«JOR» Ondernemingsrecht

Ondernemingsrecht

«JOR»

5

moeten worden gedagvaard. De uitspraak is interessant omdat het enig licht werpt in de weerbarstige materie van het statuut van kerkgenootschappen (art. 2:2 BW). 2. De rechtbank stelt de rechtspersoonlijkheid van het Bisdom als zelfstandig onderdeel van het R.K. Kerkgenootschap voorop. Zij verwijst naar het kerkelijke statuut voor de beantwoording van de litigieuze vraag: is i.c. rechtens door het Bisdom dan wel door de bisschop gehandeld, c.q. nagelaten te handelen? Deze benadering lijkt mij vanuit het Nederlandse recht juist. Opvallend is dat de rechtbank het toepasselijke kerkelijke recht anders verstaat dan het Bisdom. Zij oordeelt dat “de bisschop, als degene die aan het hoofd van het Bisdom staat en aan wie de bestuursmacht over het Bisdom is toegekend, namens het Bisdom (rechts)handelingen verricht en dat zijn taken en bevoegdheden hem mede in die hoedanigheid zijn opgedragen. Voor zover hij in die hoedanigheid namens het Bisdom heeft gehandeld, kan het Bisdom op de vermogensrechtelijke consequenties daarvan worden aangesproken.” (r.o. 3.2.3). Ik begrijp dat de rechtbank stelt dat de toekenning van bevoegdheid aan de bisschop functioneel is en dat voor zover de bisschop in hoedanigheid handelt, zijn handelen rechtens geldt als een handelen van de rechtspersoon waarin hij zijn functie vervult. Daarom is terecht het Bisdom en niet zijn vertegenwoordiger in rechte betrokken. Deze redenering is goed te volgen, maar de vraag is of de bisschop, handelend in hoedanigheid, altijd namens het Bisdom handelt. Het antwoord zal van geval tot geval door het kerkelijke recht moeten worden gegeven. In het onderhavige geval lijkt het standpunt van de rechtbank, dat de bisschop namens het Bisdom heeft gehandeld en dat dus het Bisdom de rechtsgevolgen van dat handelen draagt, goed verdedigbaar. De kerkrechtelijke basis van dat standpunt laat ik hier in het midden. Hier wil ik volstaan met twee opmerkingen over het functionele handelen door een geestelijke. De eerste is dat de gedachtegang van de rechtbank goed past in de jurisprudentie van de Nederlandse rechter over het handelen van organen van (onderdelen van) kerkgenootschappen. In gelijke zin was eerder beslist door Pres. Roermond 23 oktober 1997, KG 1998, 30 (bekrachtigd op dit punt door Hof ’s-Hertogenbosch 2 december 1998, niet gepubliceerd) en Rb. Leeuwarden 24 maart 2010, «JOR» 2010/151. In

de tweede plaats wijs ik erop dat niet elk functioneel handelen van een geestelijke aangemerkt moet worden als een juridisch handelen van het kerkgenootschap waarin de geestelijke zijn ambt vervult. Er zijn situaties denkbaar waarin de geestelijke, hoewel functioneel handelend, in eigen naam handelt. Een voorbeeld is de statutaire toekenning van bevoegdheid aan een geestelijke bij een stichting naar Nederlands recht. De geestelijke zal doorgaans vanwege zijn ambt bevoegd zijn gemaakt, maar tenzij uit de toekenning van bevoegdheid anders blijkt zal hij in de uitoefening van de bevoegdheden in de stichting in eigen naam handelen en niet in naam van het kerkgenootschap. In deze gevallen zal de geestelijke, en niet het kerkgenootschap, in rechte moeten worden betrokken.

www.jor.nl

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 17-01-2013, afl. 1

Sdu Uitgevers

J.M. Blanco Fernández advocaat te Amsterdam

5 Gerechtshof Amsterdam 11 december 2012, zaaknr. 200.056.659/01 (mr. Van der Reep, mr. Hoekzema, mr. Bockwinkel) Noot mr. Y. Borrius Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Bestuurder van Stichting Derdengelden. Criteria Staleman/Van de Ven. Controle op betalingsverkeer hoort tot taak bestuurder. Te passieve opstelling bestuurder. Ernstig verwijt. Hoger beroep van Rb. Amsterdam 11 november 2009, «JOR» 2010/123, m.nt. Borrius. [BW art. 2:9, 2:291] De vordering van de curator houdt in dat voor recht zal worden verklaard dat bestuurder A tegenover de Stichting Derdengelden Praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW, alsmede dat A zal worden veroordeeld om de schade aan de curator te betalen. De rechtbank wees de vordering van de curator toe. In hoger beroep bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft als hier te hanteren toetsingscriterium vooropgesteld dat ingevolge art. 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de

43

5

«JOR»

Ondernemingsrecht

hem opgedragen taak, alsmede dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dit laatste te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof verenigt zich met dat criterium. Art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Dat besturen omvat mede het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Derhalve rustte op A als bestuurder van de Stichting de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op de juiste wijze aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting alsmede dat tot zijn algemene taak als bestuurder moest worden gerekend dat hij de betalingen aan en door de Stichting controleerde. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 bestond voor A als bestuurder van de Stichting tevens de bijzondere verplichting om erop toe te zien dat het tweehandtekeningenvereiste werd nageleefd. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder door A en die vraag bevestigend beantwoord. Gelet op de doelstelling van de Stichting waarvan A medebestuurder was en de daarop tijdens zijn bestuurslidmaatschap van toepassing zijnde regelgeving levert dit – naar objectieve maatstaven gemeten – onbehoorlijk bestuur op. Vervolgens komt de vraag aan de orde of A voor dat onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen, waaronder de conclusie dat A ter zake van het niet controleren van de betalingen van de Stichting een ernstig verwijt treft.

A, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat, tegen mr. W.J.M. van Andel te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Stichting Derdengelden Praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman, geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

44

Sdu Uitgevers


(...; red.) 4. Beoordeling 4.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende: a. mr. A.P. Flinterman – hierna: Flinterman – was tot 12 augustus 2006 advocaat. Flinterman heeft in 1996 ten behoeve van zijn advocatenpraktijk de Stichting Derdengelden praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman (hierna: de Stichting Derdengelden) opgericht, waarvan hij bestuurder was. De Stichting Derdengelden hield bij Fortis Bank Nederland Bank N.V. te Mijdrecht (hierna ook Fortis of de bank genoemd) een derdengeldrekening aan (hierna de derdengeldrekening te noemen); b. van 1 juni 1999 tot 1 mei 2006 was A, eveneens advocaat met een eigen praktijk, bestuurder van de Stichting Derdengelden. Andersom was Flinterman op zijn beurt bestuurder van de stichting derdengelden van Flinterman; c. het doel van de Stichting Derdengelden was blijkens haar statuten het in beheer nemen van alle gelden die uit hoofde van zijn beroep worden toevertrouwd aan Flinterman om deze te bestemder tijd uit te keren aan de rechthebbende(n). De statuten bepalen dat de voorzitter (Flinterman) bevoegd was de Stichting Derdengelden alleen te vertegenwoordigen; d. De Boekhoudverordening 1998, die in werking is getreden per 1 juni 1999, schrijft advocaten voor hoe zij dienen te handelen met derdengelden, waaronder in die verordening wordt verstaan: de gelden die niet zijn bestemd voor de advocaat maar voor zijn client of enige andere derde. Die voorschriften houden onder meer in dat advocaten verplicht zijn de statuten van hun stichting derdengelden in te richten conform een als bijlage

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

5

A bij de Boekhoudverordening gevoegd en daarvan integraal deel uitmakend model, welk model onder meer als verplicht op te nemen bepaling inhoudt dat voor elke opname van gelden door de stichting of overmaking naar een andere rekening de schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuursleden is vereist; e. bij brief van 5 februari 1999 heeft de Raad van Toezicht der Orde van Advocaten in het arrondissement ’s-Hertogenbosch aan de advocaten in dat arrondissement, onder wie ook A (zie productie 1 bij de conclusie van antwoord), geschreven welke wijzigingen in de bestaande situatie de inwerkingtreding per 1 april 1999 van de Boekhoudverordening 1998 met zich zou brengen en aan welke verplichtingen in dat verband door de advocaten zou dienen te worden voldaan. In verband met genoemde bijlage A (het model statuten stichting derdengelden) houdt die brief onder meer het volgende in: “De Stichting wordt vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden, waarvan tenminste één advocaat is. Dat betekent ook dat betalingen door de Stichting met betrekking tot derdengelden door twee bestuursleden dienen te worden gefiatteerd en deze handelwijze ook in de overeenkomst met de bank dient te worden vastgelegd. ...” ; dit vereiste wordt hierna ook als “het tweehandtekeningenvereiste” aangeduid; f. De Boekhoudverordening 1998 en de bijlagen daarbij hebben op 28 juni 2000 nog enige wijziging ondergaan; g. op 22 september 2000 heeft het bestuur van de Stichting Derdengelden besloten om de statuten te wijzigen conform de voorgeschreven modelstatuten (eerdergenoemde bijlage A bij de Boekhoudverordening 1998), welke wijziging echter pas bij notariële akte van 14 mei 2003 tot stand is gekomen; h. A en Flinterman kwamen geregeld bijeen; A heeft nooit een betaalopdracht van de Stichting Derdengelden ondertekend; Flinterman heeft diverse betaalopdrachten ten laste van de Stichting Derdengelden gegeven, waarbij hij onder meer betalingen aan zichzelf heeft doen verrichten; i. Flinterman en de Stichting Derdengelden zijn op respectievelijk 3 november 2004 en 7 februari 2007 in staat van faillissement verklaard, telkens met aanstelling van de curator in die hoedanigheid;

j. stellende – onder meer en kort weergegeven – dat Flinterman in de periode 2001 tot en met november 2004 ten onrechte aanzienlijke bedragen tot in totaal meer dan een miljoen euro van de Stichting heeft overgeboekt naar zijn privérekeningen en naar rekeningen van aan hem gelieerde vennootschappen, waardoor een tekort op de derdengeldrekening is ontstaan en vorderingen van een aantal derden nu niet kunnen worden voldaan, alsmede dat A als bestuurder van de Stichting Derdengelden een ernstig verwijt wegens onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen treft nu hij geen controle heeft uitgeoefend en zich ten opzichte van Flinterman volkomen passief heeft opgesteld, al hetgeen hem aansprakelijk doet zijn voor het boedeltekort in het faillissement van de Stichting Derdengelden, heeft de curator tegen A de vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. worden vermeld; k. na tegen die vorderingen door A gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de primaire vordering grotendeels toegewezen en A in de proceskosten veroordeeld, alles zoals nader in het dictum van dat vonnis is vermeld; l. tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust maakt A door middel van de grieven bezwaar. 4.2. Met grief I in het principaal appel voert A aan dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 ten onrechte heeft overwogen dat op grond van de Boekhoudverordening 1998 voor elke opname van gelden door een stichting derdengelden of overmaking naar een andere rekening de schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuurders is vereist. Volgens A is dat niet vereist op grond van de Boekhoudverordening, maar op grond van de statuten van de stichting derdengelden, indien en voorzover deze zijn gewijzigd conform de modelstatuten (bijlage A bij de Boekhoudverordening). Die wijziging is wat betreft de Stichting Derdengelden echter pas op 14 mei 2003 tot stand gekomen, aldus A. Voorzover A daarmee beoogt te betogen dat het hierboven genoemde tweehandtekeningenvereiste voor de Stichting Derdengelden pas met ingang van 14 mei 2003 (en niet al met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Boekhoudverordening 1998, te weten 1 april 1999) is gaan gelden, dient dat betoog te worden verworpen. Uit inhoud en strekking van de Boekhoudverordening

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

45

5

«JOR»

Ondernemingsrecht

1998 en de daarmee één geheel deel uitmakende bijlagen volgt dat met ingang van 1 april 1999 de statuten van alle stichtingen derdengelden aan het model (bijlage A van de verordening) dienden te zijn aangepast. Dat het bestuur van de Stichting Derdengelden – waarvan A sedert 1 juni 1999 medebestuurder was – heeft verzuimd die wijziging direct per april 1999 door te voeren en daartoe pas op 14 mei 2003 is overgegaan, maakt niet dat het tweehandtekeningenvereiste pas toen voor de Stichting Derdengelden is gaan gelden en niet al op 1 april 1999. Aanvaarding van As opvatting op dat punt zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat met het per 1 april 1999 geldende tweehandtekeningenvereiste de hand zou kunnen worden gelicht zolang de desbetreffende – verplicht door te voeren – wijziging van de statuten van de Stichting Derdengelden achterwege was gelaten. Grief I faalt. 4.3. De vordering van de curator houdt – kort samengevat – in primair dat voor recht zal worden verklaard dat A tegenover de Stichting Derdengelden aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW, alsmede dat A zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen de schade bestaande uit de “oneigenlijke” betalingen vanaf de derdengeldrekening, gemaximeerd op het boedeltekort, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De subsidiaire vordering houdt – eveneens kort samengevat – in dat voor recht zal worden verklaard dat A jegens de gezamenlijke crediteuren van de Stichting Derdengelden aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen, met nevenvorderingen. In eerste aanleg heeft A tegen die vorderingen allereerst als verweer aangevoerd dat het vorderingsrecht van de curator is vervallen, nu deze de zaak niet met bekwame spoed heeft onderzocht en de aansprakelijkstelling van A – eerst bij brief van 8 februari 2008 – lang op zich heeft laten wachten. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de overwegingen 4.1., 4.1.1. en 4.1.2. dat verweer verworpen en eveneens een beroep op rechtsverwerking, voor het geval een dergelijk beroep in de stellingen van A – mede – zou moeten worden gelezen. Tegen deze overwegingen is grief II in het principaal appel gericht. Daaromtrent geldt het volgende.

4.4. Dat de vordering van de curator die, naar hiervoor bleek, is gebaseerd op het bepaalde bij artikel 2:9 BW dan wel op onrechtmatige daad, zou zijn verjaard wordt niet gesteld. Daar wordt door A ook geen beroep op gedaan. Wel stelt A dat de curator er reeds begin 2005, via een door hem, A, aan de curator gezonden brief van 24 februari 2005, mee bekend was dat de Stichting Derdengelden ongeoorloofde betaalopdrachten had gegeven alsmede met het feit dat A nooit betaalopdrachten van de stichting had mede-ondertekend. Vervolgens heeft de curator nog bijna drie jaar, tot de brief van 8 februari 2008, met aansprakelijkstelling gewacht, aldus A. Door zo lang stil te blijven zitten had de curator destijds echter al bij A het vertrouwen gewekt dat de Stichting Derdengelden “een gesloten boek” was. A hoefde er dan ook in redelijkheid geen rekening meer mee te houden dat hij nog door de curator kon worden aangesproken en zich mogelijk moest voorbereiden op een eventuele procedure. Door het inmiddels ontstane tijdsverloop wordt A bovendien, naar hij stelt, onredelijk benadeeld in zijn positie, omdat niet uitgesloten is dat bewijsmateriaal inmiddels is verdwenen en aangezien Flinterman – op wie eventueel verhaal zou kunnen worden genomen – verdwenen is. Dit – door het hof als een beroep op rechtsverwerking opgevatte – betoog moet worden verworpen. In de eerste plaats geldt dat – naar vaststaat – de curator eerst op 7 februari 2007 als curator in het faillissement van de Stichting Derdengelden is benoemd. Al aangenomen dat de curator – maar dan in zijn op 3 november 2004 verkregen hoedanigheid van curator in het faillissement van Flinterman privé – in de periode tot 7 februari 2007 reeds voldoende inzicht had gekregen in het reilen en zeilen van de Stichting Derdengelden en de rol van A daarbij, zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan A in de periode van 7 februari 2007 tot 8 februari 2008 gelet op gedragingen van de curator in het faillissement van de Stichting Derdengelden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat die curator van een aansprakelijkstelling van hem, A, zou afzien. Het enkele stilzitten is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking niet toereikend. Evenmin is gebleken dat A door toedoen van de curator of anderszins in een nadeliger positie is geraakt dan wanneer de curator hem eerder zou hebben aangesproken. Daartoe zijn door A ook te weinig concrete feiten gesteld.

46

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

5

Voorzover nog nodig verenigt het hof zich overigens met hetgeen de rechtbank onder 4.1 met betrekking tot het bepaalde in artikel 6:89 BW heeft overwogen, indien A zich daarop in hoger beroep nog heeft willen beroepen. Grief II faalt. 4.5. De rechtbank heeft vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6. – na onder 4.2 het toetsingscriterium dat hier volgens haar moet worden gehanteerd te hebben geformuleerd – onderzocht of A zich als bestuurder van de Stichting Derdengelden aan onbehoorlijk bestuur heeft schuldig gemaakt en zo ja, of hem terzake een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft beide vragen bevestigend beantwoord. Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven III tot en met X in het principaal appel gericht. Zij komen hierna aan de orde. 4.6. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2. van haar vonnis als hier te hanteren toetsingscriterium vooropgesteld – kort samengevat – dat ingevolge artikel 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, alsmede dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder – in dit geval A – een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dit laatste te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals die aldaar – niet limitatief – nader worden opgesomd. Voorzover grief III de juistheid van dat criterium bestrijdt faalt de grief, aangezien het hof zich met dat criterium verenigt. Voorzover de grief beoogt te betogen dat volgens de rechtbank aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur ook zou kunnen aangenomen wanneer de bestuurder terzake van het gewraakte bestuur geen ernstig verwijt treft, berust die opvatting op een verkeerde lezing van het vonnis. 4.7. De rechtbank heeft vervolgens allereerst onderzocht – in de overwegingen 4.3 tot en met 4.3.6 – of het controleren van betalingen ten laste van de Stichting Derdengelden tot de aan A als bestuurder opgedragen taak behoorde, hetgeen de curator stelt en A betwist. De rechtbank is op dit punt tot de conclusie gekomen dat het tot As algemene taak als bestuurder behoorde om de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden te controleren.

4.8. De juistheid van die conclusie wordt met de grieven IV, V en VI bestreden. In de toelichting op die grieven wordt – zakelijk samengevat – naar voren gebracht dat A weliswaar niet betwist dat zijn functie als bestuurder meebracht dat hij de Stichting Derdengelden diende te controleren, maar dat die controle in het kader van As taak dan wel werkkring was beperkt tot het controleren van de betaalopdrachten die hem werden voorgehouden ter mede-ondertekening, zoals volgens A blijkt uit de Boekhoudverordening, de toelichting daarop, eerdergenoemde brief van de Raad van Toezicht van 5 februari 1999 en het Protocol voor de procedure Centrale administratieve Controle Verordeningen, en voorts uit hetgeen in de praktijk in soortgelijke gevallen gebruikelijk is. 4.9. Dat – door de curator gemotiveerd bestreden – standpunt kan niet als juist worden aanvaard, aangezien het hof zich verenigt met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.3.3., 4.3.4. en 4.3.5. terzake heeft overwogen. Die overwegingen houden – kort samengevat – in dat artikel 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting, dat gesteld noch gebleken is dat de statuten van de Stichting Derdengelden (voor of na de wijziging van 14 mei 2003) een beperking van de door A gestelde aard inhielden, alsmede dat het besturen van een stichting mede omvat het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Derhalve rustte op A als bestuurder van de Stichting de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op juiste wijze aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting alsmede dat tot zijn algemene taak als bestuurder moest worden gerekend dat hij de betalingen aan en door de Stichting controleerde. De omstandigheid dat het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de Boekhoudverordening 1998 is opgedragen aan de Deken van de Orde van Advocaten verandert deze taak niet. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 bestond voor A als bestuurder van de Stichting tevens de bijzondere verplichting om er op toe te zien dat het hierboven genoemde tweehandtekeningenvereiste werd nageleefd, nu dat vereiste als extra waarborg in de Modelstatuten behorende bij de

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

47

5

«JOR»

Ondernemingsrecht

Boekhoudverordening was opgenomen, op grond van welk vereiste voor elke betaling door de Stichting de handtekening van twee bestuursleden was vereist. Aldus de rechtbank. Ook in hoger beroep is A in gebreke gebleven – hoewel dat in het licht van het vorengaande op zijn weg had gelegen – in de door hem genoemde stukken – waaronder de Boekhoudverordening 1998 en de daarbij behorende bijlagen – passages aan te wijzen waaruit is af te leiden dat zijn taak als medebestuurder van de Stichting was beperkt tot het controleren van betaalopdrachten van de Stichting die hem werden voorgelegd. Uit de door hem in de memorie van grieven geciteerde passages uit die stukken – zie onder meer de nummers 13 tot en met 19 – volgt dat niet. Dat een dergelijke beperking zou zijn beoogd valt ook niet aan te nemen, gelet op inhoud en strekking van de Boekhoudverordening 1998, die er, ook gezien de daarbij behorende toelichting, nu juist (mede) op was gericht om onregelmatigheden die zich in het verleden met zich op derdenrekeningen bevindende gelden hadden voorgedaan voor de toekomst zoveel mogelijk te voorkomen, door – onder meer – een tenminste tweehoofdig bestuur van een desbetreffende stichting alsmede het tweehandtekeningenvereiste voor betalingsopdrachten voor te schrijven. Aan de omstandigheid dat A zijn hierboven omschreven taak als bestuurder naar behoren diende uit te voeren wordt – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – niet afgedaan door de omstandigheid dat het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de Boekhoudverordening 1998 is opgedragen aan de Deken van de Orde van Advocaten. Bij een andere opvatting daaromtrent zou immers het voorgeschreven, meer directe toezicht door bestuurders op met name betalingsopdrachten illusoir kunnen worden gemaakt. De grieven IV tot en met VI in het principaal appel kunnen dus niet slagen. 4.10. In het kader van grief VII heeft A naar voren gebracht dat hij destijds uit de toelichting bij een wijziging van de Boekhoudverordening die op 28 juni 2000 heeft plaatsgevonden – zie hieromtrent het vonnis van de rechtbank onder 2.5 en 2.6 – heeft opgemaakt dat het niet de bedoeling was dat door de benoeming van een tweede bestuurder als extra waarborg de kring van de aansprakelijke personen zou worden uitgebreid ten opzichte van de kring bij een enkelvoudig bestuur. Die opvatting van A berust echter op een verkeerde lezing

van deze toelichting. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank onder 4.3.6. terzake heeft overwogen. De grief faalt. 4.11. De rechtbank heeft vervolgens onder 4.4 onderzocht of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder door A. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe – zakelijk samengevat – overwogen dat A – onbetwist – de betalingen aan en door de Stichting niet heeft gecontroleerd alsmede dat hij op geen enkele wijze inzicht had in de activiteiten van de Stichting, waarmee hij is tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak om toe te zien op de verwezenlijking van de doelstelling van de Stichting. Zijn geheel passieve opstelling – aldus de rechtbank – betreft een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. 4.12. Met grief VIII maakt A daar bezwaar tegen. Daartoe heeft hij – zakelijk samengevat – gesteld dat het niet tot de hem als bestuurder van de Stichting opgedragen taak behoorde om de betalingen aan en door de Stichting te controleren en inzicht te hebben in de activiteiten van de Stichting, behoudens voor wat betreft controle op hem voorgehouden betalingsopdrachten. Volgens A – zie onder meer de memorie van grieven onder 35 tot en met 55 – heeft hij in de periode dat hij bestuurder van de Stichting was nooit betalingsopdrachten van de Stichting ondertekend en deze ook niet door Flinterman of iemand anders voorgelegd gekregen. Flinterman en hij ontmoetten elkaar regelmatig – tenminste één keer per maand –, waarbij A alle betalingsopdrachten van zijn – A’s – stichting derdengelden door Flinterman liet ondertekenen. Bij die gelegenheden hield Flinterman A steeds voor dat hij vooral een (fiscale) adviespraktijk voerde, dat hij daarin geen gelden van derden ontving, dat hij om die reden geen gebruik maakte van zijn Stichting Derdengelden, en dat hij derhalve geen betalingsopdrachten had die door A getekend moesten worden. Daarbij kwam nog eens – volgens A naar zeggen van Flinterman – dat zijn praktijk vrijwel stil lag omdat hij te zeer in beslag werd genomen door ernstige privéproblemen, waaronder de levensbedreigende ziekte van zijn echtgenote en – daarna – haar overlijden. Flinterman verzekerde bij herhaling – aldus A – dat hij, indien dit aan de orde zou komen, zijn “derdengeldverplichtingen” naar behoren stipt zou nakomen. Daaromtrent geldt het volgende.

48

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

5

4.13. Naar uit het voorgaande – waaronder de eigen stellingen van A – volgt, betwist A niet dat hij tijdens zijn bestuurslidmaatschap van de Stichting – dat bijna zeven jaar achtereen heeft geduurd – nooit heeft gecontroleerd welke betalingsopdrachten door de Stichting waren gedaan, zich ook overigens geen inzicht heeft verschaft in de activiteiten van de Stichting en daarbij volledig en uitsluitend is afgegaan op de inlichtingen die Flinterman hem daarover – klaarblijkelijk ongedocumenteerd – verschafte. Gelet op de doelstelling van de Stichting waarvan A medebestuurder was en de daarop tijdens zijn bestuurslidmaatschap van toepassing zijnde regelgeving levert dit – naar objectieve maatstaven gemeten – onbehoorlijk bestuur op. Voorzover A bedoelt te stellen dat zijn handelwijze strookt met een onder advocatenmedebestuurders zoals hij gangbaar gebruik dient die stelling als onvoldoende toegelicht te worden verworpen, nog daargelaten dat een dergelijk gebruik dan in strijd zou zijn met de geldende regelgeving. Grief VIII faalt dus. 4.14. Vervolgens komt de vraag aan de orde of A voor dat onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gehouden. Daartoe is vereist – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – dat A van dat onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de overwegingen 4.5. tot en met 4.6. heeft de rechtbank geoordeeld dat dat het geval is. Daarop hebben de grieven IX, X en XI in het principaal appel betrekking. Daaromtrent geldt het volgende. 4.15. De rechtbank heeft in dit verband de volgende omstandigheden van belang geacht, kort samengevat: a. de tekortkoming van A heeft kernactiviteiten van de Stichting betroffen. De door de Stichting volgens haar doelstelling uit te oefenen activiteiten betroffen immers het ontvangen en het tijdelijke beheren van derdengelden alsmede het uitbetalen van die gelden aan de rechthebbende(n). b. de Boekhoudverordening van 1998 is bedoeld om rechthebbenden te beschermen tegen frauduleus handelen of insolventie van een advocaat. De voorschriften dienen om te voorkomen dat de vermogens van de advocaat, in dit geval Flinterman, en die van zijn stichting derdengelden zich vermengen, welk risico zich in dit geval juist heeft verwezenlijkt; c. in beginsel rustte op het bestuur van de Stichting, dus op A en Flinterman, een collectieve verantwoordelijkheid voor de Stichting. Niet is geble-

ken dat A van zijn controlerende taak in deze is ontheven, voorzover dat overigens al (geheel) mogelijk zou zijn. d. om zijn taak als bestuurder juist te vervullen had A in elk geval inzage moeten hebben in de afschriften van de derdengeldrekening, waarmee hij op eenvoudige wijze periodiek de activiteiten van de Stichting had kunnen controleren; e. gelet op zijn controlerende taak als bestuurder had A niet mogen afgaan op de mededelingen van Flinterman dat deze geen gebruik maakte van de derdengeldrekening. 4.16. Ter toelichting op grief X, die een en ander bestrijdt, heeft A (opnieuw)naar voren gebracht – zakelijk weergegeven – dat Flinterman en hij niet collectief belast waren met het bestuur van de Stichting doch dat hij, A, uitsluitend de taak kreeg om als “extra waarborg” de betaalopdrachten die hem door Flinterman werden voorgehouden te controleren en eventueel mede te ondertekenen. Die opvatting wordt door hof verworpen, naar hiervoor bij de behandeling van de voorafgaande grieven is gebleken. A heeft voorts naar voren gebracht dat hij – samen met Flinterman – Fortis, waar de Stichting haar bankrekening hield, had geïnstrueerd uitsluitend betalingen uit te voeren conform het tweehandtekeningenvereiste en dat hij er op mocht vertrouwen dat de bank die instructie nauwgezet zou uitvoeren. 4.17. Daaromtrent geldt dat – zo Fortis terzake al correct is geïnstrueerd, hetgeen de curator bij gebrek aan wetenschap betwist, nu die bank hem heeft bericht dat de zogenoemde handtekeningenkaart daar niet is teruggevonden, en A van de gestelde instructie ook geen concreet bewijs heeft geleverd of aangeboden – het tot de taak van A als medebestuurder van de Stichting behoorde om aanstonds na de gestelde instructie, al dan niet via Flinterman, van de bank een schriftelijke bevestiging te verlangen dat de desbetreffende rekening inderdaad met inachtneming van het tweehandtekeningenvereiste was geopend. Verder had het op de weg van A als medebestuurder gelegen om – zo hij zich al niet, en wel meteen na de opening van de rekening, (doorlopend) door de bank rechtstreeks kopieën van de rekeningafschriften van de derdengeldrekening van de Stichting had moeten laten toezenden – zich in elk geval periodiek en regelmatig – naar eigen zeggen zag hij Flinterman eenmaal per maand – de afschriften van die rekening door Flinterman had moeten

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

49

5

«JOR»

Ondernemingsrecht

laten overleggen. Het jarenlang van die afschriften geen inzage verlangen en het ook overigens niet verifiëren of hetgeen Flinterman hem, A, over die rekening vertelde wel overeenstemde met de waarheid was geschikt om bij Flinterman de mening te doen postvatten dat, aangezien A het toch niet controleerde, het met het beheer van de onder de Stichting berustende gelden van derden niet zo nauw behoefde te worden genomen. Dat – zoals A aanvoert, zie ook grief XI – het achteraf controleren van de bankafschriften niet had volstaan om de tekortkoming af te wenden kan niet als juist worden aanvaard. Bij het regelmatig controleren (en blijven controleren) van de bankafschriften hadden voorkomende tekortkomingen niet alleen spoedig kunnen worden gesignaleerd maar mogelijk ook alsnog door Flinterman of op andere wijze kunnen worden geredresseerd. De wetenschap van regelmatige (voortgaande) controle door A had Flinterman dan naar verwachting ook afgehouden van verdere onregelmatigheden. In aansluiting hierop verenigt het hof zich – alle relevante omstandigheden die ten processe zijn gebleken in aanmerking genomen – met hetgeen de rechtbank in de overwegingen 4.5. tot en met 4.7 heeft overwogen, waaronder de conclusie dat A terzake van het niet controleren van de betalingen van de Stichting een ernstig verwijt treft. Al hetgeen voorts nog ter toelichting van grief IX en grief X naar voren is gebracht stuit daarop af. Die grieven falen en in het voetspoor daarvan ook grief XI. 4.18. Onder 4.8. en 4.9. heeft de rechtbank overwogen dat A aansprakelijk is voor de schade die de Stichting door de tekortkoming van A leidt. Nu – aldus de rechtbank – A niet, althans onvoldoende heeft betwist dat er gelden van de Stichting zijn overgemaakt naar niet-rechthebbenden, is de mogelijkheid van het bestaan van schade aannemelijk geworden, zodat volgens de rechtbank de primaire vordering sub 2 kan worden toegewezen. Met grief XII bestrijdt A dat oordeel. A betwist – voorzover nodig alsnog – dat er gelden van de Stichting zijn overgemaakt naar niet-rechthebbenden. Ter adstructie van zijn desbetreffende stelling heeft de curator bij zijn memorie van antwoord nogmaals verwezen naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding, houdende een overzicht van overboekingen vanaf derdengeldrekening Flinter-

man over het tijdvak 9 januari 2001 tot en met 26 juni 2003. Bij zijn memorie heeft de curator nog een aantal – op dat overzicht aansluitende – producties overgelegd. Reeds gelet op het bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde overzicht had het op de weg van A gelegen om – nu de curator al in die inleidende dagvaarding onder 8 stelt dat dat overzicht overboekingen naar Flinterman dan wel aan Flinterman gelieerde rechtspersonen boven de 10.000 euro in de jaren 2001-2004 vermeldt – gemotiveerd aan te geven om welke reden zijns inziens de daar genoemde betalingen voor derdenrechthebbenden waren bestemd. A is ook in hoger beroep daarmee in gebreke gebleven. Daarmee is ook in hoger beroep de mogelijkheid van schade als gevolg van de tekortkoming van A voldoende aannemelijk geworden. Grief XII faalt. Hetzelfde geldt voor grief XIII, die naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft en het lot daarvan moet delen. 4.19. A heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die – indien zij komen vast te staan – met betrekking tot het bovenstaande tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van A moet dan ook worden gepasseerd.

50

Sdu Uitgevers


5. Slotsom 5.1. In het principaal appel falen de grieven. Nu het incidenteel appel slechts is ingesteld voor het geval het principaal appel gegrond wordt bevonden – welk geval zich niet voordoet – kan het incidenteel appel buiten behandeling blijven. 5.2. Een en ander leidt tot de navolgende beslissing. A dient als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dat appel te worden verwezen. Beslissing Het hof: in het principaal appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en verwijst A in de kosten van dat beroep (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het voorwaardelijk incidenteel appel: verstaat dat de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld niet is vervuld.

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

NOOT

1. Dit arrest betreft de bekrachtiging van een Amsterdams vonnis, eerder in de «JOR» verschenen voorzien van een noot van mijn hand («JOR» 2010/123). Voor de achtergrond van de zaak en overwegingen in eerste aanleg verwijs ik naar de eerdere noot. 2. Heel kort gezegd gaat het om de handelwijze van een bestuurder, advocaat, (hierna “A”) van de stichting derdengelden praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman (verder “de stichting”). In de bijna zeven jaar dat A (naast Flinterman) bestuurder van de stichting was, heeft hij nooit door de stichting verrichte betalingsopdrachten gecontroleerd, terwijl deze controle tot zijn (kern)taak moet worden gerekend. In de periode 2001-2004 is door de stichting meer dan een miljoen euro overgeboekt naar rekeningen van Flinterman privé en van aan hem gelieerde vennootschappen waardoor vorderingen van rechthebbenden niet konden worden voldaan. De curator van de gefailleerde stichting heeft A op de voet van art 2:9 BW met succes aansprakelijk gehouden voor de (nader op te maken) schade. 3. In deze toelichting belicht ik één aspect van de door A in hoger beroep opgeworpen weren. Flinterman heeft A voorgehouden dat hij geen gebruik maakte van de derdengeldrekening omdat hij vooral een fiscale adviespraktijk zou voeren en daarin geen gelden van derden ontving. Daarnaast lag Flinterman’s praktijk vrijwel stil door ernstige privéproblemen, waaronder een levensbedreigende ziekte van zijn echtgenote (die is komen te overlijden). Flinterman heeft A bij herhaling verzekerd dat hij, indien derdengeldverplichtingen aan de orde zouden komen, hij deze naar behoren stipt zou nakomen. A heeft voorts aangevoerd dat de bank waar de stichting haar bankrekening hield, was geïnstrueerd uitsluitend betalingen uit te voeren conform het tweehandtekeningenvereiste. A meent dat hij op deze informatie mocht varen; daarbij kon hij niet vermoeden dat Flinterman zijn derdengeldrekening misbruikte. 4. Met enige regelmaat doen zich situaties voor waarin een bestuurder (of toezichthouder) op informatie of adviezen van anderen heeft vertrouwd die achteraf bezien niet juist blijken te zijn. Of onwetendheid kan slagen ter afwering

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

5

van art 2:9 BW aansprakelijkheid hangt af van de positie en hoedanigheid van de betrokkenen en de overige omstandigheden van het geval. Algemeen gesproken zal de bestuurder moeten aantonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Bij dit alles is “key” wat gelet op de aan hem toebedeelde taken van een zorgvuldig handelend bestuurder mag worden verwacht en waartoe diens voldoende kritisch collegiaal toezicht zich redelijkerwijs dient uit te strekken. Hier loopt het verhaal van A spaak. 5. Gezien de aard van de activiteiten van de stichting en de daarmee verbandhoudende bestuurstaak kon A niet volstaan met het enkel afgaan op (vage) informatie van zijn mede-bestuurder en een aanname omtrent met de bank bedongen voorwaarden. Op A als voldoende nauwgezet (mede)bestuurder rustte een controlerende taak om het tijdelijk beheer van derdengelden en de uitbetaling daarvan aan rechthebbenden in goede banen te leiden. Het behoorde daarom tot de taak van A om van de bank schriftelijke bevestiging van het tweehandtekeningenvereiste te verlangen en om zich (al dan niet rechtstreeks) in ieder geval periodiek van afschriften van de derdenrekening te laten voorzien. Bij het regelmatig controleren van de bankafschriften hadden de tekortkomingen spoedig kunnen worden gesignaleerd en zo mogelijk geredresseerd kunnen worden. Het hof overweegt dat regelmatige controle door A naar verwachting Flinterman van verdere onregelmatigheden zou hebben afgehouden. 6. De rol die A als medebestuurder van de stichting heeft vervuld bleek een lege huls. In plaats van blind vertrouwen was een professionele en kritische benadering van A, door middel van betrekkelijk eenvoudige onderzoeks- en controlehandelingen, op zijn plaats geweest. Het is dan ook terecht dat het vertrouwensverweer van A, ook in hoger beroep, is afgewezen. Y. Borrius Höcker Advocaten Amsterdam


51

«JOR» Ondernemingsrecht

Recommend Documents