MASTERSCRIPTIE ONDERNEMINGSRECHT

MASTERSCRIPTIE ONDERNEMINGSRECHT

Corporate Governance ten aanzien van de hoogte en samenstelling van het beloningsbeleid vergeleken bij beursgenoteerde ondernemingen en (nietbeursgenoteerde) financiële ondernemingen in Nederland 1

(Afbeelding voorpagina: Amerikaanse bonuscultuur nog steeds springlevend, 02-09-2009, zaplog.nl)

2

Guido Thomas Cramer Haarlemmerstraat 311-313 2312 DV Leiden Tel: 06-42706126 [email protected] s0829668 Master Ondernemingsrecht Oktober 2014 Mr. Dr. Cees de Groot 57 p. 3

Lijst van gebruikte afkortingen AFM art. CB CEBS CV DNB EBA ESA FOV MCCB MCCG MCCV NVB NCGC nr. o.a. p. RBB r.o. Wft ZN

Autoriteit Financiële Markten artikel Code Banken Comité van Europese Bankentoezichthouders Governance Principes Verzekeraars (Code Verzekeraars) De Nederlandsche Bank European Banking Authority European Supervisory Authority’s Federatie van Onderlinge Verzekeraars Monitoring Commissie Code Banken Monitoring Commissie Corporate Governance Monitoring Commissie Code Verzekeraars Nederlandse Vereniging van Banken Nederlandse Corporate Governance Code nummer onder andere pagina Regeling beheerst beloningsbeleid Wet financieel toezicht 2011 rechtsoverweging Wet op het financieel toezicht Zorgverzekeraars Nederland

4

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1: Inleiding 1.2: Korte uiteenzetting 1.3: Probleemstelling 1.4: Leeswijzer Hoofdstuk 2: Toepassing van de RBB/code 2.1: Het proportionaliteitsbeginsel 2.2: Het pas toe of leg uit-beginsel 2.3: Conclusie Hoofdstuk 3: Vaste en variabele beloning 3.1: Beloningsbeleid door de RvC (en remuneratiecommmissie) 3.2: Conclusie 3.3: Hoogte van de beloning van personen die het dagelijks beleid bepalen/ personen in controle functies 3.4: Conclusie 3.5: Verhouding vaste-variabele beloning 3.6: Conclusie 3.7: Aanpassing van de hoogte van de variabele beloning 3.8: Conclusie 3.9: Ontslagvergoeding/ gouden handdruk-regeling 3.10: Conclusie Hoofdstuk 4: Staatsgesteunde financiële ondernemingen 4.1: Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen 4.2: RBB vergeleken met de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen 4.3: Conclusie 5

Hoofdstuk 5: Ontwikkelingen in het beloningsbeleid 5.1: Wet Implementatie CRD IV 5.2: Wet Beloningsbeleid financiële ondernemingen 5.3: Conclusie 5.4: Kritiek op het strenge beloningsbeleid Hoofdstuk 6: Corporate Governance in de praktijk 6.1: Verschillende bepalingen, verschillende reikwijdtes 6.2: Toepassing Nederlandse Corporate Governance Code 6.3: Toepassing Code Banken6.4: Toepassing Code Verzekeraars 6.5: Toepassing RBB en Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen 6.6: Conclusie Hoofdstuk 7: Conclusie

Hoofdstuk 8: Bronvermelding 8.1: Literatuurlijst 8.2: Wetgeving 8.3: Codes e.a. 8.4: Kamerstukken e.a. 8.5: Overige

6

Corporate Governance ten aanzien van de hoogte en samenstelling van het beloningsbeleid vergeleken bij beursgenoteerde ondernemingen en (nietbeursgenoteerde) financiële ondernemingen in Nederland 1.1. Inleiding Het beloningsbeleid bij ondernemingen, zowel Nederlandse als Europese en internationale, is momenteel zeer actueel. In de media is de laatste jaren grote opschudding ontstaan over de salarissen en vertrekvergoedingen van bestuurders. Oud-topman van ABN AMRO R.W.J. Groenink kreeg bij zijn vertrek circa 26 miljoen euro mee en staat nog steeds symbool voor dat ‘schaamteloze’ graaien; een beeld dat niet terecht lijkt omdat dat enorme bedrag slechts deels een afvloeiingsregeling betrof maar grotendeels het verzilveren van aandelen die geenszins als bonus zijn uitgekeerd1. Het bonusbeleid in de financiële sector wordt gezien als een van de oorzaken van het ontstaan van de kredietcrisis2 en is in opspraak gekomen toen bleek dat enkele financiële ondernemingen (bijvoorbeeld ING) niet zonder financiële steun van de belastingbetaler konden overleven. Hierdoor kwam kritiek op gang dat die financiële ondernemingen niet een ruimhartig beloningsbeleid zouden mogen hanteren en dat een bonus slechts dient te worden uitgekeerd in geval van een goede prestatie en juist daar ontbrak het (soms) aan bij financiële ondernemingen die staatssteun ontvingen3. Er is sindsdien weinig vertrouwen in de financiële sector en het handelen van banken wordt kritisch gevolgd4. Het beloningsbeleid raakt daarmee aan het vertrouwen van de burger in het financiële stelsel5. Topsalarissen en het beloningsbeleid bij grote ondernemingen zijn daarom meer en meer in de aandacht gekomen, hoewel die in Nederland niet op grote schaal voorkomen. In 2012 waren er in Nederland ‘slechts’ 27 personen binnen een financiële onderneming die een salaris, inclusief variabele beloning en pensioenopbouw, van meer dan €1 miljoen ontvingen6. Ter vergelijking: in Engeland betroffen dit meer dan 2700 personen7.

1

Kijken in de ziel: Topondernemers, aflevering 3, Het slijk der aarde, 5 augustus 2013. 'Bonus is de oorzaak van de kredietcrisis', volkskrant.nl, 24 oktober 2008; Bankiers noemen bonussen als oorzaak van de crisis, trouw.nl, 8 januari 2009; AFM/DNB Principes voor beheerst beloningsbeleid, mei 2009, p. 2. 3 B.M. Boekraad, Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap en Onderneming, aflevering 12 2011, p. 1. 4 Een nieuwe balans: Naar een dienstbare, stabiele en competitieve bankensector. Visie Nederlandse vereniging van banken, p. 5; Dit gebrekkig vertrouwen lijkt zich weer te herstellen: Hornman Verschuiving van verantwoordelijkheden: ontwikkelingen in de onderlinge verhouding tussen de rechtspersoon en zijn leidinggevenden, p. 1. 5 B.M. Boekraad: Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap & Onderneming, Aflevering 12, 2011. 6 EBA 2012 report on the data collection exercise for high earners, p. 12. 7 EBA 2012 report on the data collection exercise for high earners, p. 15. 2

7

Ondanks de Engelse uitspattingen8 lijkt zich op het Europese continent een periode van bescheidenheid voor te doen. Europese bankbestuurders verdienen gemiddeld aanzienlijk minder dan voor de crisis en blijven ver achter bij hun Amerikaanse collega’s9. Deze scriptie zal echter geen aandacht besteden aan individuele beloningen. In plaats daarvan worden in deze scriptie de hoogte en samenstelling van het beloningsbeleid getoetst aan de hand van de verschillende codes, wet- en regelgeving die gelden voor beursgenoteerde ondernemingen en (niet-beursgenoteerde) financiële ondernemingen in Nederland. Daarbij vergelijk ik de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC), die geldt voor de beursgenoteerde onderneming, met de Code Banken, de Code Verzekeraars en de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (RBB), die gelden voor de niet-beursgenoteerde financiële onderneming. Door de NCGC met de andere codes en de RBB te vergelijken, kunnen de overeenkomsten en verschillen die gelden voor beursgenoteerde ondernemingen en niet-beursgenoteerde financiële ondernemingen worden geduid. Ook wordt nog de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen aangehaald. Deze wet geldt voor alle staatsgesteunde financiële ondernemingen; wel of niet-beursgenoteerd. Uit de bevindingen van deze wet kan dus geen vergelijking worden gemaakt tussen beursgenoteerde ondernemingen en niet-beursgenoteerde financiële ondernemingen. Wel zegt deze wet het een en ander over het beloningsbeleid bij staatsgesteunde financiële ondernemingen. Daarnaast bespreek ik ontwikkelingen in de wetgeving aan de hand van CRD IV, haar implementatie en de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen. Ook besteed ik kort aandacht aan de kritiek op die ontwikkelingen. Hierbij wil ik opmerken dat er ook beursgenoteerde financiële ondernemingen zijn die zowel onder de NCGC en de CB of CV vallen, als onder de RBB (en soms zelfs de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen). Bekende voorbeelden zijn ING, Kas Bank en Aegon.

8

Bij zakenbank Goldman Sachs Londen ontving de Senior Staff een gemiddeld salaris van £2.7 miljoen in 2012 – een stijging van 50% ten opzichte van 2011, theguardian.com, maandag 30 december 2013. 9 ‘Amerikaanse topbankiers verdienen onbereikbaar veel meer’, NRC Handelsblad, 3 juni 2014.

8

1.2. Korte uiteenzetting Nederlandse Corporate Governance Code De Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC) is in december 2003 door de toenmalige Commissie Tabaksblat vastgesteld. In december 2008 is de Code geactualiseerd door de Commissie Frijns. De geactualiseerde NCGC is in werking getreden in het boekjaar beginnend op of na 1 januari 200910. Deze is van toepassing op alle ondernemingen met statutaire zetel in Nederland waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit binnen de Europese Unie, of een daarmee vergelijkbare markt of handelsfaciliteit buiten de Europese Unie (hierna: beursgenoteerde ondernemingen). Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen met een balanstotaal van minder dan € 500 miljoen zijn uitgezonderd van de werking van de Code11. De Code Banken vermeldt in haar preambule dat de NCGC ook van toepassing kan worden geacht op niet-beursgenoteerde banken12. De Code Verzekeraars bevestigt dit ten aanzien van niet-beursgenoteerde verzekeraars13. De NCGC bevat zowel Principes als Best Practice-bepalingen (BP-bepalingen) van goed handelen die de bij een vennootschap betrokken personen (onder andere bestuurders en commissarissen) en partijen (onder andere institutionele beleggers) tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen. De NCGC gaat uit van de ‘vennootschap’ in plaats van de ‘onderneming’. Omdat de ‘vennootschap’ een juridische vorm is van de onderneming (de rechtspersoon ‘vennootschap’) ga ik voor de leesbaarheid van de scriptie uit van de onderneming. De Principes kunnen worden opgevat als moderne en algemene opvattingen over goede corporate governance. De gehele NCGC14, dus de principes en BP-bepalingen, is aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW15. Hieruit volgt dat de onderneming elk jaar in haar jaarverslag vermeldt op welke wijze zij de Principes en de BPbepalingen van de NCGC in het afgelopen boekjaar heeft toegepast16. De Monitoring Commissie Corporate Governance Code (die werd voorgezeten door prof. dr. J.A. van Manen17) heeft tot taak de actualiteit en bruikbaarheid van de NCGC te bevorderen en de naleving ervan door de Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen te inventariseren18. Het instellingsbesluit van de MCCG is op 23 maart 2013 echter ingetrokken, 10

Preambule NCGC. Preambule NCGC. 12 CB preambule p. 2. 13 CV preambule, p. 1; Staatscourant 2011, nr. 9237, 25 mei 2011. 14 MCCG C. Wolff. 15 Art. 2, Staatsblad 2009, nr. 545; Besluit van 10 december 2009 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Staatsblad 747). 16 Staatsblad 2009, nr. 545; Besluit van 10 december 2009 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Staatsblad 747). 17 Staatscourant, nr. 34316, 10-12-2013. 18 Art. 2, Staatscourant nummer 34316, 10 december 2013; Besluit van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2013, nr. WJZ / 13183060, houdende instelling van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code. 11

9

zodat haar activiteiten zijn beëindigd19. Per 11 december 2013 is vervolgens een nieuwe Monitoring Commissie Corporate Governance Code ingesteld20. Deze is benoemd voor een periode van 4 jaar21 en wordt wederom voorgezeten door Prof. dr. J.A. van Manen. Code Banken De Code Banken (CB) is in 2009 door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) vastgesteld en geldt met ingang van 1 januari 201022. De CB is van toepassing op alle banken met zetel in Nederland die beschikken over een bankvergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft)23. De CB bevat Principes waaraan de banken zich zouden moeten houden24. Omdat de CB is aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW25, vermeldt de bank elk jaar in haar jaarverslag op welke wijze zij de CB in het afgelopen boekjaar heeft toegepast. De toepassing werd gemonitord door de Monitoring Commissie Code Banken. Deze commissie stond onder voorzitterschap van A. Burgmans. Het instellingsbesluit van de MCCB was ingetrokken26, maar inmiddels is een nieuwe Monitoring Commissie Code Banken ingesteld onder voorzitterschap van I. Brakman27. De commissieleden zijn benoemd voor een periode van 2 jaar28. Op 1 januari 2015 treedt de nieuwe CB in werking29. Aanleiding daarvoor is o. a. dat veel voorschriften en Principes uit de oude CB inmiddels in wetgeving of voorschriften van toezichthouders zijn vervat30. Die blijven gewoon van toepassing31. Opvallend is dat de nieuwe CB zich niet uit over bijvoorbeeld de hoogte en samenstelling van de beloning, aanpassing van de hoogte van de beloning, de variabele beloning, de ontslagvergoeding en dagelijks beleidsbepalers!

19

Staatscourant 33234, 29 november 2013; Besluit van de Minister van Financiën van 21 november 2013, FM 2013/2036 M, directie Financiële Markten, tot intrekking van de instellingsbesluiten van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code, de Monitoring Commissie Code Banken en de Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars (Intrekking instellingsbesluiten monitoring commissies). 20 Staatscourant 2013 nr. 34316, 10 december 2013. 21 Besluit van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2013, nr. WJZ / 13183060, houdende instelling van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code, art. 4 lid 2. 22 Preambule CB p. 3: De CB is vastgesteld bij Besluit van 1 juni 2010 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag van banken. In Stb. 2010, 215 is vastgesteld dat deze terugwerkt tot en met 01-01-2010. 23 Preambule CB p.2. 24 Preambule CB p. 2. 25 Staatsblad 2010, nr. 215; Besluit van 1 juni 2010 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrentde inhoud

van het jaarverslag van banken. 26

Staatscourant 33234, 29 november 2013; Besluit van de Minister van Financiën van 21 november 2013, FM 2013/2036 M, directie Financiële Markten, tot intrekking van de instellingsbesluiten van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code, de Monitoring Commissie Code Banken en de Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars (Intrekking instellingsbesluiten monitoring commissies). 27 Inge Brakman voorzitter nieuwe monitoring commissie Code Banken, nvb.nl, 14 oktober 2014. 28 Inge Brakman voorzitter nieuwe monitoring commissie Code Banken, nvb.nl, 14 oktober 2010. 29 Toekomstgericht Bankieren, Code banken, p. 15. 30 Verantwoordingsdocument consultatie Toekomstgericht Bankieren oktober 2014, p.9. 31 NVB op verzoek.

10

Code Verzekeraars In navolging van de door de NVB opgestelde CB heeft het Verbond van Verzekeraars, en later ook Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en de Federatie van Onderlinge Verzekeraars (FOV), de Governance Principes Verzekeraars, ook wel Code Verzekeraars (CV), vastgelegd. Deze geldt met ingang van 1 januari 201132. Deze Code bevat Principes waaraan verzekeraars zich zouden moeten houden. De CV is van toepassing op alle verzekeraars die beschikken over een vergunning verleend op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen activiteiten in Nederland of in een andere lidstaat en of de activiteiten al dan niet door middel van een bijkantoor worden verricht33. Omdat ook de CV is aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW, moet de verzekeraar elk jaar in haar jaarverslag vermelden hoe zij de Principes van de CV in het afgelopen boekjaar heeft toegepast34. De toepassing werd jaarlijks gemonitord door de Monitoring Commissie Code Verzekeraars (MCCV)35. Ook ten aanzien van de MCCV geldt dat haar instellingsbesluit is ingetrokken36. Er is nog geen nieuwe Monitoring Commissie Code Verzekeraars.

Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011(RBB) CRD III37 Voorstellen van het Basel Committee on Banking Supervision (Bazels Comité) naar aanleiding van CRD II en gericht op o. a. herziening van de solvabiliteitseisen voor het marktrisico en regels omtrent beloningen, zijn begin 2011 in nationale wetgeving geïmplementeerd via de Capital Requirements Directive III (CRD III)38. CRD III heeft aanleiding gegeven tot wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr). Die hebben geleid tot het ontstaan van de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (RBB) als zijnde een nieuwe toezichthouderregeling van De Nederlandsche Bank (DNB). Grondslag voor de RBB vormt artikel 23e lid 5 Bpr, waarin is bepaald dat financiële ondernemingen een beheerst beloningsbeleid moeten voeren en dat DNB hiertoe nadere regels kan stellen39. De RBB bevat voornamelijk regels met betrekking tot de vaststelling en goedkeuring van beloningen bij financiële ondernemingen, regels met betrekking tot beloningscomponenten

Preambule CV; Staatscourant 2011 nr. 9237, 25 mei 2011. Preambule CV p.1; Staatscourant 2011 nr. 9237, 25 mei 2011. 34 Staatsblad 2011, nr. 396; Besluit van 23 augustus 2011 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag van verzekeraars. 35 Preambule CV p.2. 36 Staatscourant nr. 33234, 29 november 2013; Besluit van de Minister van Financiën van 21 november 2013, FM 2013/2036 M, directie Financiële Markten, tot intrekking van de instellingsbesluiten van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code, de Monitoring Commissie Code Banken en de Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars (Intrekking instellingsbesluiten monitoring commissies). 37 CRD III richtlijn (publicatieblad nr L 329) is in de zomer van 2010 goedgekeurd door het Europees Parlement en de Raad en is op 14 december 2010 officieel gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie. 38 Kamerstukken II 2013/14, 33849, nr. 3. (MvT), p. 2. ( Implementatiewet CRD 4). 39 Toelichting, Staatscourant, nr. 21932, 31 juli 2014, p. 7. 32 33

11

en beloningsstructuren en beleidsrisico’s en de wijze van openbaarmaking van (de toepassing van) het beleid inzake beloningen40. De RBB beschouwt als financiële instelling onder meer de beleggingsonderneming, kredietinstelling, premiepensioeninstelling41 en verzekeraar, of een in Nederland gelegen bijkantoor van de kredietinstelling of verzekeraar42. De RBB geldt dus zowel voor banken als verzekeraars, en ook voor buitenlandse, maar in Nederland actieve financiële ondernemingen. Pensioenfondsen vallen niet onder de toepassing van de RBB, maar onder de DNB/AFM Principes voor beheerst beloningsbeleid43. Deze Principes zijn gericht op financiële ondernemingen en pensioenfondsen die op grond van de Wft, de Pensioenwet of de Wet verplichte beroepspensioenregeling onder toezicht staan van DNB of de AFM en zijn van toepassing op werknemers en bestuurders wier beloning voor een significant deel bestaat uit of kan bestaan uit een variabele beloning44. Daaronder vallen in de regel voornamelijk bestuurders of anderen in controlefuncties (zie over controlefuncties paragraaf 3.3.). De RBB 2011 is per 1 augustus 2014 vervangen door de RBB 201445. De RBB 2014 is een actualisering van de RBB 2011 naar aanleiding van de richtlijn kapitaalvereisten46. De nieuwe, gewijzigde bepalingen uit de richtlijn worden geïmplementeerd in de RBB 201447. Alleen het in de richtlijn48 opgenomen maximum voor de variabele beloning is direct in artikel 3:17a lid 2-3 Wft geïmplementeerd49. Waar in voetnoten wordt verwezen naar de RBB, is bedoeld de RBB 2011. Als de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen op 1 januari 2015 in werking treedt, zal de RBB 2014 opnieuw worden aangepast om overlap of inconsistentie te voorkomen50.

40

DNB CRD II richtlijn 2010/76/ EG. Zie voor premiepensioeninstelling: Wet van 23 december 2010 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten in verband met de introductie van en het toezicht op premiepensioeninstellingen (Wet introductie premiepensioeninstelingen), artikel 1. 42 Art. 1 sub c RBB. 43 AFM/ DNB Principes voor beheerst beloningsbeleid, mei 2009, p.4. 44 AFM/ DNB Principes voor beheerst beloningsbeleid, mei 2009, p.4. 45 Toelichting, Staatscourant, nr. 21932, 31 juli 2014, p. 7. 46 Richtlijn 2013/36/EU. 47 Toelichting, Staatscourant, nr. 21932, 31 juli 2014, p. 7. 48 Art. 94 lid 1 sub g onder I en ii, richtlijn 2013/36/EU. 49 Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2014, 31 juli 2014, toezicht.dnb.nl. 50 Feedbacktabel Regeling beheerst beloningsbeleid 2014, p. 2. 41

12

EBA Guidelines on Remuneration Policies and Practices Het Comité van Europese Bankentoezichthouders (CEBS) heeft op grond van CRD III richtsnoeren opgesteld voor een beheerst beloningsbeleid in lijn met in de CRD III hiervoor opgenomen Principes. De CEBS Guidelines on Remuneration Policies and Practices geven nadere invulling aan de in de CRD III opgenomen verplichtingen inzake beloningsbeleid. Omdat de CEBS op 1 januari 2011 is opgevolgd door de European Banking Authority (EBA), refereer ik aan de EBA Guidelines in plaats van aan de CEBS Guidelines51. DNB heeft in de Beleidsregel toepassing richtsnoeren European Supervisory Authority's (ESA's) Wet financieel toezicht (Wft) de Guidelines verankerd. Kort gezegd geeft DNB hiermee aan dat zij in het toezicht op beloningsbeleid de EBA Guidelines van 10 december 2010 in acht neemt52. De RBB dient dus te worden uitgelegd volgens de EBA Guidelines. Waar in de Guidelines wordt gesproken over ‘kredietinstellingen en beleggingsondernemingen’ dient bij toepassing van de RBB ‘financiële ondernemingen’ te worden gelezen53. De EBA zal de Guidelines betreffende het beloningsbeleid uit 2010 aanpassen naar aanleiding van de richtlijn kapitaalvereisten 2013/36/EU54.

51

Regulation (EC) No. 1093/2010 of the European Parliament and of the Council of 24 November 2010. Art. 2:19 Beleidsregel van De Nederlandsche Bank N.V. van 19 september 2013 tot toepassing van richtsnoeren van de Europese toezichthoudende autoriteiten in verband met het prudentieel toezicht bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (Beleidsregel toepassing richtsnoeren ESA’s Wft), Staatscourant 2013, nr. 27077, 1 oktober 2013. 53 Staatscourant nr. 20931, 24 december 2010, Toelichting. 54 Staatscourant nr. 20931, 24 december 2010, Toelichting. 52

13

1.3. Probleemstelling Deze scriptie gaat uit van de volgende probleemstelling: Moet bij de toepassing van de NCGC, CB, CV, RBB en Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen worden uitgegaan van een steeds strenger regime ten aanzien van het beloningsbeleid, vergeleken bij beursgenoteerde en nietbeursgenoteerde financiële ondernemingen in Nederland? Kortom, volgen uit de toepassing van de hiervoor genoemde codes, RBB en wet steeds strengere eisen?

Hieronder is de probleemstelling weergegeven: NCGC

Basis?

CB/CV

Streng?

RBB

Strenger?

Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen

Zeer streng?

Tabel 1.

14

Hieronder is de vergelijking weergegeven:

Beursgenoteerde onderneming:

Financiële onderneming:

Boek 2 BW

Boek 2 BW

Nederlandse Corporate Governance Code

Code Banken + Code Verzekeraars

RBB + EBA Guidelines

Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen Tabel 2.

In het blauw is Boek 2 BW vermeld. Deze geldt voor zowel de beursgenoteerde ondernemingen (Boek 2 BW spreekt zelf van ‘vennootschappen’) als de financiële ondernemingen en draagt dus niet bij aan het maken van een vergelijking, zodat ik Boek 2 BW verder buiten beschouwing laat. In het geel is weergegeven dat ik de NCGC vergelijk met de CB, CV en de RBB. De CB en CV staan in één vakje genoemd, omdat zij qua beloningsbeleid vrijwel identiek zijn aan elkaar. In het groen is ten slotte de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen vermeld. Deze wet geldt voor alle staatsgesteunde financiële ondernemingen, wel of niet beursgenoteerd. Uit de bevindingen van deze wet kan daarom geen vergelijking worden gemaakt tussen financiële ondernemingen die wel en niet beursgenoteerd zijn. Wel geeft deze wet inzicht in het beloningsbeleid bij staatsgesteunde financiële ondernemingen. Vandaar dat deze apart wordt behandeld in hoofdstuk 4. Daarbij wil ik graag opmerken dat de vergelijking op sommige punten scheef gaat. De verschillende codes, Wet en RBB hanteren in sommige gevallen verschillende begrippen en op bepaalde punten melden zij niets zodat het soms lastig is een volledige onderlinge vergelijking te maken. Soms zal ik in onderlinge vergelijkingen gebruikmaken van de woorden ‘concreet’ en ‘streng’ en daarbij stellen dat de ene bepaling concreter en strenger is dan een andere vage bepaling omdat een concrete bepaling in beginsel ook als strenger kan worden opgevat dan een vage bepaling, juist omdat zij een concretere, heldere norm stelt.

15

1.4. Leeswijzer Na deze korte uiteenzetting zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de toepassing van de codes en RBB aan de hand van het pas toe of leg uit-beginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 gekeken naar de vaststelling van het beloningsbeleid bij de financiële onderneming, de hoogte van de beloning en de verhouding tussen de vaste en variabele beloning. Hoofdstuk 3 sluit af met verschillende bepalingen over de ontslagvergoeding. In hoofdstuk 4 staat de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen centraal; deze wordt voorts vergeleken met de RBB. In hoofdstuk 5 bespreek ik de implementatie van CRD IV, de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen en behandel ik kritiek op CRD IV. In hoofdstuk 6 wordt de toepassing van al deze wet- en regelgeving in de praktijk besproken. Hoofdstuk 7 geeft de eindconclusie. In hoofdstuk 8 wordt afgesloten met bronvermeldingen.

16

2. Toepassing van de RBB/codes In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op welke wijze toepassing dient te worden gegeven aan de verschillende codes en wetgeving. 2.1. Het pas toe of leg uit-beginsel De NCGC, de CB en de CV kennen eenzelfde toepassing: het pas toe of leg uit-beginsel. De onderneming vermeldt elk jaar in haar jaarverslag op welke wijze zij de Principes en BPbepalingen van de code in het afgelopen boekjaar heeft toegepast en zet, indien van toepassing, zorgvuldig gemotiveerd uiteen waarom een Principe of BP-bepaling niet is toegepast55. Afwijkingen, mits gemotiveerd, kunnen gerechtvaardigd zijn omdat ondernemingen onderling veel kunnen verschillen, zoals qua grootte en structuur, in verschillende markten werkzaam zijn en nationaal of internationaal georiënteerd zijn 56. De CV kent in sommige gevallen een proportionele toepassing in plaats van het pas toe of leg uit-beginsel57. De proportionele toepassing is vooral bedoeld voor de kleinere verzekeraars, die niet altijd een raad van commissarissen (RvC) hebben of een meerkoppig bestuur. Vandaar dat zij volgens het proportionaliteitsbeginsel een invulling mogen kiezen die past bij hun situatie58. Van het pas toe of leg uit-beginsel kunnen alle verzekeraars gebruik maken (ook de grotere) als ze om een of andere reden kiezen om de code anders na te leven dan de letterlijke tekst59. ‘Het is ingevolge art. 2:391 lid 5 BW aan de aandeelhouders om het bestuur en de RvC over de naleving van de code ter verantwoording te roepen60. De codes moeten worden gezien als zelfregulering. Het is absoluut geen wetgeving; er is geen dwingende aard61.

2.2. Het proportionaliteitsbeginsel RBB Grondslag van de RBB vormt het proportionaliteitsbeginsel62 dat wordt uitgewerkt in de EBA Guidelines. Financiële ondernemingen mogen de EBA Guidelines toepassen op verschillende wijze, rekening houdend met de omvang, interne organisatie, de aard, reikwijdte en de complexiteit van hun werkzaamheden63. Het proportionaliteitsbeginsel is bedoeld om het beloningsbeleid overeen te stemmen met het individuele risicoprofiel,

55

Ingevolge art. 2:391 lid 5 BW, Staatsblad 2009, nr. 545; Besluit van 10 december 2009 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Staatsblad 747). 56 CB paragraaf 1, Naleving Code. 57 CV 15-12-2010, 1. Naleving Code. 58 MCCV R. Wijnands. 59 MCCV R. Wijnands. 60 NCGC preambule onder 4. 61 MCCV R. Wijnands. 62 Art. 3 RBB, paragraaf 1.2 EBA Guidelines en overweging 4 CRD III. 63 EBA Guidelines paragraaf 1.2.2, alinea 24.

17

risicobereidheid en de strategie van de onderneming, zodat de doelstellingen van de RBB effectiever worden bereikt64. Het proportionaliteitsbeginsel heeft overigens niet tot gevolg dat eisen die de RBB stelt altijd naar beneden kunnen worden bijgesteld, of geneutraliseerd. In bepaalde gevallen kan proportionele toepassing van de RBB ook betekenen dat eisen juist worden verzwaard65. In beginsel geldt wel dat aan minimumvoorwaarden moet worden voldaan. Verreweg de meeste (en belangrijkste) bepalingen uit de EBA Guidelines (die doorwerken in de RBB) kunnen niet door een beroep op het proportionaliteitsbeginsel worden ‘geneutraliseerd’ en gelden dus onverkort66. Daartoe dienen te allen tijde vragen omtrent risicobeheersing en langetermijnbelangen positief beantwoord te kunnen worden door de onderneming. Een beknopt voorbeeld van die vragen geef ik hieronder67: -

-

Zijn alle risico’s die voortvloeien uit uw beloningsbeleid voldoende beheerst, ondanks dat u (delen van) de RBB proportioneel heeft toegepast? Is uw beloningsbeleid zodanig ingericht dat het medewerkers stimuleert te handelen in lijn met de langetermijnbelangen van uw onderneming? Zijn alle instrumenten die de RBB biedt ter beheersing van de risico’s die voortvloeien uit uw variabel beloningsbeleid functioneel en complementair aan elkaar opgenomen in uw beleid? Is proportionele toepassing van (een deel van) de RBB door uw instelling per bepaling gemotiveerd? De motivatie om de RBB proportioneel toe te passen moet per bepaling worden gegeven, moet transparant zijn en moet zijn vastgelegd. Daarbij moet de onderneming ook aangeven welke gevolgen deze proportionele toepassing zal hebben voor de mate van risicobeheersing, en hoe deze op voldoende niveau zal blijven.

2.3. Conclusie De NCGC, CB en CV hebben een verantwoordingsplicht ingevolge art. 2:391 lid 5 BW. Het proportionaliteitsbeginsel en het pas toe of leg uit-beginsel kennen een vrijwel gelijke motivering, vooral bij de RBB, de CB en CV. De codes en RBB verschillen daarom weinig in hun verantwoording en toepassing. Daar wil ik wel bij opmerken dat het proportionaliteitsbeginsel in de praktijk een ‘strengere’ toepassing kent en dat afwijken daarvan moeilijker is dan onder de (NCGC en) CB en CV omdat de meeste bepalingen van de RBB onverkort gelden.

64

EBA Guidelines paragraaf 1.2.1, alinea 19. EBA Guidelines paragraaf 1.2.1, alinea 19. 66 EBA Guidelines, Annex 2, MAPPING OF THE REMUNERATION PRINCIPLES INCLUDED IN THE CRD, p. 77 e.v. 67 Wanneer mag de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 (Rbb) proportioneel worden toegepast?, dnb.nl, 10 december 2012. 65

18

3. Vaste en variabele beloning Een beloning bestaat vaak uit meerdere componenten. Zo is er het vaste deel van de beloning (het basissalaris) dat voor de meeste mensen het overgrote deel van hun salaris vormt. Daarnaast kan een salaris nog bestaan uit pensioenopbouw, een bonus, optiewinsten, aandelenwinsten (optie- en aandelenwinsten kunnen ook onderdeel zijn van de bonus) en overige inkomsten. Een voorbeeld van overige inkomsten vormt bijvoorbeeld M. Brinded (voormalig lid Board of Directors van Shell), die door Shell financieel werd gecompenseerd omdat zijn huis minder waard was geworden68. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de verhouding tussen het vaste en variabele deel van de beloning en op de vaststelling van het variabele deel van de beloning. Vaste beloningen zijn beloningen die doorgaans contractueel overeen zijn gekomen en gegarandeerd zijn, zoals een vast maandelijks salaris, jaarlijks vakantiegeld en de vaste dertiende maand. Variabele beloningscomponenten zijn alle niet-vaste beloningscomponenten op welke manier die ook tot stand komen. Dus ook winstdelingen of variabele beloningen waarvoor niet vooraf prestatiecriteria zijn opgesteld69. Een variabele beloning kan incidenteel van aard zijn, bijvoorbeeld een eindejaarsbonus (‘Christmas-bonus’) maar kan ook gegarandeerd zijn. Een gegarandeerde variabele beloning (‘welkomst bonus, ‘sign-on bonus’ of ‘signing bonus’ genoemd), kan in contanten of in noncash instrumenten worden toegekend, bijvoorbeeld in aandelen van de onderneming. De gegarandeerde variabele beloning vormt een uitzondering op de hierboven beschreven ‘vaste beloning’, nu deze doorgaans contractueel en gegarandeerd is, doch een variabele in plaats van een vaste beloning. Deze beloning was voornamelijk op Wall Street populair waar, vanwege de enorme competitie tussen financiële ondernemingen, gegarandeerde bonussen (soms vele miljoenen dollars) werden toegekend om zogenaamde top ‘traders’ en ‘deal makers’ aan zich te binden70. De gegarandeerde variabele beloning mag alleen van toepassing zijn voor het eerste jaar dat men werkzaam is en alleen in het kader van het aannemen/ werven van nieuw personeel. Een onderneming kan dus niet een meerjarige variabele beloning garanderen71.

68

‘167 duizend euro aan vrije dagen’, De handdruktaks, de blijfbonus en een luxe hypotheekgarantie: zes opvallende vondsten uit het onderzoek van de Volkskrant naar de jaarverslagen van de AEX-bedrijven, De Volkskrant, 23 maart 2013. 69 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter introductie van claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets en deskundigheidstoetsing bij commissarissen, W06.10.0214/III, Art. I, onderdeel A (art. 1:111 Wft). 70 Explaining guaranteed bonus, theatlantic.com, 10 augustus 2009; Only The Economically Ignorant Are Scandalized By Guaranteed Bonuses, businessinsider.com, 17 augustus 2009. 71 Art. 13 RBB; EBA Guidelines, paragraaf 69.

19

Hieronder als voorbeeld een overzicht van de (variabele) beloningen van de RvB van SNS Reaal. Te zien is dat zowel een kortetermijn- als een langetermijnbonus werd uitgekeerd. De korte- en langetermijnbonus werden bepaald op basis van verschillende criteria met ieder bepaalde wegingspercentages. Zo werd de kortetermijnbonus beoordeeld op grond van financiële prestaties (50%) zoals o.a. het rendement op eigen vermogen en de winst per aandeel, maar ook op basis van de realisatie van de doelstellingen van de onderneming (wegingsfactor 25%) en individuele competenties (25%)72. De langetermijnbonus73 werd vastgesteld op basis van ingewikkelde prestatiecriteria die ik hier verder niet zal bespreken. Wat opvalt, is dat de bonus in zijn totaliteit ( de korte- en langetermijnbonus samen) aanzienlijk meer bedraagt dan de vaste beloning.

Beloning Raad van Bestuur SNS Reaal 2007 In duizenden Vaste euro’s beloningen

S. van Keulen C.H. van den Bos M.W.J. Hinssen R.R. Latenstein van Voorst Totaal

Pensioen en Bonus overige Kortetermijn beloningsele menten

Totaal Langetermijn

604 459

125 95

421 249

704 424

1.854 1.227

459

95

249

424

1.227

459

95

249

424

1.227

1.981

410

1.168

1.976

5.535

74

Tabel 3 .

72

SNS Reaal Financieel Jaarverslag 2007, p. 112. SNS Reaal Financieel Jaarverslag 2007, p. 112. 74 SNS Reaal Financieel Jaarverslag 2007, p. 114. 73

20

3.1. Beloningsbeleid door de RvC (en remuneratiecommissie) In deze paragraaf zal ik kort uitleggen hoe het beloningsbeleid onder de verschillende codes en de RBB wordt vastgesteld. NCGC De RvC is als interne toezichthouder verantwoordelijk voor de bezoldigingsstructuur en stelt de hoogte en structuur van de bezoldiging vast op voorstel van de remuneratiecommissie. De NCGC gaat uit van ‘’bezoldiging’’ in plaats van ‘’beloning’’. Inhoudelijk zijn bezoldiging en beloning synoniemen van elkaar zodat ik voor de leesbaarheid van de scriptie uitga van ‘beloning’ in plaats van ‘bezoldiging’. In haar verslag geeft de RvC de hoofdlijnen weer van het rapport van de remuneratiecommissie (beloningscommissie). Ook legt zij verantwoording af over het gevoerde beloningsbeleid in het afgelopen boekjaar en het beloningsbeleid voor de komende boekjaren75 en hoe dat bijdraagt aan het realiseren van de langetermijndoelstellingen van de onderneming76. De CB en CV vertonen grote gelijkenissen met bovenstaande77, met als belangrijk verschil dat zij in tegenstelling tot de NCGC geen remuneratiecommissie kennen78. RBB Volgens de RBB zorgt de RvC als interne toezichthouder (waarvan ook de voorzitter en de leden van de remuneratiecommissie deel uitmaken) er voor dat jaarlijks een centrale en onafhankelijke interne beoordeling plaatsvindt. Daarin wordt de uitvoering van het beloningsbeleid getoetst79. Alleen grote financiële ondernemingen, die significant zijn in omvang en wat betreft de interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van haar activiteiten, zijn verplicht een remuneratiecommissie in te stellen80. In die remuneratiecommissie moet ten minste één lid zijn met voldoende kennis en professionele ervaring op het gebied van risicobeheersing en controle-activiteiten voor het voorbereiden van beslissingen over de beloningen81. Bij het voorbereiden van die beslissingen82 houdt de remuneratiecommissie rekening met langetermijnbelangen van de aandeelhouders, investeerders en andere belanghebbenden van de financiële onderneming83. Daarom werkt zij samen met andere comités die invloed kunnen hebben op de samenstelling en de werking van het beloningsbeleid84, bijvoorbeeld de interne auditdienst die periodiek het beloningsbeleid onderzoekt en zoekt zij (ook buiten de commissie) deskundig advies85.

75

NCGC BP-bepaling II.2.2-II.2.3, Principe II.2.10; NGCG Principe 2.9. NCGC BP-bepaling II.2.12. 77 CB/CV 6.2.1-6.2.2. 78 CB 6.2.1; CV 6.2.1. 79 Art. 6 RBB. 80 Art. 8-9 RBB; Richtsnoeren EBA onder 2.2. Remuneration Committee, overweging 5 CRD III. 81 Richtsnoeren EBA 2.2. Remuneration Committee, Annex V, Section 11 Directive 2006/48/EC, point 24. 82 Art. 8 lid 4 RBB. 83 Art. 8 lid 5 RBB; Staatscourant nr. 20931, 24 december 2010, artikelsgewijze toelichting art. 5. 84 Richtsnoeren EBA 2.2.4 Process and reporting lines. 85 Art. 8 lid 1-3 RBB. 76

21

3.2. Conclusie De RvC stelt het beloningsbeleid vast. Bij de NCGC en de RBB maakt zij daarbij gebruik van de remuneratiecommissie. De CB en CV kennen geen remuneratiecommissie. De langetermijndoelstellingen staan bij allen centraal. De RBB onderscheidt zich door een strengere houding, die tot uiting komt door de nadruk die zij legt op deskundigheid binnen de remuneratiecommissie. De RBB eist ook een onafhankelijke interne beoordeling (wat een zwaardere eis lijkt in te houden dan het onder de NCGC op te maken verslag waarin verantwoording over het gevoerde bezoldigingsbeleid wordt afgelegd).

3.3. Hoogte van de beloning van personen die het dagelijks beleid bepalen/personen in controle functies In deze paragraaf behandel ik de hoogte van de beloning van personen die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen/personen in controlefuncties. Daartoe worden de bestuurders gerekend maar ook personen die geen (formeel) lid zijn van de raad van bestuur maar wel het dagelijks beleid in belangrijke mate bepalen. De NCGC, CB en CV richten zich expliciet tot de bestuurder, wat een beperktere reikwijdte heeft dan de dagelijks beleidsbepaler. NCGC ‘De bestuurders ontvangen voor hun werkzaamheden een bezoldiging van de vennootschap, die wat betreft hoogte en structuur zodanig is dat gekwalificeerde en deskundige bestuurders kunnen worden aangetrokken en behouden’86. Het ligt m.i. voor de hand in de structuur de samenstelling van de beloning te lezen, in de verhouding vast en variabel en cash en noncash. Voorafgaand aan het opstellen van het beloningsbeleid en aan de vaststelling van de beloning van individuele bestuurders, dient de RvC de uitkomsten van de variabele beloningscomponenten en de gevolgen daarvan voor de beloning van individuele bestuurders te analyseren aan de hand van scenarioanalyses en met inachtneming van de beloningsverhoudingen binnen de onderneming87. Daarbij let zij onder meer op de resultatenontwikkeling, de ontwikkeling van de beurskoers van de aandelen en nietfinanciële indicatoren (Key Performance Indicators) die relevant zijn voor de waarde van de onderneming op de langetermijn88. Voorbeelden zijn fabricage en productie, sales en marketing, werknemers, research en development (R&D) en de werkomgeving89. De beloningsstructuur mag niet botsen met de belangen van de onderneming op de (middel)langetermijn en mag niet aanzetten tot gedrag van bestuurders in hun eigen belang en het nemen van risico’s die niet passen binnen de vastgestelde strategie90. 86

NCGC Principe II.2. NCGC BP-bepaling II.2.2 88 NCGC Principe II.2. 89 NCGC C. Wolff. 90 NCGC BP-bepalingen II.2.1-II.2.9. 87

22

De NCGC werkt dit verder uit ten aanzien van opties en aandelen91. Opties mogen de eerste 3 jaar na toekenning niet worden uitgeoefend. Daarnaast fluctueert de uitoefenprijs van die opties binnen een bepaald koersgemiddelde en moeten aandelen worden aangehouden voor ten minste 5 jaar of zolang het dienstverband duurt. De onderneming mag aan haar bestuurders ook geen leningen onder gunstiger voorwaarden verstrekken en falende bestuurders mogen niet ‘beloond’ worden bij ontslag (paragraaf 3.9.). Dit alles om te voorkomen dat bestuurders in eigen belang risico’s nemen die botsen met de strategie van de onderneming. De RvC is hiervoor verantwoordelijk92. CB/CV De CB en CV gaan iets verder dan de NCGC: ‘Het totale inkomen van een lid van de raad van bestuur staat in een redelijke verhouding tot het vastgestelde beloningsbeleid binnen de bank waarbij het totale inkomen ten tijde van de vaststelling iets beneden de mediaan van vergelijkbare functies binnen en buiten de financiële sector ligt, waarbij de relevante internationale context wordt meegewogen’’93. Daarmee wordt bedoeld dat de beloning de ontwikkeling in de markt volgt en daar nadrukkelijk niet op vooruit loopt94. RBB De RBB gaat in tegenstelling tot de NCGC, CB en CV niet slechts uit van bestuurders, maar van medewerkers in controlefuncties (ook wel dagelijks beleidsbepalers). Dit zijn naast bestuurders ook personen die geen (formeel) lid zijn van de raad van bestuur maar wel het dagelijks beleid in belangrijke mate bepalen95. Dat heeft dus een breder bereik. Om te bepalen wie daaronder vallen, moet niet alleen worden gekeken naar de juridische structuren, maar ook naar degenen die feitelijk invloed hebben op de beleidsvorming96. De EBA Guidelines, die ten grondslag liggen aan de RBB, gaan uit van zgn. Identified staff. Daarmee worden die medewerkers bedoeld wiens (professioneel) handelen grote invloed heeft op het risicobeleid van de onderneming97. Beide definities zijn praktisch gelijk aan elkaar. Voorbeelden zijn de executive leden (bestuursleden), management voor het dagelijkse beleid van de onderneming en medewerkers in controlerende functies, zoals traders98, risk management, compliance, internal audit, human resources en soortgelijke functies99. Deze mensen worden beloond op basis van de verwezenlijking van de doelstellingen waar hun functie op is gericht en hun beloning is daarom afhankelijk van de omvang, de interne 91

NCGC BP-bepalingen II.2.4-II.2.9. NCGC Principe II.2. 93 CB 6.3.1; CV 6.3.1. 94 CB Toelichting 6.3.1. (Zij volgt hierin de aanbeveling van de Commissie Maas: Naar herstel van vertrouwen onder 2.1). 95 Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 3. (Amendement Plasterk/Irrgang), p. 2. 96 Schotsman 2013, p. 167; Kamerstukken II, 2004/05, 29708, nr. 10 ( Nota van Wijziging Wft), p. 238. 97 EBA Guidelines, Structure and goal of the guidelines, paragraaf 6. 98 EBA Guidelines 1.1.3. Which staff to be identified?, paragraaf 16. 99 EBA Guidelines, paragraaf 57; EBA Guidelines, paragraaf 58. 92

23

organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van de activiteiten van de financiële onderneming100. Daarbij wordt niet gekeken naar de resultaten van de bedrijfsactiviteiten waar zij toezicht op houden101, om de beloning zo objectief mogelijk te kunnen bepalen. Hoewel ook de RBB pleit voor duidelijke beginselen voor een goed beloningsbeleid102, moeten die ruimte blijven bieden voor de onderneming om gekwalificeerd en ervaren personeel voor deze functies aan te kunnen trekken103. De CB en CV zijn een stuk strenger dan de RBB. Ook de NCGC stelt strengere eisen dan de RBB. 3.4. Conclusie De NCGC biedt enkel factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de beloning. Het geeft geen concrete plafond (of drempel) van de beloning zelf en blijft daardoor vaag. Dat het totale inkomen volgens de NCGC in een redelijke verhouding moet staan, is sterk gelijk aan het feit dat volgens de CB en CV de invloed ervan op de beloningsverhoudingen binnen de onderneming moet worden meegewogen. De CB en CV zijn echter een stuk concreter dan de NCGC door te eisen dat de beloning de markt volgt en daar ook nadrukkelijk niet op vooruit loopt. Ook de RBB lijkt niet zo concreet en strikt als de CB en CV die een expliciet plafond stellen aan de hoogte van de beloning, waar de RBB de hoogte in het ongewisse laat. Waar de NCGC, CB en CV uitgaan van de bestuurder, gaat de RBB uit van de medewerker in een controlefunctie en heeft daardoor een breder bereik. De RBB meldt opzichtig dat de regels niet verstikkend mogen werken. De NCGC, CB en CV stellen dit niet zó duidelijk.

3.5. Verhouding vaste – variabele beloning NCGC De variabele beloning van een bestuurder moet passend zijn ten opzichte van de vaste beloning104. Bij het bepalen van de (hoogte en structuur) van de variabele beloning wordt gekeken naar (langetermijn)105doelen van de onderneming en wordt gelet op de risico’s die een variabele beloning kan hebben op die onderneming106. Daartoe neemt de RvC financiële indicatoren, zoals de resultatenontwikkeling en de ontwikkeling van de beurskoers en nietfinanciële indicatoren, zoals fabricage en productie, sales en marketing, werknemers, R&D en de werkomgeving107, in overweging.

100

Art. 3 RBB; zie ook EBA Guidelines paragraaf 46: De bezoldiging van de leden van het leidinggevend orgaan in zijn managementfunctie moet consistent zijn met hun bevoegdheden, taken, en verantwoordelijkheden. 101 Art. 7 RBB; EBA Guidelines, Annex V, Section 11 Directive 2006/48/EC, point 23 (e). 102 EBA Guidelines, 3.1. The basic principle of risk alignment, overweging 4 CRD III; RBB art. 5. 103 EBA Guidelines, paragraaf 60. 104 NCGC Principe II.2. 105 NCGC Principe II.2 ; NCGC Principe II.2. 106 NCGC BP-bepaling II.2.3. 107 NCGC C. Wolff.

24

CB/CV Ook de CB en CV gaan, net als bij de NCGC108, bij de beoordeling van de variabele beloning uit van financiële en niet-financiële indicatoren109. De CB en CV gaan echter een stuk verder dan de NCGC door te eisen dat iedere bank een bij de bank passend maximum vaststelt voor de verhouding tussen de variabele beloning en het vaste salaris. Voor een lid van de RvB bedraagt de variabele beloning per jaar maximaal 100% van het vaste inkomen110. Hiermee volgen de CB en CV de motie Van Vliet111.

RBB Evenals de NCGC, de CB en CV, stelt ook de RBB de variabele beloning afhankelijk van langetermijndoelen112. De RBB noemt dit, in tegenstelling tot de NCGC, CB en CV, een prestatiegerelateerde beloning113 maar ook hier is de variabele beloning gebaseerd op een combinatie van zowel financiële als niet-financiële criteria114. Die prestatiebeoordeling wordt gespreid over meerdere jaren om te verzekeren dat de beoordeling is gebaseerd op langetermijnprestaties en dat de feitelijke uitbetaling van de beloning plaatsvindt over een periode waarin rekening wordt gehouden met actuele en toekomstige bedrijfsrisico’s115. De prestatiegerelateerde beloning lijkt inhoudelijk niet te verschillen van de NCGC, CB en CV. Omdat medewerkers die een controlefunctie uitoefenen, een belangrijke rol hebben in het opstellen, monitoren en evalueren van het beloningsbeleid, geldt er voor deze specifieke groep een aantal eisen ten aanzien van de variabele beloning die zij zelf ontvangt. De variabele beloning mag per jaar niet meer zijn dan de helft (50%) van het vaste jaarsalaris. Daarnaast moeten de criteria waarop de variabele beloning wordt gebaseerd, voor 70% functie-specifiek zijn. Om de onafhankelijkheid van de dagelijks beleidsbepaler te waarborgen mogen eventuele financiële doelen waarop zijn variabele beloning is gebaseerd, niet samenhangen met de resultaten van de bedrijfsonderdelen waarop hij controle uitoefent116.

108

NCGC BP-bepaling II.2.3. MCCV R. Wijnands. 110 CB 6.4.2/ CV 6.4.2. 111 Kamerstukken II 2010/11, 31980, nr. 30. 112 Art. 15 RBB; EBA Guidelines, paragraaf 65. 113 Art. 17 RBB; Staatscourant 2010 nr. 20931 24 december 2010, RBB art. 10; Zie ook definitie volgens Verboon: ‘niet-gegarandeerd inkomen dat op enigerlei wijze afhankelijk is van behaalde resultaten op individueel, groeps-, afdelings- of bedrijfsniveau’. Daarbij wordt prestatiebeloning gezien als een extra bron van opbrengsten, bovenop een bestaand jaarsalaris, F. Verboon, Prestatiebeloning: Wat willen werknemers?, Tijdschrift voor HRM, 2, 59-77, 2001. 114 Art. 10 RBB; zie ook CB 6.4.3: Welke niet-financiële criteria gehanteerd worden wordt niet vermeld onder RBB noch CB. Deze zullen waarschijnlijk samenvallen met de eerder genoemde KPI’s. 115 Art. 13 RBB; Art. 17 RBB; Art. 5 RBB. 116 EBA Guidelines, paragraaf 60; EBA Guidelines, paragraaf 78: Dit ziet niet expliciet op medewerkers in controlefuncties (of Identified staff). 109

25

Ten minste 50% van de variabele beloning bestaat bovendien uit een afgewogen mix van aandelen of andere non-cash instrumenten en ten minste 40% wordt pas uitgekeerd na verloop van minimaal 3 tot 5 jaar117. Op het moment van uitkeren vindt een herbeoordeling plaats van de geleverde prestatie. Tot aan die uitbetaling is de variabele beloning voorwaardelijk toegekend. Dit wordt ‘deferred remuneration’ genoemd, een voorwaardelijke variabele beloning118. Deze wordt pas na de herbeoordeling onvoorwaardelijk. Over die 3 tot 5 jaar wordt niet met terugwerkende kracht dividend of rente uitgekeerd119. Omdat kleine kredietinstellingen en beleggingsondernemingen wellicht niet altijd aan deze eisen kunnen voldoen120, hangt het af van het geval of de lidstaten beperkingen stellen ten aanzien van de soorten en uitvoeringen van deze non-cash instrumenten of zelfs verbieden121.

3.6. Conclusie De NCGC, CB, CV en RBB vertonen grote overeenkomsten met betrekking tot de langetermijndoelstelling en de gebruikmaking van financiële en niet-financiële criteria. De RBB spreekt van een prestatiegerelateerde beloning. Inhoudelijk lijkt er op dat punt geen verschil te bestaan met de NCGC, CB en CV. De CB en CV eisen dat de variabele beloning niet meer dan 100% van de vaste beloning is. Dat is een concrete en strengere eis dan volgens de NCGC. Net zoals de CB en CV een plafond stellen aan de hoogte van de variabele beloning (maximaal 100% van de vaste beloning) eist de RBB dat de variabele beloning niet meer dan 50% van de vaste beloning mag zijn. De RBB eist daarnaast dat ten minste 50% van de variabele beloning bestaat uit non-cash instrumenten en ten minste 40% wordt pas uitgekeerd na minimaal 3 tot 5 jaar122. Tot aan dat moment is de variabele beloning volgens de RBB slechts voorwaardelijk toegekend. De RBB is dus aanzienlijk strenger dan de codes.

3.7. Aanpassing van de hoogte van de variabele beloning Een reeds toegekende (voorwaardelijke) variabele beloning en/of uitgekeerde (variabele) beloning kan worden teruggevorderd of ongedaan gemaakt als achteraf blijkt van onjuiste financiële gegevens. Dit wordt aangeduid als malus of claw back. Ook kan de variabele beloning worden teruggevorderd op grond van een redelijkheid- en billijkheidstoets123.

117

Art. 18-19 RBB; EBA Guidelines, paragraaf 116, 119, 133. EBA Guidelines 4.4.1. Payout Process, paragraaf 114-115. 119 Mag dividend of rente worden uitgekeerd over uitgestelde variabele beloning?, dnb.nl, 10 december 2012. 120 EBA Guidelines 4.4.2 overweging 9 CRD III. (Van deze bepaling kan relatief eenvoudig worden afgeweken: EBA Guidelines, Annex 2, o, p. 80). 121 EBA Guidelines 4.4.2 Cash v Instruments, overweging 7 CRD III. 122 Art. 18-19 RBB; EBA Guidelines, paragraaf 116, 119, 133. 123 MvT, W06.10.0214; III, Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter introductie van claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets en deskundigheidstoetsing bij commissarissen. 118

26

NCGC/CB/CV Om ongewenste gevolgen van beloning tegen te gaan heeft de RvC, zowel volgens de NCGC als de CB en CV, de bevoegdheid om een toegekende variabele beloning naar boven of beneden bij te stellen wanneer dit tot onbillijke uitkomsten zou leiden als ook in geval van onjuiste financiële gegevens124. RBB Zo ook onder de RBB, die daar concreter op in gaat. De variabele beloning, inclusief het voorwaardelijk toegekende gedeelte, wordt alleen uitbetaald of verworven wanneer dit met de financiële toestand van de financiële onderneming in haar geheel te verenigen is. Het feit dat een onderneming is of dreigt niet meer in staat te zijn een solide eigen vermogen te behouden, moet dus een trigger zijn voor het verminderen van de variabele beloning125. De variabele beloning kan bovendien aanzienlijk verlaagd worden, wanneer deze niet wordt gerechtvaardigd door de prestaties van de onderneming, de bedrijfseenheid en de betreffende medewerker126. Ook mag een variabele beloning niet in een later boekjaar alsnog worden uitgekeerd127 (dit zou bovenstaande immers omzeilen) en kunnen reeds uitgekeerde variabele beloningen worden teruggevorderd128. De RBB meldt niets over het verhogen van de variabele beloning, zoals de NCGC, CB en CV129. Een van de belangrijkste wijzigingen van de RBB 2014 betreft, volgens DNB, een uitwerking van de claw back- bepaling130. De variabele beloning is volgens de RBB 2014 tot 100% onderworpen aan malus- of terugvorderingsregelingen in gevallen waarin de werknemer niet heeft voldaan aan passende normen of waarin hij verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de onderneming aanmerkelijke verliezen heeft geleden. Bijstelling naar boven is niet geoorloofd131. Net als volgens de RBB 2011 maar nu is het expliciet vermeldt.

3.8. Conclusie De RBB is ten aanzien van de aanpassing van de variabele beloning veel strenger en concreter dan de vage bepalingen van de NCGC, CB en CV. Bij de RBB kan de variabele beloning alleen naar beneden worden bijgesteld. De NCGC, CB en CV bieden wel de mogelijkheid van bijstelling van de variabele beloning naar boven.

124

NCGC II.2.10-11, CB 6.4.5-6, CV 6.4.5-6. EBA Guidelines, paragraaf 36, Bijlage V, afdeling 11, punt 23 (q). 126 Art. 20 lid 1-2 RBB; EBA Guidelines 1.4.2. Capital base, Annex V, Section 11 Directive 2006/48/EC, point 23; EBA Guidelines, paragraaf 1.4.2, overweging 10. 127 EBA Guidelines, paragraaf 36. 128 EBA Guidelines, paragraaf 36. 129 Art. 20 lid 2 RBB. 130 Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2014, 31 juli 2014, toezicht.dnb.nl. 131 Staatscourant nr. 21932, 31 juli 2014, Toelichting, p. 11. 125

27

3.9. Ontslagvergoeding/ gouden handdruk-regeling Een ontslagvergoeding kan zowel een vaste als een variabele beloning zijn. In deze paragraaf is rekening gehouden met de ontslagvergoeding als variabele beloning. NCGC/CB/CV ‘De vergoeding bij ontslag van een lid van de raad van bestuur bedraagt maximaal eenmaal het jaarsalaris [100% van de vaste beloning]. Indien het maximum van eenmaal het jaarsalaris voor een lid van de raad van bestuur die in zijn eerste benoemingstermijn wordt ontslagen kennelijk onredelijk is, komt dit lid van de raad van bestuur in dat geval in aanmerking voor een ontslagvergoeding van maximaal tweemaal het jaarsalaris’ [200%] 132.

RBB Volgens de RBB wordt de ontslagvergoeding bij financiële ondernemingen bepaald en goedgekeurd in lijn met de algemene governance-structuren van de onderneming en gebaseerd op verrichte prestaties133 zodat falen niet wordt ‘beloond’. Voor de ontslagvergoeding verwijzen de EBA Guidelines naar zogenaamde Golden parachute-regelingen134. Een Golden parachute-regeling is een zeer riante betaling voor een leidinggevende die zijn/haar baan verliest als gevolg van een fusie of overname135 of een betaling om als leidinggevende aan te blijven, ook al wordt gevreesd dat de onderneming door een derde-partij wordt overgenomen136. Ontslagvergoedingen in situaties zoals vroegtijdige beëindiging van het contract als gevolg van veranderingen in de strategie van de onderneming, of in fusie en/of overname situaties worden dus niet uitgesloten.

3.10. Conclusie Volgens de NCGC, de CB en CV bedraagt de ontslagvergoeding in beginsel maximaal eenmaal de vaste beloning (100%), maar kan deze in bijzondere gevallen worden verhoogd tot tweemaal de vaste beloning (200%). De RBB geeft geen maximum voor de ontslagvergoeding. In de tekst van de RBB en de EBA Guidelines lijkt men te kunnen lezen dat er geen maximum is, zolang een falend beleid niet wordt ‘beloond’ en de beloning is gebaseerd op verrichte prestaties en in lijn is met het binnen de onderneming geldende beloningsbeleid. De ontslagvergoeding kan volgens de RBB dus hoger uitvallen dan volgens de NCGC, CB en CV.

132

NCGC BP-bepaling II.2.8; NCGC Principe II.2; CB 6.3.2; CV 6.3.2. Art. 16 RBB; EBA Guidelines 3.2.2 Severance Pay, Annex V Section 11 Directive 2006/48/EC, point 23; De RBB vertoont hier grote gelijkenissen met NCGC Principe II.2. 134 EBA Guidelines, paragraaf 70. 135 Barron's Dictionary of Legal Terms, fourth edition, 2008. 136 21st Century Dictionary of Slang, The Princeton Language Institute, 1994. 133

28

4. Staatsgesteunde financiële ondernemingen 4.1. Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen De ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen’ brengt wijzigingen aan in de Wft en de Wet financiële markten BES137. Volgens art. IV wordt in de Wft vóór deel 2 een hoofdstuk ingevoegd, luidende: ‘Hoofdstuk 1.8 Beloningen van dagelijks beleidsbepalers bij steunmaatregelen’. Hierin beschrijft art. 1:112 Wft de werking van het bonusverbod en art. 1:113 Wft geeft weer wanneer sprake is van steun aan een financiële onderneming in de zin van art. 1:112 Wft138. Daarvan is sprake ingeval van een deelneming van de Staat in die onderneming in verband met de stabiliteit van het financiële stelsel, of, indien de financiële onderneming deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, in een andere tot die groep behorende groepsmaatschappij139. Voor de toepassing van het bonusverbod ingevolge art. 1:112 jo. 1:113 Wft betreft het dus uitsluitend steunmaatregelen die zijn getroffen in verband met de stabiliteit van het financieel stelsel140. Bekende voorbeelden zijn ING, Achmea en Leaseplan. Art. 1:112 Wft is van toepassing op dagelijks beleidsbepalers die door DNB en de AFM worden getoetst op hun deskundigheid en betrouwbaarheid141. Volgens dit art. kan geen variabele beloning worden toegekend of uitgekeerd tijdens en over de periode waarin staatssteun is ontvangen. Dit betekent dat ook voorwaardelijk toegekende variabele beloningen niet meer uitgekeerd kunnen worden. Dit mag ook niet alsnog nadat de staatssteun is beëindigd. Het is daarbij niet relevant of vooraf bepaalde doelen wel of niet behaald worden. Strikt genomen is dit bonusverbod echter geen verbodsbepaling, maar worden bepaalde beloningen van rechtswege aangepast142 zodat alle bedingen tussen de financiële onderneming en haar dagelijks beleidsbepalers, die daarmee in strijd zijn, nietig zijn143. Vanaf het moment van inwerkingtreding van de wet wordt ook de vaste beloning ‘bevroren’ en mag deze alleen nog in gelijke mate stijgen met de beloningen van de overige werknemers van de financiële onderneming144. Dat is vaak een stijging van niet meer dan een enkel procent per jaar. De RvC ziet erop toe dat geen beloningen worden uitgekeerd in strijd met art. 1:112 Wft145.

137

Wet van 1 december 2011, houdende regels met betrekking tot de financiële markten in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en het toezicht op die markten (Wet financiële markten BES). 138 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Jaargang 2012, nummer 265, dinsdag 19 juni 2012. 139 Art. 1:113 Wft. 140 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Jaargang 2012, nummer 265, dinsdag 19 juni 2012. 141 Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 16, Toelichting. 142 B.M. Boekraad, Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap en Onderneming, aflevering 12 2011, p. 226. 143 Art. 1:112 lid 4 Wft. 144 Art. 1:112 lid 1 sub b; B.M. Boekraad, Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap en Onderneming, aflevering 12 2011, p. 226. 145 Art. 1:112 Wft.

29

Overgangsrecht Omdat de wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen op 26 oktober 2011 met terugwerkende kracht van toepassing is verklaard op staatsteun verleend vanaf 6 oktober 2011146, is in een overgangsrecht voorzien voor bepaalde gevallen. Dat betreft gevallen waarin al vóór 6 oktober 2011, de datum van inwerkingtreding, de staatssteun was verleend en was terugbetaald147 (zoals Aegon). Het verbod van art. 1:112 Wft, dat inhoudt dat geen variabele beloning kan worden toegekend of uitgekeerd tijdens en over de periode waarin staatssteun is ontvangen, is in dat geval niet van toepassing. Ook beloningen van dagelijks beleidsbepalers, niet zijnde bestuurders, zijn, voor zover het steun betreft die is verleend aan een financiële onderneming vóór 7 februari 2012148, uitgezonderd van art. 1:112 Wft149. Het amendement Plasterk/Irrgang150 regelt dat de beperkingen die aan de beloning van bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen worden gesteld worden verruimd en, behalve bestuurders, ook van toepassing zijn op alle dagelijks beleidsbepalers. Hiermee worden personen bedoeld die (formeel) geen lid zijn van de RvB maar wel het dagelijks beleid in belangrijke mate bepalen151. 7 februari geldt als datum waarop het voornemen van dit amendement kenbaar werd voor eventuele nieuwe steungevallen152. Ook is er een uitzondering voor financiële ondernemingen die vóór 6 oktober 2011 al staatssteun ontvingen (maar nog niet hebben terugbetaald). Die financiële ondernemingen mogen variabele beloningen die vóór 26 oktober 2011 zijn toegekend (maar nog niet uitgekeerd) wel uitkeren153 en daarnaast wordt de vaste beloning niet ‘bevroren’ maar mag deze zelfs met maximaal 20% stijgen154. Met dit plafond voor de vaste beloning hoopt de wetgever te voorkomen dat de vaste beloningen teveel zouden stijgen als reactie op het bonusverbod en zo het beoogde effect van de wet ongedaan zouden maken155. De stijging van de vaste beloning is uiteraard afhankelijk van de goedkeuring van de RvC van de onderneming. Die 20% stijging van de vaste beloning geldt alleen voor de periode tussen indiening van de wetswijziging bij de Tweede Kamer, op 26 oktober 2011 en het moment van inwerkingtreding van de wet156. De Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen is, met uitzondering van o.a. het hier van toepassing zijnde art. IV, op 1 juli 2012 in werking getreden157.

146

Kamerstukken II 2011/12, 33058. Art. V, lid 1 sub a Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen. 148 Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 16, Toelichting. 149 Art. V, lid 1 sub b Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen. 150 Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 12, p.1. 151 Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 12, p.1. 152 Kamerstukken I 2011/12, 33058, MvA, p. 7. 153 Art. V, lid 2 Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen. 154 Art. V, lid 3 Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen. 155 B.M. Boekraad, Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap en Onderneming, aflevering 12 2011, p. 228. 156 Art. 5 lid 3 Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen. 157 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Jaargang 2012, nummer 289, 20 juni 2012. 147

30

Vanwege de maatschappelijke ophef over hoge beloningen denkt de wetgever dat financiële ondernemingen naar alle verwachting terughoudend omgaan met het laten stijgen van de vaste beloning158. De wetgever stelt misschien teveel vertrouwen in de banken, als zij denkt dat haar wetgeving zonder meer zal worden gevolgd en ondernemingen terughoudend omgaan met het laten stijgen van de (vaste) beloning. Zo is er een verhaal dat sommige banken hun topmanagers naar een cursus kunstschilderen sturen, waarna de bank het zelfgemaakte schilderijtje van de bankier koopt voor exact het bedrag dat de bankier anders als bonus had gekregen159. Dit alles uiteraard ter omzeiling van de strenge regels. Omdat de MvA enkel steun beschrijft verleend door de Nederlandse Staat160, lijken onder het bereik van de wet geen financiële ondernemingen te vallen die in Nederland actief zijn maar buitenlandse staatssteun hebben ontvangen, zoals de Royal Bank of Scotland die Schotse steun kreeg. Ook beloningen van bestuurders van Nederlandse of buitenlandse dochterondernemingen of groepsmaatschappijen waarvan de moeder of een financiële onderneming binnen de groep staatssteun ontvangt, worden niet genoemd in de MvA. Onduidelijk is of de wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen ook ten aanzien van die ondernemingen geldt. Het Ministerie van Financiën heeft na veler aandringen mijnerzijds niet inhoudelijk willen reageren. De Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen geldt voor alle financiële ondernemingen161. DNB kan als toezichthouder optreden bij schending van het bonusverbod door het geven van aanwijzingen en door het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom aan de financiële onderneming162. De Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen is gepresenteerd als alternatief voor de motie Van Vliet163. Waar eerstgenoemde uitsluitend de beloning van dagelijks beleidsbepalers reguleert, verzocht de motie Van Vliet alle bonussen die vanaf 2008 zijn uitgekeerd bij de staatsgesteunde ondernemingen ABN AMRO, ASR Verzekeringen, ING, SNS Reaal en AEGON (via de onderneming) eenmalig 100% te belasten. Daarnaast verzocht deze motie het bonusverbod ook met terugwerkende kracht op te leggen aan financiële ondernemingen die vóór 6 oktober 2011, de datum van bekendmaking van het bonusverbod, al steun ontvingen. Deze ingrijpende terugwerkende kracht bleek juridisch niet uitvoerbaar164. Daarom is de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen als alternatief gepresenteerd.

158

Kamerstukken II 2011/12, 33058, Nota naar aanleiding van verslag. Bonussen, bananenschillen en moestuinen, 24 juni 2014, rtlnieuws.nl. 160 Kamerstukken I 2011/12, 33058, MvA 19 april 2012, p. 5. 161 MvT, W06.10.0214/III, Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter introductie van claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets en deskundigheidstoetsing bij commissarissen. 162 Kamerstukken I 2011/12, 33058, MvA 19 april 2012, p. 5. 163 Brief van de minister van Financiën en de staatssecretaris van Financiën inzake ‘Voortgang uitvoering motie van Vliet’, 26 oktober 2011, Kamerstukken II 2011/12, 31980, nr. 56; Kamerstukken II 2010/11, 31980, nr. 30. 164 B.M. Boekraad, Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap en Onderneming, aflevering 12 2011. 159

31

Hoofdstuk 1.8 van de Wft vervalt bij de inwerkingtreding van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen op 1 januari 2015165. De art. 1:112 en 1:113 Wft worden aangepast naar aanleiding van de implementatie van art. 93 van de richtlijn en verplaatst naar art. 1:128 en 1:129 Wft in Hoofdstuk 1.7 van de Wft166. Art. 93 bepaalt namelijk dat ondernemingen waarvoor overheidsmaatregelen gelden, in beginsel geen variabele beloning mogen toekennen aan leidinggevenden167.

4.2. RBB tav staatsgesteunde financiële ondernemingen De RBB kent in art. 14 een bepaling voor financiële ondernemingen die staatssteun ontvangen: ‘Financiële ondernemingen die aanspraak maken op uitzonderlijke overheidssteun beperken de variabele beloning strikt tot een percentage van de nettowinst wanneer zij niet strookt met een tijdige terugbetaling van overheidssteun en de handhaving van een solide toetsingsvermogen, de solvabiliteitsmarge of het eigen vermogen. Daarnaast herstructureren zij hun beloningen zodanig dat die in lijn zijn met een degelijke risicobeheersing en de langetermijnontwikkeling. Ook dienen zij limieten te stellen aan de beloning van de dagelijkse beleidsbepalers en betalen zij geen variabele beloning uit aan dagelijkse beleidsbepalers, tenzij dat gerechtvaardigd is’168. Art. 14 RBB 2011 is grotendeels onveranderd overgenomen in art. 16 RBB 2014169. De RvC beoordeelt en beslist over de hoogte van de variabele beloning170 en kan beslissen om variabele beloningen niet uit te betalen voor het jaar waarin staatsteun is ontvangen. Ook kunnen voorwaardelijke variabele beloningen (waarvan de betaling is uitgesteld en die dus nog niet zijn uitgekeerd), worden verlaagd. De RvC kan ook eisen dat de onderneming geen variabele beloningen toekent zolang de steun van de overheid nog niet is terugbetaald, of totdat een herstelplan voor de onderneming wordt uitgevoerd of is volbracht171. De onderneming die staatssteun ontvangt, kan wel variabele beloningen toekennen aan de nieuwe bestuurder(s) die de onderneming er weer bovenop moet helpen172.

165

Kamerstukken I 2014/15, 33964 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), p. 9. 166 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 41. 167 Art. 93 onder c richtlijn 2013/36/EU. 168 Art. 14 RBB. 169 Art. 16 RBB 2014, Staatscourant, nr. 21932, 31 juli 2014, p. 4. 170 Richtsnoeren EBA, paragraaf 1.4.3, alinea 39. 171 Richtsnoeren EBA, paragraaf 1.4.3, alinea 40. 172 Art. 13 RBB; Richtsnoeren EBA, paragraaf 1.4.3, alinea 41.

32

4.3. Conclusie In het algemeen geldt dat een formele wet, zoals de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, voorrang heeft boven een regeling van de toezichthouder, zoals de RBB. Waar sprake is van een eventuele overlap betekent dit dat de regels van de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen voorgaan en de lagere regels van de RBB buiten toepassing blijven173. De uitvoering van het bonusverbod is in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de RvC van de onderneming. Daarnaast houden DNB en AFM toezicht op de naleving van zowel de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen als de RBB174. De reikwijdte van de wet blijkt onduidelijk. Naast het feit dat is voorzien in enkele overgangsbepalingen, is niet duidelijk of steun verkegen van een andere staat ook onder de wet valt. Dat geldt ook voor beloningen bij dochterondernemingen of groepsmaatschappijen. Ook is onduidelijk waarom DNB ervoor heeft gekozen in de nieuwe RBB 2014 wederom een bepaling over de staatsgesteunde financiële onderneming op te nemen. De artikelsgewijze toelichting op het huidige art. 16 RBB vermeldt daarover niets175. Ook DNB, de auteur van de RBB, heeft na veler aandringen van mijn kant, niet inhoudelijk willen reageren. Art. 14 RBB 2011 werd destijds waarschijnlijk ingevoegd vanwege CRD III verplichtingen. Het belang van een nieuw art. 16 RBB 2014, naast de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, is onduidelijk.

173

R. Dolstra, Directeur Communicatie Ministerie van Financiën. R. Dolstra, Directeur Communicatie Ministerie van Financiën. 175 Staatscourant nr. 20931, 24 december 2010, Toelichting. 174

33

5. Ontwikkelingen in het beloningsbeleid 5.1. Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (CRD IV) De CRD IV-richtlijn176 vormt samen met de CRR-verordening177 (die rechtstreeks wordt toegepast voor de uitoefening van het ECB-toezicht178) de Europese omzetting van het Bazels kapitaal- en liquiditeitsakkoord van 2010 (Bazel III)179. De Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten voorziet in de implementatie van de CRD IV-richtlijn (richtlijn 2013/36/EU), tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG180. De Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten is per 1 augustus 2014 in werking getreden181. De CRR-verordening introduceert o.a. een Single Rule Book182, dat beoogt de verdere harmonisatie van het toezichtraamwerk in Europa te verbeteren. De CRD IV-richtlijn introduceert eisen betreffende o.a. kapitaalbuffers, liquiditeit en nieuwe regels voor beloningsbeleid183. De Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten voegt aan de Wft een nieuw beloningsartikel toe, luidende: Artikel 3:17a Wft Volgens dit art. voert een bank of beleggingsonderneming in de zin van de CRR, een beleid dat voldoet aan het bepaalde ingevolge de artikelen 92 tot en met 96 van de CRD IVrichtlijn. Die artikelen worden breed toegepast, namelijk op het niveau van de groep (in de zin van art. 2:24b BW), de moederonderneming, haar dochterondernemingen en vestigingen in offshore financiële centra184. Offshore financiële centra zijn vaak de bekende vestigingsplaatsen voor brievenbusvennootschappen, maar niet uitsluitend belastingparadijzen. Art. 3:17a Wft heeft dus een breed bereik en is van toepassing op medewerkers in controlefuncties, ook wel dagelijks beleidsbepalers genoemd185. De EBA Guidelines noemt dit Identified staff, zoals onder 3.3. uiteengezet. De artikelen 92-96 van de richtlijn, waarnaar art. 3:17a Wft verwijst, hebben veel overeenkomsten met eerdergenoemde bepalingen uit de codes en RBB. Zo worden eisen gesteld aan de variabele beloning en gaat de richtlijn daarbij uit van de prestatiegerelateerde beloning186. Financiële ondernemingen, die significant zijn wat hun omvang, interne 176

Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG. 177 Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van EUverordening 648/2012. 178 Consultatie Wijziging van de Regeling “Specifieke bepalingen CRD IV en CRR” ter introductie van de systeemrisicobuffer, 29 april 2014, De Nederlandsche Bank, p. 3. 179 Prof. Dr. B.P.M. Joosen: Inwerkingtreding van CRR en CRD IV: de voltooiing van de Bazel III implementatie, Tijdschrift voor financieel recht, nr. 3, maart 2014, p. 63. 180 Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten, MvT, p. 1. 181 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Jaargang 2014, nummer 304. 182 Rapportage Implementatie Code Banken December 2011 p. 19. 183 CRD IV - 10 things you should know, Norton Rose Fulbright, april 2013. 184 Art. 92 lid 2 richtlijn 2013/36/EU. 185 Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten, MvT, p. 42-43. 186 Art. 94 lid 1 sub a richtlijn 2013/36/EU; Vergelijk met art. 10 RBB.

34

organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van hun werkzaamheden betreft, moeten bovendien een beloningscommissie (remuneratiecommissie) instellen187. De variabele beloning bedraagt niet meer dan 100% van de vaste beloning188. Ook de CB kent (weliswaar voor een lid van de RvB) een maximale variabele beloning van 100% van het vaste inkomen189. Via een speciale procedure kunnen aandeelhouders, eigenaren of vennoten een hogere variabele beloning goedkeuren tot zelfs maximaal 200% van de vaste beloning190. De lidstaten kunnen echter een lager maximumpercentage vaststellen (zoals de Nederlandse Staat heeft gedaan in de hierna te bespreken Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen)191. Belangrijk aan deze bepaling is dat de maximering van de verhouding van de variabele tot de vaste beloning nu wettelijk verankerd is192. Minimaal 40% van de variabele beloning wordt uitgekeerd over een periode van ten minste 3 tot 5 jaar193. Deze eis stellen ook de RBB en de EBA Guidelines194. De variabele beloning is verder onderworpen aan malus- of terugvorderingsregelingen195 (paragraaf 3.7). Ook de variabele beloning wordt gebaseerd op basis van vooraf vastgestelde en beoordeelbare criteria196. Art. 3:17a Wft vervalt bij de inwerkingtreding van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen op 1 januari 2015197. Zij blijft, ten aanzien van overeenkomsten die vóór 1 januari 2015 zijn aangegaan, van kracht tot 31 december 2015198.

187

Art. 95 lid 1 richtlijn 201/36/EU. Vergelijk met art. 8-9 RBB; EBA Guidelines 2.2. Remuneration Committee. Art. 3:17a lid 2 Wft; Art. 94 lid 1 sub g onder i richtlijn 2013/36/EU. 189 CB 6.4.2; CV 6.4.2. 190 Art. 3:17a lid 3 Wft; Art. 94 lid 1 sub g onder ii richtlijn 2013/36/EU. 191 Art. 94 lid 1 sub g onder ii richtlijn 2013/36/EU. 192 Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2014, 31 juli 2014, toezicht.dnb.nl. 193 Art. 94 lid 1 sub m richtlijn 2013/36/EU; Vergelijk met art. 18-19 RBB; EBA Guidelines, paragraaf 116, 119, 133. 194 Art. 18-19 RBB; EBA Guidelines, paragraaf 116, 119, 133. 195 Art. 94 lid 1 sub n richtlijn 2013/36/EU; Vergelijk met art. 20 lid 1-2 RBB; EBA Guidelines Annex 1 Concepts, p. 76. 196 Art. 92 lid 2 sub g onder ii richtlijn 2013/36/EU. 197 Kamerstukken I 2014/15, 33964 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), p. 9. 198 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3 (MvT Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten), p. 9. 188

35

5.2. Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen De Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen verplicht financiële ondernemingen een beheerst beloningsbeleid te voeren zonder excessieve variabele beloningen. De gedachte dat ‘excessieve’ variabele beloningen een stimulans zijn voor zogenaamde ‘perverse prikkels’ die aanleiding hebben gegeven tot het ontstaan van de kredietcrisis199, zal bij de totstandkoming van de wet zeker een rol hebben gespeeld. De wet stelt ook als doel om bestaande beloningsregels voor financiële ondernemingen overzichtelijk samen te brengen200. De Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen treedt in werking op 1 januari 2015 en treedt, behoudens de uitzonderingen van art. 1:123 en 1:125 lid 3 Wft, in de plaats van de hierboven beschreven Implementatiewet richtlijn en kapitaalvereisten. Waar de codes en RBB zich richten tot de bestuurder of dagelijks beleidsbepaler, richt de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen zich tot zowel personen in dienst van de onderneming via een regulier arbeidscontract (cao) als personen die werkzaamheden verrichten op basis van andere overeenkomsten. Dit is dus op vrijwel iedereen van toepassing201. De wet beloningsbeleid financiële ondernemingen heeft slechts op onderdelen overeenkomsten met eerdergenoemde bepalingen uit de codes en RBB. Hieronder geef ik een aantal voorbeelden uit de verscheidene bepalingen van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen. Zo moet het variabele deel van de beloning passend zijn ten opzichte van de vaste beloning. De variabele beloning wordt gebaseerd op zowel financiële als niet-financiële criteria, zoals o.a. de prestaties van de betrokken medewerker, het bedrijfsonderdeel en de onderneming202. De variabele beloning wordt voor ten minste 50% gebaseerd op nietfinanciële criteria203. De NCGC, CB, CV en RBB hanteren ook zowel financiële als nietfinanciële criteria maar hanteren daarbij geen (minimum)percentage zoals de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen204. Een reeds toegekende (voorwaardelijke) variabele beloning en/of uitgekeerde variabele beloning kan worden verlaagd of teruggevorderd als de persoon niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag of verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de financiële positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd. Dit lijkt voornamelijk een malus. Van een billijkheidstoetsing zoals volgens de codes lijkt geen sprake. Ook is geen sprake van het terugvorderen in verband met de financiële toestand van de onderneming, zoals volgens de RBB205.

199

AFM/DNB Principes voor beheerst beloningsbeleid, mei 2009, p. 2. Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3 (MvT Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), p. 1. 201 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3 (MvT Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), p. 3. 202 Art. 1:118 lid 2 Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.4. 203 Art. 1:118 lid 3 Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.4. 204 NCGC Principe II.2; CB 6.4.3; CV 6.4.3; RBB art. 10. 205 Art. 20 lid 1-2 RBB. 200

36

Volgens de richtlijn mag de variabele beloning niet meer zijn dan 100% van de vaste beloning. In geval van een duurzame organisatiewijziging, waarbij de variabele beloning noodzakelijk is voor het behouden van de betrokkene, mag wel een hogere variabele beloning worden toegekend206. De Staat heeft echter van de mogelijkheid gebruik gemaakt om de maximale variabele beloning naar beneden bij te stellen207. De variabele beloning bedraagt daarom maximaal 20% van de vaste beloning208. De wet beloningsbeleid financiële ondernemingen is dus aanzienlijk strenger dan volgens de richtlijn noodzakelijk! Een hogere variabele beloning kan volgens deze bepaling slechts worden toegekend als het gemiddelde van de verhouding tussen de vaste en variabele beloning van alle werkzame personen binnen die onderneming niet meer dan 20% bedraagt209. Dit is bedoeld voor personen die ten aanzien van hun beloningsafspraken deels of volledig afwijken van de CAO210. De 20%-eis geldt niet voor bijkantoren van banken of beleggingsondernemingen die onder de richtlijn vallen en hun zetel hebben in een andere lidstaat211. Tot en met 31 december 2015 geldt deze eis niet voor variabele beloningen die voortvloeien uit overeenkomsten die vóór 1 januari 2015 zijn aangegaan212. De ontslagvergoeding kan niet meer zijn dan 100% van de vaste beloning. Deze bepaling is een stuk strenger dan de RBB en EBA Guidelines, die zelfs geen percentage stellen. De codes bieden de mogelijkheid van een ontslagvergoeding van 200%. Ontslagvergoedingen die voortvloeien uit overeenkomsten die vóór 1 januari 2015 zijn aangegaan zijn uitgezonderd tot en met 31 december 2015213. De financiële onderneming vermeldt in haar jaarverslag ook hoeveel personen een totale jaarlijkse beloning van 1 miljoen euro of meer ontvangen214 en het jaarlijks uitgekeerde bedrag aan variabele beloningen215. Dit is een nieuwe eis en hieruit blijkt dat de wet niet alleen waarde hecht aan de samenstelling en verhouding van de variabele beloning, maar ook aan de hoogte van de beloning op zich (het jaarlijks uitgekeerde bedrag).

5.3. Conclusie De Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten lijkt meer overeen te komen met de codes en RBB. De Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, die een uitwerking is van de richtlijn 2013/36/EU, wijkt op vee punten af en is strenger. Vooral de 20%-eis heeft veel aandacht gekregen in de media. Deze is ook opvallend omdat deze een aanzienlijke verscherping inhoudt ten opzichte van het 100%-maximum dat de richtlijn eist. Ook de ontslagvergoeding is strenger. Ook heeft de wet beloningsbeleid financiële ondernemingen een aanzienlijk groter bereik door zich in beginsel niet te richten tot de bestuurder of dagelijks beleidsbepaler, maar tot de werknemers met een cao of andere overeenkomst. 206

Art. 1:122 lid 1 Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.6. Art. 94 lid 1 sub g onder i richtlijn 2013/36/EU. 208 Art. 1:121 lid 1 Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.5. 209 Art. 1:121 lid 2 sub a Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.5. 210 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3 (MvT Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), p. 35. 211 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3 (MvT Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen), p. 34. 212 Art. 1:123 Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.6. 213 Art. 1:125 lid 3 Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.7. 214 Art. 1:120 lid 2 sub a Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.5. 215 Art. 1:120 lid 2 sub b Wft, Kamerstukken I 2014/15, 33964, p.5. 207

37

5.4. Kritiek op het strenge beloningsbeleid Dat de nieuwe regels van CRD IV streng zijn vinden ze vooral in de Londense City, met haar voorname financieel centrum. Het Verenigd Koninkrijk heeft de beperkingen van CRD IV ten aanzien van de variabele beloning daarom aangevochten bij het Europees Hof van Justitie en heeft o.a. aangevoerd dat een beperking van de variabele beloning niet tot de taken en bevoegdheden van de EBA behoort, en het financiële systeem er niet veiliger op wordt door een stijging van de vaste beloning (als gevolg van een beperking van de variabele beloning216. Dit indachtig kan de lezer zich de volgende vragen stellen, namelijk of de politiek zich wel zou moeten uitspreken over het beloningsbeleid van financiële ondernemingen, in plaats van bijvoorbeeld de aandeelhouder of de bankbestuurder. Ook kan men zich afvragen of de beperkingen die op nationaal en Europees niveau worden gesteld aan het beloningsbeleid bij financiële ondernemingen wel sector breed dienen te worden opgelegd. Er zijn financiële ondernemingen die de financiële crisis zonder steun van de belastingbetaler zijn doorgekomen. Dienen ook hun variabele beloningen dan aan banden te worden gelegd?

216

U.K. Files Suit at EU's Top Court Over Banker Bonus Caps, The Wallstreet Journal, 25 september 2013; UK set to challenge EU cap on bankers' bonuses, BBC News, 7 september 2014.

38

6. Corporate Governance in de praktijk 6.1. Verschillende bepalingen, verschillende reikwijdtes Zoals uit bovenstaande blijkt, kan een financiële onderneming met verschillende wet- en regelgeving te maken krijgen. Zo valt een financiële onderneming onder de RBB, maar valt een lid van de raad van bestuur van een bank of verzekeraar daarnaast onder de CB of CV en in sommige gevallen ook onder de NCGC (ingeval van een beursnotering) of onder de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen (ingeval van staatssteun), zodat tussen verschillende bepalingen moet worden gemanoeuvreerd. Een voorbeeld: Waar de NCGC, CB en CV uitgaan van de bestuurder, gaat de RBB uit van de medewerker in controlefuncties, hetgeen een breder bereik heeft en ook de bestuurder omvat. Waar de RBB de hoogte van de variabele beloning in het ongewisse laat stellen de CB en CV een expliciet plafond aan de hoogte van de beloning. Zodoende moet een lid van de raad van bestuur van een bank of verzekeraar soms volgens de CB en CV aan strengere eisen voldoen dan onder de RBB.

6.2. Naleving, toepassing en niet-naleving Verschillende definities worden gehanteerd voor de begrippen naleving, toepassing en nietnaleving. Volgens de NCGC wordt een bepaling nageleefd als deze 1-op-1 in de praktijk wordt gebracht of als wel van een bepaling wordt afgeweken, maar voor dit afwijken een gemotiveerde uitleg wordt gegeven217. Dat kan bestaan uit het volgen van een eigen regeling of een tijdelijke afwijking die niet langer dan 1 jaar duurt. Indien de afwijking tijdelijk is maar langer duurt dan 1 jaar, moet worden aangegeven wanneer men verwacht de NCGC weer toe te passen218. De Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars (CV) en de Monitoring Commissie Code Banken volgen hierin. Hiermee wijken de NCCG, CB en CV af van de definitie in de Nota van toelichting op art. 3 behorende bij het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag219. In die toelichting wordt onder ‘naleven’ het strikt volgen van een bepaling verstaan en onder ‘toepassen’ het strikt volgen van een bepaling dan wel het geven van uitleg in geval van afwijking.

217

MCCG Rapport 2012, p. 17. MCCG Rapport 2012, p. 22. 219 Staatsblad 2004, nr. 747, 23 december 2004. 218

39

Naleving

Toepassing Niet-naleving

NCGC

Strikt volgen van Strikt volgen van Niet strikt volgen van bepaling + niet bepaling bepaling en strikt volgen van gemotiveerde uitleg bepaling met ontbreekt gemotiveerde uitleg (Naleving = ook toepassing)

CB/CV

Strikt volgen van bepaling + niet strikt volgen van bepaling met gemotiveerde uitleg (Naleving = ook toepassing) Strikt volgen van bepaling

Art. 3 Besluit van 23 december 2004

Strikt volgen van Niet strikt volgen van bepaling bepaling en gemotiveerde uitleg ontbreekt

Strikt volgen van Niet strikt volgen van bepaling + niet bepaling strikt volgen van bepaling met gemotiveerde uitleg

Tabel 4.

Volgens mij kunnen de door bovenstaande monitoringscommissies gebruikte definities verwarring veroorzaken omdat onder ‘naleven’ zowel toepassen als niet-toepassen met gemotiveerde uitleg wordt verstaan. Daarom bekijk ik de ‘toepassing’, waaronder de NCGC, CB en CV uitsluitend de 1-op-1 toepassing van de bepaling verstaan.

40

6.3 Toepassing Nederlandse Corporate Governance Code De toepassing van de NCGC is net als voorgaande jaren onverminderd hoog. De gemiddelde percentages voor toepassing per beursindex over de gemeten bepalingen staan in onderstaande Tabel 5. Deze cijfers zijn gemeten op basis van het criterium dat het niettoepassen van één onderdeel van een bepaling leidt tot niet-toepassing van de gehele bepaling. Vertaald naar de ‘toepassing’ betekent dit dat alleen het strikt volgen van alle onderdelen van een bepaling wordt gedefinieerd als toepassing. Wat direct opvalt, is dat de 1-op-1 toepassing van de NCGC zeer hoog is, ook onder de nietbeursgenoteerde ondernemingen. 68% van hen past de NCGC ‘vrijwillig’ toe.

Index

Naleving Toepassing Uitleg Nietnaleving

AEX AMX AScX Nietbeursgenoteerd

95% 89% 88% 76%

91% 83% 78% 68%

4% 6% 10% 8%

5% 11% 12% 24%

Tabel 5. - naleving gemiddeld per index220.

Ondanks de hoge toepassingscijfers, waarschuwt de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) ervoor dat in (te) veel gevallen ondernemingen zich zonder verdere uitleg op bestaande ‘eigen regelingen’ beroepen om niet aan de NCGC te hoeven voldoen. Hierbij wordt niet overtuigend uitgelegd waarom deze eigen regeling nodig zou zijn en hoe deze aansluit bij de NCGC221. De MCCG gaf in haar slotdocument222 aan dat ook gekeken kan worden naar andere vormen van uitleg, naast het beroep op de eigen regeling en tijdelijke afwijkingen, zodat een duidelijker beeld kan worden geschetst waarom van de NCGC wordt afgeweken. Dit sluit nauw aan bij de bevindingen van de MCCV223. Onderstaande gemotiveerde uitleg is afkomstig uit het nalevingsrapport van de CB maar zou mijns inziens ook bij de andere codes gebruikt kunnen worden voor de redenen die als gemotiveerde uitleg worden gegeven.

220

MCCG Rapport 2012, p. 8. VEB wil blijvende monitoring Code voor goed ondernemingsbestuur, 13-12-2012 (veb.net). 222 MCCG Rapport augustus 2013, p. 18. 223 Leidraad Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars, versie 17 februari 2012. 221

41

Bijvoorbeeld224: -het respecteren van bestaande contracten -wet- en regelgeving en/of jurisprudentie die in de weg staat -het betreft een tijdelijke afwijking -er is sprake van een eigen regeling die expliciet in lijn is met de geest van de NCGC -er is sprake van een interne eigen regeling die niet expliciet in lijn is met de geest van de NCGC -toepassing vergt een werkwijze die niet gebruikelijk is in de landen en/ of sectoren waarin de onderneming actief is -een grootte/ kostenargument -naleving raakt privacy van bestuurders/ commissarissen -overige motivaties (ondernemings-specifiek) -men is nog bezig de NCGC te implementeren -van een bepaling wordt afgeweken omdat dit beter bij de aard, de structuur, het karakter of het belang van de bank/ verzekeraar past. -een principe/ BP-bepaling is niet op haar van toepassing in verband met een te geringe omvang. Ondernemingen die een niet-afdoende uitleg geven en de NCGC niet toepassen, worden door de MCCG nog niet dwingend tot de orde geroepen. Ook worden de best presterende ondernemingen niet positief onderscheiden. Om de monitoring effectiever te maken zouden de nalevingsresultaten per individuele onderneming gepubliceerd kunnen worden225. Dit sluit ook aan bij de kabinetsreacties op de rapporten uit 2011 en 2012 waarin het kabinet de MCCG heeft gevraagd “onder welke voorwaarden bij herhaalde of ernstige niet-naleving van de NCGC nadere maatregelen kunnen worden getroffen, zoals “naming and shaming”226. Daarmee wordt bedoeld het benoemen van de zich als beste en als slechtste onderscheidende ondernemingen. En omdat geen enkele onderneming publiekelijk als rotte appel bekend wil staan, gaat daar volgens mij een stimulerende werking van uit. Indien dit toegepast zal worden, moet dit uiteraard met voldoende waarborgen omkleed zijn227. Hoewel het huidige mandaat van de MCCG228 daarvoor voldoende basis biedt, is niet overgegaan tot het rapporteren op naam. In het afgelopen jaar is al wel stevig ingezet om niet-nalevers (dus de niet 1-op-1-toepassers die geen valide uitleg hebben voor het niet-toepassen) aan te spreken op hun gedrag en verantwoordelijkheid ten aanzien van de NCGC. Gezien de over het algemeen grote toepassing betreft dit slechts een beperkt aantal gevallen229. De MCCG concludeert dat deze individuele aanpak vooralsnog effectief is zodat het niet nodig is om namen van ondernemingen te noemen, zowel van ondernemingen die zich positief als negatief onderscheiden230.

224

Nalevingrapport CB paragraaf 5.6.2. VEB wil blijvende monitoring Code voor goed ondernemingsbestuur, 13-12-2012 (veb.net). 226 Kamerstukken II 2011-2012, 31 083, nr. 43, p. 4; Kabinetsreactie op rapport 2012 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code en kabinetsreactie op onderzoek SEO naar het Nederlandse stelsel van corporate governance en monitoring, p. 4; mccg rapport 2012 p. 12. 227 MCCG Rapport 2012, p. 13. 228 Staatscourant 14 december 2004, nr. 241, p. 11; mccg rapport 2012, p. 13. 229 MCCG Rapport 2012, p. 13, zie ook Tabel 1. 230 MCCG Rapport augustus 2013, p. 18. 225

42

6.4. Toepassing Code Banken De Code Banken is van toepassing op alle banken met zetel in Nederland die beschikken over een bankvergunning op grond van de Wft. In het algemeen passen de banken de beloningsprincipes uit de CB goed toe, ook buiten Nederland, zowel bijkantoren als buitenlandse bankdochtermaatschappijen. De CB moedigt dit aan: ‘De toepassing van de CB op activiteiten en bijkantoren van banken waarop de code van toepassing is -in staten die geen lidstaat zijn en op buitenlandse bankdochtermaatschappijen van banken waarvoor de Code geldt, wordt aanbevolen’231. In tegenstelling tot de andere Monitoring Commissies noemt de MCCB geen percentages met betrekking tot de toepassing van de principes van het beloningsbeleid. Daarom bespreek ik de toepassing van de CB aan de hand van enkele bepalingen. De maximale variabele beloning voor leden van de RvB ligt bij alle banken, met uitzondering van twee kleinere banken, onder de 100% van het vaste inkomen (conform de eis van art. 6.4.2)232. Een meerderheid van alle banken, waaronder alle grotere Nederlandse banken, geeft aan dat het totale inkomen van de leden van de RvB (iets) beneden de mediaan van vergelijkbare functies binnen en buiten de sector ligt (conform art. 6.3.1). De referentiegroep waarop die mediaan wordt vastgesteld, wordt in de praktijk door banken echter op verschillende wijze samengesteld. Zo kan een referentiegroep bestaan uit een combinatie van financiële ondernemingen en cross-industry ondernemingen. In dat geval wordt een vergelijking gemaakt met ondernemingen uit andere bedrijfstakken, en wordt dus gekeken naar het beloningsbeleid bij grote Nederlandse ondernemingen in andere sectoren. Een referentiegroep kan ook bestaan uit alleen bancaire en/of andere financiële ondernemingen233. Bij de toekenning van de variabele beloning aan leden van de RvB moet rekening worden gehouden met ‘de langetermijncomponent’ conform art. 6.3.3. Bij de grotere banken is het meest gebruikelijk dat voor de korte- en de langetermijn afzonderlijke variabele beloningsinstrumenten worden gebruikt. Daarnaast komt het voor dat in de kortetermijnbeloning mede wordt gestuurd op langetermijnbelangen en dat beloningen uitgesteld worden betaald, al dan niet in de vorm van aandelen of soortgelijke instrumenten. Aandelen die aan bestuurders worden toegekend dienen voor een periode van ten minste 5 jaar te worden vastgehouden. Een aantal banken wijkt hiervan af om fiscale redenen234. Niet-financiële criteria maken in bijna alle gevallen deel uit van de individuele beoordeling maar de mate waarin dat gebeurt, verschilt aanzienlijk en is sterk functieafhankelijk235.

231

Preambule CB. Rapport Naleving CB, paragraaf 5.5 (naam van de 2 kleinere banken wordt niet genoemd). 233 Rapport Naleving CB, paragraaf 5.5. 234 Rapport Naleving CB, paragraaf 5.5. 235 Rapport Naleving CB, paragraaf 5.5. 232

43

Ondanks dat banken meer expliciete mededelingen doen over de naleving [en toepassing] van de CB en de MCCB dit als een positieve trend beschouwt, heeft meer dan de helft van de gerapporteerde afwijkingen betrekking op de Principes op het gebied van het beloningsbeleid236. Zoals hierboven onder 6.3. aangegeven zijn er verschillende redenen voor afwijking. Vaak wordt aangegeven dat men nog bezig is de CB te implementeren of dat van een bepaling wordt afgeweken omdat dit beter bij de aard, de structuur, het karakter of het belang van de bank past. Ook geven banken aan dat een Principe niet op haar van toepassing is in verband met een te geringe omvang. Daarnaast wordt ook wel eens aangegeven dat men bestaande afspraken en/of contracten wil respecteren of dat de bestaande wet- en regelgeving of jurisprudentie afdoende is237. In het bijzonder met betrekking tot het Principe dat ziet op de termijn voor het aanhouden van aandelen, wordt niet-toepassing gemotiveerd met het argument dat de bank wel voldoet aan de RBB. Dit probleem is kort geschetst onder 6.1. Daarom pleit ik ervoor dat de verschillende codes en RBB nauwer op elkaar worden afgestemd vanwege de verschillende eisen die uit hoofde van diverse regelgeving aan het beloningsbeleid van banken zijn of zullen worden gesteld238.

236

Rapport Naleving CB, paragraaf 5.5. Rapport Naleving CB, paragraaf 5.6.2. 238 Rapport Naleving CB, paragraaf 5.6.2. 237

44

6.5. Toepassing Code Verzekeraars Bij de naleving van de CV maakt de MCCV onderscheid tussen verzekeraars met een Wftvergunning in groep I, niet zijnde de kleinere FOV-leden en de kleinere FOV-leden in groep II (d.w.z. de FOV-leden die niet tevens lid zijn van het Verbond en/of ZN239. Onderstaande Tabel 6 geeft het overall beeld weer van de toepassing van de principes van het beloningsbeleid door de 9 grote verzekeraars (groep I) en de toepassing door de gemiddelde verzekeraar van groep II240.

80-100% Groep I 41% Groep II 13%

60-80% 14% 5%

40-60% 3% 5%

20-40% 23% 30%

0-20% 19% 46%

Tabel 6.

De Principes uit het hoofdstuk Beloningsbeleid worden door slechts 41% van de verzekeraars uit groep I voor 80-100% toegepast. Het Principe met betrekking tot de mediaan (6.3.1) wordt door 80% van de verzekeraars toegepast; informatie hoe de mediaan is vastgesteld wordt echter zelden gegeven. Van Principe 6.3.2 (ontslagvergoeding) wordt relatief veel afgeweken, waarbij het argument is dat men bestaande afspraken (van vóór de inwerkingtreding van de code) handhaaft. Principe 6.4.3 (gedurende vijf jaar aanhouden van beloning in aandelen) wordt door slechts 5 verzekeraars toegepast omdat meer dan de helft van de verzekeraars geen beloning in aandelenpakketten toekent. Principe 6.4.2 (maximaal 100% variabele beloning voor leden van de RvB), wordt door 7 grote verzekeraars toegepast. Hier speelt mee dat een behoorlijk deel van de verzekeraars (circa 1/3) geen variabele beloning uitkeert241. De rol van de RvC bij het beloningsbeleid (principe 6.1.1 en 6.1.2) wordt spaarzaam toegelicht.

Groep II De principes uit het hoofdstuk Beloningsbeleid worden door slechts 13 % van de verzekeraars uit groep II voor 80-100% toegepast. Bijna de helft van de verzekeraars in groep II, 46%, past de Principes uit het hoofdstuk Beloningsbeleid niet of nauwelijks toe. Verzekeraars die afwijken van de CV hebben daar vaak de volgende argumenten voor242: -te klein van omvang; -onderdeel van een groep en daardoor gebonden aan groepsbeleid dat afwijkt van de code; -Code niet van toepassing omdat men geen lid is van een koepel.

239

De resultaten zijn gebaseerd op 97 verzekeraars in groep I en 56 verzekeraars in groep II; Rapport Code Verzekeraars paragraaf 4.2. 240 Rapport CV, figuur 21 en 23. 241 Rapport CV, paragraaf 5.4.8. 242 Rapport CV, paragraaf 5.4.2.

45

De CV geeft, als toevoeging op de in 6.3 genoemde verschillende redenen van afwijken, een leidraad. Aan de hand hiervan hoopt de MCCV gedetailleerder antwoord te krijgen op de naleving van haar code. Die leidraad geeft per bepaling een aantal handvatten om tot een uitvoerig antwoord te komen. Een voorbeeld: 6 Beloningsbeleid243 6.1 Uitgangspunt 6.1.1 ‘De verzekeraar voert een zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningsbeleid dat in lijn is met zijn strategie en risicobereidheid, doelstellingen en waarden en waarbij rekening wordt gehouden met de langetermijnbelangen van de verzekeraar, de relevante internationale context en het maatschappelijk draagvlak. De raad van commissarissen en de raad van bestuur nemen dit uitgangspunt in acht bij het vervullen van hun taken met betrekking tot het beloningsbeleid’. ‘U kunt hier bijvoorbeeld toelichten: - wanneer het beloningsbeleid is vastgelegd en wie daarbij betrokken zijn geweest. - welke principes ten grondslag liggen aan het beloningsbeleid van de verzekeraar. - hoe wordt bepaald of het beloningsbeleid zorgvuldig, beheerst en duurzaam is en in lijn is met strategie en risicobereidheid, doelstellingen en waarden. - of het beloningsbeleid is aangepast naar aanleiding van de DNB richtlijnen en/of de code. - op welke factor(en) eventueel nog verdere aanpassing gewenst is of zal plaatsvinden. - of dit principe binnen de RvC is besproken en of de uitkomst hiervan is vastgelegd. - hoe het beloningsbeleid zich verhoudt met de strategische doelstellingen van de organisatie. - wanneer het beloningsbeleid van de moederorganisatie wordt gevolgd, in hoeverre dit afwijkt van de code. Voor wat betreft de aspecten internationale context en het maatschappelijk draagvlak leent dit principe zich voor proportionele toepassing door kleine verzekeraars’. Ondanks de lage toepassing, is de MCCV van mening dat verzekeraars zich bewust zijn van de situatie en de noodzaak tot veranderingen en dat verzekeraars de CV serieus hebben opgepakt244. Dit kan worden verklaard omdat, gek genoeg, volgens de CV, niet de mate waarin zij naar de letter wordt nageleefd (’afvinkgedrag’) bepalend is voor de werking van de CV, maar de wijze waarop met de intenties van de code wordt omgegaan245. Volgens die redenering is begrijpelijk dat de MCCV in haar rapportage vrijwel uitsluitend schrijft over de ‘naleving’ van de CV (dat is inclusief valide uitleg), zodat de intenties en de grote reikwijdte van ‘naleving’, al gauw leiden tot een aanzienlijk gunstiger beeld van de CV in de praktijk. In mijn visie wordt dan voorbijgegaan aan de lage 1-op-1 toepassing in de praktijk en wordt ten onrechte een gunstiger beeld geschept.

243

Leidraad t.b.v. verantwoording over Governance Principes, p. 17. Rapport CV, paragraaf 5.1. 245 Preambule CV, p.1. 244

46

6.6. Toepassing RBB en Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen DNB houdt toezicht op de toepassing van de RBB op basis van de toepasselijke Nederlandse en Europese regelgeving, zoals de EBA Guidelines. Hierbij maakt DNB onder meer gebruik van een aandachtspuntenlijst246. Financiële ondernemingen kunnen deze aandachtspuntenlijst gebruiken om te inventariseren in hoeverre zij aan geldende eisen voldoen. In 2012 heeft DNB bij 7 grote banken en verzekeraars onderzocht in hoeverre hun beloningsbeleid voldoet aan de RBB. Daaruit bleek dat de onderzochte banken en verzekeraars vooruitgang hebben geboekt. DNB constateerde een veranderde manier van denken waarin financiële ondernemingen zich willen houden aan de regels en inzien dat het toestaan van perverse prikkels niet meer van deze tijd is. Toch heeft DNB bij elke onderzochte financiële onderneming één of meerdere tekortkomingen geconstateerd. Zo zijn de cijfers over beloningen vaak niet specifiek genoeg, waardoor de beoogde transparantie niet wordt geboden.247. DNB is toezichthouder van de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen en de RBB, maar laat zich in haar jaarverslag niet specifiek uit over de toepassing van beiden. DNB laat desgevraagd weten dat toezichtsvertrouwelijke informatie in verband met haar geheimhoudingsplicht niet openbaar wordt gemaakt.

246

De aandachtspuntenlijst is een opsomming van de bepalingen in de RBB en de Richtsnoeren EBA. De lijst bevat voorbeelden ter illustratie van de bepalingen http://www.toezicht.dnb.nl/binaries/Aandachtspunten%20bij%20self%20assessment%20inzake%20beheerst%20 beloningsbeleid_tcm50-224279.pdf. 247 Banken zetten stappen richting Regeling beheerst beloningsbeleid, 25 april 2013, dnb.nl.

47

6.7. Conclusie Welbeschouwd valt het op dat de verschillende codes qua toepassing zeer verschillen. Waar de NCGC goed wordt toegepast, heeft bij de CB meer dan de helft van de gerapporteerde afwijkingen betrekking op de principes van het beloningsbeleid248. De CV wordt, met name door groep II, weinig tot niet toegepast. Mijn bevindingen botsen met de Minister van Financiën, die van mening was dat de verschillende bepalingen omtrent beloningsbeleid enthousiast worden nageleefd en blijkbaar goed functioneren als een vorm van zelfregulering249. Wat ook opvalt, is dat de verscheidene Monitoring Commissies een definitie gebruiken voor naleving die volgens mij voornamelijk onduidelijkheid schept. Daarom is het verstandiger om uit te gaan van toepassing waaronder dus een strikte 1-op-1 toepassing van de bepaling of het Principe wordt verstaan. Dit schept meer duidelijkheid. Wat ook meer duidelijkheid kan scheppen is dat de betreffende onderneming wordt gevraagd nader te verklaren waarom deze een bepaling of Principe niet toepast, zoals onder 6.3. uiteengezet. Financiële ondernemingen die met codes, wet- en regelgeving worden geconfronteerd trachten deze nog wel eens als een afvinklijstje af te werken. Die ondernemingen zijn erbij gebaat als de verschillende codes, wet en RBB nader op elkaar worden afgestemd, omdat bepaalde ondernemingen die met die verschillende codes, wet en RBB te maken hebben, nu moeten manoeuvreren. Dat is ongetwijfeld lastig om te bewerkstelligen, maar vormt wellicht een punt van aandacht voor de wetgever. Volgens A. J. Kellermann, directielid van DNB250, kan dat afvinkgedrag worden voorkomen door pro-actief te zijn en veelvuldig met financiële ondernemingen in contact te treden. In plaats van afvinkgedrag moet volgens haar risicobeperking in het beloningsbeleid voorop staan om ‘perverse prikkels’ weg te nemen.

248

Rapport Naleving CB, paragraaf 5.5. Kamerstukken II 2012/13, 32 013, nr. 28. 250 Hazelhoff Guest Lecture 7, Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Leiden, 8 september 2014. 249

48

7. Conclusie Het beloningsbeleid bij financiële en beursgenoteerde ondernemingen is regelmatig onderwerp van kritiek. Die kritiek richt zich dan vooral op de door velen als buitenproportioneel beschouwde beloningen. Die kritiek heb ik in deze scriptie gelaten voor wat zij is omdat ik heb aangegeven niet in te gaan op individuele beloningen, hoe begrijpelijk en terecht die kritiek wellicht ook is. Ik heb in mijn scriptie de Nederlandse Corporate Governance Code, de Code Banken, de Governance Principes Verzekeraars (Code Verzekeraars), de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 en de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen betrokken. Daarbij heb ik er op gewezen dat enkele financiële ondernemingen tevens beursgenoteerd zijn en daardoor onder meerdere ‘regimes’ vallen. Ik ben in deze scriptie uitgegaan van de volgende probleemstelling: Moet bij de toepassing van de NCGC, CB, CV, RBB en Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen worden uitgegaan van een steeds strenger regime ten aanzien van het beloningsbeleid, vergeleken bij beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde financiële ondernemingen? Kortom, volgen uit de toepassing van de hiervoor genoemde codes, RBB en Wet steeds strengere eisen? Die probleemstelling heb ik in hoofdstuk 2 tot en met 5 nader uiteengezet. In hoofdstuk 2 is ingegaan op de toepassing van de verschillende codes en RBB. De codes worden uitgevoerd op basis van het pas toe of leg uit-beginsel wat inhoudt dat bij niettoepassing van de code moet worden aangegeven waarom deze niet wordt toegepast. Voor kleine verzekeraars kent de CV, evenals volgens de RBB, een toepassing op grond van het proportionaliteitsbeginsel. Beide beginselen kunnen als varianten van elkaar worden beschouwd. Het proportionaliteitsbeginsel kent volgens de RBB in de praktijk een ‘strengere’ toepassing en afwijken daarvan is daarom moeilijker dan onder de NCGC, de CB en CV. De NCGC, CB en CV hebben een verantwoordingsplicht ingevolge art. 2:391 lid 5 BW. Bij de RBB en Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen volgt verantwoording uit de regeling en wet zelf. In hoofdstuk 3 is aan de hand van Principes en bepalingen inhoudelijk ingegaan op de verhouding tussen de NCGC, CB, CV en de RBB wat betreft de vaststelling van het beloningsbeleid, de hoogte van de beloning van personen in controle functies, de verhouding tussen de vaste en variabele beloning, de aanpassing van de hoogte van de variabele beloning en de ontslagvergoeding. Bij de vaststelling van het beloningsbeleid staan de langetermijndoelstellingen bij de NCGC, CB, CV en RBB centraal. De RBB onderscheidt zich door een strengere houding, die tot uiting komt door de nadruk die zij legt op deskundigheid binnen de remuneratiecommissie en eist bovendien een onafhankelijke interne beoordeling.

49

Ten aanzien van de beloning van personen in controlefuncties geeft de NCGC geen concrete plafond (of drempel) van de beloning zelf en blijft daardoor vaag. Ook de RBB laat de hoogte van de beloning in het ongewisse. De CB en CV zijn wel een stuk concreter en strenger door te eisen dat de beloning de markt volgt, daar ook nadrukkelijk niet op vooruit lopen en stellen dus een expliciet plafond aan de hoogte van de beloning. In de verhouding tussen de vaste en de variabele beloning vertonen de NCGC, CB, CV en RBB grote overeenkomsten door een langetermijndoelstelling en gebruikmaking van zowel financiële als niet-financiële criteria. De CB en CV eisen dat de variabele beloning niet meer dan 100% van de vaste beloning is. Dat is een concretere en strengere eis dan volgens de NCGC. Net zoals de CB en CV een plafond stellen aan de hoogte van de variabele beloning (maximaal 100% van de vaste beloning) eist de RBB dat de variabele beloning niet meer dan 50% van de vaste beloning mag zijn. De RBB is op dit punt dus een stuk strenger. Ook op het punt van de aanpassing van de variabele beloning is de RBB veel concreter en strenger dan de NCGC, CB en CV. Bij de aanpassing van de hoogte van de variabele beloning kan de RvC, volgens de NCGC, CB en CV, de variabele beloning naar boven of beneden bijstellen bij onbillijke uitkomsten of onjuiste financiële gegevens. De RBB verschilt daarvan door te eisen dat uitkering in lijn moet zijn met de financiële toestand van de financiële onderneming. De RBB kan de variabele beloning niet naar boven bijstellen, alleen naar beneden. De RBB is een stuk strenger dan de codes bij aanpassing van de variabele beloning. Ten aanzien van de ontslagvergoeding is de RBB echter een stuk minder streng. Waar de NCGC, de CB en CV een variabele beloning van maximaal eenmaal tot tweemaal de vaste beloning eisen, geeft de RBB geen maximum voor de ontslagvergoeding zodat de ontslagvergoeding volgens de RBB dus hoger kan uitvallen dan onder de CB en CV. In hoofdstuk 4 is ingegaan op de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen en is een uitstapje gemaakt naar de RBB die in artikel 14 (en huidig art. 16 RBB 2014) ook aandacht schenkt aan de staatsgesteunde onderneming. Voor de zelfstandige behandeling van de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in een apart hoofdstuk is gekozen omdat deze teveel afwijkt van de codes om tot een inhoudelijke vergelijking in hoofdstuk 3 te komen. Gebleken is dat de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen aanzienlijk concrete en strengere eisen stelt dan het beknopte en vage artikel 14 RBB. Dat artikel lijkt te zijn achterhaald door de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen zodat onbekend is welke rol dit art. nog in de praktijk vervult. De inhoudelijke behandeling van de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen toont het strenge regime waaraan staatsgesteunde financiële ondernemingen zijn onderworpen en bevestigt haar in de probleemstelling geponeerde positie als zijnde ‘zeer streng’. Hoofdstuk 5 geeft een beschrijving van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (CRD IV). Na uiteenzetting van art. 3:17a Wft en art. 92-96 van de richtlijn 2013/36/EU, is gebleken van de vele overeenkomsten tussen deze wet en de codes, RBB en EBA Guidelines. Vervolgens is een uiteenzetting gegeven van de toekomstige Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen die per 1 januari 2015 in werking treedt. Die wet is op een aantal onderdelen, zoals de 20%-eis en de ontslagvergoeding, aanzienlijk strenger dan de codes en RBB. In tegenstelling tot de codes, RBB en EBA Guidelines, richt deze wet 50

zich niet tot bestuurders of dagelijks beleidsbepalers maar in beginsel tot vrijwel iedereen binnen de financiële onderneming. Hoofdstuk 5 is niet gericht op het beantwoorden van de probleemstelling, maar biedt de lezer inzicht in de veranderende wetgeving omtrent het beloningsbeleid. Het hoofdstuk sluit af met een mijns inziens belangrijke vraag die de lezer zichzelf zou moeten stellen. In hoeverre behoort het beloningsbeleid een monopolie van de politiek te zijn? Deze vraag behelst enkele facetten van het beloningsbeleid die in deze scriptie aan de orde zijn gekomen. In hoofdstuk 6 is de theorie even gelaten voor wat zij is en is een uitstapje gemaakt naar de praktijk. De Principes en bepalingen die centraal stonden en in hoofdstuk 3 uitvoerig zijn belicht, blijken in de praktijk verschillend te worden toegepast. Daarbij is uitgegaan van het criterium dat het niet-toepassen van één onderdeel van een bepaling leidt tot niet-toepassing van de gehele bepaling. Vertaald naar de ‘toepassing’ betekent dat, dat alleen het strikt volgen van alle onderdelen van een bepaling wordt gedefinieerd als toepassing. De NCGC kenmerkt zich door een brede toepassing. De CB wordt minder goed toegepast en de CV wordt zelfs zeer beperkt toegepast. Van de RBB en de Wet bonusverbod staatsgesteunde onderneming heeft toezichthouder DNB in het kader van privacy geen toepassingscijfers bekendgemaakt. Op grond van bovenstaande schrijven en de gebruikte Principes en bepalingen kan de probleemstelling, dat de codes, RBB en Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen zich kenmerken door een steeds strenger regime, niet worden bevestigd. Bij een aantal bepalingen is het inderdaad het geval dat de CB en CV strengere eisen stellen dan de NCGC. Ook lijkt de RBB in het merendeel van de behandelde bepalingen strengere eisen te stellen dan de CB en CV en is de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen wat betreft de in hoofdstuk 4 behandelde verhouding tussen de vaste en variabele beloningen strenger dan de codes en RBB. In een aantal gevallen, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de hoogte van de beloning van personen in controlefuncties, is de RBB echter vager en minder streng dan de codes. Wel lijkt de RBB, en zeker de Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, in zijn algemeenheid strengere eisen te stellen dan de codes maar dit is, naar gebleken, bij de RBB niet ten aanzien van alle behandelde onderdelen het geval. Zo zijn ook de CB en CV in het algemeen strenger en concreter dan de NCGC, maar in een aantal gevallen, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de aanpassing van de hoogte van de variabele beloning, gaan zij gelijk op. Concluderend gaat de probleemstelling dus niet op, hoewel deze op onderdelen kan worden bevestigd.

51

Aanbevelingen In mijn scriptie heb ik gewezen op het soms noodzakelijke manoeuvreren van financiële ondernemingen die met de in deze scriptie behandelde codes, wet en RBB hebben te maken en dat financiële ondernemingen erbij gebaat zouden zijn als de verschillende codes, Wet en RBB nader op elkaar worden afgestemd. Daarbij past een versimpeling en vermindering van de wet- en regelgeving. In geval van afwijken van de codes zou bovendien meer aandacht gegeven kunnen worden aan de reden die als gemotiveerde uitleg wordt gegeven. Daartoe heb ik een aantal voorbeelden gegeven. Ook heb ik gesteld dat ondernemingen die een niet-afdoende uitleg geven en de code niet toepassen, door de betreffende Monitoring Commissie dwingend tot de orde moeten worden geroepen en ook de nalevingsresultaten per individuele onderneming gepubliceerd moeten worden. Leiden, oktober 2014.

52

8. Bronvermelding 8.1. Literatuur -

167 duizend euro aan vrije dagen’, De handdruktaks, de blijfbonus en een luxe hypotheekgarantie: zes opvallende vondsten uit het onderzoek van de Volkskrant naar de jaarverslagen van de AEX-bedrijven, De Volkskrant, 23 maart 2013.

-

21st Century Dictionary of Slang, The Princeton Language Institute, 1994.

-

Amerikaanse bonuscultuur nog steeds springlevend, 02-09-2009, zaplog.nl.

-

Amerikaanse topbankiers verdienen onbereikbaar veel meer’, NRC Handelsblad, 3 juni 2014.

-

B.M. Boekraad, Het bonusverbod voor bestuurders van staatsgesteunde financiële ondernemingen, Vennootschap en Onderneming, aflevering 12 2011.

-

Banken pleiten voor gelijk speelveld in Europa, Nederlandse Vereniging van Banken, nvb.nl, 26 november 2013.

-

Bankiers noemen bonussen als oorzaak van de crisis, trouw.nl, 8 januari 2009.

-

Barron's Dictionary of Legal Terms, fourth edition, 2008.

-

Sjoerd van Bekkum, Het aandeelhoudersbelang in bestuurdersbeloningen, ESB, juni 2013.

-

Bonus is de oorzaak van de kredietcrisis', volkskrant.nl, 24 oktober 2008.

-

D. Busch, D.R. Doorenbos, C.M. Grundmann- van de Krol, R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme, W.A.K. Rank, Onderneming en financieel toezicht, Kluwer, Deventer 2010.

-

Bonussen, bananenschillen en moestuinen, 24 juni 2014, rtlnieuws.nl.

-

R.E. van Esch, J.L.S.M. Hillen, C.W.M. Lieverse, M. van Luyn, Inleiding financieel recht 2012/2013, Den Hollander, Deventer 2012.

-

Explaining guaranteed bonus, theatlantic.com, 10 augustus 2009.

-

Goldman Sachs top staff received £2.7m pay deal on average in 2012, theguardian.com, maandag 30 december 2013.

53

-

Hornman, Verschuiving van verantwoordelijkheden: ontwikkelingen in de onderlinge verhouding tussen de rechtspersoon en zijn leidinggevenden; Relaties van gezag en verantwoordelijkheid: strafrechtelijke ontwikkelingen, Den Haag: Boom Lemma.

-

Leidraad Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars, versie 17 februari 2012.

-

Nalevingsrapport 2013: Corporate Governance in Nederland: Een Onderzoek naar de Stand van Zaken in het Boekjaar 2012 en de Ontwikkelingen ten opzichte van het Boekjaar 2011, Tilburg University, december 2013.

-

Only The Economically Ignorant Are Scandalized By Guaranteed Bonuses, businessinsider.com, 17 augustus 2009.

-

Rapport Commissie Maas: Naar herstel van vertrouwen, 7 april 2009. Rapport MCCG 2012: vierde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code, Monitorings Commissie Corporate Governance, december 2012.

-

Rapport MCCG 2013 (Slotdocument Commissie Streppel): Overzicht Corporate Governance in Nederland, 2003-2013, Nyenrode Business Universiteit, augustus 2013.

-

Rapport Naleving Code Banken, december 2012.

-

R.J. Schotsman, Praktijkgids Wft: Financiële markten en ondernemingen onder toezicht, NIBE-SVV, Amsterdam 2013.

-

VEB wil blijvende monitoring Code voor goed ondernemingsbestuur, 13-12-2012, (veb.net).

-

F. Verboon, Prestatiebeloning: Wat willen werknemers?, Tijdschrift voor HRM, 2, 59-77, 2001.

-

Vereniging van Effectenbezitters (VEB), VEB wil blijvende monitoring Code voor goed ondernemingsbestuur, 13-12-2012.

-

S. Werner, S.G.Ward, Recent Compensation Research: An eclectic review, Human Resource Management Review, 2004, Vol.14 (2), pp.201-227.

54

8.2. Wetgeving -

Beleidsregel van De Nederlandsche Bank N.V. van 19 september 2013 tot toepassing van richtsnoeren van de Europese toezichthoudende autoriteiten in verband met het prudentieel toezicht bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (Beleidsregel toepassing richtsnoeren ESA’s Wft), Staatscourant 2013, nr. 27077, 0110-2013.

-

Herziene richtlijn banken (2006/48/EG).

-

Herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid (2006/49/EG).

-

Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten.

-

MvT, W06.10.0214/III, Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter introductie van claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets en deskundigheidstoetsing bij commissarissen.

-

Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011.

-

Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2014.

-

Richtlijn 2013/36/EU.

-

EBA Guidelines on Remuneration Policies and Practices.

-

Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen.

-

Wet beloningsbeleid financiele ondernemingen.

-

Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen.

-

Wet van 23 december 2010 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten in verband met de introductie van en het toezicht op premiepensioeninstellingen (Wet introductie premiepensioeninstelingen).

-

Wet van 1 december 2011, houdende regels met betrekking tot de financiële markten in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en het toezicht op die markten (Wet financiële markten BES). Wijzigingsrichtlijn 2010/76/EU.

-

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter introductie van claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets en deskundigheidstoetsing bij commissarissen, W06.10.0214/III, Art. I, onderdeel A (art. 1:111 Wft).

55

8.3.Codes e.a. -

AFM/DNB Principes voor beheerst beloningsbeleid, mei 2009.

-

Code Banken

-

Governance Principes Verzekeraars (Code Verzekeraars)

-

Nederlandse Corporate Governance Code

8.4. Kamerstukken e.a. -

Besluit van 10 december 2009 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Staatsblad 747), Staatsblad 2009, nr. 545.

-

Besluit van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2013, nr. WJZ / 13183060, houdende instelling van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Staatscourant nummer 34316, 10 december 2013.

-

Brief van de minister van Financiën en de staatssecretaris van Financiën inzake ‘Voortgang uitvoering motie van Vliet’, 26 oktober 2011, Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 56/ Kamerstukken II 2010/11, 31980, nr. 30.

-

Kamerstukken II 2009/10, 32 013, nr. 11.

-

Kamerstukken II 2010/11, 31980, nr 30 (Motie van Vliet).

-

Kamerstukken II 2011/12, 31 083, nr. 43.

-

Kamerstukken II 2011/12, 33000, nr. 43.

-

Kamerstukken II 2011/12, 33058, Nota naar aanleiding van verslag.

-

Kamerstukken II 2011/12, 33058, (MvA) 19 april 2012.

-

Kamerstukken II 2004/05, 29708, nr. 10. (Nota van Wijziging Wft).

-

Kamerstukken II 2013/14, 33849, nr. 3 (MvT).

-

Memorie van Toelichting, W06.10.0214/III, Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter introductie van claw back en redelijkheids- en billijkheidstoets en deskundigheidstoetsing bij commissarissen.

-

Regulation (EC) No. 1093/2010 of the European Parliament and of the Council of 24 November 2010. 56

-

Staatsblad 2004, nr. 747, 23 december 2004.

-

Staatsblad 2010, nr. 215; Besluit van 1 juni 2010 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag van banken.

-

Staatsblad 2011, nr. 396; Besluit van 23 augustus 2011 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag van verzekeraars.

-

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Jaargang 2012, nummer 265, dinsdag 19 juni 2012.

-

Staatscourant nr. 20931, 24 december 2010, artikelsgewijze toelichting.

-

Staatscourant nr. 34316, 10 december 2013.

-

Staatscourant nr. 33234, 29 november 2013

8.5. Overige -

Kijken in de ziel: Topondernemers, aflevering 3, Het slijk der aarde, 05-08-2013.

57