«JOR» Ondernemingsrecht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van Seumeren-Aussems

«JOR»

200

200 Rechtbank Zeeland-West-Brabant zp Breda 20 maart 2013, rolnr. HA ZA 11-238 (mr. Hermans, mr. Scheffers, mr. Kramer) Noot mr. Y. Borrius Bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeiser vennootschap. (Indirect) bestuurder heeft met een beroep op art. 1:88 BW de door haar echtgenoot/medebestuurder afgegeven zekerheden vernietigd en daarmee onrechtmatig jegens de schuldeiser van de vennootschap gehandeld. Geen persoonlijk ernstig verwijt voor door medebestuurder aangegane verplichtingen. Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder. Vordering afgewezen. [BW art. 1:88, 6:162] Renders NV heeft 12 tankchassis verkocht aan Rolande Materieel BV (waarvan Van SeumerenAussems en Van Seumeren indirect bestuurder waren). Renders is akkoord gegaan met betaling na levering van de voertuigen, onder voorwaarde dat een aantal zekerheden zou worden verleend. Rolande Materieel heeft een door de bank uitgegeven wisselbrief getekend. De wisselbrief is door Van Seumeren in privé voor aval getekend. Daarnaast is op de facturen aangegeven dat Van Seumeren “zowel persoonlijk als familiaal” garant staat voor de betaling van deze facturen. Rolande Materieel is daarna in staat van faillissement verklaard. Renders heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Seumeren op grond van de door hem verleende borg- en garantstelling gehouden is de koopsom te voldoen en heeft Van Seumeren om die reden in rechte betrokken. Hangende de procedure tegen Van Seumeren heeft Van SeumerenAussems een beroep gedaan op art. 1:88 BW en de vernietiging van het aval en de bijkomende betalingsgaranties ingeroepen. De rechtbank heeft het beroep op vernietiging gehonoreerd en de vordering van Renders afgewezen. Renders stelt in de onderhavige procedure dat Van Seumeren-Aussems onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door met een beroep op art. 1:88 BW de door haar echtgenoot verleende borg- en garantstelling te vernietigen. Daarnaast beroept Renders zich op de persoonlijke aansprakelijkheid van Van Seumeren-Aussems als (indirect) bestuurder van Rolande Materieel.

2098

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld door met een beroep op een haar als echtgenote van Van Seumeren toekomende bevoegdheid de door haar echtgenoot afgegeven zekerheden te vernietigen, aangezien deze zekerheden zijn afgegeven in het belang van de vennootschap. Als onweersproken staat immers vast dat Rolande Materieel niet in staat was om de gekochte tankchassis voor aflevering te betalen en belang had bij een uitstel van betaling. Eveneens staat als onweersproken vast dat Renders alleen bereid was dit uitstel van betaling te verlenen wanneer Rolande Materieel een wisselbrief zou afgeven en Van Seumeren deze in privé voor aval zou tekenen. Van Seumeren heeft deze betalingsafspraak als bestuurder van Rolande Materieel met Renders gemaakt. Daarbij heeft hij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het door hem verleende aval en de door hem afgegeven betalingsgaranties. Door onder deze omstandigheden een beroep te doen op een door haar als echtgenote toekomende bevoegdheid terwijl zij als bestuurder van de vennootschap niet alleen belang had bij de totstandkoming van deze betalingsafspraak maar ook medeverantwoordelijk was voor het door haar echtgenoot als bestuurder gevoerde beleid, heeft Van Seumeren-Aussems naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat Van Seumeren-Aussems als echtgenote van Van Seumeren belang had bij het inroepen van de bescherming van art. 1:88 BW. Nu Renders verder niet heeft onderbouwd waarom zij desondanks schade heeft geleden, wordt de vordering afgewezen. Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Renders lijdt doordat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de niet-nakoming door Rolande Materieel van de door haar aangegane verplichtingen (voortvloeiende uit de wisselbrief) niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel leiden. Haar treft ter zake van het aangaan van deze verplichting door haar medebestuurder niet een persoonlijk ernstig verwijt. De rechtbank wijst de vorderingen af.

Sdu Uitgevers

Ondernemingsrecht

De rechtspersoon naar Belgisch recht Renders NV te Beerse (België), eiseres, advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, tegen 1. W.W.C. van Seumeren-Aussems, 2. A.M.D.G. van Seumeren, 3. Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern, 4. Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern II, alle te Kaatsheuvel, gedaagden, advocaat: mr. L.Y. Pawlikowski.

(...; red.) 2. Het geschil 2.1. Renders vordert, na wijziging eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd: I. een verklaring voor recht dat Renders de vordering op Van Seumeren van € 340.200,00 uit hoofde van borgstelling kan verhalen op de ten opzichte van haar geldende gemeenschap van goederen van het echtpaar Van Seumeren-Aussems; II. primair: een verklaring voor recht dat Van SeumerenAussems onrechtmatig jegens Renders heeft gehandeld en haar te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ad € 340.200,00, danwel een schadevergoeding op te maken bij staat; subsidiair: een verklaring voor recht dat Renders op grond van de pauliana het samenstel van rechtshandelingen heeft vernietigd op grond waarvan het vermogen van Van Seumeren c.q. de vruchten van zijn (geestelijke) arbeid is/zijn gaan behoren tot het vermogen van Van Seumeren-Aussems; III. Van Seumeren-Aussems c.s. hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van het bedrag van € 340.200,00 waarvoor het beslag is gelegd; IV. een verklaring voor recht dat Van SeumerenAussems en Van Seumeren onrechtmatig jegens Renders hebben gehandeld door te voorkomen dat het beslag in het certificaathouderregister werd aangetekend en hen hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat; V. Van Seumeren-Aussems c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het verschaffen van een aantal schriftelijke bescheiden;

Sdu Uitgevers

«JOR»

200

VI. Van Seumeren-Aussems c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten en nakosten daaronder begrepen. 2.2. Van Seumeren-Aussems c.s. weerspreken de vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling. 3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast: – Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren zijn onder huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd. – Van Seumeren-Aussems houdt indirect – via Stichting Administratiekantoor Concern en de besloten vennootschap Rolande Beheer B.V. – alle aandelen in het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap Rolande Materieel B.V., van welke vennootschap Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren beiden indirect bestuurder zijn. – Daarnaast houdt Van Seumeren-Aussems indirect – via Stichting Administratiekantoor Concern II en de besloten vennootschap AWA Trading B.V. – een deel van de aandelen in het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap Rolande LNG B.V. – Renders heeft op 10 juni 2008 12 tankchassis verkocht aan Rolande Materieel B.V. – Daarvoor heeft zij op 1 juli 2008 12 facturen gestuurd voor een bedrag van (12 x € 28.350,00 =) € 340.200,00. – De facturen dienden te worden voldaan voorafgaande aan de levering. Van Seumeren heeft Renders echter verzocht te mogen betalen na levering van de voertuigen. Renders is hiermee akkoord gegaan, onder voorwaarde dat een aantal zekerheden zou worden verleend. – Op 26 september 2008 heeft Rolande Materieel B.V. een door ING België N.V. uitgegeven wisselbrief getekend met als vervaldatum 30 november 2008. Deze wisselbrief is door Van Seumeren in privé voor aval getekend. Daarnaast is op de facturen aangegeven dat Van Seumeren “zowel persoonlijk als familiaal” garant staat voor de betaling van deze facturen. – Bij e-mailbericht van 17 december 2008 heeft Van Seumeren Renders verzocht om verlenging van de vervaldag van de wisselbrief met een termijn van twee maanden. Renders is hiermee akkoord gegaan.

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2099

200

«JOR»

Ondernemingsrecht

– Op 2 februari 2009 is Rolande Materieel B.V. in staat van faillissement verklaard. – Renders heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Seumeren op grond van de door hem verleende borg- en garantstelling gehouden is het bedrag van € 340.200,00 te voldoen en heeft Van Seumeren om die reden in rechte betrokken. – Hangende de procedure tegen Van Seumeren heeft Van Seumeren-Aussems bij brief van 23 november 2009 een beroep gedaan op art. 1:88 BW en de vernietiging van het aval en de bijkomende betalingsgaranties ingeroepen. – De rechtbank heeft bij vonnis van 10 maart 2010 het beroep op de vernietiging gehonoreerd en de vordering van Renders afgewezen. Renders heeft bij dagvaarding van 4 juni 2010 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. – Op 8 november 2010 heeft Renders – na daartoe op 29 oktober 2010 verkregen verlof – zowel ten laste van Van Seumeren als ten laste van Van Seumeren-Aussems conservatoir beslag laten leggen op alle door van Van Seumeren-Aussems gehouden certificaten van aandelen uitgegeven door de beide administratiekantoren. Renders heeft ter verkrijging van dit verlof aangevoerd een vordering te hebben op Van Seumeren, welke vordering zij kan verhalen op de gemeenschap van goederen van het echtpaar Van SeumerenAussems, die tegenover Renders geacht moet worden te bestaan. – Bij vonnis van 26 november 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda het beslag opgeheven, met uitzondering van het beslag op de certificaten van aandelen uitgegeven door de Stichting Administratiekantoor Van Seumeren Concern, daar dit – per abuis – niet was gevorderd. – Vervolgens heeft Renders – na daartoe op 25 november 2010 verkregen verlof – op 26 november 2010 wederom ten laste van Van SeumerenAussems conservatoir beslag laten leggen op alle door van Van Seumeren-Aussems gehouden certificaten van aandelen. Ter verkrijging van dit verlof heeft Renders aangevoerd dat zij hangende de procedure tegen Van Seumeren heeft ontdekt dat Van Seumeren geen verhaal biedt voor de vordering van Renders en dat Renders ook een vordering op Van Seumeren-Aussems heeft op grond van de pauliana danwel onrechtmatige daad.

– Van Seumeren-Aussems heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd en van het op 8 november 2010 gelegde beslag, voor zover dat niet was opgeheven. In reconventie heeft Renders gevorderd Van Seumeren-Aussems te veroordelen om de gelegde conservatoire beslagen aan te tekenen in de registers van certificaathouders van de administratiekantoren. – Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda overwogen dat het beroep op de pauliana onvoldoende is onderbouwd, maar dat van de ondeugdelijkheid van de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad summierlijk niet is gebleken, zodat de op 26 november 2010 gelegde beslagen worden gehandhaafd. In conventie is het op 8 november 2010 gelegde beslag opgeheven en in reconventie is Van Seumeren-Aussems onder verbeurte van een dwangsom veroordeeld om mee te werken aan het plaatsen van aantekeningen als bedoeld in art. 717 juncto 715 lid 1 juncto 474c Rv in de registers van certificaathouders van de administratiekantoren, waaruit blijkt dat en op welke certificaten op 26 november 2010 conservatoir beslag is gelegd. – Vervolgens heeft Renders zowel Van Seumeren als Van Seumeren-Aussems en de beide administratiekantoren in rechte betrokken. 3.2. De rechtbank stelt allereerst vast dat zij op grond van art. 2 van de EEX-Verordening bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. Partijen leggen aan hun stellingen Nederlands recht ten grondslag. Gelet daarop gaat de rechtbank uit van een rechtskeuze door partijen voor Nederlands recht, zodat de rechtbank hiervan in het navolgende zal uitgaan. 3.3. Renders baseert haar vorderingen – kort gezegd – op de stelling dat Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren hun huwelijkse voorwaarden niet aan haar kunnen tegenwerpen, zodat Renders haar vordering op Van Seumeren uit hoofde van de borg- en garantstelling kan verhalen op de gemeenschap van goederen van het echtpaar Van Seumeren-Aussems. Daarnaast stelt Renders ook een zelfstandige vordering op Van SeumerenAussems te hebben, gebaseerd op onrechtmatige daad. De stellingen komen er in de kern op neer dat wanneer Van Seumeren niet op grond van de door hem verleende borg- en garantstelling kan worden aangesproken, dan wel daarvoor geen verhaal biedt, Van Seumeren-Aussems op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de

2100

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

schade die Renders daardoor lijdt. Renders is van mening dat Van Seumeren-Aussems onrechtmatig heeft gehandeld door met een beroep op art. 1:88 BW de borg- en garantstelling te vernietigen. Daarnaast is zij van mening dat Van SeumerenAussems als bestuurder van Rolande Materieel persoonlijk aansprakelijk is voor het feit dat Rolande Materieel contractuele verplichtingen is aangegaan die zij niet kan nakomen. Subsidiair doet Renders nog een beroep op vernietiging van het samenstel van rechtshandeling waarmee volgens haar vermogensbestanddelen van Van Seumeren zijn overgeheveld naar Van SeumerenAussems en tot slot is zij van mening dat de administratiekantoren op grond van art. 474c lid 7 jo 444b Rv gehouden zijn het bedrag te voldoen waarvoor beslag is gelegd, nu de conservatoire beslagen niet (tijdig) zijn ingeschreven in de registers van certificaathouders. Voor de voldoening van dit bedrag zijn Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk, aldus Renders. 3.4. Van Seumeren-Aussems c.s. betwisten dat er sprake is van een gemeenschap van goederen waarop Renders zich kan verhalen en dat zij op de aangevoerde gronden aansprakelijk zijn voor de door Renders gestelde schade. 3.5. De rechtbank overweegt met betrekking tot de onderwerpen van geschil het volgende. De huwelijkse voorwaarden 3.6. Renders stelt de vordering onder I. te hebben ingesteld voor het geval zij van Van Seumeren nakoming kan vorderen van de borg- en garantstelling. Renders is van mening dat zij in dat geval haar vordering kan verhalen op het gemeenschapsvermogen van het echtpaar Van Seumeren-Aussems, aangezien zij hun huwelijkse voorwaarden niet aan Renders kunnen tegenwerpen. De huwelijkse voorwaarden staan ingeschreven bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch en niet bij de rechtbank Breda. Aangezien Waalwijk, waar Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren in 1983 met elkaar zijn getrouwd, valt binnen het rechtsgebied van de rechtbank Breda, staan de huwelijkse voorwaarden niet overeenkomstig art. 1:116 BW ingeschreven. 3.7. De rechtbank is met Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren van oordeel dat weldegelijk aan de vereisten van art. 1:116 BW is voldaan. Waalwijk viel ten tijde van het huwelijk in 1983 in het rechtsgebied van de rechtbank ’s-Hertogenbosch.

Sdu Uitgevers

«JOR»

200

De huwelijkse voorwaarden zijn ingeschreven in het register, gehouden ter griffie van deze rechtbank. Daarmee is voldaan aan de in art. 1:116 BW opgenomen bepaling dat de huwelijkse voorwaarden moeten zijn ingeschreven in het openbaar huwelijksgoederenregister, gehouden ter griffie van de rechtbank binnen welker rechtsgebied het huwelijk is voltrokken. Deze kunnen dan ook aan Renders worden tegengeworpen. Het feit dat Waalwijk door wijziging van de arrondissementsgrens ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Renders en Van Seumeren in het rechtsgebied van de rechtbank Breda viel, doet daar, anders dan Renders stelt, niet aan af. Dat betekent dat de vordering wordt afgewezen. Onrechtmatige daad 3.8. Renders heeft bij dagvaarding aan haar primaire vordering onder II. de stelling ten grondslag gelegd dat Van Seumeren-Aussems onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij een stromanconstructie heeft opgezet waarin haar echtgenoot als vertegenwoordiger van Rolande Materieel B.V. naar voren is geschoven terwijl hij geen enkel verhaal biedt voor zijn schuldeisers, en door bovendien de huwelijkse voorwaarden aan Renders tegen te werpen. Renders stelt dat Van Seumeren zich tegenover haar heeft voorgedaan als “eigenaar” van Rolande Materieel en aan haar heeft doen voorkomen zeer vermogend te zijn, terwijl zijn complete vermogen blijkt te zijn ondergebracht in een vennootschapsrechtelijke structuur die is opgezet door Van Seumeren-Aussems, althans waarvan zij de uiteindelijk gerechtigde is. Van Seumeren-Aussems is dan ook gehouden de daardoor ontstane schade aan Renders te vergoeden. 3.9. Van Seumeren-Aussems heeft bij conclusie van antwoord betwist een stromanconstructie te hebben opgezet. Zij stelt samen met haar echtgenoot bestuurder te zijn van Rolande Materieel. Renders heeft met deze vennootschap een koopovereenkomst gesloten. Ervan uitgaande dat Van Seumeren de door Renders gestelde borgstelling in privé heeft verstrekt, hetgeen Van SeumerenAussems ten aanzien van de betalingsgaranties betwist, dan heeft Van Seumeren dat in privé gedaan. Het lag op de weg van Renders om na te gaan of aan de vereisten van art. 1:88 BW was voldaan. Nu daaraan niet is voldaan, was Van Seumeren-Aussems gerechtigd de nietigheid van de verleende borg- en garantstelling in te roepen.

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2101

200

«JOR»

Ondernemingsrecht

Tevens was zij gerechtigd een beroep te doen op de huwelijkse voorwaarden. Daarmee heeft zij niet onrechtmatig jegens Renders gehandeld, aldus Van Seumeren-Aussems. 3.10. Naar aanleiding van een overweging van de voorzieningenrechter in het vonnis van 29 december 2010, heeft Renders bij conclusie van repliek de grondslag van haar primaire vordering aangevuld. Deze overweging komt er kort gezegd op neer dat er onder omstandigheden sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. 3.11. Renders stelt dat Van Seumeren-Aussems onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door met een beroep op art. 1:88 BW de door haar echtgenoot verleende borg- en garantstelling te vernietigen. Renders voert daartoe aan dat Van Seumeren-Aussems als bestuurder wist of behoorde te weten dat Renders normaliter slechts na volledige betaling leverde. Bij levering diende contant te worden betaald. Uit het handelsregister blijkt dat het vennootschappelijk doel van Rolande Materieel het in- en verkopen van rollend materiaal was, waaronder begrepen tankwagens en opleggers. De gemaakte betaalafspraak behoorde dan ook tot de kerntaken van het bestuur, zodat Van Seumeren-Aussems als (indirect) bestuurder daarvan op de hoogte behoorde te zijn. In zijn algemeenheid geldt immers dat onder de bestuursbevoegdheid alle handelingen vallen die al dan niet met gebruikmaking van de financiële middelen van de vennootschap zijn gericht op de verwezenlijking van het vennootschappelijk doel. Een belangrijk onderdeel van de betaalafspraak was de borgstelling van Van Seumeren in privé. Van Seumeren-Aussems was daarvan op de hoogte, althans behoorde daarvan op de hoogte te zijn. De borgstellingen zijn echter na het faillissement van Rolande Materieel waardeloos gebleken, nu Van Seumeren-Aussems de borgstellingen heeft vernietigd. Dit heeft ertoe geleid dat Renders haar vordering van € 340.000,00 niet op Van Seumeren kan verhalen. Renders is van mening dat Van Seumeren-Aussems de schade die Renders daardoor lijdt aan haar dient te vergoeden. 3.12. Daarnaast beroept Renders zich op de persoonlijke aansprakelijkheid van Van SeumerenAussems als (indirect) bestuurder van Rolande Materieel. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad inzake Beklamel (6 oktober 1989, NJ 1990, 286), Ontvanger/Roelofsen (8 december

2006 («JOR» 2007/38; red.), NJ 2006, 659) en Kloosterbrink/Eurocommerce (26 juni 2009 («JOR» 2009/221, m.nt. Borrius; red.), NJ 2009, 418) stelt Renders dat Van Seumeren-Aussems als bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het onbetaald laten en onverhaalbaar blijken van de vordering van Renders op Rolande Materieel. Niet alleen heeft Van Seumeren-Aussems als (indirect) bestuurder bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap contractuele verplichtingen is aangegaan (het afgeven van een wisselbrief) terwijl zij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap aan die verplichtingen niet kon voldoen en nagelaten in te grijpen daar waar zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid had behoren te doen, maar Van Seumeren-Aussems heeft ook onrechtmatig gehandeld doordat zij Renders ertoe heeft gebracht een groter risico op zich te nemen (de chassis te leveren terwijl de gemaakte betalingsafspraken waardeloos waren) dan zij wist of kon begrijpen. 3.13. Van Seumeren-Aussems bewist als bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk te zijn voor de door Renders gestelde schade. Haar verweer komt er in de kern op neer dat zij zich binnen Rolande Materieel niet bezig heeft gehouden met transacties zoals tussen Renders en Rolande Materieel heeft plaatsgevonden en dat zij niet op de hoogte was, noch behoorde te zijn, van de door Van Seumeren met Renders gemaakte betalingsafspraak en de door Van Seumeren verleende borgstellingen. 3.14. Voor wat betreft de door Renders gestelde stromanconstructie is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat Van Seumeren-Aussems en/of Van Seumeren een constructie hebben opgezet met als doel Renders te benadelen. Daarvoor heeft Renders onvoldoende gesteld. Het is op zich niet ongebruikelijk dat een bestuurder niet tevens aandeelhouder is van een vennootschap en evenmin dat de (certificaten van) aandelen van een dergelijke vennootschap in handen zijn van de echtgenote van de bestuurder en deze echtgenote tevens bestuurder is van de vennootschap. Bij raadpleging van het handelsregister had Renders dit kunnen weten. Evenmin is ongebruikelijk dat een echtpaar onder huwelijkse voorwaarden met elkaar is getrouwd, zodat Renders daarop bedacht had kunnen zijn. Van Seumeren-Aussems stelt dan ook terecht dat Renders, voordat zij akkoord ging met de door Van Seumeren voorgestelde

2102

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

betalingsafspraak en de daaraan verbonden zekerheden, had moeten nagaan of aan de vereisten van art. 1:88 BW was voldaan. Bovendien had Renders kunnen onderzoeken of Van Seumeren verhaal bood voor de door hem verleende borgen garantstelling. Dat Renders dat heeft nagelaten, kan Van Seumeren-Aussems niet worden verweten en komt dan ook voor rekening en risico van Renders. 3.15. Vervolgens is de vraag of Van SeumerenAussems als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders heeft gehandeld door met een beroep op de haar als echtgenote van Van Seumeren toekomende bevoegdheid de vernietiging in te roepen van het door haar echtgenoot verleende aval en de door hem afgegeven bijkomende betalingsgaranties. 3.16. Bij de beoordeling van deze vraag gaat de rechtbank er veronderstellenderwijze vanuit dat Van Seumeren genoemde zekerheden in privé heeft verleend en Van Seumeren-Aussems op grond van art. 1:88 BW bevoegd was de vernietiging daarvan in te roepen. Van Seumeren-Aussems stelt daarmee slechts een haar als echtgenote toekomende bevoegdheid te hebben uitgeoefend. Dat moge zo zijn, maar daarmee is naar het oordeel van de rechtbank nog niet gezegd dat zij, bezien vanuit haar positie van bestuurder van Rolande Materieel, niet onrechtmatig jegens Renders kan hebben gehandeld. 3.17. Van Seumeren-Aussems is als bestuurder van Rolande Materieel B.V. gehouden tot een behoorlijke uitoefening van haar taak. De rechtbank is van oordeel dat zij, gelet op deze verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening, onrechtmatig jegens Renders heeft gehandeld door met een beroep op een haar als echtgenote van Van Seumeren toekomende bevoegdheid de door haar echtgenoot afgegeven zekerheden te vernietigen, aangezien deze zekerheden zijn afgegeven in het belang van de vennootschap. Als onweersproken staat immers vast dat Rolande Materieel niet in staat was om de gekochte tankchassis voor aflevering te betalen en belang had bij een uitstel van betaling. Eveneens staat als onweersproken vast dat Renders alleen bereid was deze uitstel van betaling te verlenen wanneer Rolande Materieel een wisselbrief zou afgeven en Van Seumeren deze in privé voor aval zou tekenen. Van Seumeren, die evenals Van Seumeren-Aussems als bestuurder gehouden is tot een behoorlijke taakuitoefening, heeft deze betalingsafspraak als bestuurder van

Sdu Uitgevers

«JOR»

200

Rolande Materieel met Renders gemaakt. Daarbij heeft hij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het door hem verleende aval en de door hem afgegeven betalingsgaranties. Door onder deze omstandigheden een beroep te doen op een haar als echtgenote toekomende bevoegdheid terwijl zij als bestuurder van de vennootschap niet alleen belang had bij de totstandkoming van deze betalingsafspraak maar ook medeverantwoordelijk was voor het door haar echtgenoot als bestuurder gevoerde beleid, heeft Van Seumeren-Aussems naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat Van Seumeren-Aussems als echtgenote van Van Seumeren belang had bij het inroepen van de bescherming van art. 1:88 BW. De regeling beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren zijn echter onder huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd en Van Seumeren heeft – volgens Renders – geen vermogen, althans geen vermogensbestanddelen waarop Renders zich kan verhalen. Van Seumeren-Aussems heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zij een dermate zwaarwegend belang had bij het inroepen van de bescherming van art. 1:88 BW dat zij, ondanks haar verplichting als bestuurder van Rolande Materieel om in het kader van een behoorlijke taakuitoefening rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldeisers, het inroepen van deze bevoegdheid kon laten prevaleren. Van Seumeren-Aussems heeft wel nog aangevoerd dat zij zich niet bezighield met transacties zoals tussen Rolande Materieel en Renders heeft plaatsgevonden en niet op de hoogte was van de door haar echtgenoot verleende borg- en garantstelling, maar dit beroep op onwetendheid kan haar als bestuurder van Rolande Materieel niet baten. Gezien de aard van de activiteiten van de onderneming mag van Van Seumeren-Aussems als voldoende nauwgezet (mede)bestuurder worden verwacht dat zij op de hoogte is van de transacties van de onderneming en de in het kader daarvan gemaakte (betalings)afspraken.

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2103

200

«JOR»

Ondernemingsrecht

3.18. De vraag is echter of Renders door dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden. Aangezien Renders zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden doordat Van SeumerenAussems de verleende borg- en garantstellingen heeft vernietigd, had het op haar weg gelegen nader te onderbouwen waaruit deze schade bestaat. Zij stelt echter alleen dat Van Seumeren geen enkel verhaal biedt. Dat betekent dat Renders ook bij een rechtsgeldige zekerheidsstelling geen voldoening van haar vordering had kunnen krijgen. Nu Renders verder niet heeft onderbouwd waarom zij desondanks schade heeft geleden, wordt de vordering afgewezen. 3.19. Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Renders lijdt doordat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen. Renders verwijst in dit verband naar een aantal arresten van de Hoge Raad, die de rechtbank hieronder kort zal bespreken. 3.20. Uit het Beklamel-arrest volgt dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn wanneer een bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen en de vennootschap evenmin verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Uit het arrest New Holland Belgium/Oosterhof (Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000, 295) volgt dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn wanneer hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Tot slot volgt uit het arrest Ontvanger/Roelofsen – waarin wordt bevestigd dat naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt – dat in beide gevallen in het algemeen alleen dan mag worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld

waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.21. In het onderhavige geval zijn de verplichtingen die de vennootschap, Rolande Materieel B.V., volgens Renders is aangegaan de verplichtingen voortvloeiende uit de wisselbrief. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat Renders voldoende heeft gesteld dat de bestuurder ten tijde van het aangaan van deze verplichting wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen en de vennootschap evenmin verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade, geldt dat Van Seumeren deze verplichting namens de vennootschap is aangegaan en niet Van Seumeren-Aussems. Voor zover Renders met haar stelling dat Van Seumeren-Aussems heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de door haar bestuurde vennootschap deze contractuele verplichting is aangegaan heeft willen betogen dat Van Seumeren-Aussems als bestuurder medeverantwoordelijk is voor de door haar medebestuurder namens de vennootschap verrichte rechtshandeling, faalt dit betoog. Het bestuur is weliswaar collegiaal verantwoordelijk voor de vervulling van de bestuurstaak, maar om een bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk te stellen moet hem persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Dat Van Seumeren-Aussems ter zake het aangaan van deze verplichting door haar medebestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft, heeft Renders niet, althans voldoende, gesteld. Evenmin heeft Renders gesteld dat Van Seumeren-Aussems heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Rolande Materieel de door haar aangegane verplichtingen niet is nagekomen. De niet nakoming door Rolande Materieel van de door haar aangegane verplichtingen kan dan ook niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel leiden. 3.22. Vervolgens is de vraag of aansprakelijkheid van Van Seumeren-Aussems kan voortvloeien uit het arrest Kloosterbrink/Eurocommerce. Renders stelt dat uit dit arrest volgt dat een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan zijn tegenover een derde wanneer deze bestuurder de derde ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijk-

2104

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

heid tegenover een derde op zich te nemen dat wezenlijk groter is dan de derde wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres. In casu heeft, zo stelt Renders, Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig gehandeld doordat zij Renders ertoe heeft gebracht een groter risico op zich te nemen dan Renders wist of kon begrijpen. Ter toelichting daarop stelt Renders dat zij normaliter slechts bij volledige betaling leverde en dat Rolande Materieel haar ertoe heeft gebracht akkoord te gaan met het betalen bij oplevering, door een wisselbrief in privé voor aval te tekenen. Deze zekerheden bleken echter waardeloos te zijn, onder meer door eigen handelen van Van SeumerenAussems. Door Renders ertoe te brengen de chassis te leveren terwijl de gemaakte betalingsafspraken waardeloos waren, heeft Van SeumerenAussems Renders ertoe gebracht een risico op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Renders wist of kon begrijpen. Dit handelen is onrechtmatig en kan Van Seumeren-Aussems worden toegerekend, aldus Renders. 3.23. De rechtbank is van oordeel dat de uitleg van Renders berust op een verkeerde lezing van het arrest. In dit arrest ging het om een geschil tussen twee aandeelhouders (de besloten vennootschappen Eurocommerce III B.V. en Kloosterbink B.V.) van de besloten vennootschap Vista Office Solution B.V. Beide aandeelhouders hadden op verzoek van de financier van Vista, Fortis Bank N.V., een zogenaamde “kapitaalinstandhoudingsverklaring” (KIV) getekend. Kloosterbrink kon niet aan haar verplichtingen uit deze KIV voldoen, zodat Eurocommerce als enige tot nakoming werd aangesproken. Volgens de Hoge Raad had het Hof terecht geoordeeld dat – kort gezegd – Kloosterbrink jegens Eurocommerce had gehandeld in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde door een ongeclausuleerde KIV aan Fortis Bank af te geven zonder Eurocommerce te waarschuwen dat zij voor de nakoming van deze KIV afhankelijk was van een externe financier, die slechts onder specifieke voorwaarden tot verdere financiering bereid was. Kloosterbrink wist, of behoorde naar objectieve maatstaven te begrijpen, dat zij door deze nalatigheid Eurocommerce blootstelde aan het voor deze niet kenbare risico dat het gehele bedrag van de KIV door Fortis Bank op Eurocommerce zou worden verhaald zonder mogelijkheid van regres op Kloosterbrink in het geval dat Klooster-

Sdu Uitgevers

«JOR»

200

brink niet aan haar verplichtingen jegens Fortis Bank zou kunnen voldoen. Met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van Kloosterbrink werd overwogen dat als uitgangspunt geldt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad had het Hof terecht deze maatstaf toegepast in het onderhavige geval, waarin de bestuurder weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap onrechtmatig schulden had laten maken tegenover Eurocommerce, maar Eurocommerce er wel toe had gebracht een risico voor aansprakelijkheid op zich te nemen tegenover een derde (Fortis Bank) dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op Kloosterbrink. De bestuurder van Kloosterbrink wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat Kloosterbrink niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis Bank zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce daardoor zou lijden. 3.24. Uit dit arrest volgt dat wanneer een vennootschap toerekenbaar te kort schiet in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar contractuele wederpartij, de vennootschap op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn voor de schade die een derde daardoor lijdt. Voor die schade, die de vennootschap dient te vergoeden, kan bovendien de bestuurder van die vennootschap onder bijzondere omstandigheden persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, te meer wanneer die bestuurder de contractuele verplichtingen namens de vennootschap is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2105

200

«JOR»

schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. In het onderhavige geval gaat het om een betalingsafspraak die de vennootschap, Rolande Materieel, met Renders heeft gemaakt en waaraan volgens Renders een haar niet kenbaar risico kleefde, namelijk het risico dat de verleende zekerheden waardeloos zouden blijken te zijn. Nu dat risico zich heeft verwezenlijkt, is Renders van mening dat Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. Deze casus vertoont eerder verwantschap met de onder 3.12 genoemde arresten dan met Kloosterbrink/Eurocommerce. Waarom Van Seumeren-Aussems als bestuurder van Rolande Materieel op grond van laatstgenoemd arrest persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor de schade die Renders lijdt nu het risico van niet betaling zich heeft verwezenlijkt, is de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk. De vordering kan op deze grondslag dan ook niet slagen.

Ondernemingsrecht

Pauliana 3.25. Renders heeft bij dagvaarding aan haar subsidiaire vordering onder II. de stelling ten grondslag gelegd dat voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat het echtpaar Van Seumeren-Aussems hun huwelijkse voorwaarden aan Renders kan tegenwerpen en het handelen van Van Seumeren-Aussems niet onrechtmatig is, zij hierbij op grond van de pauliana het samenstel van rechtshandelingen betreffende de overdacht van vermogensbestanddelen van Van Seumeren, waaronder vennootschappen, aan Van SeumerenAussems vernietigt. 3.26. Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren hebben bij conclusie van antwoord als verweer aangevoerd dat het inroepen van de vernietiging “van het samenstel van rechtshandelingen betreffende de overdracht van vermogensbestanddelen van Van Seumeren, waaronder vennootschappen, aan Van Seumeren-Aussems” dermate vaag en onvoldoende onderbouwd is, dat reeds daarop de vordering dient te worden afgewezen. Overigens betwisten zij dat er vermogen van Van Seumeren naar Van Seumeren-Aussems is overgeheveld. 3.27. In reactie op dit verweer heeft Renders bij conclusie van repliek aangevoerd dat Van Seumeren-Aussems op 11 juli 2001 een vennootschap heeft verkregen die later is omgedoopt in Rolande

Beheer B.V. In deze vennootschap is een aan Van Seumeren toebehorende onderneming ingebracht. De zakelijke activiteiten van Van Seumeren zijn vervolgens tot 12 mei 2005 in deze vennootschap ondergebracht, waarna deze gedeeltelijk zijn “doorgezakt” naar de opgerichte dochters Rolande Materieel en Rolande Milieutechniek B.V. Later zijn meerdere vennootschappen onder Rolande Beheer gehangen, waaronder Rolande LNG B.V. Uit de oprichtingsakte van Rolande Materieel blijkt dat de geplaatste aandelen zijn volgestort middels de inbreng van een onderneming. Door deze onderneming geheel onverplicht en zonder dat daarvoor een tegenprestatie is voldaan in te brengen in Rolande Beheer B.V. en vervolgens in Rolande Materieel, heeft de onderneming het vermogen van Van Seumeren verlaten zonder dat een (adequate) tegenprestatie is voldaan. Nu Van Seumeren geen verhaal lijkt te bieden voor de vordering van Renders, wordt Renders door deze rechtshandeling benadeeld. Renders vernietigt deze rechtshandeling(en) dan ook. 3.28. Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren betwisten hetgeen Renders ter onderbouwing van haar vordering nog naar voren heeft gebracht. Zij verwijzen daarbij onder meer naar de door hen in het geding gebrachte oprichtingsaktes (producties 10, 11 en 12), waaruit volgens hen blijkt dat de volstorting heeft plaatsgevonden door inbreng van een vordering van Rolande Beheer danwel inbreng in geld. Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren betwisten voorts dat er sprake is van benadeling, gelet op het moment waarop de vermeende inbreng van de onderneming in Rolande Beheer heeft plaatsgevonden. 3.29. Ingevolge art. 3:45 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. 3.30. Het verwijt dat Renders Van Seumeren en Van Seumeren-Aussems in het kader van het beroep op de pauliana maakt, komt er in de kern op neer dat de onderneming van Van Seumeren uit zijn vermogen is gehaald en in het vermogen van zijn echtgenote is ondergebracht, zonder dat daar een (redelijke) vergoeding tegenover staat. Aangezien Van Seumeren en Van Seumeren-Aussems onder huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn getrouwd, is Renders daardoor in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld. Het aan deze overheve-

2106

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

ling ten grondslag liggende samenstel van rechtshandelingen wordt met een beroep op de pauliana vernietigd. 3.31. In het onderhavige geval is Van Seumeren de schuldenaar als bedoeld in art. 3:45 BW. De rechtshandelingen, die Renders met een beroep op deze bepaling wil vernietigen, moeten dan ook rechtshandelingen zijn die door Van Seumeren zijn verricht. Renders heeft niet aangegeven uit welke concrete rechtshandelingen het samenstel van rechtshandelingen bestaat dat Renders met een beroep op de pauliana wil vernietigen. Zij heeft bij pleidooi slechts aangevoerd dat uit de door haar bij conclusie van repliek overgelegde producties blijkt dat Van Seumeren het bedrijf van zijn vader heeft overgenomen, dat hij dit bedrijf vervolgens – direct of indirect – heeft ingebracht in de lege vennootschap van zijn vrouw en dat dit het samenstel van – voor Renders nog deels aan het zicht onttrokken – rechtshandelingen is dat Renders met een beroep op de pauliana heeft vernietigd, althans wenst te vernietigen. De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende, te meer omdat daardoor ook niet kan worden vastgesteld wie degene is met wie Van Seumeren de paulianeuze rechtshandeling zou hebben verricht. Voor een beroep op art. 3:45 BW is bovendien vereist dat er ook sprake is van wetenschap van benadeling, zowel bij Van Seumeren als bij degene met wie hij de rechtshandeling heeft verricht. Wetenschap van benadeling moet aanwezig zijn op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht. Volgens Renders is de onderneming van Van Seumeren in 2001 ondergebracht in een aan Van Seumeren-Aussems toebehorende vennootschap. Renders heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Van Seumeren en degene met wie hij de rechtshandeling heeft verricht op dat moment wisten dan wel behoorden te weten dat dit tot benadeling van schuldeiser zou leiden. Renders heeft dan ook onvoldoende gesteld dat aan de vereisten van art. 3:45 BW is voldaan. De vordering wordt om die reden afgewezen. Conservatoire beslagen 3.32. Renders legt aan haar vordering onder III. de stelling ten grondslag dat de administratiekantoren op grond van art. 474c lid 7 jo 444b Rv gehouden zijn het bedrag te voldoen waarvoor het beslag is gelegd, aangezien zij na de beslagleggingen op 8 en 26 november 2010 niet hebben voldaan aan hun verplichting ex art. 717 jo 715 jo

Sdu Uitgevers

«JOR»

200

474c lid 4 Rv om medewerking te verlenen aan het terstond (laten) plaatsen van aantekening daarvan in het certificaathouderregister. Daarnaast zijn ook Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren gehouden dit bedrag te voldoen, en wel op grond van onrechtmatige daad. Renders voert daartoe aan dat Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren als bestuurders van de administratiekantoren alles in het werk hebben gesteld om te beletten dat deze aantekeningen in de certificaathouderregisters werden geplaatst en om dat doel te bereiken hun positie als bestuurder van de administratiekantoren hebben gebruikt om een privédoel te dienen. In verband hiermee vordert Renders onder IV. een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat. 3.33. Van Seumeren-Aussems c.s. voeren als verweer aan dat Van Seumeren-Aussems meteen na de beslaglegging op 8 november 2010 in kort geding opheffing heeft gevraagd. Deze vordering is toegewezen en de vordering in reconventie om mee te werken aan het laten aantekenen van de beslagen in de certificaathouderregisters is afgewezen. Ook na de beslaglegging op 26 november 2010 heeft Van Seumeren-Aussems in kort geding opheffing van de beslagen gevraagd. Nadat bij vonnis van 29 december 2010 deze vordering was afgewezen en Van Seumeren-Aussems in reconventie was veroordeeld om mee te werken aan het laten aantekenen van de beslagen in de certificaathouderregisters, zijn de beslagen op 3 januari 2011 aangetekend in de certificaathouders registers. Van Seumeren-Aussems c.s. zijn dan ook van mening dat de administratiekantoren weldegelijk hebben voldaan aan art. 474c lid 4 Rv, zodat er geen grond is voor de sanctie van art. 444b Rv, en dat Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren ten onrechte wordt verweten onrechtmatig te hebben gehandeld. Voorts betwisten zij dat Renders schade heeft geleden, aangezien er in de periode tussen de beslaglegging en de aantekening daarvan in de registers geen wijziging heeft plaatsgevonden met betrekking tot de certificaten. 3.34. Dit verweer slaagt. De enkele stelling van Renders bij conclusie van repliek, dat de verplichting om de beslagen te laten aantekenen in de certificaathouderregisters rechtstreeks uit de wet voortvloeit en niet pas ontstaat na daartoe door een rechter te zijn veroordeeld, maakt dit niet anders. Een beslagene heeft immers het recht de beslaglegging, en daarmee ook de daaruit voortvloeiende wettelijke verplichtingen, door een

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2107

200

«JOR»

rechter te laten toetsen door in kort geding van het beslag opheffing te vragen. Wanneer een beslag wordt opgeheven, zoals in het onderhavige geval in eerste instantie ook is gebeurd, vervalt daarmee ook de verplichting ex art. 474c lid 4 en 5 Rv. Nu de beslagen terstond na het vonnis in kort geding, waarbij de vordering tot opheffing van de beslagen is afgewezen, zijn aangetekend in de daarvoor bedoelde registers, zijn de administratiekantoren niet gehouden het bedrag te voldoen waarvoor beslag is gelegd. Evenmin zijn Van Seumeren-Aussems en Van Seumeren daartoe gehouden. Renders heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel zou kunnen komen dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. De vordering wordt dan ook afgewezen. Vordering ex art. 843a Rv 3.35. Renders legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat zij belang heeft bij afgifte van (kopieën) van bepaalde in de dagvaarding genoemde bescheiden die Van Seumeren-Aussems c.s. ter beschikking of onder hun berusting hebben. Door middel van deze stukken kan worden bewezen dat Van Seumeren-Aussems onrechtmatig jegens Renders heeft gehandeld, althans dat er vermogensverschuivingen vanuit het vermogen van Van Seumeren in de richting van Van Seumeren-Aussems hebben plaatsgevonden. 3.36. Van Seumeren-Aussems c.s. hebben tegen deze vordering bij conclusie van antwoord in het incident verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 20 juli 2011 de vordering van Renders heeft toegewezen. Van SeumerenAussems c.s. stellen bij conclusie van antwoord aan deze veroordeling te hebben voldaan. Renders heeft bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging eis deze vordering opnieuw in het petitum opgenomen. Renders heeft niet toegelicht waarom zij nog belang heeft bij een vordering waarop de rechtbank al heeft beslist. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat deze vordering op een vergissing berust. Conclusie 3.37. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vorderingen worden afgewezen. Renders zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure als na te melden, de kosten van het incident daaronder begrepen.

2108

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

4. De beslissing De rechtbank wijst de vorderingen af, veroordeelt eiseres in de proceskosten (...; red.), veroordeelt eiseres in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

1. Een gedupeerde crediteur, Renders NV, heeft na het intreden van faillissement van de debiteur, Rolande Materieel BV, verscheidene acties ingesteld tegen de bestuurders (echtpaar Van Seumeren; de heer en mevrouw S). Voor het aan Renders verschuldigde factuurbedrag had de heer S uit naam van Rolande een voor aval ondertekende wisselbrief uitgegeven (een vorm van zekerheid die gelijkenis vertoont met borgstelling). Daarnaast is op de facturen aangetekend dat de heer S “zowel persoonlijk als familiaal” garant staat voor betaling. Nadat Renders de heer S in rechte had betrokken op grond van het aval heeft mevrouw S op de voet van art. 1:88 BW met succes de vernietiging daarvan ingeroepen. Voor de achtergronden van het geschil verwijs ik naar mijn noot bij het kortgeding vonnis van 29 december 2010 van de Voorzieningenrechter Breda (handelend over gevorderde opheffing van beslagen), «JOR» 2011/109. In deze noot beperk ik mij tot de positie van mevrouw S enerzijds in hoedanigheid van echtgenote en anderzijds in hoedanigheid van bestuurder. 2. Naar aanleiding van een overweging van de voorzieningenrechter in genoemd kortgeding vonnis heeft Renders bij repliek de grondslag van haar primaire vordering in onderhavige zaak aangevuld (r.o. 3.10). In het kader van beslaglegging had Renders aangevoerd dat mevrouw S als (indirect) medebestuurder van Rolande, handelende met Renders, heeft toegelaten dat haar medebestuurder (en echtgenoot) de heer S zich privé borg heeft gesteld terwijl zij er volledig van op de hoogte was dat hij geen vermogen had. Zij had dit moeten beletten. De door mevrouw S ingeroepen vernietiging van de borgstelling zou onrechtmatig jegens Renders zijn nu zij als medebestuurder volledig op de hoogte was, dan wel behoorde te zijn, van de

Sdu Uitgevers

Ondernemingsrecht

handelingen van haar medebestuurder-echtgenoot. De voorzieningenrechter heeft summierlijk geoordeeld of de door Renders gestelde feiten konden leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid. 3. Refererend aan de “maatman-bestuurder” bedoeld in het Staleman/Van der Ven-arrest achtte de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat mevrouw S bekend moest worden verondersteld (geobjectiveerd weten) met de borgstelling, de belangen van Renders en de mogelijkheid om de vernietiging in te roepen ex art. 1:88 BW. Daarmee was denkbaar dat mevrouw S als (indirect) medebestuurder niet heeft ingegrepen op een moment waarop zij dat uit maatschappelijke zorgvuldigheid wel had behoren te doen en zo heeft meegewerkt aan het ernstig persoonlijk verwijtbaar wekken van een onjuiste schijn van kredietwaardigheid. 4. Voor het geval de heer en mevrouw S hun huwelijkse voorwaarden aan Renders kunnen tegenwerpen – en de vordering niet op de gemeenschap van goederen van het echtpaar kan worden verhaald – meent Renders dat mevrouw S onrechtmatig heeft gehandeld door een stromanconstructie op te zetten waarin haar echtgenoot als vertegenwoordiger van Rolande naar voren is geschoven terwijl hij geen enkel verhaal biedt voor zijn schuldeisers en door de huwelijkse voorwaarden aan Renders tegen te werpen. Voortbordurend op het vonnis van de voorzieningenrechter heeft Renders voorts in stelling gebracht dat mevrouw S onrechtmatig heeft gehandeld door met een beroep op art. 1:88 BW de borg- en garantsteling te vernietigen. Mevrouw S wist of behoorde te weten dat Renders normaliter slechts na volledige betaling leverde. De order betrof levering van een aantal tankchassis, binnen het doel van Rolande (in- en verkoop van rollend materiaal). De door de heer S gemaakte betaalafspraak (waarvan de borgstelling een belangrijk onderdeel was) “behoorde dan ook tot de kerntaken van het bestuur” zodat mevrouw S als (indirect) bestuurder daarvan op de hoogte behoorde te zijn (r.o. 3.11). Daarnaast beroept Renders zich op de persoonlijke aansprakelijkheid van mevrouw S als (indirect) bestuurder van Rolande onder meer nu de vennootschap contractuele verplichtingen – voortvloeiende uit de wisselbrief – is aangegaan die zij niet kon nakomen of waarvan niet-nakoming is

Sdu Uitgevers

«JOR»

200

bewerkstelligd (vgl. arrest Ontvanger/Roelofsen). Voorts zou mevrouw S onrechtmatig hebben gehandeld door Renders er toe te brengen een groter risico op zich te nemen (de chassis te leveren terwijl de gemaakte betalingsafspraken waardeloos waren) dan zij wist of kon begrijpen. Subsidiair beroept Renders zich onder meer op Pauliana nu vermogensbestanddelen van de heer S naar zijn echtgenote zouden zijn overgeheveld. De stellingen zijn door mevrouw S betwist; zij heeft zich binnen Rolande niet met dergelijke transacties bezig gehouden en was niet op de hoogte, noch behoorde zij dat te zijn, van de met Renders gemaakte betalingsafspraak en door haar echtgenoot verleende borgstelling. De vorderingen van Renders sneuvelen, veelal doordat zij onvoldoende heeft gesteld en/of onderbouwd. Daar komt bij dat door raadpleging van het handelsregister Renders weet had kunnen hebben van de (niet ongebruikelijke) eigendom- en bestuursstructuur van de vennootschap, door Renders als “constructie” aangeduid. Renders had daarnaast bedacht kunnen zijn op de (evenmin ongebruikelijke) huwelijkse voorwaarden waaronder het echtpaar Van Seumeren is getrouwd. Mevrouw S heeft dan ook terecht gesteld dat Renders had moeten nagaan of aan de vereisten van art. 1:88 BW was voldaan. Ook had Renders kunnen onderzoeken of de heer S verhaal bood; het nalaten daarvan komt voor haar eigen rekening en risico (r.o. 3.14). Voor de afwijzing van de vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, anders dan die ik hieronder onder 6. bespreek, verwijs ik naar het jurisprudentieoverzicht en de begrijpelijke overwegingen van de rechtbank (r.o. 3.20 en 3.21) die geen verrassingen bevatten. Voor de vindplaats van in deze noot genoemde rechtspraak verwijs ik naar genoemd jurisprudentieoverzicht. 5. Resteert de kwestie rondom art. 1:88 BW. Mevrouw S is in twee hoedanigheden bij de borgstelling betrokken, als echtgenote wier belangen uit hoofde van art. 1:88 BW worden beschermd en als (indirect) bestuurder van de vennootschap waarvan de medebestuurder tot privé borgstelling is overgegaan. Hoe verhoudt de vanuit privébelang ingegeven bevoegdheid tot vernietiging van de borgstelling zich tot een behoorlijke taakuitoefening waarbij het belang van de onderneming – ten behoeve waarvan de zekerheden waren verstrekt – voorop staat en

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2109

200

«JOR»

Ondernemingsrecht

tevens rekening gehouden dient te worden met belangen van haar crediteuren? Alvorens hierin te treden merkt de rechtbank pragmatisch op er veronderstellenderwijze vanuit te gaan dat de heer S de zekerheden in privé heeft verleend en mevrouw S bevoegd was om op grond van art. 1:88 de vernietiging daarvan in te roepen. Deze kwesties zijn niet komen vast te staan; algemeen gesproken roept de vraag of de desbetreffende rechtshandeling zich voor vernietiging op de voet van art. 1:88 leent regelmatig debat op (zie GS Personen- en Familierecht, art. 88 boek 1 BW, aant. 7 – rechtspraak). 6. De rechtbank benoemt als relevante omstandigheden het belang van Rolande bij uitstel van betaling dat is gefaciliteerd door de zekerheden, het gegeven dat de zekerheden uitdrukkelijk door Renders zijn bedongen en het feit dat de heer S geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het verleende aval en de afgegeven betalingsgaranties. “Door onder deze omstandigheden een beroep te doen op een haar als echtgenote toekomende bevoegdheid terwijl zij als bestuurder van de vennootschap niet alleen belang had bij de totstandkoming van deze betalingsafspraak maar ook medeverantwoordelijk was voor het door haar echtgenoot als bestuurder gevoerde beleid, heeft gedaagde 1 [mevrouw S] naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld” (r.o. 3.17). Dit geldt temeer nu het echtpaar onder huwelijkse voorwaarden is getrouwd, de heer S (volgens Renders) geen verhaal bood en – daarmee – het mevrouw S aan een dermate zwaar belang bij het inroepen van de bescherming van art. 1:88 BW ontbrak om, ondanks haar verplichting als bestuurder van Rolande om in het kader van een behoorlijke taakuitoefening rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldeisers, het inroepen van deze bevoegdheid te kunnen laten prevaleren. Het beroep van mevrouw S op onwetendheid (van de transactie en de verleende borgen garantstelling) kan haar volgens de rechtbank niet baten. “Gezien de aard van de activiteiten van de onderneming mag van gedaagde 1 [mevrouw S] als voldoende nauwgezet (mede)bestuurder worden verwacht dat zij op de hoogte is van de transacties van de onderneming en de in het kader daarvan gemaakte (betalings)afspraken” (eveneens r.o. 3.17). Nu Renders heeft na-

gelaten te onderbouwen waaruit haar schade vanwege de ingeroepen vernietiging bestaat (anders dan dat de heer S geen verhaal biedt) concludeert de rechtbank dat ook bij een rechtsgeldige zekerheidstelling voldoening zou zijn uitgebleven; de vordering van Renders tot schadevergoeding wordt dan ook afgewezen. 7. Het is duidelijk dat de positie van mevrouw S, met petten als echtgenote en bestuurder, wringt. De uitkomst, dat een beroep op art. 1:88 achterwege behoort te blijven, is wellicht te billijken maar de daarbij door de rechtbank gevolgde weg en motivering lijken mij onjuist. Voor aansprakelijkheid wegens de te beoordelen handelwijze van mevrouw S in haar hoedanigheid van bestuurder, gelegen in het laten prevaleren van -de door haar als echtgenote ingeroepen- vernietiging van de borgstelling/betalingsgarantie ten detrimente van Renders, is vereist dat mevrouw S daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. arrest New Holland Belgium/Oosterhof, door de rechtbank in een ander verband aangehaald en toegepast, r.o. 3.20 en 3.21). Terwijl de rechtbank de handelwijze van mevrouw S nadrukkelijk als bestuurder jegens Renders op onrechtmatigheid toetst, plaatst de rechtbank dit handelen niet in de sleutel van persoonlijk ernstige verwijtbaarheid. Dit lijkt mij een omissie. Bij de toetsing van de door mevrouw S gemaakte afwegingen betrekt de rechtbank nadrukkelijk de onderliggende transactie en daarbij gemaakte (betalings)afspraken. Voor de aanname dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft is al dan niet indirect, nauwe betrokkenheid bij het afsluiten van de niet-nagekomen transactie vereist. Onjuist acht ik de veronderstelling dat mevrouw S op de hoogte moet zijn geweest (geobjectiveerd weten; nergens blijkt van directe betrokkenheid) van de borgstelling omdat zij als medebestuurslid volledig op de hoogte was althans behoorde te zijn, van de handelingen van haar medebestuurder. Het gaat veel te ver om bij wijze van algemene regel aan te nemen dat de geobjectiveerde wetenschap van een bestuurder (alle?) door zijn of haar medebestuurder gemaakte betalingsafspraken zou (moeten) omvatten. 8. De door de rechtbank gezette stap van “medeverantwoordelijkheid voor het door haar echtgenoot als bestuurder gevoerde beleid” naar “onrechtmatig handelen jegens Renders” is naar mijn mening aldus te kort door de bocht. Dit zou

2110

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

Ondernemingsrecht

anders kunnen zijn indien mevrouw S kennis droeg van de borgstelling en in feite sprake was van een opzetje om Renders te benadelen. Interessant blijft de vraag of en onder welke omstandigheden een niet handelend echtgenoot/bestuurder beroep zou toekomen op het inroepen van de vernietiging van een rechtshandeling van de handelend echtgenoot/medebestuurder, mede vanuit oogpunt van het leerstuk van tegenstrijdig belang. Ik sluit niet uit dat dit debat een theoretisch gehalte heeft omdat voor het aangaan van een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder c (waaronder borgtocht) ingevolge lid 5 geen toestemming van de andere echtgenoot vereist is, indien zij wordt verricht door een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Als opgemerkt hoefde de rechtbank niet in deze merites te treden omdat bij de beoordeling voorlopig verondersteld is dat toestemming van mevrouw S (wel) benodigd zou zijn geweest. Y. Borrius Höcker Advocaten Amsterdam

201 Rechtbank Oost-Nederland zp Zwolle 27 maart 2013, rolnr. HZ ZA 11-1040 (mr. Lebens-de Mug, mr. Schreuder, mr. Clement) Noot mr. drs. C.M. Harmsen Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Schending boekhoudplicht. Voordat inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie dienen eerst de nodige werkzaamheden te worden verricht. Geen externe oorzaak faillissement. [BW art. 2:10, 2:248 lid 2] i. Administratieplicht Art. 2:10 BW stelt kort gezegd als eis dat zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de rechtspersoon moeten worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Sdu Uitgevers

«JOR»

201

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan het vereiste van art. 2:10 BW voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (Brens q.q./Kempes & Sarper, HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Naar het oordeel van de rechtbank voldeed de administratie van Wassenaar Vloeren niet aan de eisen van art. 2:10 BW. Niet gezegd kan worden dat zonder veel moeite uit de administratieve gegevens van Wassenaar Vloeren op enig moment snel inzicht kan worden verkregen in de debiteurenen crediteurenpositie. Alvorens dit inzicht te kunnen verkrijgen dienen eerst de nodige werkzaamheden te worden verricht. Nu naar het oordeel van de rechtbank vaststaat dat bestuurder Smit niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan, staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur, ook voor het overige, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, behoudens te leveren tegenbewijs. ii. Externe oorzaak faillissement Ter ontzenuwing van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement heeft Smit aangevoerd dat het onttrekken van omzet aan Wassenaar Vloeren door twee werknemers de oorzaak van het faillissement is geweest. Nu niet duidelijk is geworden in hoeverre de door Smit aangevoerde voorvallen een negatieve invloed hebben gehad op de vermogenspositie van Wassenaar Vloeren en daarmee op het faillissement van Wassenaar Vloeren, kan niet worden gezegd dat de gedragingen van de werknemers een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Nog los van de vraag of de gedragingen van de werknemers een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, constateert de rechtbank dat Smit onvoldoende heeft onderbouwd dat hij het intreden van de oorzaak van het faillissement – het door Smit gestelde onttrekken van omzet – heeft trachten te voorkomen. Nijdam q.q. heeft immers aangevoerd dat Smit als bestuurder verplicht was tijdig maatregelen te nemen jegens, in dit geval de twee werknemers, doch daarin nalatig is geweest. Nu Smit zijn stelling dat er sprake is van een externe oorzaak van het faillissement en dat hij niet nalatig is geweest in het voorkomen van die externe oorzaak onvoldoende heeft onderbouwd, wordt de stelling van Smit dat het mogelij-

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 11-07-2013, afl. 7

2111