Ondernemingsrecht «JOR» 56

Ondernemingsrecht

dat het bestaan van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht van gelijke behandeling van aandeelhouders (in enige vorm), zou kunnen worden afgeleid uit het algemene beginsel van gelijke behandeling. Aandeelhouders lijken in elk geval aanspraak te kunnen maken op gelijke behandeling, indien die behandeling in de woorden van het Hof ‘‘kan worden gezien als een specifieke uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling op het gebied van het vennootschapsrecht’’. Voor de reikwijdte van deze aanspraak op gelijke behandeling is m.n. van belang pt. 57. Daar overweegt het Hof, in algemene termen, dat het algemene beginsel van gelijke behandeling op zich geen bijzondere verplichting voor de meerderheidsaandeelhouder ten voordele van de andere aandeelhouders kan doen ontstaan (zoals bij het onderhavige verplicht bod). Deze overweging laat onverlet de mogelijkheid dat verplichtingen tot gelijke behandeling door de vennootschap als ‘‘uitdrukking van het algemene beginsel [van gemeenschapsrecht] van gelijke behandeling op het gebied van het vennootschapsrecht’’ bestaan. G.-J. Vossestein Universiteit Leiden

56 Rechtbank Amsterdam 11 november 2009, rolnr. HA ZA 08-1937, LJN BK7178, LJN BK9185 (mrs. Vink, Pompe, Jo¨bsis) Noot mr. Y. Borrius onder «JOR» 2010/57 Bestuurdersaansprakelijkheid. Palm Invest. Onrechtmatig handelen bestuurder van stichting jegens derden. Toepassing tweede categorie uit Ontvanger/Roelofsen. Stichtingsbestuurder bewerkstelligt of laat toe dat (klein)dochtervennootschap verplichtingen jegens schuldeisers niet nakomt. Ernstig verwijt. Nieuwe bestuurder die slechts korte tijd in functie was treft geen verwijt. [BW art. 2:9, 2:403, 6:162, 6:265, 6:267 lid 2]

Van Vliet c.s., eisers, zijn met Palm Invest en Stich-

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

56

ting Garantiegelden, twee van de negen gedaagden, rentedragende geldleningen aangegaan. Nu de rente- en aflossingsverplichtingen niet voldaan worden, stellen Van Vliet c.s. onder meer de bestuurders Donders en Baal aansprakelijk. Van Vliet c.s. stellen dat Donders is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor en, daarmee, als indirect bestuurder van Palm Invest Holding en Palm Invest. In zijn arrest van 8 december 2006, («JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)), heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder, voor zover hier relevant, heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Vaststaat dat Donders heeft ingestemd met zijn benoeming tot statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor. Donders heeft zich daarmee tegenover die rechtspersoon, en indirect ook tegenover haar dochter Palm Invest Holding en haar kleindochter Palm Invest, verplicht tot een behoorlijke taakvervulling van de hem (gedurende een aantal maanden exclusief) opgedragen taak (vergelijk art. 2:9 BW) de door haar gedreven onderneming zo in te richten en te leiden dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij aan haar verplichtingen zou blijven voldoen. Donders, die zelf aangeeft dat hij na zijn benoeming als bestuurder geen andere invulling aan zijn werkzaamheden voor Palm Invest heeft gegeven dan hij al deed als commercieel manager van Palm Invest, heeft, in strijd met deze verplichting, de hem als bestuurder opgedragen taak in het geheel niet vervuld. Doordat Donders heeft nagelaten enige invulling aan zijn bestuurstaken te geven heeft het kunnen gebeuren dat Voortman en Klomp een groot deel van het door Van Vliet c.s. uitgeleende geld voor prive´doeleinden hebben besteed. De rechtbank oordeelt dat Donders, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9, een ernstig persoonlijk verwijt in de door de Hoge Raad bedoelde zin kan worden gemaakt. Ten aanzien van stichtingsbestuurder Baal overweegt de rechtbank dat hem ter zake van de niet-nakoming door Palm Invest niet een ernstig persoonlijk verwijt treft. Zo heeft hij het bestuurderschap

Jurisprudentie Onderneming & recht 17-03-2010, afl. 3

739

«JOR»

56

van de stichting slechts gedurende korte tijd vervuld in zeer chaotische omstandigheden. Hem kan niet worden tegengeworpen dat hij zo kort na zijn aantreden niet bekend was met de feitelijke gang van zaken binnen Palm Invest.

A.L. van Vliet Holding BV te Voorschoten, en nog 308 anderen, eisers, advocaat: (voorheen mr. F.B. Falkena, thans) mr. A. Knigge, tegen 1. Palm Invest BV, 2. Palm Invest Holding BV, 3. Stichting Administratiekantoor Palm Invest, alle te Hilversum, 4. H.C.T. Donders te Amsterdam, advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, 5. R.A.M. Baal te Houten, advocaat: mr. K. Roderburg, 6. Stichting Garantiegelden Palm Invest te Amsterdam, 7. L.H.M. Ankone´ te Hilversum, 8. R. Voortman te Almere, 9. D.F.H.W. Klomp te Bussum, gedaagden. (...; red.) 2. De feiten 2.1. Stichting Administratiekantoor is sedert 30 oktober 2006 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Palm Invest Holding, die op haar beurt sedert die datum enig aandeelhouder en enig bestuurder is van Palm Invest. 2.2. In het handelsregister wordt het bedrijf van Palm Invest omschreven als ‘‘investeringen’’. 2.3. Donders is met ingang van 1 december 2006 in dienst getreden bij Palm Invest als commercieel manager. 2.4. Donders is van 19 januari 2007 tot 1 november 2007 enig bestuurder geweest van Stichting Administratiekantoor. 2.5. Baal is per 1 november 2007 naast Donders ingeschreven in het handelsregister als bestuurder van Stichting Administratiekantoor, beiden als gezamenlijk met de ander bevoegd. 2.6. Baal is met ingang van 1 december 2007 in dienst getreden bij Palm Invest als algemeen directeur. Baal is per dezelfde datum ingeschreven in het handelsregister als bestuurder met volledige volmacht van Stichting Administratiekantoor. 740


Ondernemingsrecht

2.7. Ankone´ is sedert 15 november 2006 enig bestuurder van Stichting Garantiegelden. 2.8. Ieder van Van Vliet c.s. is met Palm Invest en Stichting Garantiegelden een schriftelijke overeenkomst aangegaan. Elk van deze overeenkomsten, waarin de betrokkene(n) van Van Vliet c.s. wordt (worden) aangeduid als de Obligatiehouder, Palm Invest ook als de Vennootschap en Stichting Garantiegelden als de Stichting, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ‘‘Artikel 1. Obligatielening 1.1. Obligatiehouder verstrekt een geldbedrag ter leen aan de Vennootschap van i (...) (zegge (...), hierna te noemen: de Obligatielening. 1.2. De Obligatiehouder heeft op (...) 2007 de Obligatielening overgemaakt op het bankrekeningnummer van de Vennootschap. 1.3. De Obligatielening zal door de Vennootschap worden aangewend voor de financiering van vastgoed op de Palm Eilanden te Dubai. Palm Invest BV verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat zij de financie¨le middelen uit de emissie van de Obligaties die haar overeenkomstig de maatschapovereenkomst ter beschikking worden gesteld, zal aanwenden voor de aanschaf van vastgoed. Artikel 2. Rente en aflossing 2.1. De Obligatielening wordt verstrekt voor de duur van 36 kalendermaanden na de ingangsdatum (...). 2.2.1. De Obligatielening is opeisbaar door de Obligatiehouder onder de volgende bepaalde omstandigheden: (...) e. De Vennootschap al haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt. 2.3. De Vennootschap zal aan de Obligatiehouder over de Obligatielening een rente vergoeden van 0,75% over de hoofdsom per kalendermaand, oftewel 9% per jaar. 2.4. De rente wordt achteraf betaald, uiterlijk op de derde dag van de maand die volgt op de kalendermaand waarover de rente verschuldigd is. (...) Artikel 3. Zekerheden 3.1. De Obligatiehouder verleent hierbij de onherroepelijke last aan de Stichting om in eigen naam ten behoeve van de gezamenlijke Obligatiehouders de zekerheden gedaan aan

Sdu Uitgevers

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

56

de Stichting ten gelde te maken ten behoeve van obligatiehouder. 3.2. Voor zover noodzakelijk verleent de Obligatiehouder hierbij aan de Stichting de onherroepelijke volmacht om in naam van de Obligatiehouder alle rechtshandelingen te verrichten die noodzakelijk zijn ten behoeve van het beheer van de zekerheden. Deze volmacht strekt zich mede uit over daden van beschikking. (...) 3.4. De Obligatiehouder is niet bevoegd om zelf, of gezamenlijk met andere Obligatiehouders maatregelen te treffen ter uitwinning van de zekerheden. 3.5. De Stichting is eerst gehouden om maatregelen te treffen ter uitwinning van de zekerheden ingeval de Vennootschap ten minste een aaneengesloten termijn van drie maanden in verzuim is met de voldoening van haar verplichtingen jegens de Obligatiehouders, waarbij het verzuim betrekking moet hebben op een gebrek in de voldoening van een geldschuld die tenminste een bedrag betreft ter grootte van 5% van de totale verplichtingen van de Vennootschap jegens de Obligatiehouders. 3.6. De Stichting is altijd bevoegd om bij verkoop van Gronden of Onroerende Zaken in de normale uitoefening van het bedrijf van de Vennootschap hetzij geheel of gedeeltelijk afstand te doen van de Hypotheek teneinde de desbetreffende Gronden of Onroerende Zaken onbezwaard over te kunnen dragen aan de verkrijger. Ingeval bij een dergelijke afstand of overdracht de medewerking van de Obligatiehouder is vereist, is de Obligatiehouder verplicht daaraan de nodige medewerking te verlenen. (...) Artikel 6. Diversen (...) 6.3. Deze overeenkomst kan niet worden ontbonden. (...) Artikel 8. Toepasselijk recht en forumkeuze (...) 8.2. Alle geschillen die tussen Partijen mogelijk ontstaan in verband met deze overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de Rechtbank te Amsterdam.’’ 2.9. Op 21 januari 2008 zijn Voortman, Klomp, Donders en Baal op grond van ver-

denking van onder meer oplichting aangehouden en in verzekering gesteld. 2.10. Baal, die op 23 januari 2008 weer in vrijheid is gesteld, heeft bij brief van 30 januari 2008, voor zover hier van belang, aan Palm Invest geschreven: ‘‘Met deze brief geef ik u te kennen mijn arbeidsovereenkomst met Palm Invest B.V. met onmiddellijke ingang op te zeggen. Ik beroep mij hiervoor op het bestaan van een dringende reden. De ontwikkelingen uit de afgelopen weken en dagen brengen met zich mee dat van mij niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer in stand te laten.’’ Bij brief van dezelfde datum heeft Baal, voor zover hier van belang, aan Stichting Administratiekantoor geschreven: ‘‘Bij controle van het handelsregister bleek dat ik als bestuurder sta ingeschreven van de stichting Administratiekantoor Palm Invest. Aan mij is echter geen aanstelling of benoeming bekend. Gezien het feit dat de stichting er blijkbaar vanuit gaat dat ik als bestuurder functioneer deel ik hierbij mede dat ik (voor zover ik daadwerkelijk als bestuurder ben benoemd) aftreed als bestuurder, zoals bedoeld in artikel 9 van de statuten van de stichting. De statuten maken geen melding van enige opzegtermijn zodat het bestuurdersschap met onmiddellijke ingang eindigt.’’ Baal heeft zich op of omstreeks 30 januari 2008 met terugwerkende kracht tot 1 december 2007 uit het handelsregister laten uitschrijven als bestuurder van Stichting Administratiekantoor. 2.11. Bij brieven van 4 februari 2008 heeft Palm Invest, voor zover hier van belang, aan ieder van Van Vliet c.s. geschreven: ‘‘Over het onderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporings Dienst (FIOD) en de Economische Controle Dienst (ECD) naar het beleggingsbeleid bij Palm Invest BV kan op dit moment niet meer worden meegedeeld dan dat dit onderzoek nog steeds voortgaat. De twee oprichters/investeerders van PalmInvest en 1 bestuurder worden in het kader van dit onderzoek vastgehouden. Hoe lang dit onderzoek nog zal gaan duren is onduidelijk. Dit betekent dat Palm Invest niet in staat wordt gesteld, ondanks een dringend verzoek aan de rechtercommissaris strafzaken te Am-

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

741

56

«JOR»

Ondernemingsrecht

sterdam, om de maandelijkse rentebetalingen aan de deelnemers over te maken. Tevens heeft deze beslaglegging gevolgen voor onze huisvesting en de daarbij behorende faciliteiten. Wij blijven ondanks bovengenoemd feit bereikbaar voor al uw vragen en opmerkingen via het volgende e-mail adres: (...). Hoe lang deze beslaglegging zal voortduren is thans onbekend.’’ De bedoelde oprichters/investeerders zijn Voortman en Klomp, de bedoelde bestuurder is Donders. 2.12. Donders, die niet lang na Baal weer in vrijheid is gesteld, is per 19 februari 2008 uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van Stichting Administratiekantoor. 2.13. Bij brief van 25 februari 2008 heeft de raadsman van Van Vliet c.s., voor zover hier van belang, aan Palm Invest geschreven: ‘‘Tot mij hebben zich gewend de op bijgevoegde lijst vermelde personen, met het verzoek hun belangen te behartigen. (...) Een legitieme reden voor non-betaling van de rentetermijn aangaande januari 2008 ontbreekt (...). Daarnaast ontbreekt zicht op betaling van de toekomstige rentetermijnen. Palm Invest B.V. komt derhalve haar verplichtingen niet na en kan deze ook niet (meer) nakomen. Clie¨nten zien zich dan ook genoodzaakt om op die gronden tot ontbinding van de obligatieovereenkomst(en) over te gaan. Alvorens daartoe over te gaan verzoek ik u hierdoor – en voorzover nodig sommeer ik u – om per ommegaand de met elk der clie¨nten afgesloten overeenkomst(en) te respecteren alsook na te komen, middels het hebben zorg gedragen voor betaling van de reeds vervallen en door Palm Invest B.V. verschuldigde rentetermijnen aan clie¨nten en wel uiterlijk woensdag 27 februari 2008 om 15.00 uur, bij gebreke waarvan ik namens elk der clie¨nten de door hem/haar afgesloten overeenkomst(en) reeds nu vooralsdan ontbind per heden (...).’’ Op de bij die brief gevoegde lijst zijn 249 personen vermeld. Palm Invest heeft op die brief niet gereageerd. 2.14. Bij brief eveneens van 25 februari 2008 heeft de raadsman van Van Vliet c.s., voor zover hier van belang, aan Stichting Garantiegelden geschreven:

‘‘Bijgaand treft u aan kopie van mijn schrijven d.d. heden gericht aan (...) Palm Invest B.V. Ik wend mij thans tot u daar de Stichting Garantiegelden Palm Invest (hierna: de Stichting) partij is bij de onderhavige obligatieovereenkomsten. Zo zijn aan de Stichting door Palm Invest B.V., dit ten behoeve van de gezamenlijke obligatiehouders (waaronder clie¨nten), zekerheden verstrekt in de vorm van een hypotheekrecht – naar mag worden aangenomen – op het door Palm Invest B.V. verkregen vastgoed op de palmeilanden te Dubai. (...) Geenszins dient uitgesloten te worden, dat op korte termijn de Stichting zal worden aangesproken, om ten behoeve van clie¨nten tot uitwinning van de aan de Stichting gestelde zekerheden over te gaan. Vooruitlopend daarop verzoek ik u hierdoor – en (...) sommeer ik u – om per ommegaand doch uiterlijk woensdag 27 februari 2008 om 15.00 uur, mij schriftelijk te hebben bevestigd, dat van dergelijke zekerheden ook daadwerkelijk sprake is alsook inzichtelijk te hebben gemaakt op welk bedrag de Stichting in voorkomend geval namens de gezamenlijke obligatiehouders aanspraak kan maken.’’ Stichting Garantiegelden heeft op die brief niet gereageerd. 2.15. Bij brief van 7 april 2008 heeft de raadsman van Van Vliet c.s., voor zover hier van belang, aan Palm Invest geschreven: ‘‘Tot mij hebben zich gewend de op bijgevoegde lijst vermelde personen, met het verzoek hun belangen te behartigen. (...) Een legitieme reden voor non-betaling van de vervallen rentetermijnen ontbreekt (...). Daarnaast ontbreekt zicht op betaling van de toekomstige rentetermijnen. Palm Invest B.V. komt derhalve haar verplichtingen niet na en kan deze ook niet (meer) nakomen. Clie¨nten zien zich dan ook genoodzaakt om op die gronden tot ontbinding van de obligatieovereenkomst(en) over te gaan. Alvorens daartoe over te gaan verzoek ik u hierdoor – en voorzover nodig sommeer ik u – om per ommegaand de met elk der clie¨nten afgesloten overeenkomst(en) te respecteren alsook na te komen, middels het hebben zorg gedragen voor betaling van de reeds vervallen en door Palm Invest B.V. verschuldigde rentetermijnen aan clie¨nten en wel uiterlijk

742

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

56

donderdag 10 april 2008 om 15.00 uur, bij gebreke waarvan ik namens elk der clie¨nten de door hem/haar afgesloten overeenkomst(en) reeds nu vooralsdan ontbind per heden (...).’’ Op de bij die brief gevoegde lijst zijn 38 personen vermeld. Palm Invest heeft op die brief niet gereageerd. 2.16. Bij brief eveneens van 7 april 2008 heeft de raadsman van Van Vliet c.s., voor zover hier van belang, aan Stichting Garantiegelden geschreven: ‘‘Bijgaand treft u aan kopie van mijn schrijven d.d. heden gericht aan (...) Palm Invest B.V. Ik wend mij thans tot u daar de Stichting Garantiegelden Palm Invest (hierna: de Stichting) partij is bij de onderhavige obligatieovereenkomsten. Zo zijn aan de Stichting door Palm Invest B.V., dit ten behoeve van de gezamenlijke obligatiehouders (waaronder clie¨nten), zekerheden verstrekt in de vorm van een hypotheekrecht – naar mag worden aangenomen – op het door Palm Invest B.V. verkregen vastgoed op de palmeilanden te Dubai. (...) Namens clie¨nten genoemd op de lijst zoals gevoegd bij de brief (...) aan Palm Invest B.V., alsook de clie¨nten zoals genoemd op de lijst die is gevoegd bij brief d.d. 25 februari 2008 (...), verzoek ik u – en voor zover nodig sommeer ik u – hierdoor om binnen 48 uur tot uitwinning van de ten behoeve van genoemde clie¨nten gestelde zekerheden over te gaan en mij zulks binnen eenzelfde termijn schriftelijk te hebben bevestigd. Voor zover de Stichting zich op het standpunt stelt, dat zij daartoe nog niet kan worden gehouden verzoek ik u hierdoor – en (...) sommeer ik u – om per ommegaand doch uiterlijk donderdag 10 april 2008 om 15.00 uur, mij schriftelijk te hebben bevestigd, dat van dergelijke zekerheden ook daadwerkelijk sprake is alsook inzichtelijk te hebben gemaakt op welk bedrag de Stichting in voorkomend geval namens de gezamenlijke obligatiehouders aanspraak kan maken.’’ 2.17. Op 17 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter toegestaan dat door de 268 in het verzoekschrift genoemde eisers in deze zaak (hierna: beslagleggers) conservatoir (derden)beslag zal worden gelegd onder ABN Amro Bank N.V., onder SNS Bank N.V. en op een aantal roerende en onroerende zaken. 2.18. Bij brief van 22 april 2009 heeft de offi-

cier van justitie te Amsterdam, voor zover hier van belang, in het kader van het hiervoor onder 2.9 vermelde strafrechtelijk onderzoek aan Baal geschreven: ‘‘Op mijn parket is een proces-verbaal binnengekomen, waarin u als verdachte bent aangemerkt. Inmiddels heb ik besloten u daarvoor niet (verder) te vervolgen. De reden hiervoor is dat naar mijn oordeel (...) er onvoldoende wettig bewijs is.’’

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

3. Het geschil 3.1. Van Vliet c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ten aanzien van Palm Invest a. primair voor recht verklaart dat Van Vliet c.s. de door ieder van hen met Palm Invest afgesloten overeenkomst(en) rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben ontbonden, en uit dien hoofde Palm Invest veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen, zoals vermeld in het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde overzicht, ex artikel 6:271 Burgerlijk Wetboek (BW), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum buitenrechtelijke ontbinding, (de rechtbank leest:) dan wel vanaf datum dagvaarding, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; b. subsidiair de door ieder van Van Vliet c.s. met Palm Invest afgesloten overeenkomst(en) ontbindt ex artikel 6:267 lid 2 BW, onder veroordeling van Palm Invest om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:271 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum gerechtelijke ontbinding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; c. meer subsidiair Palm Invest veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; d. nog meer subsidiair Palm Invest veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen 743

56

«JOR»

Ondernemingsrecht

zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 2.2.1 (e) van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; Ten aanzien van Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor e. primair Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 2:403 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; f. subsidiair Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; g. meer subsidiair Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; Ten aanzien van Donders, Baal, Ankone´, Voortman en Klomp h. primair Donders, Baal, Ankone´, Voortman en Klomp hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; i. subsidiair Donders, Baal, Ankone´, Voortman en Klomp hoofdelijk, des dat de een beta-

lende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen tijdstip; Ten aanzien van Stichting Garantiegelden j. primair Stichting Garantiegelden veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 3 c.q. 3.5 van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; k. subsidiair Stichting Garantiegelden veroordeelt om aan Van Vliet c.s. te voldoen de door hen aan Palm Invest betaalde hoofdsommen zoals vermeld in het overzicht van productie 3, ex artikel 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum betekening dagvaarding dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip; Ten aanzien van alle gedaagden l. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis, alsmede in de beslagkosten; m. het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europese executoriale titel. 3.2. Van Vliet c.s. leggen aan deze vorderingen, kort samengevat en voor zover hier relevant, het volgende ten grondslag. Palm Invest is in verzuim geraakt ten aanzien van haar verplichtingen uit de obligatieleningen. Palm Invest heeft de aan haar uitgeleende gelden niet of nauwelijks aangewend voor de financiering van vastgoed op de Palm Eilanden in Dubai. Grote delen van de geleende gelden zijn doorgesluisd naar Voortman en Klomp, die de betrokken bedragen aan prive´doeleinden hebben besteed; in zoverre is sprake van vermogensdelicten. Na december 2007 is geen rente meer betaald. De obligatieleningen zijn dan ook op goede gronden buitengerechtelijk ontbonden. Palm Invest is gehouden

744

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

56

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt het volgende voorop met betrekking tot de aard van de overeenkomsten die Van Vliet c.s. met Palm Invest en Stichting Garantiegelden zijn aangegaan. Deze overeenkomsten zijn, voor zover zij de rechtsverhouding tussen Van Vliet c.s. en Palm Invest betreffen, niets anders dan rentedragende geldleningen. Gedurende de looptijd dient een vaste rente te worden vergoed. Na ommekomst van de looptijd dienen de leningen te worden afgelost. Het gaat hier om onvoorwaardelijke verbintenissen. De overeenkomsten bepalen weliswaar dat Palm Invest de geleende gelden dient aan te wenden voor de financiering van vastgoed op de Palm Eilanden in Dubai, maar haar rente- en aflossingsverplichtingen worden op geen enkele wijze afhankelijk gesteld van (de resultaten van) die financiering. 4.2. Voor het navolgende neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een aantal van Van Vliet c.s. (namelijk zij die vermeld zijn op de bij de brief van 25 februari 2008 gevoegde lijst; zie hiervoor onder 2.13) hun overeenkomst met Palm Invest op goede gronden buitengerechtelijk hebben ontbonden per 25 februari 2008,

dat een aantal anderen van Van Vliet c.s. (namelijk zij die vermeld zijn op de bij de brief van 7 april 2008 gevoegde lijst; zie hiervoor onder 2.15) hun overeenkomst met Palm Invest op goede gronden buitengerechtelijk hebben ontbonden per 7 april 2008, en dat de overigen van Van Vliet c.s. op goede gronden ontbinding van hun overeenkomst met Palm Invest vorderen. De rechtbank neemt verder tot uitgangspunt dat Palm Invest haar resterende verplichtingen jegens Van Vliet c.s. niet zal nakomen, dat er geen door Stichting Garantiegelden uit te winnen zekerheden zijn en dat Palm Invest en Stichting Garantiegelden geen verhaal bieden. Donders en Baal voeren, voor wat de laatstvermelde punten betreft, wel aan dat niet kan worden uitgesloten dat een en ander zich nog ten goede keert, maar lichten dit verweer niet, althans niet voldoende, toe en onderbouwen het evenmin. In dit verband is het volgende van belang. Donders en Baal bestrijden de door Van Vliet c.s. gestelde vermogensdelicten niet; Donders en Baal noemen geen enkele concrete door Palm Invest gefinancierde belegging in Dubai; Donders en Baal noemen ook geen enkele andere bron van inkomsten voor Palm Invest; Donders en Baal noemen geen enkele (door Stichting Garantiegelden uit te winnen) concrete zekerheid; Donders en Baal bestrijden niet dat Palm Invest en Stichting Garantiegelden (en hun directe en indirecte bestuurders) al geruime tijd niet meer actief zijn en niet meer over personeel en kantoorruimte beschikken; Donders en Baal bestrijden niet dat de (overigens zeer gebrekkige) administratie van Palm Invest en Stichting Garantiegelden in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in beslag is genomen. 4.3. Aan hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, voegt de rechtbank volledigheidshalve toe dat eventueel nog volgende betalingen door Palm Invest en/of Stichting Garantiegelden in mindering zullen strekken op de eventueel door de overige gedaagden te betalen schadevergoeding, omdat (de betrokkene(n) van) Van Vliet c.s. in zoverre geen schade (meer) lijdt/lijden. 4.4. De niet weersproken vorderingen jegens Palm Invest, Palm Invest Holding, Stichting Administratiekantoor, Stichting Garantiegelden, Ankone´, Voortman en Klomp komen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond

www.jor.nl


tot ongedaanmaking en schadevergoeding maar komt (ook) deze verplichtingen niet na. Daarnaast komt Palm Invest haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2.2.1 aanhef en onder e van de obligatieleningen niet na. Verhaal biedt Palm Invest niet of nauwelijks. Ter zake van dit alles treft in de eerste plaats Voortman en Klomp, feitelijk bestuurders van Palm Invest, een persoonlijk verwijt. Ter zake van dit alles treft ook Palm Invest Holding, Stichting Administratiekantoor, Donders en Baal, (indirect) statutair bestuurders van Palm Invest, een persoonlijk verwijt. Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor zijn voorts aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 2:403 BW. Stichting Garantiegelden is een lege huls gebleken, hetgeen ook Ankone´, haar statutair bestuurder, persoonlijk kan worden verweten. Aldus steeds Van Vliet c.s. 3.3. Donders en Baal voeren gemotiveerd verweer. 3.4. Op de (nadere) stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, nader worden ingegaan.

Sdu Uitgevers

745

56

«JOR»

Ondernemingsrecht

voor, en liggen daarom in beginsel voor toewijzing gereed. 4.5.1. Ten aanzien van Donders overweegt de rechtbank het volgende. 4.5.2. Van Vliet c.s. stellen onder meer dat Donders is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor en, daarmee, als indirect bestuurder van Palm Invest Holding en Palm Invest. Zij verwijten Donders in dit verband in het bijzonder dat hij niet heeft gewaarborgd dat Palm Invest haar verplichtingen jegens hen zou (blijven) nakomen en dat hij ook geen werk heeft gemaakt van de beoogde zekerheden. 4.5.3. Donders voert hiertegen, kort samengevat, aan dat hij door Voortman en Klomp is binnengehaald als commercieel manager en dat zijn rol bij Palm Invest, Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor per 19 januari 2007, de dag van zijn aantreden als statutair bestuurder, niet is veranderd. Zijn bestuurderschap – een idee van Voortman en Klomp – droeg, zo voert Donders aan, van meet af aan een tijdelijk karakter. De vorige bestuurder was ziek geworden, een volgende bestuurder zou op korte termijn worden benoemd. Feitelijk bleven Voortman en Klomp de bestuurstaken en -bevoegdheden uitoefenen, zoals zij altijd al hadden gedaan. Zij beheerden ook de geldstromen naar en vanuit Dubai (en kenden als enigen de werkelijke aard en omvang van de financieringen aldaar) en die tussen Palm Invest en de obligatiehouders. Hijzelf bleef de commercieel manager met hart voor zijn klanten die hij sinds zijn indiensttreding was geweest. Bij bestuursbesluiten, beheer van de geldstromen en financieringen in Dubai was hij niet betrokken. Van de onregelmatigheden wist hij niet en kon hij ook niet weten. Deze zijn hem eerst na zijn aanhouding gebleken. Destijds waren er geen negatieve signalen, ook niet vanuit Dubai of van de zijde van Stichting Garantiegelden. Aldus steeds Donders. 4.5.4. Naar het oordeel van de rechtbank miskent Donders met dit verweer de juridische positie van de (directe en indirecte) statutair bestuurder, in het bijzonder diens interne en externe verantwoordelijkheden, in omstandigheden als de onderhavige. In zijn arrest van 8 december 2006, LJN: AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), heeft de

Hoge Raad beslist dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder, voor zover hier relevant, heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De betrokken bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Aldus steeds de Hoge Raad. Vaststaat dat Donders heeft ingestemd met zijn benoeming tot statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor. Donders heeft zich daarmee tegenover die rechtspersoon, en indirect ook tegenover haar dochter Palm Invest Holding en haar kleindochter Palm Invest, verplicht tot een behoorlijke vervulling van de hem (gedurende een aantal maanden exclusief) opgedragen taak (vergelijk artikel 2:9 BW) de door haar gedreven onderneming zo in te richten en te leiden dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij aan haar verplichtingen zou blijven voldoen. De door Donders aangevoerde omstandigheid dat Voortman en Klomp hem hebben overge-

746

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

56

haald de bestuursfunctie tijdelijk op zich te nemen doet hieraan niet af. Palm Invest, die, naar de rechtbank begrijpt, nimmer meer dan een tiental personeelsleden heeft geteld en steeds vanuit eéń kantoorruimte heeft geopereerd, maakte haar bedrijf uitsluitend van het investeren van gelden die zij daartoe van derden als Van Vliet c.s. leende. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, heeft Palm Invest tegenover Van Vliet c.s. zonder enig voorbehoud rente- en aflossingsverplichtingen op zich genomen. Donders, die zich naar eigen zeggen ook na zijn benoeming als bestuurder voornamelijk heeft beziggehouden met het aan de man brengen van ‘‘het product’’ van Palm Invest, moet geacht worden zich dit te hebben gerealiseerd. Vanzelf vloeit hieruit voort dat Donders er als (middellijk) bestuurder op behoorde toe te zien dat Palm Invest haar onderneming zo inrichtte en uitoefende dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij haar verplichtingen jegens Van Vliet c.s. en de overige obligatiehouders zou kunnen blijven nakomen en, zo nodig en zo mogelijk, diende in te grijpen indien niet-nakoming dreigde. Dit eens te meer waar Palm Invest van ieder van Van Vliet c.s. (en anderen) een aanzienlijk bedrag leende met navenante rente- en aflossingsverplichtingen van Palm Invest jegens ieder van hen, in totaal tot een zeer aanzienlijk bedrag. Donders, die zelf aangeeft dat hij na zijn benoeming als bestuurder geen andere invulling aan zijn werkzaamheden voor Palm Invest heeft gegeven dan hij al deed als commercieel manager van Palm Invest heeft, in strijd met deze verplichting, de hem als bestuurder opgedragen taak in het geheel niet vervuld. Doordat Donders heeft nagelaten enige invulling aan zijn bestuurstaken te geven heeft het kunnen gebeuren dat Voortman en Klomp een groot deel van het door Van Vliet c.s. uitgeleende geld voor prive´doeleinden hebben besteed. Aldus heeft het ook kunnen gebeuren dat Stichting Garantiegelden een lege huls is gebleven. Van Vliet c.s. hebben grote bedragen uitgeleend aan een rechtspersoon die op de langere termijn geen enkele overlevingskans had. Van dit een en ander kan Donders, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een ernstig persoonlijk verwijt in de door de Hoge Raad bedoelde zin worden gemaakt.

4.5.5. Uit het voorgaande vloeit voort dat Donders jegens (ieder van) Van Vliet c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en dat Donders jegens (ieder van) Van Vliet c.s. aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. De overige door Van Vliet c.s. vermelde grondslagen voor aansprakelijkheid van Donders behoeven geen behandeling nu niet is gesteld of gebleken dat deze (kunnen) leiden tot vergoeding van meer of andere schade dan de hiervoor aanvaarde grondslag. 4.6.1. Ten aanzien van Baal overweegt de rechtbank het volgende. 4.6.2. Van Vliet c.s. stellen dat Baal, net als Donders, is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor en, daarmee, als indirect bestuurder van Palm Invest Holding en Palm Invest. Zij verwijten Baal, kort samengevat, het volgende. Baal heeft, terwijl daartoe alle reden was, geen onderzoek naar Palm Invest ingesteld alvorens de functie van bestuurder te aanvaarden. Eenmaal bestuurder had Baal, gelet op de alarmerende situatie, onmiddellijk moeten ingrijpen. In plaats daarvan heeft hij zich echter ingespannen om zoveel mogelijk obligatiehouders aan boord te houden en te krijgen. Daarbij heeft hij de obligatiehouders een beeld van Palm Invest en haar onderneming voorgehouden dat, naar hij wist althans behoorde te weten, veel te gunstig was. Onder verantwoordelijkheid van Baal is Palm Invest obligatieleningen aangegaan die zij niet kon nakomen en waarvoor zij geen verhaal bood. Baal zelf is namens Palm Invest met enkele obligatiehouders die zich wensten terug te trekken beeïndigingsovereenkomsten aangegaan die Palm Invest, naar hij wist althans behoorde te weten, niet kon nakomen en waarvoor zij, naar hij wist althans behoorde te weten, geen verhaal bood. 4.6.3. Baal voert hiertegen, kort samengevat, aan dat hij bij zijn aantreden wel wist dat Palm Invest in zwaar weer verkeerde, maar – mede op basis van de informatie die hem van de zijde van Palm Invest is verstrekt – vol goede moed is begonnen. Vanaf zijn eerste werkdag, 3 december 2007, heeft hij zich echter moeten bezighouden met het blussen van brandjes. Pas na een maand is hij er aan toegekomen zich grondiger te verdiepen in Palm Invest en haar bedrijfsvoering. Er zijn toen vragen bij

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

747

56

«JOR»

Ondernemingsrecht

hem gerezen. Het antwoord daarop is pas na zijn aanhouding gekomen. Tot dan toe wist hij niet, en kon hij niet weten, van de onregelmatigheden. Tot zijn aanhouding ging hij er van uit, en mocht hij er van uitgaan, dat Palm Invest haar verplichtingen zou (kunnen) nakomen. Baal bestrijdt dat hij op de voorgeschreven wijze is benoemd tot statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor. 4.6.4. De rechtbank verwerpt het laatstvermelde verweer. Baal erkent dat zijn benoeming tot statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor deel uitmaakte van de ten tijde van zijn indiensttreding bij Palm Invest gemaakte afspraken. Baal erkent ook dat hij daarop betrekking hebbende formulieren heeft ingevuld. Het dient er daarom voor te worden gehouden dat de inschrijving van Baal in het handelsregister als bestuurder van Stichting Administratiekantoor was gebaseerd op een daarmee corresponderend benoemingsbesluit. De rechtbank volgt in zoverre Van Vliet c.s. De rechtbank volgt Van Vliet c.s. echter niet in hun stelling dat Baal ter zake van de niet-nakoming, door Palm Invest, van haar verplichtingen een ernstig persoonlijk verwijt treft. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Van Vliet c.s. weerspreken niet, althans niet voldoende, het verweer van Baal dat hij tijdens zijn sollicitatie bij Palm Invest kritische vragen heeft gesteld, waarop op dat moment bevredigende antwoorden zijn gegeven. Baal (die feitelijk eerst op 1 december 2007 bij Palm Invest aan de slag is gegaan) heeft het bestuurderschap van Stichting Administratiekantoor slechts gedurende korte tijd vervuld, in zeer chaotische omstandigheden. Bij het begin van zijn werkzaamheden heeft Baal enige tijd genomen en moeten nemen om de nodige informatie te verzamelen en te overdenken. Dat hij, achteraf gezien, in die tijd mogelijk niet steeds de meest adequate maatregelen heeft genomen en zich mogelijk positiever over Palm Invest heeft uitgelaten (ook in de vorm van (terug)betalingstoezeggingen) dan door de feiten werd gerechtvaardigd, kan hem onder die omstandigheden niet worden verweten. Verder maken Van Vliet c.s. – (vrijwel) allen reeds obligatiehouder ten tijde van het aantreden van Baal – niet, althans niet voldoende, duidelijk tot welke voor hen gunstiger resultaten ander optreden van Baal onder de gegeven

omstandigheden zou hebben geleid. Evenmin kan Baal worden verweten dat hij niet heeft verhinderd dat (eventueel) een enkeling van Van Vliet c.s. tijdens zijn bestuurderschap een obligatielening met Palm Invest heeft gesloten, nu – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – niet kan worden aangenomen dat Baal bekend was met de feitelijke gang van zaken binnen Palm Invest (en dit gebrek aan kennis hem, zo kort na zijn aantreden, niet kan worden tegengeworpen). 4.6.5. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6.4 is overwogen, vloeit voort dat het jegens Baal gevorderde dient te worden afgewezen. Van Vliet c.s. zullen, als de jegens Baal in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in diens proceskosten. (...; red.). 4.7.1. De vorderingen jegens Palm Invest, Palm Invest Holding, Stichting Administratiekantoor, Donders, Stichting Garantiegelden, Ankone´, Voortman en Klomp zullen als na te noemen worden toegewezen. De rechtbank tekent hierbij nog het volgende aan. 4.7.2. Van Vliet c.s. vorderen veroordeling van de zo-even genoemde gedaagden in de beslagkosten. Deze vordering is jegens beslagleggers, gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, toewijsbaar, tenzij het beslag nietig of onnodig was. Donders heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de beslagkosten (terecht) zijn gemaakt. De rechtbank stelt vast dat uit de overgelegde beslagstukken slechts kan blijken dat het ten laste van Ankone´, Voortman en Donders gelegde beslag ten dele doel heeft getroffen. Bij gebreke van nadere onderbouwing gaat de rechtbank er van uit dat de overige beslagen derhalve onnodig zijn gelegd. De door Ankone´, Voortman en Donders aan de gezamenlijke beslagleggers te vergoeden beslagkosten (...; red.). 4.8. Palm Invest, Palm Invest Holding, Stichting Administratiekantoor, Donders, Stichting Garantiegelden, Ankone´, Voortman en Klomp zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten voor zover deze op ieder van hen betrekking hebben. (...; red.). Voor Donders komt hierbij (...; red.). 4.9. Van Vliet c.s. hebben verzocht om waarmerking van dit vonnis als Europese executo-

748

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

riale titel. Dit verzoek is jegens alle gedaagden, behoudens Donders en Baal, toewijsbaar. De rechtbank zal daarom het door EG-verordening nr. 805/2004 voorgeschreven formulier afgeven. 5. De beslissing De rechtbank: ten aanzien van Baal – wijst het gevorderde af; – veroordeelt Van Vliet c.s. in de kosten van het geding (...; red.); ten aanzien van Palm Invest – verklaart voor recht dat degenen van Van Vliet c.s. die vermeld zijn op de bij de brief van 25 februari 2008 gevoegde lijst de door ieder van hen met Palm Invest afgesloten overeenkomst(en) rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben ontbonden, en veroordeelt Palm Invest om aan ieder van de betrokkenen van Van Vliet c.s. te voldoen de door hem/haar aan Palm Invest betaalde hoofdsom, telkens zoals vermeld op productie 3 bij dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2008; – verklaart voor recht dat degenen van Van Vliet c.s. die vermeld zijn op de bij de brief van 7 april 2008 gevoegde lijst de door ieder van hen met Palm Invest afgesloten overeenkomst(en) rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben ontbonden, en veroordeelt Palm Invest om aan ieder van de betrokkenen van Van Vliet c.s. te voldoen de door hem/haar aan Palm Invest betaalde hoofdsom, telkens zoals vermeld op productie 3 bij dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 april 2008; – ontbindt de door de overigen van Van Vliet c.s. met Palm Invest afgesloten overeenkomst(en), en veroordeelt Palm Invest om aan ieder van de betrokkenen van Van Vliet c.s. te voldoen de door hem/haar aan Palm Invest betaalde hoofdsom, telkens zoals vermeld op productie 3 bij dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf heden; ten aanzien van Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor – veroordeelt Palm Invest Holding en Stichting Administratiekantoor hoofdelijk om aan ieder van Van Vliet c.s. te voldoen de door hem/haar aan Palm Invest betaalde hoofdsom, telkens zoals vermeld op productie 3 bij dag-

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

56

vaarding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2008; ten aanzien van Donders, Ankone´, Voortman en Klomp – veroordeelt Donders, Ankone´, Voortman en Klomp hoofdelijk om aan ieder van Van Vliet c.s. te voldoen de door hem/haar aan Palm Invest betaalde hoofdsom, telkens zoals vermeld op productie 3 bij dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2008; ten aanzien van Stichting Garantiegelden – veroordeelt Stichting Garantiegelden om aan ieder van Van Vliet c.s. te voldoen de door hem/haar aan Palm Invest betaalde hoofdsom, telkens zoals vermeld op productie 3 bij dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2008; ten aanzien van de proces- en beslagkosten – veroordeelt Palm Invest, Palm Invest Holding, Stichting Administratiekantoor, Donders, Stichting Garantiegelden, Ankone´, Voortman en Klomp ieder te betalen aan Van Vliet c.s. (...; red.); – veroordeelt Palm Invest, Palm Invest Holding, Stichting Administratiekantoor, Donders, Stichting Garantiegelden, Ankone´, Voortman en Klomp hoofdelijk te betalen aan Van Vliet c.s. (...; red.); – veroordeelt Donders te betalen aan Van Vliet c.s. (...; red.); – veroordeelt Ankone´, Voortman en Donders te betalen aan beslagleggers (...; red.); tot slot – verklaart alle betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; – wijst het meer of anders gevorderde af. NOOT Noot mr. Y. Borrius onder «JOR» 2010/57.


749

«JOR»

57

57 Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 14 januari 2010, rolnr. KG ZA 09-730, LJN BK9185 (mr. Leijten) Noot mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2010/56 Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Schending boekhoudplicht. Onrechtmatig handelen bestuurders jegens beleggers door zelfverrijking. Kort geding. Curator vordert ordemaatregelen om onrechtmatige situatie te veranderen in rechtmatige. Toewijzing voorzieningen: bestuurders moeten functie neerleggen en meewerken aan overdracht aandelen. [BW art. 2:248] De curator van Partrust Beheer BV heeft er recht en belang bij om als voorlopige voorziening passende ordemaatregelen te vragen die aan de belangen van de (gedupeerde) beleggers tegemoetkomen. Zijn vorderingen strekken ertoe om deze gedaagden (PS en WW) in de zeggenschapsrechten die hen als aandeelhouder toekomen bindende beperkingen en aanwijzingen op te leggen, in afwachting van een rechterlijk oordeel over de overdracht van de aandelen zelf. Wettelijke beletselen hiertegen ziet de voorzieningenrechter niet. Het gevoerde verweer dat de OK als enige bevoegd zou zijn is niet toegelicht en onjuist. Deze vordering tot partie¨le nakoming van een obligatoire verplichting behoort tot de bevoegdheid van de normale voorzieningenrechter. De curator heeft mede aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat bestuurders PS en WW verplicht zijn tot levering van de aandelen op grond van hun aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW c.q. art. 6:162 BW, en dat de gevraagde voorzieningen ook vooruitlopend daarop toewijsbaar zijn. Kennelijk bedoelt de curator dat de levering van de aandelen, en vooruitlopend daarop de gevraagde voorlopige voorzieningen, een passende vorm van schadevergoeding zijn (art. 6:103 BW) ter (partie¨le) ongedaanmaking van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust Beheer, of door handelen dat los daarvan als onrechtmatig jegens de beleggers kan worden gekwa-

750


Ondernemingsrecht

lificeerd. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe. De rapportages van de AFM en van Ernst en Young maken voorshands zeer aannemelijk dat gedaagden aansprakelijk zijn ex art. 2:248 BW voor het volledige tekort van de boedel wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Onafhankelijk daarvan hebben gedaagden door de, door de feiten geı¨llustreerde, voortdurende onbereidwilligheid om aan alle genoemde instanties openheid van zaken te geven omtrent de geldstromen en de samenhangende vennootschappen over zichzelf de ernstige verdenking afgeroepen dat zij jegens de beleggers onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd. De curator heeft er recht en belang bij om middels de voorzieningen gedaagden te verplichten de huidige onrechtmatige situatie om te buigen in (de richting van) een rechtmatige. De voorzieningenrechter gebiedt onder meer bestuurders PS en WW hun functies als bestuurder in de vennootschappen neer te leggen en mee te werken aan de levering van de aandelen.

mr. L.J.M. Luchtman te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Partrust Beheer BV, eiser, advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers, tegen 1. [PS] te Etten-Leur, advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen, 2. [WW] te Zoetermeer, advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen, 3. [FR] te Bavel, advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel, 4. Vistra Netherlands BV te Breda, advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel gedaagden. (...; red.) 2. Het geschil 2.1. De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. [PS] en [WW] te gebieden: i. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen; ii. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de heer [FR] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan; Sdu Uitgevers

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

iii. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) en (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geeïgende instanties, zoals het Commercial Register, de ‘‘company lawyer’’ Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijk mededeling te doen aan de curator; iv. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL en Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld; v. zich te onthouden van iedere feitelijke en/ of juridische handeling, die afbreuk kan doen aan de economische en/of juridische positie van FEL en/of Ecogarant; zulks op hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van euro 250.000,– bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van euro 5.000,– per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet allebei aan deze veroordeling voldoen, welke voorzieningen hebben te gelden totdat de bodemrechter bij onherroepelijke uitspraak heeft beslist omtrent de levering van de door [PS] en [WW] rechtstreeks dan wel via een door hen gecontroleerde vennootschap gehouden aandelen in Ecogarant aan de curator voor dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden als waarvoor [P] zijn aandelen in Ecogarant aan de curator heeft verkocht; 2. [FR] en Vistra Netherlands BV te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de gevolgen van de uitvoering van het ten behoeve van [PS] gesloten financieringsarrangement, zoals opgenomen in de Secured Loan Agreement and Partnership terms van 9 juli 2009, teniet te doen door: a. de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen, b. terug te treden c.q. terug te doen treden uit de functie die [FR] dan wel een door hem dan wel Vistra Netherlands BV ingevolge het financieringsarrangement aangestelde andere persoon bekleedt als uitvloeisel van de Secured Loan Agreement; c. geen (verdere) uitvoering te geven aan de Exclusive Sales Agreement, op 31 juli 2009 gesloten tussen FEL en Confianza Management Services NV, vertegenwoordigd door Vistra (Curaçao) NV;

d. aan de curator schriftelijk mededeling te doen dat aan de sub a, b en c uit te spreken geboden is voldaan c.q. voldaan zal blijven worden; zulks op een hoofdelijke door [FR] en Vistra Netherlands BV te verbeuren dwangsom van i 250.000,– bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van i 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; 3. [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [P] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant, zulks op straffe van een hoofdelijk door [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV te verbeuren dwangsom van euro 500.000,– bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van euo 5.000,- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; 4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding onder de bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 2.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

3. De feiten 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. Partrust Beheer hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door middel van door haar uit te geven obligaties, welke gelden volgens de prospectus werden belegd in door Partrust Beheer geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana. b. Deze gelden werden door Partrust Beheer belegd via haar moedermaatschappij SWP Holding BV, waarvan [PS], [WW] en [P] directeur/aandeelhouder zijn en welke vennoot-

751

57

«JOR»

schap inmiddels ook in staat van faillissement verkeert. c. SWP Holding leende gelden door aan vennootschappen waarin werd deelgenomen in Nederland en aan vennootschappen in Costa Rica, waarvan [PS], [WW] en [P] eveneens direct dan wel indirect aandeelhouder waren. d. De vennootschap naar het recht van Costa Rica, Forest entreprises Ltd. (FEL) is concessiehouder in Guyana en heeft de bedoeling die concessie te exploiteren. De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te Costa Rica (Ecogarant), en voor 40% van een andere groep. e. De aandelen van Ecogarant werden en worden in drie gelijke porties gehouden door [PS], [WW] en [P]. f. Op 3 januari 2006 heeft Fortis-bank de relatie met Partrust Beheer opgezegd. Fortis had uit hoofde van haar zorgplicht aan Partrust Beheer verzocht de verdenking van onrechtmatig ‘‘piramideren’’ weg te nemen door verstrekking van genoegzame informatie over de geldstromen. Partrust Beheer voldeed hieraan naar het oordeel van Fortis niet. Partrust Beheer heeft in kort geding gevorderd deze opzegging ongedaan te maken. De voorzieningenrechter wees bij vonnis van 6 april 2006 deze vordering af: Fortis verlangde terecht de gevraagde informatie. Toen zij deze niet verkreeg ontviel het voor het bestendigen van de relatie vereiste vertrouwen. g. Ecogarant en Partrust Beheer zijn bij overeenkomst van 19 juli 2006 overeengekomen dat Partrust Beheer een royalty zou krijgen, gelijk aan 50% van de winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL zouden toekomen. Artikel 5 van deze overeenkomst luidt: ‘‘Ecogarant is verder gerechtigd deze overeenkomst eenzijdig te ontbinden indien: – Partrust Beheer een verzoek tot het verlenen van surseánce indient en ten tijde van surseánce; – Partrust Beheer in staat van faillissement wordt verklaard.’’ h. De toezichthouder AFM heeft op 13 maart 2009 een onderzoeksrapportage uitgebracht waarvan paragraaf 3 luidt:

752


Ondernemingsrecht

3. Oordeel AFM en maatregelen 3.1. Oordeel AFM Op grond van het verrichte onderzoek is de AFM van oordeel dat Partrust artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193d BW overtreedt. Partrust verricht een handelspraktijk die door de wetgever is omschreven als ‘‘in het bijzonder oneerlijk’’, namelijk de ‘‘misleidende handelspraktijk’’ als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid, onder a, BW. De misleidende handelspraktijk van Partrust bestaat naar het oordeel van de AFM uit de misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de ‘‘misleidende omissie’’. Onder de misleidende omissie wordt in artikel 6:193d, tweede lid, BW door de wetgever begrepen het weglaten van essentie¨le informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geı¨nformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Partrust handelt onrechtmatig jegens haar beleggers door een oneerlijke handelspraktijk te verrichten. Partrust laat essentie¨le informatie weg over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto inleg en de uitbetalingen aan beleggers, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financie¨le situatie van Partrust, die de beleggers nodig hebben om een geı¨nformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het herstructureringsvoorstel, dan wel over het accepteren van het herstructureringsvoorstel. De beleggers kunnen hierdoor een besluit nemen, dat zij anders niet hadden genomen. De AFM onderbouwt haar oordeel in paragraaf 6 van dit rapport. ‘‘paragraaf 6: (...) Oordeel De AFM is van oordeel dat Partrust haar beleggers niet de informatie verstrekt, die de beleggers in staat stellen een geı¨nformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het herstructureringsvoorstel, dan wel over het accepteren van het herstructureringsvoorstel. De AFM baseert dit oordeel op het volgende: – De AFM is van oordeel dat Partrust ten aanSdu Uitgevers

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

zien van haar financie¨le huishouding niet in control is. Partrust heeft daardoor geen betrouwbaar inzicht in haar actuele financie¨le situatie. De jaarrekening over 2007 is nog in de conceptfase; de gegevens in de conceptjaarrekening 2007 wijken af van de boekhoudgegevens die Partrust heeft overgelegd. Partrust heeft aan de AFM kenbaar gemaakt dat het boekjaar 2008 nog niet is afgesloten en geeft aan dat nog boekingen moeten plaatsvinden. Partrust heeft in het kader van het conversievoorstel vereenvoudigde ‘geprognosticeerde’ balansen van Partrust Beheer, die in dit onderzoeksrapport in paragraaf 4.2 zijn opgenomen, aan de beleggers verstrekt. Deze balansen geven geen inzicht in de actuele financie¨le positie, zoals liquiditeitspositie, en opbouw en samenstelling van de activa en het eigen vermogen. De balansen geven uitsluitend een beeld van de wijziging in het eigen vermogen in de toekomst na conversie zoals geprognosticeerd door Partrust. – De AFM heeft vastgesteld dat de gepubliceerde jaarrekening voor 2006 op onderdelen in strijd met de wet is opgemaakt. Dit betreft de onderdelen: – gegevens deelnemingen; – uitsplitsing eigen vermogen, waaronder de herwaarderingsreserve; – informatie over langlopende schulden, waaronder rentepercentage en resterende looptijd; – zekerheden bij langlopende schulden; – informatie over uitstaande vorderingen. Bovengenoemde informatie geeft inzicht in de wijze waarop Partrust de aangetrokken gelden uitzet en beheert, welke zekerheden zij heeft verworven en wat de waarde-ontwikkeling van de investeringen is. – De AFM heeft daarnaast vastgesteld dat de gedeponeerde jaarrekening afwijkt van de gegevens uit haar boekhouding die Partrust aan de AFM heeft verstrekt. – De beleggers kunnen er niet op vertrouwen dat de gepubliceerde jaarrekening over 2006 een juist en getrouw beeld geeft van de financie¨le situatie van Partrust over 2006. De jaarrekening over 2006 is de laatst gepubliceerde jaarrekening. – De tekortkomingen en mogelijke tekortkomingen die de AFM in de jaarrekening over 2006 heeft aangetroffen, heeft de AFM ook in

de concept Publicatiestukken 2007 aangetroffen. Dat brengt naar het oordeel van de AFM met zich mee dat Partrust geen zekerheid heeft kunnen bieden over de juistheid van de tot op heden verstrekte financie¨le informatie. Daarnaast en daardoor heeft Partrust haar beleggers een onjuiste en niet getrouwe jaarrekening over 2006 verstrekt en heeft Partrust haar beleggers over 2007 en 2008 niet, althans, onvolledig geı¨nformeerd over de financie¨le positie van Partrust. De AFM kwalificeert informatie over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto inleg en de uitbetalingen aan beleggers, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financie¨le situatie van Partrust, die de beleggers nodig hebben om een geı¨nformeerd besluit te kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatie-overeenkomsten en het herstructureringsvoorstel, dan wel over het accepteren van het herstructureringsvoorstel, als essentie¨le informatie in de zin van artikel 6:193d, tweede lid BW. Gelet op het voorgaande is de AFM van oordeel dat Partrust geen essentie¨le informatie aan haar beleggers heeft verstrekt.’’ i. Partrust Beheer heeft in 2008, naar aanleiding van onrust onder haar beleggers, een Raad van Advies (RvA) ingesteld, gevormd uit deze beleggers. Deze RvA heeft in het voorjaar van 2009 een ‘‘Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen’’ aan Partrust Beheer verstrekt. Het rapport behelst onder meer de klacht dat Partrust Beheer altijd de indruk heeft gewekt dat de investering in Guyana geheel (100% van de 60%) aan Partrust Beheer toebehoorde. Het rapport vermeldt onder meer als aanbeveling op pagina 5: ‘‘1. (...) 2. Het belang in met name Guyana dient volledig ten gunste van de investeerders te komen. Zij hebben de financiering verschaft. Bij hen is de indruk gewekt dat Guyana volledig (zijnde 60%) toebehoort aan Partrust. De eigendom- en winstrechten dienen op korte termijn integraal aan Partrust te worden overgedragen. (...)’’ j. Bij brief van 6 april 2009 schrijven [PS], [WW] en [P] in reactie hierop aan de RvA onder meer op pagina 5:

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

753

57

«JOR»

Ondernemingsrecht

‘‘De AH’s (Voorzieningenrechter: blijkens de ondertekening is hiermee bedoeld: [PS], [WW] en [P]) hebben veel eerder besloten hoe zij in de nabije toekomst haar organisatie wensen in te richten: Juridisch gezien wensen zij het geheel ineen te smeden en de aandelen, rechten en activiteiten onder te brengen onder eéń noemer, Partrust Beheer, die onder Partrust Holding hangt. Daarmee is de discussie van de rechten in Guyana of waar dan ook niet opportuun en alle conclusies daaromheen voorbarig en niet terecht.’’ k. Op 20 mei 2009 heeft de rechtbank te Rotterdam Partrust Beheer in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. F. Kessels en mr. L. Luchtman tot curatoren. Mr. Kessels is later teruggetreden. l. Partrust Beheer is van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Partrust Beheer heeft uitstel verzocht en verkregen van de mondelinge behandeling omdat zij nog tijd nodig had om het voorstel dat zij klaarblijkelijk wilde doen om aan crediteuren een akkoord aan te bieden, te onderbouwen en van adequate informatie te voorzien. m. Mr. Luchtman mailde op 4 juni 2009 aan [PS]: ‘‘Ik begrijp dat u druk doende bent met het formuleren van een voorstel. Voor curatoren is het van het grootste belang dat de diverse posities binnen de groep van vennootschappen niet gaan schuiven. Als dat zo zou zijn, dan is het hoger beroep al helemaal kansloos. In dat verband vroeg ik in het kader van een mogelijke overeenkomst, waarvan ik het concept aan mr. Andriessen op 29 mei 2009 heb toegezonden, om een verklaring zoals hiervoor geciteerd.’’ n. Op 16 juni 2009 heeft de curator in een bespreking met onder meer [PS] en [FR] besproken dat in afwachting van de appelprocedure tegen de faillietverklaring van Partrust Beheer ten aanzien van alle verbonden vennootschappen en hun activa een status quo positie moest worden gehandhaafd, omdat anders al helemaal niet over een terugkeer naar de surseánce zou kunnen worden gesproken. o. Bij email van 17 juni 2009 (productie 2 curator) deelde [PS] aan mr. Cremers, met een cc aan ondermeer [FR]@vistra.com, mede: ‘‘Geachte heer Cremers en [K],

Allereerst dank voor uw onderstaande reactie. Ik mail u alvast de tekst die ik vandaag ondertekend per telefax aan u zal doen toekomen. Mijn medevennoten, de heren [P] en [WW], zijn eveneens akkoord met onderstaande tekst en zullen spoedig voor mede-ondertekening zorgdragen. Ik vertrouw u hiermee van dienst. Hoogachtend en met vriendelijke groet, [PS] Ondergetekenden verklaren dat curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode vanaf heden tot aan de uitspraak omtrent de intrekking van de surseance in hoger beroep, beschikkingshandelingen en beheersbehandelingen buiten de boedel van Partrust Beheer slechts zullen plaats vinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van Partrust Beheer. De curatoren zullen van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden zodat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen. Wij bevestigen onze intentie om in goed en nauw overleg met curatoren te komen tot een uiteindelijke oplossing die neerkomt op bevrediging van de crediteuren en meer specifiek de beleggers in Partrust Beheer. Aldus etc. SWP Holding BV [PS], [WW] en [P].’’ p. Hangende het genoemde hoger beroep voor het gerechtshof heeft [PS], bij overeenkomst van 9 juli 2009 van een onbekende derde een bedrag van i 300.0000,– geleend en aan die derde 100% van de aandelen in Ecogarant in pand gegeven. De overeenkomst, getiteld ‘‘Secured Loan Agreement and Partnership terms’’ (productie 5 bij dagvaarding) , waarin de onbekende derde wordt aangeduid als ‘‘the Creditor’’ vermeldt ten aanzien van zekerheden: ‘‘As security for the loan amount, interest and costs, the Parties have discussed and agreed the following items: – fully registered pledge of 100% of the issued shares of Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA; – the immediate appointment of a representative of the Creditor in the Board of directors of ENB as well as FEL with full executive powers;

754

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

– co-shareholder being Mr. Willem [WW] will act as personal guarantor (‘persoonlijke borg’) for 100% of the principal amount of the loan-agreement (...).’’ q. [FR] heeft als vertegenwoordiger voor de financier opgetreden bij de Secured Loan Agreement and Partnership Terms van 9 juli 2009 en is ingevolge deze overeenkomst aangesteld als bestuurder van FEL. [FR] wist van de eis van de curator, genoemd onder punt m. r. Vistra Netherlands is enig bestuurder van Confianza Management. s. Bij overeenkomst van 31 juli 2009 heeft FEL aan Confianza Management Services BV (vertegenwoordigd door Vistra Curacao NV) alleenverkooprechten verstrekt ten aanzien van haar hout. Artikel 2 van genoemde overeenkomst luidt: ‘‘Consideration As consideration for the Wood sold and if required transferred to Purchaser under this agreement, it is understood between Seller and Purchaser that these exclusive rights are an undividable part of the finance conditions Mr. Paul [PS] mentioned herein agreed d.d. July 9th 2009 in order to start the effective wood production enterprise based on the Concession and therefore Purchaser shall pay to Seller an amount of 1 EURO (the ‘Consideration’).’’ t. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij – onherroepelijk geworden – beschikking van 18 augustus 2009 (LJN: BJ5457) de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2009 waarbij Partrust in staat van faillissement is verklaard, bekrachtigd en ondermeer overwogen: r.o. 3: ‘‘Uit de door Partrust en de curatoren overgelegde correspondentie blijkt dat kort voor de mondelinge behandeling bij het hof op 7 juli 2009 tussen hen overleg heeft plaatsgevonden over (1) de inhoud van een tussen Partrust en Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep S.A. (hierna: Ecogarant) in 2006 gesloten overeenkomst, (2) betaling van het salaris van bewindvoerder en curatoren, (3) een met een investeerder te sluiten overeenkomst ter financiering van de herstart van de exploitatie van de bosbouw in Guyana, waarbij betrokken zijn Ecogarant en Forest Enterprises Limited (hierna: FEL) en (4) inzage door de curatoren in de administratie van de met Partrust verbonden

vennootschappen, waaronder Ecogarant en FEL. Door mr. Luchtman zijn daarbij voorwaarden gesteld, waaraan volgens Partrust wel en volgens de curatoren niet voldaan is. Ter zitting van 7 juli 2009 is over genoemde onderwerpen debat gevoerd, waarbij Partrust heeft aangevoerd dat overeenstemming is bereikt met een nieuwe financier die bereid is aan de bestuurder [PS] van Partrust een lening van euro 600.000 te verstrekken, waarmee in de houtconcessie in Guyana kan worden geı¨nvesteerd, zodat liquiditeiten voor Partrust kunnen worden gerealiseerd. Omdat volgens Partrust de concessie dreigde te verlopen moest dit bedrag voó´r 12 juli 2009 betaald zijn. Door Partrust is ter zitting mede namens Ecogarant toegezegd dat het door de curatoren bekritiseerde artikel 5 uit de onder (1) vermelde overeenkomst tussen Partrust en Ecogarant – inhoudende dat Ecogarant de overeenkomst eenzijdig kan ontbinden indien Partrust in surseance van betaling verkeert en tijdens de surseance in staat van faillissement wordt verklaard – geschrapt wordt. Door Partrust is tevens toegezegd dat de curatoren inzage verleend wordt in de administratie en financie¨le gegevens van alle aan haar gelieerde vennootschappen.(...)’’ r.o. 6: ‘‘Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is – voor zover in dit hoger beroep van belang – het volgende gebleken. 6.1. Sinds augustus 2008 is Partrust niet meer in staat om aan haar verplichtingen te voldoen en is betaling van rente aan obligatiehouders achterwege gebleven. De totale schuld aan de circa 250 obligatiehouders bedraagt, inclusief rente per ultimo 2008, ongeveer 30 miljoen euro. Daarnaast is sprake van een preferente belastingschuld van i 200.000 en (blijkens het door Partrust overgelegde financieringsplan) ook nog een bedrag van i 350.000 aan schulden aan andere crediteuren. 6.2. De AFM heeft Partrust op 15 april 2009 een last onder dwangsom opgelegd, omdat – kort samengevat – Partrust een oneerlijke, misleidende handelspraktijk (als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid onder a BW) verricht. Partrust wordt opgedragen aan haar obligatiehouders de in de beschikking vermelde informatie te verstrekken. Tegen deze beschikking heeft Partrust geen bezwaar aangetekend, ter-

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

755

57

«JOR»

Ondernemingsrecht

wijl zij evenmin heeft voldaan aan de opgelegde last. 6.3. FEL is in het bezit van een concessie voor de exploitatie van hout (kap en verkoop) in Guyana. Ecogarant houdt 60% van de aandelen in FEL en Partrust zou (oorspronkelijk) van Ecogarant 50% van wat deze aan winstrechten uitgekeerd krijgt van FEL als haar winstrecht ontvangen. Partrust heeft haar gekapitaliseerde aanspraken ter zake in haar balans per 7 april 2009 gewaardeerd op ruim 19 miljoen euro; in zijn eerste verslag heeft de bewindvoerder vraagtekens geplaatst bij deze waardering, die volgens de AFM niet verantwoord is. Blijkens het overgelegde ‘Businessplan’ van FEL is Ecogarant verantwoordelijk voor de exploitatie van de concessie en de financiering daarvan. Voorts blijkt uit het plan dat 60% van de aandelen in FEL sinds 2006 bij Ecogarant berust, en de overige 40% bij drie Nederlandse particulieren. De onder 3 genoemde overeenkomst tussen Ecogarant en Partrust uit 2006, waaruit het winstrecht van Partrust zou moeten blijken, is niet aan het hof overgelegd. Dat in die overeenkomst de door de curatoren bestreden mogelijkheid tot eenzijdige ontbinding door Ecogarant ingeval van een faillissement van Partrust geschrapt zou zijn, zoals ter zitting op 7 juli 2009 door Partrust en namens Ecogarant is toegezegd, is in hoger beroep niet komen vast te staan. 6.4. Het hof stelt vast dat Partrust geen kopiee¨n heeft overgelegd van de kennelijk twee gesloten financieringscontracten, waarmee het benodigde bedrag van i 600.000 voor de investering in Guyana is geleend. Waar het hof Partrust nog op 7 juli 2009 had opgedragen een concreet financieringsplan over te leggen, had van Partrust verwacht mogen worden dat zij ook open kaart zou spelen over de totstandkoming van deze leningen, die kennelijk van cruciaal belang waren voor de opstart van houtexploitatie in Guyana. Thans beschikt het hof slechts over de door mr. Luchtman overgelegde ‘Secured Loan Agreement and Partnership terms’ (hierna: de lening) zoals gesloten tussen [PS] en een onbekende financier. Zoals de curator onbetwist heeft aangevoerd heeft [PS] in het kader van die lening de aandelen van Ecogarant aan de financier in pand heeft gegeven. Ook is de financier een aandeel toegezegd in FEL en in een nog op te richten vennootschap op Curaçao, die een alleenver-

kooprecht voor het hout zal verkrijgen; later is gebleken dat het gaat om CMS. 6.5. Uit artikel 3 van de ‘Exclusive Sales Agreement’ tussen FEL en CMS blijkt dat 50% van de (netto) houtopbrengst uit Guyana gereserveerd wordt met het speciale doel om de beleggers in Partrust terug te betalen gedurende een periode van maximaal 10 jaar en tot een maximum van 4 miljoen euro per jaar. Voorts blijkt dat betaling van die opbrengst eerst plaatsvindt na een schriftelijk verzoek, ondertekend door [PS] of [WW]. 6.6. Het financieringsplan van Partrust gaat uit van een (jaarlijks) te verwachten winst van 6 miljoen euro in de houtexploitatie in Guyana; in het opstartjaar zou daarop nog 3 miljoen euro in mindering gebracht worden in verband met nog te verrichten investeringen. Van de resterende 1,5 miljoen euro zou na aftrek van de kosten van de surseance van betaling (i 450.000) en een voorziening voor een akkoord met de andere crediteuren (i 150.000) dan voor de beleggers in Partrust als eerste betaling i 900.000 gereserveerd kunnen worden. Kennelijk wordt in het plan verder uitgegaan van een winstverwachting van minimaal 6 miljoen euro per jaar, waarvan voor de Partrust-beleggers jaarlijks 3 miljoen euro gereserveerd wordt, met een maximum van 4 miljoen euro per jaar indien de winst meer dan 6 miljoen euro bedraagt. Uit de bijlage bij het plan, met opbrengsten in dollars, blijkt echter dat de cashflow van opbrengsten minus kosten over de laatste drie maanden van 2009 begroot wordt op $ 603.787 per maand, hetgeen omgerekend naar de huidige koers neerkomt op iets meer dan 5 miljoen euro per jaar.’’ r.o. 7.2: ‘‘Geconstateerd moet worden dat als een rode draad door het dossier loopt dat zowel de voormalige bewindvoerder als de curatoren (maar ook de AFM) Partrust verwijten dat de administratie van de vennootschap niet op orde is en dat de bestuurders van Partrust onvoldoende medewerking verlenen bij het verstrekken van herhaaldelijk verzochte informatie. Dat beeld van onvoldoende medewerking van de kant van de bestuurders van Partrust wordt in hoger beroep nog versterkt. Hoewel in verschillende brieven van de raadsman van Partrust betoogd wordt dat voldaan is of zal worden aan de verzoeken van de curatoren tot

756

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

het verschaffen van informatie en tot inzage van de administratie, ook van de administratie van gelieerde vennootschappen, – welke inzage ook naar het oordeel van het hof van essentieel belang is voor het verkrijgen van een volledig inzicht in de financie¨le positie van Partrust – en zelfs op de zitting van het hof van 7 juli 2009 door Partrust nogmaals uitdrukkelijk is bevestigd dat aan de verzoeken voldaan zal worden, blijkt Partrust, gezien ook de brief van haar raadsman aan de rechter-commissaris van 4 augustus 2009, niet langer bereid te voldoen aan het door de curatoren gedane verzoek tot inzage in de administratie van de gelieerde vennootschappen. Bovendien getuigt de wijze waarop de verklaring van [PS] en [P] (bestuurders van Partrust) en [WW] van 17 juni 2009 – op het briefpapier van SWP – is nageleefd niet van een voldoende coo¨peratieve houding, die in een faillissementssituatie vereist is. Zij verklaren immers dat de curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode tot aan de uitspraak in hoger beroep beschikkingshandelingen en beheershandelingen buiten de boedel van Partrust slechts zullen plaatsvinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van Partrust en voorts dat de curatoren van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden dat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen. In elk geval zijn curatoren niet voortijdig op de hoogte gesteld van de inhoud van de ‘Secured Loan Agreement and Partnership terms’, waarbij ondermeer aan de financier rechten op de verwerving van een aandelen- dan wel winstbelang in FEL zijn toegekend en overeengekomen is dat aan hem de aandelen in Ecogarant in pand zullen worden gegeven. Zoals hiervoor onder 6.4 werd overwogen heeft Partrust bovendien tegenover het hof ook geen open kaart gespeeld over de gesloten leningen voor de opstart van de houtexploitatie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door (de bestuurders van) Partrust niet tijdig en volledig voldaan is aan de informatieplicht, als bedoeld in de artikelen 105 en 106 Fw, en aan de door de curatoren gegeven instructies. Partrust heeft derhalve noch ten tijde van de voorlopig verleende surseance, noch tijdens het faillissement, hangende de behandeling van het hoger beroep tegen intrekking van de

surseance, voldaan aan het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef en onder 4 Fw.’’ r.o. 7.3: ‘‘Het financieringsvoorstel van Partrust gaat slechts uit van bevrediging van de schuldeisers met de opbrengst van de exploitatie van de houtconcessie in Guyana. In het plan van Partrust wordt daarbij uitgegaan van een terugbetaling over een periode van maximaal tien jaar, waarbij in het eerste jaar slechts euro 900.000 voor de obligatiehouders beschikbaar komt. Dat is uitgaande van een schuldenlast aan de obligatiehouders van circa 30 miljoen euro slechts 3% van de schuld. Als echter rekening gehouden wordt met de lager geraamde opbrengst in dollars, zoals hiervoor onder 6.6 vermeld, zal de terugbetaling lager uitvallen, waarbij rekening houdend met de looptijd van 10 jaar de obligatiehouders geenszins volledig kunnen worden terugbetaald, maar slechts voor maximaal 75%. Daarbij komt nog dat niet gesteld of gebleken is dat de beleggers, althans het merendeel van hen, genoegen zullen nemen met een looptijd van 10 jaar, hetgeen in de meeste gevallen neer zal komen op een aanzienlijk langere looptijd van hun investering dan oorspronkelijk overeengekomen. Bovendien staat geenszins vast, althans is niet onderbouwd dat de overige aandeelhouders in FEL zich, naar Partrust aanneemt, zullen laten uitkopen of anderszins zullen berusten in regelingen die met CMS en de financiers zijn aangegaan, terwijl evenmin wordt ingegaan op het aandeel in de winst dat is toegekend aan de onbekende financier. Het is voorts de vraag of het plan van Partrust realistisch is. Zo zijn de prognoses voor de opbrengsten, kosten en resulterende winst in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is onderbouwd in hoeverre rekening is gehouden met de verminderde vraag naar hout, doordat als gevolg van de economische crisis de bouw en consumentenbestedingen teruglopen of stagneren. Niet weersproken is dat het (ongetekende) financieringsplan is opgesteld door [PS], maar enige certificering of verklaring van een onafhankelijke derde ten aanzien van de daarin gepresenteerde cijfers en aannames ontbreekt. Zoals de curator terecht ook heeft opgemerkt bestaat er voor de obligatiehouders geen directe aanspraak op de opbrengsten van de houtconcessie en is men afhankelijk van de medewerking van de huidige bestuurders van

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

757

57

«JOR»

Ondernemingsrecht

Partrust. Daarbij komt dat geenszins is gebleken dat het voorstel van Partrust het maximaal haalbare is om de schuldeisers te bevredigen. In hoger beroep is immers niet gesteld of gebleken dat Partrust – naast het activeren van de exploitatie van de concessie in Guyana – actief pogingen wenst te ondernemen om de door haar aan gelieerde vennootschappen uitgeleende gelden terug te vorderen of anderszins bereid is haar activa, die naar haar zeggen bijna 40 miljoen euro bedragen, te gelde te maken. De conclusie moet zijn dat er met het thans voorliggende, onvoldoende onderbouwde plan niet het vooruitzicht blijkt te bestaan dat Partrust binnen een redelijke termijn (vergelijk HR 14 februari 1986, NJ 1986, 517) haar schuldeisers kan bevredigen, zodat gelet op het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef en onder 5 Fw de surseance van betaling door de rechtbank terecht is ingetrokken.’’ r.o. 7.4. ‘‘De overige door Partrust aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Nu bovendien door Partrust niet bestreden is dat zij al sinds een jaar verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen, dient ook het door de rechtbank uitgesproken faillissement in stand te blijven.’’ u. Een ‘‘Assurance rapport’’ van 23 september 2009, opgesteld door Ernst & Young in opdracht van de curator, houdt in dat met redelijke mate van zekerheid wordt geconcludeerd dat delen van de financie¨le administratie en/of administratieve bescheiden ontbreken bij de curator, en dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze zien op de individuele rekening-courant mutaties en met de drie verbonden vennootschappen, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft. v. [P] heeft bij koopovereenkomst van 5 november 2009 (productie 10) onvoorwaardelijk en onherroepelijk alle aandelen, die hij zelf dan wel via een door hem beheerste vennootschap, in eigendom heeft in Ecogarant, voor de koopsom van i 1,– aan de curator verkocht. w. Partrust Beheer heeft ongeveer i 30 miljoen toevertrouwd gekregen door beleggers. Daarvan is i 20 miljoen verloren gegaan voor de beleggers. [PS], [WW] en [P] hebben geen

eigen vermogen gestoken in het door Ecogarant verworven belang in FEL. Dit belang is verworven met door de beleggers aan Partrust Beheer toevertrouwde gelden. Dit belang van Ecogarant in FEL is thans het enige nog traceerbare belang dat is opgebouwd met het door beleggers in Partrust Beheer geı¨nvesteerde geld.

758

Sdu Uitgevers


4. De beoordeling 4.1. Algemeen: De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat hij beschikt over de machtiging van de RC in het faillissement, tot het voeren van dit kort geding. Dit is vervolgens niet betwist, zodat van die toestemming wordt uitgegaan. De vorderingen sub 1 4.2. De curator legt aan de vorderingen sub 1 tegen [PS] en [WW] ten grondslag dat zij in de brief van 6 april 2009 een rechtens bindende toezegging hebben gedaan jegens de obligatiehouders om hun aandelen in Ecogarant voor een symbolisch bedrag van i 1,00 te verkopen aan Partrust Beheer, dat de curator thans recht en belang heeft de nakoming van die verplichting in rechte te vorderen, en , vooruitlopend daarop, om als voorlopige voorziening die ordemaatregelen te vorderen die nodig zijn om de waarde van die aandelen en de onderliggende waarde van de daarmee verbonden ondernemingen te behouden. 4.3. Gedaagden [PS] en [WW] betwisten dat sprake is van een rechtens bindende toezegging. De mededeling in de brief zou slechts te duiden zijn als een niet bindende wens en voornemen. 4.4. De beoordeling dient plaats te vinden in de context waarin de mededeling werd gedaan. Er lag een buitengewoon kritisch rapport van de door Partrust Beheer zelf als representant voor haar beleggers in het leven geroepen ‘‘orgaan’’, de RvA, dat een expliciete eis bevatte om de eigendom- en winstrechten in FEL op korte termijn integraal aan Partrust Beheer over te doen. De door de curator ingeroepen passage in de brief van 6 april 2009 was een directe reactie op deze eis. Deze reactie hield niet een wens in, maar, naar de letterlijke bewoordingen, een besluit van de aandeelhouders hoe zij dit vraagstuk wensten op te lossen. Terecht duidt de curator dit als een bindende toezegging naar de beleggers in Partrust Bewww.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

heer, waaraan hij deze aandeelhouders kan vasthouden. De stelling van gedaagden dat de mededeling niets van doen had met buitenlandse participaties wordt weerlegd door de genoemde context. Tegen deze achtergrond heeft de curator er ook recht en belang bij om als voorlopige voorziening passende ordemaatregelen te vragen die de belangen van de beleggers tegemoetkomen. Zijn vorderingen strekken ertoe om deze gedaagden in de zeggenschapsrechten die hen als aandeelhouder toekomen bindende beperkingen en aanwijzingen op te leggen, in afwachting van een rechterlijk oordeel over de overdracht van de aandelen zelf. Wettelijke beletselen hiertegen ziet de voorzieningenrechter niet. Het gevoerde verweer dat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam als enige bevoegd zou zijn is niet toegelicht en onjuist. Deze vordering tot partie¨le nakoming van een obligatoire verplichting behoort tot de bevoegdheid van de normale voorzieningenrechter. Rechtsmacht is, anders dan aangevoerd, aanwezig omdat gedaagden [PS] en [WW] het in hun macht hebben om vanuit dit arrondissement, in ieder geval vanuit Nederland uitvoering te geven aan de voorlopige voorzieningen. Het tegendeel is niet aangevoerd en ook onaannemelijk. De gehele bedrijfsvoering van Partrust Beheer kon immers kennelijk vanuit Nederland plaatsvinden. 4.5. De curator heeft mede aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [PS] en [WW] verplicht zijn tot levering van de aandelen op grond van hun aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW c.q. artikel 6:162 BW, en dat de gevraagde voorzieningen ook vooruitlopend daarop toewijsbaar zijn (pleitaantekeningen, nr. 7.3.). Kennelijk bedoelt de curator dat de levering van de aandelen, en vooruitlopend daarop de gevraagde voorlopige voorzieningen, een passende vorm van schadevergoeding zijn (artikel 6: 103 BW) ter (partie¨le) ongedaanmaking van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust Beheer, of door handelen dat los daarvan als onrechtmatig jegens de beleggers kan worden gekwalificeerd. Ook op deze grondslagen zijn de voorzieningen toewijsbaar in het licht van de vaststaande feiten.

4.6. De rapportages van de AFM en van Ernst en Young maken voorshands zeer aannemelijk dat gedaagden aansprakelijk zijn ex artikel 2: 248 BW voor het volledige tekort van de boedel wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Onafhankelijk daarvan hebben gedaagden door de door de feiten geı¨llustreerde voortdurende onbereidwilligheid om aan alle genoemde instanties openheid van zaken te geven omtrent de geldstromen en de samenhangende vennootschappen over zichzelf de ernstige verdenking afgeroepen dat zij jegens de beleggers onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd. Van dertig miljoen euro belegd vermogen is in ieder geval twintig miljoen op onopgehelderde wijze verdwenen. Het belang in FEL is volledig verworven met het door de beleggers gefourneerde vermogen. Gedaagden romen 50% van het rendement daarop ten behoeve van zichzelf af, zonder enige rechtvaardigende verklaring. Zij hielden zich niet aan de toezegging jegens de curator in juni en juli 2009. Deze toezegging werd, anders dan gedaagden stellen, niet alleen door SPW gedaan, maar ook door hen, getuige de tekst van de email waarin de toezegging in meervoudsvorm (2x) wordt gedaan, waarna [PS], [WW] en [P] naá´st SWP Holding als proclamanten werden vermeld. Een pandrecht op aandelen Ecogarant wordt door [PS] verleend. FEL wordt door gedaagden gebonden aan een exclusieve verkoopovereenkomst waarvan enig voordeel voor FEL niet aannemelijk is gemaakt en door de curator wordt betwist. Het voorshands aannemelijke totaalbeeld is dat gedaagden zich onrechtmatig hebben verrijkt ten koste van de beleggers en dat zij gepoogd hebben om dit te blijven doen. In termen van een bodemprocedure: het bewijs van onrechtmatig handelen jegens beleggers is voorshands aanwezig, en zelfs wordt dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, laat staan weerlegd. 4.7. [PS] en [WW] stellen nog dat de belangen van de overige aandeelhouders van FEL aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan. Dit verweer faalt. [P] heeft zijn aandelen reeds aan de curator verkocht. [PS] en [WW] hebben ruimschoots gelegenheid gehad om de overige aandeelhouders in te lichten en deze aandeelhouders hadden op grond van hun eigen belang kunnen

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

759

57

«JOR»

tussenkomen in dit kort geding. Nu zij dit nagelaten hebben, is hun belang kennelijk niet in gevaar. 4.8. De curator heeft er recht en belang bij om middels de voorzieningen gedaagden te verplichten de huidige onrechtmatige situatie om te buigen in (de richting van) een rechtmatige. Meer specifiek geldt ten aanzien van de vorderingen het navolgende. De vordering 1 sub i: [PS] en [WW] kunnen hun functie als bestuurder in Ecogarant en in FEL zelf neerleggen, binnen de gevraagde termijn. De vordering 1 sub ii: Het ontslaan van [FR] als bestuurder van FEL vergt naar aannemelijkheid een AVA van FEL, waarin ook derden aandeelhouder zijn. Deze AVA zal naar aannemelijkheid voor rechtsgeldige besluiten gebonden zijn aan termijnen en formaliteiten. Nu niets hieromtrent is aangevoerd door partijen wordt een termijn van 14 dagen na betekening van het vonnis als toereikend ingeschat, en zekerheidshalve toegevoegd: althans binnen de kortst mogelijke termijn. De vordering 1 sub iii: De termijn van zeven dagen kan worden gevolgd ten aanzien van i. Ten aanzien van ii komt de iets ruimere termijn van 21 dagen als passend in aanmerking. De vordering 1 sub iv: De vordering tot medewerking houdt in dat gedaagden zich volledig zullen moeten inspannen, al het mogelijke moeten doen. Binnen de gevorderde termijn van 48 uur moeten zij in staat zijn om op informele wijze een AVA van Ecogarant te doen besluiten als gevorderd. Ten aanzien van FEL geldt het ten aanzien van iii overwogene echter evenzeer. Ook daarvoor zal 21 dagen worden gegund. Anders dan gedaagden aanvoeren zijn de gevorderde dwangsommen niet exorbitant hoog. De vaststaande feiten en de belangen van de beleggers rechtvaardigen deze. Deze voorziening heeft gelding totdat zij hun zin of kracht hebben verloren als gevolg van een beslissing van een bodemrechter, hetzij bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hetzij door een onherroepelijk vonnis.

Ondernemingsrecht

De vorderingen jegens [FR] en Vistra 4.9. De curator stelt dat [FR] en Vistra profiteren van de wanprestatie die [PS] en [WW]

pleegden jegens de curator ter zake van de op 17 juni 2009 gemaakte afspraken, terwijl zij bovendien meewerken aan het verminderen van de verhaalsmogelijkheden voor de curator, zodat zij onrechtmatig jegens de boedel handelen. Vistra en [FR] betwisten dit. 4.10. Vast staat dat [FR] op de hoogte was van de toezegging door [PS], [WW] en [P] dat een status quo positie zou worden gehandhaafd. Dit blijkt uit de email van [PS] van 17 juni 2009 aan mr. Cremers, waarvan aan [FR] een cc is verzonden. De Secured Loan Agreement was in strijd met de toezegging dat geen wijziging zou worden gebracht in de vermogenspositie van de boedel, en dat de curator gelegenheid zou krijgen om voorstellen te beoordelen. Deze overeenkomst was bezwarend voor de boedel, want verplichtte tot verpanding van de aandelen Ecogarant en bemoeilijkte de positie van de curator. De alleenverkoopovereenkomst uit zijn aard reeds oó´k. [FR] is vervolgens naar voren geschoven als bestuurder van FEL na deze overeenkomst en na de alleenverkoopovereenkomst die FEL sloot. Dit geeft voeding aan het ernstige vermoeden dat [FR] meé´r betrokken is bij het handelen van [PS] en [WW] dan als louter vertegenwoordiger. In het licht van alle feiten is het vermoeden dat de transacties in juli 2009 deel uitmaken van het onrechtmatig benadelen of benadeeld houden van de beleggers in Partrust Beheer en dat [FR] en Vistra daar persoonlijk verwijtbaar nauw bij betrokken zijn en aldus onrechtmatig jegens de beleggers van Partrust Beheer handelden, zodanig sterk dat de gevorderde voorzieningen tegen hen toewijsbaar zijn. 4.11. [FR] en Vistra stellen dat de toezegging zich niet uitstrekte tot de buitenlandse structuur. De curator betwist dit en stelt dat deze beperking uit niets blijkt. Het standpunt van de curator treft doel: voor gedaagden moet duidelijk zijn geweest dat de curator een volledige ‘‘stand-still’’ wenste. Nu gedaagden niet kenbaar hebben gemaakt dat zij minder wensten toe te zeggen mocht en mag de curator uitgaan van zijn uitleg, op grond van, kort gezegd, de Haviltex-jurisprudentie van de Hoge Raad. 4.12. Dat de vorderingen in algemene bewoordingen zijn vervat sluit hun toewijsbaarheid niet uit, anders dan gedaagden stellen.

760

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

De toelaatbaarheid van een in algemene bewoordingen gesteld gebod wordt niet beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de partij, aan wie het gebod is opgelegd, zou kunnen voorzien of bedenken hoe ver het gebod strekt. Dit laatste wordt bepaald volgens de maatstaf uit de Lexington- en Klokkenspel-arresten, (HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 en HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208): een gebod of verbod strekt zich uit over die handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het gebod werd opgelegd, vallen onder het opgelegde gebod. Bepalend daarbij zijn de rechtsoverwegingen in het vonnis: daaruit zal moeten blijken op welke gronden het gebod is gegeven en die gronden zullen de veroordeelde partij houvast moeten bieden bij de vraag welke toekomstige gedragingen van hen kunnen worden verwacht teneinde zich te houden aan het opgelegde gebod teneinde te voorkomen dat zij dwangsommen verbeuren. In het onderhavige geval dienen alle veroordeelden zich volledig in te spannen om de aangegeven doelen te bereiken, en rechtvaardigt elke onvolledigheid de verbeurte van de dwangsom. 4.13. [FR] en Vistra stellen nog dat toewijzing van de vordering zal leiden tot onmiddellijke opzegging van de financieringsovereenkomsten en dat dit voor alle betrokkenen tot grote schade zal leiden. Onder de vaststaande omstandigheden van het geval is het echter, overeenkomstig het standpunt van de curator, meé´r gepast om de belangen van de beleggers in handen van de curator te leggen, dan deze te laten bij alle gedaagden in dit kort gedig. Derden hadden hun belangen zelf door interventie kunnen aanvoeren en lieten dit na. Mogelijk ontstaat voor de curator enige problematiek, maar de curator mag daarvoor kiezen, zoals hij doet. Ten aanzien van de vordering sub 3 tegen alle gedaagden 4.14. Ook deze vordering is op basis van het al hetgeen hiervoor is overwogen toewijsbaar. Het verweer dat [P] contractueel jegens [PS] en [WW] gebonden is om zijn aandelen aan hen te verkopen en niet aan de curator, is door de curator betwist en onvoldoende aannemelijk gemaakt. Onbetwist staat vast dat er geen

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

57

statutaire beletselen zijn om de aandelen aan de curator over te dragen. De curator is kennelijk bevreesd voor (nieuwe) samenspanning tegen de belangen van de boedel. Deze vrees vindt voldoende grondslag in de feiten, oó´k tegenover Rijn en Vistra. Het handelen van gedaagden, voor zover in dit kort geding besproken, is zodanig met elkaar verweven dat een hoofdelijke kostenveroordeling op zijn plaats is. 5. De kostenveroordeling [PS], [WW], [FR] en Vistra zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.) 6. De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. gebiedt [PS] en [WW]: a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen; b. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de heer [FR] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan; c. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geeïgende instanties, zoals het Commercial Register, de ‘‘company lawyer’’ Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijk mededeling te doen aan de curator; d. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld. bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van i 250.000,– bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van i 5.000,– per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling volJurisprudentie Onderneming & recht 17-03-2010, afl. 3

761

57

«JOR»

Ondernemingsrecht

doen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van i 5.000.000,–; bepaalt dat de hiervoor toegewezen voorzieningen hebben te gelden totdat zij hun zin of kracht hebben verloren als gevolg van een beslissing van een bodemrechter, hetzij bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hetzij door een onherroepelijk vonnis; 6.2. gebiedt [FR] en Vistra Netherlands BV om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de gevolgen van de uitvoering van het ten behoeve van [PS] gesloten financieringsarrangement, zoals opgenomen in de Secured Loan Agreement and Partnership terms van 9 juli 2009, teniet te doen door: a. de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen, b. terug te treden c.q. terug te doen treden uit de functie die [FR] dan wel een door hem dan wel Vistra Netherlands BV ingevolge het financieringsarrangement aangestelde andere persoon bekleedt als uitvloeisel van de Secured Loan Agreement; c. geen (verdere) uitvoering te geven aan de Exclusive Sales Agreement, op 31 juli 2009 gesloten tussen FEL en Confianza Management Services NV, vertegenwoordigd door Vistra (Curaçao) NV; d. aan de curator schriftelijk mededeling te doen dat aan de sub a, b en c uit te spreken geboden is voldaan c.q. voldaan zal blijven worden; bepaalt dat [FR] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van i 250.000,– verbeuren bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van i 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van i 1.000.000,–; 6.3. gebiedt [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [P] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant; bepaalt dat [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van i 500.000,– verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van i 5.000,-

per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van i 5.000.000,–; 6.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding (...; red.); bepaalt dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

762

Sdu Uitgevers


NOOT 1. Deze noot strekt ter toelichting bij de uitspraken Partrust (voorzieningenrechter Rechtbank Breda 14 januari 2009) en Palm Invest (Rechtbank Amsterdam 11 november 2009). In de zaak Partrust – Partrust Beheer BV is op 20 mei 2009 gefailleerd – heeft de curator vooruitlopend op aansprakelijkheid van twee statutair bestuurders ex art. 2:248 BW respectievelijk 6:162 BW een aantal voorlopige voorzieningen gevorderd. In de zaak Palm Invest heeft een groep beleggers terugbetaling van de door hen aan Palm Invest ter beschikking gestelde obligatieleningen gevorderd van betrokken vennootschappen alsmede van de statutair bestuurders van Stichting AK, tevens indirect bestuurders van Palm Invest en daarnaast van de statutair bestuurder van de betrokken Stichting Garantiegelden. Ten aanzien van de betrokken bestuurders is de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid). Een week na het vonnis is Palm Invest BV in staat van faillissement verklaard. In beide zaken ligt feitelijk aan de vorderingen ten grondslag het nadeel dat voor beleggers (obligatiehouders) is ontstaan door onbehoorlijk bestuur. Het onderwerp van deze noot is daarop toegespitst en daartoe ook beperkt. 2. Zowel Partrust als Palm Invest hielden zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door middel van uit te geven obligaties, voor zekere looptijd en tegen zekere vaste rente. Bij Partrust zouden de gelden worden belegd in vnl. houtplantages (Costa Rica) en een bosbouw concessie (Guyana). Palm Invest hield zich bezig met beleggingen in vastgoed op de Palm eilanden te Dubai.

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

3. Uit het beschreven feitencomplex van de beide zaken volgt dat de toevertrouwde fondsen grotendeels voor de beleggers verloren zijn gegaan. Ter zake Partrust heeft AFM een onderzoeksrapportage opgesteld en misleidende handelspraktijken geconstateerd. De curator heeft door Ernst & Young een Assurance rapport omtrent de financie¨le boekhouding laten opmaken. Ter zake Palm Invest hebben de FIOD en ECD onderzoek naar het beleggingsbeleid bij Palm Invest uitgevoerd. Op 21 januari 2008 zijn de oprichters/feitelijk bestuurders Voortman en Klomp alsmede de statutair bestuurders van St. AK, Donders en Baal, op verdenking van oplichting aangehouden en in verzekering gesteld. 4. De gelden van Partrust werden via haar moedervennootschap SWP Holding BV (‘‘SWP’’, eveneens gefailleerd) belegd, die op haar beurt de gelden doorleende aan vennootschappen waarin (indirect) werd deelgenomen door de personen die eveneens aandeelhouder en bestuurder waren van SWP, te weten de heren S. W. en P. De door de curator verzochte – grotendeels toegewezen – voorlopige voorzieningen zijn er op gericht om het enige nog traceerbare belang dat was opgebouwd met door beleggers geı¨nvesteerd geld, namelijk een belang in Forest Enterprises Ltd. (‘‘FEL’’), voor de boedel te behouden. De voorlopige voorzieningen strekten tot uitvoering van bindende toezeggingen van S. en W. dat de eigendom- en winstrechten in FEL naar Partrust zouden overgaan. Daartoe was benodigd overdracht van door S. en W. gehouden aandelen in Ecogarant SA aan Partrust (P. was hier reeds in overleg met de curator toe overgegaan). Naar uit de uitspraak inzake Palm Invest volgt, zouden grote delen van de aangetrokken obligatieleningen zijn doorgesluisd naar Voortman en Klomp ten behoeve van prive´ bestedingen. Die bestedingen zijn in de media breed uitgemeten geweest. 5. In de zaak Partrust heeft de voorzieningenrechter de stelling van de curator dat S. en W. verplicht zouden zijn tot levering van de aandelen op grond van hun aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW respectievelijk 6:162 BW, zo opgevat dat de levering van aandelen (en vooruitlopend daarop de voorlopige voorzieningen) een passende vorm van schadevergoeding zijn ter (partie¨le) ongedaanmaking van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust of door handelen dat

los daarvan als onrechtmatig jegens de beleggers kan worden gekwalificeerd (r.o. 4.5). Op basis van de rapportages van AFM en Ernst & Young wordt aannemelijk geacht dat S. en W. aansprakelijk zijn ex art. 2: 248 BW voor het boedeltekort wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Vanwege de in r.o. 4.6 samengevatte constateringen, waaronder het gegeven dat S. en W. zonder rechtvaardigende verklaring 50% van het rendement op FEL ten behoeve van zichzelf afroomden, komt de voorzieningenrechter tot het voorshands aannemelijke totaalbeeld dat S. en W. zich onrechtmatig hebben verrijkt ten koste van de beleggers. Op basis van dit voorlopig oordeel over aansprakelijkheid kunnen de voorlopige voorzieningen dan ook worden toegewezen. Gezien de geschetste feiten lijkt deze uitkomst niet verrassend. 6. In de zaak Palm Invest heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat eisers (een groep obligatiehouders) hun (obligatie)overeenkomst op goede grond buitengerechtelijk hebben ontbonden c.q. dit op goede gronden vorderen. Verder is uitgangspunt dat Palm Invest, die na december 2007 geen rentebetalingen meer heeft verricht, ook haar resterende verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zal nakomen, dat er geen door St. Garantiegelden uit te winnen zekerheden zijn en dat Palm Invest en St. Garantiegelden geen verhaal bieden. De gedagvaarde Palm Invest entiteiten – te weten de groep van St. AK, op haar beurt aandeelhouder/bestuurder van Palm Invest Holding BV, op haar beurt aandeelhouder/bestuurder van Palm Invest BV, alsmede de afzonderlijke stichting St. Garantiegelden – alsook de oprichters/feitelijk bestuurders van Palm Invest, Voortman en Klomp, alsmede de bestuurder van St. Garantiegelden, Ankone´, hebben verstek laten gaan. De niet weersproken vorderingen komen de rechtbank niet onrechtmatig voor zodat deze worden toegewezen. De statutair bestuurders van St. AK, tevens directieleden van Palm Invest, Donders en Baal hebben wel verweer gevoerd. De hiervoor aangehaalde uitgangspunten van de rechtbank zijn niet door Donders en Baal bestreden. Uit de weergave volgt verder dat Donders en Baal geen enkele concrete door Palm Invest in Dubai gefinancierde belegging hebben genoemd, zomin andere bronnen van inkomsten van Palm Invest of door St. Garantiegelden uit te winnen zekerheden.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

763

57

«JOR»

Ondernemingsrecht

7. Donders is van 19 januari tot 1 november 2007 enig bestuurder van St. AK geweest (Baal is met ingang van 1 november 2007 naast Donders als bestuurder ingeschreven, gezamenlijk bevoegd) en met ingang van 1 december 2006 als commercieel manager voor Palm Invest werkzaam geweest. Donders wordt verweten tekort te zijn geschoten als bestuurder van St. AK en (indirect) bestuurder van Palm Invest, in het bijzonder heeft hij niet gewaarborgd dat Palm Invest haar verplichtingen jegens de beleggers zou (blijven) nakomen en geen werk gemaakt van de beoogde zekerheden. Donders heeft bij wijze van verweer betoogd dat hij als commercieel manager bij Palm Invest was binnen gehaald en dat zijn rol per 19 januari 2007 niet is veranderd. Zijn bestuurderschap – een idee van Voortman en Klomp – zou van meet af aan een tijdelijk karakter dragen. Feitelijk bleven Voortman en Klomp de bestuurstaken verrichten, zoals zij altijd hadden gedaan. Bij bestuursbesluiten, beheer van de geldstromen en financieringen in Dubai was Donders niet betrokken. Van de onregelmatigheden wist hij niet en kon hij ook niet weten – deze waren hem eerst na zijn aanhouding gebleken. Dit verweer mag Donders – terecht – niet baten nu hij daarmee naar het oordeel van de rechtbank de juridische positie van de (directe en indirecte) statutair bestuurder miskent, in het bijzonder diens interne en externe verantwoordelijkheden, in omstandigheden als onderhavige. 8. Onder verwijzing naar het arrest Ontvanger/ Roelofsen (HR 8 december 2006, «JOR» 2007/ 38) vermeldt de rechtbank als mogelijke grond van aansprakelijkheid, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, het geval dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Benodigd is dat de bestuurder ter zake, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening ex art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had kunnen begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (r.o. 4.5.4). Voor Donders betekent dit het vol-

gende. Door diens instemming met zijn bestuurderschap heeft Donders zich ten opzichte van St. AK en indirect ook tegenover Palm Invest verplicht tot een behoorlijke vervulling van de hem (voor een aantal maanden exclusief) opgedragen taak (vgl. art. 2:9 BW) de door haar gedreven onderneming zo in te richten en te leiden dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij aan haar verplichtingen zou blijven voldoen. Palm Invest heeft zonder enig voorbehoud rente- en aflossingsverplichtingen jegens de obligatiehouders op zich genomen. Donders, die zich naar eigen zeggen voornamelijk heeft beziggehouden met het aan de man brengen van ‘‘het product’’ van Palm Invest, moet geacht worden zich dit te hebben gerealiseerd. Vanzelf vloeit hieruit voort – aldus de rechtbank – dat Donders er als (middellijk) bestuurder op behoorde toe te zien dat Palm Invest haar onderneming zo inrichtte en uitoefende dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij haar verplichtingen jegens de groep van beleggers en de overige obligatiehouders zou kunnen blijven nakomen en – zo nodig en zo mogelijk – diende in te grijpen indien niet-nakoming dreigde. Dit eens te meer waar Palm Invest van ieder van de obligatiehouders een aanzienlijk bedrag leende met navenante rente- en aflossingsverplichtingen voor in totaal een zeer aanzienlijk bedrag. Doordat Donders heeft nagelaten enige invulling aan zijn bestuurstaken te geven heeft het kunnen gebeuren dat Voortman en Klomp een groot deel van het door de obligatiehouders uitgeleende geld voor prive´doeleinden hebben besteed. De groep van beleggers heeft grote bedragen uitgeleend aan een rechtspersoon die op de langere termijn geen overlevingskans had. Van dit alles kan Donders een ernstig persoonlijk verwijt (in de door de Hoge Raad bedoelde zin) worden gemaakt. Aldus heeft Donders onrechtmatig gehandeld jegens de eisende groep van beleggers en is hij jegens een ieder van hen aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. 9. Baal is per 1 november 2007 naast Donders ingeschreven als statutair bestuurder van St. AK (beiden gezamenlijk bevoegd). Met ingang van 1 december 2007 is Baal in dienst getreden bij Palm Invest als algemeen directeur. Per dezelfde datum is hij als bestuurder met volledige volmacht van St. AK ingeschreven. Baal wordt door de groep van beleggers

764

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

57

eveneens verweten tekort te zijn geschoten in de nakoming van zijn bestuurstaken. Meer concreet heeft hij geen onderzoek naar Palm Invest ingesteld alvorens de functie als bestuurder te aanvaarden. Eenmaal als bestuurder had Baal gezien de alarmerende situatie onmiddellijk moeten ingrijpen. Onder verantwoordelijkheid van Baal is Palm Invest obligatieleningen aangegaan die zij niet kon nakomen en waarvoor zij geen verhaal bood, eenzelfde situatie doet zich voor ter zake met obligatiehouders gesloten beeïndigingsovereenkomsten, dit alles volgens de eisende groep van beleggers. Baal heeft aangevoerd dat hij bij zijn aantreden op 3 december 2007 wist dat Palm Invest in zwaar weer verkeerde maar dat hij op basis van door Palm Invest aangeleverde informatie aan de slag is gegaan. Na een maand kon hij zich grondiger gaan verdiepen in Palm Invest en haar bedrijfsvoering. Pas na zijn aanhouding (21 januari 2008) kwam hij te weten van de onregelmatigheden. Tot zijn aanhouding mocht hij er van uit gaan dat Palm Invest haar verplichtingen zou (kunnen) nakomen. 10. Voor de verwerping van het door Baal gevoerde verweer omtrent zijn benoeming als bestuurder verwijs ik naar de weergave in de uitspraak (eerste deel r.o. 4.6.4). Ten aanzien van de door de beleggers gemaakte verwijten overweegt de rechtbank dat Baal het bestuurderschap van St. AK slechts korte tijd en in zeer chaotische omstandigheden heeft vervuld. Bij het begin heeft Baal enige tijd genomen en moeten nemen om de nodige informatie te verzamelen en te overdenken. Dat hij achteraf gezien in die tijd mogelijk niet steeds de meest adequate maatregelen heeft genomen en zich mogelijk positiever over Palm Invest heeft uitgelaten (ook in de vorm van (terug)betalingstoezeggingen) dan door de feiten werd gerechtvaardigd, kan hem onder die omstandigheden niet worden verweten. Voorts acht de rechtbank van belang dat vrijwel alle obligatiehouders die deel uitmaken van de eisende groep beleggers, dit al waren ten tijde van het aantreden van Baal. Onduidelijk is tot welke gunstiger resultaten ander optreden van Baal zou hebben geleid. Dat tijdens zijn bestuurderschap met een enkeling een obligatielening zou zijn gesloten kan Baal niet worden verweten nu niet kan worden aangenomen dat hij toen bekend was met de feitelijke gang van zaken binnen Palm Invest (en dit gebrek aan kennis kan

hem, zo kort na zijn aantreden, niet worden tegengeworpen). 11. Het door de Rechtbank Amsterdam geschetste kader van verantwoordelijkheden van Donders behorend bij de positie van statutair bestuurder komt overeen met vaste jurisprudentie op dit terrein. Ook wanneer de positie tijdelijk wordt aanvaard en/of anderen feitelijk bestuurshandelingen verrichten, ontslaat dit de statutair bestuurder niet van zijn wettelijke verplichting tot behoorlijk bestuur. Wat in de gegeven situatie van een bestuurder mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. Staleman/Van der Ven, HR 20 januari 1997, NJ 1997, 360). Een relevante omstandigheid voor de positie van Baal is bijvoorbeeld diens aantreden in ‘‘zwaar weer’’ om orde op zaken te stellen. Een bestuurder wordt alsdan enige tijd en ruimte vergund om zich een oordeel te kunnen vormen over de bedrijfsvoering, de ree¨le overlevingskansen en te nemen maatregelen. Met de kanttekening dat de feiten beperkt uit de weergegeven uitspraak zijn op te maken, lijkt het oordeel van de rechtbank omtrent de positie van Baal begrijpelijk. Baal is feitelijk begin december 2007 aangetreden en op 21 januari 2008 in verzekering gesteld. Na december 2007 bleek Palm Invest niet langer aan haar renteverplichtingen te kunnen voldoen. Eerst wanneer een (interim)bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te weten dat een deconfiture van het bedrijf (nagenoeg) onafwendbaar is en er geen ree¨le kans meer is dat het zijn verplichtingen zal kunnen voldoen en verhaal zal bieden, is het omslagmoment bereikt (vgl. Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, «JOR» 2009/5 inzake VHS/Batenburg). Anders dan Donders lijkt het dat Baal zich overigens (wel) bewust was van de verantwoordelijkheden van een bestuurder. Uit de feitenweergave blijkt immers dat Baal tijdens zijn sollicitatie kritische vragen heeft gesteld waarop op dat moment bevredigende antwoorden zouden zijn gegeven. 12. Eveneens relevant is hetgeen de rechtbank overweegt ten aanzien van de bestuurstaak van Donders en hetgeen van hem op dat vlak had mogen worden verwacht in het kader van toetsing van diens handelwijze jegens de obligatiehouders. Voor het juridisch kader haalt de rechtbank het arrest Ontvanger/Roelofsen aan op de wijze als hiervoor samengevat. De rechtbank doelt op de categorie aansprakelijkheid

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

765

58

«JOR»

die wel wordt aangeduid als ‘‘verhaalsfrustratie’’, te onderscheiden van de categorie gestoeld op de zgn. Beklamel-norm. In de zaak Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad het eerder in het arrest New Holland Belgium (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295) gemaakte onderscheid in categoriee¨n aansprakelijkheid herhaald en verduidelijkt. Voor een nadere toelichting op de doorwerking van de norm van behoorlijke taakuitoefening ex. art. 2:9 in gevallen van externe aansprakelijkheid, zoals nadrukkelijk in Ontvanger/Roelofsen bepaald, verwijs ik naar mijn bijdrage ‘Kroniek Bestuurdersaansprakelijkheid’, VCL Bundel 2008-2009, p. 96 ev. De Rechtbank Amsterdam benadert de bestuurstaak van Donders door de kernactiviteiten van de door Palm Invest gedreven onderneming te inventariseren en te benoemen wat nodig is om die activiteiten (behoorlijk) te doen uitvoeren. Palm Invest’s bedrijfsvoering bestaat uit het investeren van aanzienlijke bedragen geleend van derden, aangetrokken tegen (zonder enig voorbehoud gemaakte) navenante verplichtingen tot periodieke rentebetalingen en aflossingen. Gezien de activiteiten van Donders werd hij geacht zich dit te hebben gerealiseerd. Donders behoorde er als (middellijk) bestuurder – volgens de rechtbank vanzelfsprekend – op toe te zien dat Palm Invest haar onderneming zo inrichtte en uitoefende dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij haar verplichtingen jegens de obligatiehouders kon (blijven) nakomen. Waar nodig en mogelijk diende Donders in te grijpen indien niet-nakoming door Palm Invest dreigde. Dit komt mij voor als een logische benadering binnen de context van Ontvanger/Roelofsen. 13. Praktisch gezien zou Donders op zijn minst inzicht dienen te hebben in de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan de obligatieleningen, ondermeer inning en het beheer van de gelden, aanwending in het kader van investeringen, onderliggende zekerheden obligatiehouders, waarborging (afdekken risico’s in relatie tot) rente en aflossingen, controle (meer handtekeningen systeem) en compliance, een en ander deugdelijk geadministreerd, en waar nodig maatregelen dienen te treffen om de uitvoering op een behoorlijke wijze te doen plaatsvinden. Het gegeven dat Voortman en Klomp door Palm Invest geleende gelden kennelijk voor prive´ doeleinden hebben kunnen aanwenden en St. Garantiegelden een lege huls bleek te

766


Ondernemingsrecht

zijn, met daarbij een volledig gebrek aan inzicht en volstrekt passieve houding aan de zijde van Donders, illustreert dat Donders geen invulling aan zijn bestuurstaak heeft gegeven. Het oordeel van de rechtbank dat hem ter zake een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken komt dan ook volkomen terecht voor. Y. Borrius Ho¨cker Advocaten Amsterdam

58 Rechtbank Almelo 6 januari 2010, zaaknr. HA RK 88-09 (mr. Moes) Vof. Opzegging vof door uitschrijving uit handelsregister. Opzegging is pas rechtsgeldig zodra deze ter kennis van de overige vennoten is gekomen. Verklaring voor recht dat vof is ontbonden. Vennoten komen niet tot gezamenlijke vereffening. Afwijzing verzoek tot benoeming vereffenaar. Vordering tot verdeling van ontbonden vof ligt meer voor de hand. [BW art. 7A:1683, 7A:1684; WvK art. 32]

Ter discussie staat of de vof door de uitschrijving van Wilke als vennoot uit het handelsregister leidt tot een uittreding, of een dergelijke uitschrijving is te kwalificeren als opzegging in de zin van de wet en of de vof, die hij met Olde Daalhuis is aangegaan, dientengevolge van rechtswege is ontbonden. In de onderhavige zaak is tussen partijen slechts sprake van een mondelinge overeenkomst, waarbij geen nadere afspraken zijn gemaakt over andere wijzen van ontbinding dan vermeld in art. 7A:1683 BW, zodat de conclusie is dat door de enkele uitschrijving/uittreding van Wilke de ontbinding nog niet heeft plaatsgevonden. Het enkele feit dat Wilke zich heeft doen uitschrijven uit het handelsregister brengt nog niet met zich dat er sprake is van een opzegging in de zin van de wet. Immers, van een kennisgeving aan Olde Daalhuis was op dat moment nog geen sprake. Eerst op het moment dat het voor Olde Daalhuis duidelijk moet zijn geweest dat Wilke de vof wenste te verlaten door uitschrijving uit het handelsregister kan sprake zijn van een opzegging als bedoeld in de zin van

Sdu Uitgevers

www.jor.nl

Ondernemingsrecht «JOR» 56

Recommend Documents