Masterclass Bedrijfsovernames in de praktijk
Adriaan de Buck en Mark Huizenga advocaten Ondernemingsrecht 17 februari 2015
Inleiding Opbouw Masterclass 2015
• 17 februari NDA/LOI en due diligence • 14 april Onderhandelingsperikelen • 2 juni Vastlegging en closing
2
Overnametraject
3
Waarom een geheimhoudingsovereenkomst (NDA)?
https://www.youtube.com/watch?v=fNLioqZvOPE
4
Ingrediënten geheimhoudingsovereenkomst • • • • • • • • •
5
Definitie ‘vertrouwelijke informatie’; Informatie blijft eigendom van de target/verkoper; Informatie slechts gebruiken voor de Transactie; Bij einde onderhandelingen: alle rechten houden op. Maar: verplichtingen blijven van kracht (xx jaren); Informatie vernietigen/teruggeven; Geldt voor partijen, maar ook werknemers en adviseurs; Alle informatie meteen verstrekken? Vaak, fasegewijs’ (zie bijvoorbeeld ‘controlled auction’). Pas bij definitieve overeenstemming worden “trade secrets” en “klantenlijst” gegeven. Afbreken onderhandelingen? Kosten? Break-up fee?
Voorbeeld definitie “Vertrouwelijke informatie” “Vertrouwelijke informatie is alle informatie met betrekking tot financiële, bedrijfsmatige, strategische, juridische, operationele marketing aspecten met betrekking tot Partijen en/of de Vennootschap of andere vertrouwelijke informatie op Partijen en/of de Vennootschap betrekking heeft.” En dus niet: (I) publieke informatie of (II) informatie via derden verkregen. Maar wel: de onderhandelingen omtrent de transactie en de geheimhoudingsovereenkomst op zichzelf zijn vertrouwelijk.
6
Voorbeeld boete, disclaimer • Boete clausule: “In geval van overtreding van dit geheimhoudingsbeding zal Koper zonder aanmaning (…) een boete verschuldigd zijn van EUR (…) per overtreding en van (EUR per dag) dat deze voortduurt tot maximaal EUR (…), onverminderd het recht op schadevergoeding.” NB: rechter is terughoudend bij matiging boete. • Disclaimer: geen garantie juistheid! “Partijen zullen zich er voor inspannen dat de door hen verstrekte Vertrouwelijke Informatie juist en niet misleidend is, maar voorzover zulke Vertrouwelijke Informatie onjuist of misleidend zou zijn, kan – anders dan tussen Partijen mogelijk nader overeen te komen indien over de Voorgenomen Transactie overeenstemming wordt bereikt – een Partij zich daarop jegens de andere Partij niet beroepen.”
7
Rechtspraak Illustratief: Hof ‘s Hertogenbosch 8 april 2014.
‘Lessons learnt’: • neem een anti-ronselclausule op; • geheimhoudingsovereenkomst vs intentieverklaring; • geheimhouding geldt ook met terugwerkende kracht; • opnemen boete ‘loont’; • laat geheimhoudingsovereenkomst juridisch toetsen.
8
Letter of intent Voorvraag: wil je überhaupt een LOI? Wanneer is het nodig?
• LOI/MOU/Termsheet/Summary of Terms benamingen voor intentieverklaring. • Waarvoor een LOI? Vastleggen voorlopige afspraken/uitgangspunten, bijvoorbeeld: • • • • • •
9
voorlopige koopprijs “subject to dd”; timing en aanpak due diligence en stappenplan tot closing; wie stelt stukken op (penvoerder); consequenties prijsaanpassing; advies/instemming OR; ACM; financieringsvoorbehoud.
• Bij toetreding ‘financiële partij’: LOI vaak al zeer uitgebreid: • • • • • • • •
toekomstige aandeelhoudersverplichtingen; dividendbeleid; tag along/drag along; good/bad leaver; informatierechten; bestuur; representations/warranties; financiering.
• Kostenvergoeding: break-up fee. Als target afbreekt vaste fee + kostenvergoeding betalen aan Koper. • Omgekeerd koper betaalt: “kijk- en luistergeld” Als koper afbreekt vaste vergoeding. Karakter LOI: bindend/niet bindend? “Toverformule”: tenzij specifiek overeengekomen is de LOI niet bindend. Maar: geheimhouding en anti-ronsel beding blijven juist wel in stand.
10
DD Kosten Ongelimiteerde break-up fee
“Subject to closing of the transaction described herein, the Company shall pay the reasonable fees and expenses of legal counsel for the Investor (not to exceed EUR 30,000); provided, that if, following the signing of this term sheet, the transaction does not complete as a result of the Company deciding not to pursue the financing, the Company shall pay the reasonable fees and expenses of consultants and legal counsel to the Investors.” Of; “If Closing takes place the Company shall be fully responsible for its own expenses and the reasonable expenses of the Investor up to the maximum amount of EUR 30.000,- . If Closing does not take place at all each party shall bear their own costs, expenses, including fees of any advisor on their side. However, if, following the signing of this Term Sheet, the Closing does not take place as a result of the Company deciding in bad faith to pursue the financing with an another investor, the Company shall pay the reasonable fees and expenses of the Investors up to the maximum of EUR 30.000,-”
11
Dataroom protocol Vaak praktische zaken zoals: • • • • •
12
openingstijden dataroom; contactpersoon Verkoper; DD team koper; kopiëren? dataroom index af te tekenen door koper?
Due Diligence • Mededelingsplicht verkopers versus onderzoeksplicht koper. uitgangspunt: verkoper moet koper informeren.
• Maar: koper mag niet zomaar achterover leunen, heeft onderzoeksplicht. • Standaardcasus: ‘Hoog Catharijne’ arrest. • Grote vastgoeddeal: Koper (ABP) heeft uitgebreid DD gedaan maar ziet ‘kleine leningen’ over het hoofd.
• Hiernaar werd wel verwezen in “bijlage van bijlage”. • Hierdoor waren toekomstige canonverplichtingen hoger.
13
Mededelingsplicht vs. onderzoeksplicht • Verkoper had “ algemene informatiegarantie” afgegeven maar dit is volgens de rechter niet beslissend. • Koper had nadere inlichtingen kunnen inwinnen bij verkoper of gemeente • Verkoper wist niet dat koper de leningen had “gemist”. • Verkoper wist ook niet dat koper van te lage canon was uitgegaan. • Indien verkoper dit alles wel geweten had dan hij koper uit de droom kunnen en moeten helpen. • Als verkoper weet dat koper informatie in dataroom niet heeft gezien of onjuist interpreteert: waarschuwingsplicht verkoper Les hieruit voor koper: leg eventueel het concept DD rapport ter verificatie voor aan verkoper.
14
Garantie tegen beter weten in? • Lijn in rechtspraak: koper kan geen beroep doen op garantie waarvan hij wist c.q. moest weten dat deze onjuist was. • Koper kan dit ondervangen door zijn onderzoeksplicht c.q. onderzoeksgebied in te perken (risicoverdeling): “(…) Koper zal zich niet jegens Verkoper op schending van Garanties kunnen beroepen voor zover Koper op basis van een prima facie bestudering van de informatie zoals opgenomen in de Dataroom informatie, bekend had horen te zijn met schending van de Garanties (…).” “De garanties gelden niet voor zover uit redelijke bestudering van de documenten die aan de Koper ter inzage zijn gegeven aan de Koper duidelijk moet zijn geworden dat een of meer Garanties niet of niet volledig juist zijn. Deze bepaling brengt echter geen verplichtingen voor de Koper mee om vervolgonderzoek te doen, indien uit de tekst van een ter beschikking gesteld document zelf niet de volledige reikwijdte van de desbetreffende aangelegenheid blijkt.” Andere optie: specifieke “disclosure letter”
15
Risico: “(anti-) sandbagging clause” • Bepaling voor verkoper: “Koper is op de datum van ondertekening van de koopovereenkomst c.q. op de Closing niet bekend met een garantie inbreuk.” • Koper (te goeder trouw) zal deze garantie afgeven. • Andere uiterste is dat verkoper ondanks DD-onderzoek koper volledig instaat voor garanties. Zie: https://www.youtube.com/watch?v=BhO2fQ2IHe8&f ature=youtu.be
14 april: verder met onderhandelingsperikelen.
16
VRAGEN? Hartelijk dank voor uw aandacht en graag tot ziens!
17
