Reactie van Tentoo op recente jurisprudentie over payrolling In de media verschijnen de laatste tijd enkele kritische berichten over payrolling. Als langst bestaande payroll-bedrijf van Nederland geeft Tentoo hier graag een reactie op. Deze reactie is geformuleerd vanuit het uitgangspunt dat de eigen CAO van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (CF&F) wordt toegepast. 5 hoofdvormen van payrolling: Voorop gesteld moet worden dat er diverse vormen van payrolling zijn, die elk hun eigen specifieke kenmerken hebben. Er zijn 5 hoofdvormen te onderscheiden die onderling sterk verschillen en ieder voor zich heel andere juridische kenmerken hebben. Het voert te ver om die hoofdvormen van payrolling hier te bespreken; wij beperken ons tot de twee belangrijkste: - payrolling van flexibele arbeidsrelaties Tentoo is als payroll-bedrijf vooral actief in de categorie waarbij als uitzendbureau kort durende arbeidsrelaties op basis van uitzendovereenkomsten worden gesloten. Dat betreft dus bij uitstek flexibele arbeidsrelaties. Ter onderscheiding noemen we dat hier verder ‘flexibele payrolling’. - payrolling van personeelsbestanden/overeenkomsten voor onbepaalde tijd: In de media trekt juist deze vorm van payrolling de meeste aandacht: het payrollen waarbij het payrollbedrijf complete personeelsbestanden overneemt. Dat betreft dan vooral ook de overname van werknemers die een vast contract hebben (dus: die werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Ter onderscheiding van flexibele payrolling noemen we deze vorm ‘vaste payrolling’. Op deze vorm van payrolling gaan we in het onderstaande nader in. Vereisten bij ‘vaste payrolling’: ontslag/nieuw vast contract Om in dienst te komen bij het payroll-bedrijf waar contracten voor onbepaalde tijd door het payrollbedrijf worden overgenomen moet de werknemer ontslag nemen bij de oorspronkelijke werkgever en treedt de werknemer op basis van een nieuw contract in dienst bij het payroll-bedrijf. Mooie bedoelingen ook bij ‘vaste payrolling’: De bedoeling is dat bij die overgang de positie van de werknemer niet wordt aangetast, maar - en daar gaan de berichten in de media vooral over - in bepaalde gevallen pakt dat toch niet goed voor de werknemer uit. In het bijzonder betreft dat de arbeidsvoorwaarden: de arbeidsvoorwaarden bij het payroll-bedrijf zijn dan minder dan bij de oorspronkelijke werkgever. Een ander knelpunt is de situatie bij ontslag: in bepaalde gevallen blijkt de ontslagbescherming bij de payroll-werkgever beperkter te zijn dan wanneer de werknemer in dienst was gebleven bij de oorspronkelijke werkgever. Ook zijn er lastige punten bij het behoud van al eerder opgebouwde rechten zoals vakantiedagen en gespaard vakantiegeld. Knelpunten alleen bij ‘vaste payrolling’: Wij zullen op deze knelpunten in het onderstaande nader ingaan maar Tentoo wil hier alvast benadrukken dat deze knelpunten bij Tentoo niet spelen: omdat CF&F in haar cao heeft opgenomen dat tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als in het bedrijf van de inlener, is de positie van de CF&F medewerker dus gunstiger geregeld dat bij bijvoorbeeld de ABU-cao en doen zich bij CF&F dus geen knelpunten voor dat de arbeidsvoorwaarden van de CF&F medewerkers ongunstiger zijn dan die van het vaste personeel van de inlener.
Verder zal CF&F nooit arbeidscontracten voor onbepaalde tijd overnemen. Het businessmodel van CF&F is wat betreft eenduidig en transparant: CF&F verloont als uitzendbureau alleen in flexibele arbeidsrelaties waar begin en einde van de overeenkomst 'gewoon' bij CF&F ligt. Er is dus geen twijfel wie de werkgever is: CF&F. En er is geen twijfel wanneer de opdracht aanvangt of eindigt: dat volgt uit het werkbriefje dat voor iedere verloning steeds opnieuw wordt ingevuld. Er kan daardoor nooit sprake zijn een 'verborgen' arbeidsrelatie of een schijnconstructie. Tentoo keert rechten op vakantiedagen en vakantiegeld direct na het einde van iedere flexwerkovereenkomst uit, zodat ook dit soort problemen zich niet bij CF&F kunnen voordoen. Zoals gezegd geeft Tentoo in het onderstaande haar commentaar op twee recent verschenen uitspraken over 'payrolling' waaraan door sommigen ten onrechte de conclusie wordt verbonden dat die in het algemeen kritisch voor payroll-constructies zouden zijn. Vonnis inzake: STICHTING DIENSTVERLENING WELZIJN ENSCHEDE (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 vonnis d.d. 21 maart 2013)
Één contract met gemeente, payroll-bedrijf en de werknemers: Tussen de gemeente Enschede, de Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) en de werknemers is een detacherings-/payrollovereenkomst gesloten waarin een aantal door de gemeente geselecteerde personen werkzaam zijn bij de gemeentelijke afdeling Trajectbegeleiding en Leerwerken. De werknemers zijn in dienst voor onbepaalde tijd, er is geen uitzendbeding overeengekomen. Uitdrukkelijk is vastgesteld dat de relatie tussen de werknemer en SDWE geen uitzendovereenkomst is (aan welke contractsvorm de wet specifieke ‘flexibele’ consequenties verbindt) maar dat het een ‘gewone’ detacherings-/arbeidsovereenkomst is. In de overeenkomst is de rol van SDWE bestempeld als slechts de “formele werkgever” en zijn allerlei bijzondere bevoegdheden die bij uitstek in de werkgeversfeer liggen, zoals de beoordeling of ontslag op staande voet moet worden gegeven (!), neergelegd bij de gemeente. Opzegging door gemeente: Nadat de subsidie wegvalt, zegt de gemeente de overeenkomst op, zowel met SDWE als met de werknemers. SDWE wil daaropvolgend de dienstverbanden met de betreffende werknemers via de kantonrechter ontbinden. Daar gaat het echter mis. De beoordeling door de rechter: De kantonrechter toetst allereerst met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten. Op papier is dat weliswaar tussen SDWE en de werknemers, maar de gemeente stelt dus zelf dat er een overeenkomst is tussen haar en de werknemers, heeft in de uitvoering allerlei afspraken direct en zonder tussenkomst van SDWE met de werknemers gemaakt en zich dus in diverse opzichten als de feitelijke werkgever gedragen. Als de gemeente ter uitvoering van de werkzaamheden een rechtstreekse overeenkomst aangaat met een werknemer rijst ogenblikkelijk de vraag wat die overeenkomst met een werknemer anders kan zijn dan een arbeidsovereenkomst. De gemeente kan die vraag ook niet invullen. De betreffende werknemers stellen zich dan ook op het standpunt dat niet SDWE maar de gemeente hun werkgever is. En daarin volgt de kantonrechter de werknemers: hoewel op papier de arbeidsovereenkomsten zijn gesloten met SDWE ligt realiter de arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en de werknemers. SDWE kan dus niet de arbeidsovereenkomsten doen ontbinden want de gemeente en niet SDWE is de werkgever. Payrolling is géén vrijbrief: Deze uitkomst is logisch: als de gemeente met de werknemers een rechtstreekse overeenkomst aangaat, allerlei bevoegdheden en verplichtingen naar zich toetrekt die bij uitstek horen bij die van de reguliere werkgever en zich in haar doen en laten presenteert als de werkgeefster, dan kunnen de betreffende afspraken met de gemeente moeilijk anders worden bestempeld dan als een arbeidsovereenkomst. Tegen die benadering is geen kruit gewassen: een payroll- of detacheringsovereenkomst geeft immers geen vrijbrief om in iedere situatie het bestaan van een arbeidsovereenkomst te verleggen. De kantonrechter overweegt dan ook terecht dat in deze situatie
SDWE niet kan worden aangemerkt als uitzendwerkgever en de met SDWE gesloten overeenkomst niet kan worden aangemerkt als de uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW. De rechter had weinig manoeuvreerruimte omdat voor partijen het uitgangspunt was dat SDWE geen uitzendbureau is als bedoeld in de wet (art. 7: 690 BW). Waarom zij dat uitgangspunt innamen, wordt uit het vonnis niet duidelijk. Maar de rechter gaat in de motivatie vervolgens wel erg ver door allerlei verdergaande overwegingen op te nemen waarom SDWE in dit geval niet de werkgever is (geen uitzendwerkgever op basis van art. 690 en geen reguliere werkgever op basis van art. 610). Die overwegingen worden op zich wel door de feiten gedragen omdat de gemeente het wel heel bont heeft gemaakt. Maar daarmee is bepaald niet gezegd dat wanneer de afspraken wel correct zouden zijn gemaakt, wel duidelijkheid is dat een uitzendovereenkomst is gesloten, duidelijkheid is gegeven over wie de werkgever is en of die werkgever een uitzendbureau is of niet, en die afspraken zo ook helder en consequent worden uitgevoerd, dan de payroll-overeenkomst nooit een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7: 690 BW kan zijn. Deze uitspraak onderstreept dan ook eerder het belang dat een dergelijke payroll-constructie niet alleen zorgvuldig moet worden afgesproken en ingevuld, maar ook consequent en transparant moet worden uitgevoerd. Daar ontbrak het bij de gemeente Enschede in alle opzichten aan. Het belang van een professionele uitvoering door een voldoende professioneel payroll-bedrijf wordt in deze uitspraak onderstreept: een slordig in elkaar gezette payroll constructie werkt niet. Driehoeksrelaties versus driepartijen-overeenkomst: Bij de payroll-constructie in de Enschedese zaak is kenmerkend dat niet een driehoeksrelatie is overeengekomen maar een driepartijen-overeenkomst. Art. 7: 690 BW regelt driehoeksrelaties: waarbij dus een losstaand contract wordt gesloten tussen de werknemer en het uitzend-/payrollbureau en anderzijds een losstaand contract tussen de inlener en het uitzend-/payrollbureau. Tussen de inlener en de werknemer bestaat géén enkele directe contractuele verbintenis. Constructiefout: Van een dergelijke driehoeksrelatie is bij de Enschedese constructie geen sprake. Kenmerkend is dat daar de inlener (de gemeente) de rechtstreekse (mede)contractspartij is van de werknemer. Hoe die contractspositie zich dan verhoudt met de contractuele relatie tussen de payroll-werkgever en de werknemer is en blijft onduidelijk en die vraag is eigenlijk onontwarbaar. In feite is daarmee een fundamentele ‘constructie’fout gemaakt die de rol van het payroll-bedrijf heeft uitgehold, zodanig dat de arbeidsovereenkomst niet in die contractuele relatie kon liggen, en dus wel in de andere, met de gemeente gesloten contractuele relatie moest liggen. Verschil parolling bij CF&F en in de Enschedese zaak: Bij CF&F kan deze situatie zich nimmer voor doen omdat bij CF&F altijd volledige transparantie over de contractuele relaties bestaat: er wordt een zuivere driehoeksrelatie tot stand gebracht, er wordt uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst gesloten en de werknemer heeft uitsluitend een contract met CF&F. Tussen de inlener en de werknemer bestaat uitdrukkelijk geen enkele overeenkomst, laat staan een arbeidsovereenkomst. De constructie van CF&F is helder: CF&F waakt er zorgvuldig voor dat daarover geen misverstand over kan bestaan. Bovendien is in de Enschedese zaak sprake van gesloten arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (SDWE was geen uitzendbureau en kon geen uitzendcontracten sluiten). CF&F sluit echter altijd (kort durende) uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd af. Bovendien was in de Enschedese zaak geen uitzendbeding overeengekomen terwijl dat bij CF&F wel altijd het geval is. De discussie die in de Enschedese zaak is gevoerd, zou dus bij CF&F niet kunnen zijn ontstaan.
Vonnis inzake: BDG/AGENTSCHAP.NL (ECLI:NL:RBHA: 2013: 7749 vonnis d.d. 26 juni 2013)
BDG was hier het payroll-bedrijf. Die leende ca. 600 payroll-werknemers uit aan het Agentschap.nl. (een onderdeel van de Rijksoverheid). Op een gegeven moment eindigde betreffende raamovereenkomst van BDG en een ander payroll-bedrijf (CapitalP) zette de payroll-contracten voort. De ca. 600 payroll werknemers hadden echter bij elkaar een flink aantal vakantiedagen en dergelijke opgebouwd. Wie is verantwoordelijk voor de vakantierechten: Er ontstond discussie over de vraag bij welke organisatie die vakantierechten te gelde konden worden gemaakt: BDG, CapitalP of het Agentschap. Opmerkelijk is dat ieder der organisaties meent dat zij daarvoor verantwoordelijk is (en als gevolg daarvan op de ander een vordering of verrekeningsrecht heeft). Het probleem was dus niet dat de aanspraken van de payrollers werden betwist, het ging ‘slechts’ om de onderlinge verrekening. Daarbij speelden specifieke werkgeversbelangen. De rechterlijke beoordeling: De rechtbank kapt die discussie af: de essentiële vraag is niet de verrekening tussen de opvolgende payroll-bedrijven en de inlener, maar beoordeeld moet worden waar de arbeidsovereenkomst bestaat. De rechtbank beoordeelt die situatie volledig vanuit het perspectief van de payroller. De rechtbank oordeelt dat onvoldoende inhoud is gegeven aan de arbeidsrelatie tussen het payroll-bedrijf en de werknemers om de rol van het Agentschap.nl als beëindigd te beschouwen. Daardoor is ook niet voldoende vast komen te staan dat daadwerkelijk de wil bestond dat de payroll-werknemers in dienst kwamen bij het payroll-bedrijf. De rechtbank beslist dan niet dat de arbeidsovereenkomst (uitsluitend) met de inlener bestaat, maar oordeelt dat de inlener (het Agentschap) werkgever was en blijft, maar dat de payroll-medeweker daarnaast ook een aanspraak heeft op het payroll-bedrijf. Artikel 7: 910 versus 7:690 BW: De rechtbank toetst hierbij aan art. 7: 610 van het Burgerlijk Wetboek: tussen welke partijen is de arbeidsovereenkomst gesloten en waarop was de wil van partijen gericht. De rechtbank gaat hier voorbij aan art. 7: 690 BW dat de uitzendovereenkomsten in het algemeen (dus ook payrollcontracten) regelt. Daarin zit een zwakte van dit vonnis omdat bij driehoeksrelaties als uitzendovereenkomsten en payroll-overeenkomsten de beoordeling meer genuanceerd ligt. Immers, de focus van de wil ligt dan bijna vanzelfsprekend meer op de uitvoering van het werk en is de rol van het uitzendbureau sowieso toch minder bepalend: ook bij een payroll-overeenkomst zal toch de overeenkomst eerder worden gesloten vanwege het uitzendwerk en het bedrijf van de inlener wat de uitzendkracht aanspreekt, dan vanwege het feit dat een payroll-bedrijf verloont. De beoordeling of en met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten is aan de hand van alleen art. 610 BW minder goed te beoordelen dan wanneer daarbij ook art. 690 BW is betrokken, en dat moet bij driehoeksrelaties als payroll-contracten nu eenmaal wel gebeuren. De rechtbank gaat in de uitspraak aan deze (noodzakelijke) nuancering helaas voorbij. Het bestaan van een payroll-overeenkomst op zich is dus niet beslissend voor de vraag met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten: Maar interessant is dat de rechtbank dus oordeelt dat het sluiten van een payroll-/ uitzendovereenkomst niet doorslaggevend is voor de vraag of er een arbeidsovereenkomst met het payroll-bedrijf tot stand is gekomen. Voor de bescherming van de rechten van werknemers moet soms door de arbeidsrechtelijke situatie heengekeken worden. De rechtbank ziet dan een pluraliteit van werkgevers: het kan zijn dat de werknemer meer dan één partij als werkgever kan aanspreken. Weliswaar werd het salaris betaald door het payroll-bedrijf, maar in dit geval oordeelt de rechtbank dat het Agentschap werkgever was en dat ook blijft. Daar komt BDG als payroll-werkgever naast. Voor het verzilveren van de vakantierechten kunnen de werknemers zich dus zowel tot het payroll-bedrijf (BDG) – want de uitvoering van de salarisbetalingen en dergelijke blijft gewoon bij het betreffende payrollbedrijf - als tot het Agentschap.nl wenden.
De wisseling van het payroll-bedrijf (van BDG naar CapitalP) betekent evenmin dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Er is dus geen sprake van een overgang van de arbeidsovereenkomst van BSG naar CapitalP. Bij deze contracten voor onbepaalde tijd waarbij de oorspronkelijke werkgever een groep werknemers bij een payroll-bedrijf onderbrengt en die payroll-bedrijven in de loop der tijd laat wisselen, zegt de rechter dus dat dan de inlener -in dit geval het Agentschap- dan niet meer ongebonden is, maar integendeel de centrale figuur is en blijft, die hooguit de uitvoering heeft ‘weggecontracteerd’. Deze uitspraak laat zien dat payrolling bij bestaande overeenkomsten voor onbepaalde tijd tot heel complexe uitkomsten kan leiden: dan is weliswaar de payroll-organisatie aangewezen als werkgever maar de inlener is en blijft ook werkgever. De aanspraken van de werknemer worden zo dus niet beperkt maar eerder uitgebreid: hij/zij heeft zowel aanspraak op de inlener als het payroll-bedrijf, en de inlener kan de payroll-constructie dus niet gebruiken om aan bepaalde werkgeversverplichtingen te ontkomen. De situatie bij BDG/het Agentschap was zo complex omdat géén uitzendovereenkomsten waren gesloten, de wel gesloten contracten niet door art 960 BW werden beheerst, maar door art 610 BW terwijl de positie van het payroll-bedrijf ookal onduidelijk was. Een payroll-bedrijf dat niet onder de vlag van art. 690 BW opereert, stuit op dit soort ingewikkelde problemen. Tentoo werkt niet met arbeidscontracten voor onbepaalde tijd en deze discussies zijn bij Tentoo dan ook niet aan de orde. De juridische structuur bij Tentoo is steeds helder: CF&F als uitzendbureau in de zin van art. 690 BW sluit uitsluitend flexibele uitzendovereenkomsten in de zin van art. 690 BW. Die contracten worden dus niet beheerst door art. 610 BW dat voor de ‘gewone’ arbeidsovereenkomsten geldt, maar door art. 690 BW: de wettelijke regeling voor de uitzendovereenkomsten. En zo hoort het ook: payrollcontracten moeten ‘gewoon’ op basis van art. 690 BW worden gesloten, en niet anders. Tot slot moet nog worden opgemerkt dat de genoemde vonnissen uitspraken zijn van ‘lagere’ rechters en dat de Hoge Raad als hoogste rechter pas echt duidelijkheid kan geven over een principiële beoordeling van payrolling. In genoemde gevallen werd de uitspraak toch voornamelijk bepaald door de specifieke en merkwaardige feitelijkheden van de zaak; dan is het moeilijk om daar fundamentele conclusies uit te trekken. Meer informatie en vragen Heb je vragen over dit stuk en de genoemde uitspraken? Neem dan contact op met je accountmanager bij Tentoo; die zal je graag verder informeren. Je kan ook een email sturen naar
[email protected]. Op www.tentoo.nl vind je meer informatie over onze dienstverlening.
