Nieuwsbrief Ondernemingsrecht 2
Met deze nieuwsbrief willen wij u als cliënt regelmatig informeren over actuele juridische ontwikkelingen. Zoals de praktijkgroep vanuit verschillende disciplines en vestigingen werkzaam is, zal de nieuwsbrief ook verschillende invalshoeken kennen. Bij de inhoud ligt de nadruk op kort, bondig en informatief. Voor uitgebreid advies weet u ons te vinden. De doelgroep van deze nieuwsbrief bent u: de cliënt. Daarom horen wij graag wat u ervan vindt, van de opzet, inhoud of thema’s. Stuurt u deze nieuwsbrief ook gerust naar collega’s of zakenrelaties. Heeft u vragen, opmerkingen of suggesties over de inhoud van deze nieuwsbrief, neemt u dan contact op met onderstaande auteurs of met Adriaan de Buck (advocaat),
[email protected]) of Matthijs van Rozen, (kandidaat-notaris),
[email protected]. Wilt u meer weten over onze praktijkgroep, dan verwijzen wij u naar onze internetsite: www.kienhuishoving.nl. 1. Contractuele afspraken over winstverdeling In de praktijk maken aandeelhouderhouders in een overeenkomst veelvuldig specifieke afspraken over winstverdeling. Zijn dergelijke contractuele afspraken tussen aandeelhouders van een B.V. met betrekking tot de winstverdeling toegestaan? Die vraag wordt in de praktijk met enige regelmaat aan de notaris gesteld. Aandeelhouders wensen dikwijls af te wijken van de pro rata winstverdeling waartoe zij op basis van hun aandelenbelang statutair gerechtigd zijn. De wet stelt voorop dat geen van de aandeelhouders geheel kan worden uitgesloten van het delen in de winst. Daarnaast zijn in beginsel aan aandelen, in verhouding tot hun nominale waarde, gelijke rechten en verplichtingen verbonden. De statuten van een B.V. kunnen echter de aandelen in verschillende soorten verdelen, waarbij een bepaalde soort op een specifieke, afwijkende, wijze deelt in de winst. Een voorbeeld hiervan is een holdingvennootschap met diverse dochtermaatschappijen die zogeheten tracing shares heeft uitgegeven; de houders van een bepaalde soort aandelen zijn uitsluitend gerechtigd tot de winst die een bepaald bedrijfsonderdeel genereert. Het is momenteel niet toegestaan om statutair te bepalen dat aan bepaalde aandelen een hoger winstpercentage toekomt dan aan andere aandelen van dezelfde soort, differentiatie in de omvang van de aandelencoupure daargelaten. Echter, aandeelhouders kunnen contractueel wel
overeenkomen op welke wijze uitoefening wordt gegeven aan de financiële rechten. De aanspraak op winst is een vermogensrecht van individuele aandeelhouders. Indien aandeelhouders A en B, ieder houder van 50% van de aandelen, overeenkomen dat de winst in een 40/60-verhouding wordt uitgekeerd, lijkt tegen deze afspraak geen bezwaar te bestaan; in feite doet aandeelhouder A (gedeeltelijk) afstand van zijn vermogensrecht ten behoeve van aandeelhouder B. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in het verleden in een procedure geoordeeld dat “de algemene vergadering van aandeelhouders rechtsgeldig in overeenstemming met de wensen van een individuele aandeelhouder op diens aandelen een geringer dividend betaalbaar kan stellen dan op de overige aandelen”. Deze uitspraak bevestigt de rechtsgeldigheid van contractuele afspraken over winstverdeling. In de literatuur is deze uitspraak echter niet onomstreden, doch de meerderheid van de auteurs onderschrijft deze opvatting. Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht kan statutair worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding in het geheel geen of slechts een beperkt recht geven tot deling in de winst. Bijvoorbeeld: aandeel met nummer 24 heeft geen recht op winst, in tegenstelling tot de andere aandelen. De Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht heeft in haar rapport de aanbeveling gedaan dat de algemene vergadering van aandeelhouders de bestemming van de winst bepaalt, tenzij bij of krachtens de statuten anders is bepaald, waarbij ‘krachtens’ onder meer een overeenkomst tussen aandeelhouders kan omvatten. Deze aanbeveling is echter niet in het wetsvoorstel opgenomen. Vooralsnog een gemiste kans om eindelijk een wettelijke basis te bieden voor contractuele afspraken omtrent winstverdeling. Frank Röben, kandidaat-notaris 2. De 403-verklaring Door een zogenoemde ‘403-verklaring’ stelt de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de dochtervennootschap. De dochter hoeft dan niet meer zelfstandig een jaarrekening te publiceren. In het huidige economische klimaat neemt de belangstelling voor de 403verklaring toe. Binnen concernverband wordt regelmatig gebruik gemaakt van deze mogelijkheid tot vereenvoudiging van de jaarrekening die artikel 403 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek biedt. Als een moedervennootschap (hierna: moeder) zich conform artikel 403 verklaart aansprakelijk te stellen voor de schulden van de dochtervennootschap (hierna: dochter), worden de financiële cijfers van de dochter opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening van de moeder. De administratieve lasten van het concern worden op die wijze verlicht en de afzonderlijke resultaten van de dochter worden niet bekend gemaakt. Het gebrek aan inzicht van crediteuren in de financiële positie van de dochter wordt ‘gecompenseerd’ door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder. De 403-verklaring van de moeder is een belangrijk vereiste voor de vrijstelling, maar niet het enige. Zo moeten bijvoorbeeld ook alle aandeelhouders van de dochter – na aanvang van het boekjaar, maar voor vaststelling van de jaarrekening – hiermee instemmen. Jaarlijks dient deze instemmingsverklaring te worden gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dit wordt in de praktijk vaak vergeten. De dochter blijft bovendien nog wel verplicht een beperkte balans en resultatenrekening op te stellen (waarvoor geen verplichte accountantscontrole geldt). De Hoge Raad heeft zich tot dusver slechts eenmaal uitgelaten over de reikwijdte van de 403verklaring. In het arrest Akzo/ING uit 2002 is overwogen dat de verklaring dient te worden gekwalificeerd als een niet tot een bepaalde partij gerichte ‘eenzijdige rechtshandeling’. Dat leidt ertoe dat een crediteur eventuele rechten jegens de moeder uitsluitend aan de door deze afgelegde verklaring kan ontlenen en niet aan het wetsartikel.
De moeder kan dan ook haar aansprakelijkheid beperken door bijvoorbeeld expliciet in haar 403verklaring op te nemen dat zij slechts aansprakelijk is voor handelingen van de dochter die na deponering van die verklaring zijn verricht. Volgens vaste rechtspraak leidt die beperking er echter toe, dat de aansprakelijkheidsverklaring niet meer voldoet aan alle vereisten van artikel 403. De dochter zou in dat geval dus niet in aanmerking komen voor de vrijstelling. Als de dochter desondanks haar jaarrekening niet publiceert, omdat zij in de veronderstelling verkeert dat ze wel onder de vrijstelling valt, ontstaat er een aansprakelijkheidsrisico voor de bestuurder van de dochter. Die is immers verantwoordelijk voor de publicatie van de jaarrekening. Met een onbeperkte 403-verklaring neemt de moeder in ieder geval aansprakelijkheid op zich ten aanzien van alle toekomstige schulden van de dochter. Daarnaast bestaat de kans dat een moeder tevens aansprakelijkheid wordt voor alle op dat moment bestaande schulden van de dochter. De werking van de verklaring is beperkt tot schulden die voorvloeien uit zakelijke handelingen van de dochter (denk bijvoorbeeld aan een transactie of een ontslag). Daarentegen kan een crediteur van de dochter zich dus niet tot de moeder wenden met een vordering uit onrechtmatige daad of een belastingclaim. Gelet op de hiervoor uiteengezette ruime werking en vergaande consequenties van de 403-verklaring, kan er behoefte bestaan aan beëindiging van de aansprakelijkheid van de moeder. Daartoe kan de moeder een verklaring van intrekking deponeren bij de Kamer van Koophandel die daarvan mededeling doet in het publicatieblad. Haar aansprakelijkheid is daarmee echter nog niet volledig opgeheven. Voor schulden uit rechtshandelingen die zijn aangegaan vóór de intrekking blijft aansprakelijkheid bestaan. Die overblijvende aansprakelijkheid kan ook worden beëindigd (mits de groepsband door bijvoorbeeld een aandelenoverdracht is verbroken). Een mededeling van het voornemen tot beëindiging moet worden aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad en nadien minimaal twee maanden ter inzage liggen bij het handelsregister. Als er in die periode geen schuldeisers in verzet zijn gekomen tegen de beëindiging, is de definitieve intrekking een feit. In de praktijk komt het overigens vaak voor dat simpelweg wordt vergeten een 403-verklaring in te trekken. Dit kan ernstige gevolgen hebben. Zo deed zich onlangs de situatie voor dat een dochter werd verkocht en dat de koper nadien een beroep deed op de 403-verklaring die de moeder c.q. verkoper was vergeten in te trekken. De koper sprak de verkoper vervolgens als debiteur aan met betrekking tot intercompany vorderingen, welke vordering werd toegewezen door de Rechtbank Rotterdam. Concluderend kan gezegd worden de problematiek rondom de 403-verklaring is nog niet uitgekristalliseerd. Wel is duidelijk dat het afleggen van deze verklaring – zowel voor de moeder als voor de dochter – niet zonder risico is. Daphne Westendorp, advocaat 3. Financiering van bedrijfsovernames in crisistijd Banken krijgen dezer dagen het verwijt dat zij in het verleden te lichtvaardig zijn geweest bij het verstrekken van kredieten. Volgens velen zou dit één van de oorzaken zijn van de kredietcrisis. Momenteel is het niet zo eenvoudig een financiering te krijgen. Dat geldt voor werkkapitaalfinanciering, maar ook voor de financiering van een bedrijfsovername. De overnamemarkt heeft lange tijd vrijwel stil gelegen en dat is een probleem in tijden waarin het creëren van schaalgrootte een goed antwoord kan zijn op teruggevallen omzetten en verdampte marges. Is er een oplossing?
Vóór de kredietcrisis was het nog mogelijk een bedrijfsovername te financieren door op basis van een klein deel eigen vermogen veel vreemd vermogen aan te trekken en zo de koopsom te financieren. Door dit zgn. hefboomeffect in combinatie met de aftrekbaarheid van de rente op de overnamefinanciering waren private equity partijen in staat hoge bedragen te bieden voor te koop aangeboden bedrijven. Transacties waarin 8 tot 10 maal de winst werd geboden waren geen uitzondering. Aan op deze wijze gefinancierde transacties zijn natuurlijk wel risico’s verbonden: de vaak zware financieringslast komt ten laste van de kasstromen van de overgenomen onderneming en vermindert daardoor de financiële weerstand van het overgenomen bedrijf. Daardoor lopen de bij dergelijke transacties betrokken bedrijven in de huidige markt extra risico’s. Uiteindelijk dragen ook de banken die deze overnamefinancieringen hebben verstrekt grote risico’s. Momenteel zijn bankiers veel voorzichtiger. De banken verlangen dat een koper meer eigen geld in de deal steekt: de hefboom is veel korter geworden. Bovendien verlangt de bank meer zekerheden dan vroeger en vertrouwt de bank veel minder op winstprognoses. Op deze voorzichtige houding krijgen de bankiers opnieuw kritiek. De vraag rijst of deze kritiek terecht is: de banken hebben geleerd van de crisis. In de overnamepraktijk blijkt het dus minder gemakkelijk om de koopsom te financieren. Dit heeft in de eerste plaats een neerwaarts effect op de prijsvorming. Voor kopers die minder afhankelijk zijn van externe financiering biedt dit een kans: zij kunnen met meer realistische koopsommen een kans maken tegen de minder hoge biedingen van private equity partijen. Voor kopers die wèl zijn aangewezen op externe financiering rijst de vraag hoe ze die financiering rond kunnen krijgen. Daarbij speelt onder andere een rol de mogelijkheid voor een koper om een gedeelte van de koopprijs te lenen van de over te nemen vennootschap. De over te nemen vennootschap (we beperken ons hier tot de BV) verstrekt dan een lening aan de koper met het oog op het verkrijgen van aandelen in de vennootschap. De wetgever heeft aan deze financiële steun een grens gesteld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 207c staat dat een BV geen zekerheden of leningen mag verstrekken aan een koper met het oog op het verkrijgen van aandelen in het eigen (aandelen)kapitaal, met dien verstande dat een dergelijke lening wel is toegestaan tot het bedrag van haar vrij uitkeerbare reserves. Daarna moet de vennootschap een even groot bedrag op haar balans reserveren. De achtergrond van dit ‘steunverbod’ is de bescherming van crediteuren en eventuele andere aandeelhouders tegen het ‘uithollen’ van het vermogen van de vennootschap. Weinig bedrijven zullen op dit ogenblik over voldoende liquide middelen beschikken om een bijdrage te kunnen leveren aan hun eigen overname. Leveranciers wensen boter bij de vis, afnemers betalen later, banken zijn voorzichtig bij het verruimen van kredietfaciliteiten, kortom men zit krap bij kas. Eventuele vrij uitkeerbare reserves op de balans zijn niet liquide beschikbaar. Voor een lening ter financiering van haar overname zal de BV dus eerst zelf geld moeten lenen. Voor deze ‘doorleenconstructie’ zal de bank aanvullende zekerheden verlangen. Op het eerste gezicht lijkt artikel 207c het stellen van die zekerheden te verbieden. In de praktijk wordt toch gebruik gemaakt van de doorleenconstructie. Deze constructie is door de Hoge Raad namelijk niet in strijd bevonden met het ‘steunverbod’. De zekerheid wordt in deze opzet niet met het oog op het verkrijgen van aandelen verstrekt maar als zekerheid voor het verkrijgen van een krediet. In het huidige ontwerp van de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering bv-recht (flex-bv) komt artikel 207c BW te vervallen. Verwacht wordt dat deze wet op zijn vroegst met ingang van 1 januari 2011 in werking zal treden. De doorleenconstructie of het vervallen van het steunverbod zal de financiering van bedrijfsovernames niet vereenvoudigen. Ondernemingen hebben hun mogelijkheden om kredieten te krijgen volledig aangewend om te voorzien in de sterk gestegen behoefte aan werkkapitaal.
Wat is dan wel de oplossing? Als koper en verkoper in deze onzekere tijden een gedeelte van de koopsom wensen te financieren dan zullen zij dit zelf moeten oplossen. In de eerste plaats kan overeengekomen worden dat de koopprijs gedeeltelijk wordt omgezet in een lening van verkoper aan koper. Daarnaast wordt in toenemende mate een oplossing gezocht in ‘earn-out’ constructies, waarin de verkoper een gedeelte van de koopsom, uitgesmeerd over een aantal jaren na de overname, krijgt nabetaald op voorwaarde dat gedurende de earn-out periode de overgenomen vennootschap bepaalde doelstellingen realiseert. Het transactierisico wordt bij earn-out constructies en verkoper’s leningen verdeeld tussen koper en verkoper. Daar hoort het transactierisico ook thuis. Rudolph Snethlage, advocaat
