Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht. Gijs Verberne, 18 december 2012

Recente jurisprudentie aanbestedingsrecht Gijs Verberne, 18 december 2012

Contact Gijs Verberne Advocaat – partner Europees en Mededingingsrecht Aanbestedingsrecht T +31 (0)20 6789 278 F +31 (0)20 7954 585 E [email protected]

Jachthaven 121 1081 KM Amsterdam Postbus 75265 1070 AG Amsterdam Nederland T +31 (0)20 6789 123 F +31 (0)20 7954 589 E [email protected]

2

Agenda - Ontvankelijkheid/ Grossmann - Belangenverstrengeling/ rol adviseur/ (kennis)voorsprong/ level playing field - Heropening aanbestedingsprocedure na ontbinding overeenkomst - BVP - Uitzondering onderhandse gunning dienstenopdrachten uit hoofde van alleenrecht - Onderhandelingsprocedure - Inbesteding

3

- Ontvankelijkheid/ Grossmann

4

Compass Group/ Gemeente Zwolle & Albron • ‘Hoewel de vordering om de gunning aan Albron ongedaan te maken een logische verder stap zou zijn, gezien de ontwikkelingen in deze aanbestedingsprocedure, is een dergelijke vordering niet het mindere van een vordering om Compass weer mee te laten doen in de aanbestedingsprocedure.’ • Geen sprake van voldoende spoedeisend belang. Compass heeft geen belang meer nu aanbesteding is beëindigd en de Gemeente Albron de opdracht heeft gegund en een Overeenkomst is gesloten.

5

Hoge Raad 26 juni 2009 Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking. Het hof had te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

6

MHG B.V. / Gemeente Rotterdam & Welzorg Nederland B.V. e.a. • Aanbesteding: overeenkomsten over het verstrekken van gehandicaptenhulpmiddelen • ‘Voor het hebben van een proactieve houding is niet vereist dat alle potentiële inschrijvers die een bepaalde passage in een beschrijvend document onduidelijk vinden, daarover een vraag stellen.’ • ‘Het gaat te ver, dat inschrijvers die een onbevredigd antwoord in de NvI hebben gelezen steeds op straffe van verval van rechten, nog vóór de inschrijving een aparte kort geding procedure moeten entameren.’ • Duurzaamheidseisen zijn markt gebruikelijke eisen ook binnen overheidsaanbestedingen • Strikt onderscheid tussen de kwalitatieve beoordeling en de selectie van aanbieders aan de ene kant en gunningscriteria aan de andere kant is geen vereiste en kan het doel van de aanbesteding voorbij gaan. 7

HITT Holland De Staat der Nederlanden & SAAB-TEIN VOF ‘ • ‘De omstandigheid dat HITT in de – tijdig – door KPN aanhangig gemaakte kortgedingprocedure heeft aangegeven te willen tussenkomen, kan haar niet baten’ • ‘Een niet-winnende inschrijver dient binnen de contractuele vervaltermijn zelfstandig, dan wel gezamenlijk metéén of meer andere verliezers een kortgedingprocedure aanhangig te maken en kan niet ‘meeliften’op een (tijdig) door een derde ingestelde procedure.’

8

Hedera Kantoorefficiency B.V. / Academisch Ziekenhuis Leiden & VU Medisch Centrum • ‘Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Hedera rederlijkwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of LUMC c.s. voldoende duidelijk hebben gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.’ • ‘De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt.’

9

KWS/ Gemeente Amsterdam (I) • Nationale rechter biedt meer bescherming dan het communautaire recht • Minimumharmonisatie/ Grossmann-arrest • Enkel tijdversloop en stilzitten is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking • Een contractuele bepaling dat op straffe van verval van recht tijdig diende te worden geklaagd ontbrak • Onrechtmatige gunningscriteria dienen ook na inschrijving door de rechter te kunnen worden getoetst • Gunningscriteria dienen verband te houden met het voorwerp van de opdracht en niet de geschiktheid van de inschrijver. • Een selectie-eis als gunningscriterium is niet toegestaan 10

KWS/ Gemeente Amsterdam (II) • ‘Het gunningscriterium CO2-uitstoot voorafgaand aan de inschrijving onvoldoende duidelijk - en daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende transparant – was. Derhalve kan de aanbesteding ook op dit punt niet stand blijven.’

11

Den Ouden/ Gemeenten • ‘Met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding en het zoveel mogelijk voorkomen van vertragingen in de uitvoering van overheidsopdrachten is nodig dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is.’ • Inschrijvers die belang hebben bij de uitkomst van een kort geding van andere inschrijvers dienen zoveel mogelijk gebruik te maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst. • Standpunten en belangen van alle betrokkenen kunnen dan in één ronde behandeld worden.

12

Hoge Raad 7 december 2012 (KPN) • ‘Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting.‘

13

- Belangenverstrengeling/ rol adviseur/ (kennis)voorsprong/ level playing field

14

Veolia/ HTM & Haaglanden • Level playing field bij aanbesteding: ongelijke kansen voor inschrijvers als gevolg van informatievoorsprong • ‘Bij een aanbestedingsprocedure als de onderhavige is onvermijdelijk dat HTM als houder van de huidige Concessie wellicht enige informatievoorsprong heeft.’ • Op de aanbestedende dienst rust geen verplichting om alle inschrijvers ‘op voorhand in een gelijkwaardige positie te brengen’

15

NIC/Staat • NIC was redelijkerwijs niet in staat gesteld om een gelijkwaardige inschrijving te kunnen doen. • Aan de eis om een BIV gelijkend systeem te ontwikkelen kon niet binnen een week worden voldaan • Masterkey daarentegen had al een aan de gestelde eisen beantwoordend programma en functioneerde ook als adviseur van de gedaagde. • De concurrentie was op ongeoorloofde wijze beperkt. Bij de aanbesteding was in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling.

16

- Heropening aanbestedingsprocedure na ontbinding overeenkomst

17

Walther/ VtsPN • Bij wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht is een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist. (Pressetext-arrest) • Vervanging van de ondernemer door nieuwe contractpartner • uitzondering: wanneer mogelijkheid is ingebouwd in aanbestedingsdocumenten en in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel. • ‘Het is niet de bedoeling dat een aanbestedende dienst het leerstuk van de wezenlijke wijziging als bedoeld in het Pressetext-arrest kan omzeilen door eerst de overeenkomst te beëindigen alvorens met een nieuwe opdrachtnemer te contracteren.’

18

- BVP

19

Van der Lee/ Staat • ‘Het nalaten van de verplichting om in de gunningsbeslissing (direct) alle relevante redenen op te nemen die tot die beslissing hebben geleid kan slechts leiden tot verlenging van de zogenaamde ‘Alcateltermijn’ en niet (ook) tot ongeldigheid van de gunningsbeslissing.’ • ‘Het voorbijgaan aan een dergelijke reden zou immers leiden tot gunning op basis van een ongeldige of onvolkomen inschrijving, hetgeen evident in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.’ • De voorzieningenrechter kan slecht marginaal toetsen of de toegekende scores binnen beoordelingsvrijheid passen en of de beoordeling op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden.

20

- Uitzondering onderhandse gunning dienstenopdrachten uit hoofde van alleenrecht

21

AVR/ Gemeente Westland &HVC • HVC: opgericht voor de verwerking van afval. Dit is een behoefte van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard is. HVC draagt geen verliezen en winst wordt overgedragen aan Gemeente. • Niet de plaats van verwerking maar de plaats van inzameling is relevant als geografisch gebied. • Geen aanbestedingsplicht wanneer (Teckal-arrest) : • een aanbestedende dienst een opdracht verleent aan een entiteit waar bij toezicht uitoefent (toezichtcriterium) • merendeel van werkzaamheden entiteit zijn ten behoeve van aanbestedende dienst (werkzaamhedencriterium) • Richtlijn 2004/18/EG is niet van toepassing 22

- Onderhandelingsprocedure

23

Connexxion/ BRU & Qbuzz • De Verweerder heeft door het opleggen van een eenzijdig dictaat de inschrijvers geen mogelijkheid geboden om te onderhandelen • Er had een herstelronde van reeds ongeldig verklaarde inschrijvingen moeten plaatsvinden • Het overnemen van resultaten uit eerdere procedure staat op gespannen voet met het gebod van gelijke behandeling • Handleiding EC Richtlijn 92/50/EEG over onderhandelingsprocedure: Het gaat om een nieuwe procedure ‘waarbij het onderhandelingsproces kan worden benut om de onregelmatige of onaanvaardbare aspecten van eerdere inschrijvingen te voorkomen’. • Nieuwe volwaardige procedure betekent nieuwe mededinging

24

- Inbesteding

25

HvJ EU 27 november 2012, Econord • Wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

26