123 «JOR» Ondernemingsrecht

«JOR»

123

123 Rechtbank Amsterdam 11 november 2009, rolnr. HA ZA 09-701, LJN BL3599 (mrs. Dorsman, Van Hall, Jo¨bsis) Noot mr. Y. Borrius Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Bestuurder van Stichting Derdengelden. Criteria Staleman/Van de Ven. Controle op betalingsverkeer behoort tot taak bestuurder. Te passieve opstelling. Ernstig verwijt. [BW art. 2:9] De curator stelt dat A als bestuurder op grond van de wet en de Boekhoudverordening 1998 controle diende uit te oefenen op de betalingen ten laste van de (inmiddels failliete) Stichting Derdengelden. Gedaagde is als bestuurder van de failliete stichting aansprakelijk voor het tekort in de boedel (derdengeldrekening), die is ontstaan doordat de medebestuurder van gedaagde heimelijk bedragen van de derdengeldrekening naar zijn prive´rekening heeft doorgesluisd. De rechtbank stelt voorop dat art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur van een stichting is belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen volgens de statuten. Het besturen van een stichting omvat (mede) het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting Derdengelden bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Derhalve rustte op gedaagde als bestuurder van de Stichting Derdengelden de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op juiste wijze en aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat hij in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting Derdengelden. Dit brengt mee dat de rechtbank het tot zijn algemene taak als bestuurder rekent dat gedaagde de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden controleerde. Behalve deze algemene taak rustte op het bestuur van een stichting derdengelden op grond van de Boekhoudverordening 1998 een bijzondere verplichting. Als extra waarborg is immers het tweehandtekeningenvereiste in de Modelstatuten van

1252

Jurisprudentie Onderneming & recht 6-05-2010, afl. 5

Ondernemingsrecht

de Boekhoudverordening 1998 opgenomen. Anders dan gedaagde stelt, hield deze extra waarborg geen beperking van zijn bestuurstaak in. De rechtbank concludeert dat gedaagde op geen enkele wijze inzicht in de activiteiten van de Stichting Derdengelden had. Aldus is hij naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak om toe te zien op de verwezenlijking van de doelstelling. Zijn geheel passieve opstelling betreft een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. Al met al levert het niet controleren van de betalingen een ernstig verwijt op. De slotsom is dan ook dat de gedaagde door de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden niet te controleren, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervult, waarvan hem een ernstig verwijt is te maken.

W.J.M. van Andel te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Stichting Derdengelden Praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman, eiser, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen A, gedaagde, advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat. (...; red.) 2. De feiten 2.1. De Boekhoudverordening 1998, die in werking is getreden per 1 juni 1999, schrijft advocaten voor hoe zij dienen te handelen met derdengelden. Onder derdengelden wordt in de Boekhoudverordening 1998 verstaan: de gelden die niet zijn bestemd voor de advocaat maar voor zijn clie¨nt of enige andere derde. Een advocaat is op grond van de Boekhoudverordening 1998 verplicht een stichting derdengelden ter beschikking te hebben, die als doel heeft het ontvangen van derdengelden, het tijdelijk beheren van die gelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen of overdragen aan de rechthebbende. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 is voor elke opname van gelden door een stichting derdengelden of overmaking naar een andere rekening de schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuursleden vereist. Dit wordt Sdu Uitgevers

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

123

hierna ook wel het tweehandtekeningenvereiste genoemd. Desgevraagd is de advocaat verplicht om aan de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement waar de advocaat kantoor houdt schriftelijk te verklaren dat is voldaan aan de hem in de Boekhoudverordening 1998 opgelegde verplichtingen. 2.2. In de algemene toelichting van 7 september 1998 op de Boekhoudverordening 1998 staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: ‘‘(...) Problemen sinds invoering Boekhoudverordening Vanaf 1992 zijn er drie grote faillissementen geweest, waarbij particuliere clie¨nten waren betrokken en derdengelden waren verdwenen. (...) Last but not least maakt de bestuurlijke taak van de Orde wat betreft de integriteit binnen de beroepsgroep en het imago van de advocatuur het noodzakelijk (...) dat wij preventief voorwaarden scheppen die de mogelijkheid van frauduleus handelen met derdengelden nog verder terugdringen. Dat betekent dat wij niet alleen de controleregeling maar ook de derdengelden-regeling zelf moeten herbezien. Introductie van een zorgplicht (...) Zoals de ervaringen sinds 1990 uitwijzen, waren tot dusverre zelfs de gelden gestort op de rekening van een aparte Stichting Derdengelden nog niet veilig. Om dat te ondervangen zou in de statuten een extra waarborg kunnen worden ingebouwd, namelijk de eis dat voor overmaking van gelden vanuit een Derdengelden Stichting naar een andere rekening de handtekeningen zijn vereist van minstens twee bestuursleden: die van twee advocaten of van eéń advocaat en de partner uit zijn samenwerkingsverband of zelfs van advocaten of samenwerkingspartners van verschillende kantoren. (...)’’ 2.3. Bij brief van 5 februari 1999 heeft de Raad van Toezicht der Orde van Advocaten in het arrondissement ’s-Hertogenbosch aan de advocaten in dat arrondissement, waaronder A, het volgende geschreven: ‘‘(...) De Stichting wordt vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden, waarvan tenminste eéń advocaat is. Dat betekent ook dat betalingen door de Stichting met betrekking tot derdengelden door twee bestuursleden dienen te worden gefiatteerd en deze

handelwijze ook in de overeenkomst met de bank dient te worden vastgelegd. Een en ander betekent dat advocaten die alleen de praktijk uitoefenen samenwerking zullen moeten zoeken met andere advocaten [-kantoren] of andere vrije beroepsoefenaren, zoals hiervoor omschreven, bereid zullen moeten vinden om bestuurslid van de Stichting te worden. (...)’’ 2.4. Bij de Boekhoudverordening 1998 zitten drie bijlagen: A (Modelstatuten Stichting Derdengelden), B (Modelovereenkomst KantoorStichting Derdengelden) en C (Model Eigen Verklaring). In artikel 6 van Bijlage B was het volgende opgenomen. ‘‘(...) Indien blijkt dat, om welke reden dan ook, de liquiditeiten van de Stichting minder zijn dan overeenkomt met het totaalbedrag van alle aan de Advocaten uit hoofde van hun beroep op dat moment toevertrouwde Derdengelden, is ieder der Advocaten respectievelijk het Kantoor verplicht de liquiditeiten van de Stichting onverwijld aan te vullen tot hetgeen overeenkomt met dat totaalbedrag. Deze verplichting is een hoofdelijke verplichting voor ieder der Advocaten. (...)’’ 2.5. De Boekhoudverordening 1998 en de bijlagen zijn op 28 juni 2000 gewijzigd. In de nota van toelichting van 28 juni 2000 staat in verband met de wijziging van Bijlage B, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: ‘‘(...) In de huidige tekst van artikel 6 is een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle aan het kantoor verbonden advocaten alsmede van de bestuurders van de stichting opgenomen. Deze aansprakelijkheid heeft tot veel, bij nader inzien terechte, kritiek aanleiding gegeven. Voor een dergelijke vergaande aansprakelijkheid bestaat geen goede grond. Het doel van de stichting derdengelden is om rechthebbenden te beschermen tegen eventueel frauduleus handelen of insolventie van de advocaat. Niet nodig is het de kring van mogelijk aansprakelijke personen uit te breiden ten opzichte van hetgeen uit het gemene recht volgt. Het feit dat een advocaat gebruik maakt van een stichting derdengelden heeft niet tot gevolg dat de advocaat daarmee van zijn eigen aansprakelijkheid jegens de desbetreffende rechthebbende is ontslagen. Een rechthebbende zal dan ook in beginsel tenminste twee partijen aan kunnen spreken voor de aan hem toekomende gelden. In de eerste plaats is dat de stichting, op grond van het in

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1253

123

«JOR»

Ondernemingsrecht

artikel 3 geformuleerde derdenbeding. In de tweede plaats zal de rechthebbende de advocaat uit hoofde van de met deze bestaande rechtsverhouding kunnen aanspreken, hetgeen met name van belang zal zijn voor het geval dat de stichting niet tot betaling in staat blijkt. Tenslotte is mogelijk dat tevens het kantoor waaraan de advocaat verbonden is aansprakelijk is jegens de rechthebbende. Een en ander betekent dat de huidige bepaling van artikel 6 kan worden geschrapt. (...)’’ 2.6. De nota van toelichting van 28 juni 2000 vermeldt daarnaast, voor zover hier van belang, het volgende: ‘‘(...) Om te voorkomen dat de gelden van de rekening van een dergelijke stichting ten onrechte worden overgemaakt naar een nietrechthebbende bevatten de Modelstatuten onder andere de navolgende bepalingen: – het bestuur bestaat uitsluitend uit advocaten of beoefenaren van een vrij beroep (...); – tenminste de helft der bestuursleden is advocaat; – in het bestuur hebben geen personen zitting die in dienstbetrekking werkzaam zijn bij enig bestuurslid van de stichting of een advocaat; – de Stichting zal bij het verrichten van haar werkzaamheden de beroeps- en gedragsregels van de advocaat onverkort naleven; – voor elke opname van gelden door de Stichting of overmaking naar een andere rekening is de schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuursleden vereist (...) – om vermenging te voorkomen van vermogensbestanddelen van de advocaat zelf en de Stichting kan de Stichting geen honoraria en voorschotten in ontvangst nemen, evenmin als verschotten en griffiegelden. (...)’’ 2.7. Mr. A.P. Flinterman (hierna Flinterman) was tot 12 augustus 2006 advocaat. Flinterman heeft in 1996 ten behoeve van zijn advocatenpraktijk de Stichting Derdengelden praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman (hierna de Stichting Derdengelden) opgericht, waarvan hij bestuurder was. De Stichting Derdengelden hield bij Fortis Bank Nederland N.V. te Mijdrecht (hierna Fortis) een derdengeldrekening aan (hierna de derdengeldrekening). 2.8. Van 1 juni 1999 tot 1 mei 2006 was A, ook advocaat met een eigen praktijk, bestuurder van de Stichting Derdengelden. Andersom was Flinterman bestuurder van de stichting derdengelden van A.

2.9. Het doel van de Stichting Derdengelden was blijkens haar statuten het in beheer nemen van alle gelden die uit hoofde van zijn beroep worden toevertrouwd aan Flinterman om deze te bestemder tijd uit te keren aan de rechthebbende(n). De statuten bepalen dat de voorzitter (Flinterman) bevoegd was de Stichting Derdengelden alleen te vertegenwoordigen. Op 22 september 2000 heeft het bestuur van de Stichting Derdengelden besloten om de statuten te wijzigen conform de voorgeschreven Modelstatuten (Bijlage A bij de Boekhoudverordening 1998), maar deze wijziging is pas op 14 mei 2003 bij notarie¨le akte tot stand gekomen. 2.10. Flinterman en A hebben Fortis in 1999 geı¨nstrueerd betalingen ten laste van de derdengeldrekening uitsluitend uit te voeren conform het tweehandtekeningenvereiste. 2.11. A en Flinterman kwamen geregeld bijeen. A heeft nooit een betaalopdracht van de Stichting Derdengelden ondertekend. Andersom heeft Flinterman wel betaalopdrachten van de stichting derdengelden ten behoeve van de praktijk van A ondertekend. 2.12. Flinterman en de Stichting Derdengelden zijn op respectievelijk 3 november 2004 en 7 februari 2007 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als curator. Flinterman heeft diverse betaalopdrachten ten laste van de Stichting Derdengelden gegeven, waarbij hij onder meer betalingen aan zichzelf heeft doen verrichten.

1254

Sdu Uitgevers


3. Het geschil 3.1. De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: 1. voor recht te verklaren dat A jegens de Stichting Derdengelden aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW); 2. A te veroordelen om aan de curator te betalen de schade bestaande uit de ‘‘oneigenlijke’’ betalingen vanaf de derdengeldrekening, gemaximeerd op het bedrag van het boedeltekort, nader op te maken bij staat; 3. A te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure; subsidiair: 1. voor recht te verklaren dat A jegens de gezamenlijke crediteuren van de Stichting Der-

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

dengelden aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen; 2. A te veroordelen om aan de curator te betalen de schade bestaande uit het bedrag waarvoor de crediteuren van de Stichting Derdengelden zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, nader op te maken bij staat; 3. A te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure. 3.2. De curator legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. In de periode 2001 tot en met november 2004 heeft Flinterman ten onrechte aanzienlijke bedragen (alleen al 24 bedragen van i 10.000,00 of meer, die in totaal meer dan een miljoen euro betreffen) van de Stichting Derdengelden overgeboekt naar zijn prive´rekeningen en naar rekeningen van aan hem gelieerde vennootschappen. Hierdoor ontstond een tekort op de derdengeldrekening, waardoor de vorderingen van een aantal derden nu niet kunnen worden voldaan. A heeft geen enkele betaalopdracht ondertekend, terwijl hij wist of had moeten weten dat Flinterman als praktiserend advocaat van de derdengeldrekening gebruik maakte. Voorts heeft A geen controle uitgeoefend, bijvoorbeeld door het achteraf nakijken van de bankafschriften. Ten slotte is van belang dat het bestuur van de Stichting Derdengelden zijn boekhoudplicht niet is nagekomen. Door zich volkomen passsief op te stellen heeft A bewust het risico aanvaard dat Flinterman zonder zijn toestemming ongeoorloofde betalingen ten laste van de Stichting Derdengelden uitvoerde, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt. A heeft zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en (subsidiair) onrechtmatig gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeiser van de Stichting Derdengelden. De gedragingen leveren een ernstig verwijt op en kunnen A worden toegerekend. A is dan ook aansprakelijk voor het boedeltekort (subsidiair de verhaalsbenadeling). De omvang hiervan staat nog niet vast, maar wordt door de curator voorlopig begroot op i 225.000,=. 3.3. A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

«JOR»

123

4. De beoordeling 4.1. A voert als meest verstrekkende verweer

dat het vorderingsrecht van de curator is vervallen, nu hij de zaak niet met bekwame spoed heeft onderzocht en de aansprakelijkheidsstelling lang op zich heeft laten wachten. A heeft de curator namelijk bij brief van 24 februari 2005 bericht nooit een betaalopdracht van de Stichting Derdengelden te hebben ondertekend, maar de aansprakelijkheidsstelling heeft vervolgens tot begin februari 2008 geduurd. A sluit niet uit dat hij hierdoor in zijn verdediging is geschaad. A verwijst in dit verband naar artikel 6:89 BW. Daargelaten de vraag of dit artikel mede van toepassing is op de verbintenis van een bestuurder jegens de vennootschap tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, ziet artikel 6:89 BW in ieder geval slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op een geval waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, LJN AZ3531). Daarvan is hier sprake, nu de curator A verwijt zijn taak als bestuurder niet behoorlijk te hebben verricht en A erkent geen handelingen als bestuurder te hebben verricht nu zijn toetreding, in zijn visie, ook niet ten doel had om de Stichting Derdengelden daadwerkelijk te besturen. 4.1.1. Uitgangspunt voor het aannemen van rechtsverwerking – voor het geval A (mede) daarop doelt – is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. 4.1.2. Door slechts te opperen dat hij mogelijk door het tijdverloop in zijn verdediging is geschaad, heeft A niet voldoende gemotiveerd waarom hij onredelijk in zijn positie wordt benadeeld. Nu daarnaast niet gesteld of gebleken is dat bij A het vertrouwen is gewekt dat de curator hem niet (meer) aansprakelijk zou houden, faalt dit verweer bij gebrek aan onderbouwing. 4.2. Ingevolge artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder – in

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1255

123

«JOR»

Ondernemingsrecht

dit geval A – een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. In het hierna volgende zal allereerst worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Vervolgens zal worden beoordeeld of A daarvan een ernstig verwijt is te maken. Het laatste criterium dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. 4.3. Voor de beantwoording van de vraag of A zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld is in de eerste plaats van belang of het controleren van betalingen ten laste van de Stichting Derdengelden tot de hem opgedragen taak behoorde. 4.3.1. De curator stelt dat A als bestuurder op grond van de wet en de Boekhoudverordening 1998 controle diende uit te oefenen op de betalingen ten laste van de Stichting Derdengelden. 4.3.2. A betwist dat zijn functie als bestuurder meebracht dat hij de Stichting Derdengelden diende te controleren. A voert hiertoe het volgende aan. Van A als tweede bestuurder van de Stichting Derdengelden werd uitsluitend verwacht dat hij betaalopdrachten die hem werden voorgelegd medeondertekende. De vereiste toetreding als tweede bestuurder tot de Stichting Derdengelden had alleen die medeondertekening tot doel en niet om de Stichting Derdengelden daadwerkelijk te besturen. Dit blijkt uit de Boekhoudverordening 1998, de algemene toelichting daarop en de brief van de Orde van Advocaten. In deze stukken staat immers dat het statutair instellen van een tweede bestuurder uitsluitend tot doel heeft om het tweehandtekeningenvereiste als extra waarborg in te bouwen. Het betrof dus geen werkelijke bestuurstaak. Dit volgt ook uit de omstandigheid dat het toezicht op de uit de Boekhoudverordening 1998 voortvloeiende

verplichtingen is opgedragen aan de Deken van de Orde van Advocaten, niet aan de tweede bestuurder. Dat niet is beoogd om aansprakelijkheid te cree¨ren staat bovendien in de nota van toelichting van 28 juni 2000 (zie 2.5). Tot slot wijst A erop dat het tweehandtekeningenvereiste pas sinds 14 mei 2003 geldt, nu de statuten van de Stichting Derdengelden vanaf toen het tweehandtekeningenvereiste inhouden. Op dat moment hadden de betalingen die op het lijstje van de curator staan, met uitzondering van de laatste, al plaatsgevonden. 4.3.3. De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen volgens de statuten. Niet gesteld of gebleken is dat de statuten van de Stichting Derdengelden (voor of na de wijziging van 14 mei 2003) een beperking van die aard inhielden. Het besturen van een stichting omvat (mede) het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting Derdengelden (zowel voor als na de wijziging op 14 mei 2003) bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende (zie 2.9). Derhalve rustte op A als bestuurder van de Stichting Derdengelden de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op juiste wijze en aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat hij in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting Derdengelden. Dit brengt mee dat de rechtbank het tot zijn algemene taak als bestuurder rekent dat A de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden controleerde. Het was in beginsel aan A als bestuurder om de wijze waarop deze controle diende plaats te vinden, te bepalen. Dat in de praktijk bestuursleden van een stichting derdengelden doorgaans niet op de hiervoor bedoelde wijze invulling geven aan hun bestuurstaak, verandert deze wettelijke taak van A als bestuurder en de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheden niet. De omstandigheid dat het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit de Boekhoudverordening 1998 is opgedragen aan de Deken van de Orde van Advocaten, verandert deze taak evenmin. 4.3.4. Behalve deze algemene taak rustte op het bestuur van een stichting derdengelden op

1256

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

123

grond van de Boekhoudverordening 1998 een bijzondere verplichting. Als extra waarborg is immers het tweehandtekeningenvereiste in de Modelstatuten van de Boekhoudverordening 1998 opgenomen. Hierdoor was voor iedere betaling door een stichting derdengelden steeds de schriftelijke goedkeuring van twee bestuursleden vereist. Het tweehandtekeningenvereiste is een middel om het doel, kort gezegd het op juiste wijze beheren van derdengelden, te bereiken. Anders dan A stelt, hield deze extra waarborg geen beperking van zijn bestuurstaak in. Dit volgt ook niet uit de toelichtingen (zie 2.2, 2.5 en 2.6) of de brief van de Orde van Advocaten (zie 2.3). In deze stukken wordt uitgelegd wat het tweehandtekeningenvereiste inhoudt en om welke reden het is opgenomen in de Boekhoudverordening 1998. In de stukken staat niet vermeld dat de taak van de (tweede) bestuurder wordt beperkt in die zin dat hij slechts betaalopdrachten die hem worden voorgelegd dient te ondertekenen. 4.3.5. Het verweer van A dat het tweehandtekeningenvereiste pas sinds 14 mei 2003 in de statuten stond, kan gezien het bovenstaande verder onbesproken blijven, nu dat geen afbreuk doet aan zijn algemene taak om de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden te controleren. 4.3.6. A heeft nog gewezen op de zin in de nota van toelichting van 28 juni 2000 waarin staat dat het niet nodig is om de kring van mogelijk aansprakelijke personen uit te breiden ten opzichte van hetgeen uit het gemene recht volgt (zie 2.5). Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank evenmin een beperking van zijn bestuurstaak of een beperking van zijn aansprakelijkheid in. In de eerste plaats heeft deze zin immers betrekking op een wijziging van artikel 6 van Bijlage B (zie 2.4), waarin een hoofdelijke verplichting van advocaten die van dezelfde stichting derdengelden gebruik maken was opgenomen. De zin houdt dus geen verband met bestuurstaken. In de tweede plaats kan een bestuurder op grond van het gemene recht, te weten (onder meer artikel 2:9 van) het BW, aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen of nalaten. De Boekhoudverordening 1998 en de bijbehorende Bijlagen houden geen uitbreiding van die mogelijke aansprakelijkheidsstelling in. 4.4. Vervolgens dient te worden beoordeeld

of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. A heeft onbetwist de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden niet gecontroleerd. Hij had op geen enkele wijze inzicht in de activiteiten van de Stichting Derdengelden. Aldus is hij naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak om toe te zien op de verwezenlijking van de doelstelling. Zijn geheel passieve opstelling betreft een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. 4.5. Voor de beantwoording van de vraag of het niet controleren van de betalingen een ernstig verwijt oplevert, zijn de volgende omstandigheden van belang. 4.5.1. De door de Stichting Derdengelden volgens haar doelstelling uit te oefenen activiteiten betroffen het ontvangen, het tijdelijk beheren van derdengelden en het uitbetalen van die gelden aan de rechthebbende(n). De tekortkoming van A betreft derhalve de kernactiviteiten van de Stichting Derdengelden. 4.5.2. Zoals in de toelichtingen (zie 2.2, 2.5 en 2.6) staat vermeld, is de Boekhoudverordening 1998 bedoeld om rechthebbenden te beschermen tegen frauduleus handelen of insolventie van een advocaat. De voorschriften dienen te voorkomen dat de vermogens van de advocaat, in dit geval Flinterman, en van zijn stichting derdengelden vermengen. Dit risico heeft zich juist verwezenlijkt. 4.5.3. In beginsel rustte op het bestuur, dus op A en Flinterman, een collectieve verantwoordelijkheid voor de Stichting Derdengelden. De interne taakverdeling kan evenwel meebrengen dat een individuele bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tekortkoming van het bestuur. In dat geval zal de individuele bestuurder echter ook moeten aantonen dat hij niet nalatig is geweest om maatregelen te treffen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden. Volgens A bracht de taakverdeling mee dat hij in het geheel geen controle hoefde uit te oefenen. Hierin wordt A niet gevolgd. Zoals hiervoor in 4.3.3 al is overwogen, is niet gesteld of gebleken dat A van zijn controlerende taak was ontheven, voor zover dat overigens al (geheel) mogelijk zou zijn. 4.5.4. Om zijn taak als bestuurder juist te vervullen, had A in ieder geval inzage moeten hebben in de afschriften van de derdengeldre-

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1257

123

«JOR»

Ondernemingsrecht

kening. Aldus had hij op eenvoudige wijze periodiek de activiteiten van de Stichting Derdengelden kunnen controleren. Dit was geen omvangrijke of tijdrovende taak, die van A, als een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult, had mogen worden verwacht. Anders dan A stelt, was een (uitgebreid) boekhoudkundig onderzoek niet nodig geweest. 4.5.5. Gelet op zijn controlerende taak als bestuurder, had A niet mogen afgaan op de mededelingen van Flinterman dat hij geen gebruik maakte van de derdengeldrekening, omdat hij vooral een (fiscale) adviespraktijk zou voeren, die bovendien nagenoeg stillag door prive´problemen. Dat er voor A geen aanleiding bestond om aan de oprechtheid van Flinterman te twijfelen, laat staan te vermoeden dat Flinterman zijn derdengeldrekening misbruikte en zich bezig hield met activiteiten die geheel buiten de normale werkzaamheden van een advocaat/fiscaal adviseur liggen, leidt niet ertoe dat de passieve opstelling van A niet meer als een ernstig verwijt valt te kwalificeren. De omstandigheid dat Fortis (wellicht) kan worden verweten in strijd met haar instructie te hebben gehandeld, waardoor betalingen door de Stichting Derdengelden aan Flinterman of aan hem gelieerde vennootschappen hebben kunnen plaatsvinden, maakt de tekortkoming van A ook niet minder verwijtbaar. Hetzelfde geldt voor het punt dat A nooit heeft vernomen dat Flinterman niet voldeed aan de verplichting tot het afleggen van de Eigen Verklaring. Deze omstandigheden kunnen wellicht meebrengen dat ook anderen dan A voor de schade (hoofdelijk) ingevolge artikel 6:102 lid 1 BW aansprakelijk zijn, maar doet niet af aan de aansprakelijkheid van A. 4.5.6. Al met al levert het niet controleren van de betalingen gelet op het voorgaande een ernstig verwijt op. 4.6. De slotsom is dan ook dat A door de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden niet te controleren, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt is te maken. 4.7. A heeft het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade betwist, stellende dat het achteraf controleren van de bankafschriften niet had volstaan om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden, omdat de

betreffende betaalopdrachten dan al waren uitgevoerd. Dit verweer faalt. Indien A zijn taak als bestuurder behoorlijk had vervuld, was hij immers veel eerder erachter gekomen dat Flinterman betaalopdrachten aan nietrechthebbenden verstrekte. In die situatie had hij kunnen ingrijpen om een verder oplopen van het saldo te voorkomen. 4.8. Voor de schade die de Stichting Derdengelden door de tekortkoming leidt, is A dan ook aansprakelijk. Bij deze stand van zaken behoeft het verwijt van de curator dat het bestuur van de Stichting Derdengelden niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van 2:10 BW, geen nadere bespreking. 4.9. A heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat er gelden van de Stichting Derdengelden zijn overgemaakt naar niet-rechthebbenden. Daardoor is de mogelijkheid van het bestaan van schade aannemelijk geworden, zodat de primaire vordering onder sub 2 kan worden toegewezen. De door A gevoerde verweren dat het overzicht niet duidelijk genoeg is, dat (een deel van) de vorderingen van derden zijn verjaard omdat de laatste betaling volgens het overzicht plaatsvond op 26 juni 2003, alsmede de door hem gevoerde matigingsverweren kunnen in de schadestaatprocedure nader aan de orde komen. Om deze reden zal de primaire vordering als na te melden worden toegewezen. 4.10. De curator heeft gevorderd A te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De curator heeft gesteld dat de gevorderde kosten betrekking hebben op de volgende werkzaamheden: – het uitzoeken waarom per datum faillissement sprake was van een tekort op de derdengeldrekening; – het nalopen en analyseren van alle bankafschriften van de derdengeldrekening vanaf 2000 tot en met 2004 om te bezien welke betalingen er zijn verricht; – het voeren van diverse gesprekken met A

1258

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

om opheldering te verkrijgen over de gang van zaken rondom de derdengeldrekening en de verrichte overboekingen, alsmede het schriftelijk bevestigen van deze telefoongesprekken. Uit deze omschrijving blijkt dat het gaat om verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen. 4.11. A zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

«JOR»

123

1. Wat wordt er van een bestuurder van een stichting derdengelden verwacht, wil hij zijn taak op behoorlijke wijze hebben vervuld? De curator van de gefailleerde stichting derdengelden heeft de bestuurder op de voet van art 2:9 BW met succes aansprakelijk weten te houden voor de (nader bij staat op te maken) schade. 2. Volgens de Boekhoudverordening 1998 zijn advocaten verplicht over een stichting derdengelden te beschikken, met als doel het ontvangen, beheren en betalen van derdengelden ten behoeve van de rechthebbenden en zo laatstgenoemden te beschermen tegen eventueel frauduleus handelen of insolventie van de advocaat. Voor iedere opname of overboeking is schriftelijke goedkeuring van tenminste twee bestuursleden vereist (zgn. twee handtekeningenvereiste). 3. De aansprakelijk gestelde bestuurder, mr. L (verder ‘‘A’’) was mede-bestuurslid van de

stichting derdengelden praktijkuitoefening mr. A.P. Flinterman (verder ‘‘de stichting’’). Flinterman op zijn beurt was mede bestuurder van de stichting derdengelden van A. Alhoewel de statuten van de stichting bepaalden dat de voorzitter, Flinterman, alleen vertegenwoordigingsbevoegd was, hebben Flinterman en A de bank in 1999 geı¨nstrueerd betalingen ten laste van de derdengeldrekening van de stichting uit te voeren conform het twee handtekeningenvereiste. A heeft echter nooit een betaalopdracht van de stichting mede-ondertekend. Andersom heeft Flinterman wel betaalopdrachten van de stichting derdengelden ten behoeve van de praktijkuitoefening van A ondertekend. Zowel Flinterman als de stichting zijn gefailleerd. Gebleken is dat Flinterman diverse betaalopdrachten ten laste van de stichting heeft gegeven. Daarbij heeft hij voor meer dan een miljoen euro betalingen aan zichzelf en aan hem gelieerde vennootschappen laten verrichten. 4. De curator verwijt A dat hij geen enkele betaalopdracht van de stichting heeft ondertekend terwijl hij wist of had moeten weten dat Flinterman als praktiserend advocaat van de derdengeldrekening gebruik maakte. Verder heeft A geen controle uitgeoefend, bijvoorbeeld door het achteraf nakijken van de bankafschriften. Daarnaast is de boekhoudplicht van de stichting verzaakt. A voert een aantal verweren, waaronder verval van het vorderingsrecht van de curator vanwege tijdsverloop (zie r.o. 4.1 en 4.2). Verder betwist A dat zijn functie als bestuurder meebracht dat hij de stichting diende te controleren. Uit de Boekhoudverordening 1998 zou blijken dat het instellen van een tweede bestuurder uitsluitend tot doel heeft om het tweehandtekeningen vereiste als extra waarborg in te bouwen, dat betreft geen werkelijke bestuurstaak aldus A. Daarnaast hielden de statuten van de stichting in de relevante periode (tot wijziging in 2003) geen tweehandtekeningen vereiste in. Aldus werd van A uitsluitend verwacht dat hij als tweede bestuurder van de stichting betaalopdrachten die hem werden voorgelegd, mede-ondertekende. 5. Stapsgewijs maakt de rechtbank korte metten met het verweer van A. De rechtbank stelt allereerst vast of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9. Vervolgens – ik kom hier op terug – zal worden beoordeeld of A daarvan een ernstig verwijt te maken is, te

www.jor.nl


5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat A jegens de Stichting Derdengelden aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW, 5.2. veroordeelt A om aan de curator te betalen de schade als gevolg van de niet behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van de Stichting Derdengelden gemaximeerd op het bedrag van het boedeltekort, nader op te maken bij staat, 5.3. veroordeelt A in de proceskosten (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. NOOT

Sdu Uitgevers

1259

123

«JOR»

Ondernemingsrecht

beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechtbank refereert aan de bekende ‘‘omstandighedencatalogus’’ uit het arrest Staleman/Van de Ven (HR 20 januari 1997, NJ 1997, 360). Voor de vraag of A zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden vastgesteld of het controleren van betalingen ten laste van de stichting tot de hem opgedragen bestuurstaak hoorde. Het besturen van de stichting omvat (mede) het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel (hierboven weergegeven). Hiervoor was in ieder geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de stichting. Dit brengt mee dat de rechtbank het tot zijn algemene taak als bestuurder rekent dat A de betalingen controleerde. Daarnaast rustte op de bestuurder, gelet op de waarborg van het tweehandtekeningen vereiste, een bijzondere verplichting (namelijk tot schriftelijke goedkeuring van iedere betaling). 6. Doordat A op geen enkele wijze inzicht had in de activiteiten van de stichting, is hij tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak. Zijn geheel passieve opstelling betreft een onmiskenbare tekortkoming ‘‘waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt’’. Het lijkt erop dat de rechtbank het onmiskenbare element van de tekortkoming wil onderstrepen met het aanhalen van een criterium dat gelijkenis toont met dat voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van de tweede- en derde misbruikwet. Dan komt de rechtbank tot de vraag of het niet controleren ook een ernstig verwijt oplevert. De tekortkoming betreft de kernactiviteiten van de stichting – ontvangen, beheren, uitbetalen gelden aan rechthebbenden. Terwijl de stichting bedoeld is om de rechthebbenden tegen fraude en insolventie te beschermen, heeft dit risico zich juist verwezenlijkt. Het (disculpatie)beroep van A op de interne taakverdeling, hetgeen meebracht dat hij geen controle hoefde uit te oefenen, wordt terecht door rechtbank terzijde geschoven. Om zijn taak te vervullen, had A in ieder geval inzage moeten hebben in de afschriften van de derdengeldrekening; hij had dan op eenvoudig wijze periodiek de activiteiten kunnen controleren. Dit was een niet omvangrijke of tijdrovende taak die van A ‘‘als een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult’’ – de rechtbank haalt een belangrijk element van Staleman/Van de

Ven aan – had mogen worden verwacht. In dit verband had de rechtbank nog kunnen verwijzen naar de hoedanigheid van A als advocaat. Van een bestuurder met een dergelijke juridische achtergrond mag zekere bewustheid van risico’s worden verwacht hetgeen van betekenis kan zijn voor de toerekenbaarheid van bepaalde tekortkomingen (vgl. Hof Amsterdam 5 februari 1998, «JOR» 1999/54). 7. Gelet op zijn controlerende taak had A niet mogen afgaan op mededelingen van Flinterman dat hij geen gebruik maakte van de derdengeldrekening, omdat hij vooral een fiscale adviespraktijk zou voeren die nagenoeg stil lag door prive´problemen. Dat A niet kon vermoeden dat Flinterman zijn derdengeldrekening misbruikte, leidt er niet toe dat zijn passieve opstelling niet meer als ernstig verwijt valt te kwalificeren. Evenmin maakt het feit dat de bank in strijd met de betalingsinstructies heeft gehandeld de tekortkoming minder verwijtbaar. Het causale verband met de schade wordt aangenomen; bij een behoorlijke taakvervulling was A veel eerder achter Flinterman’s handelwijze gekomen en had hij kunnen ingrijpen en het oplopend saldo kunnen beperken. Het bestaan van schade is voldoende aannemelijk. De hoogte daarvan (gemaximeerd tot het boedeltekort) dient in een schadestaat procedure te worden vastgesteld. 8. De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam is vooral van feitelijke aard, het biedt een nuttige kijk op de vaststelling van behoorlijke taakvervulling en het tekortschieten daarin. De rechtbank gebruikt als aanknopingspunt de verwezenlijking van het doel van de stichting. Om te zorgen voor het tijdelijk beheer en betalen van derdengelden aan rechthebbenden is nodig: inzicht in en controle op die betalingen. Recent kwam de Rechtbank Amsterdam (11 november 2009, «JOR» 2010/56 (Palm Invest)) tot een soortgelijke benadering ter vaststelling van een behoorlijke taakvervulling. Van de bestuurder in kwestie mocht worden verwacht de door Palm Invest gedreven onderneming zo in te richten en te leiden dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij haar verplichtingen jegens de obligatiehouders zou kunnen blijven nakomen. Voor de kwalificatie van de tekortkoming van A in de vervulling zijn bestuurstaak, is relevant dat de tekortkoming de kernactiviteiten van de stichting, bescherming tegen frauduleus handelen of insolventie, betreft en A

1260

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

daarin een volkomen passieve opstelling heeft ten toon gespreid. Het als bestuurder simpelweg veronachtzamen van de kernactiviteiten zal logischerwijs al snel ernstig verwijtbaar zijn en tot aansprakelijkheid leiden. 9. Meer opmerkelijk is de opdeling door de rechtbank in twee stappen; vaststelling van de normschending – onbehoorlijke taakvervulling – en naar het lijkt los daarvan, vervolgens, de beoordeling van de toerekenbaarheid – de ernstige verwijtbaarheid – van die (vastgestelde) onbehoorlijke taakvervulling (r.o. 4.2). Voor een soortgelijke aanpak: vgl. Rechtbank Arnhem 21 mei 2008, «JOR» 2008/222. Dit zou betekenen dat onbehoorlijke taakvervulling mogelijk is zonder ernstige verwijtbaarheid. Algemeen gesproken is de verhouding tussen de gedragsnorm en toetsingsnorm niet volkomen duidelijk. De benadering van de Hoge Raad getuigt meer van een geı¨ntegreerde aanpak waarbij zonder ernstig verwijt ook niet van onbehoorlijke taakvervulling – en aansprakelijkheid – sprake kan zijn (vgl. HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)). In het aangepaste art. 2:9 uit het wetsvoorstel bestuur en toezicht (Kamerstukken 31 763), wordt volgens de toelichting aansluiting gezocht bij de in de rechtspraak gebruikte terminologie en voorgedane ontwikkelingen. In lid 2 komt tot uitdrukking dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem – mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden). Onderhavige uitspraak laat zien dat de geı¨ntegreerde benadering van de Hoge Raad, namelijk dat ernstige verwijtbaarheid vereist blijft voor de kwalificatie onbehoorlijk bestuur, in lagere rechtspraak niet altijd even duidelijk navolging vindt.

124

124 Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 12 februari 2010, rolnr. KG ZA 10-9, LJN BL4872 (mr. Boonekamp) Geschillenregeling. Uittredingsvonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Schorsing tenuitvoerlegging vonnis door OK. Reeds genomen executiemaatregelen blijven echter van kracht. [BW art. 2:339 lid 1, 2:343; Rv art. 351] Voorop gesteld wordt dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 januari 2008 door de OK inhoudt dat geen verdere executiemaatregelen op grond van dat vonnis mogen plaatsvinden. Dit betekent echter niet dat, indien en voor zover reeds executiehandelingen op grond van het vonnis hebben plaatsgevonden, deze zouden moeten worden teruggedraaid. In geval van schorsing blijven immers reeds genomen executiemaatregelen van kracht. De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Verkerk c.s. dat het bedrag van f 492.500 door hen onverschuldigd is betaald. Immers, ook indien het arrest van de OK zo moet worden begrepen dat het vonnis van de rechtbank ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is geen sprake van onverschuldigde betaling, omdat er nog steeds een vonnis ligt waarin een veroordeling tot betaling is uitgesproken. Zolang dat vonnis niet is vernietigd, is er een rechtsgrond voor die betaling. Voor zover de schorsing van de executie al zou betekenen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad inmiddels aan het vonnis is ontnomen, tast dat de rechtsgrond voor de betaling niet aan. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorziening.

1. G. Verkerk Beheer BV, 2. G.E. Verkerk Holding BV, 3. G.E. Verkerk, alle te Ede, eisers, advocaat: mr. H.M.G. van Lotringen, tegen J.G. Borst-Verkerk te Ede, gedaagde, advocaat: mr. W.P. Ganzeboom.

Y. Borrius Ho¨cker Advocaten Amsterdam

www.jor.nl

«JOR»

Sdu Uitgevers


1261

123 «JOR» Ondernemingsrecht

Recommend Documents