Naar het oordeel van de Commissie zijn de ontwikkelingen

-

Private handhaving binnen Europa: veel honden vechten om een been, maar wie gaat er nu mee heen? Mr. J.W. Fanoy En Mr. T. raaTs

De laatste jaren zijn er in binnen- en buitenland veel ontwikkelingen geweest op het gebied van het verhalen van Europese kartelschade via de nationale rechter. De Europese Commissie (‘de Commissie’) heeft recentelijk haar langverwachte voorstel voor een richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens kartelinbreuken (‘het Voorstel’) gepubliceerd.1 naast het Voorstel heeft de Commissie tevens een niet-bindende aanbeveling gepubliceerd die ziet op groepsacties in het algemeen (‘de aanbeveling’) en (vorig jaar reeds) een Praktische Gids met aanbevelingen voor het berekenen van schade.2

N

aar het oordeel van de Commissie zijn de ontwikkelingen binnen de EU namelijk tot dusver niet voldoende om er voor te zorgen dat eenieder de schade die wordt geleden als gevolg van een mededingingsrechtelijke inbreuk kan verhalen op de inbreukpleger(s). Dit geldt volgens de Commissie met name voor consumenten en het midden- en kleinbedrijf. Tot nog toe worden de meeste kartelschadezaken binnen de EU ingesteld in drie landen: het Verenigd Koninkrijk,3 Duitsland en Nederland. De Commissie hoopt via het Voorstel en de Aanbeveling te bewerkstelligen dat in alle lidstaten benadeelden daadwerkelijk hun schade kunnen en zullen verhalen. In de drie genoemde landen gaat het vaak om groepsacties (gebundelde vorderingen) waar-

1

2

3

266

Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, 11 juni 2013, COM(2013) 404 final. Commission recommendation on common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanisms in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law, C(2013) 3539/3; Werkdocument van de diensten van de Commissie: Praktische gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens Inbreuken op artikel 101 of 102 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie bij de mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op de artikelen 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (beschikbaar via: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_nl.pdf ). Strikt genomen betreft dit enkel Engeland en Wales, aangezien Schotland en Ierland een eigen rechtssysteem kennen. Voor de leesbaarheid wordt in dit artikel echter verwezen naar ‘Verenigd Koninkrijk’.

bij zogenoemde claims funders betrokken zijn. Deze claims funders richten in de regel een special purpose vehicle (‘SPV’) op die het specifieke doel heeft om de (vermeende) kartelschade te verhalen op de inbreukmaker(s). De claims funders financieren de zaak voor en verkrijgen van de benadeelden (bijvoorbeeld via een cessie) de vorderingen. Indien een schadevergoeding wordt verkregen keren zij de behaalde schadevergoeding uit aan de benadeelden minus een vooraf overeengekomen vergoeding. Claims funders richten hun activiteiten bij voorkeur op grote professionele partijen die aanmerkelijke schade hebben geleden als gevolg van een kartel, zodat het financieel belang van de gebundelde vorderingen voldoende is om alle (complexe) aspecten van de kartelschadezaak tot op de bodem uit te procederen (in ieder geval totdat er een schadevergoeding wordt verkregen). Als gevolg van groepsacties – die tot dusver vooral worden ingesteld in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland – heeft de rechtsontwikkeling in met name deze landen een hoge vlucht genomen. De Commissie vindt dit een ongewenste praktijk en het Voorstel dient er dan ook toe om de praktische obstakels en de verschillen tussen de nationale regels binnen de EU weg te nemen zodat benadeelden eenvoudiger hun schade op de deelnemers aan een kartel kunnen verhalen. In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre als gevolg van het Voorstel en de Aanbeveling, mede gelet op ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland een verschuiving van het zwaartepunt van de rechtsontwikkeling kan worden verwacht naar andere jurisdicties, en of deze effect zullen hebben op

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

Private haNdhaviNg biNNeN euroPa: veel hoNdeN vechteN om eeN beeN, maar wie gaat er Nu mee heeN?

(toekomstige) groepsacties van claims funders. In dat kader geven wij eerst een (korte) beschrijving van de recente ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk, Nederland en Duitsland. Daarbij staan wij stil bij de vraag waarom juist deze jurisdicties interessant zijn voor de private handhaving van het mededingingsrecht? Wij besteden daarbij voornamelijk aandacht aan enkele factoren die van bijzonder belang zijn bij de keuze voor een forum voor het instellen van een groepsactie, namelijk: processuele mogelijkheden (zoals voor collectieve afwikkeling en bewijsvergaring), deskundigheid van de rechterlijke macht4 en proceskosten(-risico’s).5 Deze factoren zijn vanzelfsprekend van belang voor eenieder die als benadeelde zijn schade wil verhalen, maar de ervaring leert dat bij groepsacties veel aandacht wordt besteed aan de keuze voor een forum. Bij een groepsactie worden meestal meerdere deelnemers aan het kartel hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de toegebrachte schade (in plaats van alleen een contractuele wederpartij), zodat noodzakelijkerwijs een keuze moet worden gemaakt tussen meerdere jurisdicties. De voorkeur zal dan uitgaan naar de jurisdictie waar voor de benadeelden op de meest (kosten-)efficiënte en effectieve wijze schadevergoeding kan worden verkregen. Voor een uitvoerige beschrijving van het Voorstel verwijzen wij naar het artikel van Erik-Jan Zippro in dit nummer van Mededingingsrecht in Praktijk.

Verenigd Koninkrijk Op 24 april 2012 lanceerde het Verenigd Koninkrijk een consultatie voor de hervorming van private handhaving van het mededingingsrecht. Het doel van de voorgestelde hervormingen is het aanmoedigen van private acties om anti-competitief gedrag tegen te gaan. De gedachte hierachter is dat een sterk privaat regime een belangrijke aanvulling kan vormen op de publieke handhaving waardoor het totaalpakket leidt tot een versterking van de mededinging en tevens tot het versterken van het Verenigd Koninkrijk als forum voor het verhalen van kartelschades. Het voorstel van april 2012 bestaat uit drie hoofdpunten. Ten eerste wordt de rol van het Competition Appeal Tribunal (CAT) versterkt, zodat zij bevoegd is om kennis te nemen van zowel stand alone als follow-on acties. Ten tweede voorziet het in de introductie van een opt-out regime voor collectieve acties. Ten derde bevat het voorstel een regeling voor bescherming van clementiemateriaal en kunnen benadeelde partijen geen schade verhalen op kartellisten met volledige boete-immuniteit. Deze voorstellen hebben geleid tot een stevig debat over

private handhaving in het Verenigd Koninkrijk. Uit de 129 reacties die werden ingediend naar aanleiding van het voorstel, bleek dat het bestaande regime volgens velen in de

Tot nu toe worden de meeste kartelschadezaken binnen de EU ingesteld in drie landen: het Verenigd Koninkrijk , Duitsland en Nederland. weg staat aan effectieve private handhaving en dat er dus behoefte bestaat aan hervorming. De weinige zaken die wel worden uitgeprocedeerd, spelen zich bovendien uitsluitend af tussen grote ondernemingen. Het midden- en kleinbedrijf en consumenten hebben geen reële mogelijkheden om schade te verhalen van kartellisten. Alle reacties in acht nemende, zijn op 29 januari 2013 vier hervormingen in een wetsvoorstel neergelegd die hierna aan bod komen. de processuele mogelijkheden (voor collectieve afwikkeling en bewijsvergaring) In het Verenigd Koninkrijk bestaat vooralsnog weinig ervaring met collectieve acties en zijn de enkele collectieve zaken weinig succesvol gebleken. In 2007 werd een schadevergoedingsactie aanhangig gemaakt bij het CAT door de Consumers Association tegen JJB Sports PLC met betrekking tot een schending van het mededingingsrecht.6 Mede vanwege het opt-in model was slechts een fractie van de naar schatting twee miljoen benadeelden betrokken bij de procedure. Een opt-out model zou dit probleem kunnen redresseren. Een ‘opt-out-achtige’ actie van Emerald tegen British Airways,7 waarin de eisende partij stelde representatief te zijn voor alle directe en indirecte afnemers die schade hebben geleden door het luchtvrachtkartel, werd echter door de Court of Appeal niet-ontvankelijk verklaard. British Airways stelde dat niet werd voldaan aan de eisen van representativiteit, omdat de groep van benadeelden – zowel directe als indirecte afnemers – tegenstrijdige belangen zouden hebben en pas aan het einde van de procedure duidelijk zou worden wie wél en wie niét tot de groep zouden behoren, terwijl een goede procesorde vereist dat zulks van aanvang af duidelijk is. De Court of Appeal was het met British Airways eens. De recente hervormingen introduceren een collectieve actie volgens het opt-out model.8 De belangrijkste maatregel ziet in dat kader op de standing van de partij die de actie instelt. Dit mogen enkel de schadelijdende partijen zelf zijn of genuine representatives. Daarmee wordt gedoeld op vertegenwoordigende organisaties zoals de Consumentenbond of de VEB in Nederland. Derde partijen zoals advocaten6

4

5

Europese kartelschadeacties zijn complex vanwege o.a. vraagstukken van internationaal privaatrecht, de doorwerking van het Europese mededingingsrecht in de civiele procedure en complexe schadeberekening. Dat zijn de kosten die gemoeid zijn met het verhalen van de kartelschade, zoals advocaatkosten, griffiekosten, kosten van eventueel benodigde verzekeringen en/of vergunningen, en bovenal het risico van een proceskostenveroordeling.

TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS

7 8

Competition Appeal Tribunal, The Consumers Association/JJB Sports PLC, case number: 1078/7/9/07. Emerald Supplied Limited/British Airways [2010] EWCA Civ. 1284. In de Engelstalige literatuur wordt in dat kader wel gesproken van een collectieve actie naar Nederlands model. Strikt genomen komt het Nederlandse model echter pas aan de orde bij de collectieve afhandeling van schikkingen die sterk lijkt op de Nederlandse Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM).

267

kantoren, claims funders of SPV’s mogen dus geen opt-out actie instellen. Hierbij moet tevens worden opgemerkt dat reeds onder het huidige stelsel (hetgeen ongewijzigd blijft) vorderingen uit onrechtmatige daad die beheerst worden door Engels recht niet voor cessie vatbaar zijn. Dit werpt procesrechtelijke obstakels op voor groepsacties. Ten slotte is het belangrijk op te merken dat louter de Britse

Wat specialisatie van de rechterlijke macht betreft, is een voordeel dat het CAT de bevoegdheid heeft om kennis te nemen van private acties. gelaedeerden vallen onder het voorgestelde opt-out regime van een schikking. Buitenlandse partijen kunnen kiezen om deel te nemen aan de schikking maar dit gebeurt dan volgens het opt-in model. Daarnaast bevatten de hervormingen nog enkele maatregelen ter voorkoming van zaken die eigenlijk geen kans van slagen hebben. Zo kan geen punitieve schadevergoeding worden toegekend, en blijft schadevergoeding beperkt tot de daadwerkelijk geleden schade. Aan de kostenzijde wordt het beginsel ‘de verliezer betaalt’ gehandhaafd, terwijl regelingen waarbij de advocaten een deel van de schadevergoeding opstrijken worden uitgebannen (dergelijke regelingen worden overigens op termijn voor andere acties wel mogelijk gemaakt). Om te waarborgen dat aan alle voorwaarden is voldaan, zal het CAT voorafgaand aan een collectieve actie beoordelen of een opt-out model is toegestaan. Verwant aan de collectieve actie, bevatten de hervormingen een voorstel voor alternatieve geschilbeslechting in de vorm van een collectieve schikking. Hoewel de Britse overheid vooropstelt dat inbreukmakers voor de rechter gebracht moeten kunnen worden, stelt zij vast dat alternatieve geschilbeslechting (alternative dispute resolution) een alternatieve (what’s in a name) route kan bieden voor redressering van de schade. Daarbij doelen de hervormingen niet zozeer op de gang naar de mediator als wel op het faciliteren van collectieve schikkingen. Hier komt het Dutch model naar voren waaraan in de literatuur wordt gerefereerd. De hervormingen spreken namelijk van een opt-out schikkingsmodel dat is overgenomen van de Nederlandse Wet Collectieve Afhandeling Massaschade (‘WCAM’). Voor een schikking naar deze methode zou een potentiële gedaagde een schikking treffen met een of meerdere vertegenwoordigers van de schadelijdende partijen.9 Vervolgens stappen zij gezamenlijk naar het CAT om deze schikking als het ware te laten ratificeren. Na de bindendverklaring door het CAT moeten Britse schadelijdende partijen die niet onder het

9

Waarbij het overigens gaat om UK-based claimants; schadelijdende partijen die domicilie hebben in het Verenigd Koninkrijk. Benadeelden die geen ingezetenen zijn van het Verenigd Koninkrijk zouden, in de visie van de Britse overheid, ervoor kunnen kiezen (opt-in) om onder het bereik van de schikking te vallen.

268

bereik van de schikking wensen te vallen daarvoor expliciet de keuze maken en een opt-out verklaring uitbrengen. De materiële test die het CAT daarbij aanlegt is of de schikking fair, just en reasonable is. De effectiviteit van dit schikkingsmechanisme hangt (mede) af van de effectiviteit van de hiervoor besproken collectieve actie. Indien de collectieve actie een effectief middel zal blijken om een schadevergoeding te verkrijgen, dan zal dit gegeven de schikkingsbereidheid van kartellisten doen toenemen en daarmee ook het gebruik van dit schikkingsmechanisme. Hier zit dus nadrukkelijk een wisselwerking die in de praktijk zal moeten uitkristalliseren. Ten aanzien van de bewijsgaring kent het Verenigd Koninkrijk traditioneel het meest uitgebreide systeem van de hier besproken jurisdicties. In de disclosure-fase van de procedure moeten partijen documenten overleggen die relevant zijn voor het geding. Het gaat daarbij zowel om documenten die het eigen standpunt ondersteunen als om documenten die daaraan juist afbreuk doen. Over het algemeen verloopt de disclosure-fase in drie stappen. In eerste instantie verrichten partijen een onderzoek naar de relevante documenten in hun bezit. Daarna wordt een lijst met de gevonden documenten uitgewisseld, waarbij ook wordt opgenomen welke stukken niet beschikbaar gemaakt hoeven te worden, bijvoorbeeld omdat de stukken geprivilegieerd zijn. Ten slotte worden de stukken onderzocht door de wederpartij. Het voordeel van het disclosure-systeem is helder: partijen krijgen in een vroeg stadium in de procedure inzicht in het beschikbare bewijsmateriaal om hun claim te onderbouwen of om verweer te voeren. Het nadeel is echter dat, met name in complexere procedures, de disclosure-fase erg veel tijd en geld in beslag neemt. Om daaraan enigszins tegemoet te komen heeft de Britse overheid per 1 april 2013 algemene hervormingen doorgevoerd op het gebied van kostenbeheersing van civiele procedures. Deze hervormingen, bekend als de Jackson reforms10, zijn onder meer erop gericht de kosten van disclosure aan banden te leggen. De Jackson reforms introduceren maatregelen die de periode en de omvang van de disclosure moeten inperken. Twee weken voor de eerste case management conference moeten partijen een rapport overleggen met een beschrijving van de beschikbare, relevante documenten en de kosten die naar verwachting gemoeid zullen zijn met het onderzoek. Partijen dienen daarna in overleg te treden over de disclosure-fase en zo mogelijk maken zij afspraken over het onderzoek. De gedachte is dat hiermee de reguliere disclosure wordt ingeperkt en daarmee ook de kosten zullen afnemen. De vraag is echter of partijen en rechters in de praktijk op een effectieve manier van dit mechanisme gebruik zullen maken. Op voorhand lijken complexe procedures, zoals kartelschadezaken, zich bovendien minder te lenen voor een beperkte vorm van disclosure.

10 Part 2 of the Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012.



deskundigheid rechterlijke macht Ten aanzien van de deskundigheid van de rechterlijke macht staat het Verenigd Koninkrijk goed aangeschreven. Door middel van de hervorming beoogt men het Verenigd Koninkrijk aantrekkelijker te maken voor kartelschadeacties, zodat op termijn mogelijk meer ervaring met deze acties wordt opgedaan. Wat specialisatie van de rechterlijke macht betreft, is een voordeel dat het CAT de bevoegdheid heeft om kennis te nemen van private acties. Hierdoor is het voor een benadeelde mogelijk om zich tot een in het mededingingsrecht gespecialiseerde rechter te wenden. Tot op heden heeft dit echter nog niet geleid tot veel schadevergoedingsacties en gaven partijen de voorkeur aan een procedure bij het High Court. Een van de redenen is dat een vordering bij het CAT was beperkt tot de inbreuk zoals die is vastgesteld door de Commissie of de Engelse mededingingsautoriteit (Office of Fair Trading, ‘OFT’). Claimants hadden niet de mogelijkheid om te stellen dat de inbreuk ook ziet op andere producten of perioden. Stand alone acties waren in het geheel uitgesloten. Daarbij komt dat de procedure bij het CAT niet geschikt is als er een risico bestaat voor een zogenaamde Italian torpedo. Dit is het gevolg van het feit dat een verzoek tot het starten van een schadeprocedure bij het CAT enkel mogelijk is nadat een mededingingsautoriteit een eindbeschikking heeft genomen over het kartel.11 De kartellisten zouden, voordat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, in een andere, voor gedaagden gunstigere, jurisdictie een procedure kunnen starten strekkende tot verkrijging van verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk zijn jegens benadeelden.12 Het risico bestaat vervolgens dat het CAT zijn uitspraak aanhoudt op grond van artikel 28 EEX-Vo13 vanwege de samenhang van de zaken. Als de eerdere procedure is aangebracht in een jurisdictie waar zaken een lange doorlooptijd hebben, kan dit de procedure voor het CAT van alle effectiviteit beroven. Om deze probleempunten aan te pakken, heeft de Britse overheid een aantal voorstellen gedaan die de schadevergoedingsacties voor het CAT faciliteren. Ten eerste worden stand alone acties toegelaten, zodat het CAT bevoegd 11 Daarbij schijnt het CAT doorgaans geen consent te verlenen aan benadeelden als beroep is ingesteld tegen de beschikking, zie McGrath, Reddy, ‘Proposals for Reform to Private Competition Law Claims under UK Law: All Change Please?’, Global Competition Litigation Review, issue 4, 2012. 12 Het Hof van Justitie EU heeft zaak C-133/11 (Foien Fischer e.a./ Ritrama) bepaald dat een vordering tot verkrijging van een negatieve verklaring voor recht die ertoe strekt het bestaan van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad te ontkennen, binnen de werkingssfeer van artikel 5 punt 3 van de EEX-Vo valt. In Cooper Tire heeft het High Court ondanks een Italian torpedo toch rechtsmacht aangenomen (Cooper Tire & Rubber Company Europe Ltd and Others/Dow Deutschland Inc and Others [2010] EWCA Civ 864). 13 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.


wordt in alle schadevergoedingsacties betreffende een mededingingsinbreuk. Ten tweede worden de verjaringstermijnen voor acties bij het CAT en bij het High Court geharmoniseerd. Tot dusver gold een korte verjaringstermijn van twee jaar voor CAT-claims. In de hervorming wordt deze termijn gelijkgetrokken met de zes-jaartermijn die voor zaken bij het High Court geldt. Deze termijn begint te lopen vanaf het moment dat een benadeelde bekend is geworden met de schade dan wel hiermee redelijkerwijs bekend had moeten zijn.14 Ten derde wordt, met name voor het midden- en kleinbedrijf, een fast-track procedure bij het CAT geïntroduceerd voor relatief simpele zaken. De toegang tot de versnelde procedure wordt beoordeeld door een CAT chairman. Daarnaast kan het CAT ook beperkingen stellen aan de hoeveelheid bewijslevering en getuigen. Overigens staan deze maatregelen ter discretie van het CAT zodat vooralsnog niet duidelijk is hoe dit in de praktijk zal uitpakken. Kosten Procederen in het Verenigd Koninkrijk is, zoals gezegd, kostbaar. Dit is een van de belangrijkste makken van procederen in het Verenigd Koninkrijk en dat heeft men door middel van de Jackson reforms proberen aan te pakken. Een belangrijk deel van de Jackson reforms ziet op de betalingsarrangementen van de advocaten. In het Verenigd Koninkrijk was een no cure no pay regeling al beschikbaar. Hierbij gold de regeling dat de verliezende

Op dit moment hebben claims funders (en andere internationale partijen) vooralsnog een voorkeur voor de in dit artikel behandelde jurisdicties. partij opdraaide voor de kosten van de advocaat. Dit blijft ook na de Jackson reforms het geval, met dien verstande dat een eventuele success fee die de winnende partij is overeengekomen met haar advocaat voor rekening blijft van de winnende partij. Daarbij maken de Jackson reforms voor het eerst pars quota litis mogelijk in civiele zaken. Deze resultaatsafhankelijke beloning van de advocaat was al toegestaan binnen andere rechtsgebieden maar wordt nu ook mogelijk in civiele zaken. Voor partijen bestaat de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten die dekking biedt voor de betaling van een deel van de kosten om zo het kostenrisico van een verloren procedure enigszins te beheersen.15 Voorheen was de verzekeringspremie van 14 Zie artikel 2 van de Limitation Act 1980 en Reeves/Butcher [1991] 2 QB 509. 15 Deze verzekering is af te sluiten in twee vormen: before the event (‘BTE’) en after the event (‘ATE’). BTE-verzekeringen omvatten de reguliere verzekeringsvormen waarbij een partij een verzekering afsluit voor het geval een bepaalde gebeurtenis zich voordoet. ATE-verzekeringen worden daarentegen afgesloten nadat een gebeurtenis heeft plaatsgevonden teneinde bepaalde risico’s af te dekken, zoals de betaling van de kosten van de wederpartij in een procedure. De premie voor ATE-dekking is – uiteraard – heel veel hoger dan die voor BTE-dekking (gewoonlijk zo’n 50%

269

zowel ATE- als BTE-verzekeringen door de winnende partij te verhalen op de verliezer. Door middel van de Jackson reforms komt aan deze praktijk gedeeltelijk een einde,16 zodat de kosten van een ATE-verzekering voor eigen rekening blijven.

Duitsland Ten aanzien van Duitsland geldt dat sinds de hervormingen van de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (‘GGW’) in 2005 de omstandigheden voor schadevergoedingsacties sterk zijn verbeterd. Deze hervormingen waren er, net als de Britse hervormingen nu, op gericht om kartelschadeacties te faciliteren. Voorafgaande aan de hervormingen waren benadeelde partijen op basis van artikel 33 GGW slechts ontvankelijk, indien de kartelinbreuk specifiek gericht was op de betreffende benadeelde. In de praktijk

De praktijk zal moeten uitwijzen of de consument en het midden- en kleinbedrijf gebaat zijn bij het Voorstel en de Aanbeveling. werden diverse eisende partijen op deze grond niet-ontvankelijk verklaard in hun schadevorderingen.17 Na wijziging van artikel 33 GGW kan eenieder die benadeeld is door een inbreuk schade vorderen. Na de hervormingen heeft Duitsland sterk aan relevantie gewonnen als forum voor kartelschadeacties. de processuele mogelijkheden (voor collectieve afwikkeling en bewijsvergaring) Naar Duits recht kan iedere partij die geraakt is door een mededingingsrechtelijke inbreuk een schadevergoedingsactie starten. In 2011 werd bevestigd dat ook indirecte afnemers schade kunnen vorderen.18 Het Bundesgerichtshof overwoog dat een beperking van de groep die wordt beschermd door artikel 101 VWEU tot directe afnemers, niet in overeenstemming is met het doel van artikel 101 VWEU.19 Dat vloeit overigens reeds voort uit het arrest Manfredi20 van het Hof van Justitie EU. Het Duitse recht kent geen voorzieningen voor class actions ter zake van kartelschadevorderingen. Het is dus niet mogelijk om in Duitsland een representatieve actie in te stellen of een zaak door een consumentenorganisatie te

16 17

18 19 20

van de verzekerde som). ATE is overigens de belangrijkste financieringsvorm van Engelse procedures. Als gevolg van de Jackson reforms is dit niet meer mogelijk ten aanzien van ATE-verzekeringen. Landgericht Mainz, NJW-RR 2004, 478 Vitaminkartell; Oberlandesgericht Karlsruhe NJW 2004, 2243 Vitaminkartell; Landgericht Mannheim GRUR 2004, 182 Vitaminkartell. Bundesgerichtshof 28 juni 2011, KZR 75/10. Bundesgerichtshof 28 juni 2011, KZR 75/10, par. 16-17. HvJ EU 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 en 298/04, Manfredi, Jur. 2006, p. I-6619, r.o. 63, zie ook HvJ EU 20 september 2001, zaak C-453/99, Courage/Crehan, Jur. 2001, p. I-06297, r.o. 26.

270

laten entameren. Er zijn echter wel een aantal mogelijkheden om vorderingen namens meerdere partijen in te stellen. Ten eerste is het onder omstandigheden mogelijk om een zaak namens een andere partij in te stellen. Dit is vergelijkbaar met het onderscheid tussen een formele en materiële procespartij zoals wij dat in Nederland kennen, waarbij de formele procespartij zich in de procedure stelt namens de materiële belanghebbende partij. Ten tweede biedt de Zivilprozessordnung de mogelijkheid voor partijen met gezamenlijke belangen, of als hun toekomende rechten voortvloeien uit dezelfde feitelijke en juridische casus, om tezamen te dagvaarden of gedagvaard te worden.21 De effectiviteit van deze mogelijkheid is echter beperkt, aangezien partijen nog steeds als individuele procespartijen worden beschouwd waarbij de individuele zaken wel gelijktijdig worden behandeld, maar elkaar dus niet kunnen baten of schaden. Partijen moeten dus afzonderlijk proceshandelingen verrichten en dit brengt administratieve lasten met zich mee. Ten derde bevat de GGW een mogelijkheid voor belangenorganisaties om een schadevergoedingsactie te starten namens de groep die zij vertegenwoordigen. Deze mogelijkheid is echter gebonden aan voorwaarden22 en er kunnen enkel vorderingen worden ingesteld die strekken tot staken van de inbreuk en/of strekken tot afdracht van het voordeel dat is behaald. Toewijzing leidt echter tot afdracht van dit voordeel aan de Staat. De vordering strekt dus niet tot schadevergoeding en is hierdoor voor benadeelden en claims funders niet interessant. Een andere optie die inmiddels is gefiatteerd, is het zogenaamde CDC-model.23 Hierbij worden vorderingen gecedeerd aan een claims funder en deze claims funder stelt vervolgens in eigen naam deze vorderingen in. Wat betreft de bewijsvergaring ontbreekt in Duitsland een uitgebreide disclosure-fase. Als zodanig hoeft het ontbreken van pre-trial disclosure echter geen probleem op te leveren, zolang eisende partijen maar voldoende mogelijkheden hebben om de noodzakelijke informatie te achterhalen. Dit is een aspect van de Duitse procedure dat mogelijk minder is ontwikkeld dan in andere jurisdicties. Een belangrijke bron van informatie voor eisers is het dossier van de mededingingsautoriteit. In dat kader speelt in Duitsland grofweg dezelfde discussie als die al enige tijd op Europees niveau speelt: het belang van inzage van een benadeelde botst met de belangen van de publieke handhaving door mededingingsautoriteiten, met name in het kader van clementieprogramma’s. Mede door de ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie zal het voor mededingingsautoriteiten echter wel steeds moeilijker worden om inzageverzoeken te weigeren. In dat kader zijn vooral de uitspraken inzake

21 § 59 Zivilprozessordnung. 22 De voorwaarden zijn: (1) de organisatie moet een significant aantal leden hebben die actief zijn op dezelfde markt, (2) de organisatie moet organisatorisch en financieel in staat zijn om haar statutaire taken uit te voeren, en (3) de organisatie heeft leden wier belangen worden geraakt door de mededingingsrechtelijke inbreuk. 23 Bundesgerichtshof 07 april 2009, KZR 42/08.



Pfleiderer en Donau Chemie van belang.24 In de Pfleidererzaak oordeel het Hof van Justitie, na verwijzing door het Amtsgericht Bonn, dat de artikelen 101 en 102 VWEU zich niet ertegen verzetten dat benadeelden van een mededingingsrechtelijke inbreuk toegang krijgen tot documenten over een clementieprocedure. In Donau Chemie werd daaraan toegevoegd dat het Unierecht zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan inzage in stukken, waaronder stukken die zijn overgelegd in het kader van een clementieprogramma, enkel afhankelijk is gesteld van de toestemming van alle partijen bij deze procedure, zonder dat de nationale rechter de mogelijkheid heeft om de betrokken belangen te wegen. De Commissie beoogt met het Voorstel een einde te maken aan deze jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het is dus maar de vraag of het effect van deze beslissingen een lang leven beschoren is.25 Naast inzage in het dossier van een mededingingsautoriteit kan een partij informatie achterhalen via de kartellist(en) zelf, maar de mogelijkheden hiervoor zijn tamelijk beperkt. Het Duitse recht biedt de mogelijkheid dat de rechter een partij beveelt een bepaald stuk in de procedure te brengen (artikel 142 Zivilprozessordnung). Hiervoor is echter vereist dat de verzoekende partij het document kan identificeren, hetgeen vaak een probleem zal opleveren. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om het overleggen van een stuk te verzoeken als op de wederpartij een wettelijke verplichting rust om het stuk over te leggen (artikel 422 Zivilprozessordnung). Zijdelings verbonden met de bewijsproblematiek, heeft het Bundesgerichtshof geoordeeld over het passing-on verweer.26 Het Bundesgerichtshof erkent het passing-on verweer voor zover sprake is van voordeelstoerekening en overweegt dat het Europese mededingingsrecht niet verbiedt dat schadevergoeding wordt bijgesteld aan de hand van de (direct, als gevolg van de inbreuk) verkregen voordelen. Hierbij geldt wel het uitgangspunt, voortvloeiend uit het Europese effectiviteitsbeginsel, dat de bewijslast ter zake bij de inbreukmakende partij ligt. De inbreukmaker die zich op het standpunt stelt dat de eisende partij haar schade heeft doorberekend aan haar klanten, zal deze stelling dus moeten bewijzen. Het Bundesgerichtshof heeft daarbij ook geoordeeld dat er hoge terughoudendheid moet worden betracht bij het verlichten van de bewijslast van de inbreukmaker ten aanzien van pass-on, en dat de eisende partij niet zonder meer gehouden is om een bijdrage te leveren bij bewijsnood van de inbreukmakers.27

24 HvJ EU 14 juni 2011, zaak C-360/09 (Pfleiderer), HvJ EU 6 juni 2013, zaak C-536/11 (Donau Chemie). 25 Terzijde merken wij op dat deze ontwikkeling in de rechtspraak een belangrijke, zo niet de belangrijkste, reden is geweest voor de Commissie om het Voorstel te introduceren. Voor een uitgebreide beschrijving van het Voorstel en de totstandkomingsgeschiedenis verwijzen wij naar het artikel van Erik-Jan Zippro in deze uitgave. 26 Bundesgerichtshof 28 juni 2011, KZR 75/10, par. 62-63. 27 Bundesgerichtshof 28 juni 2011, KZR 75/10, par. 70, 76.


deskundigheid van de rechterlijke macht Duitsland kent geen centraal aangewezen (exclusief) bevoegde rechter voor mededingingsclaims zoals het CAT in Engeland. Dat betekent echter niet dat iedere rechter kennis kan nemen van een dergelijke zaak. Op grond van de GGW kunnen de Duitse deelstaten rechtbanken aanwijzen die exclusief bevoegd zijn om kennis te nemen van kartelschadeacties. De overgrote meerderheid van de deelstaten heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt, zodat uiteindelijk slechts een beperkt aantal rechtbanken bevoegd is om kennis te nemen van deze claims. Dit heeft tot gevolg dat er automatisch specialisering optreedt binnen de rechterlijke macht. Kosten Duitsland hanteert een veelomvattend systeem om de griffiekosten voor een bepaalde procedure te bepalen. Voor een claim met grote waarde kunnen de te betalen kosten aanzienlijk zijn. In dat kader kent de GGW een regeling die voorziet in het berekenen van de griffiekosten over slechts een deel van de vordering als een partij kan aantonen dat haar financiële situatie problematisch zou worden als de integrale kosten voldaan zouden moeten worden. Over het algemeen worden de proceskosten uiteindelijk gedragen door de verliezende partij. De vergoeding van de advocaatkosten wordt daarbij beperkt door de Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Indien de advocaatkosten deze vergoeding te boven gaat, dan moet de partij deze kosten zelf dragen.

nederland Nederland heeft op dit moment geen fundamentele hervormingsplannen zoals die in het Verenigd Koninkrijk spelen. Er doen zich echter wel belangrijke ontwikkelingen voor in de jurisprudentie. Zo heeft de Rechtbank Oost-Nederland in januari 2013 eindvonnis gewezen in de follow-on schadevergoedingsactie met betrekking tot het gasgeïsoleerd schakelmateriaalkartel, ingesteld tussen TenneT en ABB.28 In deze landmark uitspraak oordeelde de rechtbank dat de inbreuk makende ondernemingen aansprakelijk zijn voor de geleden schade en dat zij die schade, nader op te maken bij staat, aan eiseressen moeten vergoeden. De uitspraak bevat enkele interessante overwegingen omtrent (hoofdelijke) aansprakelijkheid en de toepassing van het passing-on verweer. Zo bevestigde de rechtbank dat de nationale rechter in het kader van follow-on schadevergoedingen onvoorwaardelijk gebonden is aan een onherroepelijke kartelbeschikking van de Commissie, ondanks het feit dat de beboete moedermaatschappij de inbreuk gedurende een bepaalde periode niet kon hebben verricht omdat zij nog niet was opgericht. De bindende kracht van de beschikking dwong de rechtbank er echter toe de Commissie te volgen en de moedermaatschappij over de gehele kartelperiode aansprakelijk te houden. In het kader

28 Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403.

271

van pass-on, overwoog de rechtbank dat de omstandigheid dat eiseressen hebben getracht de kosten door te berekenen in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, onverlet laat dat destijds te veel is betaald aan ABB. Daarmee verwerpt de rechtbank het passing-on verweer. De rechtbank plaatst dit verweer daarnaast in de sleutel van de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW. In het kader van de daarbij aan te leggen redelijkheidstoets merkt de rechtbank op dat onder meer relevant kan zijn in hoeverre de verwachting bestaat dat indirecte afnemers hun schade eveneens zullen verhalen op de kartellisten. Op voorhand acht de rechtbank het echter niet aannemelijk dat indirecte afnemers deze schade zullen verhalen. De rechtbank houdt ABB dan ook aansprakelijk voor de geleden schade, nader op te maken bij staat.29 Inmiddels is hoger beroep ingesteld tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis. In een tussenarrest heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst. Dit volgt onder meer uit de constatering dat in eerste aanleg geen behoorlijk uitgekristalliseerd debat heeft plaatsgevonden ten aanzien van het passing-on verweer. Nu bij voorbaat niet is uit te sluiten dat in hoger beroep anders wordt geoordeeld over de algemene verwerping van het passing-on verweer, acht het hof het aangewezen om even pas op de plaats te maken.30 de processuele mogelijkheden (voor collectieve afwikkeling en bewijsvergaring) Het Nederlandse systeem bestaat uit twee componenten die ook zijn terug te vinden in het systeem dat in het Verenigd Koninkrijk door middel van de hervormingen wordt voorgesteld. Aan de ene kant biedt artikel 3:305a BW de mogelijkheid voor een representatieve vereniging of stichting om rechtsvorderingen in te stellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Dit vormt de basis voor een ‘traditionele’ collectieve actie waarbij een partij opkomt voor de belangen van haar achterban. Belangrijke beperking hierbij is dat de representatieve entiteit in een artikel 3:305aprocedure geen schadevergoeding kan vorderen. Een eventuele vordering gericht op het verkrijgen van schadevergoeding zal dus beperkt blijven tot een verklaring voor recht waarna individuele schadelijdende partijen zullen moeten procederen of onderhandelen voor het verkrijgen van schadevergoeding. Bij follow-on acties op basis van een Europese beschikking is de toegevoegde waarde van een dergelijke verklaring voor recht gering, aangezien de civiele onrechtmatigheid van de gedragingen in beginsel vaststaat op basis van de beschikking (zie Verordening 1/2003, alsmede Masterfoods31 en Commissie/Otis).32 Voor benadeelden van een mededingingsrechtelijke inbreuk

29 Voor een uitgebreide behandeling van de Tennet/ABB-zaak verwijzen wij naar het artikel van Rosielle en Kuijper, ‘Tennet/ABB – een richtinggevende uitspraak in Nederlandse follow-on procedures?’, in MP 2013, nr. 5. 30 Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6653. 31 HvJ 20 september 2001, zaak C-344/98 (Masterfoods, CB Icecream), Jur. 2000 p. I-11369. 32 HvJ EU 6 november 2012, zaak C-199/11 (Europese Gemeenschap/Otis c.s.)

272

is een collectieve actie dan ook niet aantrekkelijk. Het zwaartepunt bij kartelschadezaken ligt bij de vaststelling van de schade en het causaal verband. Dat zijn juist aspecten die in een artikel 3:305a-procedure niet aan de orde komen, zodat de benadeelden genoodzaakt zouden zijn om alsnog, individueel, te procederen over schade en causaal verband. Mede om die reden worden veelal groepsacties ingesteld op basis van het cessie-model, waarbij de benadeelden hun vorderingen overdragen aan bijvoorbeeld een SPV. Naar aanleiding van een evaluatie over de werking van de collectieve actie in Nederland, is per 1 juli 2013 een wetswijziging in werking getreden met als doel de collectieve actie verder te faciliteren en enkele waarborgen in te bouwen. In artikel 3:305a BW wordt een waarborg ingebouwd met betrekking tot de goede belangenbehartiging van de vertegenwoordigde personen. Artikel 3:305a BW biedt de mogelijkheid voor stichtingen en verenigingen om een rechtsvordering namens een achterban in te stellen. De wetgever heeft wel willen voorkomen dat commerciële partijen zich presenteren als vertegenwoordigende stichting of vereniging in de zin van artikel 3:305a en via die route de schijn van onafhankelijkheid proberen te wekken. Ten einde een collectieve oplossing voor het verkrijgen van schadevergoeding te bieden, is de WCAM (geïmplementeerd in de artikelen 7:907-7:910 BW en de artikelen 1013-1018 Rv.) in het leven geroepen. De WCAM ziet niet zozeer om de instelling van collectieve acties, maar biedt wel een mechanisme om een collectieve schikking te treffen die vervolgens door de rechter verbindend wordt verklaard. Sinds de invoering van de WCAM in 2005 zijn er in zes zaken collectieve schikkingen getroffen (waarvan overigens nog geen mededingingszaak).33 Hoewel Nederland geen pre-trial disclosure kent, zijn er wel uitgebreide mogelijkheden om voorafgaand aan en tijdens een civiele procedure overlegging van stukken te bewerkstelligen, o.a. via de artikelen 22 en 843a Rv. Op grond van artikel 22 Rv heeft de rechter de mogelijkheid om een partij te bevelen bepaalde stukken in het geding te brengen. De toepassing van deze mogelijkheid staat ter discretie van de rechter en is in zoverre niet een ‘echte’ vorm van bewijsgaring door partijen. Voor partijen geschiedt bewijsgaring doorgaans langs de weg van artikel 843a Rv.34 In de recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag met betrekking tot het paraffinewaskartel35 heeft de rechtbank evenwel een incidentele vordering ex 843a Rv (ten aanzien van stukken 33 Het betreffen zaken omtrent de DES-dochters, Dexia, Vie d’or, Shell, Vedior en Converium. 34 Voor een uitgebreide beschrijving van de (on)mogelijkheden met betrekking tot artikel 843a Rv., verwijzen wij graag naar de dissertaties van mr. J.R. Sijmonsma (2010) en mr. J. Ekelmans (eveneens 2010). Opgemerkt dient te worden dat inmiddels al enige tijd een wetswijziging ten aanzien van de exhibitieplicht op de plank ligt die de betrokken artikelen verplaatst naar titel 2 afdeling 9 Rv omtrent bewijs. Vooralsnog lijken de materiële wijzigingen van de wetswijziging beperkt. 35 Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870.



ten behoeve van schadeberekening en een pass-on-verweer) afgewezen, omdat deze prematuur werd bevonden. deskundigheid van de rechterlijke macht De Nederlandse rechterlijke macht staat hoog aangeschreven en heeft ruime ervaring met complexe, internationale geschillen. In dat opzicht bestaat geen verschil met de Britse en Duitse rechterlijke macht. De Nederlandse rechterlijke macht heeft echter al ruime ervaring opgedaan met de afwikkeling van collectieve- en groepsacties en van massaschade – zowel juridisch als praktisch –, hetgeen als een belangrijk voordeel wordt gezien van procederen in Nederland. Nederland kent geen exclusief bevoegde rechter voor schadeclaims die voortvloeien uit een mededingingsrechtelijke inbreuk. Er zijn ook geen aangewezen rechtbanken die binnen arrondissementen deze zaken behandelen. Bij de interne toebedeling van (complexe) zaken wordt in de praktijk evenwel rekening gehouden met de aanwezige expertise. Kosten Van de drie besproken jurisdicties kent Nederland over het algemeen de laagste kosten voor een procedure. De kosten van een procedure in Nederland liggen, ten opzichte van het Verenigd Koninkrijk en Duitsland gemiddeld genomen lager vanwege een gemaximeerd bedrag aan griffierechten en het ontbreken van pre-trial disclosure. Daar komt bij dat de door advocaten berekende tarieven doorgaans drastisch lager liggen dan in de Londense City, en het proceskostenrisico in Nederland vervolgens zeer is beperkt door de liquidatietarieven die worden toegepast op basis van de staffels in het rapport Voor-Werk II.36 Een onderwerp dat mede verband houdt met proceseconomie en kosten, en wat in Nederland tot voor kort een heet hangijzer was in follow-on zaken, betreft een verzoek tot aanhouding van de kartelschadezaak in afwachting van de uitkomst van parallelle Europese procedures. Het gaat daarbij om verzoeken tot aanhouding vanwege Europese beroepsprocedures tegen een beschikking (op basis van Masterfoods37 en/of de goede procesorde) of vanwege een parallelle kartelschadevordering in een andere, buitenlandse procedure (op basis van artikel 28 EEX-Vo). De Nederlandse rechter heeft in diverse zaken een beslissing gegeven omtrent deze aanhoudingsverzoeken. De Rechtbank Rotterdam koos in een zaak over het bitumenkartel voor een pragmatische weg.38 De rechtbank overwoog dat nog geruime tijd onduidelijkheid zal bestaan over de aansprakelijkheid van de beboete ondernemingen, maar dat er nog tal van vragen dienen te worden beantwoord buiten de aansprakelijkheids36 Rapport Voor-Werk II is een landelijke richtlijn uit 2000 voor de rechtelijke macht om de hoogte van de buitengerechtelijke kosten in civiele zaken te bepalen. 37 HvJ EU 14 december 2000, zaak C-344/98 (Masterfoods Ltd/HB Ice Cream Ltd.), Jur. 2000, p. I-11369. 38 Rb. Rotterdam 9 februari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP7518.


vraag, waarover partijen om redenen van proceseconomie eerst moeten voortprocederen. De Rechtbank Den Haag oordeelde in de het praffinewaskartel39 dat geen redenen bestonden voor aanhouding van de procedure, aangezien er geen enkele reden voor twijfel40 aan de geldigheid van de beschikking was en er dus ook (nog) geen sprake van was dat de rechtbank overwoog een beslissing te nemen die tegen de beschikking indruist. De rechtbank wees eveneens een aanhouding op de voet van artikel 28 EEX-Vo af. Het ‘twijfelcriterium’ dat de Rechtbank Den Haag hanteerde, werd recentelijk bevestigd door het Hof Amsterdam in de zaak omtrent het luchtvrachtkartel.41

Commentaar Zoals wij in de inleiding hebben aangegeven, wordt bij de keuze voor een jurisdictie voor het opstarten van een collectieve actie in belangrijke mate een afweging gemaakt die is gebaseerd op processuele mogelijkheden voor collectieve afwikkeling en bewijsvergaring, deskundigheid van de rechterlijke macht en kosten(risico’s). Op dit moment hebben claims funders (en andere internationale partijen) vooralsnog een voorkeur voor de in dit artikel behandelde jurisdicties. Deze landen beschikken sinds jaar en dag over een goed functionerend rechtssysteem met kwalitatief hoogwaardige rechtspraak. Ook kunnen we constateren dat in deze landen veel internationaal opererende ondernemingen zijn gevestigd (de hoofdkantoren althans), zodat deze landen van nature het forum vormen van veel internationale (kartel-)geschillen. Duitsland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk hebben bovendien een gunstig klimaat gecreëerd voor het (collectief of in een groepsactie) verhalen van kartelschade door, al dan door middel van wettelijke hervormingen, processuele belemmeringen weg te nemen en mogelijkheden voor collectieve afwikkeling te introduceren. Daarbij is, in ieder geval in Nederland, de rechter bereid gebleken om in ruime mate bevoegdheid aan te nemen met betrekking tot buitenlandse gedaagden wanneer de vorderingen op de ankergedaagde in een zo nauwe band staan met de vorderingen op de buitenlandse gedaagden dat deze tezamen moeten worden behandeld, om onverenigbare beslissingen te voorkomen.42 De mogelijkheid om bevoegdheid aan te nemen ten aanzien van buitenlandse partijen is daarbij wel afhankelijk van de aard van het kartel en de vastgestelde inbreuk; gaat het om een voortdurende, wereldwijde, inbreuk of om losse, lokale, afspraken.43

39 Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870. 40 Vgl. P.V.F. Bos en J.A. Möhlmann, ‘Mastering Masterfoods’ in: M. Danov e.a., Cross-Border EU Competition Law Actions, Hart Publishing (Oxford: 2013). 41 Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:GHAMS:2013:3013. 42 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 en Rb. Arnhem 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU3546. 43 [NOOT: Voor een voorbeeld waarin bevoegdheid niet werd aangenomen wegens de aard van het kartel: Rb. Rotterdam 17 juli 2013 ECLI:NL:RBROT:2013:5504.]

273

Inmiddels hebben de rechtspraak en overheidsinitiatieven geresulteerd in een toename van kartelschadeacties in de hier besproken landen. De noodzakelijke rechtsontwikkeling in deze landen ten aanzien van dergelijke acties wordt ook in belangrijke mate gedreven door procedures die door grote professionele partijen en claims funders aanhangig zijn gemaakt. Wij betwijfelen of het Voorstel en de Aanbeveling, in ieder geval op korte termijn, hierin enige verandering gaan brengen. De drie besproken jurisdicties lopen in feite voor op het Voorstel en de Aanbeveling en deze lijken met name geschreven om in de andere lidstaten toch enige vooruitgang te brengen. Het Voorstel betreft dan ook voornamelijk harmonisatie en codificatie van ontwikkelingen die in de drie jurisdicties zijn en worden doorlopen, maar waarmee in andere lidstaten wellicht nog geen aanvang is gemaakt. De Aanbeveling voorziet in processuele mogelijkheden die in met name het Verenigd Koninkrijk en Nederland reeds zijn geïntroduceerd. Het Voorstel zal ongetwijfeld belemmeringen wegnemen en juridische discussies stroomlijnen – ook als het om de besproken jurisdicties gaat, maar wij voorzien niet dat door het Voorstel en de Aanbeveling het zwaartepunt van de rechtsontwikkeling zal verschuiven naar andere jurisdicties. Deze voorstellen van de Commissie brengen immers nauwelijks wijzigingen in de factoren die ons inziens van primair belang zijn bij de keuze voor een forum. Onze indruk is dan ook dat, in elk geval, claims funders zich zullen blijven richten op deze drie jurisdicties. De praktijk zal bovendien moeten uitwijzen of de consument en het midden- en kleinbedrijf gebaat zijn bij het Voorstel en de Aanbeveling. De Aanbeveling zal ons inziens in ieder geval niet tot gevolg hebben dat consumenten en het midden- en kleinbedrijf een significant betere toegang tot het recht verkrijgen en eerder een kartelschadeactie zullen starten. De Aanbeveling is vooral erop gericht consumentenacties in landen te faciliteren die nog geen bestaande collectieve afwikkeling kennen. Met name aan de financieringskant biedt de Aanbeveling onvoldoende oplossingen voor consumenten en het midden- en kleinbedrijf, maar werpt daarentegen wel bepaalde drempels op om een groepsactie te laten financieren door een derde. Een dergelijke derde zal nu juist nodig zijn om een kostbare kartelschadeactie te financieren. Een benadeelde wordt immers geconfronteerd met een breed scala van processuele handelingen waarop wel moet worden gereageerd. Dit brengt aanzienlijke kosten met zich mee, terwijl op veel onderdelen nog weinig jurisprudentie bestaat waarop kan worden geleund. Wij voorzien echter wel dat de rechtsontwikkeling die wordt doorgemaakt als gevolg van de huidige (groeps-)acties een positieve invloed kan hebben op de rechtszekerheid, waarmee de drempels (waaronder

274

kosten) voor een actie aan de zijde van consumenten en het midden- en kleinbedrijf zullen worden verlaagd. Ten slotte is interessant om te kijken of de hervormingen in het Verenigd Koninkrijk en de ontwikkelingen in de jurisprudentie in de drie genoemde jurisdicties een bepaalde verschuiving van de ‘voorkeur’ van claims funders voor een specifieke jurisdictie tot gevolg zal hebben. Het Verenigd Koninkrijk biedt als nadrukkelijk voordeel dat het een disclosure-procedure kent, waarmee bewijsmateriaal kan worden vergaard en dit ook een middel kan zijn om een schikking te forceren. De rechterlijke macht in het Verenigd Koninkrijk zal echter nog wel de nodige ervaring moeten opdoen met collectieve afwikkeling van massaschades. Bovendien zijn de kosten voor procederen in het Verenigd Koninkrijk hoog. Een belangrijk nadeel voor claims funders is bovendien dat het Engelse systeem diverse belemmeringen kent ten aanzien procedures die door derden worden gefinancierd. Naar ons oordeel worden de bezwaren door de recente hervorming niet weggenomen en is het dan ook de vraag of één van de gewenste doelen van de Britse overheid – het vermeerderen van de kartelschadeacties in het Verenigd Koninkrijk – behaald zal worden. Nederland en Duitsland ontlopen elkaar nauwelijks, maar ten aanzien van Duitsland geldt dat de kosten van een procedure, mede door het Duitse griffiestelstel, hoger zijn. Ook is de ervaring met collectieve afwikkeling nog beperkt. Positief punt is dat het Bundesgerichtshof reeds de gelegenheid heeft gehad om rechtszekerheid te bieden ten aanzien van een aantal juridische geschilpunten, zoals het cessie-model, de positie van indirecte afnemers en de toepasselijkheid van en bewijslastverdeling bij het passing-on verweer. Voor Nederland geldt dat met name de ruime ervaring met de collectieve afwikkeling van massaschades (onder meer in het kader van de WCAM) en de relatief lage proceskosten als zeer positief worden ervaren. Voor benadeelde partijen is het risico op een aanhouding van de procedure evenwel een punt van zorg geweest, waarbij het een belangrijke vraag was of de Nederlandse rechter de belangen van benadeelden zwaarder zou laten wegen dan de belangen van de kartellisten. Met de uitspraken van de Rechtbank Den Haag in het paraffinewaskartel en het Hof Amsterdam in het luchtvrachtkartel is deze zorg in belangrijke mate weggenomen. Daarmee heeft Nederland op dit moment naar ons oordeel, maar dat wordt informeel ook wel bevestigd door claims funders, de beste papieren binnen de Europese Unie.

over de auteur Mr. Joost Fanoy en mr. Tim Raats zijn beiden advocaat bij BarentsKrans N.V. en schrijven dit artikel op persoonlijke titel. Uitlatingen kunnen derhalve niet worden tegengeworpen aan BarentsKrans N.V. of cliënten. De auteurs bedanken mr. Joost Möhlmann voor zijn bijdrage aan de totstandkoming van dit artikel.


Naar het oordeel van de Commissie zijn de ontwikkelingen

Recommend Documents