Jurisprudentie Aanbestedingsrecht Mr. dr. Paul Heijnsbroek HouthoffBuruma 10 september 2015
Opzet • Jurisprudentie aanbestedingsrecht 2015 • Alle hogere rechtspraak – Gerechthof – Hoge Raad – Europees Hof / Gerecht
• Selectie van lagere rechtspraak • Indeling per onderwerp
Private aanbesteding Vzr. Rb. Den Haag 26 januari (ECLI:NL:RBDHA:2015:707) • Private aanbesteding VTL voor BBL-rijopleidingen • Verzending offerteaanvraag aan opleiders • A schrijft in, maar is niet EMVI (prijs & PvA) • A klaagt over motivering – Onvoldoende inzicht in score A t.o.v. winnaar – Motivering overtuigt niet – VTL gebonden aan aanbestedingsrecht
Private aanbesteding (Vzr. Rb. Den Haag 26 januari (ECLI:NL:RBDHA:2015:707)) •
• •
VTL als private partij niet gebonden aan aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Toepassing aanbestedingsbeginselen hangt af van redelijke verwachtingen (potentiële) aanbieders Gelijkenissen met overheidsaanbesteding zijn onvoldoende – Aankondiging, leidraad, NvI, gunningsvoornemen met Alcatel-termijn
•
Bovendien: verplichtingen/vrijheden die niet mogen binnen aanbestedingsrecht – Verbod op onderaanneming; beslissingsvrijheid VTL als leidraad niets regelt; vrijheid om geen ovk te sluiten; vrijheid om hangende kg toch ovk te sluiten; recht om motivering nader aan te vullen
• •
Uitdrukkelijk afstand doen van aanbestedingsbeginselen hoeft niet Alle partijen zijn ‘professionals’
Beëindiging overeenkomst Hof Den Bosch 17 februari (ECLI:NL:GHSHE:2015:479) • Europese aanbesteding Radio Communicatiemiddelen voor Veiligheidsregio • Perceel 1: digitale portofoons met TDMA-technologie (géénFDMAtechnologie) • Klagers hebben FDMA en schrijven niet in • Ovk gesloten na vonnis 1e aanleg • Klagers vorderen in appel opzegging/beëindiging ovk – Keuze voor TDMA leidt tot ongerechtvaardigde belemmering in de openstelling van de opdracht voor de mededinging (art. 2.75 Aw)
Beëindiging overeenkomst (Hof Den Bosch 17 februari (ECLI:NL:GHSHE:2015:479)) • Eiswijziging – – – – –
MvG: eis m.b.t. uitvoering gunningsvoornemen MvA: ovk is al gesloten Klager wijzigt eis: opzegging/beëindiging ovk Uitgangspunt: eis wijzigen mag niet na MvG Hier wel: nieuw feit, door Veiligheidsregio bewerkstelligd • Gewijzigde eis heeft geen verdere strekking dan het nieuwe feit • Verdediging Veiligheidsregio wordt niet serieus bemoeilijkt • Enkele mogelijkheid tot anticipatie op sluiten ovk in MvG doet hier niet aan af
Beëindiging overeenkomst (Hof Den Bosch 17 februari (ECLI:NL:GHSHE:2015:479)) • Voorschrijven TDMA-technologie – Keuze voor alleen TDMA mag niet als een gelijkwaardige andere techniek bestaat, want belemmering openstelling opdracht – Belemmering is niet gerechtvaardigd • • • •
Europese norm: geen onderscheid TDMA – FDMA Reden voor keuze blijkt niet uit aanbestedingsstukken Motivering pas in kort geding mogelijk te laat I.i.g. is motivering onvoldoende: leidt niet tot technische conclusie dat TDMA beter is
– Keuze voor TDMA schending art. 2.75 lid 2 Aw en beginsel van gelijke behandeling
Beëindiging overeenkomst (Hof Den Bosch 17 februari (ECLI:NL:GHSHE:2015:479)) • Gevolgen schending voor gesloten ovk – Vernietigingsgronden 4.15 Aw zijn ‘minimum-eis’ en niet-limitatief – Ruimte voor ordemaatregel buiten die vernietigingsgronden, indien vereist voor effectieve rechtsbescherming – In bodemprocedure wordt Veiligheidsregio bevolen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen • NB Geen vernietiging
– Opzegging/beëindiging kan niet als voorlopige maatregel – Schorsing (en geschorst houden) van uitvoering ovk wel – Belangenafweging kan leiden tot afwijzing schorsing • I.c. niet, want onvoldoende onderbouwd dat er voldoende zwaarwegende, concrete belangen zijn tegen schorsing (extra risico’s en slachtoffers door vertraging)
Beëindiging overeenkomst Hof Amsterdam 17 maart (ECLI:NL:GHAMS:2015:812) • Europese aanbesteding onderhoud watergangen en grasvegetaties • De Heer is tweede geworden en start kort geding – Voorgenomen winnaar heeft inschrijving niet juist ingediend – Referentieproject voldoet niet
• Vzr. wijst vorderingen af • AD sluit ovk met voorgenomen winnaar en werkzaamheden beginnen • De Heer gaat in hoger beroep
Beëindiging overeenkomst (Hof Amsterdam 17 maart (ECLI:NL:GHAMS:2015:812)) • Ingrijpen in gesloten ovk door ordemaatregel alleen indien sprake van: – Eén van de vernietigingsgronden ex art. 4.15 Aw – Misbruik van bevoegdheid (bijv. door klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) – Nietigheid ex art. 3:40 BW
•
Sprake van misbruik van bevoegdheid? – Referentieproject voldoet • • • • •
Referentieproject moest zijn opgeleverd, terwijl bij referentie van winnaar nog geen eindoplevering had plaatsgevonden Deelopleveringen worden ook als oplevering beschouwd I.c. tussentijdse schouwen van maaiwerkzaamheden Gelijk aan opleveringen, want vaststelling of werk goed en tijdig is uitgevoerd Omvang van referentie t/m laatste schouw voor inschrijving was groot genoeg voor eis
Beëindiging overeenkomst (Hof Amsterdam 17 maart (ECLI:NL:GHAMS:2015:812)) • Sprake van misbruik van bevoegdheid? (vervolg) – Wijze van inschrijven voldoende duidelijk • NvI: PvA moet ook op TenderNed worden ingediend • Volgens AD alleen op TenderNed; volgens De Heer op papier en op TenderNed • De Heer heeft als enige het PvA ook op papier ingediend en had daardoor minder tijd; ongelijke behandeling? • NvI laat aan duidelijkheid te wensen over, maar geen sprake van een evidente schending van het gelijkheids- of transparantiebeginsel
Geen reden om in te grijpen in ovk
Beëindiging overeenkomst Hof Den Haag 7 juli (ECLI:NL:GHDHA:2015:1864) • Europese aanbesteding vervangen paspoortbalies voor Defensie • Bekleding balie moet 3 mm dik zijn • Smeulders schrijft in met bekleding van 12 mm • Gunningsvoornemen aan Smeulders, extra dikte positief gewaardeerd • Herzien gunningsvoornemen: Smeulders ongeldig door afwijken van geëiste dikte • Smeulders verliest eerste aanleg; Defensie sluit ovk met Stoverink • Smeulders stelt hoger beroep in – Defensie mocht niet op eerste beoordeling terugkomen – Onduidelijk dat 3 mm een harde eis was
Beëindiging overeenkomst (Hof Den Haag 7 juli (ECLI:NL:GHDHA:2015:1864)) • Ingrijpen in gesloten ovk door ordemaatregel alleen indien sprake van: – Eén van de vernietigingsgronden ex art. 4.15 Aw – Misbruik van bevoegdheid (bijv. door klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) – Nietigheid ex art. 3:40 BW
•
Sprake van misbruik van bevoegdheid? – Smeulders kan geen rechten ontlenen aan eerste beoordeling – Vermelden dikte van Smeulders aan concurrent mocht •
Pas bij verstrekken motivering; geen impact op opstellen inschrijving
– Defensie was niet verplicht om Smeulders te horen vóór besluit tot uitsluiting – Geen verplichting tot vragen van verduidelijking Geen sprake van misbruik van bevoegdheid; vorderingen afgewezen
Beëindiging overeenkomst Hof Amsterdam 7 april (ECLI:NL:GHAMS:2015:1339) • Selectieprocedure voor uitgifte in erfpacht • Gemeente heeft ovk gesloten met winnaar • Klager wil beëindiging ovk – Gemeente heeft nagelaten te toetsen aan een van de eisen en die eis onjuist uitgelegd
Beëindiging overeenkomst (Hof Amsterdam 7 april (ECLI:NL:GHAMS:2015:1339)) • Mate van rechtsbescherming? – Aw n.v.t. – Selectieprocedure vertoont raakvlakken met overheidsaanbesteding – Gemeente: gelijkheids- en transparantiebeginsel toegepast Zelfde rechtsbescherming als onder Aw • Ingrijpen in gesloten ovk door ordemaatregel alleen indien sprake van: – Vernietiging (bijv. o.g.v. 3:40 BW) • NB 3:40 leid tot nietigheid i.p.v. vernietiging; andere gronden voor vernietiging? – Misbruik van bevoegdheid (bijv. door klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) • NB Toepasselijkheid van die beginselen is hier kennelijk aangenomen • Misbruik van bevoegdheid? Eis: gebouw moet ‘een dialoog aangaan’ met andere gebouwen – Niet bedoeld als concrete eis, mar als eis met abstract en open karakter meer ruimte voor voldoen aan eis – Gemeente heeft aan eis getoetst Geen misbruik van bevoegdheid
Herstel kennelijke fout Hof Den Bosch 24 februari (ECLI:NL:GHSHE:2015:618) • Nationale aanbesteding nieuwbouw/verbouw school voor gemeente Roermond • Klager vult voor social return een bedrag met toelichting in i.p.v. percentage • Gemeente kent 0 punten toe • Klager start kort geding – Kennelijke fout die eenvoudig is te herstellen (% i.p.v. bedrag) – Rekenvoorbeeld: bedrag houdt 5,14% in
•
Vzr. wijst vorderingen toe – Gelijkheidsbeginsel kan verplichten om fouten in inschrijving te (laten) herstellen
•
Gemeente en oorspronkelijke voorgenomen winnaar gaan in hoger beroep
Herstel kennelijke fout (Hof Den Bosch 24 februari (ECLI:NL:GHSHE:2015:618)) • SAG-arrest – Geen verplichting om herstel te bieden – Herstel mag in uitzonderlijke gevallen, bij eenvoudige precisering of kennelijke materiële fouten, mits geen nieuwe inschrijving
• I.c. geen uitzonderlijk geval – Inschrijver moest percentage opgeven – Percentage kan niet met zekerheid worden afgeleid uit verstrekte gegevens • Bedragen zijn slechts prognoses • Onduidelijk wie daadwerkelijk worden ingezet voor social return • Dus: kennelijk mogelijk uiteenlopende interpretaties van ingevulde gegevens geen eenvoudige precisering mogelijk
Dwingende spoed Vzr. Rb. Rotterdam 9 maart (ECLI:NL:RBROT:2015:1679) • Onderhoud aan windmolens op zee (PAWP) • Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in 2013 (op grond van dwingende spoed); Tecmacon doet een inschrijving; Eneco gunt opdracht aan Hertel • Hertel pleegt grove wanprestatie; Eneco beëindigt de overeenkomst en start nieuwe onderhandelingsprocedure zonder aankondiging; Tecmacon doet een inschrijving; Eneco gunt opdracht aan Fabricom (februari 2014) • December 2014: overeenkomst voor herstel nog resterende 38 windmolens • Tecmacon start kort geding in januari 2015 – Geen dwingende spoed voor aangaan overeenkomst in december 2014
Dwingende spoed (Vzr. Rb. Rotterdam 9 maart (ECLI:NL:RBROT:2015:1679)) • Voorwaarden voor dwingende spoed: i) onvoorziene gebeurtenis, ii) dwingende spoed en iii) causaal verband tussen i) en ii). – Gebrekkige uitvoering door Hertel was onvoorzien – Dwingende spoed: situatie begin 2014 was risicovol, van groot belang om op kortst mogelijke termijn de herstelwerkzaamheden uit te voeren
•
• • •
Aannemelijk dat begin 2014 alle herstelwerkzaamheden zijn aanbesteed (mede gelet op 2013), inclusief resterende 38 windmolens Oorzakelijk verband tussen ontbinding overeenkomst Hertel en dwingende spoed voldoende aangetoond Tecmacon had eerder moeten klagen, d.w.z. in februari 2014 Belangenafweging leidt niet tot ander oordeel – Vanwege weersomstandigheden moeten werkzaamheden tussen april en september worden uitgevoerd toewijzing vorderingen leidt tot vertraging van een jaar
Belangenconflict HvJ 21 maart, C-538/13 (eVigilo) • Aanbesteding voor waarschuwingssysteem Litouwen • eVigilo wint niet en maakt bezwaar – Winnaar maakt gebruik van specialisten van de technische universiteit van Kaunas, die collega’s zijn van 3 v/d 6 deskundigen die het bestek hebben opgesteld en inschrijvingen hebben beoordeeld • Behoren tot zelfde onderzoeksgroep of werken in verhouding van ondergeschiktheid
– Beroepstermijn ging pas in na kennisgeving volledige motivering – Gunningscriterium ‘verenigbaarheid met de behoeften van de aanbestedende dienst’ is te abstract
• Litouwse rechter stelt prejudiciële vragen
Belangenconflict (HvJ 21 maart, C-538/13 (eVigilo)) • Belangenconflict – Risico dat AD zich laat leiden door overwegingen die niets met de opdracht te maken hebben schending art. 2 Aanbestedingsrichtlijn – Art. 2 houdt een actieve rol in voor AD bij toepassing beginselen – AD moet nagaan of sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen ter voorkoming, onderkenning en beeindiging • NB Vgl. nieuwe Aanbestedingsrichtlijn
– Het is niet aan inschrijver om partijdigheid van deskundigen van AD aan te tonen – Objectieve gegevens om onpartijdigheid te betwijfelen zijn voldoende; AD moet dan diepgaand onderzoek starten – eVigilo heeft dergelijke gegevens aangeleverd
Rechtsverwerking (HvJ 21 maart, C-538/13 (eVigilo)) • Moment van klagen over gunningscriteria – AD: eVigilo is te laat, want niet vóór inschrijving geklaagd – Beroepstermijn kan pas ingaan op moment dat verzoeker kennis had moeten hebben van schending – Had eVigilo als redelijke geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de gunningscriteria moeten begrijpen? – Zo nee, dan beroep instellen mogelijk tot einde beroepstermijn gunningsvoornemen
Selectie- en gunningscriteria (HvJ 21 maart, C-538/13 (eVigilo)) • Mate waarin inschrijver voldoet aan vereisten uit aanbestedingsstukken: toegestaan gunningscriterium? • Ja – Voorbeelden van EMVI-criteria uit richtlijn zijn niet limitatief – Ander criteria mogelijk, mits verband houden met opdracht en conform beginselen – Dit criterium lijkt hieraan te voldoen
Selectie- en gunningscriteria Hof Den Haag 17 maart (ECLI:NL:GDHA:2015:413) • Europese aanbesteding Onderhoud en wijziging openbare verlichting • Ziut schrijft in en start tegelijkertijd kort geding – Financiële ratio’s zijn disproportioneel – Gunningscriterium ‘interview’ ontoelaatbaar
• Vorderingen afgewezen in 1e aanleg • Ziut stelt hoger beroep in • AD zet aanbesteding ‘onhold’; inschrijvingen nog niet beoordeeld – NB Arrest is gewezen 5 maanden na inschrijving
Selectie- en gunningscriteria (Hof Den Haag 17 maart (ECLI:NL:GDHA:2015:413)) • Financiële ratio’s – Inschrijver moet aan min. 3 v/d 4 financiële ratio’s voldoen (liquiditeit, solvabiliteit, winstgevendheid en vrije kasstroom) – Gids Proportionaliteit: ratio’s eisen mag, maar terughoudendheid geboden – AD moet motiveren waarom gebruik van ratio’s en hoe daarmee wordt omgegaan – Motivering AD is summier, maar voldoende • Vrijheid AD bij stellen van eisen • Gerechtvaardigde wens om met een sterke partij in zee te willen gaan • Ratio’s kunnen indicator zijn voor de toekomst • Quick ratio heeft betekenis voor actueel faillissementsrisico • Inschrijver hoeft maar aan drie van de vier eisen te voldoen Ondanks terughoudendheid veel vrijheid voor AD
Selectie- en gunningscriteria (Hof Den Haag 17 maart (ECLI:NL:GDHA:2015:413)) • Interview – Kwalitatief gunningscriterium: inherent subjectief – Voorwaarden: • • •
Duidelijk wat van inschrijver wordt verwacht Beoordeling o.b.v. zo objectief mogelijk systeem Motivering stelt inschrijvers in staat de beoordeling te toetsen
– Interview was niet duidelijk • • •
AD hanteert vage begrippen (‘inschrijver kan laten zien wat AD wil’; ‘er is geen goed of fout antwoord’) AD noemt onderwerpen waarop getoetst wordt, maar inschrijvers kunnen niet weten waaraan ze moeten voldoen om punten te halen Impact score op interview was groot (bijna helft van eindscore)
AD moet aanbesteding intrekken
Selectie- en gunningscriteria HvJ 26 maart, C-601/13 (Ambisig) • Portugeese aanbesteding voor opleidings- en adviesdiensten m.b.t. veiligheid en gezondheid • Ambisig schrijft in, wint niet en maakt bezwaar – Beoordeling van het in te zetten team is onderdeel van gunningscriteria
• AD sluit ovk met winnaar, Ambisig vordert vernietiging • Portugeese rechter stelt prejudiciële vragen – Spanning tussen enerzijds Lianakis-arrest (strikte scheiding selectie- en gunningscriteria) en anderzijds het Commissievoorstel voor nieuwe Aanbestedingsrichtlijn
Selectie- en gunningscriteria (HvJ 26 maart, C-601/13 (Ambisig)) • Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn n.v.t. • Lianakis – –
• • •
Richtlijn 92/50 Personeel en ervaring van de inschrijver in het algemeen i.p.v. leden van team dat opdracht zal uitvoeren
Richtlijn 2004/18 is ruimer dan 92/50: EMVI bepalen vanuit oogpunt AD Criteria voor EMVI uit richtlijn zijn niet limitatief; vereist is dat ze verband houden met voorwerp van de opdracht Beoordeling van uitvoerend team is toegestaan gunningscriterium – – –
–
Kwaliteit van uitvoering van opdracht kan op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde van uitvoerend team Met name bij opdracht voor intellectuele dienst, zoals opleidings- en adviesdiensten Bekwaamheden en ervaring van teamleden zijn doorslaggevend bij beoordeling van professionele kwaliteit van dat team Kwaliteit van het team kan intrinsiek kenmerk zijn van de inschrijving en verband houden met het voorwerp van de opdracht
Selectie- en gunningscriteria Hof Den Bosch 19 mei (ECLI:NL:GHSHE:2015:1800) • Nationale aanbesteding groenonderhoud gemeente Vught • Combinatie schrijft in, Landscaping wint • Combinatie klaagt in hoger beroep – Referentiewerk voldoet niet want geen eindoplevering – Landscaping moet derden inzetten maar heeft dat niet gemeld bij inschrijving
Selectie- en gunningscriteria (Hof Den Bosch 19 mei (ECLI:NL:GHSHE:2015:1800)) • Hof beoordeelt klachten inhoudelijk, gaat niet in op mogelijkheid beëindiging overeenkomst • Referentiewerk – Groenonderhoud bestaat uit doorlopende seizoensgebonden werkzaamheden – Tussentijdse opnames met evt. tevredenheidsverklaring – Referentiewerk Landscaping: 2012-2015 – Tevredenheidverklaring over 2013 ingediend – Geldt als tussentijdse opleveringsverkaring Referentiewerk voldoet
Selectie- en gunningscriteria (Hof Den Bosch 19 mei (ECLI:NL:GHSHE:2015:1800)) • Beroep op derden – Landscaping Group heeft ingeschreven; kan niet zelfstandig voldoen aan referentie-eisen – Beroep op twee dochters (100% resp. 65%) – Beroep hoeft niet met onderaannemingsovereenkomst – Door moeder-dochterrelatie kan Landscaping verlangd gedrag van dochters afdwingen en hoeft geen sprake te zijn van formele onderaanneming Landscaping hoefde dit niet als onderaanneming op te geven bij inschrijving – Zonder concrete aanwijzingen van tegendeel, geen bewijs vereist van daadwerkelijk inzetten van dochters
Selectie- en gunningscriteria Hof Den Bosch 14 juli (ECLI:NL:GHSHE:2015:2666) • Nationale aanbesteding realisatie school • Eis: VCA-certificaat • Voorgenomen winnaar heeft geen VCA, maar VTM-certificaat • Klager start kort geding: gunning aan haar • Vzr.: geen behoorlijke aanbesteding door onduidelijkheid over eis • AD trekt aanbesteding in • Klager vordert in hoger beroep gunning aan haar
Selectie- en gunningscriteria (Hof Den Bosch 14 juli (ECLI:NL:GHSHE:2015:2666)) • Vzr. is buiten de rechtsstrijd getreden: partijen vonden eis (wel) duidelijk • Certificaat winnaar gelijkwaardig aan VCA? – – – –
Klager moet ongelijkwaardigheid aannemelijk maken Producties van beide partijen ter onderbouwing Handboek winnaar wijkt niet zodanig af van VCA dat het onvoldoende is Verklaring deskundige van klager over ongelijkwaardigheid ‘geneutraliseerd’ door rapport van winnaar over gelijkwaardigheid – Winnaar beschikt inmiddels over VCA**; bevestigt dat winnaar bij aanbesteding ook al aan VCA-eisen voldeed Vorderingen afgewezen; bovendien afwijzing omdat aanbesteding al is ingetrokken
Uitsluitingsgronden HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757) • Europese aanbesteding dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking • Ten minste 3 jaar, € 60 miljoen per jaar • 2012, dus oude wetgeving van toepassing (Bao) • Inschrijvers, o.a.: – Connexxion – Combinatie (Transvision, RMC en ZCN)
Uitsluitingsgronden (HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757)) • 8 oktober 2012: brief VWS aan Connexxion: – Combinatie is voorgenomen winnaar
• 20 november 2012: boetebeschikkingen Nma – RMC en ZCN krijgen boetes voor overtreding kartelverbod (taxivervoer regio Rotterdam)
• 18 februari 2013: brief VWS aan Connexxion – Handhaving gunningsvoornemen aan Combinatie – Uitsluiting zou niet proportioneel zijn, mits aan zeven voorwaarden wordt voldaan, o.a. m.b.t. aangekondigd compliance programma
• Connexxion start kort geding
Uitsluitingsgronden (HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757)) • Leidraad: – “Een inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet meer in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”
• Ernstige fout is een van de uitsluitingsgronden • Inbreuk op mededingingsregels, met name met oplegging boete is een ernstige fout (Generali-arrest, C470/13)
Uitsluitingsgronden (HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757)) • Voorzieningenrechter: toewijzing vorderingen Connexxion (niet gunnen aan Combinatie) – Ernstige fout, geen ruimte voor proportionaliteitstoets
• Hof: vonnis vernietigd, gunnen aan Combinatie – Voor inschrijvers had duidelijk moeten zijn dat sprake was van ernstige fout – Europees recht verbiedt proportionaliteitstoets niet – Nationaal recht verplicht ertoe (NvTBao) • NB Staat nu expliciet in 2.88 Aw 2012
– Besluit om niet uit te sluiten kan marginale toets doorstaan
• Connexxion gaat in cassatie
Uitsluitingsgronden (HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757)) • Verplichte proportionaliteitstoets is nationaalrechtelijke versoepeling van facultatieve uitsluitingsgrond – Aanbestedingsrichtlijn biedt ruimte aan nationaal recht voor de voorwaarden voor toepassing – Versoepeling is toegestaan o.g.v. jurisprudentie HvJ – Mits: met inachtneming van de rechtszekerheid de beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden gerespecteerd – Nog onduidelijk of verplichte proportionaliteitstoets mag naar Europees recht
Eerste prejudiciële vraag NB In nieuwe richtlijn expliciet ruimte voor selfcleaning
Uitsluitingsgronden (HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757)) • Aanbestedende dienst moet door hemzelf vastgestelde criteria in de aanbestedingsvoorwaarden nauwgezet in acht nemen (o.g.v. bijv. Manovaarrest, C-336/12) • In leidraad staat: ernstige fout uitsluiting • Had VWS moeten uitsluiten vanwege leidraad? • Beschreven sanctie is relevant voor beantwoording vraag of er ruimte is voor proportionaliteitstoets Tweede prejudiciële vraag
NB Leidraad voldeed eigenlijk niet aan de wet?
Uitsluitingsgronden (HR 27 maart (ECLI:NL:HR:2015:757)) • Marginaal of vol toetsen? • HvJ: kwestie van nationaal procesrecht, maar mag niet beperkt zijn tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn • Is marginale toets van besluit om niet uit te sluiten voldoende? Derde prejudiciële vraag
Elektronisch aanbesteden Vzr. Rb. Midden-Nederland 8 april (ECLI:NL:RBMNE:2015:2610) • Europese openbare aanbesteding fietsbrug en natuurverbinding • Leidraad: inschrijven via TenderNed • NvI: inschrijven niet via TenderNed maar indienen bij provinciehuis • Klager schrijft als enige van de 12 inschrijvers (enkel) in via TenderNed en wordt uitgesloten vanwege ontbreken papieren inschrijving • Klager start kort geding – verwarring over wijze van indienen – inschrijving na indienen niet kunnen wijzigen; zat in digitale kluis van TenderNed – TenderNed gaf melding dat de inschrijving binnen de inschrijftermijn was en in de digitale kluis zat
Elektronisch aanbesteden (Vzr. Rb. Midden-Nederland 8 april (ECLI:NL:RBMNE:2015:2610)) • Provincie: – –
•
Voor klager had duidelijk moeten zijn dat inschrijving op papier moest plaatsvinden –
• •
Vanwege grote belangstelling waarschuwden beheerders TenderNed dat systeem groot aantal inschrijvingen niet aan zou kunnen; Daarom alsnog keuze voor papieren inschrijving NB Uiteindelijk 12 inschrijvers; is dat te veel voor TenderNed? Als redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver
Klager heeft 6 minuten voor de deadline ingeschreven; door alleen digitaal in te schrijven had zij meer tijd dan de rest Melding van TenderNed doet hieraan niet af: klager kon daaraan geen vertrouwen ontlenen. –
Afsluiten van digitale kluis is technisch niet mogelijk voor TenderNed
Elektronisch aanbesteden Vzr. Rb. Rotterdam 30 april (ECLI:NL:RBROT:2015:3342) • Meervoudig onderhandse aanbesteding verkeersmodelonderzoek en advies • Gemeente Rotterdam hanteert elektronisch aanbestedingsplatform • Platform weigert inschrijving klager vanwege ontbreken faxnummer • Gemeente vraagt klager waarom ze niet heeft ingeschreven • Klager start kort geding – Gemeente had eenvoudige administratieve omissie moeten laten herstellen – De vereiste documenten zijn geüpload en bevinden zich in macht gemeente
Elektronisch aanbesteden (Vzr. Rb. Rotterdam 30 april (ECLI:NL:RBROT:2015:3342)) • Niet snel denkbaar dat niet bieden van herstel leidt tot misbruik van bevoegdheid (3:13 BW) • Eis: inschrijving indienen op platform – Niet: documenten in macht van gemeente brengen
• • •
Gemeente mocht de aanbesteding zo inrichten Klager heeft niet aan eis voldaan Mag klager alsnog inschrijven? – Eis van inschrijving op platform is vergelijkbaar met expliciete uitsluitingssanctie: geen ruimte voor herstel – Situatie is anders dan bij inschrijving op papier zonder faxnummer
•
Gemeente hoeft klager niet te behandelen alsof ze wel had ingeschreven
Elektronisch aanbesteden Hof Den Haag 23 juni (ECLI:NL:GHDHA:2015:1588) • Meervoudig onderhandse aanbesteding ingenieursdiensten voor Rijkswaterstaat (RWS) • Indienen inschrijving: (i) papier, (ii) USB en (iii) TenderNed • Haskoning schrijft in via (i) en (ii); uploadt documenten op TenderNed, maar vergeet sms-verificatie • RWS sluit Haskoning uit, want niet voldaan aan (iii) • Haskoning wint kort geding, RWS gaat in beroep
Elektronisch aanbesteden (Hof Den Haag 23 juni (ECLI:NL:GHDHA:2015:1588)) • Inschrijven via TenderNed was duidelijke eis – –
Staat in leidraad Sms-verificatie staat als vereiste in brochure
Inschrijving van Haskoning wordt volgens leidraad geacht niet te zijn gedaan • RWS moet proportionaliteitstoets toepassen – – – –
•
Proportionaliteitsbeginsel geldt voor alle fasen van aanbesteding Reactie AD op verzuim inschrijver moet in verhouding tot verzuim staan Toepassing van eis m.b.t. wijze van inschrijven moet dus proportioneel zijn Art. 7.16.1 ARW (non-conform = ongeldig) doet daar niet aan af NB Vgl. prejudiciële vragen HR
Uitsluiting Haskoning is disproportioneel – – – –
Anders dan in Manova en Cartieredell’Adda, omdat RWS beschikte over inschrijving op papier en USB Haskoning kon geüploade documenten niet meer wijzigen, hoewel niet in digitale kluis beginselen van gelijke behandeling en transparantie komen niet in het geding Geüploade documenten waren identiek aan inschrijving op papier en USB Primaat lag bij inschrijving op papier door gebrek aan elektronische handtekening bij alle inschrijvers
Duidelijk grensoverschrijdend belang HvJ 16 april, C-278/14 (EnterpriseFocusedSolutions) • Aanbesteding Roemeens ziekenhuis voor levering van computersystemen • Geraamde waarde ca. € 58.600 • Processor: ten minste Intel Core i5 3,2 GHz of gelijkwaardig • EFS schrijft in maar wordt uitgesloten – Ingeschreven met Quad Core processor van AMD – AMD is minder snel dan inmiddels verschenen derde generatie Intel Core i5 3,2 Ghz niet gelijkwaardig, dus uitsluiting – De eerste twee generaties Intel Core i5 worden niet meer geproduceerd.
• Roemeense rechter stelt prejudiciële vraag: mag uitsluiting?
Duidelijk grensoverschrijdend belang (HvJ 16 april, C-278/14 (EnterpriseFocusedSolutions )) • Hof betwijfelt toepasselijkheid Aanbestedingsrichtlijn vanwege beperkte waarde • Fundamentele regels en beginselen van VWEU niettemin van toepassing als opdracht duidelijk grensoverschrijdend belang (GOB) vertoont • Duidelijk GOB te bepalen o.b.v. objectieve criteria – Met name: aanzienlijke waarde van de opdracht, in combinatie met (i) plaats van uitvoeren of (ii) technische kenmerken van de opdracht – Ook rekening houden met evt. klachten van buitenlandse ondernemingen, mits geen schijnklachten
• Duidelijk GOB hier goed mogelijk: levering van computersystemen met een referentieprocessor van een internationaal merk
Duidelijk grensoverschrijdend belang (HvJ 16 april, C-278/14 (EnterpriseFocusedSolutions )) • Verwijzing naar processor – Eerste en tweede generatie werden kennelijk nog gemaakt tijdens aankondiging – Snelheid van derde generatie eisen hield wijziging in
• AD mag zich niet onttrekken aan door hemzelf gestelde voorwaarden – Niet alleen m.b.t. gunningscriteria, ook technische specificaties
• Uitsluiting o.b.v. gewijzigde specificaties mag niet
Best Value Procurement Vzr. Rb. Gelderland 6 mei (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398) • Europese aanbesteding Samenwerkende Scholen voor leermiddelen • EMVI volgens Best Value Procurement – prestatieonderbouwing, risicodossier, kansendossier, interview en prijs
• Klager wordt tweede en start kort geding – aard en omvang opdracht onvoldoende duidelijk bepaald – wijziging van gunningscriterium prijs tijdens aanbesteding
• Scholen: klager miskent BVP systematiek
Best Value Procurement (Vzr. Rb. Gelderland 6 mei (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398)) • BVP – Klachten betreffen concrete inrichting van aanbesteding niet BVP in het algemeen – Specificaties, eisen en normen moeten eenduidig te interpreteren zijn •
Gunningscriteria moeten duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn, zodat aanbestedingsprocedure achteraf toetsbaar is
– Doelstellingen van de opdracht zijn te vaag: • • •
Scholen willen geen concrete oplossingen, maar zien hoe inschrijver denkt te kunnen voldoen aan doelstellingen van de scholen moeilijk denkbaar hoe dat kan Doelstellingen dus multi-interpretabel Heraanbesteding
– Als AD bij heraanbesteding geen oplossingen kan formuleren: concurrentiegerichte dialoog
Best Value Procurement (Vzr. Rb. Gelderland 6 mei (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398)) • Wijziging gunningscriterium prijs – Criterium bij NvI gewijzigd – Prijs had eerst betrekking op periode 1 (overgangsfase) en 2 (fase daarna); na wijziging alleen op periode 1 – Prijs voor periode 1 telde eerste 15% mee; na wijziging 30% – Na wijziging was prijs voor periode 2 voorwerp van onderhandeling met de voorlopige nummer 1 Wezenlijke wijziging van gunningscriterium prijs NB Zie ook Wienstrom-arrest (C-448/01)
Publiekrechtelijke instelling Hof Den Bosch 12 mei (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697) • Inkoop stomamaterialen door CZ, Delta Lloyd en Ohra (“CZ”) • CZ is zorgverzekaar • Klager schrijft in, wint niet en start kort geding – CZ is publiekrechtelijke instelling
• Vzr. volgt klager; CZ trekt aanbesteding in en stelt hoger beroep in
Publiekrechtelijke instelling (Hof Den Bosch 12 mei (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697)) • CZ ontvankelijk ondanks intrekking aanbesteding, gezien belang van kwalificatie • Zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang • Commerciële aard? Drie criteria: – Winstoogmerk / bestuur o.b.v. criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit – Opereren onder normale marktomstandigheden – Dragen economisch risico; zonder dat risico kunnen andere dan economische overwegingen leidend zijn
Publiekrechtelijke instelling (Hof Den Bosch 12 mei (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697)) • Winstoogmerk / bestuur o.b.v. criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit – –
CZ streeft winst na en maakt die ook Vereveningsbijdrage doet niet af aan commercieel bestuur • •
•
Normale marktomstandigheden – –
Keuze van wetgever voor gereguleerde marktwerking Acceptatieplicht met vereveningsbijdrage • •
–
•
Slechts compensatie voor onevenwichtigheden m.b.t. acceptatieplicht Geen vergoeding voor verliezen uit verzekeringen zonder hoog risico
Zorgt voor gelijke uitgangspositie zorgverzekeraars Stimuleert juist de concurrentie (EC inz. steunmelding bij invoering Zvw)
Niet relevant dat maar weinig verzekerden wisselen van verzekeraar
Economisch risico – – – –
Zorgverzekeraar beslist zelf hoe inkomsten worden besteed Toezicht DNB op wettelijke reserves doet daar niet aan af Vereveningsbijdrage is geen compensatie voor concrete verliezen Zorgverzekeraars kunnen failliet gaan
CZ voorziet in behoeften van commerciële aard, dus geen publiekrechtelijke instelling
Motivering Gerecht EU 8 juli (T-536/11) • Aanbesteding computerdiensten voor Bureau voor publicaties van de EU (“OP”) • Financieel reglement (geen aanbestedingrichtlijnen) • 4 percelen • Per perceel raamovereenkomst met 3 partijen • European Dynamics wordt 3e voor perceel 1 en 4 en 2e voor perceel 3 • Klacht over niet-nakoming van motiveringsplicht – Verstrekte motivering kan beoordeling niet rechtvaardigen
Motivering (Gerecht EU 8 juli (T-536/11)) • OP heeft voorgenomen gunning gemotiveerd – – –
•
Verstrekte motivering was voldoende – – – –
• •
Punten per criterium voor uitgekozen inschrijvers Uittreksel van evaluatierapporten: tabellen met toelichting per criterium Bepaalde gegevens weggelakt i.v.m. commerciële belangen andere inschrijvers Beginsel van hoor en wederhoor impliceert geen onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle gegevens m.b.t. aanbesteding Geen verplichting om volledig evaluatierapport te verstrekken Geen haarfijne vergelijkende analyse van offertes vereist Geen minutieuze samenvatting vereist van wijze waarop elk detail van offerte in aanmerking is genomen bij beoordeling
Eerdere, inmiddels herstelde, rekenfout bij beoordeling leidt niet tot zwaardere motiveringsplicht Beoordeling door een ander orgaan is niet vereist
Bedankt voor uw aandacht.
