De functie van ondernemingen en het ondernemingsrecht Uitgeschreven tekst van de bijdrage voor de JUVAT-dag 17 januari 2013, Tilburg Law School Ger van der Sangen, universitair hoofddocent Ondernemingsrecht, departement Business Law, Tilburg Law School
1.
Inleiding
Ondernemingen dragen bij een welvaart. Onderneming kunnen echter ook negatief het welzijn en de welvaart van mensen beïnvloeden. Dat gegeven betekent dat wetgever en rechtspraak een balans dienen te vinden tussen enerzijds het bevorderen van ondernemerschap en anderzijds de negatieve gevolgen van ondernemingsactiviteiten. De wijze waarop die balans gevonden wordt, is sterk afhankelijk van opvattingen die in de maatschappij leven over de functie van de onderneming. Die opvattingen werken door in de wijze waarop regelgevers het ondernemingsrecht inrichten en roept de principiële vraag op wat de functie is van het ondernemingsrecht. Die opvattingen beïnvloeden ook de wijze en het object van de wetenschapsbeoefening van het ondernemingsrecht. Is ondernemingsrecht en de ondernemingsrechtwetenschapsbeoefening onderhevig aan conjunctuur? Als dat laatste inderdaad het geval zou zijn, beantwoordt de ondernemingsrechtwetenschap dan aan de eisen van de wetenschap, waarbij onafhankelijk van tijd en plaats theorieën hun universele waarde houden en bij herhaling van het onderzoek dezelfde resultaten opleveren. Dat laatste schijnt te worden onderbouwd door de ‘law and….’-ontwikkeling, maar een kritische houding is ook op zijn plaats: economische theorieën spreken zich nog al eens tegen en blijken – vaak achteraf – een onvoldoende basis voor wetgeving. Ook de wetgever refereert aan de economische gevolgen van wetgeving maar lijkt daarbij niet steeds nieuwe wetgeving te funderen op basis van empirisch onderzoek. Nog daargelaten dat empirisch onderzoek geen antwoord kan geven op normatieve vragen: wat dient te worden gerekend onder het vennootschappelijk belang, wat betekent de redelijkheid en billijkheid in een ondernemingsrechtelijke context, dient ondernemingsrecht investorfriendly te zijn of management friendly, en behoren crediteuren primair beschermd te worden door het ondernemingsrecht.
2.
De functie van ondernemingen – juridisch perspectief
Over de functie van ondernemingen zegt het recht relatief weinig. Het ondernemingsrecht en in het bijzonder het rechtspersonenrecht geeft slechts een regeling van rechtsvormen waarin een bepaalde ondernemingsactiviteit kan worden ondergebracht. Daarbij wordt klassiek het onderscheid aangebracht tussen profit en non-profit organisaties. Echter, dat onderscheid is inmiddels sterk aan het vervagen. De rechtspersonen, waarin een onderneming kan worden gedreven, zoals de NV en de BV, zijn veelal op winst gericht en het recht geeft ook richting aan de vraag aan wie de winst toekomt, maar het recht dwingt er niet toe dat een kapitaalvennootschap ook daadwerkelijk winst uitkeert aan de aandeelhouder. Hoewel voor kapitaalverschaffers in zijn algemeenheid een recht bestaat op uitkering van winst gezien het arrest van de Hoge Raad inzake Sluis BV, worden BV’s ook zodanig ingericht dat zij een puur facilitaire of ancilliaire functie hebben. Dat laatste wordt ook door dezelfde Hoge Raad erkend in het Comsys-arrest waarin geaccepteerd werd dat een BV alle kosten binnen het concern voor haar rekening neemt. Dat spreekt inderdaad het meest tot de verbeelding bij een concerndochter. Ook een joint venture ter ontwikkeling van nieuwe vindingen heeft niet primair tot doel winst te maken, althans niet op korte termijn. Anderszins zijn er ook stichtingen en verenigingen, zo blijkt uit de recente deconfitures bij woningbouwcorporaties, onderwijsinstellingen en ziekenhuizen, waarbij de secundaire ondernemingsactiviteiten de overhand hebben genomen waardoor de primaire taak uit het oog verloren werd. Dat wordt toegeschreven aan een gebrek van zowel intern en extern toezicht, maar blijkbaar speelt hier ook een hevig acency en governance probleem. De sectorale wetten zijn daar overigens verstrekt helder in wat het primaire doel is, maar de privatisering en het ‘freies Ermessen’ van het besturen van dergelijke instellingen verhevigen deze problemen. Ook de vorige en naar het zich laat aanzien de huidige regering doet een duid in het zakje, indien zij het plan om een wet winstuitkering zorginstellingen inderdaad doorzet. Het onderscheid profit/non-profit was allang niet meer maatgevend voor de toepassing van de Wet op de Ondernemingsraden en de Handelsregisterwet 2007. Hoe vervolgens het object van de onderneming wordt bepaald en wat het object van de onderneming is of zou moeten zijn, is een vraag die slechts zijdelings raakt aan het ondernemingsrecht. Wij hebben immers geen organisatiedwang en de leer van de materiële kenmerken die min of meer een bepaald doel voor rechtsvormen voorschreef, is sinds 1989 verlaten. De zojuist genoemde sectorale wetten voor woningbouwcorporaties, zorg- en onderwijsinstellingen doen dat wel, en ook de Code Banken geeft daar – zij het volgens sommigen te verblijvend – richting aan. Als het om financiële instellingen gaat, noem ik verder de arresten van de Hoge Raad inzake Worldonline, Safehaven en het arrest van de Ondernemingskamer inzake Fortis, waarin gewezen wordt op de maatschappelijke functie van banken. Die noopt – terecht – tot een andere, meer risiconeutrale houding ten aanzien van de ondernemingsstrategie en het daarbij te hanteren business model. Dat laatste is treffend geïllustreerd door de ondergang van de DSB-bank.
Wel geeft het ondernemingsrecht, in het bijzonder in het rechtspersonenrecht, sturing aan de vraag wie binnen de onderneming het voor het zeggen heeft over het object van de onderneming, maar ook het antwoord op die vraag is niet zonder meer eenduidig. Dat hangt namelijk zeer af van de eigendomsverhoudingen en van de structuur en inrichting van de onderneming en wordt vervolgens bemoeilijkt door het feit dat formeel-juridisch de verdeling van bevoegdheden gekoppeld is aan de rechtsdrager (de ondernemer), die onderneming in stand houdt, en door de rechtens erkende mogelijkheid dat de onderneming intern opgesplitst kan worden in verschillende functies die georganiseerd worden in afzonderlijke rechtspersonen maar in de praktijk optreden als economisch en ook juridisch relevante eenheid. We betreden dan het terrein van het concernrecht – waarvan overigens inhoudelijk weinig systematisch geregeld is in de Nederlandse wet. Kort samengevat komt het op het volgende neer: in open verhoudingen is het bestuur exclusief bevoegd de strategie en het object van de onderneming te bepalen, uiteraard onder de plicht deze volgens de regels van het effectenrecht op passende en transparante wijze openbaar te maken aan beleggers. Van deze wijziging van de strategie door het bestuur zijn prachtige voorbeelden: DSM ontwikkelde zich van een bedrijf met een monocultuur in steenkool, naar een chemieconcern in halffabricaten en uiteindelijk tot een gespecialiseerde toeleverancier voor de auto- en farmaceutische industrie. Zolang de structuur en inrichting van de onderneming – het concern – niet wezenlijk verandert, hebben aandeelhouders/beleggers behoudens een aantal specifieke kernbesluiten geen zeggenschap over de strategie gegeven de arresten van de Hoge Raad inzake HR ABN AMRO/VEB en ASMI. Overigens is het raar dat de bepaling van artikel 2:107a BW geldt voor alle NV’s, dus ook de niet-beursgenoteerde. Artikel 2:129 lid 4 BW dat bepaald dat het bestuur bij de statuten verplicht kan worden zich te richten naar aanwijzingen – ook concrete – van een ander orgaan, is bij beursvennootschappen een anomalie en ook niet praktisch. In besloten verhoudingen echter waarbij de aandeelhouders elkaar kennen en zij in de regel omtrent de samenwerking afspraken hebben gemaakt, zou het raar zijn het bestuur van de vennootschap exclusief bevoegd te maken het beleid van de BV eenzijdig te bepalen en de door vennootschap gedreven onderneming onder verwijzing naar het vennootschappelijk belang als instituut los te koppelen van de aandeelhouders. Dat lijkt met een aantal in werking getreden wetten (de Wet Flex-BV, de Wet bestuur en toezicht en de Wet aanpassing enquêterecht) wel het geval te zijn, de minister refereert ook herhaaldelijk in de parlementaire stukken aan deze instituutsgedachte en het vennootschappelijk belang dat ook het bestuur van een besloten samwenwerkings-BV in acht moet nemen, in weerwil van de instrumentele functie die de ondernemers aan de BV daaraan toedelen. Die spanning spreekt in het bijzonder in het geval van de eenmans-BV, het eenmans-concern en binnen concernverhoudingen in het algemeen. Een al te ruime invulling van het vennootschappelijk belang van een instrumentele BV en het daaronder scharen van in acht te nemen deelbelangen, staat ook haaks op in de door Fama & Jensen ontwikkelde nexus-of-contract
theorie voor een efficiënte taakverdeling binnen en de governance van ondernemingen. Het zou een mooi proefschrift waard zijn om de functie van het begrip vennootschappelijk belang vanuit dat perspectief te bestuderen. Ik houd het er voorlopig op dat de aandeelhouders in een persoonsgebonden samenwerkings-BV nog steeds ‘in control’ zijn en dat het bestuur daartegenover wel als wettelijke taak heeft om al te ingrijpende beslissingen van de aandeelhouders die voorzienbaar de belangen van bestaande crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers schaden dan wel de continuïteit aantasten, te beoordelen en zo mogelijk zich daartegen te verzetten. Zie in dat verband het vonnis van de Rb Den Bosch inzake Kuiken Brabant, de OK-beschikking inzake Corus en PCM, maar ook het arrest van de Hoge Raad inzake O.G. Mij/Van de Wetering). Ten principale ontneemt dat echter niet de beslissingsmacht van de aandeelhouder om de onderneming te verkopen, geheel of gedeeltelijk te staken of te ontbinden, of te reorganiseren. Het is aan de rechtspraak – en waarschijnlijk is dat gezien de nieuw geïntroduceerde enquêtebevoegdheid van het bestuur ook van een dochter-BV dat de rechtspraak in de toekomst uitspraken over gaat doen – om de balans te treffen tussen efficiency van het concern als geheel en de fairness tegenover anderen die belang hebben bij de instandhouding van het vermogen van de rechtspersoon. Communis opinio is echter dat het bestuur in beginsel slechts fiduciaire verplichtingen heeft jegens haar eigen aandeelhouders. Dit uitgangspunt verandert echter vanaf het moment van feitelijke insolventie. Dan dient – gegeven het risicodragende karakter van de investering van de aandeelhouders – het bestuur zich te richten op het bewaren van de status quo en de naleving van paritas creditorum en de regels van rangorde bij verhaal in acht te nemen. Dat zou de curator namelijk ook moeten doen als het faillissement ware uitgesproken. Als het gaat om het object van de onderneming wordt te pas en te onpas het onderscheid tussen het shareholder/stakeholder model van stal gehaald. Afgezien van het feit dat dit begrippen zijn die in het bijzonder door economen en organisatiewetenschappers zijn gebezigd om jurisdictie in te delen voor het verrichten van hun onderzoek, zijn deze begrippen geen vast omlijnde begrippen, maar ook is het onderscheid alleen relevant voor beursvennootschappen, maar daar heeft het inmiddels zijn glans verloren omdat recent onderzoek wijst in de richting van het naar elkaar toegroeien van de modellen en er wordt dan ook gesproken van ‘convergence of corporate governance regimes’. Zie Pietrancosta (2009), Van der Schee (2011) en SER-Rapport Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur (2007). Tot slot ten aanzien van dit onderdeel signaleer ik een tendens waarbij andere belangen, meer maatschappelijke belangen, onder het vennootschappelijk belang worden geschaard: normen van maatschappelijk verantwoord ondernemen, zorgplichten van ondernemingen voor communities, zorgplichten voor het milieu, zorgplichten voor een evenredige vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in topfuncties. Maar de vraag is, behoort dat tot het vennootschappelijk belang en dient het onderdeel uit te maken van het ondernemingsrecht. En bovendien wie bepaalt of deze belangen door het bestuur in
beslissingen moeten worden meegewogen: gaat het om afdwingbare wettelijke verplichtingen dan is het bestuur daartoe verplicht, gaat het om maar algemene uitgangspunten dan kan het getuigen van goed ondernemerschap om daar rekening mee te houden en ook in economische zin een strategie zijn. De wel door Eijsbouts gehuldigde opvatting dat een onderneming een ‘license to operate’ (nodig) heeft van de staat die ook kan worden teruggenomen, gaat in zijn algemeen te ver, in het bijzonder als daar mee is bedoeld dat de onderneming in het kader van de belangenafweging bij besluiten dergelijke maatschappelijke deelbelangen moet meenemen in de beslissing en – zo begrijp ik het betoog – ook leidend moet laten zijn. Een andere complicerende factor is dat de vaak fysiek gedachte grenzen van een onderneming uit het zicht raken. Het klassieke concern met gespecialiseerde dochters verdwijnt en – geheel in lijn met de hierna te bespreken transactiekostentheorie – wordt er steeds meer wereldwijd gehandeld en geproduceerd met inbreng van diverse partners. Een mooi Nederlands voorbeeld van een dergelijke aanpak biedt ASML. Daar hoort ook bij dat er afspraken worden gemaakt over winstdeling richting leveranciers en afnemers alsmede een systeem van afdwingbaar vertrouwen (geheimhoudingsverplichting). Het gebruik van verschillende juridisch zelfstandige schakels kan ook leiden tot nadelige effecten waardoor voor een bepaalde schadeveroorzakende handeling niet aanstonds duidelijk wie daarvoor aansprakelijk is. Regels van vereenzelviging en doorbraak bieden dan niet altijd een oplossing. Een dergelijk probleem speelt ook bij de Shell-zaak waarover de Rechtbank Den Haag inmiddels uitspraak heeft gedaan en de vraag oproept of een moedermaatschappij in het land van herkomst aansprakelijk kan worden gehouden voor onrechtmatige daden naar het recht van het land waar de moedermaatschappij in (klein)dochtervennootschap in stand houdt om zijn ondernemingsactiviteiten te ontplooien. Dat laatste acht de rechtbank nog niet mogelijk. Wel achtte de Nederlandse rechtbank zich bevoegd te oordelen over de onrechtmatige gedragingen van de kleindochter en wel naar Nigeriaans recht..
3
De functie van ondernemingen – de economische perspectieven
Bij de bestudering van het ondernemingsrecht is het tegenwoordig gebruikelijk de traditioneel-juridische bestudering van de bronnen van het ondernemingsrecht volgens het schema van Vranken (wetgeving – rechtspraak – doctrine en weer terug naar wetgeving) aan te vullen met onderzoeksmethoden die ik kort aanduid als ‘law and ….’. De meer normatieve en heuristische bestudering van het ondernemingsrecht zou niet meer voldoende zijn, want die zou te reactief zijn en te weinig voorspellend vermogen hebben ten aanzien van de vraag wat een efficiënte inrichting van ondernemingen en het ondernemingsrecht is. Voor het ondernemingsrecht is met name de ‘law en economics’-benadering het meest van belang, hoewel ook organisatiewetenschappelijke, sociologische en psychologische inzichten relevant kunnen zijn en in toenemende mate onderzocht worden. Die aanduiding ‘law and…’ suggereert een zekere eenheid in benadering van het object van studie, namelijk ‘the firm’ in
al haar verschijningsvormen en doet vermoeden dat het hierbij gaat om exacte en empirische wetenschap. Men zou verwachten dat hier dan ook een eenduidig antwoord gevonden kan worden op de vraag wat de functie van de onderneming is. In het Engels klinkt dat overigens veel mooier: the objective of the firm. Dat lijkt een misvatting. Het hangt er meer zeer af vanuit welke economische theorie of stroming ‘the firm’ bestudeerd wordt. We onderscheiden een micro-economische of bedrijfseconomische benadering, een transactiekostentheoretische benadering van de ondernemingsorganisatie, de agencytheorie, waarbinnen in het bijzonder the nexus of contract-theory (positive theory of agency) en de the theory of principal and agent, de economische gedragtheorie en tot slot, de meer modelmatige speltheorie. Elk van de economisch benadering gaat uit van een eigen benadering van de doel en functie van ondernemingsorganisaties. Daarnaast op het grensvlak van economie en marketing bevinden zich theorieën over bedrijfsstrategie (competitive strategy) en groepsstrategie (corporate strategy). Deze komen dicht in de buurt van het Nederlandse adagium dat een onderneming een samenwerkingsverband is van en door verschillende stakeholders gericht op het in standhouden van de winstgevendheid in de toekomst en de continuïteit van de organisatie. Opvallend is dat slechts de micro-economische benadering en delen van de agency theorie het korte termijn belang van winstmaximalisatie benadrukken. Een goede lezing van de nexus-of contracttheorie die een verklaring geeft voor het bestaan de eenmansonderneming, het juist niet ontstaan van werknemerproductiecoöperaties, de vorming van functionele concerns en al dan niet gerelateerde gediversifieerde concerns en conglomeraten (interne transactiekosten) en allerhande tussenvormen tussen markt en organisaties, zoals joint ventures, strategische allianties en franchiseketens (externe transactiekosten), voor het ontstaan van agrarische coöperaties, maar ook voor de bevoegdheidsverdeling tussen enerzijds beleggers, de toezichthouders en het bestuur van de beursgenoteerde holding en het management van de bunisess groups, is geheel in lijn met de recente lijn van rechtspraak van de Hoge Raad waarin de bestuursautonomie van beursvennootschap indachtig de Forumbank-leer in ere is hersteld – exit de activistische aandeelhouder! In de nexus-of-contract theory wordt kort gezegd betoogd ten aanzien van listed firm’s dat het efficiënt is vanuit het perspectief van de belegger/aandeelhouder om decision control in handen te leggen van het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen en dat de beleggers genoegen nemen met de residual claim. Ter vermijding van een risico van moral hazard bij het bestuur is er naast andere maatregelen een onafhankelijk toezicht houdend orgaan nodig. Vandaar ook dat veel van de literatuur focust om de vormgeving van deze verhoudingen – corporate governance – en op de vormgeving van de fiduciaire duties van het bestuur richting beleggers. Decision control – ratificatie en monitoring van ondernemingsstrategie – ligt dan primair in de handen van het bestuur, terwijl de initiëring van de ondernemingstrategie en de uitvoering wordt gedelegeerd aan de managers van de business groeps. Uiteraard blijft het bestuur van de beursgenoteerde holding in
samenspraak met de raad van commissarissen eindverantwoordelijk voor corporate strategy van de gehele groep. Een dergelijke efficiency slag zien we ook bij grote internationale coöperaties waarover later meer.
4
De functie van het ondernemingsrecht
Wat betekent het voorgaande voor de inrichting van ons ondernemingsrecht en de bestudering van het rechtsgebied? In de eerste plaats wordt tegenwoordig in de literatuur en door wetgevers benadrukt dat het ondernemingsrecht faciliterend dient te zijn voor de ondernemer – in welke hoedanigheid dan ook – en vanuit dat efficiencyperspectief aan ondernemers een menu van ondernemingsvormen dient aan te bieden die een afdoende opvangregeling bevatten tegen geringe kosten. Het opsporen van inefficiencies in de governance (business organizational) van deze ondernemingsvormen is een belangrijk onderdeel van de bestudering van het ondernemingsrecht, waarbij de inzichten van de ‘law and …-benadering een belangrijke bijdrage leveren. De adressant van het debat is doorgaans de nationale of Europese regelgever waarbij jurisdicties en deelsegmenten daarvan op macroniveau worden bestudeerd. Twijfel bestaat er of de bescherming van belangen van de crediteuren en werknemers als zodanig tot het ondernemingsrecht behoren. We betreden dan het individuele en collectieve arbeidsrecht, het commune privaatrecht en het insolventierecht. De nadruk ligt op het analyseren van beschermende maatregelen in die rechtsgebieden die een ongerechtvaardigde belemmering vormen van de ondernemingsrechtelijke handelingsvrijheid. Daaruit kan maar hoeft niet de conclusie te worden dat de bescherming van werknemers en crediteuren ook binnen het regulatieve systeem van het ondernemingsrecht dient plaats te vinden. Uiteraard dienen ook de fiscale gevolgen onder ogen te worden gezien, een rechtsgebied dat in het verleden een van de bepalende vectoren was voor de rechtsvormkeuze van ondernemers voor een bepaalde ondernemingsvorm. Een meer rechtsvormneutrale systeem van ondernemingsrechtelijke winstbelasting wordt zowel op nationaal als Europees niveau inmiddels bepleit. Ondertussen moeten we wel kritisch blijven als wetgeving wordt onderbouwd met een verwijzing naar efficiency- of economische voordelen. Soms ontbreekt de onderbouwing gewoon weg (vermindering van de administratieve lasten bij de Flex-BV), soms worden de aannames die ten grondslag liggen aan voorgestelde wetgeving dermate lang herhaald dat men vindt dat invoering van ervan dan maar ter hand wordt genomen en na verloop van tijd wordt geëvalueerd (dit dreigde bij het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel personenvennootschappen), en vaker zijn de economische onderzoeken die eraan ten grondslag liggen ontoereikend om over het gevraagde een uitspraak te doen (het veronderstelde gevaar van regulatory competition en arbitrage indien het BV-recht in Nederland niet ingrijpend zou worden aangepast), de invoering van bonusregelingen voor bestuurders vanuit de gedachte dat daar de juiste alignment vanuit zou gaan van belangen
van beleggers en bestuurders, en de gedachte dat overnames per saldo aandeelhouderswaarde creëren.
5. … and now something completely different: de sociale dimensie van bepaalde ondernemingsvormen Het lijkt erop dat bepaalde ondernemingsvormen meer sympathie oproepen in de maatschappij dan andere. Zijn bepaalde ondernemingsvormen inherent socialer dan andere? Hoort het ondernemingsrecht dat dan vervolgens te faciliteren? Of zijn er andere middelen om dat te bereiken (fiscale regelingen, subsidieregelingen en andere stimuleringsmaatregelen). Ik memoreer dat het wetsvoorstel voor de maatschappelijke onderneming de eindstreep niet heeft gehaald, omdat die naast de bestaande civielrechtelijke mogelijkheden geen meerwaarde heeft volgens de gebruikers in de praktijk, van wat wel het maatschappelijke middenveld wordt genoemd. De vraag of bepaalde ondernemingsvormen inherent socialer zijn dan andere wint aan relevantie omdat de laatste jaren de coöperatie nationaal en internationaal sterk in de belangstelling is komen te staan. Nederland neemt overigens op dat gebied een prominente positie in. Het jaar 2012 was door de Verenigde Naties uitgeroepen tot het jaar van de coöperatie. De VN riep de aangesloten landen op het gebruik van de coöperatie te bevorderen omdat het een middel is om het welzijn van sociaal zwakkere groepen in de samenleving te bevorderen en het kan ook een stimulans zijn voor de lokale economie door het opzetten van ‘grass root’-projecten. Het draagt ook bij aan de onderlinge verbondenheid in een leefgemeenschap en aan het vertrouwen van burgers onderling (zie het onderzoek van Konrad Hagendorn en Hans Münckner). Daarbij gaat de VN er vanuit dat een ‘ware’ coöperatie de coöperative principles van de International Cooperative Alliance naleeft: het zijn er zeven en te raadplegen op de website van de in Geneve gevestigde ICA. In de tweede plaats wordt in Europa aan de coöperatie eigenschappen toegedicht die zouden leiden tot sociale cohesie. Zo heeft de Raad van Europa in 2008 een Verordening inzake het Statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap aangenomen, die door bijna alle lidstaten inmiddels is geïmplementeerd. De doelstelling van die verordening was drieledig: grensoverschrijdende samenwerking tussen coöperaties mogelijk maken, de mogelijkheid bieden dat coöperaties grensoverschrijdend juridisch met elkaar kunnen fuseren en de harmonisatie van coöperatiewetgeving te bevorderen. Er bestaan er in Europa volgens de mij bekende bronnen 17 opgerichte SCEs – niet een groot succes. Een voorzichtige conclusie kan zijn dat er voor bestaande coöperaties geen noodzaak bestaat om zich om te zetten in een SCE, een mogelijkheid waarin overigens het statuut voorziet mits de nationale coöperatie in twee of meer lidstaten reeds actief is. Deze verordening en met name het committent van de Europese Unie aan de heilzame werking van het statuut zoals dat in de preambule tot uitdrukking komt, was voor het Europese Hof van Justitie aanleiding
in een zaak over staatssteun het gunstige fiscale regime voor werknemercoöperaties in Italië overeind te houden. Zij waren anders de BV in het geheel niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Deze uitspraak heeft echter een algemene strekking en geldt voor alle coöperaties. Dat staat echter op gespannen voet met de rechtsvormneutraliteit die aan de meeste ondernemingsrechtelijke wetboeken in de EU ten grondslag liggen (voor coöperaties geldt hier in België een uitzondering). Het Hof van Justitie EG achtte het gunstige regime voor de werknemerscoöperatie geen ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 101 en 102 VWEU, omdat volgens de statuten van de coöperatie de leden/werknemers samenwerkten op basis van mutuality (wederkerigheid) en geen toegang hadden tot extern kapitaal, waarmee de samenwerkende aandeelhouders in een vergelijkbare BV in de hoek worden gezet als ‘kapitalisten’ en ongerechtvaardigd geabstraheerd worden van de feitelijke, op samenwerking gerichte wil van de aandeelhouders in het gros van de BV’s in het MKB. In de derde plaats waart er een kredietcrisis rond. De gedachte is geopperd – in het bijzonder door een onderzoeksgroep in Trento Italië dat een van de maatregelen voor de toekomst zou moeten zijn dat van overheidswege wordt bevorderd dat banken de rechtsvorm van een coöperatie aannemen omdat deze qua doelstelling, inrichting van de governance en de focus op klantwaarde en transacties met de leden, meer risicomijdend zijn en een lange termijn doelstelling hebben die gericht is op de continuïteit. Ook menen de onderzoekers dat de plaatselijke gebondenheid van de coöperatie aan de gemeenschap en vertrouwen tussen de leden onderling daaraan bijdraagt. Ons nationale en prachtige voorbeeld is uiteraard de Rabobank Groep. Er zijn echter een drietal tekortkomingen in de hierboven genoemde opvatting. In de eerste plaats is de theorie – als het al een theorie is – makkelijk te ontkrachten door voorbeelden in de praktijk te vinden waarin coöperatief organiseerde banken op dezelfde voet als investorowned banken in de financiële problemen komen. Ik noem KBC in België, de plaatselijke Cajas in Spanje, Caisse d’Epargne in Frankrijk, en dichter bij huis de Friesland Bank (die formeel een NV is maar van oudsher op coöperatieve grondslag werkzaam was) en verschillende Sparkassen Vereine in Duitsland. In de tweede plaats zijn coöperatieve banken ontstaan in een tijd dat de transactiekosten zo hoog waren dat de bestaande banken niet bereid waren kredieten te verstrekken aan boeren en winkeliers. Een bankenmarkt die volledig coöperatief georganiseerd is, zou ertoe leiden dat coöperaties elkaar als concurrenten beschouwen. Coöperatieve banken ontlenen juist hun bestaansrecht als countervailing power tegenover investor-owned banken. Bovendien is het in praktijk niet realistisch om te denken dat bestaande investor-owned banken zich feitelijk (kunnen) omvormen tot een coöperatie, al was het maar omdat de aandeelhouders hun aanspraak op het vermogen verloren zien gaan omdat coöperaties conceptueel geen kapitaalgerelateerde eigendomsrechten kennen. In de derde plaats, wie zich verdiept in de geschiedenis van de Rabobank Groep constateert dat met name in de beginperiode de Raiffeisen- en Boerenleenbanken een restrictief toelatingsbeleid voerden, hetgeen in de tegenwoordige
tijd in strijd komt met een van de ICA-principles, namelijk dat van ‘open membership’. Daar komt bij dat gedurende het gehele bestaan van de Rabobank er nooit winst is uitgekeerd aan de aangesloten leden, hetgeen opgespannen voet staat met het uitgangspunt van ‘userbenefit’. In de huidige tijd kan ook niet gezegd worden dat de leden aan de basis daadwerkelijk het beleid van de organisatie bepalen, hetgeen spanning oplevert met het beginsel van ‘one man, one vote’, maar meer dan dat wijst op een fenomeen waarop Hansmann (1996) reeds heeft gewezen: een discrepantie tussen formal control en effective control. De vraag is of dat allemaal erg is? Voor een organisatie als de Rabobank in het geheel niet: de klanten van de Rabobank varen er wel bij en Nederland als geheel ook. Een al te zeer sociaal-maatschappelijke benadering kan ook remmend werken op het ontstaan van efficiënte organisatievormen. Bij grote zuivelcoöperaties binnen Europa blijkt uit recent onderzoek (Support for Farmers’ Cooperatives 2012) is die discrepantie tussen formal control en effective control inmiddels wel een probleem aan het worden, omdat aangesloten boeren geen effectieve invloed ervaren op de hoogte van de melkprijs. En tot slot, de zevende ICA-principle van ‘cooperation amongst cooperatives’ gaat ervan uit dat coöperaties elkaar niet als concurrenten zien op de markt en elkaar ondersteunen waar mogelijk. Zie de preambule bij de SCE-Verordening, waar wordt gesteld dat ingeval van ontbinding het liquidatieoverschot aangewend dient te worden voor een coöperatie met een vergelijkbaar doel (!): de zuivelmarkt laat een andere beeld zien gezien de concurrentie tussen Friesland Campina en Arla. We keren terug naar het SCE Statuut. Dat statuut zou moeten bevorderen dat coöperaties in Europa grensoverschrijdend samenwerken en fuseren en dat zij het SCE Statuut zien als een soort modelstatuut voor goede cooperative governance. In het onderzoeksproject ‘Support for Farmers’ Cooperatives 2012’ is onderzocht of coöperaties binnen de Europese Unie fuseren en overnames doen, op welke schaal en op welke wijze. Tevens is onderzocht of boerenleveranciers van coöperaties toegelaten worden tot het lidmaatschap van de ‘overnemende’ coöperatie. De resultaten zijn niet positief. Grote agrarische coöperaties in Nederland, Duitsland, Denemarken, Zweden zijn het actiefst op het gebied van overnames ook van coöperaties, maar zij gebruiken in de regel het instrument van de overname en niet het instrument van de juridische fusie. Een aantal uitzonderingen daargelaten worden de boeren/leveranciers van de overgenomen coöperaties of bv’s niet toegelaten tot het lidmaatschap van de overnemende coöperatie, omdat zo blijkt uit enquêtes, de boeren in het Noorden hun aanspraken op het vermogen van de coöperatie niet willen afstaan. Overigens betekent dat niet dat de plaatselijke boeren er slechter af zijn. Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat deze boeren na de overname in de regel een betere prijs krijgen. Aan het SCE Statuut lag geen empirische studie ten grondslag nog een consultatie. Omdat er op dit moment 17 SCEs bestaan is de rechtsvorm niet af te schaffen, maar in een consultatieronde bij DG AGRI en DG Interne Markt over de vraag of de SCE-Verordening moest worden aangepast, is gestemd voor revisie. Het alternatief – intrekken van de verordening - is vanwege het bestaan van de reeds 17 bestaande SCE’s niet eens in
stemming gebracht. In discussie is of het geheel moet worden losgekoppeld van de herziening van de SE-Verordening. De grootste fout is dat men bij het ontwerpen van de SCE niet de vraag heeft gesteld of een dergelijk statuut als model geschikt zou zijn voor alle soorten coöperaties in de EU-lidstaten. Een kleine rondgang rond de diversiteit van de landbouworganisaties leert dat de ontwikkeling van coöperaties zich afspeelt in verschillende fasen of stadia: een plaatselijke coöperatie in Bulgarije die pruimen inzamelt voor het dorp en verpakt en de verkoop overlaat aan de boeren of plaatselijke winkeliers, heeft niet zo veel aan het SCE Statuut: die afspraken kunnen en moeten passen op een Aviertje en moeten na 5 jaar ook nog te begrijpen zijn voor de latere boeren. Het omgekeerde is ook niet goed: een wetgever die een zeer flexibel organisatiestatuut hanteert en daarbij fiscale voordelen in het vooruit zich stelt, zonder het gebruik er van af te baken, kan geconfronteerd worden met oneigenlijk gebruik van de rechtsvorm. Juist de Nederlandse coöperatie is daar jarenlang voor gebruikt, zo men wil misbruikt. Ik doel op het feit dat een Nederlandse coöperatie anders dan een BV en NV tot voor kort in het geheel niet aan de heffing van dividendbelasting was onderwerpen. Dit heeft wereldwijd de aandacht getrokken van investeringsmaatschappijen, internationale concerns ook als zij geen andere rechtsband met Nederland hadden dan het oprichten van een coöperatie als tussenholding tussen een moeder en dochter enkel met als doel de heffing van dividendbelasting te voorkomen. Met een coöperatie heeft dat niets van doen en sinds 1 januari 2012 is dat fiscale gebruik van de coöperatie aan banden gelegd. Niet door in te grijpen in het rechtspersonenrecht, maar door een anti-misbruikbepaling in de Dividendbelasting.
6.
Afronding
Waar leidt het voorgaande toe? Voor een goede bestudering van het ondernemingsrecht en de inrichting daarvan is kennis van het functioneren van ondernemingen onontbeerlijk. Over het functioneren van ondernemingen zegt het recht inhoudelijk niet zo veel. We zouden daarvoor gebruik kunnen maken van de wetenschap en inzichten van andere wetenschapsgebieden, zoals onder andere de economie en de sociologie. Ik meen te hebben laten zien dat er vanuit de economische wetenschap ook niet een eenduidig concept naar voren komt wat de functie van de onderneming is. Het is opvallend hoe vaak de wetgever daarop vertrouwd heeft. De ondernemingsrechtwetenschapsbeoefening is zeker niet uitsluitend gebaat bij een empirische benadering, maar is in de eerste plaats nog steeds een normatieve wetenschap. Andere wetenschapsgebieden kunnen empirisch data aandragen en theoretische concepten – indien voldoende uitgekristalliseerd – en helpen het functioneren van de onderneming beter te begrijpen – en dat past ook in het motto van de Universiteit van Tilburg ‘Understanding Society’, en daarmee naar een beter inzicht in wat er in het ondernemingsrecht geregeld moet worden. Echter deze studies kunnen geen normatieve ondernemingsrechtelijke vraagstukken oplossen, zoals welk belang dient er in
een concreet geschil voor te gaan (aandeelhoudersbelang – belang van anderen die bij de vennootschap betrokken zijn), in hoeverre hebben bepaalde ondernemingen een maatschappelijke functie, in hoeverre dient er verantwoording te worden afgelegd aan de maatschappij als geheel over een bepaald business model, onder welke omstandigheden is het acceptabel dat not-for-profit organisaties exploitatieoverschotten uitkeren aan investeerders. Hoe vinden we balans tussen het belang van het concern als geheel en van de afzonderlijke onderdelen? Hoe voorkomen we dat door de splitsing van ondernemingsactiviteiten over een veelvoud aan schakels de belangen van burgers in het gedrang komen en niet meer lokaliseerbaar is wie eindverantwoordelijk is. Dat alles zijn in de eerste plaats normatieve vragen die in concreto door juristen moeten worden opgelost.
