«JOR» Ondernemingsrecht

103

«JOR»

leerstuk van misbruik van vertegenwoordigings(on)bevoegdheid, redelijkheid en billijkheid en de ratio van de Richtlijn. Het gaat in deze casus niet om het verlenen van bescherming aan derden. Het betreft een intern conflict tussen de bestuurders en de vennootschap. Het is in casu niet het belang van de vennootschap dat met het belang van derden moet worden gewogen, maar het belang van de vennootschap dat moet worden beschermd wellicht tegen de door haar bestuurder Sam Beheer BV verrichte overschrijving van € 57.850,-. Daarbij past het ontvankelijk verklaren van de vennootschap in haar vordering ook nu zij wordt vertegenwoordigd door één bestuurder. Doorbreking van deze “deadlock” zoals Josephus Jitta het in zijn noot bij Hoffmann noemde, is gewenst. De voorzieningenrechter signaleert in casu overigens de ontstane patstelling in r.o. 4.3 en wijst als uitweg voor het conflict tussen de twee bestuurders de gang naar de Ondernemingskamer aan (r.o. 4.4). Uit de casus blijkt dat de verhouding tussen de betrokkenen ernstig verstoord is, hetgeen een verlammende werking heeft op de besluitvorming binnen RSVO Online BV. De kans is groot dat een enquêteverzoek wordt toegewezen. Wordt wellicht vervolgd. E.E.G. Gepken-Jager universitair docent ondernemingsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen

874

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 12-04-2012, afl. 4

Ondernemingsrecht

103 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, zaaknr. HD 200.078.488, LJN BU9066 (mr. Van Schaik-Veltman, mr. Fikkers, mr. Vriezen) Noot mr. Y. Borrius Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Stichting. Toepassing van norm uit Ontvanger/Roelofsen voor onrechtmatig handelen bestuurder jegens schuldeiser van stichting. Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuursvoorzitter. Afgaan op informatie penningmeester en handelen overlaten aan feitelijk bestuurder is achteraf gezien naïef, maar is niet een ernstig persoonlijk verwijt. [BW art. 6:162] Tussen Doorten Lease Service BV (“DLS”) als verhuurder en de stichting Pragmat (“de stichting”) zijn in december 2007 leaseovereenkomsten voor twee auto’s gesloten. Peeters was destijds voorzitter van het bestuur van de stichting. DLS en Doorten Pesse BV (“Doorten c.s.”) stellen bestuurder Peeters aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, nu de gefailleerde stichting slechts gedeeltelijk de leasetermijnen betaalde. Bestuurder Peeters wist, althans had moeten weten, dat de gefailleerde stichting de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen, aldus Doorten c.s. Het hof overweegt dat concrete feiten waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, onvoldoende zijn gesteld door eiseressen. Het handelen van Peeters was juist in overeenstemming met dat van de penningmeester van de stichting. Bovendien heeft Peeters zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat de gebruikers van de auto’s, Mutsemaker en diens echtgenote, hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. De conclusie is dat eiseressen onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of eiseressen voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Peeters persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken

Sdu Uitgevers

www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

103

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. In 2004 kwam Peeters (toen directeur van basisschool ’t Palet in Eindhoven) in contact met de heer Mutsemaker (hierna: Mutsemaker). De kin-

deren van Mutsemaker zaten op ’t Palet en Mutsemaker was lid van de Medezeggenschapsraad van de school en afgevaardigde bij de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad van de SKPO, een overkoepelend orgaan voor het basisonderwijs in de regio Eindhoven. De directeur van de SKPO vroeg Mutsemaker een voorstel voor een flyer voor ’t Palet uit te werken tot een schoolkrant voor meer scholen. Mutsemaker zou de krant maken en sponsors zoeken. b. In december 2005 werd de eerste schoolkrant, genaamd de Okidoki, uitgebracht. De krant werd in een grote oplage in Eindhoven verspreid en verscheen aanvankelijk vier maal per jaar. Mutsemaker zorgde voor sponsors en adverteerders. Onder meer de gemeente Eindhoven subsidieerde de Okidoki. De krant is tot en met juni 2008 verschenen. c. Op enig moment bestond de werkgroep die zich met de Okidoki bezig hield uit Peeters, Mutsemakers, de heer J. Hurkmans (hierna: Hurkmans) en Kneppers-Kooiman. De werkgroep wilde de krant ook in andere steden gaan uitbrengen. Op basis van ingewonnen adviezen, is op 27 september 2007 de Stichting Pragmat (hierna: de stichting) opgericht om die uitgave in goede banen te leiden. De stichting had tot doel het uitgeven van bladen, kranten en media op het vlak van onderwijs, educatie en vrije tijd in de ruimste zin van het woord. d. Peeters werd onbezoldigd voorzitter van het bestuur van de stichting, Hurkmans penningmeester en Kneppers-Kooiman lid. Mutsemaker wenste geen deel uit te maken van het bestuur, maar bleef feitelijk de uitgave van de Okidoki regelen. e. Tussen DLS als verhuurder en de stichting als huurder zijn in december 2007 leaseovereenkomsten met betrekking tot twee auto’s (een Chrysler Grand Voyager en een Mercedes Benz) gesloten. De schriftelijke overeenkomsten zijn ondertekend door Peeters en Hurkmans namens het bestuur van de stichting, door R. Zwart (de naam van zijn echtgenote waarvan Mutsemakers zich bediende) als berijder en door D. Zwart-Mutsemaker (de echtgenote van Mutsemaker) als borg. f. In de schriftelijke leaseovereenkomsten is onder meer het volgende vermeld: “(...) Artikel 2. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 45 maanden ingaande op 15 december 2007 en eindigende op 15 september 2011.

www.jor.nl


dat in de loop van 2008 de leasetermijnen en reparatiekosten niet (meer) werden betaald. Het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Zij was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde. Bij de beantwoording van bovenstaande vraag betrekt het hof voorts de omstandigheden dat Peeters niet in dienst was van de stichting en haar werkzaamheden onbezoldigd verrichtte, de penningmeester van de stichting akkoord ging met het sluiten van de leaseovereenkomsten, autogebruiker Mutsemaker zich hoofdelijk had verbonden voor de nakoming van de leaseovereenkomsten en tot slot dat Peeters onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie heeft ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker. In het licht van voornoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op de penningmeester is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken.

1. Doorten Lease Service BV, 2. Doorten Pesse BV, beide te Pesse, appellanten, advocaat: mr. J.M. Pol, tegen 1. S.M.J. Peeters te Valkenswaard, advocaat: mr. M.J. Willemsen, 2. C.A.J. Kneppers-Kooiman te Eindhoven, geïntimeerden.

(...; red.)

Sdu Uitgevers

875

103

«JOR»

Ondernemingsrecht

De financial leaseprijs bedraagt € 400,= per maand incl. btw [voor de Mercedes Benz € 454,= per maand; toev. hof] (...) Daarnaast zullen 4 tussentijdse betalingen plaatsvinden van groot € 2.500,= in februari, maart, mei en juli 2008 [deze laatste zinsnede gold niet voor de Mercedes Benz; toev. hof].(...) Artikel 5. Bijzondere voorwaarden, die op dit contract van toepassing zijn: (...) De heer R. Zwart (...) en mevr. D. Zwart-Mutsemaker (...) stellen zich onvoorwaardelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving en de financiële consequenties welke voortvloeien uit de uitvoering van deze overeenkomst.” g. In maart 2008 is Kneppers-Kooiman ontslagen als bestuurslid van de stichting. h. Op 24 juli 2008 en 15 augustus 2008 ontving Peeters vanwege DLS en DP betalingsherinneringen ter hoogte van respectievelijk € 5.928,50 en € 9.620,11. Eerstgenoemd bedrag betreft de aan DLS verschuldigde leasevergoeding. Het tweede bedrag betreft een factuur voor reparatiewerkzaamheden door DP aan (één van) de geleasede auto(‘s). i. Peeters heeft toen navraag gedaan bij diverse andere (weder)partijen van de Okidoki en daaruit bleek dat er verschillende bedrijven door Mutsemaker onbetaald waren gelaten. Tevens bleek uit publicaties op het internet dat Mutsemaker in verband werd gebracht met oplichtingspraktijken. j. Op 5 augustus 2008 heeft Peeters bij de politie aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering c.q. diefstal gepleegd door Mutsemaker. Peeters heeft voorts aan alle relaties van de stichting meegedeeld dat aangifte was gedaan. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft Peeters namens de stichting aan Mutsemaker onder meer het volgende meegedeeld: “Tot onze verbijstering hebben wij moeten constateren dat u bij de uitvoering van uw werkzaamheden als vrijwilliger m.b.t. de Okidoki niet werkt conform de daartoe geëigende manieren. Na het uitblijven van het verschijnen van de Okidoki in de zomervakantie is ons gebleken, dat u de door ons betaalde gelden niet heeft aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen. Deze handelingen zijn door u gedaan onder de naam R. Zwart. en uw bedrijfsnaam DKP en gestort o.a. op de giro rekening hiervan.

Het is ons nog niet geheel helder of er eveneens andere aan stichting Pragmat toebehorende gelden op uw rekening zijn gestort of door u voor andere doeleinden zijn aangewend, maar ook hiervoor stellen wij u uiteraard aansprakelijk. (...) Derhalve verbieden wij u ten strengste nog enigerlei werkzaamheden in het kader van de Okidoki (...)” k. Peeters heeft namens de stichting de leaseovereenkomsten met DLS bij brieven van 6 en 22 augustus 2008 voortijdig ontbonden. l. Een brief van DLS aan de stichting d.d. 27 augustus 2008 behelst onder meer het volgende: “(...) Naar aanleiding van (...) uw fax van 22 augustus jongstleden waarin u ons verzoekt de leaseovereenkomsten voortijdig te ontbinden en een opgave te doen van de kosten welke hieruit voortvloeien zend ik u hierbij een totaaloverzicht (...) Openstaande facturen: Leasetermijnen Chrysler Voyager (...) € 4.900,= Leasetermijnen Mercedes Benz (...) € 2.724,= Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Chrysler Voyager (...) € 12.662,= Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Mercedes Benz (...) € 11.035,= Juridische kosten (...) tot dusver € 750,= Totaal € 32.071,= (...)”. m. Het bedrag van € 32.071,-- was de stichting volgens Doorten c.s. aan DLS verschuldigd op grond van de leaseovereenkomsten. Volgens Doorten c.s. was de stichting aan DP verschuldigd een bedrag van € 10.551,29 wegens aan de auto(‘s) verrichte reparaties. De stichting heeft beide bedragen niet betaald. De auto’s zijn aan DLS geretourneerd. n. Op 23 september 2008 is de stichting op eigen aangifte failliet verklaard. 4.2. Doorten c.s. hebben Peeters, Hurkmans en Kneppers-Kooiman, in hun hoedanigheid van bestuursleden van de stichting, in rechte betrokken en betaling gevorderd van de onder 4.1. m. genoemde bedragen. Doorten c.s. leggen aan de vordering een door de bestuursleden gepleegde onrechtmatige daad ten grondslag die hierin bestaat dat het bestuur heeft toegelaten dat Mutsemaker zich als feitelijk bestuurder van de stichting gedroeg en binnen de stichting malversaties pleegde. Hierdoor werden de vorderingen van Doorten c.s. door de stichting niet voldaan. Het bestuur heeft Mutsemaker niet dan wel onvoldoende gecontroleerd, het heeft zijn taak niet behoor-

876

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

103

lijk vervuld en is op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW aansprakelijk jegens Doorten c.s., aldus Doorten c.s. 4.2.1. Peeters en Kneppers-Kooiman hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Hurkmans is niet in rechte verschenen. 4.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen (tegen Hurkmans toegewezen en) tegen Peeters en Kneppers-Kooiman afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat het enkele feit dat de bestuursleden Mutsemaker hebben toegestaan te handelen als ware hij zelf bestuurslid van de stichting niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid is volgens de rechtbank ten minste vereist dat ook komt vast te staan dat 1) Mutsemaker onrechtmatig jegens derden heeft gehandeld dan wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zou zijn jegens de stichting, ware hij daarvan bestuurder geweest en 2) het bestuur een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat het die (naar het hof begrijpt:) onrechtmatige handelingen van Mutsemaker niet heeft voorkomen. Volgens de rechtbank hebben Doorten c.s., zakelijk weergegeven, de gedragingen van Mutsemaker onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd, zodat niet kan worden geconcludeerd dat aan vereiste 1) is voldaan. Daarom kan evenmin geoordeeld worden dat het bestuur een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vereiste 2) dat het die gedragingen niet heeft voorkomen, aldus de rechtbank. 4.4. Het hof overweegt allereerst het volgende. Doorten c.s. hebben blijkens de dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tegen Peeters en Kneppers-Kooiman. Zij stellen bij memorie van grieven dat zij het hoger beroep tegen Kneppers-Kooiman hebben “ingetrokken”, zodat alleen Peeters in dat beroep is betrokken. Nu Doorten c.s. de zaak tegen Kneppers-Kooiman hebben aangebracht en zich ter rolle van 21 december 2010 geen advocaat voor Kneppers-Kooiman heeft gesteld, heeft de rolraadsheer op die datum verstek tegen Kneppers-Kooiman verleend. De zaak is ter rolle niet doorgehaald, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake is van “intrekking” van de zaak tegen deze geïntimeerde. Nu Doorten c.s. evenwel geen grieven hebben gericht tegen het vonnis voor zover de vorderingen tegen Kneppers-Kooiman daarbij zijn afgewezen, zullen zij in zoverre nietontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep.

4.5. De grieven I en II richten zich tegen het onder 4.3. weergegeven oordeel van de rechtbank. Deze grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 4.5.1. In hoger beroep hebben Doorten c.s. de feitelijke grondslag van de vorderingen in die zin aangevuld dat zij thans stellen dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten tussen de stichting en DLS wist althans had moeten weten dat de stichting de uit die overeenkomsten voor haar voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen omdat Peeters a) een onderneming is gestart zonder deugdelijke basis (zowel financieel als bestuurlijk), b) als voorzitter geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en c) bijna alle bestuurstaken volledig heeft overgelaten aan derden (voornamelijk aan Mutsemaker) waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden. In elk geval heeft Peeters gedurende haar bestuursperiode toegelaten dat de stichting de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten niet nakwam en kan haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Peeters was als voorzitter van het bestuur van de stichting “hoofdverantwoordelijke”. Zij heeft nagelaten handelend op te treden, heeft toegelaten dat Mutsemaker als feitelijk bestuurder zijn gang ging binnen de stichting en heeft op die manier mogelijk gemaakt dat er fraude werd gepleegd. Uit het verslag van de curator in het faillissement van de stichting blijkt voorts dat het bestuur verzuimd heeft aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW te voldoen, aldus Doorten c.s. 4.6. Het hof stelt voorop dat Doorten c.s. hun vorderingen baseren op artikel 6:162 BW. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen is vereist dat Doorten c.s., voldoende concreet onderbouwd, stellen en desnodig bewijzen, dat Peeters als individueel bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens Doorten c.s. heeft gehandeld. Niet voldoende is dat gesteld wordt dat het bestuur collectief aansprakelijk is (met de mogelijkheid van individuele disculpatie door één of meer bestuursleden). Doorten c.s. dienen derhalve voldoende concreet te onderbouwen dat Peeters persoonlijk jegens Doorten c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. 4.6.1. Met betrekking tot het verwijt van Doorten c.s. dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten, dat de stichting, kort gezegd, de uit die

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

877

103

«JOR»

Ondernemingsrecht

overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen overweegt het hof als volgt. Uit de brief van DLS van 27 augustus 2008, weergegeven onder 4.1.l volgt dat in elk geval de leasetermijnen met betrekking tot beide auto’s gedeeltelijk zijn betaald. Uit de overeenkomst blijkt immers dat voor de Chrysler Voyager vanaf december 2007 (9 maal € 400,-- =) € 3.600,-- vermeerderd met (4 maal € 2.500,-- =) € 10.000,--, in totaal derhalve € 13.600,-- verschuldigd was. Ter zake van deze auto stond blijkens voormelde brief open een bedrag van € 4.900,--. Mutatis mutandis geldt voor de Mercedes Benz hetzelfde. Concrete feiten waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, hebben Doorten c.s. onvoldoende gesteld. Uit de onder 4.5.1. a. tot en met c. genoemde feiten vloeit, indien deze al juist zijn, een dergelijke wetenschap niet voort. Evenmin vloeit daaruit voort dat Peeters een dergelijke wetenschap had behoren te hebben. Dit geldt temeer nu onweersproken door Peeters gesteld is dat de penningmeester van de stichting, Hurkmans, de overeenkomsten reeds getekend had en haar had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was. Het handelen van Peeters was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester. Bovendien heeft Peeters zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat Mutsemaker en diens echtgenote hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. Dat Peeters ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten wist of had moeten weten van de (oplichtings)praktijken van Mutsemaker, zoals Doorten c.s. stellen maar Peeters ontkent, volgt onvoldoende uit de overgelegde verklaring van Hurkmans. In deze verklaring staat slechts dat Peeters op de hoogte zou zijn van “een dubieus verleden” van Mutsemaker. Enige reden van wetenschap wordt niet gegeven. De conclusie is dat Doorten c.s. onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn. 4.6.2. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of Doorten c.s. voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Peeters persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken dat in de loop van 2008 de lease-

termijnen niet meer aan DLS werden betaald en de reparatiekosten niet aan DP. Hiervoor is naar het oordeel van het hof nodig dat voor Peeters objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot de auto’s voorzienbaar was dat Doorten c.s, ten gevolge van een door Peeters bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting, benadeeld zouden gaan worden in die zin dat de stichting haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daar voor Doorten c.s. het gevolg van was. 4.6.3. Het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting tijdig de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Peetres was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde. 4.6.4. Bij de beantwoording van de in 4.6.2. vermelde vraag betrekt het hof voorts de volgende omstandigheden: – Peeters was niet in dienst van de stichting en verrichtte haar werkzaamheden voor de stichting onbezoldigd; – Peeters was voorzitter van het stichtingsbestuur en Hurkmans was penningmeester. Hurkmans ging akkoord met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat Hurkmans aan Peeters op enig moment heeft meegedeeld dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan; – de reden voor het inschakelen van c.q. het overlaten van de feitelijke werkzaamheden aan Mutsemaker is, onweersproken door Doorten c.s., diens uitgebreide netwerk (voor het verkrijgen van subsidie, sponsors en adverteerders), in verband waarmee ook de leaseovereenkomsten werden gesloten. De directeur van de SKPO was de initiator van de werkzaamheden van Mutsemaker; – de stichting is opgericht in verband met uitbreiding van het gebied waarin de krant werd verspreid, maar die uitbreiding verkeerde in de zomer van 2008 nog in de beginfase; – het ging om leaseovereenkomsten voor de nakoming waarvan Mutsemaker en diens echtgenote zich hoofdelijk hadden verbonden; – Peeters heeft onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie ondernomen door een onderzoek

878

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

103

onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker. 4.6.5. In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op penningmeester Hurkmans is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig onzorgvuldig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. 4.6.6. Voor zover Doorten c.s. ook artikel 2:10 BW aan hun vorderingen ten grondslag leggen heeft het volgende te gelden. Het artikel richt zich tot het bestuur van een rechtspersoon als geheel. Doorten c.s. baseren zich in dit verband op het verslag van de curator in het faillissement van de stichting van 11 oktober 2010 (productie 1 mvg). Uit dat verslag blijkt weliswaar dat de stichting, kort gezegd, niet aan de door dat artikel vereiste boekhoudplicht heeft voldaan, maar tevens blijkt daaruit dat voor de curator duidelijk is dat Peeters slachtoffer is geworden van onoorbaar handelen van Mutsemaker (en/of Hurkmans). De curator acht om die reden aansprakelijkstelling van Peeters niet op haar plaats. Onder deze omstandigheden hebben Doorten c.s. onvoldoende geconcretiseerd om welke reden aan Peeters persoonlijk verweten zou kunnen worden dat de stichting in strijd heeft gehandeld met artikel 2:10 BW, nog daargelaten de vraag of zulks onrechtmatig tegenover Doorten c.s. zou zijn. Ook in dit verband wijst het hof er op dat Peeters binnen het bestuur van de stichting niet de rol van penningmeester vervulde. 4.7. Nu de slotsom is dat Doorten c.s. onvoldoende hebben gesteld gaat het hof voorbij aan hun bewijsaanbod. 4.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I faalt. Bij behandeling van grief II, die ziet op het al dan niet aanwezige causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad van Peeters en de schade van Doorten c.s., hebben laatstgenoemden daarom geen belang. De rechtbank heeft de vorderingen van Doorten c.s. terecht afgewezen en

Doorten c.s. evenzeer terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook grief III faalt dus. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. 4.9. Nu Doorten c.s. de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zijn dienen zij in de kosten van het beroep veroordeeld te worden. Het verzoek van Peeters om DLS en DP hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen zal het hof niet honoreren. Enige grond voor hoofdelijke veroordeling is gesteld noch gebleken. De proceskostenveroordeling zal op verzoek van Peeters uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

5. De uitspraak Het hof: 1. verklaart Doorten c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep in de zaak tegen Kneppers-Kooiman; 2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in de zaak tegen Peeters; 3. veroordeelt Doorten c.s. in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); 4. verklaart de veroordeling onder 3. uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het meer of anders gevorderde. NOOT

1. Onderhavig (tamelijk feitelijk) arrest van het Hof Den Bosch biedt aardige afwegingen over het delegeren van werkzaamheden aan derden en de taakverdeling binnen het bestuur. De voorzitter van een non-profit stichting wordt door een onbetaald gebleven crediteur, een leasemaatschappij, aansprakelijk gehouden uit hoofde van onrechtmatige daad. Mag de voorzitter vertrouwen op mededelingen van de penningmeester dat de stichting de leaseverplichtingen kan dragen en op het uitblijven van signalen over niet-betaling? 2. Binnen een schoolverband te Eindhoven hielden de directrice, mevrouw Peeters, en de heren Kneppers en Mutsemaker zich sinds eind 2005 bezig met de uitgave van een schoolkrant (Okidoki). Mutsemaker was initiatiefnemer en uitgever van de schoolkrant. De gesubsidieerde schoolkrant werd een succes en zou uitbreiden naar andere steden. Hiertoe is in de tweede helft van 2007 stichting Pragmat in het leven geroepen. Vanaf de oprichting vormden Peeters (voorzitter), Hurkmans (penningmeester) en

879

103

«JOR»

Ondernemingsrecht

Kneppers (secretaris) het onbezoldigde bestuur. Mutsemaker maakte geen deel uit van het bestuur maar verzorgde als vrijwilliger feitelijk de uitgave van de schoolkrant. Pragmat is op eigen aangifte op 23 september 2008 in staat van faillissement verklaard. 3. Voor Mutsemaker’s werkzaamheden is de stichting leaseverplichtingen aangegaan met leasemaatschappij DLS. De overeenkomsten zijn namens de stichting getekend door de voorzitter en penningmeester. Mutsemaker (en echtgenoot) hebben zich hoofdelijk verbonden voor de financiële verplichtingen uit de leaseovereenkomsten. 4. In juli/augustus 2008 ontving de stichting aanmaningen van de leasemaatschappij. Navraag door de voorzitter bij andere partijen betrokken bij de Okidoki uitgave wees uit dat er verschillende bedrijven door Mutsemaker onbetaald waren gelaten. Het is de voorzitter gebleken dat Mutsemaker de door de stichting (kennelijk) aan hem betaalde bedragen niet had aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen, maar op de bankrekening van zijn eigen bedrijf had gestort. Peeters heeft Mutsemaker verboden nog verdere werkzaamheden te verrichten en aangifte gedaan. Tevens heeft Peeters de leaseovereenkomsten met DLS ontbonden. 5. In eerste aanleg heeft DLS alle bestuursleden gedagvaard tot betaling van openstaande facturen en kosten. De bestuursleden zouden onrechtmatig hebben gehandeld door toe te laten dat Mutsemaker zich als feitelijk bestuurder gedroeg en malversaties binnen de stichting pleegde, hetgeen het bestuur lijdzaam zou hebben toegestaan. Hierdoor bleven de vorderingen van DLS onbetaald. De voorzitter, met oproeping in vrijwaring van Mutsemaker, en de secretaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 6. Terecht heeft de rechtbank (Rb. Den Bosch 1 september 2010 192202/HA ZA 09-966) geoordeeld dat het enkele feit dat het bestuur Mutsemaker heeft toegestaan namens de stichting rechtshandelingen te verrichten en meer algemeen te acteren als ware hij bestuurder, op zichzelf nog niet onrechtmatig is. Daarvoor is tenminste vereist (i) dat Mutsemaker de bevoegdheden zodanig heeft aangewend dat dit onrechtmatig is jegens derden dan wel zou leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW jegens de stichting, ware Mutsemaker haar forme-

le bestuurder geweest en (ii) dat het bestuur een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat zij deze gedragingen niet heeft voorkomen. Daar waar DLS geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter staving van de gedragingen van Mutsemaker onder (i) bedoeld, komt de rechtbank evenmin aan beoordeling van stap (ii) toe. De vorderingen tegen de voorzitter en secretaris zijn aldus afgewezen. De penningmeester die verstek had laten gaan, is door de Rechtbank Den Bosch wel tot betaling veroordeeld nu de onweersproken vorderingen de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voorkomen. Gelet op hetgeen de rechtbank over de vorderingen tegen de voorzitter en secretaris had overwogen, is dit een hard gelag. 7. In hoger beroep (waarbij DLS de zaak tegen de secretaris “intrekt”) gooit de leasemaatschappij het over een andere boeg. Met een beroep op de Beklamel-leer betoogt DLS dat voorzitter Peeters bij het aangaan van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de stichting haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, omdat de voorzitter een onderneming was gestart zonder deugdelijke basis, geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en bijna alle bestuurstaken heeft overgelaten aan derden – voornamelijk Mutsemaker – waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden. In elk geval zou de voorzitter verweten kunnen worden dat zij heeft toegelaten dat de stichting de leaseverplichtingen niet nakwam. Voor wat betreft deze tweede grondslag van aansprakelijkheid (zie voor de toepassing van beide grondslagen, nader verduidelijkt, Ontvanger/Roelofsen, HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) overweegt het hof dat dan voor Peeters objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten voorzienbaar moet zijn geweest dat DLS benadeeld zou worden ten gevolge van een door Peeters bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Stichting. Dat het hof de objectieve voorzienbaarheid van benadeling in zijn overweging zo benadrukt, komt mij als juist voor. In Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad, mijns inziens zonder goede gronden, geoordeeld dat voor de tweede categorie aansprakelijkheid niet steeds de geobjectiveerde wetenschap van benadeling vereist zou zijn. Zie ik het goed, dan is de Beklamel (c.q.

880

Sdu Uitgevers


www.jor.nl

Ondernemingsrecht

«JOR»

103

Ontvanger/Roelofsen) grondslag voor aansprakelijkheid van stichtingbestuurders niet eerder zo uitgesproken voorgekomen. 8. In het licht van de door het hof in kaart gebrachte diverse relevante feiten en omstandigheden (waarvoor ik verwijs naar r.o. 4.6.1, 4.6.3. en 4.6.4.) acht het hof het door DLS gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt van de voorzitter. Op enkele aspecten van die relevant geachte omstandigheden ga ik verderop nader in. 9. Door Peeters is – voor zover uit de uitspraken te herleiden – niet aangevoerd op welke wijze (leden van) het bestuur het benodigde (toe)zicht hielden op de aan Mutsemaker gedelegeerde werkzaamheden. Uit het vonnis van de rechtbank, sub de vrijwaringszaak, blijkt dat Peeters Mutsemaker verwijt dat hij achter de schermen alle externe contacten verzorgde en diverse afspraken en overeenkomsten is aangegaan, zonder Peeters daarvan op de hoogte te brengen. Naar aanleiding van vragen van Peeters gaf Mutsemaker telkens aan dat zij zich geen zorgen hoefde te maken. DSL heeft in ieder geval via het vonnis kennis kunnen nemen van deze stellingen in vrijwaring. In hoger beroep doet DSL echter geen poging om concreet te maken dat het afgaan op mededelingen “zich geen zorgen te maken” als onvoldoende toezicht zou moeten worden beschouwd. De vraag rijst of de voorzitter bijvoorbeeld de penningmeester heeft gevraagd om bij Mutsemaker concreet navraag te doen. Dat Peeters geen woord wijdt aan de wijze waarop Mutsemaker werd aangestuurd en gemonitord, is vanuit oogpunt van procestactiek wellicht wel zo verstandig geweest. 10. Overigens ligt misbruik van aan derden verstrekte volmachten niet zondermeer in de risicosfeer van de bestuurders; zolang er geen tekenen zijn dat bevoegdheden worden overschreden hoeft het bestuur op voorhand niet met misbruik rekening te houden (vgl. Rb. Arnhem 21 mei 2008, «JOR» 2008/222 (Stichting Stoas)). 11. Onduidelijk bij dit alles is waarom de stichting DLS niet meer kon betalen. Gelden die de stichting aan Mutsemaker ter beschikking had gesteld zijn kennelijk niet bij de bestemde crediteuren terechtgekomen; deze zijn aldus onbetaald gebleven. Op dit punt is de vordering van DLS dan ook gestrand; de leasemaatschappij heeft niet aan kunnen tonen dat de handelwijze

van Mutsemaker (waarop onvoldoende toezicht zou zijn uitgeoefend) er toe geleid heeft dat DLS niet betaald kon worden. 12. Uit de uitspraak van het Hof Den Bosch volgt dat Peeters zich voor wat betreft de financiële verplichtingen van de stichting liet informeren door Hurkmans, de penningmeester. Het hof acht relevant dat de penningmeester de leaseovereenkomsten al had getekend en de voorzitter had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was. “Het handelen van Peeters was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester” (r.o. 4.6.1.). In r.o. 4.6.4. noemt het hof als relevante omstandigheid dat de penningmeester akkoord ging met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat hij de voorzitter op enig moment heeft meegedeeld dat DLS niet (meer) kon worden voldaan. Het hof meent dat waar Peeters, als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke binnen de stichting, de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en voor wat de financiële aspecten betreft aanvankelijk afging op de penningmeester, zij achteraf bezien naïef is geweest (r.o. 4.6.5.). 13. De mogelijke naïviteit van Peeters wordt haar door het hof niet aangerekend, hetgeen mij gelet op de aard en activiteiten van de stichting – het uitgeven van een schoolkrant – volkomen terecht voorkomt. Alhoewel het hof dit niet nadrukkelijk als perspectief noemt, zullen het doel en de kernactiviteiten van de stichting en de daarmee verbonden risico’s bij de beoordeling in ogenschouw zijn genomen. Met naïviteit zal een beroepsbestuurder van een professionele onderneming immers niet snel wegkomen. De kernactiviteiten van een (door een stichting gedreven) onderneming zijn in belangrijke mate bepalend voor het vaststellen van hetgeen tot de bestuurstaak wordt gerekend en om vast te stellen of terzake sprake is geweest van enige tekortkoming (zie ook mijn noot bij Rb. Amsterdam 11 november 2009, «JOR» 2010/123 (bestuurder stichting derdengelden)). Genoemd perspectief is tevens in lijn met de – ook bij onrechtmatige daad toepasselijke – Staleman/Van de Ven omstandigheden catalogus (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360). 14. De uitkomst is bovendien wenselijk om de vele vrijwilligers die (onbezoldigd) bestuurstaken verrichten het leven mogelijk te maken. Met de inzet en beschikbaarheid van dergelijke bestuur-

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

881

«JOR»

104

ders zou het snel gedaan zijn als aansprakelijkheidsrisico’s om het minste op de loer liggen. Van de bestuurder/vrijwilliger kan niet dezelfde mate van kennis en betrokkenheid worden gevergd als van een beroepsbestuurder. 15. Het door het hof geformuleerde uitgangspunt, dat Peeters als voorzitter mocht vertrouwen op de informatie die Hurkmans als penningmeester haar op het vlak van financiële verplichtingen verstrekte, is eveneens een goede zaak. Ook hierbij zal het hof overigens door de bril van de desbetreffende non-profit organisatie hebben gekeken. De aard van de activiteiten bracht naar mij dunkt niet met zich mee dat de voorzitter actiever (door bijvoorbeeld verder door te vragen) collegiaal toezicht had moeten uitoefenen op de penningmeester als haar mede-bestuurder. Ter nuance: uiteraard weten we niet of de penningmeester er wellicht een potje van heeft gemaakt en of er wél signalen waren die noopten tot ingrijpen. Het vertrouwen op de penningmeester dient gerechtvaardigd te zijn. Vergelijk hof Amsterdam, 21 september 2010, «JOR» 2011/40, m.nt. Wezeman (Stichting Freule Lauta); het disculpatieberoep van de secretaris op de taakverdeling binnen het bestuur werd gehonoreerd mede vanwege het in de penningmeester gestelde vertrouwen dat was gegroeid door de jarenlange samenwerking binnen het bestuur van de stichting. 16. Het nieuwe artikel 2:9 in de Wet Bestuur en Toezicht, waarbij voor de verwijtbaarheidsvraag rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de taak van een bestuurder kan zijn beperkt door (statutaire) toebedeling van bestuurstaken aan een of meer andere bestuurders, beoogt de heersende rechtspraak op het vlak van taakverdeling te verdisconteren. Het debat is echter nog volop gaande hoe de rechter met de interne taakverdeling heeft om te gaan; verdere rechtsontwikkeling is dan ook welkom en nodig. Y. Borrius Höcker Advocaten Amsterdam

882


Ondernemingsrecht

104 Rechtbank Arnhem 25 januari 2012, rolnr. HA ZA 10-2501, LJN BV1907 (mr. Den Tonkelaar) Noot mr. Chr.M. Stokkermans CV met één beherend vennoot heeft volgens rechtbank geen afgescheiden vermogen. Faillissement beherend vennoot heeft ontbinding CV als gevolg. Een na faillissement genomen besluit tot benoeming met terugwerkende kracht van een nieuwe beherend vennoot – teneinde liquidatie van de CV te voorkomen – is niet mogelijk. Notaris heeft de commanditaire vennoten ten onrechte voorgehouden dat de CV (in toekomstige titel 7.13 BW) wel een afgescheiden vermogen heeft. Notaris heeft onverantwoord optimistische kijk op het wetgevingstraject van titel 7.13 BW. Notaris schendt zorgplicht jegens commanditaire vennoten. Verwijzing naar HR 4 januari 1937 (Erik Schaaper) en HR 3 februari 1956 (Hardy). [WvK art. 19; BW art. 6:162] De eerste vraag die voorligt, is of eiseressen GrondVermogen I CV en GrondVermogen II CV bestaan en als procespartij kunnen optreden. In de dagvaarding is gesteld dat eiseres WVGH Beheer BV na het faillissement van de beherend vennoot GrondVermogen Investeringen BV (“GIB”) met terugwerkende kracht is benoemd tot beherend vennoot van beide CV’s om liquidatie als gevolg van het faillissement van GIB te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank is het zo dat als de faillissementsaanvraag van de beherend vennoot tot liquidatie dwingt, dat een gegeven is. Een later besluit tot benoeming met terugwerkende kracht kan niet genomen worden omdat het contractuele verband waarbinnen dat besluit wordt genomen – de vennootschap – al niet meer bestaat. GrondVermogen I en II zullen niet ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard. Dit betekent dat WVGH Beheer krachtens volmacht van de voormalige commanditaire vennoten, de beleggers die stellen gedupeerd te zijn, procedeert op grond van door de beleggers gestelde beroepsfouten van gedaagden (Notariskantoor, de notaris en de kandidaat-notaris). Dit leidt tot de vraag of de notaris in de situatie die hier voorligt, een zorgplicht had tegenover de commanditaire venno-

Sdu Uitgevers

www.jor.nl

«JOR» Ondernemingsrecht

Recommend Documents