Herziening van het fiscale ondernemingsrecht?

Herziening van het fiscale ondernemingsrecht?

Een onderzoek naar de noodzaak van de herziening van het fiscale ondernemingsrecht, mede gelet op de toekomstige wijzigingen van het civiele ondernemingsrecht

Masterscriptie Fiscaal Recht, Universiteit van Tilburg

Naam: ANR: Datum afstuderen: Afstudeercommissie:

Vera Ruijs 50.29.36 4 juli 2008 Prof. dr. P.H.J. Essers Mr. dr. H.A.J.P. te Niet 0

Inleiding Deze scriptie stelt de juistheid van de uitgangspunten van ons fiscale ondernemingsrecht (inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) ter discussie. Daarbij staat de vraag centraal in hoeverre deze uitgangspunten een verschil in fiscale behandeling van verschillende rechtsvormen rechtvaardigen. Hierbij beperk ik mij tot de volgende rechtsvormen: -

Maatschap, v.o.f en openbare vennootschap naar titel 7.13 BW;

-

Commanditaire vennootschap naar huidig en toekomstig recht (als gekwalificeerde vorm van de openbare vennootschap), en;

-

Besloten vennootschap naar huidig en toekomstig recht.

De civiele wetgever maakt een onderscheid in verschillende rechtsvormen. De fiscale wetgeving sluit in beginsel aan bij de formele rechtsvormen, zoals ze zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De verschillende rechtsvormen worden fiscaal verschillend behandeld.1

Zo maken we fiscaal een onderscheid tussen transparante vennootschappen en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen. Gevolg hiervan is dat vennoten (natuurlijk personen) van transparante samenwerkingsverbanden belast worden in de inkomstenbelasting, terwijl de zelfstandig belastingplichtige lichamen in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. Ook een open C.V. is zelfstandig belastingplichtig, terwijl een besloten C.V. fiscaal transparant is. Voor commanditair vennoten kennen we in de inkomstenbelasting weer andere regels dan voor beherend vennoten. De uiteindelijke belastingdruk van een onderneming en haar participanten is afhankelijk van de formele rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven. Het verschil in fiscale behandeling kan van grote invloed zijn op de keuze voor een bepaalde rechtsvorm.

De vraag rijst op welke gronden het fiscale onderscheid is gebaseerd en of deze gronden wel juist zijn. Deze vraag wordt interessanter, omdat door invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 BW en het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht de personenvennootschap en de B.V. (formeel) dichter naar elkaar toe groeien. Daarnaast kunnen de verschillen tussen de genoemde rechtsvormen in werkelijkheid klein zijn. Zo kan een personenvennootschap qua inrichting op een B.V. lijken en andersom.

Moet het verschil in fiscale behandeling wel gehandhaafd blijven, mede gelet op de voorgestelde wijzigingen in de civielrechtelijke wetgeving? Is een dergelijk onderscheid in fiscale behandeling nog wel gerechtvaardigd? Zou de fiscale wetgever niet opnieuw moeten bekijken welke criteria bepalend zijn voor het fiscale onderscheid en eventueel het fiscale ondernemingsrecht moeten herzien? 1

In deze scriptie beperk ik mij tot de situatie waarin een vennoot/aandeelhouder een natuurlijk persoon is.

1

In deze scriptie wil ik dan ook de volgende probleemstelling gaan onderzoeken: In hoeverre wordt een verschil in fiscale behandeling in de inkomsten- en vennootschapsbelasting van de v.o.f/openbare vennootschap (al dan niet met rechtspersoonlijkheid), de B.V. en de (open en besloten) C.V. gerechtvaardigd en welke suggesties kunnen terzake worden gedaan?

Om tot een antwoord op deze probleemstelling te komen ga ik in hoofdstuk één eerst de civielrechtelijke regelingen met betrekking tot de verschillende rechtsvormen uiteenzetten. In hoofdstuk twee zet ik de fiscale regelgeving met betrekking tot de verschillende rechtsvormen uiteen. Vervolgens ga ik in hoofdstuk drie in op de uitgangspunten die de fiscale wetgever voor ogen hebben gestaan bij de totstandkoming van de verschillende fiscale regimes. Deze uitgangspunten onderzoek ik in hoofdstuk vier op juistheid. Vervolgens doe ik een suggestie voor een alternatief stelsel van belastingheffing (hoofdstuk vijf). Afgesloten wordt met een conclusie.

Hoofdstuk 1 Civielrechtelijke regelingen

2

De v.o.f., de (toekomstige) openbare en commanditaire vennootschap en de besloten vennootschap hebben ieder hun eigen civielrechtelijke kenmerken en wettelijke bepalingen. In dit hoofdstuk ga ik in op de huidige en toekomstige civielrechtelijke kenmerken en bepalingen van de hierboven genoemde rechtsvormen. Hierbij kijk ik naar het civiele recht, omdat het fiscale recht in beginsel aansluit bij de rechtsvormen zoals deze in het Nederlands Burgerlijk Wetboek zijn geregeld.

1.1. De openbare vennootschap De openbare vennootschap (hierna ook: O.V.) is een personenvennootschap volgens het toekomstige Burgerlijk Wetboek, titel 7.13. Het streven is dit wetsvoorstel op 1 januari 2009 in werking te laten treden.2

De openbare vennootschap komt in de plaats van onze huidige openbare maatschap en haar species vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.). Daarmee vervalt het huidige onderscheid tussen beroep (maatschap) en bedrijf (v.o.f.).

De maatschap, v.o.f. en toekomstige O.V. zijn overeenkomsten tot samenwerking. De samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten. Teneinde dit voordeel te behalen brengen de vennoten geld, (genot van) goederen en/of arbeid in (art. 7A:1655 jo 1662 BW/ 7:800 jo. 805 nieuw BW).

De O.V. is een personenassociatie. Vennoten gaan het samenwerkingsverband ‘intuiti personae’ aan, dat wil zeggen met het oog op de persoon van de vennoot en diens kwaliteiten. Deze samenwerking is gegrond op ‘affectio societatis’, de samenwerking op voet van gelijkheid.3 Hieruit vloeit voort dat vennoten zich jegens elkaar moeten gedragen ‘zoals een goed vennoot betaamt’ (art. 7:800 lid 2 nieuw, de huidige fraternitas norm). Ook hoort bij de samenwerking op voet van gelijkheid dat ieder van de vennoten in beginsel besturend vennoot is (art. 17 WvK/7:809 lid 1 nieuw BW) en besluitvorming in beginsel bij unanimiteit plaatsvindt. De onderlinge rechtsbetrekkingen tussen vennoten worden geregeld in de vennootschapsovereenkomst. Vennoten hebben veel vrijheid om de samenwerkingsovereenkomst naar eigen inzicht in te richten, doordat het personenvennootschapsrecht hoofdzakelijk regelend recht is.

Onder het huidige recht wordt de vennootschap door overlijden van een vennoot, toetreding of

2 3

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr. 10, p. 5 (Brief MvJ). Pitlo/ Raaijmakers 2006, p. 80.

3

uittreding in beginsel geheel ontbonden (art. 7A:1683 BW)4. Door de ontbinding ontstaat een onverdeelde gemeenschap (art. 3:189 BW), waardoor voortzetting van de vennootschap kan worden bemoeilijkt.5 De onverdeelde gemeenschap moet eerst worden verdeeld en vervolgens geleverd om een einde te maken aan de onverdeeldheid (art. 3:186 lid 1 BW).6 Gelet op de zelfstandigheid van de personenvennootschap is deze algehele ontbinding niet wenselijk.

In de toekomstige titel 7.13 is het voortbestaan van de vennootschap niet langer afhankelijk van de persoon van de vennoten. Uittreding van een vennoot, bijvoorbeeld door zijn opzegging of dood, heeft in beginsel geen gehele ontbinding van de vennootschap tot gevolg maar slechts partiële ontbinding ten aanzien van de uittredende vennoot (art. 818 nieuw). Deze regel komt tegemoet aan het zelfstandige karakter van de personenvennootschap.

Bij een v.o.f. denken we al gauw aan een kleine onderneming met slechts enkele vennoten die de samenwerking met het oog op de persoon van de vennoot zijn aangegaan. In de praktijk zien we echter vaak grote maatschappen met zeer veel vennoten, waarbij een echte persoonsgebonden samenwerking ontbreekt, bijvoorbeeld de grote (vaak internationale) beroepsmaatschappen van belastingadviseurs of advocaten. Besluitvorming zal in die gevallen geschieden bij meerderheid en het voortbestaan van de vennootschap is niet afhankelijk van de vennoten. De fraternitas-norm en het toekomstige art. 7:800 lid 2, inhoudende dat vennoten zich jegens elkaar moeten gedragen zoals een goed vennoot betaamt, zal in deze gevallen een andere, minder zware betekenis krijgen dan in de persoonsgebonden maatschap/O.V.

1.1.1 Vermogen van de vennootschap Het vermogen van de v.o.f./O.V. behoort toe aan de vennoten. Een vennoot kan tijdens de duur van de vennootschap echter niet vrijelijk beschikken over zijn aandeel in de goederen. Ook kan hij geen aanspraak maken op een uitkering ten laste van het vennootschapsvermogen voor zover deze aanspraak niet uit het vennootschapscontract of een in overeenstemming daarmee genomen besluit voortvloeit.7 Het vennootschapsvermogen vormt een gebonden gemeenschap bestemd om te worden aangewend tot het bereiken van het doel van de vennootschap. Daarnaast vormt het vermogen van de vennootschap een afgescheiden vermogen.8 Het vennootschappelijk vermogen wordt afgescheiden van het privévermogen. Zaakscrediteuren hebben verhaalsvoorrang op het vennootschappelijk vermogen.

4

De algehele ontbinding door toe- of uittreding wordt in de huidige praktijk wel vaak voorkomen door in de vennootschapsovereenkomst een voortzettings- en vermogensbeding op te nemen. 5 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 194. 6 Van Mourik 2001, p. 57. 7 HR 17 december 1993, RvdW 1994, 3 (van der Broeke/Van der Linden). 8 HR 26 november 1897, W7047 (Boeschoten Besier)

4

Privécrediteuren van vennoten kunnen zich slechts verhalen op het afgescheiden vennootschapsvermogen na de zaakscrediteuren.

1.1.2 Rechtspersoonlijkheid In het toekomstige recht kan aan de O.V. optioneel rechtspersoonlijkheid worden toegekend. De openbare vennootschap wordt dan een ‘openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid’ (hierna te noemen: O.V.R.). Voorwaarde voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid is dat in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennootschap rechtspersoon is en (ten minste de wettelijk voorgeschreven onderdelen van) deze overeenkomst in een notariële akte wordt opgenomen (art. 7:802 BW nieuw).

Art. 2:5 BW bepaalt dat een rechtspersoon, wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk staat, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dit artikel wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de vennootschap-rechtspersoon (artikel 7:802 lid 2 nieuw BW). De overige bepalingen van Boek 2 zijn slechts van toepassing indien daar uitdrukkelijk naar wordt verwezen. Deze bepalingen zouden namelijk niet goed passen bij de O.V.R., die wordt beheerst door overeenkomst.9

Het voordeel van het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan de openbare vennootschap is met name goederenrechtelijk. De vennootschap wordt juridisch eigenaar van het vennootschapsvermogen. Bij toe- of uittreding hoeft geen overdracht van het aandeel in het vermogen plaats te vinden en er ontstaat geen onverdeeldheid (art. 7:821 en 823 nieuw BW).10 De wet eist nog wel een levering van het aandeel in de vennootschap door een daartoe bestemde akte (art. 821 lid 4 en 823 lid 3). Het ‘aandeel’ kan dus is zijn geheel worden geleverd. Niet vereist is een levering van alle afzonderlijke goederen.11

Een ander voordeel van de rechtspersoonlijkheid is dat de O.V.R. ook partij kan zijn bij overeenkomsten. De rechtspersoonlijkheid brengt geen gevolgen teweeg met betrekking tot de procesbevoegdheid. De personenvennootschap heeft naar huidig recht namelijk ook al procesbevoegdheid.12

Raaijmakers is van mening dat de huidige personenvennootschap feitelijk ook al rechtspersoon is, gelet op haar zelfstandige karakter en afgescheiden vermogen.13 De toekomstige wettelijke

9

Kamerstukken II, 2002 -2003, 28 746, nr. 3, p. 10 (MvT) Timmerman 2003, p. 96. 11 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 141. 12 HR 5 november 1976, NJ 1977/587 (Moret Gudde Brinkman) 13 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 135. 10

5

mogelijkheid om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan de openbare vennootschap komt tegemoet aan de zelfstandigheid van de huidige personenvennootschap.

Aangezien de rechtspersoonlijkheid met name slechts goederenrechtelijke gevolgen heeft, behandel ik hierna de O.V. en de O.V.R. tezamen. Daar waar een afwijkende regel geldt voor de O.V.R., vermeld ik dit.

1.1.3 Aansprakelijkheid Vennoten van een v.o.f/O.V. zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap (art. 18 WvK/7:813 lid 1 nieuw BW). Thans zijn maten van een maatschap in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk (art. 7A:1680). De aansprakelijkheid van deze maten wordt onder het toekomstige recht dus uitgebreid. De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten wordt in de praktijk vaak weer ‘beperkt’ doordat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen vaak grote risico’s afdekken.

De hoofdelijke aansprakelijkheid is dwingend. De dwingende bepaling staat er echter niet aan in de weg dat vennoten in een concrete overeenkomst met een derde kunnen bedingen dat wordt afgeweken van de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de verbintenissen die voortvloeien uit deze overeenkomst 14, bijvoorbeeld door in de overeenkomst te bepalen dat de vennoten voor gelijke delen zijn verbonden voor deze verbintenissen.

1.1.4 In aandelen verdeeld kapitaal Civielrechtelijk heeft de v.o.f./openbare vennootschap geen in aandelen verdeeld kapitaal.

In de fiscale wetgeving wordt vaak aangesloten bij de definitie ‘vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal’ (bijvoorbeeld voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Vpb).

Onlangs moest de Hoge Raad zijn oordeel uitspreken over de vraag of de deelname in een in de VS gevestigde limited liability company (hierna: L.L.C.) was aan te merken als een deelname in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. 15 De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend, ondanks het ontbreken van een verhouding van aandeelhouderschap cq. lidmaatschap in de relatie participant - L.L.C. De Hoge Raad oordeelde dat indien een participant tot het lichaam niet in een verhouding van aandeelhouderschap cq. lidmaatschap staat, het voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal bepalend is of de participant met het lichaam een daarmee vergelijkbare band heeft. Van een daarmee 14 15

Kamerstukken II, 2003-2004, 28 746, nr. 5, p. 15 (Nota n.a.v. het verslag). HR 2 juni 2006, BNB 2006/288.

6

vergelijkbare band is volgens de Hoge Raad sprake als de participant (bij liquidatie) aanspraak kan maken op een gedeelte van het eigen vermogen van het lichaam, waaronder de winst na belasting.

Passen we dit arrest toe op de v.o.f./O.V., dan kwalificeert de v.o.f./O.V. ook als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Vennoten hebben met de vennootschap immers een band die vergelijkbaar is met een verhouding van aandeelhouderschap, gelet op het recht op aanspraak op een deel van het eigen vermogen van het lichaam (bij liquidatie). Bij liquidatie van de O.V. komt een na vereffening aanwezig batig saldo toe aan de vennoten. Het is niet mogelijk dat een vennoot niet deelt in een batig saldo, aangezien wordt aangesloten bij de winstverdeling en een beding dat een vennoot niet in de winst zal delen nietig is (art.7A:1672 en 7:815 lid 4 nieuw). Doordat vennoten met de O.V./v.o.f. een vergelijkbare band hebben als een aandeelhoudersverhouding, is het verdedigbaar te stellen dat de personenvennootschap kan worden aangemerkt als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal.

1.1.5 Uitdelingsbesluit Vennoten van een O.V. hebben een opvorderbaar recht op uitkering van hun aandeel in de winst nadat de balans en staat van baten en lasten is vastgesteld (art. 7:816 BW). Van deze regel kunnen vennoten in de vennootschapsovereenkomst afwijken. Reservering van de vastgestelde winst kan plaatsvinden indien de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet.

Een vennoot van een openbare vennootschap kan niet gedurende het boekjaar in privé beschikken over zijn aandeel in de niet vastgestelde winst. Deze voorlopige winst behoort immers tot de gebonden gemeenschap respectievelijk het vermogen van de rechtspersoon. Eventueel kunnen er wel voorlopige winstuitkeringen gedurende het boekjaar worden gedaan in de vorm van een voorschot, indien alle vennoten hiervoor toestemming geven of de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet.

Ook onder het huidige recht hebben vennoten in beginsel een direct opvorderbaar recht op winstuitkering nadat de winst na afloop van het boekjaar is vastgesteld en kan winstreservering geschieden voor zover de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet.16 Vennoten kunnen niet voor het verstrijken van het boekjaar beschikken over hun winstaandeel. Het vermogen van de vennootschap is immers een gebonden gemeenschap. De mogelijkheid gedurende het boekjaar over het winstaandeel te beschikken bestaat wel voor zover de vennootschapsovereenkomst hierin voorziet of vennoten daartoe besluiten. Dit is echter slechts een voorschot op de uiteindelijk vastgestelde winst.17

16 17

Van Kempen, p. 52. Van Kempen, p. 51.

7

In het toekomstige recht deelt iedere vennoot in beginsel voor een gelijk deel in de winst en het verlies van de vennootschap. Deze regel wijkt af van de huidige wetgeving, waarin is bepaald dat het aandeel in de winst en het verlies in beginsel evenredig is aan de inbreng, tenzij vennoten anders zijn overeengekomen (art. 7A:1670). Een beding dat een vennoot niet in de winst zal delen is zowel in het huidige als in het toekomstige recht nietig. Het beding dat een vennoot niet in het verlies zal delen is wel rechtsgeldig (art. 7A:1671 en 7:815 lid 4 nieuw).

1.1.6 Toetreding/ vervanging zonder toestemming Opvolging van een uittredende vennoot óf toetreding van een nieuwe vennoot kan in beginsel alleen met medewerking van alle vennoten geschieden (art. 7:823 nieuw). Vennoten van een O.V. gaan de vennootschap immers intuiti personae aan omwille van een duurzame samenwerking. Hierbij past het niet dat opvolging of toetreding kan plaatsvinden zonder toestemming van de overige vennoten. Dit is in ons huidige recht niet anders.

In de vennootschapsovereenkomst kan van deze bepaling worden afgeweken. Bij grote vennootschappen met vele vennoten waarbij een echte persoonsgebonden samenwerking ontbreekt zal toetreding vaak mogelijk zijn zonder medewerking van alle vennoten. Hier zien we vaak dat de voorwaarden voor toetreding meer standaardvoorwaarden zijn. Het verschil met de wijze van toetreding tot een B.V. wordt dan kleiner.18

1.2 De besloten vennootschap De B.V. is een door het rechtspersonenrecht geregelde vennootschap (boek 2 van het Burgerlijk Wetboek). Zij is in de eerste plaats rechtspersoon (art. 2:3 BW). Voor aandeelhouders van een B.V. geldt niet de verplichting tot samenwerking, zij kan immers ook door één persoon worden opgericht.19

Ons huidige B.V.-recht sluit grotendeels aan bij het N.V.-recht. De B.V. is thans op grond van de huidige wetgeving ‘quasi-NV’. Zij wordt gezien als instituut, beheerst door rechtsregels van eigen aard.20

De B.V. heeft een dualistisch karakter door haar scheiding tussen aandeelhouders en bestuur (separation of ownership and control). Hierdoor heerst een systeem van ‘checks and balances’. Besluitvorming geschiedt in de B.V. in beginsel bij meerderheid (art. 2:230 lid 1 BW). Op grond van artikel 2:8 BW dienen aandeelhouders zich jegens elkaar en de B.V. te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. 18

Pitlo/ Raaijmakers 2006, p. 132. Kamerstukken II, 2006 -2007, 31 058, nr. 4, p. 6 (Advies RvS en nader rapport). 20 Asser/Meijer 1995, p.22. 19

8

In werkelijkheid zien we dat de B.V. juist vaak ‘quasi-v.o.f.’ is waarbij ook sprake is van een persoonsgebonden samenwerking. De bestuurders en aandeelhouders zijn vaak dezelfde. Zij gaan de samenwerking ‘intuiti personae’ aan, in de vorm van een B.V. De norm van art. 2:8 BW krijgt een andere invulling en zwaardere betekenis naarmate de samenwerking in meerdere mate persoonsgebonden is en kan zelfs gaan lijken op de fraternitas norm, zoals we die kennen in de v.o.f. Er bestaat in dat geval behoefte aan aanvullende afspraken tussen aandeelhouders. Het huidige dwingende B.V.-recht biedt thans weinig ruimte voor aandeelhouders om hun onderlinge rechtsbetrekking verder uit te werken.

De wetgever heeft onderkend dat het beeld van de B.V. als ‘quasi-N.V.’ niet altijd juist is. In het toekomstige B.V.-recht krijgt de B.V. een meer eigen karakter, waardoor het onderscheid met de N.V. groter wordt. De B.V. zal verder opschuiven in de richting van de personenvennootschap.

Aandeelhouders krijgen in het nieuwe B.V.-recht meer vrijheid om de inrichting van de B.V. aan te passen aan de aard van de onderneming en hun onderlinge rechtsbetrekking te regelen.21 Deze ruimere inrichtingsvrijheid sluit aan bij de vaak voorkomende behoefte van aandeelhouders in de praktijk. Ondanks de grote vrijheid om de B.V. naar eigen inzicht in te richten, is de nieuwe flex-B.V. nog altijd minder flexibel dan de v.o.f./O.V. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is minder dwingend recht, maar dwingend recht blijft toch nog dwingend recht.22

1.2.1 Aansprakelijkheid In beginsel is de B.V. zelf aansprakelijk voor haar doen en laten. Dit gegeven is echter niet onlosmakelijk verbonden met de rechtspersoonlijkheid. In de voorgestelde titel 7.13 BW gaan hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten en rechtspersoonlijkheid immers ook hand in hand.

1.2.1.1 Aansprakelijkheid van aandeelhouders Uitgangspunt is dat aandeelhouders niet aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Wel zijn zij intern draagplichtig tot het bedrag van hun inbreng (art. 2:175 jo. 192 lid 1 BW). Dit wordt in de regel aangemerkt als de ‘beperkte aansprakelijkheid’ van aandeelhouders, hoewel deze term niet juist is, aangezien geen sprake is van een aansprakelijkheid maar van een interne draagplicht. In het vervolg van deze scriptie volg ik de term ‘beperkte aansprakelijkheid’. Hierbij dient te worden opgemerkt dat hiermee gedoeld wordt op de interne draagplicht van aandeelhouders.

21 22

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p.1 (MvT). Kinnegim 2007, p. 409.

9

Op het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders bestaan enkele uitzonderingen.

Statutaire aansprakelijkheid Op grond van artikel 2:192 lid 1 BW wordt het na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht het mogelijk om in de statuten te bepalen dat aandeelhouders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor bepaalde of alle schulden van de B.V.23 Net als vennoten van een O.V.R. zijn aandeelhouders van een B.V. dan hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen van de B.V. Gelet op het feit dat handelen met een B.V. ook risico voor crediteuren met zich mee kan brengen, zullen financiers vaak bedingen dat de aandeelhouders zich hoofdelijk verbinden voor schulden van de B.V. Dit temeer nu in het wetsvoorstel het thans geldende minimumkapitaal van € 18.000 (art. 2:178 lid 3 BW) wordt afgeschaft. Onder het huidige recht wordt algemeen aangenomen dat statutaire aansprakelijkheid van aandeelhouders niet mogelijk is.24 De beperkte aansprakelijkheid tot het bedrag van inbreng is dus niet langer dwingend recht.25

Terugbetalen winstuitkering In het voorgestelde, toekomstige B.V. recht kan een aandeelhouder die een winstuitkering ontvangt in privé worden aangesproken tot terugbetaling van deze winstuitkering26. Deze terugbetalingsverplichting bestaat, indien de vennootschap binnen een jaar na de winstuitkering in staat van faillissement wordt verklaard en de aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de winstuitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (art. 2:216 lid 3 BW). Deze ‘aansprakelijkheid’ wordt geïntroduceerd in verband met het vervallen van het minimumkapitaal. Onder het huidige recht bestaat deze mogelijke aansprakelijkheid niet.

Overeenkomst In de praktijk bedingen financiers vaak dat aandeelhouders zich hoofdelijk verbinden voor schulden van de B.V. Ten aanzien van deze crediteuren geven de aandeelhouders dan hun beperkte aansprakelijkheid prijs, net alsof er sprake is van een O.V.R., in ruil voor het verstrekken van een lening/krediet aan hun B.V.27 Ook zullen financiers vaak eisen dat een aandeelhouder zich borg stelt voor schulden van de vennootschap of dat er een derdenpand of derdenhypotheek zal worden verstrekt

23

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p.43-44 (MvT). Van Veen 2003, p.137-147 25 Kinnegim 2007, p. 409. 26 Inclusief wettelijke rente vanaf het moment van winstuitkering. 27 Pitlo/ Raaijmakers 2006, p. 186. 24

10

aan de crediteuren.28 Uiteraard geldt bovenstaande ook na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht.

Onrechtmatige daad Een aandeelhouder (tevens bestuurder) kan onder omstandigheden in het huidige en toekomstige recht extern aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW, doorbraak van aansprakelijkheid).

1.2.1.2 Aansprakelijkheid van bestuurders Uitgangspunt is dat bestuurders ook niet aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Toch kunnen ook zij op grond van bepaalde regels in bepaalde gevallen wel in- of extern aansprakelijk worden gesteld.

Onbehoorlijk bestuur Een bestuurder kan (onder het huidige en toekomstige recht) intern aansprakelijk worden gesteld ter zake van een tekortkoming in vervulling van een aan hem opgedragen taak (onbehoorlijk bestuur, art. 2:9 BW). In het Staleman arrest is uitgemaakt dat voor deze aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 is vereist, dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.29 In het Skipper Club arrest werd geoordeeld dat de bestuurder als zodanig zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken moet zijn tekort gekomen, dat geen redelijk oordelend ondernemer daarover zou twijfelen.30 Decharge is mogelijk indien de tekortkoming niet aan de bestuurder is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden. Er bestaat een collectieve aansprakelijkheid voor bestuurders. Ook indien een bepaalde taak niet tot de aangelegenheid van een bepaalde bestuurder behoort, kan de bestuurder ten aanzien van deze taak aansprakelijk worden gesteld.

Terugbetaling winstuitkering In het toekomstige recht kunnen bestuurders jegens de vennootschap hoofdelijk worden verbonden tot terugbetaling van een winstuitkering indien een vennootschap na een winstuitkering niet kan voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden en de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap na de winstuitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar crediteuren (art. 216 lid 3). Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van een winstuitkering.31 Hierbij wordt een wettelijk vermoeden van wetenschap aangenomen in geval van faillissement binnen

28

Van Kempen 1999, p. 60. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman) 30 HR 4 april 2003, JOR 2003/134. 31 inclusief wettelijke rente vanaf de uitkering 29

11

12 maanden na de rechtshandeling.32 Disculpatie is mogelijk indien het niet aan de bestuurder te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze rechtsregel bestaat onder het toekomstige recht niet.

Onrechtmatige daad Bestuurders kunnen extern aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Van een onrechtmatige daad van bestuurders kan sprake zijn, indien de bestuurder ten tijde van het aangaan van de verplichting wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de B.V. niet of niet binnen redelijke termijn kon nakomen en de B.V. geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij als gevolg van de niet (tijdige) nakoming lijdt.33

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement In geval van faillissement van de B.V. kan een faillissementscurator de bestuurders aanspreken het boedeltekort aan te zuiveren op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling indien aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 huidige en toekomstige regeling).

1.2.2 In aandelen verdeeld kapitaal De B.V. heeft een in aandelen verdeeld kapitaal (art. 2:175 lid 1).

1.2.3 Uitdelingsbesluit In het toekomstige recht is de algemene vergadering bevoegd tot bestemming van de vastgestelde winst (art. 216 nieuw). Zij kan besluiten de winst te reserveren of uit te keren voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke reserves. Dit geldt ook voor tussentijdse uitkeringen. Voor het doen van winstuitkeringen of winstreserveringen is onder het toekomstige recht dus in beginsel een besluit van de AVA vereist.

De bevoegdheid van de AVA kan statutair worden uitgesloten of worden toegekend aan een ander orgaan. Een beperking van de bevoegdheid van de AVA kan bijvoorbeeld inhouden dat de winst na vaststelling rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders of dat de winst onder bepaalde omstandigheden wordt gereserveerd.34 Statutair kan dus worden bepaald dat de individuele aandeelhouders een direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de winst hebben nadat deze is vastgesteld. 32

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p 73 (MvT). HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 34 Marges 2007, p. 13. 33

12

Indien de AVA tot winstuitkering besluit moet het bestuur zijn instemming verlenen, wil het besluit van de AVA gevolg hebben (lid 2). Het bestuur moet zijn instemming weigeren, indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de voorgenomen uitkering haar opeisbare schulden niet zal kunnen blijven voldoen (op straffe van aansprakelijkheid voor het bedrag van de winstuitkering, zie hierboven).

In het huidige recht bepaalt art. 2:216 BW dat de winst de aandeelhouders ten goede komt, voor zover in de statuten niet anders is bepaald. Aandeelhouders hebben thans dus een direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de vastgestelde winst na afloop van het boekjaar. In het huidige recht is er geen uitdelingsbesluit van de AVA vereist.35 Deze bevoegdheid van de AVA kan wel statutair worden vastgelegd. In de statuten van de vennootschap kan ook worden bepaald dat de AVA kan besluiten tot winstreservering. Bij een dergelijke statutaire bepaling heeft de aandeelhouder niet zonder meer een direct opvorderbaar recht op uikering van zijn winstaandeel.36 De vennootschap kan echter alleen winstuitkeringen doen, voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal plus wettelijke reserves (art. 216 lid 2).

In het toekomstige recht is het mogelijk in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts een beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap (art. 2:216 lid 7 nieuw). In het huidige B.V.-recht kunnen aandeelhouders niet worden uitgesloten van winstdeling (art. 2:216 lid 8 BW).

1.2.4 Toetreding/vervanging zonder toestemming In ons huidige B.V. recht is aandelenoverdracht aan een derde in beginsel mogelijk met inachtneming van de wettelijke blokkeringsregeling (art. 2:195). Deze blokkeringsregeling kan de overdraagbaarheid van de aandelen beperken en geeft de B.V. een besloten karakter. Beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen kan niet zodanig geschieden, dat overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt (art. 195 lid 8). Heeft een blokkeringsregeling tot gevolg dat overdracht van de aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, dan wordt de blokkeringsregeling buiten werking gesteld.

In het toekomstige B.V.-recht vervalt de verplichte blokkeringsregeling. Op dit gebied ontstaat er veel ruimte voor een eigen invulling. Toch blijft de B.V. een besloten karakter houden. Het verbod van aandelen aan toonder blijft immers gehandhaafd en het uitgangspunt blijft de krachtens de wet geldende blokkeringsregeling (art. 2:195 lid 1). Van deze regel kan men in de statuten afwijken.

35 36

Van Kempen 1999, p. 54. Van Kempen 1999, p. 55.

13

Bevatten de statuten wel een blokkeringsregeling, dan geldt net als onder het huidige recht dat beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen niet zodanig kan geschieden, dat overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt (art. 195 lid 5 nieuw).

Indien de statuten geen blokkeringsregeling bevatten, is aandelenoverdracht (en dus: vervanging) op grond van de wet mogelijk zonder toestemming van de overige vennoten. Bij een B.V. met een persoonsgebonden samenwerking heeft dit mogelijk tot gevolg dat de aandeelhouders opgezadeld worden met een medeaandeelhouder met wie ze niet wensen samen te werken. Dit strookt niet met het karakter van de persoonsgebonden B.V. De aandeelhouder van een persoonsgebonden B.V., die zijn aandelen overdraagt zonder toestemming van de overige vennoten, handelt mijns inziens in strijd met de redelijkheid en billijkheid die aandeelhouders jegens elkaar in acht dienen te nemen (art. 2:8).

In het toekomstige recht kan de mogelijkheid van overdracht van aandelen wel sterk worden beperkt en zelfs voor een bepaalde periode worden uitgesloten. Indien deze mogelijkheid van overdracht van aandelen (tijdelijk) wordt uitgesloten, is toetreding/vervanging van aandeelhouders niet mogelijk zonder toestemming van alle aandeelhouders. 37

1.3 De commanditaire vennootschap Onder het huidige recht is de commanditaire vennootschap (hierna: C.V.) een gekwalificeerde vorm van een v.o.f.38 Een C.V. met minimaal twee beherend vennoten is tevens een v.o.f. jegens de beherend vennoten (art. 19 lid 2 WvK). In het toekomstige recht is de C.V. een gekwalificeerde vorm van de openbare vennootschap. De bepalingen die zijn geschreven voor de openbare vennootschap zijn tevens van toepassing op de C.V., tenzij de art. 836-837 nieuw BW anders bepalen. Na invoering van het wetsvoorstel kan de C.V. worden gebruikt voor het uitoefenen van een beroep of bedrijf. Thans kan zij alleen voor een bedrijf worden uitgeoefend.39

In deze paragraaf ga ik in op de specifieke bepalingen die gelden voor de C.V. Voor een bespreking van de algemene bepalingen verwijs ik naar paragraaf 1.1.

De C.V. is een personenassociatie. Daarnaast kan de C.V. na invoering van titel 7.13 rechtspersoonlijkheid verkrijgen, indien in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennootschap rechtspersoon is en (ten minste de wettelijk voorgeschreven onderdelen van) de vennootschapsovereenkomst in een notariële akte wordt opgenomen (art.836 lid 3 jo. 802 BW).

37

Kinnegim 2007, p. 409. Asser/Maeijer 1995, nr. 350. 39 Van Kempen & Lamers 2008, p. 2. 38

14

De C.V.R wordt gekenmerkt doordat zij naast één of meer gewone vennoten (beherend of besturende vennoten genoemd) een of meer commanditaire vennoten heeft (art. 836 nieuw). In het huidig recht wordt gesproken over een ‘vennootschap bij wijze van geldschieting’(art. 19 WvK).

Een vennoot wordt aangemerkt als een commanditaire vennoot, indien hij voldoet aan drie vereisten (art. 7:836 lid 2 nieuw). De commanditair vennoot: 1. mag niet alleen arbeid inbrengen (thans art. 20 lid 2 WvK); 2. is uitgesloten van de bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten voor rekening van de vennootschap (hij mag geen besturend vennoot zijn ( thans art. 20 lid 2 WvK); 3. behoeft in het verlies van de vennootschap niet verder te delen dan tot het bedrag van hetgeen hij heeft ingebracht of verplicht is in te brengen (thans art. 20 lid 3 WvK).

In beginsel wordt de C.V., net als de OV, gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking. We kennen echter ook C.V.’s met vele vennoten die elkaar niet kennen en waarbij een persoonsgebonden samenwerking vrijwel geheel ontbreekt, bijvoorbeeld grote scheeps of film C.V.’s.

Fiscaalrechtelijk onderscheiden we open en besloten C.V.’s. De open C.V. is een C.V. waarbij toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatsvinden zonder toestemming van alle beherende en commanditaire vennoten (art. 2 lid 3 onderdeel c Awr). Wordt niet aan deze eis voldaan dan kwalificeert de C.V. als besloten. Op dit onderscheid wordt nader in paragraaf 2.3 ingegaan.

1.3.1 Aansprakelijkheid De aansprakelijkheid van beherend vennoten en commanditair vennoten verschilt. Hierna ga ik in op de aansprakelijkheid van beide soorten vennoten.

1.3.1.1 Aansprakelijkheid van beherend vennoten Beherend vennoten van de C.V. zijn, net als vennoten van de O.V./v.o.f., in beginsel hoofdelijk verbonden voor verbintenissen van de vennootschap (art. 18 WvK en 7:837 lid 1 nieuw).

1.3.1.2 Aansprakelijkheid van commanditaire vennoten De commanditair vennoot is extern niet aansprakelijk. Wel is hij intern draagplichtig tot het bedrag van zijn inbreng (art. 20 lid 3 WvK en 7:836 lid 2 nieuw).

Een commanditair vennoot die het beheersverbod overtreedt of wiens naam voorkomt in de naam van de vennootschap is in het huidige recht hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap (art. 21 WvK). In het toekomstige recht is hij hoofdelijk aansprakelijk voor

15

verbintenissen die ten tijde van zijn handelen of daarna zijn ontstaan of ontstaan terwijl de vennootschap zijn naam voert (zie art. 7:837 lid 2 en 3 BW nieuw).

In het huidige recht is nog bepaald dat de commandite niet in zaken van de vennootschap werkzaam mag zijn op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor verbintenissen van de vennootschap. Onder het toekomstige recht mag de commanditair vennoot geen beslissende invloed uitoefenen op het optreden door de besturende vennoten namens de vennootschap, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor verbintenissen ontstaan tijdens zijn handelen (art. 7:837 nieuw).

De commanditaire vennoot die voorheen besturend vennoot was, is op grond van art. 837 jo. 824 nieuw BW nog voor vijf jaren verbonden voor verbintenissen van de vennootschap die ten tijde van de ‘omzetting’ bestaan.40 Onder huidig recht blijft hij hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap aangegaan vóór dat tijdstip en is zijn ‘aansprakelijkheid’ beperkt tot het bedrag van inbreng na de omzetting (art. 30 lid 2 WvK).41

1.3.2 In aandelen verdeeld kapitaal Civielrechtelijk heeft de C.V.R geen in aandelen verdeeld kapitaal (art. 19 lid 1 WvK en 836 lid 4 nieuw).

Fiscaalrechtelijk wordt de deelgerechtigdheid van een commanditair vennoot in een open C.V. aangemerkt als aandeel (art. 3 lid 3 onder f Awr). Dit betreft echter alleen het kapitaal voor zover dat aan de commandite toekomt.42 Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 200643 (zie ook paragraaf 1.3), kom ik ook hier weer tot de conclusie dat het verdedigbaar is dat de besloten C.V. een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. De band van vennoten van de C.V. met de C.V. is immers vergelijkbaar met een verhouding van aandeelhouderschap, door de aanspraak op een deel van het eigen vermogen (bij liquidatie) van de vennoten.

1.3.3 Uitdelingsbesluit Ook vennoten van een C.V. hebben een opvorderbaar recht op uitkering van hun aandeel in de winst nadat de balans en staat van baten en lasten is vastgesteld. Hiervoor gelden dezelfde bepalingen als bij de O.V., zie paragraaf 1.2.3.

40

Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr.3, p. 71 (MvT). Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 176. 42 HR 7 juli 1982, BNB 1982/268. 43 HR 2 juni 2006, BNB 2006/288. 41

16

1.3.4 Toetreding/vervanging zonder toestemming In beginsel is de opvolging van een uittredende vennoot of toetreding van een nieuwe vennoot alleen mogelijk met medewerking van de overige vennoten (art. 7:823 lid 1 nieuw). Ook in het huidige recht is opvolging of toetreding alleen mogelijk met toestemming van de overige vennoten. Dit past bij het persoonsgebonden karakter van de onderneming. In de vennootschapsovereenkomst kan van deze regel worden afgeweken. Bepaald kan worden dat toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatsvinden zonder toestemming van alle vennoten, zowel beherende als commanditaire.

Fiscaalrechtelijk kwalificeert een C.V. waarbij toetreding of vervanging kan plaatsvinden zonder toestemming van de overige vennoten, als een open C.V. (art. 2 lid 3 onder c Awr). De open C.V. wordt fiscaal onderscheiden van de besloten C.V., waarbij voor toetreding of vervanging van commanditair vennoten wél toestemming van de overige vennoten is vereist. Op het toestemmingsvereiste wordt nader ingegaan in paragraaf 2.1.3.

1.4 Conclusie bij hoofdstuk 1 Het civiele recht onderscheidt verschillende formele rechtsvormen. Elk van deze rechtsvormen wordt geregeerd door zijn eigen regels en heeft zijn eigen kenmerken.

De wettelijke verschillen zijn in werkelijkheid vaak kleiner dan dat ze op grond van de wettekst lijken. Op grond van de wet is de v.o.f./O.V. een personenassociatie die in beginsel wordt gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking. De B.V. daarentegen is een institutionele kapitaalvennootschap, waarbij samenwerking tussen aandeelhouders niet voorop staat. In de praktijk zien we echter vaak dat de B.V. ook wordt gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking (quasi-v.o.f. B.V.). De onderlinge rechtsverhouding tussen aandeelhouders van een B.V. komt dan overeen met de rechtsverhouding tussen vennoten van een O.V. Net als in een v.o.f./O.V. zal toetreding of vervanging in een B.V. vaak niet mogelijk zijn zonder toestemming van de overige vennoten.

Daarnaast zien we in de praktijk ook vaker O.V.’s waarbij een persoonsgebonden samenwerking ontbreekt. In dat geval komt de O.V. juist weer overeen met de B.V. zoals die de wetgever voor ogen staat. De B.V. is in eerste instantie immers geen samenwerkingsverband.

Ook het wettelijke verschil in aansprakelijkheid tussen aandeelhouders van een B.V. en vennoten van een v.o.f./O.V. zal in de praktijk vaak gering zijn. Vaak zullen crediteuren van een B.V. namelijk bedingen dat aandeelhouders zich hoofdelijk aansprakelijk stellen in een overeenkomst voor de verbintenis die zij met de B.V. aangaan. Ook zullen crediteuren in de toekomst vaak verlangen dat een

17

aandeelhouder zich in de statuten hoofdelijk aansprakelijk stelt, daar na invoering van het wetsvoorstel deze mogelijkheid van statutaire aansprakelijkheid bestaat. Net als vennoten van een O.V.(R.) zijn de aandeelhouders van een B.V. dan hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Daarnaast zullen schuldeisers van de B.V. vaak eisen dat de aandeelhouder (bestuurder) zich in privé borg stelt voor schulden van de vennootschap of dat er een derdenpand of derdenhypotheek zal worden verstrekt ten gunste van de crediteur. Na invoering van het wetsvoorstel is het ook mogelijk dat een aandeelhouder die een winstuitkering ontvangt in privé wordt aangesproken tot terugbetaling van deze winstuitkering (art. 2:216 lid 3 nieuw BW). De directeur groot aandeelhouder kan tevens extern aansprakelijk worden gesteld door derden op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162).

De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van een O.V.R. wordt juist weer ‘beperkt’ doordat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen vaak grote risico’s afdekken.

Tevens hebben zowel participanten in de B.V. als in de v.o.f./O.V.(R.) geen rechtstreeks opvorderbaar recht op hun winstaandeel. Een verschil tussen de B.V. en v.o.f./O.V.(R.) zou er nog in kunnen bestaan dat de v.o.f./O.V.(R.) op grond van de wet geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, in tegenstelling tot de B.V. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006, BNB 2006/288 is het echter verdedigbaar dat ook de O.V. een in aandelen verdeeld kapitaal heeft.

Door invoering van het nieuwe personenvennootschapsrecht en het nieuwe B.V.-recht worden de wettelijke verschillen tussen de O.V. (en C.V. als species van de O.V.) en de B.V. kleiner. Het B.V.recht wordt flexibeler, waardoor aandeelhouders van een B.V. meer ruimte krijgen hun onderlinge rechtsbetrekking te regelen. Daarnaast kan aan de O.V. en C.V. rechtspersoonlijkheid worden toegekend.

De verschillen tussen deze formeel aparte rechtsvormen zijn in werkelijkheid vaak erg klein. Daarnaast worden de wettelijke verschillen door invoering van de twee wetsvoorstellen ook steeds kleiner.

18

Hoofdstuk 2 Fiscale wetgeving In hoofdstuk 1 heb ik de civielrechtelijke bepalingen van de v.o.f./O.V.(R), C.V.(R.) en B.V. behandeld. Hier heb ik geconcludeerd dat de civielrechtelijke wetgeving verschillende rechtsvormen onderscheidt, maar dat de verschillen tussen deze rechtsvormen in werkelijkheid erg klein kunnen zijn. Na invoering van de twee wetsvoorstellen zijn de verschillen tussen de verschillende rechtsvormen (nog) kleiner.

Niet alleen de civiele wetgever maakt een onderscheid tussen de verschillende rechtsvormen. Ook fiscaalrechtelijk worden deze rechtsvormen anders behandeld. Het belangrijkste onderscheid dat de fiscale wetgever heeft gemaakt bij de belastingheffing van ondernemingswinsten is het onderscheid in fiscaal transparante en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen. Zelfstandig belastingplichtige vennootschappen worden belast in de vennootschapsbelasting voor hun winst. Bij transparante vennootschappen kijken we door de vennootschap heen en rekenen we de winsten en verliezen van de vennootschap toe aan de participanten. De participanten worden in de inkomstenbelasting belast, voor zover deze participanten natuurlijke personen zijn.

De fiscale wetgever heeft in eerste instantie gekozen voor het rechtspersoonlijkheidscriterium voor zelfstandige belastingplicht. Rechtspersonen worden in beginsel dus in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. De B.V. is dus zelfstandig belastingplichtig (art. 2 lid 1 onder a Vpb). De v.o.f., maatschap en besloten commanditaire vennootschap zijn fiscaal transparant. Ook de openbare en commanditaire vennootschap naar titel 7.13 blijven fiscaal transparant, zelfs indien zij rechtspersoonlijkheid bezitten. Door het wetsvoorstel personenvennootschappen komt het rechtspersoonlijkheidscriterium voor de vennootschapsbelasting (verder) onder druk te staan.44

Een ander criterium voor zelfstandige belastingplicht is de vrije verhandelbaarheid van participaties. Een vennootschap met vrij verhandelbare participaties wordt in de vennootschapsbelasting betrokken. Afhankelijk van de vraag of de participaties van de C.V. vrij verhandelbaar zijn, kwalificeert zij dus als fiscaal transparant of zelfstandig belastingplichtig.

44

Dit criterium kwam al eerder onder druk te staan doordat het Europees Economisch Samenwerkingsverband fiscaal transparant is, ondanks haar rechtspersoonlijkheid.

19

Tevens worden in de heffing van Vpb betrokken, andere associaties met een in aandelen verdeeld kapitaal. Zij worden in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken zodat er geen ‘lek’ ontstaat.45 Op de associaties die onder dit artikel vallen ga ik verder niet in, aangezien ik mij beperk tot de eerder genoemde rechtsvormen.

Hierna bekijk ik de fiscale behandeling van de O.V.(R), de C.V.(R.), de B.V. en de leden van deze vennootschappen. Hierdoor wordt er inzicht gegeven in de inhoud van de verschillende fiscale ‘regimes’ en verschillen die bestaan tussen deze ‘regimes’. Bij deze uiteenzetting beperk ik mij tot de situatie dat de vennoot of aandeelhouder van het lichaam een natuurlijk persoon is. De situatie dat de aandeelhouder een rechtspersoon is, laat ik in deze scriptie buiten beschouwing.

2.1 Fiscale behandeling van de openbare vennootschap en de vennoten Vennoten van een personenvennootschap worden in de inkomstenbelasting betrokken als gevolg van de fiscale transparantie van de personenvennootschap. Na invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 BW kan de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid krijgen toegekend. Rechtspersonen zijn in beginsel zelfstandig belastingplichtig (art. 2 Vpb), met uitzondering van het EESV. De fiscale transparantie blijft echter gehandhaafd, ondanks de rechtspersoonlijkheid. Het voorgestelde art. 3.7 IB bepaalt dat de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van de O.V.R. toegerekend worden aan de vennoten. De resultaten van de O.V.R. worden dus rechtstreeks bij de vennoten belast.

2.1.1 Winst uit onderneming De vennoten van een personenvennootschap worden in beginsel belast in box 1 van de inkomstenbelasting voor de winst die zij genieten uit de onderneming. Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (verminderd met de ondernemingsaftrek en de MKB-winstvrijstelling, art. 3.2 IB).

2.1.1.1Onderneming Voor het genieten van winst uit onderneming is een ‘onderneming’ vereist. De gangbare klassieke definitie van het begrip onderneming is: ‘een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen’.46

45 46

Kamerstukken II, 1962-1963, 6 000, nr. 9, p. 6 (MvA). Sillevis & van Kempen 2006, p. 137.

20

Essers heeft de ‘klassieke’ definitie van een ‘onderneming’ naar aanleiding van ontwikkelingen in de jurisprudentie aangepast. Hij definieert het begrip ‘onderneming’ als: ‘zelfstandig duurzaam bedoelde activiteiten, gericht op een risicodragende deelneming aan het economisch verkeer’.47

2.1.1.2 Ondernemer Alleen degene die kwalificeert als ‘ondernemer’ kan winst uit onderneming genieten (art. 3.2 IB). Onder een ‘ondernemer’ wordt voor de inkomstenbelasting verstaan (zie art. 3.4 IB); de belastingplichtige: 1. voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, en; 2. die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

Ad 1) Voor rekening van de belastingplichtige Voor de beoordeling of de onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, is de band tussen de belastingplichtige en de onderneming van belang. Deze band blijkt uit de inhoud van de vennootschapsovereenkomst.

Een onderneming wordt in ieder geval voor rekening en risico van de belastingplichtige gedreven, indien hij onbeperkt gerechtigd is tot de winst en liquidatiesaldo van de vennootschap.48 Het al dan niet delen in verliezen is bij de beoordeling van dit criterium niet beslissend.49 Een vennoot die arbeid heeft ingebracht en gerechtigd is tot een deel van de jaarlijkse winst maar niet tot het liquidatiesaldo, drijft de onderneming toch voor zijn rekening. Een vennoot die geen arbeid heeft ingebracht drijft de onderneming daarentegen voor zijn rekening voor zover hij gerechtigd is tot een deel van de jaarlijkse winst én tot het liquidatiesaldo. 50 Dit laatste ziet echter niet op de vennoot van een v.o.f maar op de commanditair vennoot, aangezien de commanditair vennoot geen arbeid inbrengt.

Een vennoot van een v.o.f./O.V.(R.) is altijd gerechtigd tot een deel van de jaarlijkse winst. Een beding dat een vennoot niet in de winst zal delen is namelijk nietig (art. 7A:1671 BW en 815 nieuw BW). Hieruit volgt dat de v.o.f./O.V.(R.) steeds voor rekening van vennoten wordt gedreven. Niet van belang is of de vennoot deelt in een eventueel positief liquidatiesaldo of in de verliezen.

Ad 2) Rechtstreeks verbonden In de MvT wordt vermeld dat om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt vereist is ‘dat ook de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de

47

Essers 1996, onderdeel 2.1.2.2. Lubbers & Meussen 2002, p. 13-14. 49 HR 11 mei 1960, BNB 1960/171. 50 Zie noot Essers onder HR 16 december 1998, BNB 1999/147. 48

21

onderneming’.51 Het criterium van de rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen wordt overeenkomstig het privaatrecht uitgelegd. Het moet gaan om een ‘eigen’ verbondenheid. 52

In de parlementaire geschiedenis worden de begrippen aansprakelijkheid en verbondenheid door elkaar gebruikt. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat verbondenheid en aansprakelijkheid twee verschillende begrippen zijn. Aansprakelijkheid is een ruimer begrip dan verbondenheid en betreft de gehoudenheid tot betaling. Van verbondenheid is sprake indien persoonlijk tot nakoming van een prestatie kan worden aangesproken.53 Wordt het criterium ‘verbondenheid’ overeenkomstig het privaatrecht uitgelegd, dan is aansprakelijkheid niet altijd voldoende voor het aannemen van rechtstreekse verbondenheid. Aangezien de inkomstenbelasting gegrond is op het draagkrachtbeginsel en hoofdelijke aansprakelijkheid ‘al’ invloed heeft op de draagkracht van een vennoot, had de wetgever beter kunnen aansluiten bij de aansprakelijkheid in plaats van verbondenheid. Niet vereist voor deze invloed op de draagkracht is dat de vennoot ook daadwerkelijk rechtstreeks wordt verbonden naast de aansprakelijkheid.

Vennoten van een v.o.f/O.V.(R.) zijn hoofdelijk verbonden voor verbintenissen van de vennootschap (art. 18 WvK en het voorgestelde art. 7: 813 lid 1 BW). Vennoten van een v.o.f./O.V.(R.) zullen aan het criterium van rechtstreekse verbondenheid voldoen en doorgaans kwalificeren als ‘ondernemer’ in de zin van art. 3.4 IB. Niet van belang hierbij is dat de O.V.R. zelf als rechtspersoon partij is bij de verbintenissen.54

Advocaat Generaal Overgaauw is van mening dat slechts sprake is van een rechtstreekse verbondenheid, indien de verbintenis door de betreffende persoon zelf is aangegaan of door een ander mede namens hem.55 Indien dit standpunt van de A-G wordt gevolgd door de Hoge Raad, kan dat betekenen dat vennoten van een O.V.R. niet rechtstreeks worden verbonden en derhalve niet voldoen aan art. 3.4 IB. De vennoten zijn dan immers geen partij bij verbintenissen van de O.V.R. maar de O.V.R. zelf.56 Dit standpunt van de A-G is niet in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis.57 In de parlementaire geschiedenis is immers gezegd dat een ‘eigen’ verbondenheid voldoende is. Vennoten van een O.V.R. worden zelf verbonden ook al zijn als gevolg van de rechtspersoonlijkheid geen partij bij de overeenkomst. Gelet op de parlementaire geschiedenis deel ik de mening van de A-G niet. 51

Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 98 (MvT). Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 97-98 (MvT), HR 14 juli 2006, BNB 2006/321 53 Meussen & Van der Sangen, p. 5. 54 Litjens & Lamers 2007, p. 371. 55 Conclusie A-G Overgaauw, 15 november 2007, nr. 43963, VN 2007/59.10 56 Van Kempen & Lamers 2008, p. 8. 57 Van Kempen & Lamers 2008, p. 8. 52

22

De minister van Justitie heeft naar aanleiding van vragen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs in zijn brief van 19 mei 2008 uitdrukkelijk bevestigd dat ook een vennoot van een O.V.R. hoofdelijk verbonden is voor verbintenissen en dat niet noodzakelijk is dat de vennoot als contractspartij zich persoonlijk heeft verbonden. Voor toepassing van art. 3.4 IB bestaat geen verschil tussen de O.V. en de O.V.R., ondanks het feit dat de O.V.R. juridisch zelf partij is bij verbintenissen van de vennootschap.58

2.1.1.3 Ondernemersfaciliteiten Gevolg van de kwalificatie als ‘ondernemer’ in de zin van art. 3.4, is het recht op bepaalde ondernemersfaciliteiten. Voorbeelden van deze ondernemersfaciliteiten zijn de investeringsaftrek ( art. 3.40- 3.42a), de MKB-winstvrijstelling (art. 3.79a) en de ondernemersaftrek (art. 3.74).

Voor de ondernemersaftrek is vereist dat de ondernemer voldoet aan het urencriterium (art.3.6). De ondernemersaftrek bestaat uit: 1. de zelfstandigenaftrek (art. 3. 76); 2. de aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk (art. 3.77); 3. de meewerkaftrek (art. 3. 78); 4. de startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid (art. 3.78a) en; 5. de stakingsaftrek (art 3.79).

De ondernemersfaciliteiten verlagen de belastbare winst uit onderneming en dus de belastingdruk. Bij de afweging om een onderneming aan te gaan in de vorm van een O.V.R of een B.V., spelen deze faciliteiten dus een rol.59 Met name de MKB-winstvrijstelling is ingevoerd teneinde meer tariefsevenwicht te bereiken met het gecombineerde tarief van de vennootschapsbelasting en aanmerkelijkbelangheffing.60

2.1.1.4 Tarief Box 1 van de inkomstenbelasting kent een progressief tarief. De tarieven zijn voor het jaar 2008 (art. 2.10 IB):

Schijf

Belastbaar inkomen

Tarief tot 65 jaar

1

T/m € 17.579

33,60 %

2

€ 17.580 t/m € 31.589

41,85 %

58

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr. 10, p. 1 (Brief MvJ) Van Kempen 1999, p. 28. 60 Mol-Verver 2008, p. 19. 59

23

3

€ 31.590 t/m € 53.860

42 %

4

Meer dan € 53.860

52 %

2.1.1.5 Vermogensetikettering Ten aanzien van ondernemers onderscheiden we ondernemingsvermogen, privévermogen en keuzevermogen. Kan een vermogensbestanddeel naar zijn functie slechts tot het ondernemingsrespectievelijk het privévermogen behoren, dan is dit verplicht vermogen ondernemings- of privévermogen. De wil van belastingplichtige is slechts beslissend bij keuzevermogen.61 Hieronder vallen vermogensbestanddelen die niet zijn aan te merken als verplicht ondernemings- of privévermogen. De meeste vermogensbestanddelen behoren tot het verplicht ondernemings- of privévermogen. Slechts een klein deel van het vermogen behoort tot het keuzevermogen.

Gevolg van de vermogensetikettering is dat voordelen die voortkomen uit het ondernemingsvermogen tot de winst uit onderneming behoren en zijn belast in box 1. Voordelen uit het privévermogen vallen niet onder de winst die de ondernemer geniet uit zijn onderneming.

2.2 Fiscale behandeling van de B.V. en de aandeelhouders De B.V. en haar aandeelhouders worden ieder apart in de heffing betrokken. Hierna ga ik in op de fiscale behandeling van de B.V. zelf en haar aandeelhouders.

2.2.1 Zelfstandige belastingplicht B.V. De B.V. is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (art. 2 lid 1 sub a Vpb). Zij wordt geacht haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen (art. 2 lid 5 Vpb). Deze bepaling brengt met zich mee dat de alle vermogensbestanddelen van de B.V. tot het ondernemingsvermogen behoren en de opbrengst uit het ondernemingsvermogen wordt gezien als winst.62 Ook opbrengsten uit beleggingen van de B.V., die geheel los staan met haar bedrijfsuitoefening, vallen dus onder de vennootschapsbelasting.

De vennootschapsbelasting wordt geheven over de belastbare winst van een B.V. min eventueel aanwezige verliezen (art. 7 Vpb).

61 62

Sillevis & Van Kempen 2006, p. 175. Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, art 2 aantek 25.

24

2.2.1.1 Tarief De vennootschapsbelasting kent drie tarieven. Deze zijn als volgt: Belastbaar bedrag

Tarief

Tot € 40.000

20%

€ 40.000 - € 200.000

23%

Meer dan € 200.000

25,5%

De winst van de B.V. wordt dus tegen een lager tarief belast (maximaal 25,5%) dan de winst afkomstig uit een transparante vennootschap (maximaal 52%). Hierbij is echter nog geen rekening gehouden met de eventueel bijkomende aanmerkelijkbelangheffing (zie paragraaf 2.2.2.1).

2.2.1.2 Aftrek van loonkosten directeur groot aandeelhouder Een B.V. kan kosten aftrekken van zijn winst, bijvoorbeeld loonkosten van werknemers. Dit volgt uit het totaalwinstbegrip (art. 8 Vpb jo. art. 3.8 IB).

In art. 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 is opgenomen dat de B.V. een fictief loon moet uitkeren aan haar dga die werkzaamheden in de B.V. verricht. Fictief, omdat de B.V. niet verplicht is dit bedrag daadwerkelijk uit te keren. Dit bedrag wordt voor de loonbelasting als loon aangemerkt. Voor 2008 bedraagt dit fictieve loon op grond van art. 12a LB minimaal € 40.000 per jaar op basis van een fulltime dienstverband. Dit bedrag wordt naar boven gecorrigeerd indien aannemelijk is dat ter zake van een soortgelijke dienstbetrekking waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economisch verkeer een hoger loon gebruikelijk is. Dit gebruikelijk loon is aftrekbaar van de winst van de B.V. en verlaagt daarom de belastingdruk. Daartegenover staat dat over het gebruikelijk loon loon- en inkomstenbelasting wordt geheven, tegen een toptarief van 52% (onder verrekening van de eerder geheven loonbelasting, art. 15 Awr jo. 9.2 lid 1 sub a IB).

2.2.2 Fiscale behandeling van de aandeelhouders De fiscale behandeling van aandeelhouders is afhankelijk van de vraag of de aandeelhouder wel of geen aanmerkelijk belang heeft. Hierna ga ik in op de fiscale behandeling van de aanmerkelijkbelanghouder en de aandeelhouder zonder aanmerkelijk belang.

2.2.2.1 Aandeelhouder met een aanmerkelijk belang De aandeelhouder met een aanmerkelijk belang in de B.V. (minimaal 5% van de aandelen, art. 4.6 IB) wordt in box 2 van de inkomstenbelasting belast voor de belastbare inkomsten die hij geniet uit dit aanmerkelijk belang.

25

Het tarief van box 2 van de inkomstenbelasting bedraagt 25% (art. 2.12 IB). Dit tarief houdt rekening met het tarief van de vennootschapsbelasting. Alvorens er wordt geheven over de winst uit aanmerkelijk belang is er namelijk vennootschapsbelasting geheven over de winst van de B.V. Het gecombineerde tarief van de vennootschapsbelasting en aanmerkelijkbelangheffing komt neer op 44,125%. Dit is nog altijd lager dan het hoogste tarief van box 1 van de inkomstenbelasting (52%)63 en kan dus wel instrument van taxplanning zijn.64

Daarnaast wordt de aanmerkelijkbelanghouder die werkzaamheden verricht in de vennootschap belast in box 1 van de inkomstenbelasting voor het (fictief) loon dat hij geniet van de B.V. (op grond van art. 12a LB). Dit loon wordt belast tegen een maximaal tarief van 52%. Tegenover deze heffing van IB staat dat deze loonkosten aftrekbaar zijn in van de winst van de B.V. voor Vpb.

2.2.2.2 Aandeelhouder zonder aanmerkelijk belang De aandeelhouder die geen aanmerkelijk belang heeft, dat wil zeggen minder dan 5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap, wordt niet direct belast in de inkomstenbelasting voor de voordelen die hij uit de aandelen geniet. De aandeelhouder zonder aanmerkelijk belang wordt gezien als een belegger en valt daarom in box 3. Dit houdt in dat de waarde van het aandelenpakket tot de rendementsgrondslag van box 3 behoort (art. 5.3 lid 1 onder e IB). Box 3 gaat uit van een fictief rendement van 4% van de gemiddelde rendementsgrondslag per jaar (art. 5.2 IB). Dit fictieve rendement wordt belast tegen een tarief van 30% (art. 2.13 IB).

2.3 Fiscale behandeling van de C.V. en de vennoten De fiscale behandeling van een C.V. is afhankelijk van de vraag of de C.V. kwalificeert als open of besloten C.V. Civielrechtelijk wordt dit onderscheid in open en besloten C.V.’s niet gemaakt.65 Daarom heeft de fiscale wetgever een eigen definitie van de open C.V. ingevoerd (art. 2 lid 3 onder c Awr). In de Awr wordt onder een open C.V. verstaan: ‘een C.V. waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, zowel beherende als commanditaire. Het toestemmingsvereiste is nader uitgewerkt in een Besluit van de Minister van Financiën.66 Hierin is

63

Zoals we in paragraaf 2.1.1.3 hebben gezien, kent de inkomstenbelasting wel ondernemersfaciliteiten, met name de MKB-winstvrijstelling, die de effectieve belastingdruk verlagen. 64 Mol-Verver 2008, p.19. 65 Stevens 2002, p. 238. 66 Besluit Minister van Financiën van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869M, Stcrt. 2007, 15 (V-N 2007/8.15, p. 63)

26

bepaald dat bij een besloten C.V. alle vennoten, zowel de beherende als de commanditaire, afzonderlijk toestemming moeten verlenen voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten, waarbij het verlenen van een volmacht aan de beherende vennoot onvoldoende is. In dit besluit is bepaald dat de toestemming niet meer actief behoeft te worden verleend, in afwijking van eerdere besluiten.67 Indien voor een toetreding of een vervanging aan alle vennoten schriftelijk toestemming is gevraagd en die toestemming wordt niet geweigerd binnen vier weken na de dag waarop de toestemming is gevraagd, mag er van worden uitgegaan dat de toestemming unaniem is verleend. Voor het bestaan van een besloten C.V. is dus vereist dat alle vennoten toestemming moeten geven68 voor toetreding of vervanging van een commanditaire vennoot. Deze toestemming is vereist voor iedere wijziging van vennoten, ook de vervanging van vennoten waarbij de participaties binnen de kring van bestaande vennoten blijven. Het toestemmingsvereiste geldt alleen niet voor zover de onderlinge verhouding niet wijzigt. Het besloten karakter van de commanditaire vennootschap moet zowel blijken uit de statutaire bepalingen als uit de feitelijke gedragingen.

2.3.1 Besloten C.V Ook de besloten C.V. is fiscaal transparant. Na invoering van het wetsvoorstel blijft de C.V. transparant, ook indien zij rechtspersoonlijkheid bezit (art. 3.7 lid 2 nieuw). De vennoten worden dus rechtstreeks belast in de inkomstenbelasting voor het resultaat van de C.V.R. Beherend en commanditair vennoten vallen echter niet onder dezelfde regels van de inkomstenbelasting.

2.3.2 De vennoten van de besloten C.V. Beherend vennoten en commanditair vennoten worden op een andere wijze in de heffing betrokken.

2.3.2.1 Beherend vennoten Beherend vennoten worden op een zelfde wijze in de inkomstenbelasting betrokken als vennoten van de O.V.R. Net als vennoten van de O.V.R., kwalificeren beherend vennoten doorgaans als ondernemer in de zin van art. 3.4 IB. De onderneming wordt immers voor rekening van de vennoot gedreven, doordat hij deelt in de jaarlijkse winst (art. 7A:1672 en 7:815 nieuw). Ook wordt de beherend vennoot rechtstreeks verbonden voor verbintenissen van de vennootschap, doordat hij hoofdelijke aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap (art. 18 WvK en 7:837 lid 2 nieuw). Hetgeen is opgemerkt over de fiscale behandeling van vennoten van de O.V.R., geldt ook voor de beherend vennoten van de C.V.R. Hiervoor verwijs ik naar paragraaf 2.1.1. 67

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 28 februari 2006, nr. CPP 2005/2530M (V-N 2006/18.17, p. 56) Het niet weigeren van de toetreding/vervanging binnen vier weken na de dag waarop de toestemming is gevraagd valt ook onder deze toestemming. 68

27

De ‘gewone’ regels van vermogensetikettering, zoals die gelden voor vennoten van de O.V.R., zijn ook van toepassing op de commanditaire vennoten van de besloten C.V.R.

2.3.2.2 Commanditaire vennoten Op grond van art. 3.2 IB is winst uit onderneming: de winst die de belastingplichtige geniet als ondernemer uit een onderneming. Commanditair vennoten van een besloten C.V.R kwalificeren niet als ondernemer in de zin van art. 3.4 IB. Daarvoor is vereist dat de onderneming: 1. voor zijn rekening wordt gedreven en; 2. hij rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen van de vennootschap.

Voor zijn rekening Zoals we in paragraaf 2.1.1.2 hebben gelezen drijft een vennoot die geen arbeid heeft ingebracht (de commanditair vennoot) drijft de onderneming voor zijn rekening voor zover hij gerechtigd is tot een deel van de jaarlijkse winst én tot het liquidatiesaldo. 69

Rechtstreeks verbonden De commanditair vennoot wordt in beginsel niet rechtstreeks verbonden voor verbintenissen van de vennootschap (7:837 lid 1 nieuw BW). Hij is slechts intern draagplichtig tot het bedrag van zijn inbreng (art. 7:836 lid 2 BW en art. 20 lid 3 WvK). Aan het vereiste van rechtstreekse verbondenheid wordt in de regel dus niet voldaan.

Zoals we in paragraaf 2.1. hebben gezien, is de sanctie op de overtreding van de bevoegdheden van de commanditair vennoot hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid voldoet de commandite mogelijk aan het vereiste van art. 3.4 IB, dat hij rechtstreeks wordt verbonden voor schulden van de vennootschap. Of sprake is van een rechtstreekse verbondenheid, staat ter discussie.70 In de parlementaire geschiedenis is medegedeeld dat er sprake kan zijn van ondernemerschap van de commanditair vennoot bij hoofdelijke aansprakelijkheid en dat niet is vereist dat de commanditair vennoot formeel aansprakelijk is gesteld.71

De Staatssecretaris is een andere mening toegedaan met betrekking tot de kwalificatie van de commandite als ondernemer. Hij is van mening dat het op grond van de objectief waarneembare feiten en omstandigheden aannemelijk moet zijn dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap daadwerkelijk moet worden ingeroepen, wil de commandite kwalificeren als 69

Zie noot Essers onder HR 16 december 1998, BNB 1999/147. V-N 2007/59.10. 71 Kamerstukken II 1999/2000, nr. 17 , 26 727, blz. 62-63 (NNV). 70

28

ondernemer. Aangezien de hoofdelijke aansprakelijkheid een sanctie is, dient daar volgens de Staatssecretaris fiscaal geen beloning tegenover te staan.72

Met dit Standpunt van de Staatssecretaris ben ik het niet eens. Zoals hierboven vermeld staat in de parlementaire geschiedenis immers vermeld dat niet van belang is of de commanditair vennoot formeel aansprakelijk is gesteld, teneinde te kunnen kwalificeren als ondernemer voor de IB.73 Ik sluit mij aan bij de visie van Stevens, dat voor de kwalificatie als ondernemer voldoende is dat de commanditair vennoot aannemelijk maakt dat hij het bestuursverbod heeft overtreden.74 Indien de wetgever een andere mening is toegedaan, zou hij dit in de wet moeten vastleggen.

Advocaat Generaal Overgaauw is van mening, dat een commanditair vennoot die aansprakelijk is doordat hij het beheersverbod overtreedt dan wel doordat zijn naam voorkomt in de naam van de C.V., niet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen van de C.V. en derhalve niet kan kwalificeren als ondernemer in de zin van art. 3.4 IB. Zoals eerder in paragraaf 2.1.1 uiteengezet, is naar zijn oordeel slechts sprake van een rechtstreekse verbondenheid, indien de verbintenis door de betreffende persoon zelf is aangegaan of door een ander mede namens hem. Dat is niet het geval bij de verbondenheid van een commanditair vennoot door overtreding van het beheersverbod of het gebruik van zijn naam in de naam van de C.V. Dit volgt uit art. 21 WvK en het voorgestelde 837 lid 2 en 3.75 Dit standpunt van de A-G is niet in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis.76 In de parlementaire geschiedenis is immers gezegd dat een ‘eigen’ verbondenheid voldoende is (zie paragraaf 2.1.1.2) en hier is sprake van bij een overtreding van het beheersverbod dan wel doordat zijn naam voorkomt in de naam van de C.V. Gelet op de parlementaire geschiedenis deel ik de mening van de A-G niet.

Medegerechtigde In beginsel moet er voor de kwalificatie ‘winst uit onderneming’ sprake zijn van een ondernemer (art. 3.2 IB). Art. 3.3 bevat een uitbreiding van het begrip belastbare winst uit onderneming. Belastbare winst is mede de winst die de belastingplichtige, anders dan als ondernemer of aandeelhouder, als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming geniet uit een of meerdere ondernemingen.

De Staatssecretaris heeft nadere uitleg gegeven aan wat onder de term ‘medegerechtigde tot het ondernemingsvermogen’ moet worden verstaan. Een vennoot is medegerechtigd tot het vermogen van 72

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 september 2003, nr. CPP2003/1711M, BNB 2003/395. Kamerstukken II 1999/2000, nr. 17, 26 727, blz. 62-63 (NNV). 74 Stevens 2004, p. 5. 75 Conclusie A-G Overgaauw, 15 november 2007, nr. 43963, VN 2007/59.10. 76 Van Kempen & Lamers 2008, p. 8.

73

29

een onderneming indien hij bij beëindiging van het samenwerkingsverband aanspraak heeft op teruggave van vermogensbestanddelen die destijds zijn ingebracht, of op vermogensbestanddelen die daarvoor in de plaats zijn gekomen dan wel op een vermogenswaarde die daar geheel of gedeeltelijk mee overeenkomt. Ook is een vennoot medegerechtigd tot het vermogen van een onderneming ingeval hij een aanspraak heeft op (een gedeelte van) het liquidatiesaldo van het samenwerkingsverband of op de reserve in een of meer vermogensbestanddelen via de jaarwinst.77 In lid 2 van art. 3.3 IB is echter bepaald dat de medegerechtigdheid zich niet behoeft uit te strekken over een eventueel liquidatiesaldo.

Het vermogen van een C.V. behoort toe aan haar (beherend en commanditaire) vennoten. De commanditaire ondernemer van de besloten C.V. kwalificeert dus als medegerechtigde in de zin van art. 3.3 IB. Gevolg is dat de opbrengst die de commandite geniet uit de onderneming in box 1 wordt belast als winst uit onderneming.78 Indien in het toekomstige recht aan de besloten C.V. rechtspersoonlijkheid wordt toegekend, dan behoort het vermogen van de C.V. toe aan de C.V. zelf, gelet op de rechtspersoonlijkheid. In dat geval kwalificeert de commanditaire vennoot van de besloten C.V. met rechtspersoonlijkheid op grond van de letterlijke wettekst niet meer als medegerechtigde. De tekst van art. 3.3 IB moet daarom aangepast worden, zodat buiten kijf staat dat ook de commandite van de besloten O.V.R. kwalificeert als medegerechtigde in de zin van art.3.3 IB.

De medegerechtigde verkeert in een minder gunstige fiscale positie als de ondernemer. De medegerechtigde heeft geen recht op bepaalde ondernemersfaciliteiten, zoals de energieinvesteringsaftrek (art. 3.42), de milieu-investeringsaftrek (art. 3.42a), de ondernemersaftrek (art. 3.74) en de MKB-winstvrijstelling (art. 3.79a). Wel komt de medegerechtigde in aanmerking voor bijvoorbeeld de willekeurige afschrijving op films (art. 3.33) en de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek (art. 3.41). Dit resulteert in een hogere belastingdruk ten opzichte van de art. 3.4-ondernemer. Ook kan de medegerechtigde op grond van art. 3.9 slechts een verlies in aanmerking nemen tot het bedrag van inbreng.

De ‘gewone’ regels van vermogensetikettering, zoals die gelden voor vennoten van de O.V.R., zijn ook van toepassing op de commanditaire vennoten van de besloten C.V.R.

2.3.3 Open C.V. Ook lichamen met vrij verhandelbare participaties worden in de heffing van Vpb betrokken. Gelet op de vrij verhandelbare participaties van de open C.V., is zij zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (art. 2 lid 1 onder a Vpb ). 77

Besluit van 13 februari 2001, nr. CPP2000/3210M (Vragen en antwoorden inzake Wet IB 2001 en Invoeringwet IB 2001), BNB 2001/187, vraag B.3.2.h. 78 Niessen 2003, p. 62.

30

Deze belastingplicht strekt zich echter alleen uit over het deel van de winst dat toekomt aan de commanditair vennoten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 juli 198279 bepaald dat de beherend vennoot van de open C.V. zijn aandeel in de vennootschappelijke winst als zodanig (dat wil zeggen rechtstreeks) geniet. De overige vennootschappelijke winst blijft achter in de open C.V. ter reservering of uitdeling aan de commanditaire vennoten. Uit dit arrest blijkt dat de winst van de open C.V. wordt gesplitst in twee delen. Eén deel komt de commanditair vennoten gezamenlijk toe. Dit deel wordt belast in de vennootschapsbelasting. Eén deel komt de beherend vennoten toe. Voor zover de vennoten natuurlijk personen zijn, wordt dit belast in de inkomstenbelasting.80 Dit wordt ook bevestigd door het voorgestelde art. 3.7 IB, dat bepaalt dat de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van de C.V. toegerekend worden aan de vennoten, met uitzondering van de open commanditaire vennootschap voor zover het betreft de commanditaire vennoten.

Art. 9 lid 1 sub e Vpb bepaalt dat van de winst aftrekbaar is het gedeelte van de winst van een open commanditaire vennootschap, dat toekomt aan de beherend vennoten. Door deze bepaling lijkt het alsof de open C.V. voor haar gehele winst is onderworpen aan de Vpb, onder aftrek van het winstaandeel van de beherend vennoten.81 Deze opvatting is, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 1982, niet juist.

2.3.4 Vennoten van de open C.V. Net als bij de besloten C.V. worden bij de open C.V. commanditair vennoten en beherend vennoten anders behandeld.

2.3.4.1 Beherend vennoten Beherend vennoten van de open C.V.R worden op een zelfde wijze in de inkomstenbelasting betrokken als de beherend vennoten van een besloten C.V.R., voor zover zij natuurlijk persoon zijn. Zij worden in box 1 belast voor de winst die zij genieten uit de onderneming tegen het progressieve tarief (maximaal 52%). In de regel kwalificeren zij als ondernemer in de zin van art. 3.4 IB waardoor ze in aanmerking komen voor de ondernemersfaciliteiten. Zie voor een uitgebreidere uitwerking paragraaf 2.1.1.2.

Vermogensetikettering Voor het ondernemingsgedeelte dat toekomt aan de beherend vennoten van de open C.V.R gelden de ‘gewone’ regels van vermogensetikettering van de IB. Zie voor een bespreking van deze regels 79

HR 7 juli 1982, BNB 1982/268. Stevens 2002, p. 259. 81 Deze twee opvattingen kunnen tot gevolg hebben dat het belastbaar bedrag voor de Vpb verschilt. 80

31

paragraaf 2.1.1.5.

2.3.4.1 Commanditaire vennoot van een open C.V. Gelet op art. 3 lid 3 onder f Awr, dat de deelgerechtigdheid van een commanditair vennoot in een open C.V. aanmerkt als aandeel, wordt de commanditair vennoot gezien als aandeelhouder. Door deze gelijkstelling wordt de commanditair vennoot van een open C.V.R. in box 2 belast voor het voordeel dat hij geniet uit de aandelen, indien hij een belang van minimaal 5% heeft in dat deel van het vermogen van de commanditaire vennootschap, dat toekomt aan de commanditaire vennoten.82 Aangezien de commandite van de open C.V. als aandeelhouder medegerechtigde is tot het ondernemingsvermogen, kwalificeert hij niet als medegerechtigde in de zin van art. 3.3 IB.83

Vermogensetikettering Voor het ondernemingsgedeelte dat toekomst aan commanditaire vennoten van de open C.V. geldt het leerstuk van vermogensetikettering niet. De open C.V. wordt op grond van art. 2 lid 5 Vpb geacht haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 1982 geldt de fictie van art. 2 lid 5 Vpb alleen voor het ondernemingsgedeelte dat toekomt aan de commanditair vennoten.

2.4 Conclusie bij hoofdstuk 2 Hierboven hebben we gezien dat de fiscale behandeling van een onderneming afhankelijk is van de formele rechtsvorm. Elke rechtsvorm wordt fiscaal anders behandeld.

De v.o.f./OV(R) is fiscaal transparant. Vennoten worden rechtstreeks belast in de inkomstenbelasting voor de winsten van de vennootschap tegen het progressieve tarief (maximaal 52%). Daarnaast hebben vennoten recht op ondernemersfaciliteiten. Deze faciliteiten verlagen de belastingdruk.

De B.V. daarentegen is onbeperkt zelfstandig belastingplichtig. De winst van de B.V. wordt in de heffing van Vpb betrokken tegen een maximaal tarief van 25,5%. Daarnaast vallen de aandeelhouders die een aanmerkelijk belang hebben in box 2 van de inkomstenbelasting. De voordelen die zij genieten uit dit aanmerkelijk belang worden nog eens belast tegen een tarief van 25%.

82

Mededeling Staatssecretaris van 21 juli 1994, nr. DB94/2414M, V-N 1994/3023, punt 7. Hierbij dient te worden opgemerkt dat zowel voor het aanmerkelijkbelang-regime als voor de deelnemingsvrijstelling werd aangesloten bij het kapitaal dat aan de commanditair vennoten toekomt. In de parlementaire geschiedenis bij de Wet Vpb sluit de minister voor wat betreft de deelnemingsvrijstelling aan bij het gehele kapitaal van de vennootschap, dus ook voor zover dat toekomt aan beherend vennoten. Dit roept vragen op met betrekking tot de bepaling van het belang voor het aanmerkelijkbelang-regime. Zie Kamerstukken II, 2005/2006 (Nota n.a.v. verslag), 30 572, nr 8, V-N 2006/43.2 (aantekening). 83 Sillevis & Van Kempen 2006, p. 160.

32

De open en besloten C.V. worden fiscaal verschillend behandeld. De open C.V.R is zelfstandig belastingplichtig voor het deel dat toekomt aan de commanditaire vennoten, terwijl de besloten C.V.R fiscaal transparant is. De belastingdruk van een C.V.(R.) zal dus ook afhankelijk zijn van de vraag of een C.V.R open of besloten is.

Gelet op onder andere de hoogte van het (gecombineerde) tarief van de IB en Vpb, de MKBwinstvrijstelling, de ondernemersfaciliteiten en de hoogte van het loon van de aandeelhouders kan het fiscaal gunstiger zijn de onderneming onder te brengen in een B.V. of juist in een transparante personenvennootschap.84 Dit verschil in belastingdruk zal de keuze voor een bepaalde rechtsvorm beïnvloeden.

84

Van Es 2007, p. 2. Van Es berekent voor het jaar 2007 dat de B.V. fiscaal aantrekkelijker is dan een eenmanszaak bij een jaarwinst van € 276.000, bij een dga-salaris van € 119.000 en een salaris voor de partner van € 26. 250 en recht op MKB-winstvrijstelling en meewerkaftrek. Indien er geen recht bestaat op MKBwinstvrijstelling/meewerkaftrek is dit omslagpunt natuurlijk lager.

33

Hoofdstuk 3 Uitgangspunten van de wetgever In hoofdstuk 1 heb ik geconcludeerd dat de verschillen tussen de formele rechtsvormen in werkelijkheid vaak erg klein zijn. Door invoering van de twee wetsvoorstellen komen de B.V., de O.V.(R) en de C.V.(R.) civielrechtelijk (nog) dichter bij elkaar te staan. Ondanks de in werkelijkheid vaak sterke gelijkenis van de verschillende rechtsvormen is de fiscale behandeling van de verschillende vennootschappen erg verschillend (hoofdstuk 2). In dit kader rijst de vraag op welke gronden het onderscheid in fiscale behandeling van de O.V.(R), C.V.(R.) en de B.V. en de leden van deze verschillende rechtsvormen is gebaseerd.

Bovenstaande houdt in dat ik de volgende (deel)vragen ga bekijken: •

op welke gronden heeft de wetgever bij invoering van de Wet op de Vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) en de Wet op de Inkomstenbelasting (hierna ook: IB) gekozen voor fiscale transparantie ten aanzien van de maatschap/v.o.f. en besloten C.V. en zelfstandige belastingplicht ten aanzien van de B.V.85? (paragraaf 3.2);

•

op welke gronden heeft de fiscale wetgever gekozen voor handhaving van de fiscale transparantie van de O.V.(R) en besloten C.V.(R.)? (paragraaf 3.3);

•

op welke gronden heeft de wetgever gekozen voor een aanmerkelijkbelangregime voor zover het aandelenbelang 5% of meer bedraagt? (paragraaf 3.4);

•

op welke gronden heeft de wetgever gekozen voor zelfstandige belastingplicht ten aanzien van de open C.V. en fiscale transparantie voor de besloten C.V.? (paragraaf 3.5);

Alvorens bovenstaande vragen te beantwoorden geef ik eerst in een notendop de geschiedenis van de Wet op de Inkomstenbelasting en de Wet op de Vennootschapsbelasting weer.

3.1 Geschiedenis De Wet op de Inkomstenbelasting en de Wet op de Vennootschapsbelasting kennen ieder een eigen geschiedenis en zijn ieder op een ander tijdstip ingevoerd. Hierna kort iets over deze geschiedenis van beide wetten.

3.1.1 Wet op de Inkomstenbelasting Op 1 mei 1915 trad de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 in werking. Deze wet werd ingevoerd naar aanleiding van ontstane overheidstekorten en belastte inkomsten uit bedrijf en vermogen. Deze wet 85

Deze vraag is al eerder beantwoord door M.L.M. van Kempen in haar proefschrift ‘Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen’ 1999.

34

beoogde belasting te heffen naar het vermogen van individuen om in deze belasting bij te dragen.86 Hieruit blijkt dat oorspronkelijk het draagkrachtbeginsel ten grondslag ligt aan de inkomstenbelasting.

De Wet op de Inkomstenbelasting is in 1942 door de bezetter vervangen door het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941. Dit besluit is in 1964 vervangen door de Wet IB 1964. Ook in deze wet is de onder de Wet IB 1914 geformuleerde doelstelling, te weten een evenwichtige verdeling van de lasten naar draagkracht, behouden.87

In de loop der tijd zien we dat de belastingheffing steeds meer een instrumentele functie krijgt. Deze instrumentele functie vormt thans ook een belangrijk uitgangspunt van onze Wet IB 2001, maar ook in deze wet is het draagkrachtbeginsel gehandhaafd.88 Het draagkrachtbeginsel zou dus een basis kunnen vormen voor het onderscheid in transparante vennootschappen en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen.89

3.1.2 Wet op de Vennootschapbelasting Vóór 1940 hadden wij geen winstbelasting, alleen een uitdelingsbelasting. In 1940 werd voor het eerst een winstbelasting in ons land ingevoerd, het Besluit Winstbelasting 1940. In 1942 werd het Besluit Winstbelasting 1940 door de bezetter vervangen door het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942. Dit is de voorganger van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.

In de parlementaire geschiedenis is op de grondslag van de vennootschapsbelasting niet ingegaan. Wel werd in de Leidraad bij het Besluit Vpb 1942 gesteld dat de vennootschapsbelasting voor lichamen was, wat de inkomstenbelasting voor natuurlijk personen was.90 Zonder een vergelijkbare belasting voor lichamen ontstaat er concurrentievervalsing. De functie van de vennootschapsbelasting is dus complementair aan de inkomstenbelasting. 91

3.2. Gronden onderscheid fiscale transparantie en zelfstandige belastingplicht Waarom heeft de wetgever bij totstandkoming van deze wetten in beginsel gekozen voor zelfstandige belastingplicht ten aanzien van de rechtspersonen en fiscale transparantie ten aanzien van de samenwerkingsvormen die (vóór invoering van titel 7.13) niet kwalificeren als rechtspersonen?

86

Kamerstukken II, 1911-1912, 144, nr. 3, p. 13 (MvT) Van Kempen 1999, p. 44-45. 88 Van Kempen 1999, p. 44-45. 89 Van Kempen 1999, p. 44-45. 90 Van Kempen 1999, p. 30-31. 91 Vereniging voor belastingwetenschap 2004, p. 14. 87

35

Van Kempen heeft deze vraagstelling onderzocht in haar proefschrift.92 Zij komt tot de conclusie dat het onderscheid gebaseerd is op drie nauw met elkaar hangende uitgangspunten.93 De drie uitgangspunten komen er op neer dat de fiscale wetgeving aansluit bij de veronderstelling dat vennoten van een personenvennootschap met de vennootschap en de onderneming daarin kunnen worden vereenzelvigd, in tegenstelling tot aandeelhouders van een B.V.94 Hierna zal ik kort nader ingaan op de door Van Kempen genoemde uitgangspunten.

3.2.1 De vennootschap is al dan niet de verschijningsvorm van een zelfstandige rechtsvorm De N.V. zou in het algemeen verschijningsvorm zijn van een economische en juridische zelfstandige onderneming, die haar bestaan los leidt van de individuele aandeelhouder en een eigen leven leidt naast de aandeelhouder. Dit in tegenstelling tot eenmanszaken en personenvennootschappen.95

Deze opvatting blijkt uit de volgende passage uit de MvA, waarin de wetgever zei, dat de N.V. in het algemeen gesproken: ‘verschijningsvorm van een juridische en economische zelfstandige onderneming is, welke haar bestaan in het maatschappelijke verkeer leidt los van de persoon van de individuele kapitaalverschaffer’ en ‘een stuk eigen leven (…) leidt naast de aandeelhouder.’ 96

3.2.2 Het al dan niet rechtstreeks ‘toevallen’ van de winst Het onderscheid tussen fiscaal transparante en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen houdt verband met de vraag of de winst al dan niet rechtstreeks toevalt aan de participanten. Met rechtstreeks toevallen wordt bedoeld dat de deelnemers een direct opvorderbaar recht hebben op de vennootschap tot uitbetaling van hun winstaandeel. Een besluit van de vennoten gezamenlijk of van een orgaan van de vennootschap is niet vereist.97

Dit criterium houdt waarschijnlijk verband met de vraag wie rechtshebbende is van het ondernemingsvermogen: de leden van de vennootschap of, in het geval van rechtspersoonlijkheid, de vennootschap zelf. Indien het lichaam rechtspersoon is behoort het vermogen, en dus ook de winst, aan de rechtspersoon toe. Ook houdt het criterium verband met het aan de IB ten grondslag liggende draagkrachtbeginsel.98 Een direct opvorderbaar recht beïnvloedt rechtstreeks de draagkracht van een participant. Bestaat dit recht niet, dan heeft dit geen rechtstreekse invloed op de draagkracht.

92

Van Kempen 1999, p. 30-137. Van Kempen 1999, p. 34-36. 94 Van Kempen 1999, p. 33. 95 Van Kempen 1999, p. 35-36. 96 Kamerstukken II 1962-1963, 6 000, nr. 9, p. 2-3 (MvA). 97 Van Kempen 1999, p. 47. 98 Van Kempen 1999, p. 34. 93

36

De wetgever ging er ten tijde van de totstandkoming van de wet van uit dat vennoten van een personenvennootschap directe beschikkingsmacht hebben over het vermogen en de winst van de vennootschap. De personenvennootschap was ten tijde van de totstandkoming van de Wet Vpb immers geen rechtspersoon. Het winstaandeel van een vennoot van een personenvennootschap valt volgens de wetgever dus rechtstreeks aan hem toe, zonder dat er eerst een gezamenlijk besluit van de vennoten vereist is. Hierdoor zou de winst van de vennootschap direct de draagkracht van de ondernemer beïnvloeden. De wetgever achtte het daarom in strijd met de draagkrachtgedachte om de winsten van persoonlijke ondernemers (deels) buiten de IB te belasten.99 Daarentegen zouden aandeelhouders van een kapitaalvennootschap niet de directe beschikkingsmacht over het vermogen van de vennootschap hebben en daarmee de winst. Zij zouden slechts een opvorderbaar recht op uitkering van hun winstaandeel hebben, nadat daartoe een uitdrukkelijk besluit is genomen door een bevoegd vennootschapsorgaan. De winst van een kapitaalvennootschap zou daarom geen invloed op de draagkracht van de individuele aandeelhouders hebben. Het is in strijd met het draagkrachtbeginsel deze aandeelhouders in de IB te betrekken.100

Bovenstaande blijkt uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

‘In de zakelijke sfeer van gescheidenheid tussen ondernemer en kapitaalverschaffers presenteert zich de winst van de rechtspersoon als een zelfstandig eindresultaat van bedrijvigheid in het maatschappelijke verkeer. Dat financiële resultaat behoort toe aan de collectiviteit van veelal naamloze kapitaalverschaffers en alleen deze collectiviteit heeft hierover de volledige beschikkingsmacht. Tot de vennootschapswinst heeft de individuele aandeelhouder geen acces dan voorzover een uitdrukkelijke daad van de vennootschap, handelende door haar organen, hem een deel daarvan uitkeert en tot inkomen transformeert.’101

‘Bij de door natuurlijk personen gedreven ondernemingen bestaat de gescheidenheid van ondernemers en kapitaalverschaffers, welke kenmerkend is voor de naamloze vennootschap, niet. Aan de eigenaar van de onderneming, in wiens persoon beide functies van kapitaalverschaffer zijn verenigd, valt het financiële resultaat van de onderneming rechtstreeks toe. In tegenstelling tot de individuele aandeelhouder van een N.V. heeft hij de volledige beschikkingsmacht over het vermogen en de winst van de onderneming. Er is noch juridisch, noch economisch verschil in financiële betekenis tussen de beschikkingsmacht van de eigenaar over het privévermogen en die over het ondernemingsvermogen.’ 102

99

Van Kempen 1999, p. 46. Van Kempen 1999, p. 49. 101 Kamerstukken II 1962-1963, 6 000, nr 9, p. 2-3- (MvA). 102 Kamerstukken II 1962-1963, 6 000, nr 9, p. 2-3- (MvA) 100

37

3.2.3 Het al dan niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer De wetgever ging er bij de totstandkoming van de Wet IB ’64 en de Wet Vpb van uit dat de aandeelhouder van een N.V. op grond van de rechtspersoonlijkheid niet meer dan een kapitaalverschaffer was. Deze stelling was gebaseerd op: -

de makkelijke overdraagbaarheid van (een deel van de) onderneming;

-

de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders;

-

de geldende kapitaalbeschermingsregels;

-

de scheiding van het vennootschapsvermogen en de privévermogens, en;

-

de zelfstandigheid van de vennootschap.

Daarentegen werd de vennoot van een personenvennootschap naast kapitaalverschaffer wél gezien als ondernemer. Het wettelijk onderscheid in transparante vennootschappen en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen zou hierbij aansluiten. 103 Deze opvatting blijkt uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

‘Bij de door natuurlijk personen gedreven ondernemingen bestaat de gescheidenheid van ondernemers en kapitaalverschaffers, welke kenmerkend is voor de naamloze vennootschap, niet. Aan de eigenaar van de onderneming, in wiens persoon beide functies van kapitaalverschaffer zijn verenigd…..’ 104

3.2.4 Gelijkstelling van de B.V. met de N.V. Waar in de bovenstaande passages ‘N.V.’ staat geschreven, kunnen we hiervoor in de plaats ook ‘B.V.’ lezen. Dit kunnen we afleiden uit het gegeven dat de wetgever de besloten N.V. (die we op haar beurt weer kunnen gelijkstellen met een B.V.) ook bewust in de heffing van vennootschapsbelasting heeft betrokken.105 Ook bij besloten N.V.’s wordt immers ‘een scheiding tussen de vermogens van de vennootschap en de aandeelhouders juridisch en feitelijk gehandhaafd.’106 Verder voert de wetgever voor deze gelijkstelling aan, dat ook bij besloten N.V.’s de aspecten van de scheiding tussen onderneming en aandeelhouder als gevolg van de rechtspersoonlijkheid bestaan. Deze aspecten zijn bijvoorbeeld de beperkte aansprakelijkheid, de makkelijke overdraagbaarheid van de aandelen, de regels ter bescherming van het vermogen, het optreden als afzonderlijke eenheid in het maatschappelijke verkeer van de besloten N.V. en de gescheidenheid van het vennootschapsvermogen en de winst van de vermogens van de aandeelhouders.107 Zie onderstaande passage:

103

Van Kempen 1999, p. 36-37. zie ook Zwemmer 1978, p. 1037 e.v. Kamerstukken II 1962-1963, 6 000, nr 9, p. 2-3- (MvA) 105 Van Kempen 1999, p. 33. 106 Kamerstukken II 1959-1960, 5 380 & 6 000, nr. 9, p… (nota) 107 Van Kempen 1999, p. 33. 104

38

‘Bij alle N.V.’s vertonen zich kenmerken welke aspecten vormen van de scheiding tussen onderneming en aandeelhouder, een scheiding die haar neerslag vindt in het aanmerken van de N.V. als afzonderlijke rechtspersoon. Gedacht kan hierbij worden aan de beperkte aansprakelijkheid tegenover schuldeisers, de regelingen tot bescherming van het vermogen en de gemakkelijke overdraagbaarheid van de onderneming of een gedeelte daarvan. (…) het vorenstaande geldt toch ook voor de besloten N.V. Ook deze gedraagt zich met haar aandeelhouders in het maatschappelijke verkeer als een afzonderlijke eenheid, terwijl ook haar vermogen en winst administratief en reëel gescheiden zijn van het vermogen en inkomens van de aandeelhouders.’108 3.3 Gronden handhaving fiscale transparantie O.V.(R.) en C.V.(R.) De O.V.R. en de besloten C.V.R als species blijven fiscaal transparant. De transparantie blijft ondanks de rechtspersoonlijkheid gehandhaafd, terwijl de Wet Vpb in beginsel aansluit bij het begrip ‘rechtspersoon’.

In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet wordt vermeld dat de O.V.R. op grond van de huidige wettekst niet onder de werkingssfeer van de Wet Vpb valt, ondanks haar rechtspersoonlijkheid. Reden hiervoor zou volgens de wetgever zijn dat de O.V.R. geen vennootschap is met een in aandelen verdeeld kapitaal en zij door de werking van art. 7:804109 niet automatisch onder het begrip ‘rechtspersoon’ valt.110 De Wet Vpb verwijst juist naar het begrip ‘rechtspersoon’.

In de MvT bij de Invoeringswet wordt geen duidelijke reden aangevoerd voor de handhaving van de fiscale transparantie van de O.V.(R.) en de besloten C.V.(R.). Wel wordt ingegaan op het karakter van de O.V.(R.). In de MvT wordt vermeld dat de O.V.(R.) een samenwerkingsovereenkomst blijft en de rechtspersoonlijkheid slechts gevolgen heeft voor het goederenrecht en de mogelijkheid om partij te zijn bij overeenkomsten en verbintenissen. Opgemerkt wordt dat het belangrijkste verschil tussen de O.V.(R.) en de B.V. in stand blijft: de hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten tegenover het ontbreken van aansprakelijkheid van aandeelhouders (ook in het toekomstige B.V.-recht).111

Uit de MvT bij de Invoeringswet blijkt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van de O.V.(R.) als doorslaggevend argument voor handhaving van de fiscale transparantie heeft gegolden. Dit argument houdt mijns inziens weer verband met het aan de IB ten grondslag liggende draagkrachtbeginsel (net zoals het argument van het al dan niet rechtstreeks toevallen van de winst). Een verlies van de O.V.(R.)/C.V.(R.) beïnvloedt rechtstreeks de draagkracht van een vennoot, doordat 108

Kamerstukken II, 1962-1963, 5 380, nr. 19, p. 22 (MvA) Dit artikel bepaalt in lid 2 dat in andere wettelijke bepalingen dan titel 7.13 het begrip ‘rechtspersonen’ niet mede de O.V.R. omvat, tenzij anders bepaalt. 110 Kamerstukken II, 2006- 2007, 31 065, nr. 3, p. 35 (MvT). 111 Kamerstukken II, 2006- 2007, 31 065, nr. 3, p. 35 (MvT). 109

39

hij hoofdelijk aansprakelijk is. Een verlies van de B.V. heeft daarentegen geen directe invloed op de draagkracht van een aandeelhouder. Aangezien het draagkrachtbeginsel ten grondslag ligt aan de Wet IB, zou het in strijd zijn met dit beginsel vennoten van de O.V.R. niet in de IB te belasten. Daarnaast is in de Nota naar aanleiding van het verslag112 aangevoerd dat het civiele personenvennootschapsrecht wordt gewijzigd omdat de huidige wettelijke bepalingen sterk verouderd zijn en het hierbij niet wenselijk is een koppeling met het fiscale recht te maken. Een discussie over een eventuele gelijktijdige herziening van het fiscale recht zou de invoering van het gemoderniseerde ondernemingsrecht ernstig vertragen. Bovendien zou de invoering van bijvoorbeeld een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting een grote structuurwijziging inhouden met onder andere budgettaire en internationale consequenties. Hierbij is het onduidelijk hoe bijvoorbeeld moet worden omgegaan met de IB ondernemersfaciliteiten. Daarnaast biedt het huidige fiscale recht volgens de wetgever een grote mate van flexibiliteit, bijvoorbeeld de mogelijkheid van een fiscaal geruisloze sfeerovergang. Daarom is er gekozen voor het handhaven van fiscale transparantie, ondanks de rechtspersoonlijkheid. 3.4 Gronden aanmerkelijkbelangregime Uit de parlementaire geschiedenis bij het per 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime blijkt dat de wetgever de aandeelhouder met meer dan 5% van de aandelen enerzijds ziet als ondernemer en anderzijds als belegger.113 In de MvT wordt ingegaan op de verschillende vormen van bedrijfsuitoefening (via een eenmanszaak, personenvennootschap of B.V.). De wetgever merkt hierbij op dat indien de aandeelhouder een zodanige invloed op de bedrijfsuitoefening kan uitoefenen er weinig verschil zal bestaan in de verschillende vormen van bedrijfsuitoefening.114 Deze invloed op de bedrijfsuitoefening wordt dus aangenomen bij een belang van 5% of meer.

Doordat de wetgever de aanmerkelijkbelanghouder naast belegger ziet als ondernemer, heeft hij er voor gekozen om het eerder geldende stelsel van dubbele heffing te vervangen door een stelsel van gecombineerde heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Het 25%- tarief van box 2 houdt rekening met de eerder geheven vennootschapsbelasting.115 3.5 Gronden zelfstandige belastingplicht open C.V. De open C.V. is zelfstandig belastingplichtig vanwege haar vrij verhandelbare participaties. Een open C.V. is immers een C.V. waarbij toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats vinden zonder toestemming van alle vennoten (art. 2 lid 3 onder c Awr). 112

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr 8, p. 6 (Nota n.a.v verslag) Kamerstukken II, 1995-1996, 24 791, nr.3, p. 4 (MvT). 114 Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, p. 5 (MvT). 115 Van Kempen 1999, p. 153. 113

40

Tijdens de Parlementaire behandeling van de Wet Vpb is de zelfstandige belastingplicht van de open C.V. niet gemotiveerd. Wel is de fiscale wetgever ingegaan op de zelfstandige belastingplicht van fondsen voor gemene rekening. De open C.V. en het fonds voor gemene rekening hebben met elkaar gemeen dat de participaties in beide vennootschappen vrij verhandelbaar zijn. Door deze overeenkomst gelden de gronden ter rechtvaardiging van de zelfstandige belastingplicht van de fondsen voor gemene rekening ook ter rechtvaardiging van de zelfstandige belastingplicht van de open C.V.116

Wat is de reden van de zelfstandige belastingplicht van vennootschappen met vrij verhandelbare participaties?

Voor de zelfstandige belastingplicht van het fonds voor gemene rekening is de gelijkenis in financieeleconomisch opzicht van de lichamen met vrij verhandelbare participaties met de N.V. aangevoerd. Ook wordt erop gewezen dat de band die een participant van een lichaam met vrij verhandelbare participaties met dat lichaam overeenkomt met de band die een aandeelhouders van een N.V. met die N.V. heeft (gelet op de verhandelbaarheid van de participaties zonder toestemming van de overige participanten).

Over deze band tussen de aandeelhouder van een N.V. met deze N.V. werd eerder door de fiscale wetgever opgemerkt:

‘Bij de door natuurlijk personen gedreven ondernemingen bestaat de gescheidenheid van ondernemers en kapitaalverschaffers, welke kenmerkend is voor de naamloze vennootschap, niet.’ 117

Hieruit kunnen we afleiden dat de fiscale wetgever ook deelnemers van een vennootschap met vrij verhandelbare participaties slechts ziet als belegger en niet tevens als kapitaalverschaffer.

3.6 Conclusie bij hoofdstuk 3 De fiscale behandeling van een onderneming is afhankelijk van de formele rechtsvorm. Elke rechtsvorm wordt anders fiscaal behandeld. De B.V. is zelfstandig belastingplichtig, omdat volgens de wetgever: 1) de B.V. verschijningsvorm is van een zelfstandige rechtsvorm; 2 ) de winst niet rechtstreeks ‘toevalt’ aan de individuele aandeelhouders (fiscale transparantie is in strijd met de draagkrachtgedachte), en; 116 117

Van Kempen 1999, p. 39. Kamerstukken II 1962-1963, 6 000, nr 9, p. 2-3- (MvA)

41

3) de aandeelhouders worden gezien als belegger en niet als ondernemer.

De uitgangspunten gelden in de visie van de wetgever niet bij de v.o.f/O.V.(R.). Vennoten van een v.o.f./O.V.(R.) worden in de inkomstenbelasting belast voor de winst die zij genieten uit de onderneming, omdat: 1) de v.o.f./O.V.(R.) geen verschijningsvorm is van een zelfstandige rechtsvorm; 2 ) de winst rechtstreeks ‘toevalt’ aan de vennoten (fiscale transparantie is in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel), en; 3) de vennoten worden gezien als kapitaalverschaffer en ondernemer.

De drie uitgangspunten komen er op neer dat vennoten van een personenvennootschap met de vennootschap en de onderneming daarin kunnen worden vereenzelvigd, in tegenstelling tot aandeelhouders van een kapitaalvennootschap.

Na invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 blijft de personenvennootschap fiscaal transparant. Dit wordt door de wetgever gerechtvaardigd op grond van de hoofdelijke aansprakelijk van de vennoten. Daarnaast voert de wetgever aan dat een herziening van het fiscale recht de invoering van het gemoderniseerde ondernemingsrecht ernstig zou vertragen en budgettaire en internationale consequenties zou hebben. Daarnaast zou het huidige belastingrecht flexibel genoeg zijn.

Het aanmerkelijkbelangregime heeft de wetgever ingevoerd omdat hij de aanmerkelijkbelanghouder naast belegger als ondernemer ziet. Een dubbele heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting werd daarom niet gerechtvaardigd geacht. Ons huidige aanmerkelijkbelangtarief (25%) houdt rekening met de eerder over de winst geheven vennootschapsbelasting. Er is thans dus geen sprake meer van dubbele heffing.

De zelfstandige belastingplichtig van de open C.V. wordt gerechtvaardigd, gelet op de financieeleconomische gelijkenis van de open C.V. met de N.V. Ook de vergelijkbare band die de deelnemers van een open C.V. met dit lichaam hebben met de band die aandeelhouders van een N.V. met de N.V. hebben wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van het onderscheid in belastingheffing.

42

Hoofdstuk 4 Weerlegging van de uitgangspunten van de wetgever In het vorige hoofdstuk zijn de uitgangspunten van de fiscale wetgever weergegeven met betrekking tot: •

de oorspronkelijke uitgangspunten voor fiscale transparantie van de personenvennootschap en zelfstandig belastingplichtig van de B.V. (ten tijde van totstandkoming van de Wet Vpb (paragraaf 4.1);

•

de handhaving van de fiscale transparantie voor de O.V.R. en C.V.R, ondanks de rechtspersoonlijkheid (paragraaf 4.2);

•

het aanmerkelijkbelangregime (paragraaf 4.3);

•

het verschil in fiscale behandeling van de open en besloten C.V. (paragraaf 4.4).

Mede doordat het toekomstige ondernemingsrecht tot gevolg heeft dat de B.V. en de O.V.R. steeds meer op elkaar gaan lijken, vraag ik mij af of de uitgangspunten waarop het onderscheid in de verschillende regimes van belastingheffing op grond van de rechtsvorm is gebaseerd wel juist is, mede gelet op het wetsvoorstel titel 7.13 en het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht.

Dezelfde vraag komt in mij op doordat door de veranderingen in de civielrechtelijke wetgeving tot gevolg hebben dat de O.V.R. op grond van de criteria die gelden voor de kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden118 kan kwalificeren als zelfstandig belastingplichtig, terwijl de B.V. na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht juist kan kwalificeren als fiscaal transparant. In dit besluit geeft de staatssecretaris van Financiën een toetsingskader weer voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse rechtsvorm als transparant of niet-transparant moet worden aangemerkt. Hierbij zijn de volgende vragen van belang:

1. Kan het samenwerkingsverband de juridisch eigendom hebben van vermogensbestanddelen waarmee de activiteiten van het samenwerkingsverband worden uitgeoefend? 2. Is ten minste één participant onbeperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband? 3. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal? 4. Is het mogelijk dat, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten kan plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten? 118

Besluit Staatssecretaris, 18 december 2004, nr. CPP2004C/2730M, BNB 2005/88.

43

Wordt punt 1 met `ja' beantwoordt en 2 met `nee' dan is het buitenlandse samenwerkingsverband aan te merken als een niet-transparant lichaam. Wordt 1 met `ja' of `nee' beantwoord en 2 met `ja' dan dienen 3 en 4 beoordeeld te worden. Worden 3 en 4 met `ja' beantwoord dan is sprake van een niettransparant lichaam. Worden 3 en 4 met `nee' beantwoord dan is sprake van een transparant lichaam.119 Schematisch kan dit toetsingsschema als volgt worden weergeven:

Toepassing van dit besluit op de O.V.R. heeft tot gevolg dat de O.V.R. kan worden aangemerkt als niet-transparant. De O.V.R. heeft immers de juridisch eigendom van vermogensbestanddelen waarmee haar activiteiten worden uitgeoefend, de vennoten van een O.V.R. zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de O.V.R., op grond van het BNB 2006/88 is het verdedigbaar dat een O.V.R. een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en in de samenwerkingsovereenkomst van de O.V.R. kan worden bepaald dat toetreding of vervanging van participanten plaats kan vinden zonder toestemming van alle overige vennoten.

119

Besluit Staatssecretaris, 18 december 2004, nr. CPP2004C/2730M, BNB 2005/88. Indien het samenwerkingsverband vergelijkbaar met een Nederlandse CV dan hoeft alleen vraag 4 beantwoord te worden. Wordt deze vraag met `ja' beantwoord dan is sprake van een niet-transparant lichaam.Wordt deze vraag met `nee' beantwoord dan is sprake van een transparant lichaam. Het besluit geeft criteria in welke gevallen een samenwerkingsverband vergelijkbaar met een Nederlandse CV.

44

Daarentegen kan de BV na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht op grond van dit besluit juist kwalificeren als transparant. Na invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht is het immers mogelijk dat aandeelhouders zich in de statuten hoofdelijk aansprakelijk stellen voor verbintenissen van de vennootschap. Ook kunnen aandeelhouders in de aandeelhoudersovereenkomst bepalen dat voor toetreding of vervanging van participanten toestemming nodig is van alle participanten. Worden deze twee punten in de aandeelhoudersovereenkomst bepaald, dan kwalificeert de BV op grond van dit besluit als fiscaal transparant.

In dit hoofdstuk ga ik bekijken of de uitgangspunten van de wetgever wel juist zijn en of een verschil in fiscale behandeling wel is gerechtvaardigd. Hierbij ga ik in op het huidige en het toekomstige recht. 4.1 Onderscheid transparante en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen Uit het proefschrift van Van Kempen blijkt dat het onderscheid tussen transparante vennootschappen en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen is gebaseerd op drie uitgangspunten, namelijk: 1) De vennootschap is al dan niet de verschijningsvorm van een zelfstandige rechtsvorm; 2) Het al dan niet rechtstreeks ‘toevallen’ van de winst; 3) Het al dan niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer.

Van Kempen heeft deze uitgangspunten reeds op hun juistheid onderzocht op grond van het huidige civiele recht. Zij kwam tot de conclusie dat deze uitgangspunten niet op juistheid waren gebaseerd.120 In deze paragraaf onderzoek ik de juistheid van deze uitgangspunten mede op grond van het toekomstige recht.

4.1.1 De vennootschap is al dan niet de verschijningsvorm van een zelfstandige rechtsvorm De B.V. zou verschijningsvorm zijn van een zelfstandige rechtsvorm, de personenvennootschap niet. De v.o.f./O.V. kan echter ook worden gezien als verschijningsvorm van een zelfstandige rechtsvorm. Deze zelfstandigheid blijkt uit de onafhankelijk van de O.V.R. van haar vennoten. Toe- of uittreding van een vennoot heeft in het toekomstige recht in beginsel geen ontbinding van de vennootschap tot gevolg (art. 7: 818 en 7:823 lid 2 nieuw BW). De vennootschap wordt slechts partieel ontbonden ten aanzien van de uittredende vennoot. Komt een vennoot te overlijden, dan wordt de vennootschap alleen ten aanzien van deze vennoot ontbonden (art. 818 lid 1 sub b). Thans heeft toe- of uittreding op grond van de wet wel gehele ontbinding tot gevolg, maar dit wordt vaak voorkomen door het gebruik van een voortzettingbeding in de vennootschapsovereenkomst.

120

Van Kempen 1999.

45

De zelfstandigheid blijkt ook uit het feit dat de v.o.f./O.V. procespartij kan zijn. Een v.o.f./O.V. kan zelfs procederen tegen ‘zijn’ vennoot.121

Ook draagt de toekomstige mogelijkheid van rechtspersoonlijkheid bij aan de zelfstandigheid van de vennootschap. Aangezien de rechtspersoonlijkheid slechts goederenrechtelijke gevolgen heeft, is de bijdrage van de rechtspersoonlijkheid aan de zelfstandigheid gering.

Daarnaast is het verschil in verschijningsvorm niet juist, omdat de B.V. in de praktijk qua inrichting kan overeenkomen met een v.o.f./O.V. De B.V. is dan quasi-v.o.f. Ook bij de B.V. kan een dualistische structuur ontbreken, indien de bestuurders van een B.V. dezelfde als de aandeelhouders zijn. Daarentegen kennen we grote personenvennootschappen waarbij een persoonsgebonden samenwerking vrijwel geheel ontbreekt en waarbij feitelijk een dualistische structuur voorkomt. De personenvennootschap kunnen we dus ook, net als de B.V., zelfstandig en los van haar vennoten zien.

4.1.2 Het al dan niet rechtstreeks ‘toevallen’ van de winst Het onderscheid tussen fiscaal transparante en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen zou verband houden met de vraag of de winst al dan niet rechtstreeks toevalt aan de participanten. Dit criterium hangt samen met het draagkrachtbeginsel. Kan het draagkrachtbeginsel grond opleveren voor het onderscheid? Het antwoord op deze vraag onderzoek ik aan de hand van draagkracht in verband met winst en draagkracht in verband met verlies.122

Draagkracht in verband met de winst Vennoten van een openbare vennootschap hebben pas een opvorderbaar recht op uitkering van hun aandeel in de winst nadat de balans en staat van baten en lasten is vastgesteld (art. 7:816 nieuw BW). Dit is onder het huidige recht ook zo. Na vaststelling van de winst is geen besluit nodig van de vennoten gezamenlijk, alvorens de vennoten een opvorderbaar recht hebben op hun winstaandeel. Gedurende het boekjaar hebben de vennoten geen opvorderbaar recht op winstuitkering. De winst die gedurende het boekjaar opkomt in het vermogen van de O.V.R., behoort toe aan de rechtspersoon. Deze winst die gedurende het boekjaar opkomt in het vermogen van de O.V. (zonder rechtspersoonlijkheid) of huidige v.o.f., behoort tot de gebonden gemeenschap waar vennoten niet afzonderlijk over kunnen beschikken. Het is dus niet zo dat de vennoten een direct opvorderbaar recht op winstuitkering hebben zodra de winst opkomt in het vermogen van de vennootschap. De winst van de vennootschap beïnvloedt dus niet direct de draagkracht van vennoten. Nadat de winst is vastgesteld wordt de draagkracht van de vennoten pas beïnvloed.

121 122

Van Kempen 2005, p. 577. Van Kempen 1999, p. 48 e.v.

46

De statuten kunnen ook een bepaling bevatten, dat (een deel van) de jaarlijkse winst wordt gereserveerd. In dat geval heeft een individuele vennoot geen opvorderbaar recht op uitkering van zijn aandeel in (dat deel van) de winst na vaststelling. Wel staat in dat geval de winst de vennoten gezamenlijk ter beschikking. Over eenmaal gereserveerde winst kan een individuele aandeelhouder niet beschikken.123

In de B.V. is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd tot bestemming van de vastgestelde winst (art. 2:216 lid 1 nieuw BW). De AVA kan besluiten tot reservering van de winst of tot winstuitkering (voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke reserves). Een besluit van de AVA tot winstuitkering heeft echter geen gevolg zolang het bestuur geen instemming met de winstuitkering heeft verleend. In beginsel hebben de aandeelhouders dus een opvorderbaar recht op uitkering van hun aandeel in de vastgestelde winst nadat de AVA dit heeft besloten en het bestuur hiermee heeft ingestemd.

In de statuten kan de bevoegdheid van de AVA worden beperkt of uitgesloten. Is de bevoegdheid van de AVA uitgesloten, dan hebben de individuele aandeelhouders een direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de winst hebben nadat deze is vastgesteld.

In het huidige recht bepaalt art. 2:216 BW, dat de winst de aandeelhouders ten goede komt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. Aandeelhouders hebben dus een direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de vastgestelde winst na afloop van het boekjaar. In het huidige recht is er dus geen uitdelingsbesluit van de AVA vereist, tenzij in de statuten anders is overeengekomen.124

Draagkracht in verband met verlies Aandeelhouders van een besloten vennootschap zijn in beginsel niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap, alleen intern draagplichtig tot het bedrag van hun inbreng (art. 2:175 jo. 192 BW). Vennoten van een v.o.f./O.V.(R.) zijn daarentegen hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap (art. 18 WvK en 7:813 nieuw BW). Kan dit verschil in aansprakelijkheid grond vormen voor het onderscheid, gelet op het draagkrachtbeginsel?

Op grond van de wet lijkt deze stelling inderdaad juist, indien we slechts de hoofdelijke en beperkte aansprakelijkheid in ogenschouw nemen. Hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover beperkte aansprakelijkheid lijkt in eerste instantie een groot verschil. In werkelijkheid is het verschil in aansprakelijkheid van aandeelhouders en vennoten niet zo groot als het op grond van de wet lijkt. Vaak zullen crediteuren van een B.V. namelijk bedingen dat aandeelhouders zich hoofdelijk 123 124

Van Kempen 1999, p. 50 Van Kempen 1999, p. 54.

47

aansprakelijk stellen in een overeenkomst voor de verbintenis die zij met de B.V. aangaan. Ook zullen crediteuren in de toekomst vaak verlangen dat een aandeelhouder zich in de statuten hoofdelijk aansprakelijk stelt, daar na invoering van het wetsvoorstel deze mogelijkheid van statutaire aansprakelijkheid bestaat. Net als vennoten van een O.V.(R.) zijn de aandeelhouders van een B.V. dan hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Daarnaast zullen schuldeisers van de B.V. vaak eisen dat de aandeelhouder (bestuurder) zich in privé borg stelt voor schulden van de vennootschap of dat er een derdenpand of derdenhypotheek zal worden verstrekt ten gunste van de crediteur. Na invoering van het wetsvoorstel is het ook mogelijk dat een aandeelhouder die een winstuitkering ontvangt in privé wordt aangesproken tot terugbetaling van deze winstuitkering (art. 2:216 lid 3 nieuw BW). De directeur groot aandeelhouder kan tevens extern aansprakelijk worden gesteld door derden op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162).

De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van een O.V.R. wordt juist weer ‘beperkt’ doordat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen vaak grote risico’s afdekken.

Dit uitgangspunt van de wetgever is dus niet juist.

4.1.3 Het al dan niet samenvallen van de positie van kapitaalverschaffer en ondernemer De wetgever ging er bij de totstandkoming van de Wet IB ’64 en de Wet Vpb van uit dat de aandeelhouder van een (besloten) N.V. op grond van de rechtspersoonlijkheid niet meer dan een kapitaalverschaffer was. Deze stelling was gebaseerd op de makkelijke overdraagbaarheid van (een deel van de) onderneming, de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders, de geldende kapitaalbeschermingsregels, de scheiding van het vennootschapsvermogen en de privévermogens en de zelfstandigheid van de vennootschap. Daarentegen werd de vennoot van een personenvennootschap wél gezien als ondernemer en kapitaalverschaffer. Het wettelijk onderscheid in transparante vennootschappen en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen zou hierbij aansluiten.

Dit standpunt kan niet worden gebaseerd op grond van de gemakkelijke overdraagbaarheid van (een deel van de) onderneming. Het aandeel van een B.V. met een persoonsgebonden samenwerking is immers niet makkelijk overdraagbaar aan een derde. Dit strookt niet met de aard van de onderneming. Overdracht van een aandeel kan in het toekomstige B.V.-recht zelfs gedurende bepaalde tijd geheel worden uitgesloten.

Ook kan het standpunt niet worden gebaseerd op de scheiding van het vennootschapsvermogen en de privévermogens. Bij de O.V.R. bestaat immers, net als bij de B.V., gescheidenheid van privévermogen met vennootschapsvermogen. De O.V.R. is immers, net als de B.V., rechtspersoon. Daarnaast vormt het vermogen van de huidige v.o.f. en de O.V. een gebonden gemeenschap.

48

De kapitaalbeschermingsregels kunnen ook geen grond zijn voor het onderscheid. Het minimumkapitaal komt te vervallen in het toekomstige B.V.-recht, waardoor de kapitaalbeschermingsregels bijna volledig verdwijnen.

Het onderscheid belegger - ondernemer werd mede gebaseerd op het verschil in aansprakelijkheid en de zelfstandigheid van de vennootschap. Hierboven hebben we echter gezien dat deze gronden het onderscheid niet kunnen dragen.

Het onderscheid tussen ondernemers (vennoten van een personenvennootschap) en beleggers (aandeelhouders B.V.) is dan ook niet juist. Vaak zal de aandeelhouder van een B.V. maatschappelijk worden gezien als ondernemer, doordat hij bijvoorbeeld 100% aandeelhouder is en bestuurder in de onderneming. Andersom kan het bij de grote O.V.R. juist weer voorkomen dat er een scheiding bestaat tussen kapitaalverschaffers en ondernemers.125

Daarnaast ben ik van mening dat het uitgangspunt van de wetgever, dat aandeelhouders slechts kapitaalverschaffers zijn, niet houdbaar is gelet op de inhoud van art. 3.4 IB (ondernemersbegrip van de IB). Ondernemer is de belastingplichtige voor wiens rekening en risico de onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen van de onderneming. De directeur grootaandeelhouder van de B.V. kan op grond van deze vereisten zelfs kwalificeren als ondernemer in de zin van art. 3.4 IB. De onderneming wordt voor rekening en risico van de dga gedreven, indien hij onbeperkt gerechtigd is tot de winst (en eventueel het liquidatiesaldo). Hier zal in de regel aan worden voldaan. Tevens kan de dga zich in de statuten hoofdelijk aansprakelijk stellen voor bestaande en toekomstige schulden van de B.V. (art. 2:192 lid 1) of kan hij zich in een individuele overeenkomst hoofdelijk verbinden tot nakoming van verbintenissen van de vennootschap. Gelet op de parlementaire geschiedenis, waarin wordt gesteld dat voor het ‘hoofdelijk verbonden’ criterium vereist is dat de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de onderneming126, zal de aandeelhouder van een B.V. kunnen voldoen aan dit criterium indien hij hoofdelijk aansprakelijk is.127 Doordat de aandeelhouder van een B.V. kan voldoen aan de wettelijke omschrijving van het begrip ‘ondernemer’ in de zin van art. 3.4 IB vind ik dit standpunt niet houdbaar.

125

Raaijmakers 1999, p. 21. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 98 (MvT). 127 Hierbij merk ik op dat deze aanname civielrechtelijk niet geheel juist is aangezien het begrip ‘hoofdelijk aansprakelijk’ een ruimer begrip is dan ‘rechtstreeks verbonden’, zie hiervoor ook paragraaf 2.1.1.2. Gelet op de parlementaire geschiedenis ben ik echter van mening dat hoofdelijke aansprakelijkheid voldoende is om ‘rechtstreekse verbondenheid’ in de zin van art. 3.4 IB aan te nemen. 126

49

De wetgever heeft de gedachte dat vennoten in een O.V.R. ondernemer én kapitaalverschaffer zijn en aandeelhouders van een B.V. slechts belegger zijn inmiddels zelf verlaten. Door invoering van het aanmerkelijkbelangregime heeft de wetgever erkend dat ook aandeelhouders van een B.V. naast belegger vaak kunnen worden gezien als ondernemer, indien zij in beginsel een belang van minimaal 5% hebben.

Ook invoering van het criterium van art. 3.4. lid 1 sub a IB (rechtstreeks verbonden voor verbintenissen van de onderneming) wijst op het verlaten standpunt van de wetgever.128 Na invoering van het criterium kwalificeert niet elke vennoot van een personenvennootschap als ondernemer in de zin van art. 3.4 IB. Hiervoor is vereist dat de vennoot van een personenvennootschap voor eigen rekening de onderneming drijft en rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen van de onderneming. Vennoten die geen ondernemer zijn in de zin van art. 3.4 IB, beschouwt de wetgever als belegger (voor wat betreft de vermogensinbreng).129 Het onderscheid van de wetgever, dat vennoten worden gezien als ondernemer en aandeelhouders als beleggers, is dus niet meer zo absoluut. 4.2 Gerechtvaardigdheid handhaving transparante belastingplicht O.V.(R.) en C.V.(R.) De personenvennootschap blijft na invoering van titel 7.13 fiscaal transparant. Dit geldt ongeacht het aanwezig zijn van rechtspersoonlijkheid. Beoogd is een gelijke fiscale behandeling van vennoten van een O.V. en vennoten van een O.V.R. Deze gelijke behandeling is juist, aangezien de rechtspersoonlijkheid geen invloed heeft op de draagkracht van de vennoten.130

Als argument voor handhaving van de fiscale transparantie van de O.V.R. is in de Memorie van Toelichting bij de invoeringswet gegeven de hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten van de O.V.(R.) voor schulden van de vennootschap (art. 7:813 lid 1 nieuw BW), in tegenstelling tot de aandeelhouder van een B.V. Kan het verschil in aansprakelijkheid tussen vennoten van een O.V.(R.) en aandeelhouders van een B.V. een rechtvaardigingsgrond opleveren voor de fiscale transparantie van de O.V.R.?

Zoals we in paragraaf 4.1.2 hebben gezien, kan het verschil in aansprakelijkheid geen grond opleveren voor het onderscheid.

In de onlangs verschenen Nota naar aanleiding van het verslag is voor het handhaven van fiscale transparantie aangevoerd dat met de wijziging van het verouderde personenvennootschapsrecht een koppeling met het fiscale recht niet wenselijk is en invoering van bijvoorbeeld een rechtsvormneutrale

128

Van Kempen 2000 (II), p. 195 e.v. en 2003, p. 285 e.v. Van Kempen 2000 (II), p. 196. 130 Van Kempen & Lamers 2008, p. 5. 129

50

belastingheffing tot ernstige vertraging en tot budgettaire en internationaal onwenselijke consequenties zou leiden.

Dat een herziening van het fiscale recht een vertraging zou opleveren kan geen rechtvaardigingsgrond opleveren om vrijwel geen aandacht te besteden aan de fiscale aspecten. Daarnaast speelt de herziening van het personenvennootschapsrecht al ruim 20 (!) jaar. Dat de fiscale wetgever om ‘vijf voor twaalf’ om de hoek komt kijken, lijkt mij geen excuus voor het afzien van een herziening.

Daarnaast heeft de wetgever het over een gehele herziening van het fiscale recht, bijvoorbeeld door de invoering van een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting. Een wijziging van het fiscale regime hoeft echter niet per definitie een dergelijk vergaande herziening in te houden.131 Mijns inziens had de wetgever beter moeten nadenken over de onwenselijke gevolgen die de veranderingen in de civiele wetgeving met zich mee brengen voor de fiscale wetgeving. Het minste dat de wetgever had kunnen doen is het wijzigen van de huidige fiscale regelingen die een ongewenste effecten tot gevolg hebben. Dat hij dit heeft nagelaten kan hij niet verantwoorden op grond van het argument dat de invoering van een rechtsvormneutrale belastingheffing een onwenselijke vertraging van de invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 tot gevolg zou hebben. Het valt te betreuren dat de wetgever heeft nagelaten om beter na te denken over de fiscale consequenties. Ik begrijp dat het nu te laat is om bijvoorbeeld een rechtsvormneutrale belastingheffing in te voeren tegelijk met de invoering van titel 7.13 BW. Echter, beter laat dan nooit. Naar mijn mening moet het wetsvoorstel titel 7.13 gewoon worden ingevoerd op 1 januari 2009, met de nadelige fiscale consequenties van dien. De wetgever moet wél zo spoedig mogelijk actie gaan ondernemen om het fiscale ondernemingsrecht te wijzigen. Een voorstel voor een dergelijke wijziging doe ik in hoofdstuk 5. Het lijkt mij niet verstandig dat de wetgever thans een minder vergaande wetswijziging dan mijn voorstel gaat doorvoeren omwille van de tijd, aangezien ik van mening ben dat een wijziging beter in één keer goed kan gebeuren in plaats van het halve werk. Indien eerst zou worden gekozen voor een soort ‘tussenstelsel’ alvorens het gehele fiscale ondernemingsrecht te wijzigen, zou dit betekenen dat het fiscale recht in korte tijd meerdere malen wordt gewijzigd. Dit komt de rechtszekerheid en het internationale vestigingsklimaat niet ten goede.

Daarnaast voert de wetgever aan dat een rechtsvormneutrale belastingheffing zou leiden tot internationale onwenselijke consequenties. Indien Nederland een rechtsvormneutrale belastingheffing zou invoeren, kan dit in internationale gevallen bijvoorbeeld dubbele heffing opleveren. Het probleem van dubbele heffing kan echter worden voorkomen door in belastingverdragen te regelen dat Nederland bijvoorbeeld in bepaalde gevallen afstand doet van heffingsrecht. Ook dit levert dus geen

131

VN 2008/16.2, p. 17 (aantekening VN bij NVV).

51

rechtvaardigingsgrond op. Het probleem van dubbele heffing in internationale situaties valt echter buiten het bereik van deze scriptie. Hier zal ik dan ook verder niet op in gaan.

Ook voert de wetgever de flexibiliteit van het huidige belastingrecht aan ter rechtvaardiging van de handhaving van het huidige fiscale recht. Hierbij wijst hij bijvoorbeeld op de mogelijkheid van geruisloze sfeerovergang.

Het is inderdaad juist dat het huidige fiscale recht flexibel is, in die zin dat de omzetting van een v.o.f/O.V.R. in een B.V. en vice versa in beginsel geruisloos mogelijk is. Dit wordt aangemerkt als dynamische neutraliteit132 binnen het fiscale ondernemingsrecht. Tegenover deze dynamische neutraliteit staat echter de statistische neutraliteit,133 een gelijke fiscale behandeling van winst ongeacht of deze afkomstig is van een v.o.f/O.V.(R.), C.V.(R.) of B.V. Statistische en dynamische neutraliteit zijn twee verschillende dingen die we van elkaar moeten onderscheiden. Een beroep op een rechtsvormneutrale belastingheffing en daarmee op de statistische neutraliteit kan niet worden afgedaan met een beroep op de dynamische neutraliteit van het belastingrecht aangezien dit twee verschillende dingen zijn. Het argument van dynamische neutraliteit is geen tegenargument voor de rechtsvormneutrale belastingheffing omdat dit argument de bezwaren tegen het huidige belastingstelsel (bijvoorbeeld rechtsvormkeuze moet niet op grond van het fiscale recht geschieden, het huidige stelsel werkt belastingarbitrage in de hand134) niet kan wegnemen.

Het voorgestelde art. 3.7 IB wenst te bereiken dat de O.V. en O.V.R. fiscaal gelijk worden behandeld. Dit is echter niet in alle situaties het geval. Een voorbeeld van een ongelijke behandeling vindt plaats in het geval van het overlijden van een vennoot waarbij minimaal twee vennoten overblijven. Deze vennoten zetten de onderneming in beginsel voort (art. 7:818 nieuw BW). De nabestaanden van de overleden vennoot dienen de deelgerechtigdheid in de afzonderlijke vermogensbestanddelen cq. het aandeel in de O.V.R. wel nog te leveren aan de overblijvende vennoten (art. 7:821 nieuw BW jo. 3:186). Tot het moment van levering delen de nabestaanden in de resultaten van de vennootschap. Nabestaanden van een vennoot van een O.V. kwalificeren tot de levering als medegerechtigde in de zin van art. 3.3.lid 1 sub 1 a IB. De winst die zij genieten als medegerechtigde valt dus in box 1. Nabestaanden van de vennoot van een O.V.R. kwalificeren tot het moment van levering van het aandeel in de O.V.R. aan de overblijvende vennoten echter niet als medegerechtigde, aangezien de O.V.R. eigenaar is van het vennootschapsvermogen. Evenmin is art. 3.7 van toepassing op de

132

Essers 1999, p. 1. Essers 1999, p. 1. 134 Mol-Verver 2008, p. 55. 133

52

nabestaanden, aangezien zij geen vennoot zijn. Mogelijk vallen zij in box 2 of 3.135 Er is dus wel een verschil in behandeling.

Ook is het niet volkomen duidelijk of de faciliteiten van art. 3.62 IB en art. 25 lid 17 IW kunnen worden gebruikt indien een vennoot van een O.V.R. overlijdt. Deze faciliteiten zijn immers van toepassing indien het ondernemingsvermogen van een overleden vennoot krachtens erfrecht toekomt aan zijn nabestaanden. Dit is op grond van de letterlijke wettekst niet het geval, want niet het aandeel als zodanig vormt het fiscale ondernemingsvermogen van een vennoot maar een evenredig gedeelte van de afzonderlijke vermogensbestanddelen van het vennootschapsvermogen. Dit is wel het geval bij het overlijden van een vennoot van een O.V. Interpreteren we deze bepaling op zijn doel en strekking dan zullen deze faciliteiten ook van toepassing zijn op het overlijden van een vennoot in een O.V.R. 136 Het zou de rechtszekerheid ten goede komen indien door middel van een wijziging van de wettekst wordt uitgesloten dat de faciliteit ook geldt voor bovengenoemde situatie.

4.3. Gerechtvaardigdheid aanmerkelijk belang regime Het aanmerkelijkbelangregime wordt gerechtvaardigd op de grond dat de aandeelhouder die 5% of meer van de aandelen in een vennootschap bezit naast belegger wordt gezien als ondernemer. Gelet op het ondernemerschap van de aandeelhouder, vind ik het juist dat er in 1997 een speciaal aanmerkelijkbelangregime is gekomen ten opzichte van de niet aanmerkelijk belang houders. De invoering van dit regime betekende immers de afschaffing van de dubbele heffing voor aanmerkelijkbelanghouder door in het aanmerkelijkbelangtarief rekening te houden met de eerder geheven vennootschapbelasting (zie paragraaf 3.4). Dit is juist, aangezien de B.V. niet los kan worden gezien van de aanmerkelijk belang houder. Daarom zou het niet gerechtvaardigd zijn om bij de belastingheffing van de aandeelhouders geen rekening te houden met de eerder bij het lichaam geheven Vpb.137

Het feit dat aanmerkelijkbelanghouders in box 2 worden belast naast een heffing van vennootschapsbelasting bij het lichaam, terwijl vennoten van een v.o.f./O.V.(R.) belast worden in box 1 vind ik niet gerechtvaardigd. Dit betreft echter de gerechtvaardigdheid van het onderscheid zelfstandige belastingplicht en fiscale transparantie. Hiervoor verwijs ik naar paragraaf 4.1.

4.4 Gerechtvaardigdheid onderscheid open en besloten C.V. De zelfstandige belastingplicht van de open C.V. is gebaseerd op haar vrij verhandelbare participaties. De fiscale wetgever heeft gekozen voor zelfstandige belastingplicht voor lichamen met vrij 135

Van Kempen 2008, p. 9. Van Kempen 2008, p. 10. 137 Essers 1992, p. 32. 136

53

verhandelbare participaties, gelet op de gelijkenis van deze lichamen met de N.V. en de gelijkenis van de band die vennoten met de open C.V. hebben met de band van aandeelhouders met hun N.V.

Is vrije verhandelbaarheid van participaties een passend criterium en zijn de uitgangspunten waarop de wetgever de zelfstandige belastingplicht van open C.V.’s heeft gebaseerd juist?

Art. 2 lid 3 sub c Awr bepaalt dat een open C.V. is een C.V. waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, zowel beherende als commanditaire. Op grond van dit formele criterium wordt een C.V. alleen gezien als besloten C.V. indien alle vennoten toestemming moeten geven voor toetreding/vervanging, behoudens bij vererving of legaat. Gevolg van deze definitie is dat bepaalde C.V.’s, die niet voldoen aan het formele criterium van art. 2 lid 3 onder c Awr, kwalificeren als besloten C.V., terwijl deze C.V.’s in werkelijkheid geen besloten karakter hebben. Denk bijvoorbeeld aan grote scheepvaart- of filmC.V.’s, met veel commanditaire vennoten die elkaar niet kennen en die slechts optreden als kapitaalverschaffer, terwijl deze C.V.’s op grond van art. 2 lid 3 sub c Awr niet kwalificeren als open C.V.’s. Daarentegen zijn er C.V.’s die worden aangemerkt als open C.V. in de zin van art 2 lid 3 sub c Awr, terwijl zij in werkelijkheid een meer besloten karakter hebben en zijn gericht op een persoonsgebonden samenwerking, bijvoorbeeld een familie C.V. waarbij overige familieleden kunnen toetreden zonder toestemming van de vennoten (tevens familieleden). Ook C.V.’s waarbij voor toetreding toestemming van een gekwalificeerde meerderheid is vereist, kwalificeren als open, terwijl deze in werkelijkheid een besloten karakter kunnen hebben en mogelijk worden gekenmerkt door een samenwerking die is gericht op persoonlijk functioneren.138 Gelet op bovenstaande is het dus niet altijd juist dat een open C.V. in financieel-economisch opzicht gelijkenis vertoont met een N.V. en de band van vennoten met de open C.V. gelijkenis vertoont met de band van aandeel houders met ‘hun’ N.V.

Het onderscheid tussen zelfstandige belastingplicht en fiscale transparantie is gebaseerd op het onderscheid kapitaalverschaffer en ondernemer. Uit het feit dat de wetgever het aanmerkelijkbelangregime ook van toepassing heeft verklaard op de commanditaire vennoten van de open C.V. blijkt echter dat de wetgever heeft erkend dat de aanmerkelijkbelanghouder naast belegger ook mogelijk kan worden aangemerkt als ondernemer.139 Dit onderscheid is echter niet absoluut. Een commanditair vennoot van een open C.V. met 5% van de aandelen kan natuurlijk in werkelijkheid slechts belegger zijn. Ook deze vennoten vallen echter in box 2 van de inkomstenbelasting.

138 139

Stevens 2002, p. 306. Van Kempen 2000 (II), p. 195 e.v.

54

4.5 Conclusie bij hoofdstuk 4 De fiscale behandeling van een onderneming is in beginsel afhankelijk van de formele rechtsvorm. Elke rechtsvorm wordt anders fiscaal behandeld.

De v.o.f./O.V.(R.) is fiscaal transparant. De B.V. daarentegen is onbeperkt zelfstandig belastingplichtig. Ten tijde van de totstandkoming van de Wet Vpb is ervoor gekozen, dat rechtspersonen in beginsel Vpb-plichtig zijn. De gronden waarom voor de B.V. (rechtspersoon) is gekozen voor zelfstandige belastingplicht, zijn volgens de wetgever dat: 1) de B.V. verschijningsvorm is van een zelfstandige rechtsvorm; 2 ) haar winst niet rechtstreeks ‘toevalt’ aan de individuele aandeelhouders, en; 3) haar aandeelhouders worden gezien als belegger en niet als ondernemer.

De uitgangspunten golden in de visie van de wetgever niet bij de personenvennootschap. Gronden waarom de vennoten van een v.o.f./O.V.(R.) in de inkomstenbelasting belast worden voor de winst die zij genieten uit de onderneming zijn: 1) de O.V.R. is geen verschijningsvorm van een zelfstandige rechtsvorm; 2 ) de winst rechtstreeks ‘toevalt’ aan de vennoten (draagkrachtbeginsel), en; 3) de vennoten worden gezien als kapitaalverschaffer en ondernemer.

De drie uitgangspunten komen er op neer vennoten van een personenvennootschap met de vennootschap en de onderneming daarin kunnen worden vereenzelvigd, in tegenstelling tot aandeelhouders van een kapitaalvennootschap.

Deze uitgangspunten zijn echter onjuist. De v.o.f./O.V.(R.) is ook een verschijningsvorm van een zelfstandige onderneming. Dit blijkt uit haar voortbestaan, dat meestal onafhankelijk is van de vennoten. Daarnaast blijkt de zelfstandigheid uit de procesbevoegdheid van de v.o.f./O.V.(R.), haar toekomstige rechtspersoonlijkheid en de hiermee samenhangende mogelijkheid partij te zijn bij overeenkomsten.

Daarnaast komt het winstaandeel van een vennoot van de O.V.(R.) niet rechtstreeks aan hem toe en beïnvloedt de winst niet direct de draagkracht van de vennoot. Eerst dient de winst namelijk te worden vastgesteld. Dit geldt in het huidige recht ook voor de aandeelhouder van de B.V. Ook zullen vennoten in de vennootschapsovereenkomst vaak bepalen dat de winst wordt gereserveerd en in dat geval hebben de vennoten geen recht op uitkering van dit deel van de winst. In de toekomst zullen aandeelhouders van een B.V. slechts een opvorderbaar recht hebben op hun aandeel in de vastgestelde winst, voor zover de AVA hiertoe heeft besloten en het bestuur hiermee heeft ingestemd. Statutair kan de bevoegdheid van de AVA worden uitgesloten. De individuele aandeelhouders hebben dan wel een

55

direct opvorderbaar recht op hun aandeel in de winst nadat deze is vastgesteld. Het onderscheid kan dus niet gegrond zijn op het al dan niet rechtstreeks toevallen van de winst.

Daarnaast kan het onderscheid ook niet gegrond zijn op het verschil in het delen in verliezen door het verschil in aansprakelijkheid. Uitgangspunt is wel ‘beperkte aansprakelijkheid’ van aandeelhouders ten opzichte van hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten. In de praktijk lopen de aandeelhouders van een B.V. echter een groter risico dan het bedrag van hun inbreng, gelet op de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van een overeenkomst of in de toekomst in de statuten, borgstellingen door de aandeelhouder en derdenpanden en derdenhypotheken. Daarnaast bestaat na invoering van het wetsvoorstel de mogelijkheid dat aandeelhouders worden aangesproken tot terugbetaling van winstuitkeringen en kunnen zij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten wordt in de praktijk dikwijls beschermd door beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen die grote risico’s afdekken. Het verschil in aansprakelijkheid is dus niet zo groot als het in eerste instantie lijkt en kan dan ook geen grond vormen voor het onderscheid in fiscale behandeling.

Ook het derde uitgangspunt, dat de aandeelhouder van een B.V. slecht kapitaalverschaffer is en vennoten van een O.V.(R.) tevens ondernemer, is niet juist. Het aandeel van een B.V. met een persoonsgebonden samenwerking is immers niet makkelijk overdraagbaar aan een derde, de O.V.(R.) kent ook gescheidenheid van privévermogen met vennootschapsvermogen en het verschil in aansprakelijkheid is niet zo groot als het op grond van de wet lijkt. Vaak zal de aandeelhouder van een B.V. ook bestuurder zijn en maatschappelijk worden gezien als ondernemer. De aandeelhouder van een B.V. kan zelfs kwalificeren als ondernemer in de zin van art. 3.4. IB, gelet op de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid van de aandeelhouder van een B.V. De vennoot van een O.V.R. kan juist weer kwalificeren als belegger wat betreft zijn vermogensinbreng, indien hij niet voldoet aan de eisen van art. 3.4 IB. Ook kan het bij grote v.o.f.’s/O.V.(R)’s juist weer voorkomen dat er een scheiding bestaat tussen kapitaalverschaffers en ondernemers. Overigens heeft de wetgever zelf dit uitgangspunt verlaten, doordat de wetgever door invoering van het aanmerkelijkbelangregime heeft erkend dat de aanmerkelijkbelanghouder naast belegger ook doorgaans als ondernemer kan worden gezien (uitzonderingen daargelaten).

Het onderscheid tussen zelfstandige belastingplicht van de B.V. en fiscale transparantie van de O.V.R. is dus op onjuiste gronden gebaseerd.

Na invoering van het nieuwe personenvennootschapsrecht blijft de fiscale transparantie van de personenvennootschap gehandhaafd, ongeacht of de vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit. Dit wordt door de wetgever gerechtvaardigd op grond van de hoofdelijke aansprakelijk van de vennoten.

56

Het verschil in aansprakelijkheid en daarmee het draagkrachtbeginsel kan echter geen grond opleveren voor het onderscheid.

Ook heeft de wetgever aangevoerd dat door een wijziging van het fiscale recht de invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 ernstige vertraging zou oplopen en een rechtsvormneutrale belastingheffing budgettaire en internationale onwenselijke consequenties heeft. Ook zou het huidige belastingrecht voldoende flexibel zijn. Deze argumenten kunnen de handhaving van het stelsel niet dragen. Aangezien de vernieuwing van het personenvennootschapsrecht geruime tijd speelt, kan de wetgever zich niet verschuilen achter de tijd. Daarnaast zijn de internationaal onwenselijke consequenties bij een rechtsvormneutrale belastingheffing op te lossen door in het verdrag dubbele heffing te voorkomen. Ook is het huidige recht niet voldoende flexibel. Een omzetting van een B.V. in een O.V.R. is bijvoorbeeld niet mogelijk zonder heffing. De argumenten van de wetgever kunnen de handhaving van het huidige stelsel niet rechtvaardigen.

Het aanmerkelijkbelangregime werd gerechtvaardigd vanuit de gedachte dat de aanmerkelijkbelanghouder naast belegger ook ondernemer is en een dubbele heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting niet gerechtvaardigd is. Hier ben ik het mee eens aangezien de B.V. niet los kan worden gezien van de aanmerkelijkbelanghouder. Dit neemt niet weg dat het onderscheid in fiscale behandeling van de IB-ondernemer en de aanmerkelijkbelanghouder op onjuiste gronden is gebaseerd en niet gerechtvaardigd is.

Ook het uitgangspunt van de wetgever, inhoudende dat een open C.V. zelfstandig belastingplichtig is, gelet op de gelijkenis van dit lichaam met de N.V. en de gelijkenis van de band van vennoten en de open C.V. met de band van aandeelhouders en de N.V., is niet juist. Op grond van de wet kan een C.V. kwalificeren als open C.V., terwijl zij in werkelijkheid een besloten karakter heeft. De C.V. lijkt dan niet in financieel-economisch opzicht op de N.V. Ook kan het zijn dat de band van een commanditair vennoot niet vergelijkbaar is met de band van een aandeelhouder. In tegenstelling tot wat de wettekst doet vermoeden, is het aandeel in een open C.V. (vrij verhandelbare participaties) immers niet altijd volledig vrij overdraagbaar. Voor overdracht is alleen niet vereist dat alle vennoten toestemming geven. Dit aangevoerde rechtvaardigingsgrond kan het onderscheid in fiscale behandeling van de open en besloten C.V. dan ook niet rechtvaardigen.

De uitgangspunten van de wetgever, waarop de behandelde fiscale regimes zijn gegrond, zijn onjuist.

57

Hoofdstuk 5 Een nieuw fiscaal ondernemingsrecht In de voorgaande hoofdstukken hebben we gezien dat de belastingdruk afhankelijk is van de formele rechtsvorm. Weliswaar verschilt het gecombineerde aanmerkelijkbelang- en vennootschapsbelastingtarief (44,125%) niet wezenlijk van het maximale IB-tarief (52%), feit blijft dat er een verschil in tarief is van ruim 8%. Dit verschil in tarief heeft invloed op de keuze voor een bepaalde rechtsvorm en werkt taxplanning in de hand.140

Derhalve zijn fiscale aspecten voor een groot deel van invloed op de keuze voor een bepaalde rechtsvorm. Deze keuze voor de meest passende rechtsvorm zou in eerste instantie echter gemaakt moeten worden op grond van bedrijfseconomische en civielrechtelijke redenen141, bijvoorbeeld de organisatorische inrichting, aansprakelijkheid, continuïteit van de onderneming en overdraagbaarheid van het vermogen.142 Op die manier wordt voorkomen dat de regels die de rechtsvorm beheersen niet passen bij de feitelijke inrichting van de onderneming en daardoor beknelde situaties ontstaan.

Indien fiscale aspecten geen dominante rol spelen bij de keuze voor een bepaalde rechtsvorm, is het niet uiterst bezwaarlijk dat deze keuze mede wordt gebaseerd op fiscale aspecten. Dit is echter wel bezwaarlijk, voor zover de uitgangspunten waarop het fiscale onderscheid is gebaseerd, onjuist zijn en de rechtsgrond voor het onderscheid ontbreekt.143 In hoofdstuk 3 hebben we gezien dat dit het geval is.

Daarnaast vind ik het niet juist dat het fiscale recht in beginsel aansluit bij de formele rechtsvorm, aangezien is de formele rechtsvorm geen voldoende onderscheidend criterium is. Verschillende formele rechtsvormen kunnen economisch wel een gelijke verschijningsvorm kunnen hebben.144 Denk bijvoorbeeld aan de quasi-v.o.f. B.V. of de grote O.V.R. met velen tientallen vennoten. Deze verschillende rechtsvormen kennen echter wel een geheel andere systematiek van belastingheffing. Het is opmerkelijk dat formeel verschillende rechtsvormen met een economisch dezelfde verschijningsvorm fiscaal zo verschillend worden behandeld. Door invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 en het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht wordt ook het (formele) civielrechtelijke onderscheid tussen de bovengenoemde rechtsvormen kleiner.

140

Mol-Verver 2008, p. 19. Van Es 2007, p. 1. 142 Grapperhaus 1966, p. 51. 143 Van Kempen 2000 (I), p. 359. 144 Heithuis 2005, p. 6. 141

58

Deze punten in aanmerking nemende, ben ik van mening dat de belastingwetgeving niet bij de formele rechtsvorm moet aansluiten en dat een rechtsvormneutrale belastingheffing ingevoerd moet worden. Dit pleit te meer, nu door invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 het rechtspersoonlijkheidscriterium, waar de Wet op de vennootschapsbelasting in beginsel bij aansluit, verder onder druk komt te staan.145

Een bijkomend voordeel van de invoering van een rechtsvormneutrale belastingheffing is dat ons stelsel van belastingheffing zal worden vereenvoudigd. Voor elke rechtsvorm gelden immers dezelfde regels.

Ook een voordeel van de rechtsvormneutrale belastingheffing is dat deze recht doet aan de bijzondere functie van winst. Zoals we in hoofdstuk 1 hebben gezien, staat de winst doorgaans niet ter vrije beschikking van de ondernemer. Daarnaast heeft winst enerzijds een herinvesteringsfunctie. Een heffing van de winst op het niveau van de onderneming is dan op zijn plaats. Via deze aanvullende heffing van inkomstenbelasting wordt ook recht gedaan aan de herinvesteringsfunctie van de winst.146 Wordt de winst niet onttrokken aan de onderneming dan wordt de winst slechts enkel belast in de vennootschapsbelasting.

In de literatuur is al verschillende malen gepleit voor een rechtsvormneutrale belastingheffing. Daarbij zijn verschillende suggesties gedaan voor een nieuw stelsel.147 Hierna doe ik een suggestie voor een rechtsvormneutrale belastingheffing en hoe deze mijns inziens het beste kan worden vorm gegeven.

5.1 Transparantie of zelfstandige belastingplicht? De eerste stap om te komen tot een rechtsvormneutrale belastingheffing is een keuze te maken uit een tweetal opties148: 1. alle vennootschappen worden fiscaal transparant. De participanten worden dan belast in de inkomstenbelasting voor de winst die zij genieten uit onderneming en de vennootschapsbelasting verdwijnt; 2. alle vennootschappen onder het bereik van de vennootschapsbelasting brengen en daarmee de fiscale transparantie afschaffen.

Ik ben een voorstander van de tweede optie, zodat alle lichamen die een objectieve onderneming drijven zelfstandig worden belast voor hun winst tegen een bepaald proportioneel tarief (de ondernemingswinstbelasting). De keuze voor optie 2 baseer ik in eerste instantie op de overweging dat 145

Dit criterium kwam al eerder onder druk te staan doordat de EESV, een rechtspersoon, niet onder het bereik van de vennootschapsbelasting valt maar fiscaal transparant is. 146 Essers 1995, p. 53. 147 Onder andere Heithuis 2004, Essers 1992 en Van Kempen 1999. 148 Heithuis 2004, p. 2.

59

aan de inkomstenbelasting het draagkrachtbeginsel ten grondslag ligt. In hoofdstuk 3 hebben we gezien dat zowel vennoten van een personenvennootschap als participanten van een zelfstandig belastingplichtig lichaam in beginsel geen direct opvorderbaar recht hebben op uitkering van hun winstaandeel en derhalve de winst van een vennootschap niet direct de draagkracht van de participanten verhoogt. Fiscale transparantie van de vennootschappen zou dus in strijd met de draagkrachtgedachte zijn.149 Daarnaast sluit zelfstandige belastingplicht aan bij de zelfstandigheid die de huidige transparante lichamen hebben en bij het feit dat de onderneming zelf de winstgenererende bron is.150 Vandaar dat mijn keuze uitgaat naar zelfstandige belastingplicht voor alle vennootschappen.

Door te kiezen voor zelfstandige belastingplicht voor alle vennootschappen, vallen de personenvennootschappen onder het bereik van de vennootschapsbelasting. Gelet op de rechtsvormneutraliteit moet art. 2 lid 5 Vpb, inhoudende dat bepaalde vennootschappen geacht worden hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen, ook gaan gelden voor de personenvennootschappen. Voor de personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid zal dit gaan inhouden dat het vermogen van de rechtspersoon, onder het bereik van de vennootschapsbelasting valt. De personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid zijn geen eigenaar over het vennootschapsvermogen. Daarom moeten we als ‘vermogen van de vennootschap’ het door de vennoten ingebrachte vermogen beschouwen.

5.2 Terbeschikkingstellingsregeling Een gevolg van mijn mening dat art. 2 lid 5 Vpb moet worden uitgebreid naar de personenvennootschappen is dat de terbeschikkingstellingsregeling dient te worden uitgebreid naar de personenvennootschappen. Ik pleit niet voor afschaffing van deze regeling, aangezien deze regel misbruik beoogt te voorkomen. Indien de terbeschikkingstellingsregeling zou worden afgeschaft wordt het misbruik dat deze regel beoogt te beschermen, niet voorkomen. Dit acht ik niet wenselijk.

5.3 Winstuitkering Verder ben ik van mening dat elke uitkering aan de vennoot/aandeelhouder niet van de winst van de vennootschap kan worden afgetrokken.151 Dit sluit aan bij ons huidige stelsel. Verschil is echter dat dit ook dient te gelden voor loon aan de aandeelhouder. Nadeel hiervan is dat het loon aan een aandeelhouder fiscaal anders wordt behandeld dan het loon dat aan ‘gewone’ werknemers wordt uitgekeerd. Voordeel is echter dat deze regeling de eenvoud van het stelsel ten goede komt. Het voorkomt discussie of een uitdeling aan de aandeelhouder loon dan wel dividend is.152

149

Van Kempen 2000 (I), p. 359. Mol-Verver 2008, p. 36. 151 Essers 2005, p. 5. 152 Essers 2005, p. 5. 150

60

5.4 Aanvullende heffing bij onttrekking Indien een participant of aandeelhouder de winst van de onderneming onttrekt, dient deze onttrekking met inkomstenbelasting te worden belast (aanmerkelijkbelangheffing) tegen een proportioneel tarief. Deze additionele heffing geldt zowel voor aandeelhouders als vennoten van een personenvennootschap, aangezien dit vergelijkbare gevallen zijn.153

In de literatuur zijn verschillende stelsel voorgesteld ter voorkoming van dubbele heffing. Zo is er bijvoorbeeld voorgesteld om niet te heffen bij een winstuitkering (vrijstellingsmethode154). Dit is mijns inziens in strijd met het draagkrachtbeginsel, omdat een onttrekking de draagkracht van deelnemers verhoogt. Het is dan in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel de deelnemers in de inkomstenbelasting te betrekken.155 Daarnaast zijn verrekeningsstelsels voorgesteld156, in die zin dat de eerder geheven vennootschapsbelasting wordt verrekenend met de later geheven inkomstenbelasting. Een dergelijk stelsel is echter moeilijk uitvoerbaar en de meeste Europese verrekeningsstelsel binnen de EU zijn door het Hof van Justitie in strijd met het EG-recht beoordeeld.157 Hier gaat mijn voorkeur dan ook niet naar uit. Wel gaat mijn voorkeur uit naar een aanvullende heffing waarbij het inkomstenbelastingtarief rekening houdt met de eerder geheven vennootschapsbelasting, de zogenaamde indirecte imputatiemethode.158 Dit sluit ook aan bij onze huidige aanmerkelijkbelangheffing. Het tarief van box 2 houdt immers ook rekening met de eerder geheven vennootschapsbelasting.

Daarnaast sluit ik aan bij het huidige aanmerkelijkbelangregime, door deze aanvullende inkomstenbelastingheffing toe te passen indien men een belang van 5% in de onderneming houdt.159 Hierbij geldt de gedachte die wetgever voor ogen heeft gestaan bij de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime in 1997, dat degene met een belang van 5% of meer naast belegger vaak kan worden gezien als ondernemer. Echter, iemand met een belang van 5% of meer kan in werkelijkheid slechts belegger zijn. Toch sluit ik mij aan bij een kwalitatief criterium van 5%, aangezien een kwantitatieve toets mijns inziens uitvoeringstechnisch niet mogelijk is.

5.5 Vrijstelling Wel ben ik van mening dat tegemoet dient te worden gekomen aan de kleinere ondernemingen. Een grote multinational die veel winst behaalt is nou eenmaal niet geheel vergelijkbaar met een kleine 153

Van Arendonk 2007, p. 5. Mol-Verver 2008, p. 106. 155 Van Kempen 2000, p. 9. 156 Mol-Verver 2008, p. 107. 157 Essers 2005, p. 2. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen). 158 Mol-Verver 2008, p. 109. 159 Mol-Verver 2008, p. 100. 154

61

onderneming die een relatief lage winst behaalt. Deze tegemoetkoming dient uiteraard wél rechtsvormneutraal te geschieden.

Gelet op deze rechtsvormneutraliteit zou ik deze tegemoetkoming niet willen verwezenlijken door, zoals Rijkers en Lubbers160 eerder voorstelden, de zelfstandigenaftrek en de fiscale oudedagsreserve te incorporeren in de vennootschapsbelasting en deze uitsluitend te laten gelden voor personenondernemingen. Gelet op deze rechtsvormneutraliteit is het beter om een vrijstelling aan de voet in de vennootschapsbelasting te voeren.161 Kleine ondernemingen zullen over het algemeen, in verhouding van hun winst, een groter percentage van de winst aan de onderneming onttrekken en relatief minder winst in de onderneming laten zitten ter investering. Deze onttrekkingen zijn belast met inkomstenbelasting. De winst is belast met vennootschapsbelasting. Door de gecumuleerde druk wordt de effectieve belastingdruk dus groter naarmate de onttrekkingen toenemen. Een ondernemingswinstbelasting zal een neutraal effect moeten hebben op de effectieve belastingdruk van ondernemers.162 De vrijstelling aan de voet zal een gelijke effectieve belastingdruk in de hand werken.

5.6 Conclusie bij hoofdstuk 5 Aangezien de keuze voor een bepaalde rechtsvorm vaak onterecht op grond van fiscale aspecten plaatsvindt, de formele rechtsvorm geen voldoende onderscheidend criterium is om bij aan te sluiten en (een deel van) ons huidige fiscale ondernemingsrecht gebaseerd is op onjuiste uitgangspunten, dient een rechtsvormneutrale belastingheffing te worden ingevoerd.

Mijn voorkeur gaat uit naar zelfstandige belastingplicht voor alle vennootschappen. De winst van een vennootschap wordt belast tegen een proportioneel tarief. Het bereik van de vennootschapsbelasting moet worden uitgebreid tot de huidige personenvennootschappen. Deze worden onbeperkt belastingplichtig. Zij worden geacht de onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. De terbeschikkingstellingregeling dient te worden uitgebreid naar de personenvennootschappen.

Indien een onttrekking door een aanmerkelijkbelanghouder plaatsvindt, wordt deze belast met een aanvullende heffing van inkomstenbelasting. Dit is in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel. Het tarief van de inkomstenbelasting houdt rekening met de eerder geheven vennootschapsbelasting. Een winstuitdeling aan de aandeelhouder is niet aftrekbaar bij de vennootschap. Ook het loon aan de aandeelhouder is niet aftrekbaar. Dit komt de eenvoud van het stelsel ten goede. Teneinde tegemoet te komen aan de kleinere ondernemingen en ervoor te zorgen dat de effectieve belastingdruk ongeveer per onderneming gelijk is, dient er een winstvrijstelling aan de voet te komen. 160

Rijkers & Lubbers, p. 4. Essers 2005, p. 2. 162 Rijkers & Lubbers 2002, p. 3. 161

62

Conclusie Civiele recht Het civiele recht onderscheid verschillende rechtsvormen. Elk van deze rechtsvormen wordt geregeerd door zijn eigen regels en heeft zijn eigen kenmerken.

De wettelijke verschillen zijn in werkelijkheid vaak kleiner dan dat ze op grond van de wet lijken. Op grond van de wet is de v.o.f./O.V. een personenassociatie die in beginsel wordt gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking. De B.V. is juist een institutionele kapitaalvennootschap, waarbij samenwerking tussen aandeelhouders niet voorop staat.

In de praktijk zien we echter vaak dat de B.V. ook wordt gekenmerkt door een persoonsgebonden samenwerking. De B.V. is in dat geval een ‘quasi-v.o.f.’. De onderlinge rechtsverhouding tussen aandeelhouders van een ‘quasi-v.o.f.’ B.V. komt overeen met de rechtsverhouding tussen vennoten van een v.o.f/O.V.(R). Net als in een v.o.f./O.V.(R.) zal toetreding of vervanging in een dergelijke B.V. vaak niet mogelijk zijn zonder toestemming van de overige vennoten.

Daarnaast zien we in de praktijk ook vaak v.o.f.’s/O.V.(R.)’s waarbij een persoonsgebonden samenwerking ontbreekt. Toetreding of vervanging van vennoten zal in dat geval niet de instemming van alle overige vennoten behoeven.

Een verschil tussen aandeelhouders van een B.V. en vennoten van een v.o.f./O.V. is dat aandeelhouders niet extern aansprakelijk zijn maar slechts intern draagplichtig. Vennoten van een v.o.f./O.V. zijn juist hoofdelijk aansprakelijk. Dit verschil zal in de praktijk echter vaak gering zijn. Een verschil tussen de B.V. en v.o.f/O.V.(R.) zou er nog in kunnen bestaan dat de v.o.f/O.V.(R) op grond van de wet geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, in tegenstelling tot de B.V. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006, BNB 2006/288 is het echter verdedigbaar dat de v.o.f./O.V.(R) ook een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Daarnaast hebben zowel participanten in de B.V. als in de v.o.f./O.V.(R) geen rechtstreeks opvorderbaar recht op hun winstaandeel.

Door invoering van het nieuwe personenvennootschapsrecht en het nieuwe B.V.-recht worden de wettelijke verschillen tussen de O.V.(R) en de B.V. kleiner. Het B.V.-recht wordt flexibeler, waardoor aandeelhouders van een B.V. meer ruimte krijgen hun onderlinge rechtsbetrekking te regelen. Daarnaast kan aan de O.V. en C.V. rechtspersoonlijkheid worden toegekend.

63

Fiscale recht Het fiscale recht sluit aan bij de formele rechtsvorm zoals in het Burgerlijk wetboek geregeld. De verschillende rechtsvormen worden fiscaal anders behandeld. De v.o.f./O.V.(R) is fiscaal transparant. Vennoten worden rechtstreeks belast in de inkomstenbelasting voor de winst die zij genieten uit onderneming tegen een maximaal tarief van 52%. Vennoten hebben doorgaans recht op ondernemersfaciliteiten. Deze faciliteiten verlagen de belastingdruk.

De B.V. daarentegen is onbeperkt zelfstandig belastingplichtig. De winst van de B.V. wordt in de heffing van Vpb betrokken tegen een maximaal tarief van 25,5%. Daarnaast vallen de aandeelhouders die een aanmerkelijk belang hebben in box 2 van de inkomstenbelasting. De voordelen die zij genieten uit dit aanmerkelijk belang worden nog eens belast tegen een tarief van 25%. Deze gecombineerde heffing bedraagt effectief 44,125%.

Het fiscale regime voor de C.V. is afhankelijk van haar kwalificatie als open of besloten C.V. De open C.V. is zelfstandig belastingplichtig voor het deel dat toekomt aan de commanditaire vennoten, terwijl de besloten C.V. fiscaal transparant is.

Gronden onderscheid Waarom bestaan deze verschillen in fiscale behandeling? De gronden waarom voor de B.V. (rechtspersoon) is gekozen voor zelfstandige belastingplicht, zijn dat: 1) de B.V. verschijningsvorm zou zijn van een zelfstandige rechtsvorm; 2 ) haar winst niet rechtstreeks ‘toevalt’ aan de individuele aandeelhouders, en; 3) haar aandeelhouders worden gezien als belegger en niet als ondernemer.

De uitgangspunten golden in de visie van de wetgever niet bij de personenvennootschap.

De drie uitgangspunten komen er op neer vennoten van een personenvennootschap met de vennootschap en de onderneming daarin kunnen worden vereenzelvigd, in tegenstelling tot aandeelhouders van een kapitaalvennootschap.

Deze uitgangspunten zijn echter onjuist. De openbare vennootschap is ook een verschijningsvorm van een zelfstandige onderneming, gelet op haar procesbevoegdheid, haar voortbestaan die in beginsel niet afhankelijk is van de vennoten en haar rechtspersoonlijkheid. Daarnaast is het onderscheid niet juist omdat de B.V. en de personenvennootschap dezelfde verschijningsvorm kunnen hebben (denk aan de quasi-v.o.f. B.V. en de grote internationale maatschap).

64

Ook het winstaandeel van een vennoot van de v.o.f./O.V.(R) komt op grond van de wet niet rechtstreeks aan hem toe en beïnvloedt dus niet direct zijn draagkracht. Fiscale transparantie van de v.o.f./O.V.(R) is dus in strijd met het draagkrachtbeginsel.

Het onderscheid in zelfstandige belastingplicht en fiscale transparantie kan ook niet gegrond zijn op het onderscheid in de wijze waarop het delen in verliezen plaatsvindt door het verschil in aansprakelijkheid. In de praktijk lopen de aandeelhouders van een B.V. echter een groter risico dan het bedrag van hun inbreng, gelet op de toekomstige mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van de statuten, borgstellingen door de aandeelhouder en derdenpanden en derdenhypotheken. Na invoering van het wetsvoorstel bestaat de mogelijkheid dat aandeelhouders worden aangesproken tot terugbetaling van een ontvangen winstuitkeringen. Ook kunnen zij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten wordt daarentegen in de praktijk dikwijls beschermd door beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen die grote risico’s afdekken. Het verschil in aansprakelijkheid is dus niet zo groot als het in eerste instantie lijkt en hierdoor ontstaat geen verschil in draagkracht.

Ook is het niet juist dat aandeelhouders van een B.V. slecht kapitaalverschaffer zijn en niet tevens ondernemer. De wetgever baseerde haar stelling op overdraagbaar van het aandeel aan een derde, de beperkte aansprakelijkheid, de kapitaalbeschermingsregels en de gescheidenheid van het privévermogen met het vennootschapsvermogen. Deze gronden kunnen het uitgangspunt van de wetgever niet dragen. Ook bij een B.V. is de overdraagbaarheid van het aandeel vaak beperkt of zelfs geheel uitgesloten. Daarnaast worden de kapitaalbeschermingsregels na invoering van het wetsvoorstel vrijwel volledig afgeschaft en kent de v.o.f./O.V.(R) ook een gescheidenheid van privé- en vennootschapsvermogen. Maatschappelijk zal de aandeelhouder van een B.V. wél vaak worden gezien als ondernemer. De aandeelhouder van een B.V. kan zelfs voldoen aan de wettelijke omschrijving van het begrip ‘ondernemer’ in de zin van art. 3.4. IB. Daarentegen kan de vennoot van een v.o.f./O.V.(R) wat betreft zijn vermogensinbreng juist weer kwalificeren als belegger, indien hij niet voldoet aan de eisen van art. 3.4 IB. Uit de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 en de invoering art. 3.4 IB blijkt echter dat de wetgever het uitgangspunt dat de aandeelhouder slechts kapitaalverschaffer is zelf deels heeft verlaten.

Doordat de genoemde uitgangspunten onjuist zijn, blijkt dat het onderscheid tussen zelfstandige belastingplicht van de B.V. en fiscale transparantie van de v.o.f./O.V.(R) niet gerechtvaardigd is.

Ook na invoering van het wetsvoorstel wordt de fiscale transparantie van de personenvennootschap gehandhaafd. Dit terwijl door deze wijzigingen de O.V.R. op grond van het besluit buitenlandse samenwerkingsverbanden kan kwalificeren als zelfstandig belastingplichtig en de B.V. als fiscaal

65

transparant. De handhaving van de fiscale transparantie wordt door de wetgever gerechtvaardigd op grond van de hoofdelijke aansprakelijk van de vennoten. Het verschil in aansprakelijkheid kan het onderscheid echter niet rechtvaardigen, gelet op het draagkrachtbeginsel. Tevens heeft de wetgever voor de handhaving aangevoerd dat door een wijziging van het fiscale recht de invoering van het wetsvoorstel titel 7.13 ernstige vertraging zou oplopen en een rechtsvormneutrale belastingheffing budgettaire en internationale onwenselijke consequenties heeft. Het huidige belastingrecht zou voldoende flexibiliteit bieden na invoering van het nieuwe ondernemingsrecht.

Deze argumenten kunnen de handhaving van het stelsel echter niet dragen. Aangezien de vernieuwing van het personenvennootschapsrecht geruime tijd speelt, kan de wetgever zich niet verschuilen achter de tijd. Daarnaast zijn de internationaal onwenselijke consequenties bij een rechtsvormneutrale belastingheffing op te lossen door in het verdrag dubbele heffing te voorkomen. Daarnaast is het huidige recht wel flexibel, maar dit is geen argument dat pleit tegen de rechtsvormneutrale belastingheffing aangezien de flexibiliteit van het belastingrecht ziet op de dynamische neutraliteit, terwijl een rechtsvormneutrale belastingheffing ziet op statistische neutraliteit. De argumenten van de wetgever kunnen de handhaving van het huidige stelsel dus niet rechtvaardigen.

De open C.V.(R.) is zelfstandig belastingplichtig voor het deel dat toekomt aan de commanditaire vennoten, terwijl de besloten C.V.(R.) fiscaal transparant is. De zelfstandige belastingplichtig van de open C.V. wordt gerechtvaardigd, gelet op de financieel-economische gelijkenis van de open C.V. met de N.V. Ook de vergelijkbare band die de deelnemers van een lichaam met vrij verhandelbare participaties met dit lichaam hebben met de band die aandeelhouders van een N.V. met de N.V. hebben, wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van het onderscheid in belastingheffing. Dit uitgangspunt van de wetgever is niet juist. Op grond van de wet kan een C.V. kwalificeren als open C.V., terwijl zij in werkelijkheid een besloten karakter heeft. Het is niet juist dat de C.V. in alle gevallen waarin zij op grond van de wet kwalificeert als ‘open’, in financieel-economisch opzicht lijkt op de N.V. Ook is de band van een commanditair vennoot met de open C.V. niet altijd qua overdraagbaarheid vergelijkbaar met de band van een aandeelhouder van een N.V. Aandelen van de N.V. zijn immers aan toonder. Een aandeel van een C.V. dat slechts overdraagbaar is met toestemming van ¾ meerderheid van de overige vennoten is ook een aandeel van een open C.V. Voor overdracht is alleen geen toestemming van alle vennoten vereist, hetgeen nog niet impliceert dat het aandeel geheel vrij overdraagbaar is.

Het verschil in fiscale behandeling met betrekking tot de v.o.f./O.V.(R), C.V.(R.) en B.V. is dus op onjuiste gronden gebaseerd en niet gerechtvaardigd.

66

Rechtsvormneutrale belastingheffing Gelet op deze onjuiste uitgangspunten, het feit dat de keuze voor een bepaalde rechtsvorm vaak onterecht op grond van fiscale aspecten plaatsvindt en gelet op de formele rechtsvorm dat geen voldoende onderscheidend criterium is, dient ons huidige fiscale ondernemingsrecht te worden herzien. Mijns inziens dient deze herziening te bestaan in de invoering van een rechtsvormneutrale belastingheffing in plaats van het huidige onderscheid tussen transparante en zelfstandig belastingplichtige vennootschappen te handhaven. Aan dit nieuwe stelsel dient vorm te worden gegeven door er voor te zorgen dat alle vennootschappen zelfstandige belastingplicht voor de vennootschapsbelasting worden. De winst van een vennootschap wordt belast met vennootschapsbelasting tegen een proportioneel tarief.

Het bereik van de vennootschapsbelasting moet dus worden uitgebreid tot de huidige personenvennootschappen. Deze worden onbeperkt belastingplichtig. Zij worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Dientengevolge dient de terbeschikkingstellingregeling te worden uitgebreid naar de personenvennootschappen.

Indien een onttrekking plaatsvindt, dient deze te worden belast met inkomstenbelasting. Dit is in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel. Het proportionele tarief van de inkomstenbelasting moet rekening houden met de eerder geheven vennootschapsbelasting. Teneinde tegemoet te komen aan de kleinere ondernemingen en ervoor te zorgen dat de effectieve belastingdruk ongeveer gelijk is, dient een vrijstelling aan de voet te worden ingevoerd.

Daarnaast dient elke onttrekking aan de aanmerkelijkbelanghouder te worden belast met inkomstenbelasting. Deze onttrekking is niet aftrekbaar bij de vennootschap. Ook het loon aan de aandeelhouder is niet aftrekbaar. Dit komt de eenvoud van het stelsel ten goede.

De herziening van het civiele ondernemingsrecht was een mooie gelegenheid geweest voor de fiscale wetgever om de fiscale wetgeving te herzien en zich te bezinnen op de vraag of rechtspersoonlijkheid nog wel een passend criterium is voor zelfstandige belastingplicht. Het is jammer dat dit niet is gebeurd. Ik hoop echter dat de fiscale wetgever zich hier snel over zal gaan bezinnen en dat een stelsel van rechtsvormneutrale belastingheffing zal worden ingevoerd.

67

Literatuurlijst Van Arendonk 2007 H.P.A.M. van Arendonk, ‘Modernisering VPB 2007; werken aan de tarieven’, MBB 2005/183, p. 1-10.

Ars Notariatus 2004 Ars Notariatus 25, Verslag van het 38e Landelijk Notarieel Studentencongres, Personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid, Deventer: Kluwer 2004.

Asser/ Maeijer 1995 (5-V) J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995.

Asser/ Maeijer 1997 (2-II) J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.

Asser/ Maeijer 2000 (2-III) J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser’s handleiding tot benoeming van het Nederlands burgerlijk recht, Vertegenwoordiging en rechtspersoon. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000.

Bier/Van der Zanden 2007 B. Bier & P.M. van der Zanden, ‘Besluitvorming van het bestuur rondom uitkeringen in de flexibele BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2007-1, p. 11-14.

Bouwman & de Jong 2005 J.N. Bouwman & M.G. de Jong, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële uitgevers 2005.

Bratton e.a 1999 W.W. Bratton e.a, Personenvennootschap en ‘onderneming’. Over persoonsgebonden ondernemingen en titel 7.13 ONBW, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

68

Commissie vennootschapsrecht 2007 Commissie vennootschapsrecht, ‘Advies over het wetsvoorstel inzake de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht’, Ondernemingsrecht, 2007-1, p. 16-19.

Duuren e.a. 2006 T.P. van Duuren e.a., De vereenvoudigde BV, Deventer: Kluwer 2006.

Van Es 2007 J.A.G. van Es, ‘Afweging bv of eenmanszaak; tendens in de tijd’, TFO 2007/94, p. 1-14.

Essers 1992 P.H.J. Essers, Knelpunten bij de hervorming van de belastingheffing van ondernemingen (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1992.

Essers 1997 P.H.J. Essers, ‘Het ondernemerschap van de commanditaire vennoot’, WFR, 1997/6053, p. 687-692.

Essers 1999 P.H.J. Essers, ‘De boxenstrucuur van de Wet inkomstenbelasting 2001’, WFR, 1999/1463, p. 118.over

Essers e.a 2000 P.H.J. Essers e.a. (red), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht (Opstellen over (fiscaal) ondernemingsrecht, erfrecht en insolventierecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000.

Essers 2002 P.H.J. Essers, ‘Ook het fiscale ondernemingsrecht is aan herziening toe’, WPNR, 2002/6505, p. 693694.

Essers 2003 P.H.J. Essers, ‘Enkele fiscale aspecten van het Wetsvoorstel ‘Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’, WPNR, 2003/6505, p. 1-8.

Essers 2005 P.H.J. Essers, ‘Boekbespreking E.J.H. Heithuis: Zonder aanziens des (rechts)persoons. De Wet VPB 2007: De ondernemingswinstbelasting van de 21e eeuw’, WFR 2005/637, p. 1-7.

69

Grapperhaus 1966 F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV (diss. Tilburg), Amsterdam: NV Uitgeverij FED 1966.

Heithuis 2004 E.J.W. Heithuis, ‘Hoe de vennootschapsbelasting zich kan ontwikkelen tot een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting’, MBB 2004/127, p. 1-9.

Heithuis 2005 E.J.W. Heithuis, Zonder aanziens des (rechts)persoons. De Wet VPB 2007: De ondernemingswinstbelasting van de 21e eeuw (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005.

Van Houte 1994 C.P.M. van Houte, De stichting in het Nederlandse belastingrecht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1994.

Jansen 2007 J.J.M. Jansen, ‘Invoeringswet personenvennootschappen en inkomstenbelasting’, WFR, 2007/815, p. 815-819.

Jansen & Stevens 2008 J.J.M. Jansen & A.J.A. Stevens, ‘Invoeringswet titel 7.13 BW: eindelijk de fiscale puntjes op de ‘i’?’, WFR, 2008/429, p. 1-11.

Van Kempen 1999 M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen (diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

Van Kempen 2000 (I) M.L.M. van Kempen, ‘De invloed van rechtspersoonlijkheid op de belastingheffing van vennootschappen’, Ondernemingsrecht, 2000/12, p. 351-364.

Van Kempen 2000 (II) M.L.M. van Kempen, ‘De fiscale behandeling van vennoten in personenvennootschappen in de Wet inkomstenbelasting 2001’, TFO, 2000/195, p. 195-200.

70

Van Kempen 2002 M.L.M. van Kempen, ‘Misverstand bedreigt transparantie personenvennootschap’, WFR, 2002/6506, p.1699-1700.

Van Kempen 2003 M.L.M. van Kempen, ‘Het wetsvoorstel Titel 7.13 BW en de fiscale transparantie van personenvennootschappen’, WFR, 2003/285, p. 285- 292.

Van Kempen 2005 M.L.M. van Kempen, ‘Kwalificatie buitenlandse rechtsvormen’, WFR, 2005/573, p. 573-582.

Van Kempen & Lamers 2008 M.L.M. van Kempen & A.W.G. Lamers, ‘Het wetsvoorstel personenvennootschappen en de gevolgen voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting’, TFO, 2008/1, p.

Kinnegim 2007 G.J.W. Kinnegim, ‘De flex-bv fiscaal getoetst’, Ondernemingsrecht, 2007-10/11, p. 406- 414.

Litjens & Lamers 2007 J.W.E. Litjens & A.W.G. Lamers, ‘Invoeringswet titel 7.13 BW: inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en enkele daarmee verband houdende aspecten’, MBB, 2007/11, p. 366-376.

Lubbers & Meussen 2002 A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Fed 2002.

Marges 2007 S.M. Marges, ‘De wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, september 2007, p. 1-18.

McCahery & Vermeulen 2005 J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht (11/12), p.382-391.

Meinema 2003 M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap. Een beschouwing over de contractsvrijheid van aandeelhouders in rechtsvergelijkend perspectief, Deventer: Kluwer 2003.

71

Meussen 2007 G.T.K. Meussen, ‘De gevolgen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting van het nieuwe

Meussen & Van der Sangen 2000 G.T.K. Meussen & G.J.H. van der Sangen, Exit- en uittredingsregelingen in de ondernemingssfeer. Fiscale en civielrechtelijke gevolgen van uittreding bij de eenmanszaak en personenvennootschappen. in: P.H.J. Essers e.a. (red.) , Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht (Opstellen over (fiscaal) ondernemingsrecht, erfrecht en insolventierecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000. p. 129-149.

Mohr 1998 A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Gouda Quint 1998.

Mol-Verver S.J. Mol-Verver, De ondernemingswinstbelasting. Een zoektocht naar een rechtsvormneutrale wijze van winstbelasting ( diss. Amsterdam UvA), Amersfoort: SDU 2008.

Van Mourik 2001 M.J.A. van Mourik, Monografieën Nieuw BW. B9. Gemeenschap, Deventer: Kluwer 2001.

Niessen 2003 R.E.C.M. Niessen, De Wet Inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Fiscale & financiële Uitgevers 2003.

Pitlo/Raaijmakers 2000 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands Burgerlijk recht. Deel 2. Vennootschaps- en rechtspersonenrecht’, Deventer: Gouda Quint 2000.

Pitlo/Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands Burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht’, Deventer: Gouda Quint 2006.

Rensen 2005 G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders : een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005.

72

Raaijmakers 1987 M.J.G.C. Raaijmakers, Rechtspersonen tussen contract en instituut, Deventer: Kluwer 1987.

Raaijmakers 1988 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Over geschillen in 50/50-verhoudingen’, in: J.H. Christiaanse (red), Tot vermaak van Slagter (Feestbundel aangeboden aan Prof. Mr. W.J. Slagter, ter gelegenheid van zijn 65e verjaardag), Deventer: Kluwer 1988.

Raaijmakers 1999 M.J.G.C. Raaijmakers ,‘Persoonsgebonden samenwerkingsvormen en de ‘onderneming’ in het privaatrecht’, in: W.W. Bratton e.a, Personenvennootschap en ‘onderneming’. Over persoonsgebonden ondernemingen en titel 7.13 ONBW, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

Raaijmakers 2003 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Reorganisaties van personenvennootschappen in het ontwerp Titel 7.13 NBW’, WPNR (6524) 2003, p. 246-253.

Raaijmakers & Van der Sangen (red.) 2003 M.J.G.C. Raaijmakers & G.J.H. van der Sangen, Herziening persoonsgebonden ondernemingsvormen. Enkele kanttekeningen bij het wetsvoorstel tot invoering van titel 7.13 BW, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003.

Raaijmakers & Van der Sangen (red.) 2003 M.J.G.C. Raaijmakers & G.J.H. van der Sangen, ‘Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2004/6, p. 247- 257.

Rijkers & Lubbers 2002 A.C. Rijkers & A.O. Lubbers, ‘Ondernemingswinstbelasting?’, WFR 2002/911, p. 1-6.

Van Schilfgaarde & Van Solinge 1974 P. van Schilfgaarde & A.G. van Solinge, De vennootschap volgens het ontwerp B.W., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974.

Van Schilfgaarde & Winter 2003 P. Van Schilfgaarde & J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2003.

73

Sillevis & Van Kempen 2006 L.W. Sillevis & M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht. Studenteneditie 2006-2007. Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2006.

Stevens 2002 A.J.A. Stevens, Fiscale aspecten van de commanditaire vennootschap. Een knelpuntenoplossing vanuit rechtsvergelijkend perspectief, Deventer: Kluwer 2002.

Stevens 2004 A.J.A. Stevens, ‘De commanditair vennoot en het ondernemerschap’, MBB, 2004/156, p. 1-10.

Stevens 2007 A.J.A. Stevens, ‘Wetsvoorstel Invoeringswet titel 7.13 BW: enige vennootschapsbelastingaspecten’, WFR, 2007/6729, p. 819-823.

Timmerman 2003 L. Timmerman, ‘De rechtspersoonlijkheid van de personenvennootschap’, Ondernemingsrecht 2003-4 (Themanummer ‘Wetsvoorstel personenvennootschappen’), p.96- 98.

Van Veen, 2003 W.J.M. van Veen, ‘Over het aandeelhouderschap en statutaire verplichtingen’, WPNR, 2003/6520, p. 137-147.

Vereniging voor Belastingwetenschap 2004 Vereniging voor Belastingwetenschap, Samenwerkingsverbanden en ondernemingswinst, Deventer: Kluwer 2004.

Van der Zanden 2005 P.M. van der Zanden, ‘Vernieuwing van het BV-recht; een Angelsaksisch panacee?’, Onderneming & Financiering (65) 2005, p. 31-41.

Zaman 2003 D.F.M.M. Zaman, De vennootschap (titel 7.13 BW): een hybride schepsel dat uitstekend past in de flexibilisering van het ondernemingsrecht, WPNR, 2004/6583, p 499- 506.

Zaman 2004 D.F.M.M. Zaman, ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht’, Tijdschrift voor

74

Ondernemingsbestuur, 2004-3, p 115- 120.

Zaman 2007 D.F.M.M. Zaman, ‘De stand van zaken van het Wetsvoorstel Personenvennootschappen en het overgangsrecht’, WFR, 2007/6729, p 809-814.

Zwemmer 1978 J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, WFR, 1978/5378, p. 1037-1051.

75