkomstig het dualistische model hebben leden van het toezichthoudend orgaan in een Onetier board geen arbeidsovereenkomst met de structuurvennootschap, maar een overeenkomst van opdracht ingevolge artikel 7:400 BW. 226 Ook al doet een NUB dagelijks werk dan nog kan hij geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap hebben, vanwege het feit dat een NUB geen werknemer mag zijn van de structuurvennootschap (art. 2:160 BW). Dit artikel leverde een juridische bezwaar op bij het wetsvoorstel, omdat in een One- tier model zich een situatie zou kunnen voordoen dat NUB's zonder arbeidsovereenkornst zullen samenwerken met UB's die wel een arbeidsovereenkomst hebben. 227 De Tweede Kamer verwierp het bezwaar met de redenering dat bij de vormgeving van de relatie van commissarissen of NUB's met een structuurvennootschap er een andere overeenkomst dan de arbeidsovereenkomst kan worden gekozen. 228 De wetgever was dan ook niet van mening dat dit onderscheidt leidt tot wetstechnische problemen tussen beide typen bestuurders. 229 Het huidige

Holtzer 2009, p. 54-55 Holtzer 2009, p. 55 222 OK 5 oktober 2005, JOR 2005/296 (Smit Transformatoren) 223 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42 (Stork) 224 S. Hijink, W. Kuijpers, M. Menheere, Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: 'Bestuur en toezicht', Ondernemingsrecht 2009, 159, p. 8 223 Holtzer 2009, p. 63 226 Assert Maeijer/ Van Solinge & Nieuwe Weme (2-111 2009, nr. 503, p. 620 227 Kloppers & van Esch 2009, p. 282 228 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 17 223 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 5, p. 5 226 221

Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School; Department of Business Law

Masterscriptie


artikel 2:160 BW bepaalt immers ook dat commissarissen in tegenstelling tot bestuurders niet in dienst kunnen zijn van de vennootschap, zodat dit mijns inziens niet kan leiclen tot een verschil in opvatting. Ook Holtzer acht dit terecht vanwege het feit dat er anders een situatie zou ontstaan die het door de structuurregeling gewaarborgde onafhankelijk toezicht doorbreekt. 23°

Na inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht zal de arbeidsrelatie tussen UB's en een beursgenoteerde vennootschap worden afgeschaft. Vermoedelijk zal er voor nieuwe overeenkornsten tussen de UB's en de beursvennootschap ook worden gekozen voor de overeenkomst van opdracht. In beursgenoteerde vennootschappen zullen UB's en NUB's dan dezelfde overeenkomst hebben met de onderneming. Aanleiding voor deze regeling is dat de ontslagbescherming die de UB's werknemer geniet in veel gevallen de norm uit de NCG Code doorkruist. 231

3.2 Aanleiding van de One- tier board voor structuurvennootschappen: Zoals hierboven is aangeven is in de consultatieronde op het voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW kritiek geuit door werknemersvertegenwoordigers, ondernemingen en beleggers, vanwege het feit dat het One- tier bestuursmodel niet open stond voor de structuurregeling. Van de zijde van FNV en VNO-NCW is expliciet aangedrongen op een regeling die de keuze voor een monistisch bestuursrnodel mogelijk maakt voor structuurvennootschappen, zodat de bruikbaarheid van het Nederlandse vennootschapsrecht ook wordt vergroot voor structuurvennootschappen. 232 Wel zouden volgens de sociale partners in deze variant de regels en bevoegdheden van commissarissen van overeenkomstige toepassing moeten zijn op de NUB's. Voorts overtuigt volgens Van der Bie en de Groot van CMS de motivering niet dat, "door de omvang en daarmee maatschappelijke betekenis de vrijheid van een bestuursstructuur moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht.''. 233 De juridische auteurs zijn niet van mening dat goed en onafhankelijk toezicht in een dualistisch bestuurssysteem beter is gewaarborgd dan in een monistisch bestuurssysteem. Bovendien ontstaat er ongelijkheid tussen de kleine NV en BV enerzijds en de grote NV en BV die is onderworpen aan het structuurregime, anderzijds. Doordat

230

Holtzer 2009, P. 161 Best practice bepaling11.2.8 bepaalt namelijk dat een bestuurder bij zijn vertrek geen hogere vergoeding meekrijgt dan maximaal een vast jaarsalaris. 232 Commentaar FNV, voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 2 BW ivm de aanpassing van regels over bestuur en toezicht irl NV's en By's, april 2008, p. 1; Commentaar VNO/NCW, consultatie conceptwetsvoorstel aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, mei 2008, p. 8 233 M. van der Bie &J. Groot, Consultatie voorontwerp aanpassing bestuur en toezicht in NV's en BV's, CMS Derks Star Busmann, juni 2008, p. 2 231

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg Universi4i; Tilburg Law School; Department of Business Law


het structuurregime van toepassing is op de grote NV en BV die haar activiteiten overwegend in Nederland verricht en daardoor geen beroep kan doen op de buitenlandvrijstelling, maar wel verplicht een dualistisch systeem moet hanteren, worden zij achtergesteld ten opzicht van de grate NV en BV die haar activiteiten hoofdzakelijk in het buitenland verricht en gebruik kan maken van de buitenlandvrijstelling. Volgens de juridische auteurs is dit niet een juist voorschrift en moeten vennootschappen die onderworpen zijn aan het structuurregime ook de mogelijkheid hebben am het One- tier systeem te hanteren. 234 Naar aanleiding van diverse reacties uit de consultatieronde van het voorontwerp heeft de wetgever het monistische stelsel daarom ook mogelijk gernaakt voor structuurvennootschappen.

3.3. Toepasselijkheid structuurregimes: Naar aanleiding van de Wet Bestuur en Toezicht is het voor structuurvennootschappen ook mogelijk gemaakt om een One- tier board te hanteren. Aangezien het huidige structuurregime, zoals beschreven in paragraaf 1.2., verschillende vormen kent zal in deze paragraaf toepassing worden gegeven aan het monistische model. Hierbij zal de Wet Bestuur en Toezicht en de juridische literatuur een leidraad vormen. In paragraaf 1.2.1. zal worden ingegaan op het volledige regime. In paragraaf 1.2.2. zal het vrijgestelde regime aan bod komen. Vervolgens zal in paragraaf 1.2.3. het verzwakte regime worden behandeld. Tot slot zal in paragraaf 1.2.4. het vrijwillige regime uiteen worden gezet.

3.3.1. Volledig structuurregime: De Wet brengt geen verandering in de criteria aan op grond waarvan wordt beoordeeld of een vennootschap valt onder de structuurregeling. De art. 2:152-157 en 262-267 BW worden volgens de Toelichting niet geraakt. 235 De wettelijke regeling omtrent de One- tier board voor structuurvennootschappen is vastgelegd in artikel 2:164a/274a lid 1 BW. Volgens artikel 2:164a/274a BW kan de vennootschap in afwijking van artikel 2:158 lid 1 BW, met betrekking tot de verplichte instelling van een RvC, in haar statuten toepassing geven aan een One- tier board (art. 2:129a/239a BW). Hieruit kan worden opgemaakt dat in het monistische systeem de functie van commissaris vervalt en desbetreffende taken worden vervuld door personen die bestuursverantwoordelijkheid dragen. 236 Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van het dualistische model. Er wordt dan ook in artikel 129a/239a lid 1 BW een mogelijkheid geopend om middels de statuten bestuurstaken te

van der Bie & Groot, CMS 2008, P. 2 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 20 236 Kloppers & Van Esch 2009, p. 281 234 236


Alexandra Oudesluifs Pagina ANR; 736701 44 Studentnummer; 1238036

verdelen over édn of meer UB's en één of meer NUB's. Echter wordt er in dit artikel wel uitdrukkelijk bepaalt dat de toezichthoudende taak exclusief toekomt aan NUB's. Voorts kan het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging niet aan een UB worden toebedeeld. 237 De bepalingen van de structuurregeling die betrekking hebben op de omvang van de RvC (art. 2:158/268 BW), de wijze van benoeming van commissarissen, 238 onverenigbaarheid van functies van commissarissen (art. 2:160/270 BW), de benoemingstermijn, het ontslag en het opzeggen van vertrouwen in de RvC (art. 2:158/268 jo 2:161/271 BW) worden van overeenkomstige toepassing verklaard op de NUB's van de vennootschap. 239 Ook geldt het bijzondere voordrachtrecht van de OR ten aanzien van de NUR's. 240 Hieruit blijkt dat de wetgever zoveel mogelijk aansluiting heeft gezocht op het Two- tier systeem van het volledige structuurregime.

Holtzer noemt als praktisch voordeel van de invoering van de One- tier board in de structuurregeling dat het de flexibiliteit van het systeem vergroot. 241 In het huidige artikel 2:158/268 lid 12 BW is afwijking in de statuten mogelijk voor een aantal belangrijke wetsbepalingen. Deze flexibiliteit maakt het bijvoorbeeld mogelijk om de door de ondernemingsraad versterkt voorgedragen toezichthouder242 beslissingsbevoegd te maken voor werknemersaangelegenheden of om juist het versterkte aanbevelingsrecht van de OR voor NUB's te schrappen, aldus Holtzer. 243 Hij nuanceerde dit vervolgens door te wijzen op de grenzen die de redelijkheid en billijkheid kunnen stellen aan de flexibiliteit. 244 Voorts is in tegenstelling tot het dualistische model de voorgedragen 'ORcommissaris' direct betrokken bij elk besluit binnen de raad van bestuur en niet slechts bij belangrijke besluiten. Daarnaast is de door de OR voorgedragen bestuurder automatisch betrokken bij een eventueel probleem tussen de onderneming en OR. Dit !evert voorts een praktisch voordeel op, merkt Holtzer

013. 246

Uit de Toelichting blijkt dat de wetgever bij de vastlegging van het

monistisch stelsel aandacht heeft geschonken aan de bijzondere voorschriften voor de inrichting en bestuursstructuur van structuurvennootschappen voor een goed en onafhankelijk toezicht. 246 Met van Olffen deel ik de mening dat het wetsvoorstel met betrekking tot het (volledige) structuurregime

Dit geldt eveneens voor gewone vennootschappen inclusief het gewone en versterkte aanbevelingsrecht van de OR 239 Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, p. 688 24° Kamerstukken 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 21 241 Holtzer 2009, p. 59 242 Artikel 2:158/268 lid 6 BW; een derde van het NUB wordt benoemd op versterkte aanbeveling van de OR 243 Holtzer 2009, p. 60 244 Holtzer 2009, p. 59-61 245 Holtzer 2009, p. 59 246 Kamerstukken 112008/09, 31 763, nr. 3, p. 4 237 238


Pagina

45


goed in elkaar zit. 247 Holtzer sprak zelfs de hoop uit dat de moderne variant van de One- tier board tot een herwaardering van het structuurregime zou Ieiden. 248

3.3.2. Vriigesteld structuurregime: Overeenkomstig het Two- tier model zijn ook afhankelijke rnaatschappijen, holdingvennootschappen van internationale concerns en jointventures in het One- tier board systeem vrijgesteld, indien zij onderdeel vormen van een structuurvennootschap. Het artikel 2:153/263 lid 3 sub a - d nieuw BW komt aan deze regeling tegemoet. In dit artikel wordt bepaalt dat deze vennootschappen niet verplicht zijn tot het doen van een opgaaf in het handelsregister. De wetgever heeft inhoudelijk geen verandering aangebracht op het vrijgestelde structuurregime. In een One- tier board is het vrijgestelde structuurregime dan ook wezenlijk niet anders dan voor de Two- tier board.

3.3.3. Verzwakt structuurreRime: In de Wet Bestuur en Toezicht is er geen expliciete regeling getroffen ten aanzien van rechtspersonen waarop het verzwakte regime van toepassing is. Om een One- tier board in te voeren dient de rechtspersoon dan ook toepassing te geven aan de volgende stappen. In afwijking van artikel 2:158 lid 1 BW, met betrekking tot de verplicht ingestelde RvC, kan de vennootschap toepassing geven aan artikel 2:129a BW. Indien middels de statuten toepassing wordt gegeven aan een One- tier board, dan zijn de structuurbepalingen overeenkomstig het volledige regime van toepassing. Dit geldt ook ten aanzien van de bepalingen dat de NUB's de UB's benoemen en ontslaan, nadat de AvA is gehoord over het voorgenomen ontslag (art. 2:162 BW). Om toepassing te geven aan het verzwakte regime dient de vennootschap vervolgens terug te grijpen naar de uitzonderingsbepaling van artikel 2:155 jo 2:155a BW, waarin wordt bepaalt dat 2:162 BW niet van toepassing is voor een vennootschap die onder het verzwakte regime valt. 249 De bevoegdheden tot benoeming en ontslag van bestuurders blijft gelegen bij de AvA (art. 2:155a/265a BW). 25° Als commentaar bracht Holtzer naar voren dat het passend zou zijn geweest als het wetsvoorstel een aparte regeling had bevat voor toepassing van de One- tier board, vanwege het feit dat er tussen het nieuwe artikel 2:164a BW en de regeling van artikel 2:155 jo 2:155a geen zichtbare rangorde bestaat. Doordat de wetgever daaraan geen toepassing heeft gegeven maakt dit de regeling van de structuurvennootschap, die toch al complex in elkaar steekt, weer extra ingewikkeld, aldus Holtzer. 251

Van Olffen 2009, p. 63 Holtzer 2009, p. 64 249 Holtzer 2009, p. 63 298 Prof. Mr. M. Kroeze, Kroniek van het vennootschapsrecht, NJB, afl. 2007/35, p. 3 251 M. Holtzer 2009, p. 63 - 64 247 248


Pagina 46


3.3.4. Vriiwillig structuurregime: In de Wet Bestuur en Toezicht is geen expliciete wijziging gernaakt voor het vrijwillige regime. Artikel 2:157 BW bepaalt dat een vennootschap, waarvoor de verplichting tot het doen van een verplichte opgaaf in het handelsregister niet geldt (art. 2:154 BW), bij haar statuten de wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en de taken en de bevoegdheden van de RvC kan regelen overeenkomstig artikel 2:158 jo 2:164a BW. Van artikel 2:158 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat de vennootschap een RvC heeft, mag volgens artikel 2:164a lid 1 BW worden afgeweken om toepassing te geven aan de One- tier board. 252 Hier wordt dus eerst het vrijwillige structuurregime ingevolge artikel 2:158 BW van overeenkomstige toepassing verklaard, waarna weer een afwijking via de band van artikel 2:164a BW moet plaatsvinden. Volgens Holtzer was het duidelijker geweest als hier een specifieke regeling zou zijn getroffen

. 253

3.4. Taken van de nietuitvoerende bestuurders in een structuurvennootschap: Een bijzondere bevoegdheid van het structuurregime betreft de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten. Het goedkeuringsrecht van de RvC in een Two- tier board, is overeenkomstig van toepassing op NUB's in een One- tier board (art. 2:164/274 BW). Om een te grote afstand van het structuurregime te voorkomen, is in artikel 164a/274a lid 3 BW bepaald dat de bevoegdheid tot goedkeuring van besluiten van de NUB's (art. 2:164/274 BW), uitgesloten zijn voor toepassing van artikel 2:129a/239a lid 3 BW. 254 Dit betekent dat deze bevoegdheid niet bij of krachtens de statuten kunnen worden toebedeeld aan UB's, indien het structuurregime van toepassing is (art. 2:164a lid 3 nieuw BW). 255 lndien de NUB's geen goedkeuringsrecht zouden hebben met betrekking tot specifieke bestuursbesluiten in het One- tier model zou er op dit punt volgens Kloppers en Van Esch afbreuk worden gedaan aan de taak van de NUB's ten opzichte van de RvC in het Two- tier model. 256 Mijns inziens hebben Kloppers en Van Esch hier een sterk punt, omdat juist bij toepassing van het structuurregime behoorlijk en onafhankelijk toezicht centraal staat. Tevens vereist artikel 2:164/274a lid 4 BW dat bestuursbesluiten ingevolge artikel 2:164/274 lid 1 BW, goedkeuring van de meerderheid van de NUB's moet hebben. lndien de meerderheid van de stemgerechtigde NUB's zich

252 1n afwijking van 'artikel 158 lid 1 kan toepassing worden gegeven aan artikel 129a (One- tier board). In dat geval is het bepaalde ten aanzien van de RvC onderscheidenlijk de commissarissen in artikel 158 leder! 2 tot en met 12, 159, 160, 161 en 161a van overeenkomstige toepassing op de nietuitvoerende bestuurders van de vennootschap. 253 M. Holtzer 2009, p. 64 254 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 p. 21 255 Holtzer 2009, p. 62 256 Kloppers & van Esch 2009, p. 283



daar niet vóór heeft uitgesproken dan komt zo een bestuursbesluit niet tot stand. 257 Voorts bepaalt artikel 2:164a/274a lid 2 BW jo 2:162/272 BW dat de UB's worden benoemd door de NUB's en kunnen de UB's worden ontslagen door de NUB's, nadat de AvA over het voorgenomen ontslag is gehoord. Uit deze paragraaf blijkt dat de wetgever aansluiting heeft gezocht op de huidige bepalingen van het structuurregime. Belangrijke bevoegdheden die commissarissen hebben in een Two- tier board, zijn van overeenkomstige toepassing op NUB's in een One- tier board. Hiermee wordt mijns inziens voorzien in een bufferfunctie in het monistische model om daarrnee de onafhankelijkheid te waarborgen, lk concludeer dan ook dat de regeling in de Wet goed in elkaar zit.

3.5. Tussenconclusie Hoewel aanvankelijk in het voorontwerp tot wijziging van Boek 2 BW geen regeling was opgenomen orntrent de structuurregeling, is naar aanleiding van de in de consultatieronde geleverde commentaren alsnog toepassing gegeven aan het monistische stelsel voor structuurvennootschappen. 258 Dit betekende niet dat er geen belangrijke juridische knelpunten aan te wijzen waren. Uit de Wet van 1971 heeft de wetgever bij introductie van de structuurregeling als doel dat er aan de RvC belangrijke bevoegdheden wordt toegekend om daarmee de onafhankelijkheid te waarborgen. Voor toepassing van het monistische stelsel ontstond daarbij de angst dat wanneer commissarissen zouden worden omgevormd tot NUB's, het risico zou kunnen ontstaan dat deze te zeer verbonden worden met het bestuur enerzijds, maar ook geen of onvoldoende tegenwicht meer kunnen bieden aan de AvA. Om toch aan deze wens tegemoet te komen heeft de wetgever de bepalingen en regels die betrekking hebben op de RvC in een structuurvennootschap overeenkomstig van toepassing verklaard op de NUB's in een One- tier board. Hieruit concludeer ik dat de wetgever voldoende aansluiting heeft gezocht op het Two- tier board systeem om daarrnee de onafhankelijkheid zowel in een One- tier board systeem te waarborgen. Nu in dit hoofdstuk de One- tier board voor structuurvennootschappen uiteen is gezet zal in hoofdstuk vijf worden onderzocht of het One- tier board systeem in de praktijk wel wenselijk is voor de structuurvennootschap.

NUB's hebben dus een vetorecht Het arttkel 2:164a/274a BW kornt aan deze wens tegemoet

257 258 5



Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking Nederland versus Verenigd Koninkrijk In het Verenigd Koninkrijk (verder VK) wordt het One- tier bestuursmodel gehanteerd, waarbij het bestuur bestaat uit executiveen nonexecutive directors. De One- tier board is in het VK wettelijk geregeld in de Companies Act. Voor een beursgenoteerde onderneming bevat de Combined Code aanvullende voorschriften, waarbij de

'checks and balances' (kunnen) worden gegarandeerd. 259 In

Nederland is de One- tier board al gegrondvest in de NCG Code die grotendeels op de Engelse leest is geschoeid. Naar verwachting zal de Nederlandse One- tier board na inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht niet op één lijn liggen met het Angelsaksische bestuursrnodel dat in het VK wordt gehanteerd. In dit hoofdstuk zal rechtsvergelijkend onderzoek worden gedaan naar het One- tier bestuursmodel dat zowel in het Engelse- als in het Nederlandse recht zal worden gehanteerd. Allereerst zal in paragraaf 4.1. het Angelsaksische bestuursmodel uiteen worden gezet. In paragraaf 4.2. zal worden ingegaan op de samenstelling en de rol van de nonexecutives in het VK. Vervolgens zal in paragraaf 4.3 de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nonexecutive directors worden beschreven. Tot slot zal in paragraaf 4.4. de onafhankelijkheid van nonexecutives in beursgenoteerde ondernemingen worden behandeld.

4.1. Angelsaksische bestuursmodel:

Het gehanteerde One- tier bestuursmodel is in het VK op de Angelsaksische leest geschoeid. In tegenstelling tot het Rijnlandse model is het Angelsaksische model juist shareholders georienteerd. 26° In het shareholdersmodel wordt het financieel belang van aandeelhouders (principaal) voorop gesteld, waarbij het bestuur van de ondernerning als taak heeft om het vermogen van de onderneming tot het maken van winst zoveel mogelijk te maximaliseren. Hierbij heeft de agent (bestuurder) een zekere bestuurvrijheid. Het probleem wat hierin is gelegen is dat wanneer de agent een grotere vrijheid en informatievoorsprong heeft op de gang van zaken binnen de onderneming, de agent niet altijd zal handelen in het belang van de aandeelhouders. De agent kan ook zijn eigen doel nastreven en op zoek gaan naar overwinsten binnen het bedrijf om zijn eigen belangen te maximaliseren. 261 Dit kan ertoe leiden dat er een bepaalde spanning ontstaat tussen beide partijen. 262 De principaal moet de agent dus blijven prikkelen om de belangen van de principaal niet uit het oog te verliezen en anderzijds de agency kosten te minimaliseren. 263 Dit maakt

259

Hijink, e.a. 2009, p. 8

260 Beursgenoteerde vennootschappen aan de London Stock Exchange zijn marktgeorienteerd 261 S. Cohen & G. Boyd, Corporate Governance and globalization, Cheltenham: Edward Elgar 2002, p. 15 262 S.R. Schuit, 'Over Corporatisme en Corporate governance', in Commissarissen van nu; Gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Assen: Koninklijke van Gorcum 2008, p. 5 263 Boot & Soeting 2004, p. 179; Kosten met betrekking tot toezicht en informatie

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School; Department ofBusiness Law

Pagina

49


aandeelhouders tot potentieel actieve toezichthouder, wat nauw aansluit bij de agency benaderin

g.264

De agency- theorie die de scheiding van het bestuur en het eigendom weergeeft, is

van invloed geweest op de totstandkoming van de Combined Code die het probleem kan verminderen door het verbeteren van toezicht, openheid door het management en openbaarmaking van vennootschappelijke gegevens. 265 De Combined Code, waarin verdergaande regels zijn opgenomen voor de board van een beursgenoteerde vennootschap, is van invloed om het opportunistisch gedrag van het bestuur te beperken. De agency- problematiek speelt dan ook vooral in beursgenoteerde bedrijven met een wijd verspreid aandelenkapitaal een belangrijke rol. In nietbeursgenoteerde vennootschappen zal dit probleem niet snel voorkomen, vanwege het feit dat de kleine groep van aandeelhouders zich intensiever bemoeien met het beleid van de onderneming en zij hierdoor ook over meer informatie beschikken. Voorts merk ik nog een belangrijk verschil op tussen de Engelse- en Nederlandse wetgeving. Waar de Nederlandse wetgeving uitgaat van

'Roman

law' gaat het Engelse recht uit van Common law'. De Engelse wetgeving is in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving 266 juist gebaseerd op het gewoonterecht, waarbij de jurisprudentie een belangrijk handvat biedt.

4.2. Samenstelling van de nonexecutive directors: De board of directors van een Engelse One- tier board is evenals de Nederlandse One- tier board, gezamenlijk verantwoordelijk voor het besturen van de vennootschap. In het Engelse recht wordt er geen onderscheid gemaakt tussen executive en nonexecutive directors, wat ertoe Ieidt dat zij dezelfde taken en verantwoordelijkheden hebben. 267 Van de nonexecutives wordt dan ook verwacht dat zij volledig betrokken zijn bij en verantwoordelijk zijn voor belangrijke bestuursbeslissingen. 268 De inrichting en bevoegdheidsverdeling laat de Companies Act voor het overgrote deel over aan de oprichters, die vrijwel altijd kiezen voor verdergaande bevoegdheidsdelegatie aan directors. 269 Deze bevoegdheidsdelegatie wordt veelal vastgelegd in de statuten en een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Binnen een Engelse board is het echter niet de voltallige board die zich bezighoudt met dagelijkse managementbeslissingen. 2"

Boot & Soeting 2004, p. 183 C.A. Mallin, Corporate Governance, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 12-13 266 De Nederlandse wetgeving is gebaseerd op de wet- en regelgeving, genaamd 'Roman law' 267 Strik 2003, par. 3; R. Beaumont Chr. Duffet & G. Leahy, 'Non Executive directors a risky business: A guide to financial and reasuty risk', The Business of finance, 1998, p. 13 268 Zie ook Combined Code 2008, Schedule B, no. 1 269 Kamerstukken Il 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 5 270 A. Dignam, Hicks & Goo's cases & materials on company law, Oxford: Oxford University Press 2011, p. 319 264

265

-

-

,



Deze worden gedelegeerd aan executives, die al dan niet deel uitmaken van de board. m Nonexecutives die zich niet bezighouden met de dagelijkse managementbeslissingen worden dan ook gezien als een tegenwicht tegen dominante belangen van het management dan wel aandeelhouders en zijn vooral bedoeld om de positie van de Raad van Bestuur en het management te versterken. Hierbij moeten zij niet zozeer sturende of richtinggevende taken hebben, maar meer bestaande belangen met andere belangen in evenwicht brengen. 272

In de Companies Act worden gedragingen en verplichtingen van de bestuurders omschreven. In Section 172 Companies act wordt bepaald dat een director; 'must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole'. Hierbij wordt geacht dat bestuurders een lange termijn visie hebben en ook rekening moet houden met andere belanghebbenden van de onderneming. Bovendien dient het bestuur te streven naar een goede reputatie op het gebied van ondernernersgedrag en de aandeelhouders eerlijk te behandelen. 273 Het gaat dus om breed geschreven bestuursverplichtingen. 'In het shareholders model moeten dan ook bredere belangen dan alleen die van de aandeelhouders in aanmerking worden genomen', aldus Bisschop. 274 Mijns inziens groeit het One- tier model dan ook meer in de richting van het Two- tier model, waarbij niet alleen met het belang van de aandeelhouder rekening moet worden gehouden, maar met alle belanghebbenden die aan de onderneming zijn verbonden. In de Combined Code die geldt voor alle ondernemingen die zijn genoteerd op de Londense effectenbeurs, zijn er aanvullende voorschriften voor de samenstelling van het bestuur en onafhankelijkheidsvereisten voorgeschreven. 275 In paragraaf 4.4 zal de Combined Code nader warden toegelicht.

4.3. Taken van de nonexecutive directors: Non- executive directors wonen veelal bestuursvergaderingen bij, maar houden zich in de praktijk niet met het dagelijks bestuur van de onderneming bezig. 276 Deze bevoegdheid is toebedeeld aan de

Mr. Drs. D.A.M.H.W. Strik, Aansprakelijkheid van nietuitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it, Ondernemingsrecht 2003, p. 367, par. 3 272 E. Wymeersch, 'A Status Report in Corporate Governance Rules and Practices in Some Continental European States', in; Comparative Corporate Governance, Oxford: Clarendon Press 1998, p. 1098 273 L. Cerioni, 'The success of the company in S. 172(1) of the UK companies act 2006: towards an enlightened directors' primacy?, Melbourne: Original Law Review 2008, p. 1-32 274 Prof. Mr. B.T.M.S. Bisschop, Bescherming tegen Met geinviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme: een correcte en bedrijfsmatige effectieve benadering, Zutphen, Uitgeverij Paris 2008, p. 70. Zoals werknemers, crediteuren, leveranciers, aandeelhouders, etc. 275 Kersten 2004, par. 4.3 276 Strik 2003, par. 3 271

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg Universi47; Tilburg Law School; Department of BusThess Law

Pagina 51


executives. Zoals hierboven is beschreven is het Engelse recht gebaseerd op het Common Law. 277 Desondanks zijn er toch taken en verplichtingen van de nonexecutive directors inmiddels gecodificeerd in de Companies Act. 278 In Titel 10 van hoofdstuk 2 van de Companies Act 2006 worden er zeven algemene taken en hoofdverplichtingen van directors beschreven; /) duty to act within their powers (Section 171), 2) duty to promote the success of the company (Section 173); 3) duty to exercise independent judgment (Section 172); 4) duty to exercise reasonable care, skill and diligence (Section 174); 5) duty to avoid conflicts of interest (Section 175). 6) duty not to accept benefits from third parties (Section 176); en 7) duty to declare any interest in of the director in a proposed transaction or arrangement (Section 177). Section 174 in Schedule B van de Companies Act vormt een belangrijk scharnierpunt, 279 vanwege het feit dat juist in dit artikel het verschil in verantwoordelijkheden, vaardigheden en kennis tussen uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders wordt benadrukt. 28°

Anders dan de Companies Act, somt de Combined Code 2008 een aantal specifieke taken en bevoegdheden van nonexecutives op. 281 Voor beursgenoteerde vennootschappen stelt de Combined Code in principe A.1. dat nonexecutives strategievoorstellen ter discussie moeten stellen en toezicht moeten houden op het handelen van de executives. Ook moeten zij de prestaties van het management voor het bereiken van overeengekomen doelen nauwkeurig beoordelen en rapporteren. 282 Non- executives moeten hierbij de beslissing nernen, die objectief 'in het belang van de vennootschap' zijn. 283 Oftewel in het belang van de aandeelhouders. De nonexecutive directors spelen eveneens een belangrijke rol binnen de board om te verzekeren dat de vennootschap aan haar aandeelhouders een juist en getrouw beeld geeft van haar activiteiten en financi6le performance. Voorts worden mogelijke belangenconflicten binnen de onderneming volledig overgelaten aan het inzicht van de nonexecutives. Hieruit blijkt dat de aanvullende normen van de Combined Code van belang zijn voor het bevorderen van de onafhankelijkheid van bestuurders,

In tegenstelling tot het in Nederland gehanteerde 'Roman Law' wat gebaseerd is op de wet en regelgeving is, hanteert het Engelse recht 'Common Law', oftewel het gewoonterecht dat gebaseerd is op de jurisprudentie. 278 Strik 2010, p. 116 279 Strik 2010, P. 117 280 Mr. Dr.H.H. Voogsgeerd, Corporate Governance codes: markt of rechtsmanagement?, Deventer: Kluwer 2007, p. 51 281 Combined Code 2008, k1 Supporting Principle 277

-

282 D. Higgs,

'Review on the role and effectiveness of non executive directors', t.a.p., Annex A -

Revised Code, 20 januari 2003, p. 27 283 Voogsgeerd 2007, p. 49


Alexandra Oudesluijs

Pagina 52

ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

—

Suggested

zodat lastige beslissingen ook goed en evenwichtig genomen kunnen worden. 284 Overeenkomstig de Wet Bestuur en Toezicht zijn nonexecutives verantwoordelijk voor het bepalen van de juiste beloningsniveaus van executive directors. 285 Voorts hebben nonexecutives een belangrijke rol binnen de board in de benoeming en ontslag van executive directors. 286 De Iaatstgenoemde belangrijke bevoegdheden zijn overeenkomstig de Wet Bestuur en Toezicht van toepassing op NUB's in structuurvennootschappen. Voor de benoeming en ontslag van UB's in `gewone' vennootschappen komt dit recht toe aan de AvA. Middels de statuten bestaat wel de mogelijkheid om ook deze bevoegdheden over te dragen aan de NUB's. Hieruit blijkt dat de taken van de nonexecutives in het VK enkel overeenkomen met de taken van NUB's in een structuurvennootschap. Het lijkt mij zinvol om ook voor 'gewone' Nederlandse vennootschappen aansluiting te zoeken op het Engelse recht. Indien de bevoegdheid tot benoerning en ontslag van executives wordt overgedragen van de AvA naar de nonexecutives zal hierdoor de effectiviteit en effici6ntie worden verhoogd in de onderneming. Het bijeenroepen van de AvA kost veel tijd en verloopt met name in beursgenoteerde ondernemingen moeizaam, vanwege het feit dat het aandelenbezit wijdverspreid is. Dit kan een belemmering vormen voor controlerende en toezichthoudende bestuurders.

4.3.1. Verantwoordeliikheid: De board van een Engelse vennootschap is verantwoordelijk voor het bestuur van de onderneming. Van nonexecutive directors wordt verwacht dat zij volledig betrokken zijn bij en verantwoordelijk zijn voor belangrijke bestuursbeslissingen. 287 "Uitgangspunt is dan ook dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen executive en nonexecutive director; zij hebben dezelfde taken en verantwoordelijkheid.". 288 De belangrijkste verantwoordelijkheden van nonexecutive directors zijn advies geven over strategische zaken en toezicht houden op de executives. Voorts zijn zij verantwoordelijk voor het beloningsbeleid van executive directors. 289 Ondanks dat nonexecutive directors zich in principe niet bezig houden met het dagelijks bestuur van de onderneming, zijn zij echter wel op gelijke voet als hun executive- medebestuurders verantwoordelijk. Gezegd zou kunnen worden dat nonexecutive directors blootgesteld kunnen worden aan aansprakelijkheidrisico's, ongeacht of zij zich in 'goodfaith'gedragen. 29D Echter gaat het Engelse recht niet zover, vanwege het

Strik 2010, P. 112 Artikel 2:129a/239a BW 288 Strik 2003, par. 3 287 Strik 2003, par. 3 288 Strik 2003, par. 3; Beaumont, p. 13 285 Higgs 2003, p. 27 250 Strik 2003, par. 3 284 285


Pagina

53


feit dat het Engelse recht geen hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuursleden kent. 291 "Het enkele feit dat een bepaald bestuurslid aansprakelijk is jegens de vennootschap in verband met een onbehoorlijke taakvervulling is op zichzelf niet voldoende om de andere directieleden eveneens aansprakelijk te houden.", aldus Strik. 292 Wel kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld indien hij heeft nagelaten toe te zien op de activiteiten van het medebestuurslid waarin zijn

duty of care 293

hem verplichtte dat te doen, of indien hij door een bepaalde wetenschap of anderszins onbehoorlijk heeft gedragen (Section 174 Companies Act). 294 Hieruit blijkt dat Engeland niet uitgaat van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van alle bestuursleden, maar van een individuele beoordeling van de taakvervulling van bestuurders. Dit in tegenstelling tot de Wet Bestuur en Toezicht waarin juist wel wordt uitgegaan van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor het gevoerde beleid. Bij de beoordeling of een individueel bestuurslid zijn taak behoorlijk en op een juiste wijze heeft vervuld worden er in de Engelse wetgeving twee maatstaven gehanteerd. Namelijk een objectieve maatstaf, waarin wordt bepaald of een directeur redelijk heeft gehandeld en een subjectieve maatstaf, waarin de kennis en ervaring van het individuele bestuurslid wordt beoordeeld. Bij de beoordeling in een Engelse uitspraak of een individueel bestuurslid zijn taak behoorlijk heeft vervuld werd niet de objectieve maatstaf, 295 maar juist de subjectieve maatstaf gehanteerd, oftewel op het niveau van kennis en ervaring die redelijkerwijs van een individuele board member kon worden verwacht. 296 Hieruit blijkt dat een rechter ongeacht de Engelse wetgeving ook een andere standaard kan toepassen. In tegenstelling tot het Engelse recht, kent het Nederlandse recht de subjectieve rnaatstaf niet. Higgs geefk in zijn rapport als aanvulling op de aansprakelijkheidsnorm ook aan dat eveneens alle relevante omstandigheden in acht dient te worden genomen, waaronder de hierboven genoemde. 297 Engelse auteurs zijn van mening dat naar aanleiding van recente jurisprudentie bij de beoordeling van de taakvervulling door nonexecutive directors een verschuiving heeft plaatsgevonden van subjectieve maatstaven naar meer objectieve maatstaven. 298 Mijns inziens is in de loop der jaren door de Engelse rechter meer waarde gecreeerd aan de kennis en ervaring van de bestuurder dan aan inhoudelijke taakinvulling van de bestuurder. Bij meer ervaring en kennis van een bestuurder kan disculpatie minder makkelijk zijn en lopen zij dus een hoger aansprakelijkheidsrisico. Zoals in paragraaf 4.3 is beschreven dient volgens Section 174

291 292

S. Barc, Tolley's Company Law- Issue 66, 2002, p. D30 -34 Strik 2003, par. 3

Section 174 Companies Act, oftewel taakinvulling van de nietuitvoerende bestuurder Strik 2003, par. 3 295 Objectieve maatstaven; taken en eigenschappen van bestuurder 296 Uitspraak City Equitable Fire Insurance Co Ltd (1925) Ch. 407 297 Higgs 2003, p. 92 299 A.J. Boyle & R. Skykes, Gore-Browne on Companies, Bristol; Jordans 1986, par. 27.19.5. 293

294

Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School; Department of Business Law

Masterscriptie


van de Companies Act de kennis en ervaring, maar ook de tijdsbesteding in de rechterlijke beoordeling te worden betrokken. Over de aansprakelijkheid van nonexecutive directors zal niet verder worden uitgeweid, daar dit niet relevant is voor dit onderzoek. Uit deze paragraaf blijkt dat zowel het Engelse als het toekomstige Nederlandse One- tier model uitgaan van dezelfde verplichtingen en verantwoordelijkheid van UB's en NUB's. Waar het Nederlandse One- tier board uitgaat van een grotere verantwoordelijkheid en een verdergaande aansprakelijkheid van NUB's gaat het Engelse recht niet zover. Ongeacht de taakverdeling zijn volgens de Wet Bestuur en Toezicht beide partijen gezamenlijk verantwoordelijk voor een behoorlijke taakuitoefening wat leidt tot een verhoogde aansprakelijkheid voor NUB's. Mijns inziens gaat deze Nederlandse aansprakelijkheidsnorm te ver voor NUB's en lijkt mij het internationaal gezien zinvol om hiervoor een wettelijke aanvullende regeling te cre6ren. Ook Wezenian vraagt zich af of de collegiale verantwoordelijkheid en de hiermee verband houdende aansprakelijkheid recht doet aan het bestaansrecht van het Nederlandse monistische systeem. 299

4.4. Onafhankeliikheid in een beursgenoteerde vennootschap: In aanvulling op de Companies Act bevat de Combined Code verdergaande regels in het VK voor beursgenoteerde ondernemingen. De Combined Code in het VK is een resultaat van regelmatige updates sinds de Cadbury Code. 30° De Code is ingevoerd in 1998 en integreerde in verschillende eerder verschenen codes; Cadbury Code uit 1992, het Greenbury Report uit 1995 en het Hampel report uit 1998. 301 Deze invoering liet Nederland niet ongemoeid. Enkel jaren later stelde de Commissie Corporate Governance onder leiding van Peeters een 'Code of Best practice' op. 302 Ondanks diverse boekhoudschandalen van Ahold en Enron werd de NCG Code aangepast en van toepassing op alle beursgenoteerde ondernemingen. Volgens de Combined Code zijn beursgenoteerde ondernemingen verplicht per bepaling van de Code aan te geven of men eraan voldoet en zo niet, waarom. 303 Wat dat betreft lijkt de NCG Code veel op de Combined Code.

In het VK is onafhankelijkheid één van de belangrijkste elementen uit de Combined Code. De Combined Code bepaalt, overeenkomstig de NCG Code, dat tenminste de helft van het bestuur van

299

Prof. Mr. J.B. Wezeman, Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Iv0 Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, P. 164 300 S. Thomsen, The hidden meaning of codes: Corporate governance and investor rent seeking, European Business Organization Law Review 2006, vol. 7, p. 845-861 301 . R.V. Aquilera, Corporate governance and director accountability: an institutional comparative perspective, British Journal of Management 2004, vol. 16, Supplement p. 39-53 302 Rapport commissie Peters 1997, Ingesteld door de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) 303 S.C. Peij, Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2008, p. 47



een beursgenoteerde vennootschap dient te bestaan uit nonexecutive directors (principe B.1.2.). In tegenstelling tot de NCG Code moet in de Combined Code elke toezichthouder onafhankelijk zijn (principe B.1.1.). "Er geldt dus een eis voor 100% onafhankelijkheid.", aldus Llickerath- Rovers en Smits.304 In Nederland gaat het onafhankelijkheidsvereiste voor toezichthouders niet zo ver. In de NCG Code moeten alle toezichthouders, met uitzondering van maximaal een persoon, onafhankelijk zijn (111.2.2). 3°5 De Combined Code kent dus een strengere eis voor onafhankelijkheid dan de NCG Code. Volgens de Combined Code zijn beursgenoteerde ondernemingen verplicht in het jaarverslag een verklaring op te nemen over de wijze waarop de onderneming de principes van de code in acht neemt. 306 Er wordt volstaan met bekendmaking op de website. Overeenkomstig de NCG Code dient er in het jaarverslag te worden aangegeven welke nonexecutives als onafhankelijk worden beschouwd. 307 Non- executives worden als onafhankelijk beschouwd indien zij geen relationele banden met de onderneming hebben (gehad) en zijn financi6le relaties met de onderneming beperkt toegestaan. 308 Eveneens moet in het jaarverslag een verklaring worden opgenomen over de werkwijze van de raad, de voorzitter, eventuele vice- voorzitter, alsmede de voorzitters, het management en de leden van de belangrijke raadscommissies betreffende benoemingen, beloningen en audit (A.1.1 en A.1.2). Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing in de NCG Code (111.8.3, 111.2.2 en 111.5 NCGC). Een verschH met de NCG Code en de Combined Code is dat de Combined Code nauwkeuriger moet worden nageleefd. Waar in Nederland het 'pas toe of leg uit' Principe wordt gehanteerd kent de Engelse Combined Code het 'voldoe of leg uit' Principe. "Dit betekent dat in Nederland ook het uitleggen in plaats van toepassen van de Code voldoet aan naleving van de NCG Code. Een Engelse onderneming voldoet niet aan de Combined Code als het Principe niet wordt toegepast, maar ook niet als het wordt

aldus Liickerath- Rovers en Smits. 309 Met

betrekking tot de gestelde criteria voor onafhankelijkheid lijken beide codes wel sterk op elkaar en zijn ze in beide landen vergelijkbaar. 31°

Volgens de Combined Code zijn de chairman en de Chief Executive Officer (CEO) doorgaans twee verschillende personen. De CEO richt zich als hoofd voornamelijk op het bedrijf en de chairman voornamelijk op het goed functioneren van de board. De CEO mag hierbij geen functie als voorzitter

M. Liickerath- Rovers & E. Smits, 'Onafhankelijke commissarissen en de relatie met de peiformance in onetier en twotier bestuur Een vergelijking tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk', MAB 2010, 3, p. 156 305 Combined Code 2008, Provision A.3.2. 306 Peij 2008, p. 47 307 Peij 2008, p. 48 308 Lückerath- Rovers & Smits 2010, p. 156 309 llickerath- Rovers & Smits 2010, p. 156 310 M. Liickerath- Rovers & E. Smits, 'Onafhankelijke commissarissen en de relatie met performance in One- tier en Two- tier bestuur. Een vergelijking tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk", MAB 2010, nr, 3, p. 156 304



van de board hebben (A.2.1). De voorzitter wordt geacht buitenstaander te zijn. Indien de voorzittersfunctie van de board en de CEO- functie worden verenigd in één persoon, dan zal dat leiden tot verbrokkeling van boardrollen en uitholling van de toezichthoudende rol van de nonexecutive directors. De gevestigde opvatting is dan ook dat de voorzitter van de board onafhankelijk moet zijn om een enig evenwicht in de board aan te brengen en een nuttige check is op eventuele al te ambitieuze plannen van de CE0. 311 De NCG Code gaat niet zover als de Combined Code. In de NCG Code wordt er in Best practice bepaling 111.8 NCG Code gesteld dat de voorzitter van het bestuur van een beursgenoteerde vennootschap niet tevens uitvoerende bestuurstaken heeft (gehad) en wordt er bepaald dat aan een UB niet de taak van voorzitter van het bestuur kan worden opgedragen. 312 In tegenstelling tot de Combined Code kan volgens de NCG Code wel de voorzittersfunctie toekomen aan een NUB. Timmerman stelt dat de Combined Code leidt tot een beter toezicht dan de NCG Code, doordat de onafhankelijke voorzitter in de Engelse board een positie inneemt tussen de executiveen non executive boardmembers. 313 Hierbij wordt er een zekere mate van evenwicht en objectiviteit -

tussen beide boardmembers gewaarborgd. lk sluit mij dan ook aan bij de stelling van Timmerman, vanwege het feit dat de keuze voor een externe voorzitter zorgt draagt voor een onafhankelijkere taakuitoefening. Doordat juist in een Nederlandse beursgenoteerde vennootschap de voorzitter een NUB is, kunnen NUB's een te sterke leidende rol vervullen in de board. Het gevaar wat zich hierdoor kan meebrengen is dat LA's minder invloed zouden kunnen uitoefenen in de onderneming. Een externe voorzitter zal dan ook nuttig zijn om daarmee de belangen van zowel UB's als NUB's in evenwicht te brengen. Helaas heeft de Nederlandse wetgever geen aansluiting gezocht op de Combined Code om daarmee de belangen van beide bestuurders te waarborgen.

4.5. Conclusie: Uit dit hoofdstuk concludeer ik dat er duidelijke verschillen zijn tussen de Nederlandse en Engelse One- tier board. Het bestuursmodel is in het VK shareholders georienteerd„ terwijI het Nederlandse model juist stakeholders geori6nteerd is. Echter ingevolge Section 172 van de Companies Act, wordt er van bestuurders geacht een lange termijnvisie te hebben en dienen zij ook rekening te houden met andere belanghebbenden van de onderneming. Hieruit blijkt dat het One- tier systeem meer in de richting groeit van het Two- tier systeern die op Rijnlandse waarden is gebaseerd. Voorts is de Engelse wetgeving gebaseerd op Common Law in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving, waarin de Wet en voor beursvennootschappen de NCG Code centraal staat. In de Engelse wetgeving is de

Peij 2008, p. 35 Kamerstuk II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 16 313 Timmerman 2009, p, 23 311 312



jurisprudentie en de Combined Code van essentieel belang voor een objectief en onafhankelijk toezicht. Overeenkomstig de NCG Code bepaalt de Combined Code dat tenminste de helft van het bestuur van een beursgenoteerde vennootschap dient te bestaan uit nonexecutive directors. Een groot verschil met de NCG Code is dat in het VK alle nonexecutives onafhankelijk moeten zijn en de voorzitter van buitenaf aangetrokken moet worden. Hieruit concludeer ik dat de Combined Code verdergaande regels heeft om het onafhankelijk toezicht te waarborgen dan de NCG Code. Ook moet de Combined Code strikter worden nageleefd dan de NCG Code. Waar in Nederland het uitleggen in plaats van toepassen van de Code voldoet op de naleving van de Code, voldoet de Combined Code niet aan het principe als het niet wordt toegepast en niet wordt uitgelegd. Met betrekking tot de gestelde criteria voor onafhankelijkheid lijken beide codes wel sterk op elkaar en zijn ze in beide landen vergelijkbaar. 314

314

Luckerath Rovers & Smits 2010, p. 156 -


Pagina

58

Alexandra Oudesluzjs ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

Hoofdstuk 5: De One- tier board in Nederland: relevantie voor de praktijk? In de voorgaande hoofdstukken zijn de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van commissarissen, nietuitvoerende en nonexecutives uiteen gezet. Aangezien Nederland nog geen monistisch bestuursmodel hanteert zal er in dit hoofdstuk worden onderzocht of de Nederlandse One- tier board in de praktijk wenselijk en aantrekkelijk is. Op basis van de bevindingen uit de juridische literatuur zal in paragraaf 5.1 worden onderzocht of er convergentie van beide bestuursmodellen is. Vervolgens zal in paragraaf 5.2. worden onderzocht of de verschillende bestuursmodellen tot een andere benadering van onafhankelijk toezicht leidt en of dit eventueel gevolgen heeft voor de onafhankelijkheid en effectiviteit van het toezichthoudend orgaan. In paragraaf 5.3. wordt de huidige One- tier board uiteen gezet, dat al van toepassing is op het familiebedrijf Damen Shipyards Group. Tot slot zal in paragraaf 5.3. een antwoord worden gegeven op de centrale vraag of de Nederlandse One- tier systeem wenselijk is voor structuurvennootschappen.

5.1. Convergentie van beide bestuursmodellen: Naar aanleiding van de voorgaande hoofdstukken, waarin het Two- tier model en het One- tier model uiteen zijn gezet kan geconcludeerd worden dat er een duidelijke trend zichtbaar is dat beide modellen naar elkaar toe groeien. 319 Deze trend is onder meer het gevolg van een grotere bemoeienis van de internationale overheden, aandeelhouders en andere belanghebbenden. 316 In steeds mindere mate zijn commissarissen in een Two- tier board nog afstandelijke toezichthouders, hun taak schuift op richting een vorm van rnedebestuur en vormen ze een belangrijk onderdeel van de leiding van de onderneming. 317 Commissarissen, met in het bijzonder de voorzitter van de RvC, zijn steeds vaker nauw betrokken bij de gang van zaken van de onderneming. De voorzitter vervult de rol van adviseur van het bestuur en is het belangrijkste aanspreekpunt in de vennootschap. 318 De NCG Code heeft ertoe geleid dat de leden van de RvC een ruimere takenpakket hebben en er een actievere houding van hen wordt verwacht. Om commissarissen beter te laten functioneren, meer te betrekken in het besluitvormingsproces van de vennootschap kunnen er verschillende commissies worden ingesteld. 319 Ook de toenennende invloed van aandeelhouders en overige belanghebbenden bij het beleid van de onderneming leidt tot een intensievere samenwerking tussen bestuurders en

De Bos, Lückerath- Rovers en Van Zij12008, p. 12 Peij 2010, p. 1 317 Prof. Mr. S. Dumoulin, 'De positie van niet- uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursmoder, Ondernemingsrecht 2005-8, (nr. 91), p. 269 318 M.M. Seinstra, 'Het dualistische en het monistische bestuursmodel: een vergelijking O& F 2008-4, p. 58 319 Best practice111.5 NCG Code 315 316


Pagina

59


commissarissen. 32° Beleggers eisen dan ook steeds meer een actieve rol van de RvC ten opzichte van de aandeelhouders. Geconcludeerd kan warden dat in landen met een traditioneel Two- tier bestuursmodel er steeds meer een verschuiving merkbaar is richting de aspecten van het One- tier bestuursmodel. In de praktijk groeit het Two- tier model dan ook meer in de richting van het Onetier mode1. 321 "Er ontwikkelt zich een soort One-and-a-half-tier-model.", aldus Dumoulin. 322

Ook zijn de Rijnlandse waarden, waarbij de scheiding van het bestuur en toezicht in het Two- tier systeem centraal staat, momenteel al te vinden in veel Angelsaksische landen die traditioneel het One- tier systeem hanteren. 323 Zoals in hoofdstuk 4 uiteen is gezet somt de Engelse Combined Code specifieke taken en bevoegdheden van nonexecutives op. Bovendien zijn er in de Combined Code vereisten opgenomen om het onafhankelijk toezicht van de nonexecutives te waarborgen. Er kan dus warden gesteld dat in een Engelse One- tier board het bestuur en toezicht van elkaar warden onderscheiden overeenkomstig het Rijnlandse model. Ondanks dat de One- tier board in het VK shareholders georienteerd is, waarbij het financieel belang van aandeelhouders voorop dient te worden gesteld moet er toch rekening warden gehouden met andere belanghebbenden overeenkomstig het Nederlandse stakeholdersmodel. Als hoofdregel van de Companies Act wordt er namelijk in Section 172 bepaald dat bestuurders een lange termijn visie hebben en ook rekening moeten houden met andere belanghebbenden van de ondernerning, waaronder de werknemers en het milieu. Bovendien dient het bestuur te streven naar een goede reputatie op het gebied van ondernemersgedrag en de aandeelhouders eerlijk te behandelen. 324 Hierbij wordt van nonexecutives geacht dat zij onafhankelijk oordelen in de taakuitoefening, ingevolge Section 173. 'Het gaat dus om breed geschreven bestuursverplichtingen, waarin echter niet enkel moet worden uitgegaan van het shareholdersmodel', aldus Bisschop. 325 Volgens hem is er een zekere convergentie tussen het shareholdersmodel en het stakeholdersmodel, wat leert dat onder het begrip 'vennootschappelijk belang' ook in het shareholdersmodel bredere belangen dan alleen die van de aandeelhouders in aanmerking moeten worden genomen. 326 Hieruit concludeer ik dat het Engels One- tier systeem meer toenadering zoekt bij het op Rijnlandse waarden geinspireerde Two- tier systeem.

320

Peij 2010, p. 1 Dumoulin 2005, par. 8 322 Dumoulin 2005, par. 6 323 i Pe j 2010, p. 41 324 Cerioni 2008, p. 1-32 325 Bisschop 2008, p. 70 326 Zoals werknemers, crediteuren, leveranciers, aandeelhouclers, etc. 321

Masterscriptie Ondernerningsrecht Tilburg UniversiV; Tilburg Law School; Department of Business Law

Pagina 60


5.2. Onafhankeliike toezichthouders in beide bestuursmodellen. In welk bestuursmodel is het onafhankelijk toezicht het meest effectief? In de Toelichting wordt gesteld dat het toezicht in beide modellen geen lundamenteel verschil in taakopvatting' bestaat, dat 'een goed en onafhankelijk toezicht op het bestuur in beide varianten vorm kan krijgen', dat in een monistisch model geen sprake kan zijn van 'een vermindering van toezicht' en dat niet wordt beoogd 'om onderscheid te maken tussen het toezicht door NUB's en leden van de RvC'. 327 Vergelijken we beide bestuursmodellen dan zal het duidelijk zijn dat de onafhankelijkheid in het dualistisch systeem ogenschijnlijk veel duidelijker aanwezig is door de scheiding van bestuur en toezicht in twee afzonderlijke organen. "Ogenschijnlijk omdat de manier waarop bestuurders en toezichthouders invulling geven aan hun taken kan verschillen.", aldus Nienoord.328 In tegenstelling tot NUB'S houden leden van de RvC slechts toezicht op het beleid van het bestuur en op de uit te voeren strategie en geeft daarop zo nodig commentaar. 329 Doordat de RvC is gezeteld in een afzonderlijk orgaan en bepaalde regelingen en bevoegdheden expliciet toekomen aan de RvC in een structuurvennootschap wordt de onafhankelijkheid gewaarborgd. Een NUB heeft een ruimere takenpakket dan een commissaris. Naast het houden van toezicht op het dagelijks bestuur (UB) zijn NUB's ook medeverantwoordelijk voor het formuleren van de strategie. De taak van een NUB is dan ook minder scherp omlijnd. 33° Tegenstanders waren dan ook vooral bang dat de onafhankelijkheid niet zou worden gewaarborgd in een One- tier board. NUB's zijn in een One- tier board niet primair verantwoordelijk voor het dagelijks bestuur van de vennootschap en vervullen hun functie vanuit enige distantie tot het dagelijks bestuur. "Zo wordt ook waarde gehecht aan de onafhankelijkheid van een deel van de nietuitvoerende bestuurders als waren zij commissarissen.n, stelt Dumoulin. 331 Of toezicht goed functioneert, hangt volgens Timmerman af van de kwaliteiten, inzet van personen en cultuur van de onderneming. 332 Tevens stelt hij dat goed leiderschap, bekwaamheden en de integriteit van personen in de onderneming van groot belang zijn die tot succes, tot goede resultaten en tot goed toezicht leiden. 333 Effectief toezicht hangt dan ook mede af van de kennis en vaardigheden van toezichthouders. 334 Voor een goed succes zijn dus voornamelijk van belang de betrokkenheid, professionaliteit en de chemie tussen de betrokken personen die het bestuursmodel al dan niet succesvol doet zijn. Adequate informatieverschaffing,

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3; nr. 6, p. 2, 4, 15 Mr. L.J.H. Nienoord/One-tier of twotier bestuursmodel?', Bb 2012, nr. 42, par. 5 328 2:140/250 lid 2 BW 338 Timmerman 2009, p. 26 331 Dumoulin 2005, par. 5 332 Timmerman 2009, p. 19 333 Timmerman, p. 28-29 334 Dumoulin 2005, par. 3 327 328


Alexandra Oudesluys Pagina ANR; 736701 61 Studentnummer; 1238036

meedenken waar nodig meebeslissen kan zowel in de One tier board als in een Two- tier board en leidt volgens Van Olffen niet tot veel verschil tussen beide bestuursmodellen. 335

Op basis van de agentschapstheorie, waarin gepleit wordt voor een toezichthoudend orgaan die overwegend bestaat uit onafhankelijke toezichthouders kan er volgens Liickerath- Rovers en Smit geconcludeerd worden dat er geen consensus bestaat over het optimale niveau van onafhankelijkheid. Zij redeneren dat meer onafhankelijke toezichthouders niet per definitie beter

is.336 Voorts hebben Ulckerath- Rovers en Smits de relatie tussen het aantal onafhankelijke cornmissarissen in de board en ondernemingsprestaties onderzocht voor een Two- tier board in Nederland en de One- tier board in het VK. Ondanks dat de mate voor onafhankelijkheid in het VK strikter is en het percentage onafhankelijke toezichthouders in het VK significant hoger is, is er geen bewijs gevonden dat het relatieve aantal onafhankelijke toezichthouders in zowel Nederland als in het VK de ondernemingsprestaties beInvloedt. 337 Voorts toont empirisch onderzoek in de Verenigde Staten vooralsnog geen significante positieve relatie tussen onafhankelijkheid en financi6le ondernerningsprestaties aan. 338 Hieruit kan geconcludeerd worden dat meer onafhankelijke toezichthouders in de board per definitie niet beter presteren en de financiele prestaties ten goede komen. Mijns inziens heeft de wetgever dan ook niet vanuit financieel oogpunt het nionistische model in de Nederlandse wetgeving gemplernenteerd, maar enkel vanuit Europees perspectief. Naar aanleiding van de constante stroom van arresten van het Europese Hof van Justitie, waarin het recht op vrije vestiging voor bedrijven en investeerders wordt benadrukt is het monistisch model een logisch gevolg.339

Nu de verschillen tussen beide bestuursmodellen steeds kleiner worden kan op grond van dit onderzoek geconcludeerd worden dat niet één van beide systemen het rneest effectief is of als beste systeem kan worden aangewezen. Doordat regels die normaal gesproken gelden voor de RvC in een structuurvennootschap intact blijven voor NUB's zal mijns inziens onafhankelijk toezicht in beide bestuursmodellen in eenzelfde mate worden gewaarborgd. Ook verschillende juridische auteurs zijn van mening dat niet e'en van beide bestuurssystemen beter of meest effectief is. Rinnooy Kart stelt dat er een evenwicht moet worden gezocht tussen twee perspectieven en het niet op voorhand

Van Olffen 2009, p. 36 Uickerath- Rovers & Smits 2010, p. 161 337 Lückerath- Rovers & Smits 2010, p. 158 338 De Bos, Llickerath- Rovers & Van ZijI 2008, p. 12-21 339 Kamerstukken II 2008/2009, 31 763, nr. 3, p. 1 335

336


Pagina

62

Alexandra Oudesluils ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

vaststaat dat de ene generiek te prefereren zou zijn boven de andere. 34° Ook volgens van Olffen presteren ondernemingen met een One- tier board niet aantoonbaar beter dan met een Two- tier boa rd .341

5.2.1. Beursgenoteerde vennootschap: In een One- tier board bestaat echter wel het gevaar dat de NUB's teveel op de stoel van de UB's gaan zitten. Indien een NUB naast zijn toezichthoudende taak, een uitvoerende taak verricht dan komt de onafhankelijke taakuitoefening van de NUB in het geding. 342 De NCG Code is voor beursgenoteerde vennootschappen dan ook van belang, waarin bepalingen zijn opgenomen om het onafhankelijk toezicht te bevorderen. 343 Bezien we de werking van een Amerikaanse beursvennootschap in een One- tier board en de Nederlandse beursvennootschap in een Two- tier board, dan zien we weinig verschillen tussen beide systemen. Voor Amerikaanse beursvennootschappen vloeit de verplichting tot benoeming van onafhankelijke bestuurders voort uit de

Listing Rules. 344 De Amerikaanse beurzen schrijven zelfs dwingend voor dat het bestuur in

meerderheid uit onafhankelijke bestuurders bestaat. 345 De onafhankelijke bestuurders worden geacht de dominantie van de CE0 346 in te dammen door een zeker tegenwicht te bieden aan het uitvoerend bestuur van de onderneming. 347 Bij Nederlandse beursvennootschappen met een Twotier board zien we feitelijk hetzelfde gebeuren. Op grond van de NCG Code dienen toezichthouders van een beursgenoteerde onderneming, met uitzondering van maximaal 1 persoon, zich onafhankelijk en kritisch op te stellen. 348 Hieruit kan geconcludeerd worden dat de werking van de Arnerikaanse One- tier board en de Nederlandse Two- tier board feitelijk weinig van elkaar verschilt. "De introductie van de voorgestelde One- tier board is, gezien haar uitwerking, voor Nederlandse beursvennootschappen van weinig betekenis.", meent Huybens. 349

Dr. A.H.G. Rinnooy Kan/Goed georganiseerd intern toezicht bij vennootschappen', in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het 1v0 Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009, p. 152 341 Van Olffen 2012, p. 481 342 Van Olffen 2009, p. 44 343 Principe 111.2 geldt zowel voor de Two- tier board als de One- tier board 344 Het gedrag van bestuurders wordt in de 'listing standards' geformuleerd, waaraan beursgenoteerde ondernemingen moeten voldoen om hun aandelen op de New York Stock Exchange te willen verhandelen. In tegenstelling tot de NCG Code en Combined code omvat de Code geen 'Best practices', maar worden er slechts 10 breed geformuleerd principes van Corporate Governance beschreven, inclusief korte argumentatie. 345 Listing rules van de NYSE (Section 303A.01) en NASDAQ (Rule 1M-5602(b)(1)) 346 De Amerikaanse CEO, vervult vaak tegelijkertijd de rol van Chairman. Aangeduid als 'CEO- dualiteie 347 P.L. Davies, Gower and Davies 'principles of modern company law', London: Sweet & Maxwell 2008, p. 403 349 Best practice111.2.1. NCG Code 349 Huybens 2009, p. 213 34°


Alexandra Oudeskujs Pagina ANR; 736701 Studentnummer; 1238036 63

Zoals in hoofdstuk 4 uiteen is gezet wordt er in de Engelse Combined Code ook steeds meer waarde gehecht aan striktere normen voor de onafhankelijkheid van nonexecutive directors in beursgenoteerde vennootschappen van een One- tier board. In de Combined code is voorgeschreven dat tenminste de helft van het bestuur dient te bestaan uit nonexecutives die onafhankelijk zijn (Code provision A.3.2). In tegenstelling tot de NCG Code en Combined Code kan binnen een Amerikaanse One- tier board de functie van !eider van het bestuur (CEO) en de leider van de toezichthouder (Chairman) worden gecombineerd. In een Nederlandse One- tier board kan slechts de functie van voorzitter worden vervuld door een NUB. De Combined Code stelt nog een striktere norm voor onafhankelijkheid, omdat de voorzitter van de board extern dient te worden aangetrokken. De criteria voor onafhankelijkheid in de Listing Rules, Combined Code als de NCG Code lijken dan ook sterk op elkaar en is een onafhankelijke toezichthouder in beide landen vergelijkbaar. 35° Daardoor werkt het eenlaagse bestuursmodel in de praktijk op onderdelen gelijk aan het Rijnlandse Two- tier model. Daarom is het voor Necierlandse beursgenoteerde vennootschappen niet aantrekkelijk om gebruik te maken van het One- tier systeem. 351

5.3. Het huidige One- tier bestuursmodel in Nederland: Naar aanleiding van verschillende arresten van het Europese Hof van Justitie kunnen Nederlandse ondernemingen bij oprichting kiezen voor een andere Europese rechtsvorm (lees; SE). 352 Veel Nederlandse vennootschappen zijn nu dan ook al opgericht naar het vennootschapsrecht van een andere Europese lidstaat, vanwege hun voordelen en goede naarn. 353 De SE is geregeld in de SEVerordening354 en de uitwerking hiervan is gebaseerd op de Uitvoeringswet. 355 Ingevolge artikel 10 SE- VO wordt een SE in iedere lidstaat behandeld als een NV die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SE haar

statutaire zetel heeft. Artikel 38 SE-VO geeft de SE de

mogelijkheid om in haar statuten te kiezen tussen hetzij een dualistisch-, hetzij een monistisch stelsel. Door een SE als rechtsvorm te kiezen bestaat er dus al een mogelijkheid om het One- tier systeem te hanteren.

M. LUckerath- Rovers & Smits 2010, P. 156 Huybens 2009, p. 213 352 Zie bijvoorbeeld arresten Inspire Art en Centros; HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, NJ 2004, 394 en HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97, NJ 2000, 48 353 Artikel 38 lid 1 SE-VO en overweging 14 Preamble; Zoals Shell en Unilever 354 Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001, betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEG 10 november 2001, L 294/I ('SE-V0') 355 Voorstel van wet tot uitvoering van de Verordening (EG) Nr. 2157/2001 (Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap) Kamerstukken II 2003/2004, 29 309, nr. 1-2; Uitvoeringswet verordening Europese Vennootschap, Kamerstukken II 2003/04, 29 309, nr. 3 350 351



Ook veel grote Nederlandse (familie)vennootschappen, zowel beursgenoteerd als niet, maken al gebruik van een Europese vennootschap om de structuurregeling te omzeilen, 356 waaronder Damen Shipyards Group. Ingevolge afdeling 2 en 5 van het SE- statuut kunnen Nederlandse vennootschappen via een fusie of omzetting kiezen voor een SE- structuur. Ingevolge artikel 37 lid 3 SE- VO kan bij de omzetting de statutaire zetel niet worden verplaatst naar een andere lidstaat. Omzetting is dus slechts mogelijk van een Nederlandse (structuur)vennootschap in een Nederlandse SE. Indien een SE wordt gevormd door omzetting van een, aan een nationaal medezeggenschapsregime onderworpen vennootschap, dan blijft dat (structuur)regime van toepassing op de SE (art. 7 SE-RL). 357 Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat een werknemersvertegenwoordiging van een vennootschap die betrokken is bij de oprichting van een SE, er in rnedezeggenschap op achteruit gaat na de oprichting. 358 De elementen van het structuurregime vallen daar niet onder zoals de taken, benomingsprocedures en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan. Deze bepalingen van het structuurregime verdragen zich immers niet met de verordening. Nederlandse afhankelijke maatschappijen van een Nederlandse SE, waarvan in de statuten is bepaald dat de art. 158, 159, 161, 161a en 164 van toepassing zijn, 359 zijn vrijgesteld tot het doen van de verplichte opgaaf (art. 2:153 lid 3 sub a BW). 36° Vrijstelling geldt echter niet voor een Nederlandse afhankelijke rnaatschappij van een in het buitenland gezetelde SE. Indien de Nederlandse afhankelijke maatschappij voldoet aan de criteria van het structuurregime dan valt zij immers onder het verzwakte structuurregime (2:155/265 jo 2:155a/265a BW). Aangezien het grote familiebedrijf Damen Shipyards Group, welke is vormgegeven in een SE- structuur, vooruitlopend op de Wet Bestuur en Toezicht heeft besloten over te gaan van het (vrijwillig ingestelde) dualistische systeem naar een monistisch systeem zal in het kader van dit onderzoek worden onderzocht of het voorgestelde One- tier systeem aantrekkelijk is voor familievennootschappen.

5.3.1. Familievennootschap Damen Shipyards Group: Damen Shipyards Group NV is een nietbeursgenoteerde grote familievennootschap dat ca. 6000 werknerners wereldwijd in dienst heeft en een omzet heeft van 1,4 miljard euro per jaar. 361 Ingevolge artikel 2:153/254 BW zou Damen Shipyards Group onder het structuurregime vallen, waarin een RvC

356

De Nijs Bik 2009, p. 1 Prof. Mr. P. Sanders, Mr. F.K. Buijn & Mr. W. Westbroek/Bli en NV: het nieuwe ondernemingsrechr, Deventer: Kluwer 2005, p. 715; Indien een structuurvennootschap fuseert tot een SE in dat land, dan eindigt in beginsel de wettelijke verplichte medezeggenschapsregeling van de structuurregeling. 358 Mr. J.N. Schutte- Veenstra & Dr. R.H. van het Kaar, Algemene inleiding Europese Vennootschap (SE), Vakblad Groene Serie Rechtspersonen, vakblad Kluwer 2010, p. 4 359 Die onderworpen is aan het volledige of het verzwakte structuurregime 36° Sanclers, Buijn & Westbroek 2005, p. 715 361 http://www.damen.nl/about/our-key-figures 2011 357

Masterscriptie Ondernerningsrecht Tilburg Univers4; Tilburg Law School; Department of Business Law


verplicht moet worden ingesteld in een afzonderlijk orgaan (Two- tier board). 362 Echter heeft Damen Shipyards in het verleden op grond van artikel 8 SE-VO zijn juridische zetel naar het Verenigd Koninkrijk verplaatst, waardoor de onderneming het in Nederland verplichte structuurregime kon omzeilen. 363 De reden van de structuurwijziging in een SE was dat de heer Kommer Damen 364 niet wenste om door zijn externe commissarissen te kunnen worden weggestuurd en de bevoegdheid tot benoeming van de directie en commissarissen moesten worden blijven behouden bij de aandeelhouders van familiebedrijven. 365 Op grond van artikel 38 SE-VO was destijds in de statuten (vrijwillig) een keuze gemaakt om het dualistische systeem te hanteren, waarin naast een AvA een toezichthoudend en een leidinggevend orgaan is gezeteld. Overeenkomstig het nationale NV- recht blijft de bevoegdheid tot benoeming van het toezichthoudend orgaan in de SE gelegen bij de AvA. 366 Dit was een belangrijk uitgangspunt voor de heer Damen. Op de in Nederland gevestigde vennootschappen, die onderdeel zijn van Damen Shipyards Group, is het verzwakte structuurregime van toepassing. Artikel 2:155/265 lid 1 jo 2:155a/265a lid 2 BW bepaalt dat er in een familievennootschap, waarin een deelneming voor tenminste de helft van het geplaatste kapitaal wordt gehouden en waarvan de werknemers in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn, de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders blijft toekomen aan de AvA. Voorts worden de commissarissen benoemd door de AvA in het verzwakte regime. Dit leidt ertoe dat de verplicht ingestelde RvC van de in Nederland gevestigde ondernemingen een beperktere bevoegdheid hebben. De Wet Bestuur en Toezicht biedt ook de mogelijkheid om een One- tier board te hanteren in het verzwakte structuurregime, zie paragraaf 3.2.3.

Op grond van artikel 38 SE-VO wordt er reeds al de mogelijkheid geboden om het One- tier systeem te hanteren. Vooruitlopend op de Wet Bestuur en Toezicht heeft Damen Shipyards Group besloten om per december 2008 over te gaan van het dualistische stelsel naar een monistisch stelsel, waarin de directie, RvC en familieleden ineengeschoven werden in één orgaan. De bestuurlijke verandering in een One- tier board vormt volgens Damen een uitstekend vehikel om zijn kinderen een rol te laten vervullen van UB's die actief, verantwoordelijk en betrokken zijn bij de onderneming en de commissarissen intensiever te betrekken bij de strategische besluitvorming en meer verantwoordelijkheid te laten nemen. 367 Doordat een telg uit een volgende generatie als UB zitting

Artikel 2:158/268 BW M. Bruel, J.R. Geerlings & JA van Lame!, Vitblinken als familiebedrit over de inrichting en werking van goed bestuur', Assen: Van Gorcum 2008, p. 139; Door gebruik te maken van de buitenlandvrijstelling. 362 363

Directeur- Grootaandeelhouder van 52% aandelen in Damen Shipyards Group Bruel, Geerlings & van Lamel 2008, P. 139 366 Artikel 40 lid 2 SE-VO 367 Huybens 2009, p. 213 364

365


Pagina 66


neemt in een One- tier board, terwijl de zittende generatie zijn positie als UB verruilt voor die van NUB zal er een geleidelijke en gecontroleerde overgang binnen de familievennootschap plaatsvinden. 368 Het voordeel van een One- tier board is dat NUB's in tegenstelling tot commissarissen naast een toezichthoudende functie, als hoofdtaak hebben het algemeen besturen van de vennootschap, waarmee de betrokkenheid bij het besturen van de vennootschap beter is gewaarborgd, zodat op tijd kan worden ingegrepen, aldus Huybens. 369 Ondanks dat Damen Shipyards Group niet-beursgenoteerd is en daarom de Corporate Governance Code niet van toepassing is, heeft de onderneming wel gekozen voor een mix van familieleden 3" en externe leden voor de functie als NUB's. 371 Zoal bestaan de NUB's in meerderheid uit externen. Hierdoor blijft mijns inziens de onafhankelijkheid in de onderneming gewaarborgd en komt het functioneren van de onderneming ten goede.

Geconcludeerd kan worden dat een One- tier board aantrekkelijk is voor nietbeursgenoteerde familievennootschappen in verband met de gerichtheid op bedrijfsopvolging en de gecontroleerde overgang van eigendom. 372 Met betrekking tot Damen Shipyard Group zal de Nederlandse One- tier board niet aantrekkelijk zijn, omdat Damen Shipyard in Nederland normaliter onder het volledige structuurregime valt. De regels die normaal gesproken gelden voor de RvC in een structuurvennootschap blijven intact voor NUB's in een Nederlandse One- tier board. 373 Naar verwachting zal Damen Shipyard dan ook geen aansluiting zoeken op het Nederlandse One- tier model en de SE- One tier structuur behouden.

5.4. Is een Nederlandse One- tier board voor een structuurvennootschap wenseliik? Geconcludeerd kan worden dat de harde scheidslijn tussen beide bestuursmodellen steeds dunner wordt. In de praktijk groeien beide modellen naar elkaar toe, waardoor er zichtbaar een soort 'Oneand-a-half-tier-model' ontwikkelt, aldus Dumoulin. 374 Ook volgens Bisschop is er een zekere convergentie tussen het shareholders- en het stakeholdersrnodel. 375 Ondanks dat het bestuur in één bestuursorgaan is gezeteld in een One- tier board is er overeenkomstig de Two- tier board duidelijk een bestuurs- en toezichthoudend orgaan aanwezig. Met name doordat de regels en bevoegdheden

368

369 370

Huybens 2009, p. 215 Huybens 2009, p. 215 Voorzitter de heer Kommer Damen

Drie externe leden als NUB, voorheen drie externe leden in de RvC De CEO betreft een niet- familielid. Familievennootschappen vallen sinds de structuurwijziging in 2004 onder het verzwakte structuurregime 373 Hijink, e.a. 2009, p. 8 374 Dumoulin 2005, par. 6 375 Bisschop 2008, p. 70; ZoaIs werknerriers, crediteuren, leveranciers, aandeelhouders, etc. 371 372


Pagina

67

Alexandra Oudesluijs ANR; 736701 Studentnumrner; 1238036

die normaal gesproken gelden voor de RvC in een structuurvennootschap intact blijven voor NUB's, zal de bufferfunctie in beide bestuursmodellen worden behouden. 376 Mijns inziens wordt onafhankelijk toezicht in beide modellen dan ook in eenzelfde mate gegarandeerd. Ook door een duidelijke taakverdeling tussen uitvoerende bestuurders en nietuitvoerende bestuurders wordt er waarde gehecht aan de onafhankelijkheid van een deel van de NUB als waren zij commissarissen, aldus Dumoulin. 377

Voorts is de NCG Code voor beursgenoteerde vennootschappen van belang, waarin striktere normen zijn opgenomen om een behoorlijk en onafhankelijk toezicht te bevorderen. 378 Uit dit onderzoek blijkt dat de gestelde criteria voor onafhankelijk toezicht in de Listing Rules, Combined Code als de NCG Code sterk op elkaar lijken en is daarom onafhankelijk toezicht in beide landen vergelijkbaar. 379 Mijns inziens zal de introductie van de Nederlandse One- tier board voor beursgenoteerde structuurvennootschappen dan ook weinig bijdragen aan een onafhankelijker en effectiever toezicht. De One- tier board zal voor structuurbeursvennootschappen, vanwege de minimale verschillen in beide bestuursmodellen op grond van de Wet en NCG Code, dan ook niet aantrekkelijk zijn.

Voor Nederlandse vennootschappen bestaat nu ook al de mogelijkheid om de One- tier board te hanteren. Het grate familiebedrijf Damen Shipyards group hanteert sinds 2008 al de One- tier board op grond van het SE- statuut. De Nederlandse One- tier board zal voor Damen Shipyards group niet aantrekkelijk zijn, omdat zij normaliter onder het Nederlandse verplichte structuurregime valt. Zoals uit dit onderzoek blijkt blijven de regels die normaal gesproken gelden voor de RvC in een structuurvennootschap intact voor NUB's in een One- tier board. Naar verwachting zal Damen Shipyards dan ook geen aansluiting zoeken op het Nederlandse One- tier model en de SE- One tier structuur behouden. Wel kan er geconcludeerd worden dat een One- tier board aantrekkelijk is voor nietbeursgenoteerde familievennootschappen in verband met de gerichtheid op bedrijfsopvolging en de gecontroleerde overgang van eigendom.

Nu de verschillen tussen beide bestuursmodellen steeds kleiner worden kan op grond van dit onderzoek geconcludeerd worden dat niet een van beide systemen het meest effectief is of als beste systeem kan worden aangewezen. Ook verschillende juridische auteurs zijn van mening dat niet een van beide bestuurssysteem beter of meest effectief is. Of toezicht goed functioneert hangt af van de

Holtzer 2009, p. 63 Dumoulin 2005, par. 5 378 Two- tier board; Principe 111.2 en One- tier board; Principe 111.8 379 M. Lückerath- Rovers & Smits 2010, p. 156 376

377



kwaliteiten, inzet van personen en cultuur van de onderneming. 38° Tevens is goed leiderschap, bekwaamheden en de integriteit van personen in de onderneming van groot belang die tot succes, tot goede resultaten en tot goed toezicht leiden. 381 Effectief en onafhankelijk toezicht hangt dan ook mede af van de kennis en vaardigheden van toezichthouders. 382 Ook uit onderzoek is gebleken dat ondernemingen met een One- tier board niet financieel beter presteren dan ondernerningen met een Two- tier board.

Op basis van dit onderzoek concludeer ik dat de One- tier board niet aantrekkelijk zal zijn voor beursgenoteerde structuurvennootschappen, omdat het eenlaagse model in de praktijk op onderdelen gelijk werkt als het dualistische model. Het One- tier model zal met name voor familievennootschappen aantrekkelijk zijn, vanwege de gecontroleerde overgang van het eigendom en de gerichtheid op bedrijfsopvolging. Doordat het effectief en onafhankelijk toezicht In een Twotier board van een niet- beursstructuurvennootschap reeds is gewaarborgd, is het nog maar de vraag of deze structuurvennootschappen daadwerkelijk zullen kiezen voor een One- tier board. Mijns inziens zal in de meeste gevallen in niet- structuurbeursvennootschappen het Two- tier model gewoon worden gehandhaafd. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre er van het monistische model daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt.

Tirnmerman 2009, p. 19 Timmerman, p. 28-29 382 Dumoulin 2005, par. 3 380 381



Hoofdstuk 6: Slotconclusie en aanbevelingen De centrale onderzoeksvraag in deze scriptie luidt als volgt; 'In hoeverre is een One- tier board voor

een structuurvennootschap wenselijk?'. Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven is in hoofdstuk 1 de structuurregeling en de toepasselijke vormen en uitzonderingsbepalingen van de verschillende structuurregimes uiteen gezet. In dit hoofdstuk is specifiek ingegaan op de onafhankelijke taakinvulling van de leden van de RvC in een structuur- en beursgenoteerde vennootschap. Doordat er een duidelijke scheiding tussen bestuur en toezicht in een Two- tier board zichtbaar is, worclt er in voldoende mate een behoorlijk en onafhankelijk toezicht op het bestuur van de onderneming gewaarborgd. Mede doordat in een structuurvennootschap bepaalde taken en bevoegdheden expliciet toekomen aan de RvC. Aangezien er geen wettelijke bepaling is opgenomen voor de mate van onafhankelijkheid biedt de jurisprudentie hierbij enige handvatten. Voor beursgenoteerde ondernemingen wordt er in de NCG Code verdergaande norrnen en regels gesteld orn het onafhankelijk toezicht te waarborgen.

Om een goed inzicht van de Wet Bestuur en Toezicht te krijgen is de aanleiding en het doel van de Wet in hoofdstuk 2 onderzocht. De belangrijkste redenen om de One- tier board in de Nederlandse wetgeving te implementeren is om de bruikbaarheid, concurrentiepositie en de rechtszekerheid van NV's en BV's ten opzichte van andere rechtsvorrnen in het buitenland te vergroten. Aanleiding van de Wet Bestuur en Toezicht is de constante stroom van arresten van het Europese Hof van Justitie, waarin de vrijheid van vestiging wordt benadrukt voor bedrijven en investeerders die gebruik willen maken van buitenlandse rechtsvormen. Dit in overweging nemende is het monistische model mijns inziens logisch en wenselijk voor elke vennootschap. In hoofdstuk 2 is geconstateerd dat het Onetier board systeem zowel voor- als nadelen kent. Verschillende juridische auteurs constateren dat de grotere en nauwere betrokkenheid van nietuitvoerende bestuurders bij de algemene gang van zaken de informatieverschaffing en het besluitvormingsprocesvergemakkeIijkt. Daardoor kan het One- tier systeem ten opzichte van het Two- tier systeem als slagvaardiger worden beschouwd. Een belangrijk nadeel van het One- tier systeem is de moeizame scheiding van taken en bevoegdheden van uitvoerende- en nietuitvoerende bestuurders, waardoor het gevaar kan ontstaan dat nietuitvoerende bestuurders een minder onafhankelijke en kritische houding kunnen hebben ten opzichte van uitvoerende bestuurders. Om onafhankelijk toezicht te waarborgen heeft de wetgever daarom in artikel 2:129a/239a nieuw BW een aantal Corporate Governance Principes wettelijk vastgelegd en aansluiting gezocht op bestaande regelingen van het duale systeem, waarin deze taken typisch zijn neergelegd bij commissarissen en nauw aansluiten bij toezicht en advies. Artikel 2:129a/239a nieuw BW bepaalt dat, ondanks een taakverdeling, het toezicht op het bestuur,

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg UniversiOl; Tilburg Law School; Department of Business Law

Pagina

70


voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en vaststellen van de bezoldiging van een uitvoerende bestuurder, taken zijn die uitdrukkelijk toekornen aan nietuitvoerende bestuurders. Voor beursvennootschappen zijn in de NCG Code voor de Onetier board aanvullende bepalingen opgenomen. Gebleken is dat de samenstelling, inclusief commissies en onafhankelijkheidscriteria die van toepassing zijn op commissarissen overeenkornstig de NCG Code, eveneens van toepassing is op de nietuitvoerende bestuurders. lk concludeer dan ook dat nietuitvoerende bestuurders dus net zo onafhankelijk kunnen zijn als commissarissen. Aangezien de Wet Bestuur en Toezicht eveneens niet voorziet in een wettelijke definitie van onafhankelijkheid is het mijns inziens voor nietbeursgenoteerde vennootschappen, die streven naar een onafhankelijk toezicht van belang om de NCG Code vrijwillig na te leven, zodat ook in deze vennootschappen er een onafhankelijk toezicht op het bestuur wordt gewaarborgd. Tot slot bevat de Wet Bestuur en Toezicht een aanpassing van artikel 2:9 BW over de taak, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders en een aanpassing van de tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders en commissarissen. De beoogde wijziging van artikel 2:9 BW leidt ertoe dat, indien er geen onderlinge taakverdeling is gemaakt, zowel uitvoerende- als nietuitvoerende bestuurders collectief verantwoordelijk zijn voor een behoorlijke taakvervulling. Niet- uitvoerende bestuurders zullen daarom meer dan commissarissen actief betrokken zijn bij het algemene beleid van de vennootschap. Dit is dus een groot verschil met het Two- tier model, waarin slechts bestuurders in beginsel verantwoordelijk zijn. Op grond van het vernieuwde artikel 2:9 BW kan er worden geconcludeerd dat nietuitvoerende bestuurders een ruimere takenpakket hebben dan commissarissen, en hebben zij ook een verdergaande verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

Het feit dat een structuurvennootschap in haar statuten kan kiezen voor een One- tier board wordt gezien als een daadwerkelijke vernieuwing van het vennootschapsrecht. De instelling van de RvC is dan niet langer meer verplicht, omdat er in plaats daarvan kan worden gekozen voor benoeming van nietuitvoerende bestuurders die toezicht houden op de uitvoerende- bestuurders. Deze mogelijkheid leverde in het voorontwerp van de Wet Bestuur en Toezicht met name een juridisch knelpunt op omtrent de onafhankelijkheid van nietuitvoerende bestuurders in een structuurvennootschap. De wetgever had bij de introductie van de structuurregeling in 1971 namelijk als doel dat er aan de RvC belangrijke taken en bevoegdheden worden toegekend, zodat het onafhankelijk toezicht op het bestuur is gewaarborgd. Hierbij vormt de RvC in een Two- tier board een zekere bufferfunctie, waardoor de AvA op een grotere afstand staat. Er bestond dan ook angst voor toepassing van het monistische stelsel in een structuurvennootschap, omdat het risico zou kunnen ontstaan dat de nietuitvoerende bestuurders te zeer worden verbonden met het bestuur enerzijds, maar ook geen of onvoldoende tegenwicht meer kunnen bieden aan de AvA anderzijds.



Indien de bufferfunctie verdwijnt zou er volgens juridische auteurs het behoorlijk en onafhankelijk toezicht worden bedreigd. Naar aanleiding van de geleverde kritiek tijdens de consultatieronde van werkgevers- en werknemerszijde is de wetgever tegemoet gekomen aan de wens, dat ook structuurvennootschappen kunnen kiezen voor een One- tier board. Daarbij heeft de wetgever de bepalingen en regels die betrekking hebben op de RvC in een structuurvennootschap, zoals de omvang van de RvC, de wijze van benoeming van commissarissen, onverenigbaarheid van functies van commissarissen, de benoemingstermijn, goedkeuringsrecht van de RvC, het ontslag en het opzeggen van vertrouwen in de RvC, van overeenkomstige toepassing verklaard op de nietuitvoerende bestuurders in een One- tier board. Mijns inziens is het juist dat de wetgever aansluiting heeft gezocht op de bepalingen en regels van de RvC in een Two- tier board, zodat er een te grote afstand van het structuurregime in een One- tier board wordt voorkomen. Hieruit concludeer ik dat er ook in een One- tier board voor een structuurvennootschap wordt voorzien in een bufferfunctie, zodat er ook in dit model een behoorlijk en onafhankelijk toezicht in voldoende mate wordt gewaarborgd. Mijns inziens zit de regeling van het volledige structuurregime in de Wet dan ook goed in elkaar. Voorts blijkt uit dit onderzoek dat de wetgever geen wijziging heeft aangebracht aan het vrijgestelde structuurregime. In een One- tier board is het vrijgestelde regime dan ook wezenlijk niet anders dan voor de Two- tier board. Helaas heeft de wetgever voor het verzwakte en vrijwillige structuurregime geen expliciete regelingen in de Wet toegepast. Mijns inziens zullen deze toepasselijke varianten het structuurregime onnodig ingewikkeld maken. Het verdient dan ook aanbeveling dat de wetgever in de toekornst hierin zal gaan voorzien.

In hoofdstuk 4 is uit rechtsvergelijkend onderzoek gebleken dat er duidelijk verschillen zijn tussen het Nederlandse en Engelse One- tier systeem. In tegenstelling tot het Rijnlandse model dat stakeholders georienteerd is, is het Angelsaksische model juist shareholders georienteerd, waarin slechts het financiele belang van aandeelhouders voorop moet worden gesteld. Echter ingevolge Section 172 van de Companies Act, waarin gedragingen en verplichtingen van bestuurders worden ornschreven, wordt er van bestuurders geacht een lange termijnvisie te hebben en dienen zij ook rekening te houden met andere belanghebbenden van de onderneming. Hieruit concludeer ik dat het One- tier systeem meer in de richting groeit van het Two- tier systeem die op de Rijnlandse waarden is gebaseerd. Voorts is de Engelse wetgeving gebaseerd op Common Law in tegenstelling tot de Nederlandse wetgeving, waarin de Wet en voor beursvennootschappen de NCG Code centraal staat. In de Engelse wetgeving is de jurisprudentie en de Combined Code van essentieel belang voor een objectief en onafhankelijk toezicht. In dit onderzoek is gebleken dat voor beursgenoteerde ondernemingen de Combined Code verdergaande normen kent dan de NCG Code, die van belang is voor het bevorderen van het onafhankelijk toezicht. In tegenstelling tot de NCG Code moet in de


Alexandra Oudesluzjs Pagina ANR; 736701 72 Studentnummer; 1238036

Combined Code elke toezichthouder onafhankelijk zijn en wordt de voorzitter geacht buitenstaander te zijn. In Nederland gaat het onafhankelijkheidsvereiste voor toezichthouders niet zo ver. In de NCG Code moeten alle toezichthouders, met uitzondering van maximaal één persoon, onafhankelijk zijn en kan de voorzittersfunctie enkel toekomen aan een nietuitvoerende bestuurder. Mijns inziens leidt de Engelse Combined Code op dit punt tot een beter en onafhankelijker toezicht, omdat een externe voorzitter vooral nuttig zal zijn orn de belangen in evenwicht te brengen van zowel uitvoerende- als nietuitvoerende bestuurders. Indien de nietuitvoerende bestuurder zijn voorzittersfunctie niet op een onafhankelijke wijze uitoefent en dit van invloed is op de kwaliteit van het toezicht, verdient het mijns inziens aanbeveling om de Nederlandse wetgeving en Code op dit punt aan te passen. Met betrekking tot de gestelde onafhankelijkheidscriteria in beide codes lijken deze in beide landen wel sterk op elkaar. Ook kan ik uit het rechtsvergelijkend onderzoek concluderen dat de Combined Code nauwkeuriger moet worden nageleefd dan de NCG Code. Waar in Nederland het 'pas toe of leg uit' Principe wordt gehanteerd kent de Engelse Combined Code het 'voldoe of leg uit' Principe. "Dit betekent dat in Nederland ook het uitleggen in plaats van toepassen van de Code voldoet aan naleving van de NCG Code. Een Engelse onderneming voldoet niet aan de Combined Code als het Principe niet wordt toegepast, maar ook niet als het wordt uitgelegd.", aldus Lückerath- Rovers en Smits. 383

Tot slot is in hoofdstuk 5 onderzocht of de One- tier board in Nederland relevant is voor de praktijk. Er is duidelijk een trend zichtbaar dat beide bestuursmodellen naar elkaar toe groeien en dat in landen met een traditioneel Two- tier bestuursmodel er steeds meer een verschuiving merkbaar is richting de aspecten van het One- tier bestuursmodel. Dit leidt ertoe dat er sprake is van een zekere convergentie tussen het shareholdersmodel en het stakeholdersmodel. In beide modellen zal er rekening moeten worden gehouden met alle belanghebbenden die zijn betrokken bij de onderneming. Nu de verschillen tussen beide bestuursmodellen steeds kleiner worden kan op grond van dit onderzoek geconcludeerd worden dat niet één van beide systemen het meest effectief is of als beste systeem kan worden aangewezen. Doordat regels die normaal gesproken gelden voor de RvC in een structuurvennootschap intact blijven voor NUB's zal mijns inziens onafhankelijk toezicht in beide bestuursmodellen in eenzelfde mate worden gewaarborgd. Of toezicht goed functioneert en effectief is hangt af van de kwaliteiten, inzet, vaardigheden en kennis van personen en cultuur van de onderneming die het bestuursmoclel al dan niet succesvol doet zijn. Daarnaast is in dit onderzoek niet gebleken dat een One- tier board per definitie financieel beter presteert. Geconcludeerd kan

383

LOckerath Rovers & Smits 2010, p. 156 -


Alexandra Oudesluijs Pagina ANR; 736701 73 Studentnumrner; 1238036

worden dat de wetgever dan ook niet vanuit financieel oogpunt het monistische model in de Nederlandse wetgeving heeft geimplementeerd, maar enkel vanuit Europees perspectief. Mijns inziens zal effectief en onafhankelijk toezicht dan ook in beide bestuursmodellen moeten worden gewaarborgd. Uit onderzoek blijkt dat het One- tier systeem met name voor nietbeursstructuurvennootschappen een welkome aanvulling is. Dit ligt echter anders voor beursstructuurvennootschappen, vanwege de minimale verschillen met betrekking tot de striktere normen van onafhankelijkheid in beide bestuursmodellen op grond van de Wet en de NCG Code. Dit heeft tot gevolg dat de One- tier board voor structuurbeursvennootschappen niet aantrekkelijk zal zijn. Voorts is in dit onderzoek gebleken dat een One- tier board voornamelijk aantrekkelijk is voor nietbeursgenoteerde familievennootschappen in verband met de gerichtheid op bedrijfsopvolging en de gecontroleerde overgang van eigendom. Aangezien de NCG Code niet van toepassing is op nietbeursgenoteerde familie vennootschappen adviseer ik om een mix van familieleden en externe leden voor de functie van nietuitvoerende bestuurders aan te stellen, zodat er een objectief en onafhankelijk toezicht in de onderneming wordt bevorderd.

Al het bovenstaande overziend komt ik tot de conclusie dat het One- tier systeem een welkome aanvulling is van de reeds bestaande praktijk. De Wet Bestuur en Toezicht sluit dan ook goed aan bij de voorgestelde verruiming van de mogelijkheden tot de inrichting van bevoegdheids- en verantwoordingsstructuren en het bijdragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de NV en de By. Op basis van dit onderzoek concludeer ik dat het One- tier model met name voor nietbeursstructuurvennootschappen en grote familiebedrijven wenselijk en aantrekkelijk is. Voor beursgenoteerde structuurvennootschappen is een One- tier board niet aantrekkelijk, omdat het eenlaagse model in de praktijk op onderdelen gelijk werkt als het dualistische model. Oak blijkt uit dit onderzoek dat al veel grote (familie)vennootschappen, zowel beursgenoteerd als niet, gebruik maken van een buitenlandse rechtspersoon of een Europese vennootschap om de structuurregeling te omzeilen, waaronder Damen Shipyards Group. Doordat in de praktijk het verplicht hanteren van het structuurregime voor grote (familie)vennootschappen onnodig en belastend is, is er een duidelijk trend zichtbaar dat het aantal (beursgenoteerde) structuurvennootschappen in Nederland afneemt. Voor Nederlandse nietbeursgenoteerde structuurvennootschappen is het nog maar de vraag of deze vennootschappen daadwerkelijk zullen kiezen voor een One- tier board. Mede omdat het effectief en onafhankelijk toezicht in een Two- tier board van een nietbeursgenoteerde structuurvennootschap reeds is gewaarborgd. Mijns inziens zal in de meeste gevallen het Two- tier model dan ook gewoon gehandhaafd blijven. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre er van het Nederlandse monistische model daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt.



Literatuurlijst

Boeken: •

Van Ark 2005 R.H.G. van Ark, Planning, contract and commitment: naar een rationeel perspectief op gebiedscontracten in de ruimtellike planning, Delft; Eburon 2005

•

Asset./ Maeiier, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009 C. Asser, J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijke Recht, Deel 2-11* Rechtspersonenrecht, de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Tjeenk Willink 2009

•

Asser, Maiiier, Van Solinge Nieuwe Werne 2-11* 2011 J.M.M. Maijer, Mr. C. Asser's, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijke Becht, Dee12-1l* Rechtspersonenrecht, de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Tjeenk Willink, 2011

•

Assink 2009 Prof. Mr. B.F. Assink, 'Deel 1- Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur', in: Preadvies van de vereeniging handelsrecht 2009. Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Deventer: Kluwer 2009

•

Bartman & Dorresteiin 2009 Prof. Mr. S.M. Bartman & Prof. Mr. A.F.M. Dorresteijn, Van het Concern, Deventer: Kluwer 2009

•

Bisschop 2008 Prof. Mr. B.T.M.S. Bisschop, Bescherming tegen niet geinviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisrne: een correcte en bedriffsmatige effectieve benadering, Zutphen, Uitgeverij Paris 2008

•

Boyle & Skykes 1986 A.J. Boyle & R. Skykes, Gore-Browne on Companies, Bristol: Jordans 1986

•

Bruel, Geerlings & Lame12008 M. Bruel, J.R. Geerlings &J.A. van Lamel, Uitblinken als familiebedrir over de inrichting en werking van goed bestuur, Assen: Van Gorcum 2008, p. 139


Pagina 75


•

Byttebier 1993 K. Byttebier, Het vijandige overnamebod: een vergelijkend onderzoek naar de wenselijkheid en haalbaarheid van het vijandige overnamebod als techniek van controleverwerving over beursgenoteerde vennootschappen, Antwerpen- Apeldoorn: Maklu uitgevers 1993, p. 391

•

Cerioni 2008 L. Cerioni, The success of the company in S. 172(1) of the UK companies act 2006: towards an enlightened directors' primacy?, Melbourne: Original Law Review 2008

•

Cohen & Boyd 2002 S. Cohen & G. Boyd, 'Corporate Governance and globalization', Cheltenham: Edward Elgar 2002

•

Davies 2008 P.L. Davies, Gower and Davies, Principles of modern company law, London: Sweet & Maxwell 2008

•

Dignam 2011 Dignam, Hicks & Goo's cases & materials on company law, Oxford: Oxford University Press 2011

•

Duffhues en Groeneveld 1997 P.J.W. Duffhues en J.G. Groeneveld, Financiele instrumenten deel 2, Deventer: Kluwer 1997

•

Dumoulin 2004 Prof. Mr. S.H.M.A. Dumoulin, De Europese Vennootschap (SE), Preadvies van de Vereeniging "Handelsreche, Deventer: Kluwer 2004

•

Groeneveld- Louwerse 2004 J.G. Groeneveld- Louwerse, Publieke wenselijkheid of private beleidsvrijheid: de positie van besturen, Van verenigingen en stichtingen in het kader van de subsidieverstrekking of toelating, Deventer: Kluwer 2004

•

Huizink 2009 Prof. Mr. J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Deventer: Kluwer 2009

•

Holtzer 2009 Mr. M. Holtzer, De structuurvennootschap en de One tier board, in: MJ. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het lnstituut voor Ondernerningsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Holtzer & Eiiten 2009 M. Holtzer, A.F.J.A. EU-ten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Deventer: Kluwer 2009


Pagina

76


• Honée 2006 Ch. E. Honée, Bestuursvorm (One- tier

of Two- tier) en verantwoordding, in: Verantwoording

aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006 •

Lennarts 2009 Prof. Mr. M.L. Lennarts, Naar een nieuwe tegenstrijdigbelang- regeling, in: M.J. Kroeze Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Maeiier & Asser 2000 J.M.M. Maeijer, C. Asser, Vertegenwoordiging en rechtspersoon: De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer; Kluwer 2000

•

Mallin 2004 C.A. Mallin, Corporate Governance, Oxford: Oxford University Press 2004

•

De Nils Bik 2004 W. de Nijs Bik, De nieuwe structuurregeling, Deventer: Kluwer 2004

•

Van Olffen 2000 Prof. Mr. M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21 e eeuw, Deventer: Kluwer 2000

•

Van Olffen 2009 Prof. Mr. van Olffen, Inrichting van de one tier-vennootschap bij of krachtens de statuten, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Pei' 2008 S.C. Peij, 'Ontwikkelingen in boardroom en maatschappij', in: Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2008

•

Raailmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Het Nederlands burgerlijk recht deel 2, Ondernemingsrecht (PITLO), Deventer: Kluwer 2006

•

Rinnooy Kan 2009 Dr. A.H.G. Rinnooy Kan, Goed georganiseerd intern toezicht bij vennootschappen, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Sanders, Buiin & Westbroek 2005 Prof. Mr. P. Sanders, Mr. F.K. Buijn & Mr. W. Westbroek/BV en NV; het nieuwe ondernemingsrecht", Deventer: Kluwer 2005

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University; Tilburg Law School;

Department of Business Law

Pagina 77

Alexandra Oudeslugs ANR; 736701 Studentnummer; 1238036

•

Schut 1971 G.H.A. Schut, Het wonder van Den Haag, Verdam- Bundel, Deventer: Kluwer 1971

•

Schuit 2008 S.R. Schuit, 'Over Corporatisme en Corporate governance', in Commissarissen van nu; Gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Assen: Koninklijke van Gorcum 2008

•

Van Schilfgaarde & Winter 2006 P. van Schilfgaarde & LW. winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006

•

Van Schilfgaarde & Winter 2009 P. van Schilfgaarde & J.W. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009

•

Strik 2010 Prof. Mr. D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010

•

Strikwerda 2008 H. Strikwerda, Van unitmanagement naar multidimensionale organisatie, Assen: Van Gorcum 2008

•

Timmerman 2009 Prof. Mr. L. Timmerman, De two tier- commissaris vergeleken met de one tier- nietuitvoerende bestuurder, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Vletter- van Dort 2009 Prof. Mr. KM. Vletter- van Dort, Toezichthouder versus toezichthouder, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernerningsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Voogsgeerd 2007 Mr. Dr. H.H. Voogsgeerd, Corporate Governance codes: markt- of rechtsmanagement?, Deventer: Kluwer 2007

•

Wezeman 2009 Prof. Mr. J.B. Wezeman, Persoonlijke aansprakelijkheid van uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, deel 67, Deventer: Kluwer 2009

•

Wymeersch 1998 E. Wymeersch, A Status Report in Corporate Governance Rules and Practices in Some Continental European States, in; Comparative Corporate Governance, Oxford: Clarendon Press 1998



Pagina 78


Artikelen in tijdschriften & vakbladen: •

Aquilera 2004 R.V. Aquilera, Corporate governance and director accountability: an institutional comparative perspective, British Journal of Management 2004, vol. 16, Supplement

•

Barc 2002 S. Barc, Tolley's Company Law- Issue 66, 2002

•

Barneveld 2012 Mr. J. Barneveld, Relativering van rechtspersoonlijkheid- Van der Heijden Congres 2011, Ondernemingsrecht 2012/61

•

Beaumont, Duffet & Leahy 1998 R. Beaumont, Chr. Duffet & G. Leahy, 'Non-Executive directors- a risky business: A guide to financial and reasury risk', The Business of finance

•

Biemond 2008 F.A. Biemond, Aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, V&O 2008, 5

•

Boot & Soeting 2004 A.W.A. Boot en R. Soeting, De onderneming in spagaat, MAB, 2004

•

De Bos, Luckerath- Rovers & Van Ziil 2008 de Bos, M. Lückerath- Rovers en N. van Zijl, Zorg over onafhankellikheid in een onetier board, terecht of niet?, Goed bestuur, Tijdschrift Governance, no. 1-2008

•

De Bos & Lückerath & Van Zill 2008 de Bos, M. Lückerath- Rovers en N. Van Zijl, Slagvaardig maar gebonden, Het financieel Dagblad, 2008

•

Cools 2008 Prof. Dr. K. Cools, Verschil one- of twotier model is minimaal, Accountant nieuws 2008

•

Cotter, Shivdasani & Zenner 1997 J.F. Cotter, A. Shivdasani & M. Zenner, Do independent directors enhance target shareholder wealth during tender offers?, Journal of Financial Economics 1997

•

Creniers 2006 Mr. M.A.J. Cremers, Vrijstellingen van het structuurregime, Ondernemingsrecht 2006, 30

•

Dahya & Mc Connel 2005 J. Dahya & J.J. Mc Connel, Outside directors and corporate board decisions, journal of Corporate Finance 2005

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg UniversiV; Tilburg Law School;


Pagina 79


•

Davis, Schoorman & Donaldson 1997 J.H. Davis, J.H. Schoorman & L. Donaldson, Toward a stewardship theory of management, The Academy of Management Review, 22 (1), 1997

•

Dumoulin 2005 Prof. Mr. S.H.M.A. Durnoulin, De positie van niet-uitvoerend bestuurders in het monistisch bestuursrnodel, Ondernerningsrecht 2005-8 (nr. 91)

•

Dumoulin 2012 Mr. S.H.M.A. Dumoulin, Het monistische bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht — observaties vanuit de praktijk, Ondernemingsrecht 2012-12

•

Dortmond 2003 P.J. Dortmond, De one-tier board in Nederlandse vennootschap, in: Congres voor het lnstituut voor Ondernemingsrecht: Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdende perspectief, 2003

•

Dortmond 2005 PJ. Dortmond, Delegatie binnen het toezichthoudend en het bestuurlijk orgaan, Ondernemingsrecht 2005/90

•

Dortmond 2008 PJ. Dortmond, Actualiteiten. Een onetier board voor nv en by, Ondernemingsrecht 2008-13

•

Van Es 2007 Mr. T.M.L. van Es, Het aansprakelijkheidsregime van nonexecutives in een onetier bestuursstructuur, V&O 2007, nr. 3

•

Ghezzi & Malberti F. Ghezzi & C. Malberti, The Two- tier model and the One- tier model of Corporate Governance in the Italian Reform of Corporate law, European Company and Financial Law Review 2008, nr. 1

•

Van Ginniken 2012 M. van Ginniken, Bestuur en Toezicht, Ondernemingsrecht, nr. 12, 2012

•

Van der Heliden & De Bos 2003 D. van der Heijden & A. de Bos, Taken van aandeelhouders en commissaris beter verdelen, FD 2003

•

Hiiink, e.a. 2009 S. Hijink, W. Kuijpers, M. Menheere, Congres van het lnstituut voor Ondernemingsrecht: 'Bestuur en toezicht', Ondernemingsrecht 2009, 159



Pagina 80


• Huvbens 2009 J.H. Huybens LLM, Wetsvoorstel bestuur en toezicht, Bouwstenen voor de praktijkjurist?, Tijdschrift voor de ondernerningsrechtpraktijk, Den Haag: SDU uitgevers 2009-6 •

Van den lngh 2001 F.J.P. van den lngh, Requiem voor de structuurregeling, Ondernemingsrecht 2001/8

•

Jensen & Meckling 1976 Jensen en Meckling, Theory of the firm: Managerial behaviour, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics 1976, vol. 3, no. 4

•

Jungmann 2006 Jungmann, The effectiveness of corporate governance in onetier and twotier board systems, European Company and Financial Law Review 2006, vol. 3. no. 4

•

Kersten 2004 Mr. H.H. Kersten, De onafhankelijke toezichthouder, Ondernemingsrecht 2004, 43

•

Keukens & Visser 2012 Mr. Q. Keukens en Mr. L.B. Visser, Wet bestuur en toezicht: het 'one tier board"-model nader belicht, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3

•

Klaassen 2011 Mr. A.G.H. Klaassen, Opgelegde bescherming aan de AvA: de dominee en de koopman in Boek 2 BW, in; 'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht, Den Haag: BJU 2011

•

Kloppers & Van Esch 2009 Mr. J.L. Kloppers & Mr. Drs. M.E.C. van Esch, de structuurvennootschap met een onetier board?, Bb 2009, 60

•

Kroeze 2005 Prof. Mr. MJ. Kroeze, Onafhankelijkheid van commissarissen, Ondernemingsrecht 2005, vol. 7, no. 8

•

Kroeze 2007 Prof. Mr. M.J. Kroeze, Kroniek van het vennootschapsrecht, NiB , afl. 2007/35

•

Lückerath- Rovers & Smits 2010 M. Liickerath- Rovers & E. Smits, 'Onafhankelijke commissarissen en de relatie met de performance in onetier en twotier bestuur. Een vergelijking tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk', MAB 2010, 3

•

Van den lngh 2001 F.J.P. van den lngh, Requiem voor de structuurregeling, Ondernemingsrecht 2001/8



•

Nienoord 2012 Mr. L.J.H. Nienoord/One-tier of Two- tier bestuursmodel?', Bb 2012, nr. 42

•

De Niis Bik 2009 W. de Nijs Bik, De one-tier-structuurboard, Ondernemingsrecht 2009, nr. 39

•

Van Olffen 2012 Prof. Mr. M. van Olffen, Inrichting van de One tier vennootschap bij of krachtens de statuten, Ondernemingsrecht, nr. 12, 2012

•

Peii 2010 S.C. Peij, De 'onetier board': waarom wel en waarom niet?, Kluwermanagernent.n12010, artikelcode: 0171

•

Schuring 2012 Mr. J. Schuring, Wetsvoorstel One-tier board en tegenstrijdig belang per 1 januari 2012, Van Benthem & Keulen N.V. 2011

•

Seinstra 2008 M.M. Seinstra, 'Het dualistische en het monistische bestuursmodel: een vergelijking', O&F 2008-4

•

Strik 2003 Mr. Drs. D.A.M.H.W. Strik, Aansprakelijkheid van nietuitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat is, Ondernemingsrecht 2003, p. 367

•

Thomsen 2006 S. Thomsen, The hidden meaning of codes: Corporate governance and investor rent seeking, European Business Organization Law Review 2006, vol. 7

•

Uzun, Szewcyk & R. Varma 2004 H. Uzun, S.H. Szewczyk & R. Varma, 'Board composition and corporate fraud', Financial Analysts Journal 2004

Naslagwerken: •

Bras 2006 Mr. A.D.M. Bras, SDU Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers 2006

•

Grapperhaus & Visser 2010/2011 F.B.J. Grapperhaus & G.W.Ch. Visser, SDU commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers 2010/2011

•

Schutte- Veenstra & Van het Kaar 2010 Mr. J.N. Schutte- Veenstra & Dr. R.H. van het Kaar, Algemene inleiding Europese Vennootschap (SE), Vakblad Groene Serie Rechtspersonen, Kluwer 2010

Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg INversity; Tilburg Law School; Department of Business Law

Pagina 82


Rapporten en adviezen: •

Commissie Verdam, 'Herziening van het ondernemingsrecht', rapport van 26 november 2004, Den Haag 1965

•

SER Advies 1984/2006, inzake raden van commissarissen structuurvennootschappen

•

Commissie Peters, Rapport Corporate Governance in Nederland' en 'aanbevelingen inzake Corporate Governance in Nederland', Amsterdam 28 juni 1997

•

Commissie Corporate Governance, De NCG Code: beginselen van deugdelijk bestuur en best practice bepalingen, 9 december 2003

•

D. Higgs, Higgs- rapport; Review on the role and effectiveness of nonexecutive directors, 2003

•

H.J.M,N. Honée en L. Timmerman, Rapport inzake de toepassing van de structuurregeling; Zeggenschapsverhoudingen in Nederlandse beursvennootschappen, 2000

•

Monitoring Commissie CGC, rapport over de evaluatie en actualisering van de Nederlandse Corporate governance code, 2008

•

C. Oudshoorn, VNO-NCW, briefnr. 08/11.236/SD/Noc, 30 mei 2008

•

De Bos & M. Liickerath- Rovers, Nationaal Commissarissen onderzoek 2008, Rotterdam: Erasmus lnstituut Toezicht & Compliance

•

SER- Advies, Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling, 2001/02 (2001); ivm Kamerstuknr. 28 179, MvT nr. 3

•

SER- Advies, adviezen Evenwichtig Ondernemingsbestuur (publicatienr. 08/01) en Duurzame globalisering: een wereld te winnen (publicatienr. 08/06)

•

Commentaar FNV op het voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in NV's en By's, april 2008

•

Commentaar VNO/NCW, consultatie conceptwetsvoorstel aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, mei 2008

•

Commentaar CMS Derks Star Busmann, Consultatie voorontwerp aanpassing bestuur en toezicht in NV's en By's, juni 2008

Regelgeving en parlementaire stukken: •

Kamerstukken 111969/70, 10 751, nr. 3, 4, 10

•

Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, nr. 289

•

Wet van 28 mei 1975, Stb. 1975, nr. 247

•

Kamerstukken 112000/01, 25 732, nr. 17

•

Kamerstuk112001/02, 28 179, nr. 3, nr. 5


Department af Business Law

Pagina 83


•

Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001, betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PB 10 november 2001, L 294/I ("SE-VO")

•

Voorstel van wet tot uitvoering van de Verordening (EG) Nr. 2157/2001 (Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap) Kamerstukken ll 2003/2004, 29 309 nr. 1-2

•

Uitvoeringswet verordening Europese Vennootschap, Kamerstukken II 2003/04, 29 309, nr. 3

•

Kamerstuk I 2001/02, 28 179, MvT nr. 3; Wet aanpassing structuurregeling

•

Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, nr. 370, inwerkingtreding 1 oktober 2004, Stb. 2004, nr. 405

•

Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, nr. 275, Kamerstuknr. 31 763, wijziging van Boek 2 van het BW in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in NV's en BV's

•

Kamerstukken II 2007/08, 31 083, nr. 24

•

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, 5, 6

•

Kamerstuk II 2008/09, 31 763, Amendement nr. 10

Jurisprudentielijst: •

HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, NJ 2004, 394 (Inspire Art)

•

HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, NJ 2000, 48 (Centros)

•

HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, NJ 2003, 58 (Oberseering)

•

HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse lizergieterin

•

HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI)

•

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven)

•

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465 (OGEM)

•

HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank)

•

HR 28 juni 1996, NJ 1997,58 (Bodam Jachtservice)

•

HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus)

•

Hof den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171 (Berntsen/Lampe)

•

OK 5 oktober 2005, JOR 2005/296 (Smit Transformatoren)

•

OK 17 januari 2007, JOR 2007/42 (Stork)

•

OK 11 april 1991, NJ 1991, 533 (Regev)

•

OK 24 september 1992, NJ 1993, 39 (Nedlloyd)

•

City Equitable Fire Insurance Co Ltd [1925] Ch. 407



Internet: •

http://www.damen.nl/about/our-kev-figures

•

Consultatie voorontwerp aanpassing Bestuur en Toezicht in een BV en een NV, www.iustitie.nl , JRV 2008, 232


Pagina 85


Master Ondernemingsrecht

Recommend Documents