UAV HOOFDSTUK X SPREKER MR. A.E. BROESTERHUIZEN, ADVOCAAT AANBESTEDINGSRECHT EN BOUWRECHT INFENSE ADVOCATEN 2 SEPTEMBER :00 14:15 UUR

UAV HOOFDSTUK X SPREKER MR. A.E. BROESTERHUIZEN, ADVOCAAT AANBESTEDINGSRECHT EN BOUWRECHT INFENSE ADVOCATEN 2 SEPTEMBER 2015 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. A.E. Broesterhuizen

Bestekswijziging RvA RvA RvA RvA

26 maart 2006, nr. 26.249 23 maart 1993, nr. 14.838 15 januari 1999, nr. 20.108 7 november 2012, nr. 33.876

p. p. p. p.

2 12 32 41

p. p. p. p.

63 69 87 137

Stelposten RvA RvA RvA RvA

22 december 2005, nr. 27.352 29 juli 1996, nr. 17.927 18 oktober 2011, nr. 29.813 8 juni 1995, BR 1995, p. 792

Niet-verrekenbare hoeveelheden RvA 27 november 2007, nr. 29.503

p. 140

Verrekenbare hoeveelheden RvA 14 november 2005, nr. 26.068 RvA 22 juni 2010, nr. 71.426 RvA 31 mei 1995, BR 1995, p. 1025

p. 155 p. 170 p. 179

No. 26.249

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap F. BOUW B.V., hierna te noemen “F.”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mevrouw mr. C.M.H. Kloppers, advocaat te Arnhem, en H.A., hierna te noemen: “A.”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. P.J.A. Plattel, advocaat te Arnhem.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, DRS. ING. H.G. BEUKER, IR. W.M. FAAS, en IR. M.A. KLAWER, allen lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brieven d.d. 23 februari en 24 juni 2004 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C. van Spanje-van Klaveren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 22 december 2003, met producties; - de memorie van antwoord, tevens (voorwaardelijke) memorie van eis in reconventie, met producties; - de memorie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties, die blijkens de brief van mr. Gommers (namens mr. Kloppers) van 23 augustus 2004 tevens dient te worden beschouwd als memorie van repliek in conventie; - de brief van mr. Plattel van 5 juli 2004, met het verzoek om A. vrij te stellen van het storten van een waarborgsom in reconventie, met als bijlage een Verklaring omtrent Inkomen en vermogen; - de brief van het secretariaat van de Raad van 20 juli 2004, waarin wordt medegedeeld dat de voorzitter de eigen bijdrage in reconventie heeft vastgesteld op € 66,00;

2

2 - de memorie van repliek in reconventie; - de memorie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie; - de brief van mr. Kloppers van 19 augustus, met bijlagen; - de pleitaantekeningen van mr. Kloppers; - de ongedateerde akte (binnengekomen op 14 september 2005) van A., met bijlagen; - de antwoordakte d.d. 17 oktober 2005 van F., met bijlagen; - de brief van mr. Kloppers van 18 oktober 2005, met bijlagen. 3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op maandag 29 augustus 2005. F. legde ter zitting nog een pakket tekeningen over d.d. 10 juli 2002 (blad 3 tot en met 6) en d.d. 14 augustus 2002 (blad 7 en 8).

4.

Het scheidsgerecht is op 31 januari 2006 in raadkamer bijeen geweest.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 21 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 6.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

F. heeft een offerte d.d. 17 mei 2002 uitgebracht aan A. ter zake de verbouw van een pand aan de V-weg te A.

b.

De offerte is door A. op dezelfde datum voor akkoord getekend.

c.

De in de offerte opgenomen werkzaamheden bestonden uit de verbouw van een toilet op de zolder tot douche, het realiseren van een toiletgroep op de begane grond, het slopen van een parketvloer in de keuken, het aanbrengen van een wandje in de afwasruimte, het realiseren van een douche en kleedruimte in de kelder en de verbouw van een toiletruimte tot werkkast op de begane grond.

d.

De aanneemsom bedroeg € 33.006,90 inclusief BTW.

e.

Op de offerte zijn de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing verklaard.

f.

Per e-mail van 12 juni 2002 geeft A. aan dat in de offerte wijzigingen aangebracht dienen te worden. Een en ander zou moeten worden besproken in een bouwvergadering.

3

3 g.

Op 18 juni 2002 heeft de bouwvergadering plaatsgevonden.

h. F. heeft op 10 juli 2002 een voorschotnota van € 40.000,00 toegezonden. Daarna volgden facturen waarin uren en materialen zijn gespecificeerd (totaal voor ruim € 200.000,00). i.

Op 9 augustus 2002 is € 40.000,00 voldaan.

j.

Het pand is op 23 augustus 2002 door A. in gebruik genomen.

k.

Op 29 november 2002 is een bedrag van € 100.000,00 voldaan.

l.

Na een verzoek van F. van 6 januari 2003 om een aanbetaling van € 50.000,00, schrijft A. op 16 januari 2003 het volgende: “Ik heb je brief gehad. Ik heb morgen geen 50000 euro. Moet ik apart regelen en komt er aan met de planning voor het andere pand. Kun je voor mij even op papier zetten dat ik 5% commissie krijg over de omzet van de door mij bij jou aangebrachte contacten. Zoals J. en B. en Plattel. (…)”

m. In een brief van A. aan F. van 29 april 2003 somt zij op welke werkzaamheden naar haar mening door F. zijn uitgevoerd. Tevens schrijft zij: “Hoewel er nog geen officiële oplevering is gedaan, heb ik inmiddels wel diverse facturen gehad. Over de werkzaamheden ben ik tevreden, alleen wilde ik je vragen om de muur zijkant trap (parkeerplaats naar terras) te bekijken, daar deze bijna omvalt. Plus er zijn zoveel kiezelstenen gestort, dat ze voor een dame met hakken onbegaanbaar zijn. Bovendien had er worteldoek onder moeten liggen. Verder heb ik je in mijn brief van 31 maart gevraagd de bovengenoemde werkzaamheden te specificeren, zodat ik kan zien waar je de kosten aan toe hebt gewezen. Mijns inziens kan het bedrag nooit zo hoog uitkomen als je hebt gefactureerd. Ik heb het op alle manieren geprobeerd te benaderen, maar ik kom niet op zo’n hoog bedrag. Daarnaast heb ik je gevraagd om een specificatie te geven van de door mij aan jou bezorgde opdrachten waarover ik 5% commissie krijg. (…)”

n. F. schrijft daarop (26 mei 2003) onder meer: “Wij hebben elkaar inderdaad regelmatig gesproken en tot op heden heb ik steeds begrip voor je situatie. In 2002 hebben wij de werkzaamheden (…) uitgevoerd en zijn de werkzaamheden en de facturen door jou goedgekeurd. Daarbij heb ik jou een eenmalige korting gedaan van € 22.654,03 om jou tegemoet te komen plus de afspraak dat jij dan gelijktijdig het resterende bedrag ter grootte van € 50.000,00 per direct zou voldoen. D.d. 22 mei 2003 hebben wij (…) een gesprek gehad met elkaar over deze kwestie. We hebben afgesproken dat ten aanzien van werken die door jou worden binnengehaald en welke wij mogen uitvoeren wij vooraf een afspraak plannen over het percentage dat jij meekrijgt van de opdracht. Dit bedrag kunnen we dan in mindering brengen op het nog openstaande bedrag. Per kwartaal zullen we onze afspraak evalueren en bekijken we of onze afspraak binnen afzienbare tijd haalbaar is. (…)”

o.

Per brief van 28 augustus 2003 heeft A. € 107.237,88 bij F. gefactureerd wegens genoten diners bij At. B.V., commissie van 5% vanwege aangebrachte opdrachten, kosten herstel muur en grind en ten onrechte door F. gefactureerde uren en kosten.

4

4 de vordering in conventie 7.

F. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A. te veroordelen: 1. tot betaling van € 72.654,04, te vermeerderen met de wettelijke rente + 2% vanaf 15 januari 2003; 2. tot betaling van gemaakte beslagkosten ad € 646,14 (deurwaarder + kadaster) + € 75,00 (griffierecht) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003; 3. tot betaling van € 7.265,40 aan buitengerechtelijke kosten; 4. in de kosten van de procedure, waaronder die van de gelegde beslagen, alsook de kosten van de gemachtigde van F..

8.

Zij stelt daartoe dat het uitgevoerde werk zodanig afwijkt van het aanvankelijk aangenomen werk, dat partijen zijn overeengekomen in regie af te rekenen.

het verweer en de vordering in reconventie 9.

A. stelt dat zij met de eenmanszaak F. Bouw (hierna te noemen “de eenmanszaak”) een overeenkomst is aangegaan, zodat de daarná opgerichte besloten vennootschap F. Bouw B.V. geen vordering heeft. Voorts stelt zij dat de overeenkomst is aangegaan met de besloten vennootschap At. B.V., en niet met A. in privé, zodat F. niet de juiste partij in rechte heeft betrokken. Verder stelt zij dat een offerte of opdracht voor uitgevoerd meerwerk ontbreekt en dat de facturen ondoorzichtig zijn.

10.

Zij vordert in (voorwaardelijke) reconventie - wanneer arbiters van oordeel zijn dat A. in privé heeft gecontracteerd - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, F. te veroordelen tot betaling van € 107.237,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2003, met veroordeling van F. in de kosten van de procedure.

de beoordeling van het geschil in conventie wie is eiser? 11.

Arbiters is gebleken dat de eenmanszaak integraal is ingebracht in de per 1 juli 2002 opgerichte besloten vennootschap en dat F. zonodig nog een akte van cessie in het geding heeft gebracht waarbij de eenmanszaak alsnog alle vorderingen op A. aan F. B.V. heeft overgedragen. F. B.V. heeft naar het oordeel van arbiters derhalve een eigen vorderingsrecht jegens A.. is A. terecht in rechte betrokken?

5

5 12.

A. stelt dat aan F. is duidelijk gemaakt dat zij zou handelen namens de besloten vennootschap At. B.V.. Bovendien zou dit blijken uit het feit dat A. huurster noch exploitant van het pand was en zij geen van de betalingen heeft verricht (A.V. B.V. heeft de eerste betaling, At. B.V. de tweede betaling gedaan). Aanneemster betwist de intentie gehad te hebben te contracteren met At. B.V..

13.

Arbiters overwegen dat uit de overgelegde producties niet kan worden afgeleid dat de overeenkomst is aangegaan door At. B.V.. De ondertekende offerte van 17 mei 2002 is uitgebracht aan A. in privé en ook de facturen en correspondentie zijn door F. aan A. verzonden. Het feit dat één betaling is gedaan door At. B.V. kan evenmin leiden tot de conclusie dat F. met At. B.V. een overeenkomst is aangegaan. F. stelt terecht dat ook een ander dan de contractspartij kan betalen. Voor het overige brengt A. geen bewijs bij van haar stelling, zodat niet aannemelijk is geworden dat de overeenkomst is aangegaan met At. B.V.. F. heeft naar het oordeel van arbiters de juiste in rechte betrokken. de vordering in conventie

14.

F. vordert betaling van de door haar als producties 2a tot en met 2k overgelegde facturen, verminderd met het reeds door A. voldane bedrag van € 140.000,00, ofwel totaal € 72.654,04. Arbiters stellen vast dat F. kennelijk de later verzonden factuur nr. 290 d.d. 27 maart 2003 van € 413,53 niet vordert.

15.

Arbiters constateren dat partijen het in grote lijnen eens zijn over de door aanneemster werkelijk uitgevoerde werkzaamheden. F. heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de hand van de tekeningen aangegeven welke werkzaamheden zij heeft verricht. Deze weergave komt ook overeen met het overzicht van A. in haar brief van 29 april 2003 (productie 10, memorie van eis). Hieruit is arbiters gebleken dat de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden in het geheel niet stroken met de oorspronkelijk door F. uitgebrachte en door A. voor akkoord getekende offerte d.d. 17 mei 2002. Niet alleen is sprake van een aanmerkelijke hoeveelheid uitgevoerd meerwerk, ook is het werk zodanig anders uitgevoerd, dat het niet goed mogelijk is de in de offerte opgenomen werkzaamheden uit het uitgevoerde werk te destilleren. Het uitgevoerde werk is naar het oordeel van arbiters te beschouwen als een geheel nieuw werk. Daarom is afrekening volgens de ondertekende offerte van 17 mei 2002, met verrekening van meer- en minderwerk, zoals het systeem van de AVA 1992 voorschrijft, en zoals ook A. dit doet - laatstelijk bij akte na mondelinge behandeling - niet goed mogelijk.

16.

Arbiters overwegen dat F. steeds in uren en materialen gespecificeerde nota’s heeft gestuurd en dat A. nimmer heeft geprotesteerd tegen deze wijze van factureren.

6

6 Op grond hiervan zijn arbiters van oordeel dat afrekening moet plaatsvinden op de door aanneemster reeds gevolgde wijze. 17.

Arbiters zijn evenwel van oordeel dat uit de houding van A. geen gave en onvoorwaardelijke erkenning van de facturen volgt. Dit blijkt ook uit haar schrijven van 31 maart 2003, waarin zij alsnog protesteert tegen de ontvangen facturen. Gelet echter op het late tijdstip van dit protest, zijn arbiters van oordeel dat die delen van de facturen die duidelijk gespecificeerd zijn en waarvan de achterliggende systematiek helder is, zoals de gespecificeerde materialen en uren, in deze procedure in beginsel niet langer ter discussie kunnen staan.

18.

Voor wat betreft de systematiek van de facturen, die niet dan na nadere analyse van de facturen is te doorzien, zijn arbiters in billijkheid van oordeel dat A. niet kan worden verweten dat zij eerst in maart 2003 heeft geprotesteerd. Bovendien is arbiters gebleken dat F. over het algemeen niet heeft voldaan aan haar uit artikel 13 AVA 1992 voortvloeiende verplichting voor het gewenste meerwerk schriftelijke offertes uit te brengen. Evenmin is komen vast te staan dat F. tijdens de uitvoering van het werk A. expliciet heeft gewezen op de financiële consequenties van de vele door A. gewenste wijzigingen. Tevens werd een aanzienlijk deel van de facturen eerst na voltooiing van de werkzaamheden door A. ontvangen. In deze omstandigheden zien arbiters aanleiding de door F. gevolgde systematiek van de facturen aan een nader oordeel te onderwerpen. opslagpercentages

19.

Arbiters stellen voorop dat het gebruikelijk is dat een aannemer over de inkoop van materialen opslagen toekomt. Echter, het door F. gehanteerde systeem (met vaste inkoopbedragen en niet de werkelijke inkoopbedragen) kan in een aantal gevallen leiden tot een zeer hoog opslagpercentage. Gelet op het feit dat de door F. gehanteerde wijze van factureren geen uitvoeringsrisico met zich brengt - immers alle gemaakte kosten mogen ook worden gefactureerd - zijn arbiters van oordeel dat de opslagen gematigd moeten zijn. Arbiters achten een opslagpercentage van 10% redelijk. Arbiters is uit de facturen gebleken dat de opslagpercentages gemiddeld hoger zijn dan dat. Voorts zijn arbiters van oordeel dat een deel van de gedeclareerde “uren P.” ter zake de coördinatie van het werk in het opslagpercentage begrepen hadden dienen te zijn. Ten slotte zijn arbiters van oordeel dat de apart gefactureerde kosten voor gereedschap en hulpmaterialen eveneens begrepen hadden moeten zijn in het opslagpercentage.

20.

De aanpassing van het gemiddelde opslagpercentage, de correctie ten aanzien van de coördinatie-uren en gereedschap en hulpmaterialen stellen arbiters ex aequo et

7

7 bono vast op een in mindering op de facturen te brengen bedrag van € 20.000,00 inclusief BTW. dubbel of ten onrechte gefactureerde bedragen 21.

Arbiters is niet gebleken dat F. bedragen dubbel zou hebben gefactureerd. Specifiek heeft opdrachtgeefster nog verweer gevoerd tegen de posten waterschade, tegels V.B., gereedschapskist, tekenwerkzaamheden en statiegeld pallets. wat er schade

22.

Vast staat dat de schade door F. is verholpen, zodat zij daarvoor betaald dient te worden. Arbiters is gebleken dat de waterschade inmiddels door verzekeraar E. aan A. is vergoed. Terecht maakt deze post dan ook nog deel uit van de facturen van F.. t egel sV. B.

23.

A. stelt dat F. een inkoopkorting van 30% aan haar dient door te berekenen. F. betwist dit. Arbiters overwegen dat niet aannemelijk is geworden dat partijen hebben afgesproken dat een eventuele inkoopkorting van 30% aan A. ten goede zou komen en ook overigens bestaat er geen regel die voorschrijft dat kortingen aan opdrachtgevers zouden toekomen. Met A. zijn arbiters evenwel van oordeel dat het op deze post toegepaste opslagpercentage te hoog is. Met de in rechtsoverweging 20 toegepaste correctie is dit echter reeds aangepast. ger eedschapski st

24.

Arbiters overwegen dat A. op grond van het hierboven in rechtsoverweging 17 overwogene thans in beginsel niet meer kan terugkomen op de inhoud van deze duidelijk in de factuur gespecificeerde post. A. heeft geen feiten en omstandigheden geschetst op basis waarvan in dit specifieke geval anders zou moeten worden geoordeeld. t ekenwer kzaamheden

25.

Tussen partijen staat vast dat F. veel tekenwerk heeft verricht. De door F. daarvoor berekende kosten zijn naar het oordeel van arbiters redelijk te noemen. Dat A. de tekeningen zelf goedkoper had kunnen vervaardigen doet daar niet aan af, omdat nu eenmaal was overeengekomen dat F. het tekenwerk zou uitvoeren. st at i egel dpal l et s

26.

Gesteld noch gebleken is dat de pallets door A. zijn geretourneerd, zodat F. terecht het statiegeld in rekening brengt.

8

8 27.

De overige verweren van A. hebben betrekking op de specifieke inhoud van de facturen, waarover arbiters reeds hebben geoordeeld dat die niet langer ter discussie kan staan.

28.

Hoewel A. in haar memorie van antwoord in conventie (financieel overzicht op pagina 7) lijkt uit te gaan van een door F. verleende onvoorwaardelijke korting van € 22.654,03 inclusief BTW, heeft zij geen specifiek verweer gevoerd tegen de stelling van F. dat de aangeboden korting van € 22.654,03 niet langer aan de orde is, omdat A. niet aan de daaraan verbonden voorwaarde - directe betaling van € 50.000,00 - heeft voldaan. Het bedrag van € 22.654,03 komt F. derhalve toe. beslagkosten

29.

Toekenning van het grootste deel van de vordering betekent dat F. terecht is overgegaan tot beslaglegging. De vordering tot vergoeding van de beslagkosten ad € 646,14 (deurwaarder en kadaster) en € 75,00 (griffierecht), ofwel totaal € 721,14 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003, kan worden toegewezen. buitengerechtelijke kosten

30.

A. heeft de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten niet betwist. Arbiter zal deze kosten conform het rapport Voor-werk II matigen tot 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, te weten € 1.800,00. slotsom conventie

31.

In conventie kan derhalve aan aanneemster worden toegewezen een bedrag van € 52.654,04

(€ 72.654,04

-/-

€ 20.000,00)

+

€ 721,14

+

€ 1.800,00

=

€ 55.175,18, te vermeerderen met de wettelijke rente plus 2% over € 52.654,04 vanaf 15 januari 2003 en met de wettelijke rente over € 721,14 vanaf 16 december 2003. in reconventie 32.

Arbiters komen toe aan de voorwaardelijke vordering in reconventie, omdat aan de voorwaarde - A. in privé is contractspartij - is voldaan.

33.

De vordering van A. is als volgt opgebouwd: a.

genoten diners

€

2.121,66

b.

commissie van 5%

€

36.593,00

c.

kosten muur en grind

€

18.742,50

d.

niet afgesproken uren en kosten

€

49.780,72

€

107.237,88

totaal

9

9 34.

ad a: A. erkent dat de vordering van de genoten diners in beginsel een vordering is van At. B.V., echter ter zitting stelde A. dat zij facturen van F. zou hebben voldaan door de betaling van door F. bij At. B.V. genoten diners. F. stelt dat haar nooit een rekening voor de diners is gepresenteerd en ontkent het bestaan van een zodanige afspraak. Arbiters overwegen dat A. het bestaan van de afspraak waarbij facturen van F. verrekend zouden worden met genoten diners niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat deze vordering moet worden afgewezen.

35.

ad b: Arbiters achten het aannemelijk dat partijen doende waren een regeling te treffen voor het aflossen van de schuld van A.. Niet is echter komen vast te staan dat een provisie van 5% over de omzet is overeengekomen. Dat F. akkoord zou zijn gegaan met een zodanig hoog percentage is naar het oordeel van arbiters ook niet zonder meer aannemelijk. Bovendien heeft A. niet aannemelijk gemaakt dat zij überhaupt projecten heeft aangebracht. Arbiters wijzen de vordering af.

36.

ad c.: A. stelt kosten te hebben gemaakt voor het herstel van een tuinmuur en de vervanging van grind. F. heeft bij memorie van antwoord en bij memorie van dupliek in reconventie betwist dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en A. uitgenodigd de betreffende bewijzen over te leggen. Hiertoe is A. niet overgegaan. Arbiters wijzen het gevorderde dan ook af.

37.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft A. erkend dat de vordering sub d. moest worden gelezen als een verweer in conventie en dat zij deze kosten niet tevens in reconventie kon vorderen. slotsom reconventie

38.

Bovenstaande betekent dat de vordering in reconventie in zijn geheel dient te worden afgewezen.

de kosten 39.

Ter zake van de proceskosten overwegen arbiters dat A. voor het grootste deel (in conventie voor circa 25% en in reconventie geheel) in het ongelijk is gesteld. Arbiters achten het derhalve billijk dat A. deze kosten draagt. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 12.968,40 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie tot € 66,00 verrekend met de door A. gedane storting. Voor het overige van € 12.968,40 -/€ 66,00 = € 12.902,40, wordt A. in debet gesteld op grond van de haar verleende pro-deo behandeling.

10

10 40.

Arbiters achten het voorts billijk om A. te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van F., welke tegemoetkoming arbiters ex aequo et bono vaststellen op € 9.000,00.

41.

Ter zake van de kosten dient derhalve door A. aan F. te worden voldaan € 9.000,00.

42.

Arbiters zullen het vonnis, gelijk gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

43.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, in conventie VEROORDELEN A. om ter zake het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan F. te betalen € 55.175,18 (vijfenvijftigduizend éénhonderdvijfenzeventig euro en achttien cent), te vermeerderen met de wettelijke rente plus 2% over € 52.654,04 (tweeënvijftigduizend zeshonderdvierenvijftig euro en vier cent) vanaf 15 januari 2003 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over € 721,14 (zevenhonderdeenentwintig euro en veertien cent) vanaf 16 december 2003 tot de dag der algehele voldoening; in reconventie WIJZEN de vorderingen van A. AF; in conventie en in reconventie VEROORDELEN A. om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan F. te betalen € 9.000,00 (negenduizend euro); VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 6 maart 2006 w.g. H.G. Beuker 26249

w.g. W.M. Faas

11

w.g. M.A. Klawer

No. 14.838

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap AANNEMINGSBEDRIJF D. B.V., e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. A. Dijkgraaf, advocaat te Groningen, en P.B., v e r w e e r d e r in conventie, e i s e r in reconventie.

HET SCHEIDSGERECHT: De ondergetekende, L.A. VAN DEN BOS, lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 17 januari 1991 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij de ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad. In

aanmerking

nemende :

Tussen partijen - hierna te noemen "aanneemster" en "opdrachtgever" - is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk met betrekking tot de renovatie van een woning tot woonhuis met bedrijfsruimte. Van deze overeenkomst is tussen partijen een akte opgemaakt en ondertekend d.d. 1 juni 1989. Dit geschil is door aanneemster bij inleidend schrijven d.d. 9 december 1990, op 11 december 1990 ingekomen bij het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aanhangig gemaakt bij deze Raad. In de bij het inleidend schrijven gevoegde memorie van eis d.d. 10 december 1990 concludeerde aanneemster opdrachtgever te veroordelen tegen kwijting te voldoen een bedrag van f. 39.256,33, vermeerderd met 10% per jaar over f. 32.591,41 vanaf 15 december 1990 tot aan de dag van voldoening, en voorts vermeerderd met de kosten, vallende op de onderhavige arbitrale procedure en

12

2 met een tegemoetkoming in de kosten van de rechtsbijstand aan de zijde van aanneemster, een en ander overeenkomstig de statuten van de Raad. Door opdrachtgever is vervolgens verweer gevoerd bij memorie van antwoord, tevens memorie van eis in reconventie. Opdrachtgever concludeerde voor antwoord in conventie aanneemsters verzoek als onjuist, niet ontvankelijk, niet inwilligbaar te verklaren. Voor eis in reconventie concludeerde opdrachtgever aanneemster te veroordelen om aan opdrachtgever tegen kwijting te voldoen een bedrag van f. 58.839,51, vermeerderd met een rente ad 10% per jaar vanaf 15 februari 1991 tot aan de dag van voldoening, vermeerderd met de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgever en aanneemster te veroordelen tot betaling van de kosten, vallende op de onderhavige arbitrale procedure, een en ander overeenkomstig de statuten van de Raad. Tenslotte zijn door partijen nog memories van repliek/antwoord en van dupliek/repliek bij de Raad van Arbitrage ingediend. Bij pleidooi ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaarde aanneemster te hebben afgezien van indiening van een memorie van dupliek in reconventie. Uit de memorie van repliek/antwoord is nog te vermelden, dat aanneemster daarin haar vordering wijzigde tot in hoofdsom f. 39.279,06, vermeerderd met rente ad 12% per jaar over f. 32.049,29 na 15 december 1990, terwijl uit de memorie van dupliek/repliek nog is te vermelden, dat opdrachtgever daarin zijn vordering vermeerderde tot in hoofdsom f. 64.639,09, opeisbaar te vorderen per 15 februari 1991 met rente ad 12% per jaar vanaf 15 februari 1991. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en de voormelde memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op maandag 25 november 1991. Overwegende: Bevoegdheid: De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Weliswaar lijkt opdrachtgever deze bevoegdheid op pagina 19 van zijn memorie van antwoord onder "Betreffende punt 12" te betwisten, maar voor zover dat al het geval zou zijn is deze betwisting niet gedaan voor alle weren en derhalve te laat, terwijl opdrachtgever zelf onvoorwaardelijk een reconventionele vordering instelt, daarmee impliciet de bevoegdheid van de Raad tot beoordeling van het geschil erkennend.

13

3 Voor zover opdrachtgever de toepasselijkheid van de AVKA '79 op de overeenkomst betwist, omdat de inhoud van deze algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan hem zouden zijn bekend gemaakt, baseert opdrachtgever zich kennelijk op het daaromtrent bepaalde in het B.W., zoals dat sinds 1 januari 1992 luidt. Arbiter is van oordeel, dat op de verhouding van partijen in deze procedure echter van toepassing is hetgeen is bepaald in het vóór 1 januari 1992 geldende B.W.. Daarenboven beroept ook opdrachtgever zich zowel in als buiten de procedure herhaaldelijk op deze AVKA '79, daarmee te kennen gevend deze voorwaarden op de relatie tussen partijen van toepassing te achten. De gestelde bevoegdheid van de Raad berust alsdan op artikel 19 lid b AVKA '79. In conventie: Aanneemster baseert haar vordering op haar factuur d.d. 1 december 1989, zijnde de slotfactuur voor de door aanneemster uitgevoerde werkzaamheden, sluitend op f. 36.335,29 inclusief B.T.W., waarop in onderling overleg in mindering is gebracht een bedrag ad f. 3.743,88 inclusief B.T.W., bij repliek gecorrigeerd tot f. 4.286,00 zodat resteerde f. 32.049,29, vermeerderd met rente over dit bedrag vanaf 1 januari tot 15 december 1990, door aanneemster bij repliek berekend op totaal f. 133,53 + f. 3.525,42 = f. 3.658,95 en buitengerechtelijke kosten ad f. 3.570,82, zodat aanneemster stelt per 15 december 1990 opeisbaar van opdrachtgever te vorderen te hebben f. 32.049,29 + f. 3.658,95 + f. 3.570,82 = f. 39.279,06. De genoemde slotfactuur d.d. 1 december 1989 is als volgt gespecificeerd: - aanneemsom

f. 99.834,84

- aanneemsom

f. 99.834,84

- meerwerk overzicht

f. 10.993,01

- eerste termijn

-/- f. 60.000,00

- tweede termijn

-/- f. 60.000,00

- derde termijn

-/- f. 60.000,00

Totaal materiaalverbruik

f. 30.662,69

- B.T.W. 18,5%

f.

Totaal inclusief B.T.W.

f. 36.335,29

5.672,60

Tussen partijen staat vast, dat als aanneemsom is overeengekomen f. 199.669,68 exclusief B.T.W.. Tussen partijen staat voorts vast, dat opdrachtgever op de aanneemsom in mindering heeft voldaan f. 180.000,00 exclusief B.T.W.. Alsdan resteert de discussie over het door aanneemster opgegeven saldo meer- en minderwerk ad f. 10.993,01 meerwerk. Partijen verklaarden voorts ter zitting, dat tot de overeenkomst een zoge-

14

4 naamde "open begroting" behoort. Arbiter hecht er hier reeds aan te overwegen, dat een open begroting niet betekent, dat alle in die begroting genoemde hoeveelheden verrekenbaar zijn. Essentieel van een open begroting is, dat daarmee de werkomschrijving vast staat en de overeengekomen aanneemsom. Indien een onderwerp uit de werkomschrijving niet is uitgevoerd, dan kunnen de in de begroting genoemde prijzen een aanduiding zijn van het te verrekenen minderwerk, maar zonder nadere overeenkomst daaromtrent is aanneemster niet steeds verplicht in een dergelijk geval zijn begrotingsprijs als minderwerk te verrekenen. Dit hangt af van meerdere, per geval te beoordelen omstandigheden. Partijen discussiëren vooreerst over de vraag, of het werk als opgeleverd moet worden beschouwd en vanaf wanneer dat het geval is. Opdrachtgever stelt van geen oplevering te weten, aanneemster stelt, dat het werk sedert 1 juli 1989 bedrijfsgedeelte - en 1 september 1989 - woongedeelte - als opgeleverd moet worden beschouwd door ingebruikneming. Opdrachtgever heeft de gestelde ingebruikneming niet weersproken, zodat deze stelling van aanneemster vast staat. Overeenkomstig artikel 14 lid a, derde gedachtestreepje AVKA '79 moet het werk alsdan als opgeleverd worden beschouwd. Nu daaromtrent verder niets was overeengekomen moet overeenkomstig artikel 14 lid d AVKA '79 voor het werk een onderhoudstermijn worden aangehouden van 30 dagen, welke derhalve ten laatste geëindigd is op 1 oktober 1989. Voor gebreken na die datum blijkende is aanneemster slechts aansprakelijk, indien het om verborgen gebreken gaat en deze binnen zes weken na ontdekking aan aanneemster zijn gemeld. Arbiter zal hierna eerst de kritiek van opdrachtgever op de meerwerkspecificatie van aanneemster d.d. 16 november 1989, zoals die door aanneemster bij memorie van eis als produktie 5 is overgelegd en waarop de eindafrekening van aanneemster is gebaseerd, behandelen en vervolgens de door opdrachtgever aangegeven minderwerken. Kritiek meerwerkspecificatie d.d. 16 november 1989: - 20.12: Lips cilinder oplegslot: f. 105,87: - 20.13: eff/eff sluitplaat: f. 68,80: Uit de brief van opdrachtgever aan aanneemster d.d. 20 januari 1990 - het door opdrachtgever als "januarirapport" betitelde stuk - blijkt, dat opdrachtgever klaagt over het slecht functioneren van hang- en sluitwerk in het algemeen. Ter zitting herhaalde opdrachtgever dit standpunt zonder concreter te stellen wat zijn klachten waren, met uitzondering van een klacht met betrekking tot het electrische deurslot en over het functioneren van het kelderdeurslot. Aanneemster stelt, dat het gehele hang- en sluitwerk als meerwerk is behandeld.

15

5 Arbiter constateert, dat in de begroting geen (stel)post voor hang- en sluitwerk voorkomt, zodat op zich afrekening als meerwerk correct genoemd moet worden. De klacht van opdrachtgever over het niet goed functioneren is in deze vorm te algemeen en dient als niet behoorlijk omschreven te worden gepasseerd. In zijn brief d.d. 1 november 1989 stelt opdrachtgever, dat het bestaande goed werkende voordeursluitmechanisme tijdens de bouwwerkzaamheden moest worden verwijderd en vervolgens is verdwenen. Er moest derhalve een nieuw mechanisme aangeschaft worden en de in de meerwerkbegroting onder 20.12 en 20.13 opgenomen posten zouden hierop betrekking hebben. Arbiter is van oordeel, dat aanneemster gedurende de uitvoering aansprakelijk is voor de materialen op de bouwplaats. Indien niet duidelijk is, hoe het verdwijnen van materiaal kan worden verklaard, is aanneemster hiervoor aansprakelijk te stellen en kan zij vervanging van het materiaal niet als meerwerk in rekening brengen. Het onder 20.12 in rekening gebrachte slot ad f. 105,87 moet derhalve op de meerwerkrekening in mindering gebracht worden. Dit geldt niet voor de sluitplaat onder 20.13, nu aanneemster daarvan onweersproken gesteld heeft, dat deze sluitplaat nodig was in verband met de verplaatsing van het oorspronkelijke slot. Opdrachtgever stelt voorts, dat een kelderdeurslot niet goed was aangebracht en moest worden verbogen. Aanneemster stelt van deze klacht niet eerder op de hoogte te zijn gebracht. Arbiter constateert, dat de klacht niet voorkomt in de brief van opdrachtgever d.d. 1 november 1989 en evenmin in de brief van 20 januari 1990, waarin slechts in het algemeen wordt geklaagd over het functioneren van hang- en sluitwerk. Opdrachtgever geeft niet aan om welke meerwerkpost het gaat en in zijn memories wordt deze klacht niet genoemd. Pas ter zitting is deze klacht voor het eerst aan de orde gekomen. Onder die omstandigheden is arbiter van oordeel, dat de klacht te laat is genoemd en niet leidt tot een concrete vordering terzake. Het verweer wordt derhalve gepasseerd. - 40: Metselwerk herstellen: f. 358,82: Opdrachtgever stelt niet te kunnen controleren, of deze post juist is. Naar zijn zeggen heeft hij nimmer opdracht gegeven tot het als meerwerk in rekening gebrachte herstel metselwerk. Bij memorie van repliek stelt aanneemster, dat zij het herstel metselwerk heeft uitgevoerd conform opdracht. In haar commentaar d.d. 23 april 1990 op de brief van 20 januari 1990 stelt aanneemster, dat het metselwerk en de gootreparatie ter plaatse van de achtergevel in overleg zijn uitgevoerd.

16

6 Arbiter constateert, dat opdrachtgever niet ontkent, dat het bedoelde metselwerk is uitgevoerd, doch slechts stelt geen opdracht te hebben gegeven. Arbiter dient er derhalve vanuit te gaan, dat het bedoelde herstelwerk is verricht en bij de oplevering (= ingebruikneming) kennelijk is aanvaard. Er dient immers vanuit te worden gegaan, dat dit herstel ook bij oplevering zichtbaar was. Hiervan is echter niet onmiddellijk na ingebruikneming melding gemaakt, zodat arbiter, nu het bedoelde uitgevoerde herstel niet in de begroting is opgenomen, de meerwerkvordering in stand laat. - 50: Stucwerk: f. 2.400,00: Nadat aanneemster de in haar meerwerknota onder 50.02 opgenomen post ad f. 2.780,00 had gecrediteerd, resteerde onder de meerwerkpost stucwerk nog een bedrag ad f. 2.400,00. Opdrachtgever stelt, dat dit bedrag te hoog is. Ter zitting heeft aanneemster de meerwerknota van de stucadoor getoond, welke hoger was dan de in rekening gebrachte som, zodat het verweer van opdrachtgever terzake feitelijke grondslag mist en als zodanig wordt gepasseerd. - 60: Thermostaatkranen: f. 360,00: Het commentaar van opdrachtgever was reeds achterhaald, nadat aanneemster tegenover deze post de even grote stelpost had verrekend. Voor het gemak heeft aanneemster de hele post in de uiteindelijke versie van de meerwerkbegroting verwijderd. Opdrachtgever heeft derhalve zijn vordering terzake ingetrokken. - 70.01: Verrekening sanitair: f. 1.276,50: In zijn commentaar d.d. 20 januari 1990 stelt opdrachtgever, dat deze post dient te vervallen. Bij memorie van antwoord echter stelt opdrachtgever op pagina 11, dat de verrekening heeft plaatsgevonden. Op de stelling van aanneemster bij repliek, dat partijen het eens zijn over deze verrekening levert opdrachtgever bij dupliek geen commentaar meer, nu een betaling ad f. 1.400,00 op de meerwerkbegroting in mindering is gebracht onder 80.03. Arbiter is derhalve van oordeel, dat over deze post tussen partijen geen geschil meer bestaat en handhaaft de meerwerkbegroting op dit punt ongewijzigd. - 70.03: extra wandcontactdozen, 2 stuks: f. 190,00: Ook hiervan stelt opdrachtgever, dat hij daar geen opdracht toe heeft gegeven. Arbiter constateert, dat de wandcontactdozen bij oplevering zijn geaccepteerd. Opdrachtgever verklaarde ter zitting nog, dat zijn bezwaar zich richtte tegen het feit, dat de installateur wel het meerwerk, maar niet het minderwerk had verre-

17

7 kend. Inmiddels waren zijn klachten terzake echter verholpen, zodat arbiter dit verweer passeert. Resumerend is arbiter van oordeel, dat op de meerwerkrekening terzake van de post nummer 20.12 een bedrag ad f. 105,87 in mindering gebracht dient te worden. Het saldo van de meerwerkrekening dient derhalve tot dusver f. 9.602,56 /- f. 105,87 = f. 9.496,69 exclusief algemene kosten (6%) en winst en risico (8%) te luiden. Inclusief deze percentages luidt dan het saldo f. 10.871,81 exclusief B.T.W.. Extra te verrekenen minderwerk: Arbiter komt vervolgens toe aan de stelling van opdrachtgever, dat aanneemster heeft nagelaten niet-uitgevoerd maar wel overeengekomen werk als minderwerk te verrekenen. Arbiter neemt daarvoor als uitgangspunt de door opdrachtgever bij memorie van dupliek op pagina 13 en 14 opgestelde lijst en vervolgens hetgeen na het bovenstaande nog resteert van de lijst d.d. 1 november 1989, die als produktie 2K bij memorie van antwoord is overgelegd. 1. Minder metselwerk: Opdrachtgever verwijst naar de begroting onder post nummer 52, waarin is opgenomen het aanbrengen van 300 m² borstelvoeg aan zij- en achtergevel. Opdrachtgever stelt, dat slechts 149 m² is aangebracht. Aanneemster verweert zich stellende, dat er inderdaad minder is uitgevoerd dan 300 m², hetgeen gedeeltelijk werd veroorzaakt door de aanwezigheid van een extra harde voeg, welke voor aanneemster in redelijkheid niet te bewerken bleek, maar dat daar veel meerwerk tegenover stond. Arbiter heeft hierboven reeds overwogen, dat de hoeveelheden in de begroting niet verrekenbaar zijn gesteld. Slechts voorzover de overeengekomen omschrijving niet aan het uitgevoerde werk voldoet, kan er eventueel sprake zijn van minderwerk. Daarenboven is het bij de berekening van hoeveelheden voegwerk gewoonte om raampartijen en dergelijke als te voegen oppervlaktes mee te rekenen, omdat enerzijds door dergelijke raampartijen het te voegen oppervlak verminderd, maar anderzijds het voegwerk rondom die raampartijen ingewikkelder is en derhalve meerwerk oplevert, hetgeen in het algemeen tegen elkaar wegvalt. Voor zover opdrachtgever derhalve van mening is, dat er minder voegwerk is uitgevoerd dan overeengekomen en deze mening baseert op het niet hoeven voegen van oppervlaktes voor ramen, deuren, puien, en dergelijke passeert arbiter deze stelling. Tussen partijen bleek ter zitting echter ook vast te staan, dat aanneemster

18

8 bepaalde (delen van) muren in het geheel niet heeft gevoegd, terwijl deze (delen van) muren wel waren berekend. Partijen hebben ter zitting aangewezen op de als produktie 3a en 3b bij memorie van eis overgelegde tekeningen, dat het om delen van de zij- en achtergevels gaat. Een globale berekening leerde, dat aanneemster aan de achtergevel een deel van 9 x 5,5 m² = 49,5 m², aan de noordelijke zijgevel een deel van 5 x 10 m² = 50 m² en aan de zuidelijke zijgevel van 2 x 4 m² = 8 m² niet heeft gevoegd, zodat aanneemster het overeengekomen voegwerk tot in totaal 49,5 m² + 50 m² + 8 m² = 107,5 m² niet heeft hoeven uit te voeren. Naar het oordeel van arbiter had aanneemster derhalve op de aanneemsom een minderprijs moeten verrekenen van ongeveer een derde van het voegwerk, welk minderwerk arbiter in billijkheid vast stelt op f. 4.500,00. Opdrachtgever staat op het standpunt, dat aanneemster ook de andere twee posten onder deze begrotingspost naar rato dient te verminderen. Naar het oordeel van arbiter ziet opdrachtgever daarbij over het hoofd, dat de omschrijving van deze begrotingspost niet alleen ziet op het hierboven genoemde voegwerk, maar op het herstel van de gevel in het algemeen. Waar derhalve geen sprake was van voegwerk, kon nog wel steeds sprake zijn van gevelherstelwerk. Opdrachtgever heeft niet aangetoond, dat aanneemster minder gevelherstelwerk heeft hoeven te verrichten dan was overeengekomen en evenmin, dat er minder steigerwerk nodig was dan overeengekomen. Arbiter passeert derhalve de stellingen van opdrachtgever terzake. 2. Ventilatie w.c. en keuken inclusief aftimmering. Opdrachtgever verwijst terzake naar de posten nummers 26, 32 en 34 in de begroting. Arbiter constateert, dat deze posten weliswaar betrekking hebben op de w.c. en de keuken, maar niet op de ventilatie ervan. Arbiter constateert voorts, dat deze ventilatie noch in de begroting noch op de tekeningen is overeengekomen, zodat een eventuele vordering terzake moet worden gepasseerd. Uit het meergenoemde januarirapport en dan met name bijlage II en III blijkt, dat opdrachtgever bedoelt te stellen, dat de daarin onder 07. genoemde flatolitedeur niet is geleverd en dat er minder gipsplafond is uitgevoerd dan was overeengekomen. Uit de niet gemotiveerd weersproken stellingen van aanneemster ter zitting is gebleken, dat aanneemster een bestaande deur zodanig heeft aangepast, dat de overeengekomen nieuwe deur niet meer nodig was, maar dat tegenover het minderwerk van het niet leveren van de nieuwe deur ongeveer evenveel meerwerk stond voor het aanpassen van de bestaande deur. Een en ander zou tussen partijen zo zijn overeengekomen. Arbiter constateert, dat opdrachtgever bij ingebruikneming deze wijze van uitvoering heeft geaccepteerd, althans er geen klachten over heeft geuit, zodat de

19

9 uitvoeringswijze zelf moet worden beschouwd als tussen partijen overeengekomen. Ter zitting verklaarde aanneemster zich alsnog akkoord met verrekening van een bedrag ad f. 75,00 als minderwerk op deze post, welk bedrag arbiter billijk oordeelt. Met betrekking tot het gipsplafond overweegt arbiter, dat het hier niet om een verrekenbare hoeveelheid gaat en dat opdrachtgever bij ingebruikneming niet heeft geklaagd, dat aanneemster een deel van het aan te brengen gipsplafond niet zou hebben uitgevoerd. Aanneemster verklaarde het verschil tussen de oppervlakte uit te voeren gipsplafond en de oppervlakte van de w.c. aldus, dat voor de w.c. nog een halletje is, welke zij gemakshalve tot de w.c. heeft gerekend. Opdrachtgever heeft niet gesteld, dat dit halletje niet is voorzien van het bedoelde plafond, terwijl aanneemster het halletje niet als meerwerk heeft opgevoerd. Arbiter is derhalve van oordeel, dat aanneemster het overeengekomen werk heeft uitgevoerd en er geen reden is voor verrekening van minderwerk. In produktie III bij het januarirapport wordt geen opmerking gemaakt over de post nummer 32 in de begroting, zodat geen vordering terzake voorligt. In post nummer 34 zijn geen verrekenbare hoeveelheden opgenomen, zodat de aanmerkingen van opdrachtgever terzake dienen te falen. Arbiter passeert de stellingen van opdrachtgever derhalve. 3. Herstel hang- en sluitwerk. Dit betreft een opmerking van opdrachtgever met betrekking tot de meerwerkbegroting, welke arbiter hierboven reeds heeft behandeld. 4. Tochtdeur herplaatsen. Opdrachtgever verwijst terzake naar de begrotingsposten nummers 26/11 en 26/12. Opdrachtgever stelt niet, dat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn uitgevoerd. In het januarirapport wordt terzake geen klacht opgenomen noch in enig ander stuk. Arbiter constateert derhalve, dat de overeengekomen werkzaamheden als uitgevoerd moeten worden beschouwd, zodat er geen aanleiding is tot verrekening van minderwerk. 5. W.c. bekleden. Opdrachtgever verwijst naar het in de beroting onder 55/06 opgenomen stucwerk. Uit bijlage V bij het januarirapport blijkt, dat opdrachtgever stelt, dat er minder stucwerk is geleverd dan was overeengekomen.

20

10 Tussen partijen staat vast, dat aanneemster, die erkent geen buitenisolatie te hebben aangebracht, terzake f. 500,00 als minderwerk heeft verrekend. Opdrachtgever is echter van mening, dat aanneemster terzake f. 1.000,00 in mindering had dienen te brengen, omdat de onderaannemer dat bedrag in zijn offerte aan aanneemster had opgenomen. Arbiter is van oordeel, dat de offerte die een onderaannemer aan aanneemster uitbrengt niet maatgevend hoeft te zijn voor het bij het niet uitvoeren van het geoffreerde werk te verrekenen minderwerkbedrag. Niet is immers gebleken, dat aanneemster aanvankelijk het door onderaannemer geoffreerde in haar begroting ook als zodanig heeft verwerkt. De stellingen van opdrachtgever zijn echter ook in strijd met zijn eigen berekening in het januarirapport, waar opdrachtgever op bijlage V stelt, dat het stucwerk is begroot op f. 25.000,00 en dat er is geleverd voor f. 24.500,00. In de bij deze opstelling behorende brief van opdrachtgever d.d. 20 januari 1990 legt opdrachtgever er de nadruk op, dat het onderzoek is gepleegd door een deskundige die er veel tijd in heeft gestopt. Arbiter mag er dus van uit gaan, dat opdrachtgever bedoeld te stellen, dat de betreffende opstelling door hem met zorg is gebeurd. Nu opdrachtgever zelf stelt, dat er voor f. 24.500,00 aan stucwerk is uitgevoerd en tussen partijen vast staat, dat aanneemster op de betreffende post van f. 25.000,00 f. 500,00 in mindering heeft gebracht, begrijpt arbiter niet, wat de klacht van opdrachtgever alsnog kan zijn, nu hij zelf stelt, dat hij voor het in rekening gebracht bedrag ad f. 24.500,00 geleverd heeft gekregen. Arbiter passeert de vordering terzake derhalve. 6. Randen en loodslabben. Opdrachtgever verwijst terzake naar de begrotingspost nummer 55/04. In de stukken wordt niet eerder over deze post geklaagd. Opdrachtgever stelde ter zitting, dat aanneemster plaatselijk dakleer in plaats van lood zou hebben verwerkt. Aanneemster verklaarde onweersproken, dat zij een nieuwe dakbedekking heeft aangebracht, welke tegen het toilet werd afgewerkt. Opdrachtgever zou zelf de afwerking en de isolatie eroverheen verzorgen. Opdrachtgever stelde ter zitting nog, dat aanneemster de in de begroting onder nummer 53/15 opgenomen dakbedekking te laag in de gevel zou hebben weggewerkt, maar dit betreft een hier voor het eerst aangevoerde klacht, welke als te laat aangevoerd moet worden beschouwd. Niet is duidelijk geworden, in hoeverre opdrachtgever stelt, dat er sprake dient te zijn van minderwerk. Arbiter zal de vordering terzake derhalve als niet behoorlijk omschreven passeren. 7. Schoorsteenmantels.

21

11 Opdrachtgever verwijst terzake naar de begrotingspost nummer 55/06, waardoor blijkt, dat het om stucwerk gaat. Ter zitting werd duidelijk, dat het om 1 m² stucwerk aan de binnenzijde van de schouw in het directiekantoor gaat. Afgezien van het feit, dat het niet duidelijk is, of dit gedeelte stucwerk wel is overeengekomen, omdat het niet als zodanig in de offerte is opgenomen, welke spreekt van het stucwerk voor de schoorsteenmantel en niet voor de binnenzijde van de schouw, stelt arbiter vast, dat dit stucwerk valt onder het door aanneemster in rekening gebrachte bedrag van f. 24.500,00, waarvan hierboven is overwogen, dat opdrachtgever van mening is, dat hij voor dat bedrag aan stucwerk geleverd heeft gekregen. Arbiter is van oordeel, dat het opdrachtgever niet vrij staat om op dat in eerdere instantie ingenomen standpunt terug te komen en passeert derhalve de vordering. 8. Leveren en plaatsen hekwerk voorbalkon. Tussen partijen staat vast, dat aanneemster het overeengekomen hekwerk voor het voorbalkon niet heeft geleverd of geplaatst. De terzake in de begroting opgenomen posten onder 36/05: verwijderen balkonhek ad f. 79,40 en 36/06: aanbrengen nieuw zink ad f. 300,00 heeft aanneemster gecrediteerd bij haar brief d.d. 27 april 1990 aan opdrachtgever, terwijl de levering van een nieuw balkonhek onder 36/07 ad f. 2.000,00 in mindering is gebracht bij de meerwerkbegroting d.d. 16 november 1989. Arbiter constateert, dat de gehele betreffende post inmiddels op de aanneemsom in mindering is gebracht, zodat er niets meer te verrekenen valt terzake. Op de voor opdrachtgever voor eigen rekening vervaardigde pilasters, welke zich zouden bevinden bij aanneemster zal arbiter in reconventie terugkomen. 9. Diverse aftimmeringen herstellen. Ter zitting is gebleken, dat opdrachtgever met deze niet verder gespecificeerde klacht vooral het oog heeft op de werkzaamheden beschreven onder nummer 27/01 tot en met 27/10 in de begroting, hetgeen neerkomt op het vervaardigen van een nieuw trapgat ter plaatse van het achterkantoor. Opdrachtgever stelt, dat de afwerking van dit trapgat, te weten de werkzaamheden genoemd onder 27/09 en 27/10: het leveren en aanbrengen van kantstukken en plinten niet door aanneemster is uitgevoerd. Opdrachtgever stelt, dat overeengekomen is, dat aanneemster alle wanden zou bekleden, terwijl aanneemster stelt, dat zij alleen het trapgat en het plafond hoefde af te werken. Uit de tekening doorsnede C-D blijkt, dat van het betreffende trapgat de onderkant en de zijkanten moeten worden afgetimmerd, terwijl uit de plattegrond van de begane grond blijkt, dat de trap aan beide zijden moet worden afgetim-

22

12 merd. In het januarirapport is terzake geen opmerking opgenomen. Uit geen van de stukken blijkt, dat opdrachtgever eerder heeft geklaagd, dat aanneemster terzake niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Onder die omstandigheden is arbiter van oordeel, dat ervan moet worden uitgegaan, dat aanneemster de op de tekeningen vermelde werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat zij niet verplicht was tot het uitvoeren van meer, dan op die tekeningen staat aangegeven. Arbiter passeert derhalve de vordering van opdrachtgever terzake. 10. Aanpassing c.v., regeling ont- en beluchting enz. Opdrachtgever stelde ter zitting, dat hij beschikte over een rapportage terzake, welke hij ter zitting niet kon produceren. Opdrachtgever heeft vervolgens de klacht terzake ingetrokken, zodat deze geen verder behandeling behoeft. 11. Electrawerk. Opdrachtgever verwijst terzake naar de begrotingsposten onder nummer 55/01 en 55/02. Hij beroept zich voorts op de offerte van de installateur aan aanneemster d.d. 10 februari 1989, welke voor wat de electrawerkzaamheden sluit op hetzelfde bedrag als in de begroting terzake is opgenomen. Opdrachtgever beklaagt zich, dat aanneemster wel het meerwerk op deze offerte heeft berekend, maar niet het minderwerk wil verrekenen. Uit de stellingen van opdrachtgever ter zitting bleek, dat het gaat om het feit, dat de installateur weliswaar nieuwe draden heeft getrokken, maar daarvoor de reeds bestaande leidingen heeft gebruikt, zodat hij het niet hoeven leveren en aanbrengen van nieuwe leidingen in mindering had moeten brengen. Nog afgezien van de vraag, in hoeverre de offerte van de installateur aan aanneemster van toepassing is op de relatie van aanneemster en opdrachtgever, constateert arbiter, dat in die offerte het leveren en aanbrengen van nieuwe leidingen niet staat omschreven en daaruit die verplichting ook niet valt op te maken. Bovendien verklaarde opdrachtgever ter zitting, dat de electrische installatie door het energiebedrijf is goedgekeurd, zodat arbiter van oordeel is, dat de installateur en daarmee aanneemster aan hun verplichtingen onder de overeenkomst hebben voldaan en er geen reden is voor enige verrekening van minderwerk. Arbiter zal nu het restant van de lijst d.d. 1 november 1989 behandelen voozover de daarop voorkomende klachten aanleiding zouden kunnen geven tot te verrekenen minderwerk, waarbij arbiter de nummering van die lijst aanhoudt. 1. Naadloos afwerken, volgens de offerte, niet gebeurd.

23

13 Arbiter constateert, dat de offerte van de stucadoor aan aanneemster, die derhalve niet per se de verplichtingen van aanneemster onder haar overeenkomst met opdrachtgever weergeeft, nergens spreekt van het naadloos afwerken van het stucwerk. De offerte spreekt herhaaldelijk van behangklaar afwerken van wanden en glad afwerken van plafonds. Arbiter is met aanneemster van oordeel, dat voor het goed en deugdelijk uitvoeren van de genoemde werkzaamheden niet geëist kan worden, dat eventuele naden onzichtbaar gemaakt worden, nu dit in het algemeen een zeer vergaande eis is, welke als zodanig dan afzonderlijk omschreven dient te worden. De stelling van opdrachtgever mist dus feitelijke grondslag en zal door arbiter als zodanig worden gepasseerd. 6 tot en met 13 en 18: Lichtpunten en wandcontactdozen: Bij de behandeling van de meerwerknota heeft arbiter reeds geconstateerd, dat de uitgevoerde werkzaamheden door opdrachtgever bij ingebruikneming zijn geaccepteerd, zonder dat klachten terzake aan aanneemster zijn gemeld. Uit de stellingen van partijen ter zitting begrijpt arbiter voorts, dat de installateur naderhand de oorspronkelijk ontbrekende werkzaamheden en leveringen heeft uitgevoerd, terwijl niet kon worden aangegeven, wat er nu nog ontbreekt. Arbiter passeert de stellingen van opdrachtgever terzake derhalve als onbewezen. 17. Inbouw waar mogelijk is niet overal gerealiseerd. Ter zitting kon opdrachtgever niet aangeven, waar inbouw van leidingen en wandcontactdozen redelijkerwijs mogelijk was geweest maar niet als zodanig was gerealiseerd. Arbiter dient er derhalve van uit te gaan, dat waar die inbouw niet is gerealiseerd, deze ook niet redelijkerwijs mogelijk was, zodat de stelling van opdrachtgever als onbewezen moet worden gepasseerd. 21. Schilderwerk hal na lekkage. Ter zitting stelde aanneemster onweersproken, dat de lekkage inmiddels is hersteld en het schilderwerk is uitgevoerd, een en ander niet voor rekening van opdrachtgever. Arbiter passeert deze vordering derhalve als achterhaald. 25. Door opdrachtgever geleverd hout. 26. Minder metselwerk hal. Deze vorderingen werden door opdrachtgever ter zitting ingetrokken, zodat zij verder geen behandeling door arbiter behoeven.

24

14 29. Minder dakpannen geleverd. Volgens de begrotingspost nummer 51/01 dienden te worden geleverd 1100 nieuwe verglaasde pannen ad f. 2.200,00. Tussen partijen staat vast, dat aanneemster 400 pannen heeft geleverd. Zij heeft terzake f. 1.163,30 in mindering gebracht. Volgens de begroting kostten de geleverde 400 pannen 400/1000 x f. 2.000,00 = f. 800,00. Het resterende bedrag ad f. 2.200,00 -/- f. 1.163,30 -/f. 800,00 = f. 236,70 heeft aanneemster berekend voor het selecteren van de nog bruikbare bestaande pannen. Arbiter is van oordeel, dat dit bedrag billijk is gezien de hoeveelheid te selecteren pannen en wijst derhalve de vordering van opdrachtgever af. Voor zover opdrachtgever bij brief van 15 november 1991 aan de Raad nog nieuwe klachten heeft gemeld betreffen dit klachten, die bij oplevering hadden kunnen worden geconstateerd, maar welke niet bij of direct na ingebruikneming aan aanneemster zijn gemeld, zodat aanneemster daar nu niet meer voor aansprakelijk gesteld kan worden. Voor zover opdrachtgever bij die brief bedoelt een vordering terzake in te stellen, dient die vordering derhalve te worden afgewezen. Resumerend is arbiter van oordeel, dat als nog te verrekenen minderwerk op de eindafrekening dient te worden opgenomen f. 4.500,00 + f. 75,00 = f. 4.575,00, oftewel inclusief 6% algemene kosten en 8% winst en risico f. 5.237,46. Het saldo van de meer- en minderwerkrekening komt dan uit op f. 10.871,81 -/- f. 5.237,46 = f. 5.634,35 exclusief B.T.W.. De eindafrekening dient dan in verkorte vorm te luiden: - aanneemsom

f. 199.669,68

- saldo meer- en minderwerk

f.

- totaal verschuldigd

f. 205.304,03

- voldaan

-/-

5.634,35

f. 180.000,00

- resteert te betalen excl. B.T.W.

f.

25.304,03

- B.T.W. 18,5%

f.

4.681,25

Totaal incl. B.T.W.

f.

29.985,28

In reconventie: Bij memorie van dupliek vordert opdrachtgever na vermeerdering van zijn reconventionele vordering een bedrag ad f. 64.639,09. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: - gemiste huurpenningen

f. 10.450,55

- werk door derden

f.

- herstelkosten

f. 20.695,90

25

5.610,25

15 - pilasters

f.

775,00

- kosten deskundige

f.

6.000,00

- nieuwe feiten

f.

6.057,17

- subtotaal

f. 49.588,87

- B.T.W.

f.

- subtotaal incl. B.T.W.

f. 58.762,81

- buitengerechtelijke incassokosten

f.

Totaal reconventie

f. 64.639,09

9.173,94 5.876,28

Arbiter zal de hierboven genoemde posten hierna achtereenvolgens behandelen.

1. Gemiste huurpenningen. Opdrachtgever stelt, dat hij huurpenningen heeft gemist, omdat zijn huurders geen of minder huur wensen te betalen wegens vele klachten aan het gehuurde. Deze gederfde inkomsten brengt opdrachtgever voor de helft bij aanneemster in rekening. Alle door opdrachtgever onder dit punt genoemde klachten betreffen opleveringsgebreken, welke bij of direct na oplevering (= ingebruikneming) aan aanneemster hadden moeten worden gemeld. Opdrachtgever heeft dit nagelaten, zodat aanneemster terecht mocht uitgaan van een oplevering zonder gebreken. Dat opdrachtgever achteraf klachten ontdekt, die hij bij ingebruikneming had moeten ontdekken en melden, en vervolgens gevolgschade daardoor lijdt, regardeert naar het oordeel van arbiter aanneemster niet. Arbiter wijst de vordering terzake derhalve af. 2. Werk door derden. Onder deze vordering begrijpt opdrachtgever vier posten: - Balkonhek

f.

3.191,66

- Blefa-ramen badkamer

f.

260,18

- Isolatie w.c.

f.

1.628,78

- Zink balkon

f.

2.245,82

Totaal inclusief B.T.W.

f.

7.326,44

Dit is exclusief B.T.W. f. 6.182,65. Hiervan trekt opdrachtgever een bedrag ad f. 572,40 inclusief "staartkosten" af in verband met een vermeende extra korting voor het stucwerk. Arbiter begrijpt deze redenering niet, maar dat is niet van belang, omdat die discussie reeds in de conventie is beëindigd. De vorderingen genoemd onder "balkonhek" en "zink balkon" zijn een vervolg op de in conventie behandelde verweren. Opdrachtgever stelt deze werkzaamheden tenslotte aan derden te hebben opgedragen, omdat aanneemster weigerde

26

16 ze uit te voeren. Aanneemster verweert zich hiertegen stellende, dat zij niet tot uitvoering verplicht was, zolang opdrachtgever niet aan zijn betalingsverplichtingen voldeed. Uit de stukken blijkt, dat aanneemster per 1 december 1989 haar eindafrekening heeft geproduceerd, welke reeds op 16 november 1989 was vastgesteld. Deze eindafrekening betrof voor ongeveer f. 20.000,00 de laatste termijn van de aanneemsom, welke tussen partijen vaststond en die met de ingebruikneming verschuldigd werd aan aanneemster. De resterende ongeveer f. 10.000,00 betrof het meer- en minderwerk, waarvan arbiter hierboven heeft vastgesteld, dat deze voor een substantieel deel verschuldigd is aan aanneemster. De weigering van opdrachtgever om ook maar enig bedrag op deze eindafrekening te voldoen is naar het oordeel van arbiter een voldoende reden voor aanneemster geweest de verdere uitvoering van haar verplichtingen op te schorten totdat er een reële betaling zou volgen. Arbiter is dan van oordeel, dat nu aanneemster terecht haar werkzaamheden heeft opgeschort, de daaruit voor opdrachtgever voortvloeiende schade niet voor rekening van aanneemster gebracht kan worden. Daarom zal arbiter de vordering op basis van de terzake door opdrachtgever gemaakte meerkosten niet toewijzen. De door aanneemster bespaarde kosten door het niet hoeven uitvoeren van de aan derden opgedragen werkzaamheden zijn hierboven in de minderwerkrekening reeds afgerekend. Dit geldt niet voor de bij aanneemster berustende pilasters van het balkonhek. Onder al bovengenoemde omstandigheden kan van opdrachtgever niet meer gevergd worden, dat hij de pilasters terugneemt, terwijl aanneemster op zich ruim in de gelegenheid is geweest de pilasters op een geschikt tijdstip aan opdrachtgever te doen toekomen, welke verplichting op aanneemster rust, wanneer zij het werk in onvoltooide staat achterlaat. Derhalve zal arbiter aan opdrachtgever toewijzen de door opdrachtgever onweersproken gemaakte kosten voor het vervaardigen van de pilasters, zijnde f. 775,00. Met betrekking tot de isolatie van de w.c. heeft arbiter in conventie reeds overwogen, dat partijen terzake een minderprijs zijn overeengekomen ad f. 500,00. Om de hierboven genoemde redenen kunnen de meerkosten van de uiteindelijke uitvoering door een derde niet voor rekening van aanneemster worden gebracht. Met betrekking tot de Blefa-ramen in de badkamer staat tussen partijen vast, dat aanneemster iets anders heeft geleverd dan zij had aangeboden en in haar begroting had berekend. Tussen partijen staat voorts vast, dat de geleverde ramen per stuk f. 79,00 goedkoper zijn dan de begrote ramen. Nu het om vier ramen gaat zal arbiter terzake aan opdrachtgever 4 x f. 79,00 = f. 316,00 toewijzen.

27

17 3. Herstelkosten. Onder deze post brengt opdrachtgever twee soorten klachten: enerzijds een gebrek aan de verlijming van marmeren platen in de entree, anderzijds een aantal andere klachten over de uitvoering, voor herstel begroot op f. 20.000,00. De verlijming van de marmeren platen betreft een bij ingebruikneming nog verborgen gebleven gebrek, dat echter niet eerder als zodanig aan aanneemster is gemeld. Opdrachtgever heeft het gebrek laten herstellen zonder aanneemster voorafgaand tot herstel uit te nodigen, laat staan te sommeren. Arbiter is van oordeel, dat onder die omstandigheden mede in het licht van het bepaalde in artikel 8 lid a AVKA '79 aanneemster niet gehouden kan worden tot betaling van deze kosten. De overige onder deze post opgesomde klachten betreffen alle klachten, welke bij een normale oplevering geconstateerd hadden kunnen en dus moeten worden, zodat aanneemster daar achteraf niet meer voor aansprakelijk gesteld kan worden. Arbiter wijst de vordering terzake in zijn geheel af. 4. Pilasters. Omtrent dit punt heeft arbiter reeds zijn overwegingen gegeven onder post 2 van de reconventie, waar arbiter hier kortheidshalve naar verwijst. 5. Kosten Januarirapport. Opdrachtgever heeft de kosten voor het (laten) vervaardigen van het januarirapport niet verder gespecificeerd en de besteding ervan niet aangetoond door middel van bescheiden, zodat arbiter reeds op die grond niet tot toewijzing van de vordering kan komen. Daarenboven is het bedoelde rapport grotendeels gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt, dat alle hoeveelheden in de begroting verrekenbaar zouden zijn gesteld. Het betreffende rapport heeft derhalve voor een onbeduidend deel bijgedragen aan de vaststelling van de cerplichtingen van partijen, zodat arbiter ook op die grond de door opdrachtgever gevorderde kosten ervan niet kan toewijzen. 6. Nieuwe feiten. Opdrachtgever stelt in dupliek, dat er ten opzichte van het januarirapport en sedertdien nog nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen met betrekking tot vermeend minderwerk voor de steiger, voor het stucwerk en de thermostaatkranen. Voor zover de hier aan de orde gestelde "feiten" niet reeds in conventie zijn behandeld, ziet arbiter niet in in hoeverre het om nieuwe feiten zou gaan, welke niet eerder bekend konden zijn. Voorts berusten ook deze vorderingen gedeeltelijk op de aanname, dat de begroting op nacalculatiebasis gecorrigeerd dient te

28

18 worden, welke aanname arbiter hiervoor reeds heeft verworpen. De vorderingen terzake kunnen derhalve niet worden toegewezen. Resumerend is arbiter van oordeel, dat in reconventie als hoofdsom kan worden toegewezen f. 775,00 + f. 316,00 = f. 1.091,00. Het bedrag ad f. 316,00 behoort eigenlijk als minderwerk te worden verrekend, zodat over dat bedrag de overeengekomen percentages voor algemene kosten en winst en risico dienen te worden berekend. Het gaat dan om een bedrag ad f. 45,76, zodat in reconventie kan worden toegewezen f. 1.091,00 + f. 45,76 = f. 1.136,76 exclusief B.T.W., oftewel f. 1.347,06 inclusief B.T.W.. In conventie en in reconventie: Buitengerechtelijke incassokosten en rente: Partijen vorderen over en weer de buitengerechtelijke incassokosten ad 10% over de gevorderde hoofdsommen. Aanneemster doet dit op basis van artikel 17 lid b AVKA '79, opdrachtgever stelt zijn vordering in zonder voorafgaande overeenkomst terzake. Nu opdrachtgever ook geen voorafgaande aankondiging aan aanneemster heeft gestuurd, dat hij aanspraak maakt op deze kosten, terwijl voorts uit niets blijkt, dat hij terzake enige kosten heeft gemaakt, kunnen deze kosten niet aan opdrachtgever worden toegewezen. Voor de berekening van de aan aanneemster toekomende buitengerechtelijke kosten stelt arbiter in billijkheid de vordering, waarover deze kosten kunnen worden toegewezen op het saldo van de conventie en de reconventie, zijnde f. 29.985,28 -/- f. 1.347,06 = f. 28.638,22, zodat aan buitengerechtelijke incassokosten aan aanneemster 10% hiervan oftewel f. 2.863,82 kan worden toegewezen. De vordering voor zover die in conventie is toegewezen vermeerderd met dit bedrag komt dan uit op f. 29.985,28 + f. 2.863,82 = f. 32.849,10, terwijl de toewijzing per saldo na verrekening met de reconventie uitkomt op f. 28.638,22 + f. 2.863,82 = f. 31.502,04. Terzake van de rente constateert arbiter, dat aanneemster deze overeenkomstig het daaromtrent bepaalde in artikel 17 lid a AVKA '79 vordert vanaf 1 januari 1990, tot 15 januari 1990 berekend tegen de wettelijke rentevoet en vanaf 15 januari 1990 deze rentevoet verhoogd met 2% op jaarbasis. Opdrachtgever vordert de rente over zijn vordering vanaf 15 februari 1991 tegen een rentevoet van 10% per jaar. Arbiter begrijpt, dat opdrachtgever de hem toekomende rente bedoelde te vorderen vanaf (enige dagen na) de indiening van zijn memorie van antwoord, hetgeen arbiter billijk oordeelt en dat opdrachtgever de rente berekend tegen de wettelijke rentevoet bedoelt te vorderen, hetgeen arbiter eveneens juist oordeelt. Alsdan zal de rente over en weer als volgt worden toegewezen: over

29

19 f. 32.849,10 berekend tegen de wettelijke rentevoet vanaf 1 januari tot 15 januari 1990, deze rentevoet vanaf 15 januari 1990 verhoogd met 2% op jaarbasis, en vanaf 15 februari 1991 deze rente berekend over f. 31.502,04. Kosten: Ter zake van de kosten overweegt arbiter, dat partijen beide gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, opdrachtgever echter in overwegende mate. Arbiter is dan in billijkheid van oordeel, dat opdrachtgever 80% van deze kosten dient te dragen en aanneemster 20% daarvan. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam f. 7.247,50 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend met de door aanneemster gedane stortingen. Arbiter acht het voorts billijk om opdrachtgever te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster naar de meerdere mate van zijn ongelijk. Arbiter stelt deze tegemoetkoming ex aequo et bono vast op f. 3.880,00. Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan f. 9.678,00 (= 80% x f. 7.247,50 + f. 3.880,00) Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen. RECHTDOENDE ALS GOED MAN NAAR BILLIJKHEID: In conventie en in reconventie: WIJST de vordering van aanneemster per saldo TOE tot een beloop van f. 31.502,04 (eenendertigduizendvijfhonderdtwee gulden en vier cent) vermeerderd met de hierna te noemen rente; VEROORDEELT opdrachtgever om ter zake voormeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen f. 31.502,04 (eenendertigduizendvijfhonderdtwee gulden en vier cent) vermeerderd met de rente berekend tegen de wettelijke rentevoet over f. 32.849,10 (tweeëndertigduizendachthonderdnegenenveertig gulden en tien cent) vanaf 1 januari 1990 tot 15 januari 1990, dit percentage vanaf 15 januari 1990 tot 15 februari 1991 te verhogen met 2% op jaarbasis, en vanaf 15 februari 1991 berekend tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2% op jaarbasis over f. 31.502,04 (eenendertigduizendvijf-honderdtwee gulden en vier cent); VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten tegen be-

30

20 hoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen f. 9.678,00 (negenduizendzeshonderdachtenzeventig gulden); WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 23 maart 1993

w.g. L.A. van den Bos 14838

31

No. 20.108

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap S. B.V., e i s e r e s, gemachtigde: mr. W. Voorthuijsen, advocaat te Leeuwarden, en de STAAT. v e r w e e r d e r, gemachtigde: mr. J.H. Wamsteker, in dienst van het Ministerie van Defensie, Centrale directie te 's-Gravenhage. -----------------------

HET SCHEIDSGERECHT: 1.

De ondergetekenden, MR. G.M. BIERMAN, buitengewoon lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, IR. H. WEGNER, ten tijde van zijn benoeming lid, thans oud-lid van genoemde Raad, en ING. L.W.M. VAN DRUENEN, lid van genoemde Raad, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in na te noemen geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 2 februari 1998 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. De geschriften, waarbij de ondergetekenden hun benoeming hebben aanvaard, bevinden zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. Y.M. Swennenhuis, destijds secretaris van de Raad, thans secretaris-plaatsvervanger van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: 2.

Tussen de besloten vennootschap S. B.V. - hierna te noemen "aanneemster" - en de STAAT - hierna te noemen "de Staat" of "DGW&T" - is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst betreffende het werk "Wegenplan Zuid-Oost, L.", besteknummer 138.94.7010.20. Dit geschil is door aanneemster bij inleidend schrijven

32

2 d.d. 11 december 1997 (met productie), op 12 december 1997 ingekomen bij het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aanhangig gemaakt bij deze Raad. 3.

In haar inleidend verzoekschrift concludeerde aanneemster als volgt: "MET VERZOEK bij arbitraal vonnis te verklaren voor recht dat Schoterland ter zake van minderwerk op bestek post 223120 dient op te voeren op de eindafrekeningsstaat een bedrag groot f. 64.800,--, althans een ander door uw raad in redelijkheid te bepalen bedrag, kosten rechtens."

4.

De Staat diende op 11 februari 1998 een memorie van antwoord in (met producties) met als conclusie: "De Staat verzoekt uw Raad de vordering van S. vast te stellen op fl 11.538,48 en haar te veroordelen in alle kosten van de arbitrage, daarin begrepen een tegemoetkoming in de kosten van procesvoering aan de zijde van de Staat."

5.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op maandag 15 juni 1998.

6.

De raadslieden van partijen hebben de wederzijdse stellingen bepleit aan de hand van pleitnotities. Daarbij heeft aanneemster haar vordering gewijzigd in dier voege dat voor het bedrag f. 64.800,00 dient te worden gelezen f. 35.200,00. Tegen deze eiswijziging heeft de Staat zich niet verzet.

7.

De inhoud van de voormelde memories en de pleitnotities dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

8.

Direct aansluitend op de mondelinge behandeling heeft het scheidsgerecht, vanwege een daartoe strekkend verzoek van partijen, de mondelinge behandeling aangehouden, teneinde partijen de gelegenheid te bieden alsnog een minnelijke regeling tot stand te brengen. Bij brief d.d. 15 juni 1998 heeft het secretariaat van de Raad zulks bevestigd met verzoek aan partijen het secretariaat nader te berichten omtrent de uitkomst van het overleg.

9.

Bij brief d.d. 23 juni 1998 heeft mr. Voorthuijsen als bijlage een onderbou-

33

3 wing overgelegd van de huurprijs van een zuiveringsinstallatie ter hoogte van het reeds eerder door aanneemster ter zake opgevoerde bedrag ad f. 350,00. 10.

Bij faxbericht d.d. 28 augustus 1998, alsmede bij brief d.d. 7 september 1998 berichtte mr. Voorthuijsen het secretariaat van de Raad dat partijen er niet in zijn geslaagd te komen tot een minnelijke regeling met verzoek aan het scheidsgerecht alsnog uitspraak in het onderhavige geschil te doen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING: De bevoegdheid 11.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast, alsmede de basis daarvan, te weten de verwijzing in het bestek naar de UAV (welke door de ondergetekenden wordt opgevat als een verwijzing naar de UAV 1989), waarvan paragraaf 49 een arbitraal beding bevat, verwijzende naar de Raad en zijn statuten.

De feiten 12.

Gelijk enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet of niet voldoende weersproken kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a.

Door de Staat is op of omstreeks 13 maart 1996 aan aanneemster gegund het

werk

"Wegenplan

Zuid-Oost

L."

overeenkomstig

besteknummer

138.94.7010.20. Het bestek is opgebouwd volgens de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 1995). b.

Onderdeel van het werk is de instandhouding van het grondwateronttrekkingssysteem door middel van horizontale drainage (bestekspost 223120). Op de bij de inschrijving behorende inschrijvingsstaat is dit onderdeel van het werk omschreven als een hoeveelheid resultaatsverplichting voor twee jaar, die niet verrekenbaar is gesteld. Deze post is vastgesteld op f. 50.000,00 per eenheid (dit is: per jaar) en in totaal op f. 100.000,00.

34

4

c.

In bouwverslag nr. 7 naar aanleiding van de bouwvergadering van 12 juni 1996 (overgelegd als productie 2 bij antwoord) is onder meer het volgende aan de orde gesteld: "Voorzitter vraagt om een toelichting van de reeds uitgevoerde sanering bij de voormalige schrootplaats en tussen H5 en H7. Dhr. B. zegt dat het water t.p.v. de schrootplaats bemonsterd is en dat de resultaten hiervan naar de provincie zijn gestuurd. B. wil de pompput nog even laten zitten om nog een monster bij voormalige schrootplaats te nemen, omdat één monster te weinig informatie geeft (...)".

d.

In bouwverslag nr. 11 naar aanleiding van de bouwvergadering van 4 september 1996 (overgelegd als productie 3 bij antwoord) is onder meer het volgende opgenomen: "(...) Voorzitter vraagt hoe de sanering t.p.v. de voormalige schrootplaats verloopt. Dhr. B. zegt dat deze voldoet aan de eisen, en dat de post voor het instandhouden v/h grondwater saneringssysteem, incl. zuivering geen noodzaak meer bestaat. Voor de betreffende post in het bestek stelt de directie een bestekswijziging voor. Om de gemaakte kosten voor bemaling en gebruik van de zuivering wil de aannemer door onderhandeling een financiële oplossing treffen. (...)".

e.

Vaststaat tussen partijen dat 4 september 1996 opdracht is verstrekt om onder instandhouding van het grondwater onttrekkingssysteem - de drainage-unit uit te schakelen. Voor de te berekenen gerealiseerde besparing staat tussen partijen vast dat moet worden uitgegaan van de datum van 4 september 1996, dus een periode van 92 weken.

f.

Nadien is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag op welke wijze verrekening dient plaats te vinden.

g.

Bij brief d.d. 22 mei 1997 heeft DGW&T aan aanneemster - onder meer het navolgende meegedeeld: "(...) Ik geef u daarom nogmaals in overweging om mij een gewijzigd en gemotiveerd voorstel met onderbouwing van de door u gerealiseerde besparing aan te bieden. Hierbij merk ik op dat ik niet kan instemmen met een voorstel, al dan niet gemotiveerd, dat overeenkomt met de reeds in een eerder stadium opgegeven besparing van f. 32.200,-- omdat:

35

5

- De kosten voor de diverse posten zoals opgenomen in de bij het inschrijfbiljet behorende inschrijfstaat, cfm. de gehanteerde RAWsystematiek slechts de werkelijk te maken kosten voor realisatie van de betreffende post (dienen te) bevatten; - De berekening, door u van de gerealiseerde besparing, niet overeenkomt met de bij inschrijving opgegeven kosten; en - Een bij inschrijving opgegeven afwijkende opgave van kosten voor bedoelde post wordt beschouwd als inschrijfrisico, dat voor rekening van de aannemer dient te komen. De door u gerealiseerde besparing wordt door mij, uitgaande van de beschikbare gegevens, op voorhand als volgt berekend: -

Totale kosten voor post 223120 volgens inschrijfstaat, f. 100.000,--; Instandhoudingstermijn voor post 223120, 2 jaar (104 weken); Kosten instandhouding per week, f. 100.000,--/104= f. 961,54; en

-

Werkelijke instandhoudingsperiode (volgens uw opgave), 12 weken.

Door u gerealiseerde besparing (104 - 12) = 92 weken a f. 961,54 p/wk = f. 88.461,68." Het geschil 13.

Aanneemster stelt zich op het standpunt dat - zakelijk weergegeven - zij ten aanzien van deze minderwerkopdracht recht heeft op het in de bestekspost genoemde bedrag ad f. 100.000,00, verminderd met de bespaarde kosten. De bespaarde kosten bestaan uit de verschuldigde huurkosten van de drainage-unit welke f. 350,00 per week bedragen, hetgeen neer komt op een totaal bespaard bedrag van (92 x f. 350,00 =) f. 32.200,00, te vermeerderen met een bedrag van f. 3.000,00 aan eenmalig bespaarde kosten. Aanneemster vordert uit dien hoofde een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is ter zake van minderwerk op bestek post 223120 op de eindafrekeningsstaat een bedrag groot f. 35.200,00 op te voeren.

14.

De Staat heeft zich verweerd door te stellen dat, hoewel op de inschrijvingsstaat is aangegeven dat bestekpost 223120 niet verrekenbaar is, voor de verrekening van het minderwerk ten gevolge van de bestekswijziging uitgegaan moet worden van een tussen aanneemster en de Staat overeen te komen prijs per eenheid. Het ligt daarbij voor de hand, aldus de Staat, de in de inschrijvingsstaat vermelde prijs te gebruiken.

36

6 De beoordeling van het geschil 15.

Alvorens over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil maken arbiters een opmerking van meer algemene aard met betrekking tot de na de mondelinge behandeling door de gemachtigde van aanneemster in het geding gebrachte brief d.d. 23 juni 1998 met bijlage. Deze brief met bijlage is aan het secretariaat van de Raad verzonden op een moment dat partijen in overleg waren teneinde te komen tot een minnelijke regeling van het geschil. Arbiters hebben niet verzocht om overlegging van voormeld stuk en de Staat is evenmin, vanwege de aanhouding van het geschil in dat stadium, in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Om deze reden gaan arbiters aan de inhoud van voormeld geschrift met bijlage voorbij.

16.

Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil overwegen arbiters dat uit de overgelegde correspondentie, alsmede uit de verklaringen van partijen ter zitting voortvloeit dat het onderhavige onderdeel van het werk, waarop bestekspost 223120 "instandhouden drainage" betrekking heeft, vroegtijdig is beëindigd op grond van een op zich zelf begrijpelijke opdracht van de Staat, omdat de instandhouding niet meer noodzakelijk was.

17.

Naar het oordeel van arbiters is sprake van een bestekswijziging en dient het hieruit voortvloeiende minderwerk krachtens paragraaf 36 lid 4 UAV 1989 te worden verrekend: "tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen."

18.

Over de wijze waarop de prijs van de bestekswijziging moet worden bepaald (in geval, zoals hier, vooraf géén overeenstemming is bereikt), bevatten de UAV 1989 geen regeling. Deze vraag ligt thans ter beantwoording voor aan arbiters.

19.

Arbiters begrijpen dat de Staat het minderwerk in die zin wenst af te rekenen dat de kosten van instandhouden van de horizontale drainage worden berekend door de hoeveelheid van twee jaar om te rekenen naar de kosten

37

7 van instandhouding op weekbasis tegen de in de inschrijvingsstaat opgevoerde eenheidsprijs. Dit systeem sluit aan bij de artikelen 01.01.05.09 en 01.01.06.01 van de Standaard 1995, waarop de Staat zich ook beroept. Deze bepalingen zien evenwel op verrekening van afwijkingen bij te accorderen hoeveelheden resultaatsverplichtingen en zijn eerst van toepassing als de resultaatsverplichting volgens artikel 01.01.05.02 bij de in het bestek opgenomen hoeveelheden met een "A" is gekenmerkt. Dat is hier niet het geval. Het beroep op deze bepalingen dient derhalve te worden verworpen. 20.

Arbiters overwegen dat noch de UAV, noch de Standaard 1995 voorschrijven dat in geval van bestekswijzigingen het minderwerk moet worden bepaald op basis van in de staat van ontleding van de aanneemsom opgegeven eenheidsprijzen.

21.

Arbiters overwegen verder dat niet is gesteld of gebleken dat partijen een afwijkende afspraak hebben gemaakt, erop neerkomend dat minderwerk zou worden berekend op basis van de in de staat van ontleding opgegeven eenheidsprijzen, als vermeld in de inschrijvingsstaat.

22.

Het staat aanneemster dan ook vrij te betogen dat de werkelijk op het minderwerk bespaarde kosten geringer zijn dan in overeenstemming is met de in de staat van ontleding van de aanneemsom opgegeven eenheidsprijs.

23.

Aanneemster is ter onderbouwing van de hoogte van de door haar bespaarde kosten uitgegaan van de verschuldigde huurkosten van de drainage-unit, welke f. 350,00 per week bedragen. Voorts heeft aanneemster een eenmalig bedrag ad f. 3.000,00 als bespaarde kosten opgevoerd.

24.

De Staat heeft de door aanneemster opgevoerde bedragen ad f. 350,00 per week, alsmede de eenmalige kostenpost ad f. 3.000,00 wat de hoogte daarvan betreft niet gemotiveerd betwist. Ter zitting heeft de Staat wel betoogd dat de door aanneemster bespaarde kosten een hoger bedrag zouden moeten belopen dan het door aanneemster ter zake opgegeven bedrag. De Staat heeft - desgevraagd - niet kunnen aangeven welke andere kosten en dan tot welke bedragen, zouden moeten worden aangemerkt als

38

8 bespaarde kosten. 25.

Arbiters komen tot de conclusie dat aanneemster in de door haar gemaakte berekening van de door haar bespaarde kosten, in totaliteit ten belope van f. 35.200,00 moet worden gevolgd. Dit brengt mee dat de door aanneemster gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, met dien verstande dat zulks exclusief de opslag is als ook over het andere meer- en minderwerk wordt aangehouden.

De kosten 26.

Ter zake van de arbitragekosten overwegen arbiters dat deze dienen te worden gedragen door de Staat, nu hij in deze procedure volledig in het ongelijk is gesteld. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam f. 9.185,15 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend met de door aanneemster gedane storting. De Staat zal ertoe worden veroordeeld dit bedrag aan aanneemster te betalen.

27.

Arbiters achten het voorts billijk om de Staat te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster. Arbiters stellen deze tegemoetkoming ex aequo et bono vast op f. 2.910,00.

28.

Ter zake van de kosten dient derhalve door de Staat aan aanneemster te worden voldaan f. 12.095,15 (= f. 9.185,15 + f. 2.910,00).

29.

Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VERKLAREN voor recht dat aanneemster ter zake van minderwerk op bestekspost 223120 dient op te voeren op de eindafrekeningsstaat een bedrag tot een beloop van f. 35.200,00 (vijfendertigduizendtweehonderd gulden); VEROORDELEN de Staat om ter verrekening van de kosten van de arbitrage en van

39

9 processuele bijstand aan aanneemster te betalen f. 12.095,15 (twaalfduizendvijfennegentig gulden en vijftien cent); WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 15 januari 1999.

w.g. G.M. Bierman

w.g. H. Wegner

20108

40

w.g. L.W.M. van Druenen

Nr. 33.876

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., h.o.d.n. B., hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s, gemachtigde: mevrouw mr. S. Könemann, advocaat te Amsterdam, en C., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. P.J.G.M. van Gool, advocaat te Dordrecht.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, IR. W.A. FABER, en ING. N.J. POOLEN,

eerstgenoemde

lid-jurist

en

de

twee

laatstgenoemden

lid-

deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Door aanneemster is verzocht om dit geschil te behandelen als een spoedbodemprocedure ex artikel 20 lid 1 sub d van de statuten. Door de voorzitter van de Raad is, ondanks de kanttekeningen zijdens opdrachtgeefster, verlof verleend tot behandeling als spoedgeschil. Bij brief d.d. 1 juni 2012 is van het voorgaande mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel - van Zeeland, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - memorie van eis spoedbodemprocedure, met producties 1 tot en met 33, ingekomen in origineel op 23 mei 2012; - memorie van antwoord, met producties 34 tot en met 47, ingekomen in origineel op 2 juli 2012; - producties 48 tot en met 63, overgelegd in origineel op 12 juli 2012 door aanneemster;

41

2

- productie 64, overgelegd per fax op 13 juli 2012 door aanneemster; - pleitnota van aanneemster overgelegd ter mondelinge behandeling; - memorie uitlating na mondelinge behandeling zijdens opdrachtgeefster gedateerd

4

september

2012

en

in

origineel

op

gelijke

datum

binnengekomen, met producties 65 tot en met 78; - antwoordakte van aanneemster d.d. 3 september 2012, ingekomen in origineel op 4 oktober 2012. 3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op maandag 16 juli 2012.

4.

Door opdrachtgeefster is bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot spoedbehandeling. Voorts heeft opdrachtgeefster bezwaar gemaakt tegen de late overlegging van producties 48 tot en met 64. Zij heeft ter mondelinge behandeling betoogd dat ze zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden en niet in de gelegenheid is geweest om afdoende intern te kunnen overleggen. Arbiters hebben, in het belang van een correct hoor en wederhoor, om die reden na de mondelinge behandeling partijen nog in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren.

5.

Op 18 oktober 2012 is het scheidsgerecht in raadkamer bijeengekomen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 6.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op § 49 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989, hierna: “UAV ‘89”, waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. Deze voorwaarden zijn van toepassing verklaard in de STABU-Standaard 2007, welke voorwaarden van toepassing zijn verklaard in het bestek, zoals tussen partijen overeengekomen.

de feiten 7.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

op 29 oktober 2010 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten;

42

3

b.

de aannemingsovereenkomst ziet op de nieuwbouw aan het D. te X. van een parkeergarage en een appartementsgebouw met winkels in de plint en een ondergelegen parkeergarage;

c.

de overeenkomst bestaat uit twee delen, genaamd fase 2a en 2b;

d.

de totale aanneemsom bedraagt € 8.876.543,00 exclusief btw, zijnde € 3.765.788,00 exclusief btw voor fase 2a en € 5.110.755,00 exclusief btw voor fase 2b;

e.

in de overeenkomst, productie 3, is onder andere het volgende opgenomen: Voor fase 2b geldt deze opdracht onder de opschortende voorwaarden beschikbaarheid van het bouwterrein, een onherroepelijke bouwvergunning en van voldoende (70%) voorverkoop woningen en 50% voorverhuur winkelruimte per 14 januari 2011 of uiterlijk 25 februari 2011. [Opdrachtgeefster] heeft de vrijheid deze fase met een lager percentage aan voorverkoop respectievelijk voorverhuur te doen realiseren. -

-

-

-

-

-

f.

Als de reden voor opschorting wordt weggenomen voor 14 januari 2011 heeft dit geen consequenties voor aanneemsom en planning. Als de reden voor opschorting wordt weggenomen na 14 januari 2011 doch voor 25 februari 2011 zullen de damwanden en het merendeel van het heiwerk fase 2 niet aansluitend doch in een extra fase worden uitgevoerd zodanig dat dit het vervolg van de planning voor fase 2b niet verstoort. De meerprijs voor deze fasering bedraagt dan: € 20.000,00 exclusief btw. (mobilisatie en demobilisatie heistellingen + organisatie) Als de reden voor opschorting wordt weggenomen na 25 februari 2011 doch voor 1 mei 2011 bedragen de meerkosten voor fase 2a: € 79.500,00 exclusief btw. en voor fase 2b € 189.000,00 exclusief btw. Als na 1 mei 2011 doch voor oplevering van fase 2a van de bouw de reden voor opschorting vervalt en wordt besloten dat de bouw van fase 2b doorgang zal vinden bedragen de meerkosten voor fase 2a, € 159.000,00 exclusief btw. Als binnen 12 maanden na de start van de bouw de reden voor opschorting vervalt en wordt besloten dat de bouw van fase 2b doorgang zal vinden bedragen de meerkosten voor fase 2b € 378.000,00 exclusief btw. Als [opdrachtgeefster] uiteindelijk zal besluiten de opdracht voor fase 2b niet aan [aanneemster] op te dragen, geldt er eveneens een toeslag op de aanneemsom van fase 2a ad € 159.000,00 exclusief btw. Als de reden voor opschorting meer dan 12 maanden na start bouw vervalt, treden partijen met elkaar in overleg met betrekking tot de meerkosten voor fase 2b.

in het inschrijfformulier, productie 2, is onder andere opgenomen: Verrekenprijzen handhaven deel van de damwand (huurprijs) extra fase trekken damwanden

43

€ 0,30 / m²/ week € 8.500,00 / fase

4

vervallen trekken damwand € 75,00 / m² aankoop verloren damwand € 120,00 / m² bouw P-garage in een niet aaneengesloten fase en bouwkuip € 159.000,00 meerprijs bouw TPG locatie in een niet aaneengesloten fase en bouwkuip € 378.000,00 meerprijs g.

ten tijde van de mondelinge behandeling van 16 juli 2012 was het werk nog in uitvoering en niet opgeleverd.

de vordering 8.

Aanneemster stelt dat zij voor de uitvoering van fase 2b op een zodanig laat tijdstip de opdracht en de beschikking over het bouwterrein heeft gekregen dat zij op basis van de overeenkomst recht heeft op € 79.500,00 en € 189.000,00.

9.

Daarnaast vordert aanneemster vergoeding voor het niet mogen trekken van damwandplanken. Deze vordering bedraagt € 560.522,27.

10.

Aanneemster concludeert in haar memorie van eis als volgt: MET CONCLUSIE: [Aanneemster] verzoekt u om over te gaan tot benoeming van een scheidsgerecht en zij verzoekt het scheidsgerecht om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [Opdrachtgeefster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 834.182,27 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2 procentpunten vanaf de afwijzing van de betreffende vordering derhalve over € 268.500,00 vanaf 28 april 2011 en over € 565.682,27 vanaf 17 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. Te verklaren voor recht dat [opdrachtgeefster] niet gerechtigd is tot inhouding van enig bedrag vanwege te late oplevering die het gevolg is van de achtergebleven damwanden of van enig bedrag terzake een door [opdrachtgeefster] beweerde vordering terzake die damwanden; 3. [Opdrachtgeefster] te veroordelen in de kosten van deze arbitrage alsmede tot betaling van tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [aanneemster].

11.

Aanneemster wijzigt haar eis bij pleidooi als volgt: MET CONCLUSIE: [Aanneemster] wijzigt haar eis en voegt daaraan toe:

44

5

Subsidiair, te verklaren voor recht dat [opdrachtgeefster] aan [aanneemster] de kosten van het achterblijven van de damwanden moet voldoen en dat er ter zake het niet trekken van de damwanden de opgegeven prijs een meerprijs vormt. Voor het overige wordt de vordering gehandhaafd. het verweer 12.

Opdrachtgeefster stelt dat de opdracht tot de uitvoering van fase 2b op een zodanig tijdstip gegeven was, dat zij aan aanneemster € 20.000,00 dient te vergoeden.

13.

Ten aanzien van het niet mogen trekken van de damwandplanken stelt opdrachtgeefster dat aanneemster de planken met een juiste lengte/inheidiepte mocht trekken, maar niet de damwandplanken met een te lange lengte/grotere diepte. Verder wijst opdrachtgeefster erop dat aanneemster het meerwerk incorrect heeft berekend.

14.

Opdrachtgeefster concludeert als volgt: MET CONCLUSIE Dat het de Raad van Arbitrage moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [aanneemster] in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren en althans haar de vordering te ontzeggen met veroordeling van [aanneemster] in de kosten van het geding daaronder begrepen betaling van een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [opdrachtgeefster].

de beoordeling van het geschil 15.

Het eerste deel van de vordering van aanneemster betreft de opschortende voorwaarde, resulterend in een vergoeding voor een later startmoment c.q. moment van opdracht ten bedrage van € 79.500,00 exclusief btw voor fase 2a en € 189.000,00 exclusief btw voor fase 2b, in totaal € 268.500,00 exclusief btw.

16.

Het tweede deel van de vordering van aanneemster ziet op kosten van meerwerk voor het achterlaten van damwanden. Deze vordering bedraagt € 560.522,27 exclusief btw.

45

6

Opschortende voorwaarde € 268.500,00 17.

Op 27 januari 2011 heeft opdrachtgeefster aan aanneemster in de bouwvergadering medegedeeld dat de opschortende voorwaarde voor de start van fase 2B is vervallen.

18.

Op 28 maart 2011 is door de directie, E., mondeling medegedeeld dat er geen damwanden op het terrein van fase 2B aangebracht mochten worden. Bij email van 29 maart 2011, productie 9, is zulks bevestigd door E..

19.

In haar memorie van antwoord stelt opdrachtgeefster dat het aangevoerde materieel niet van het terrein fase 2b afgevoerd moest worden. Het materieel en de materialen zijn geplaatst op het bouwterrein van fase 2a en waren daar ook aanwezig tijdens de uitvoering, aldus opdrachtgeefster.

20.

Arbiters achten het niet relevant of er reeds materiaal was aangevoerd op het bouwterrein van fase 2b of dat aanneemster slechts voornemens was zulks te doen. Uit de e-mail d.d. 29 maart 2011 van de directievoerder blijkt immers dat aanneemster haar beoogde werkzaamheden op dat moment niet mocht uitvoeren.

21.

Bij e-mail van 30 maart 2011, productie 10, is door de directie aangegeven dat er zojuist is gepasseerd bij de notaris en dat op 31 maart de werkzaamheden mogen aanvangen.

22.

Aanneemster stelt dat de opschortende voorwaarde zoals opgenomen in de overeenkomst pas op 31 maart 2011 vervuld werd en dat zij recht heeft op € 79.500,00 + € 189.000,00 = € 268.500,00 ex. btw.

23.

Opdrachtgeefster stelt dat de opschortende voorwaarde is weggenomen op 27 januari 2011. In de bouwvergadering is ook door opdrachtgeefster medegedeeld: “de opschortende voorwaarde voor de start van TPG-locatie (fase 2b) is vervallen. Fase 2b kan nu ook volgens de planning van 27 september 2010 worden uitgevoerd”.

24.

Opdrachtgeefster stelt dat ten aanzien van de beschikbaarheid van de bouwgrond er geen sprake meer was van een objectief onzekere gebeurtenis omdat:

46

7

1. 2. 3. 4. 5. 25.

opdrachtgeefster een onherroepelijke onvoorwaardelijke koopovereenkomst had met de gemeente; de verkopende partij, zijnde een overheid, in staat en bereid mocht worden geacht de overeenkomst na te komen; het juist de gemeente was die het D. wenste te vernieuwen; de werkzaamheden voor fase 2a al waren gestart; de levering van de grond, zonodig in kort geding, afdwingbaar was.

Opdrachtgeefster kwalificeert deze situatie zodanig dat het bouwterrein beschikbaar was.

26.

Arbiters zijn van oordeel dat onder beschikbaarheid van het bouwterrein verstaan dient te worden, dat het aanneemster vrij staat om bouwwerkzaamheden te verrichten op dit bouwterrein. Aanneemster heeft daarvoor de toegang en de beschikking nodig over het terrein. Uit het feit dat aanneemster op 28 maart 2011 haar werkzaamheden niet kon aanvangen, volgt dat aan aanneemster het terrein niet ter beschikking is gesteld. Uit de e-mail van 30 maart 2011 volgt dat opdrachtgeefster op 28 maart 2011 geen eigenaar was van het terrein. Uit de e-mail van 30 maart 2011, blijkt nogmaals dat opdrachtgeefster voordat zij eigenaar was geworden van de grond, niet de beschikking had over de bouwgrond.

27.

In de overeenkomst is de beschikbaarheid van het bouwterrein geformuleerd als een opschortende voorwaarde, dit naast enkele andere voorwaarden. Naar de letter van de overeenkomst is deze opschortende voorwaarde pas in vervulling gegaan op 31 maart 2011.

28.

Arbiters achten het ook logisch en gerechtvaardigd om naar de daadwerkelijke beschikbaarheid van het bouwterrein te kijken en niet naar de (vermeende) zekerheid van toekomstige beschikbaarheid. Aanneemster moet haar werkzaamheden plannen en de fasering met de trapsgewijze vergoeding die partijen zijn overeengekomen, ziet er juist op dat aanneemster niet aansluitend haar werkzaamheden kan uitvoeren doch een breuk ervaart in de voortgang. Het feitelijk kunnen beschikken over het werkterrein is derhalve essentieel.

47

8

29.

Arbiters zijn derhalve van oordeel dat op 31 maart 2011 de opschortende voorwaarde vervuld is.

30.

Opdrachtgeefster beroept zich voorts op de door aanneemster op 17 februari 2011 ondertekende brief van 8 februari 2011, producties 7 en 8. In het secretariaatsexemplaar is bij het tabblad van productie 8 geen productie aanwezig. Door beide partijen wordt aangegeven dat de brief zoals overgelegd als productie 7 tevens is overgelegd als productie 8, maar dan voorzien van een handtekening van aanneemster. Arbiters gaan hier dan ook vanuit.

31.

Met deze brief wordt door opdrachtgeefster aan aanneemster bevestigd dat in de bouwvergadering van 27 januari 2011 is vastgesteld dat er voor opdrachtgeefster geen reden meer is om de realisatie van fase 2b verder op te schorten. Opdrachtgeefster refereert aan hetgeen is opgenomen in de overeenkomst: “Als de reden voor opschorting wordt weggenomen na 14 januari 2011 doch voor 25 februari 2011 zullen de damwanden en het merendeel van het heiwerk fase 2 niet aansluitend doch in een extra fase worden uitgevoerd zodanig dat dit het vervolg van de planning voor fase 2b niet verstoort. De meerprijs voor deze fasering bedraagt dan: € 20.000,00 exclusief btw. (mobilisatie en demobilisatie heistellingen + organisatie)”. Opdrachtgeefster geeft daarbij aan dat, gelet op de stand van het werk, de extra kosten van € 20.000,00 wel aan de orde zijn en verzoekt aan aanneemster de meerprijs aan te passen. Tevens verzoekt opdrachtgeefster deze brief voor akkoord te ondertekenen ter bevestiging van de afspraken. Zoals uit de stelling van partijen blijkt, heeft aanneemster deze brief voor akkoord ondertekend en daarbij aangegeven niet af te zien van de vergoeding van € 20.000,00.

32.

Opdrachtgeefster beroept zich er thans op dat met ondertekening van deze brief door aanneemster er een nadere overeenkomst tot stand is gekomen. Voor aanneemster werden hiermee de verbintenissen om het werk uit te voeren conform de geoffreerde prijs onherroepelijk, waartegenover het recht stond op betaling van de aanneemsom.

33.

Arbiters achten het door aanneemster voor akkoord ondertekenen van deze brief in het verlengde liggen van de aannemingsovereenkomst en de mededeling van opdrachtgeefster dat de reden voor opschorting niet meer aanwezig is. Nu dit laatste, achteraf gezien, onjuist was, heeft aanneemster zich op on-

48

9

juiste gronden akkoord verklaard. Aanneemster kan hier dan ook niet aan gehouden worden en arbiters passeren het verweer dienaangaande van opdrachtgeefster. 34.

Aanneemster heeft bij opdrachtgeefster een meerwerkclaim ingediend, welke claim door opdrachtgeefster is goedgekeurd, voor de vertraging van drie werkdagen. Het gaat om een bedrag van € 15.142,60.

35.

Opdrachtgeefster stelt dat uit het indienen van deze claim blijkt dat ook aanneemster de aannemingsovereenkomst op 27 januari 2011 als onvoorwaardelijk en onherroepelijk ziet. Dit standpunt staat haaks op het standpunt dat er sprake is van een fase knip, aldus opdrachtgeefster. Zij stelt zich ook op het standpunt dat het claimen van beide vergoedingen niet kan.

36.

Arbiters overwegen dat het twee verschillende gebeurtenissen zijn. De vergoeding voor het pas vervuld zijn van de opschortende voorwaarden op 31 maart 2011, ziet op het niet in een efficiënte bouwstroom tot stand kunnen brengen van fase 2a en 2b, derhalve op het niet aaneensluitend kunnen inzetten van materieel en personeel. De vordering van € 15.142,60 ziet op het niet kunnen inzetten van materieel en personeel op het moment dat aanneemster dat wilde gaan doen en zij ook haar materieel had laten aanvoeren en beschikbaar had. Dit terwijl opdrachtgeefster ook had aangegeven dat het kon. Het zijn derhalve twee verschillende gebeurtenissen.

37.

Dit verweer van opdrachtgeefster faalt.

38.

Arbiters komen tot de conclusie dat aanneemster recht heeft op € 79.500,00 + € 189.000,00 = € 268.500,00 exclusief btw.

39.

Uiteraard heeft aanneemster dan niet tevens recht op de € 20.000,00 exclusief btw, zoals wel opgenomen in de brief van 8 februari 2011. In hoeverre aanneemster ter zake reeds aan opdrachtgeefster een factuur heeft gestuurd en de betaling daarvan door opdrachtgeefster heeft plaatsgevonden, is door partijen niet vermeld. Arbiters laten dit aspect dan ook verder buiten beschouwing.

49

10

Achterlaten damwanden € 560.522,27 40.

Een onderdeel van de werkzaamheden van aanneemster omvatte het aanbrengen van damwanden. Na de uitvoering van een deel van de werkzaamheden, was het de bedoeling volgens het bestek en het bijbehorende damwandadvies om de damwanden, op een klein deel, na te trekken.

41.

In het inschrijfformulier zijn verrekenprijzen opgegeven door aanneemster voor het vervallen van het trekken van de damwand en de aankoop van verloren damwand.

42.

Door de constructeur is zijdens opdrachtgeefster de inheidiepte gegeven, grotendeels -12,5 m NAP. Om dit te realiseren moesten damwandplanken van 14 meter gebruikt worden.

43.

Door aanneemster zijn damwandplanken gebruikt variërend in lengte van 14 meter tot en met 15,5 meter. Voor de bovenzijde van de damwandplanken is globaal gesproken telkens nagenoeg dezelfde hoogte aangehouden. Hierdoor zijn diverse damwandplanken dieper ingetrild dan -12,5 m NAP. Tijdens het intrillen van de damwandplanken is niet bijgehouden welke lengte iedere damwandplank had. Naderhand, lopende het geschil tussen partijen, is globaal bepaald aan de hand van de aanvoerstaten van de betreffende vrachtwagens waar ongeveer damwandplanken met de verschillende lengtes aanwezig waren. Evenwel is het niet per damwandplank te achterhalen, tenzij de betreffende damwandplank uit de grond gehaald wordt.

44.

Opdrachtgeefster heeft na het sluiten van de overeenkomst, maar voordat de damwandplanken verwijderd gingen worden, de eis gesteld dat tijdens het trekken de gevolgen hiervan nauwlettend gevolgd moesten worden. Door meting op vaste punten is vervolgens vastgesteld in hoeverre er sprake is van deformatie. Daarbij is als grenswaarde 5 millimeter gesteld. Bij overschrijding van deze grens, moest het trekken van de planken gestaakt worden.

45.

De grenswaarde van 5 millimeter was niet opgenomen in de aanneemovereenkomst. Opdrachtgeefster heeft geen inzage gegeven aan aanneemster of aan arbiters omtrent de bepaling van deze grenswaarde. Door opdrachtgeefster is derhalve ook niet duidelijk gemaakt waarom de grenswaarde niet ho-

50

11

ger kan zijn, bijvoorbeeld 6, 7½ of 10 millimeter. Aanneemster heeft ook geen inspraak gehad bij de bepaling van de grenswaarde. 46.

Tijdens het trekken van de damwandplanken is op diverse plaatsen de grenswaarde van 5 millimeter overschreden. Na overleg door opdrachtgeefster met haar directievoerder en haar constructeur zijn enkele van deze damwandplanken alsnog getrokken. Diverse andere damwandplanken zijn niet verwijderd.

47.

Opdrachtgeefster stelt dat namens haar op 24 oktober 2011 per e-mail aan aanneemster, productie 44, is medegedeeld dat als er damwandplanken te diep waren ingeslagen, die planken niet getrokken mochten worden. Op dat moment heeft opdrachtgeefster derhalve het criterium van de grenswaarde van 5 millimeter losgelaten. De feitelijke gevolgen van het trekken van de damwandplanken waren daarbij niet meer relevant, doch enkel de lengte van de damwandplanken. Te lange damwandplanken mochten niet getrokken worden.

48.

Arbiters zijn van oordeel dat opdrachtgeefster onvoldoende duidelijk onderbouwd en verklaard heeft, waarom het eerder door haar opgestelde en gehanteerde criterium van 5 millimeter niet meer gehanteerd hoefde te worden, maar het criterium van de planklengte/diepte. Arbiters laten de gevolgen van deze wijziging in opstelling dan ook bij opdrachtgeefster liggen.

49.

Arbiters overwegen voorts het volgende.

50.

De damwanden zijn dicht bij de heipalen geplaatst in een relatief slappe bodem. Het is derhalve mogelijk dat ook het trekken van damwandplanken van 14 meter tot problemen zou kunnen leiden. Door opdrachtgeefster wordt ook erkend dat op minimaal één plaats dit het geval is.

51.

Door het gebruik van langere damwandplanken dan overeengekomen en goedgekeurd door opdrachtgeefster, en door deze damwandplanken dieper in te trillen dan opgegeven, is aanneemster afgeweken van het bestek. In de praktijk is het echter niet ongebruikelijk om damwandplanken dieper in te brengen dan voorgeschreven. Vanwege de functie van een damwandplank is normaliter de minimale diepte van belang. Bij het onderhavige werk is dat anders, doch partijen hebben zulks kennelijk pas naderhand onderkend. Tij-

51

12

dens het inbrengen is door opdrachtgeefster immers niet expliciet aangegeven dat de te lange damwandplanken niet gebruikt konden worden. 52.

Het voorgaande laat onverlet dat aanneemster is afgeweken van het bestek. Aanneemster heeft het risico op zich genomen dat een damwandplank, die langer dan de overeengekomen 14 meter is, niet getrokken kan worden terwijl wellicht die damwandplank ook niet getrokken zou kunnen worden indien deze wel de correcte lengte van 14 meter had gehad.

53.

Tevens ligt het risico dat een damwandplank niet getrokken kan worden, ondanks dat deze wel 14 meter lang is, nu bij aanneemster. De onzekerheid omtrent de lengte van een damwandplank werkt derhalve eveneens tegen aanneemster.

54.

Derhalve behoort elke damwandplank die niet getrokken kan worden tot het risico van aanneemster. De bewijslast ter zake ligt in beginsel bij aanneemster.

55.

Door aanneemster echter niet in de gelegenheid te stellen de te lange damwandplanken te trekken, heeft opdrachtgeefster aan aanneemster de mogelijkheid ontnomen om te bewijzen dat het trekken van de betreffende damwandplank geen problemen zou opleveren.

56.

Dit dient aan opdrachtgeefster tegengeworpen te worden. Niet valt in te zien dat aanneemster niet alle overige damwandplanken had kunnen trekken totdat telkens de grens van een veilige deformatie bereikt zou zijn.

57.

Daarbij komt dat de (later geïntroduceerde) grens van 5 millimeter slechts wordt gemotiveerd met een verwijzing naar literatuurgegevens (productie 77 blad 2 punt 33), welke echter elke onderbouwing missen. Deze grens moet naar het oordeel van arbiters dan ook als te willekeurig worden beschouwd en kan derhalve niet met succes aan aanneemster worden tegengeworpen.

58.

Het achterlaten van de damwandplanken dient derhalve voor rekening van opdrachtgeefster te komen en zij dient aanneemster hiervoor financieel te compenseren.

52

13

59.

Aanneemster vordert € 560.522,27. De betreffende meerwerkopgave heeft zij overgelegd als productie 12. Deze opgave dateert van 14 december 2011.

60.

De opgave sluit op € 509.565,70, welk bedrag aanneemster verhoogt met 10% voor opslagen, zodat de totale vordering € 560.522,27 bedraagt.

61.

De opstelling van aanneemster is als volgt: vervallen trekken damwand AZ26 1829 m² à € 75,00 € aankoop verloren damwand AZ26 1829 m² à € 120,00 € vervallen trekken damwand AZ26 184 m² à € 75,00 € aankoop verloren damwand AZ26 184 m² à € 120,00 € meerwerk intrillen en huur damwand AZ36 nihil € vervallen trekken damwand AZ36 210 m² à € 75,00 € aankoop verloren damwand AZ36 210 m² à € 156,00 €

137.242,50 219.588,00 13.800,00 22.080,00 0,00 15.750,00 32.760,00

afsnijden damwand van C. nabij G. 89,4 m1 à € 200,00 afsnijden overige damwand 149,7 m1 à € 200,00

€

17.880,00

€

29.940,00

ontgraven tot 500 - NAP (mini kraan 15 x 8 uur) 120 uur à € 99,66 aanvoerkosten minikraan

€ €

11.959,20 125,00

mobilisatie 100 tons stelling ipv 50 tons stelling omrijden stelling met dieplader 2 x à € 750,00

€ €

9.200,00 1.500,00

opbrengst afgebrande damwandplanken

€

3.319,00 -

projectleider uitvoerder 20 uur werkvoorbereider / tekenaar

€ € €

0,00 1.060,00 0,00

totaal

€

509.565,70

kosten wachturen H. gecompenseerd met reguliere arbeidsgang

62.

Aanneemster baseert zich op de op het inschrijfformulier opgenomen bedragen van € 75,00 (vervallen trekken damwand) en € 120,00 (aankoop verloren damwand) per m². Aan damwandplanken is 1.829,9 + 184 + 210 = 2.223,90 m² opgenomen, hetgeen tot een bedrag van 2.223,90 x (€ 75,00 + € 120,00) = € 433.660,50 leidt. Ten aanzien van de overige bedragen die aanneemster vordert, heeft opdrachtgeefster verweer gevoerd. Zij heeft opmerkingen geplaatst bij dit meerwerk, hetgeen zij gedaan heeft in een lijst van 21 december 2011. Deze lijst is overgelegd als productie 14. In haar memorie verwijst

53

14

opdrachtgeefster nadrukkelijk naar deze productie en haar standpunt dat uit deze productie blijkt. 63.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster de verrekenprijzen voor het vervallen en aankopen van verloren damwanden onjuist hanteert. Opdrachtgeefster stelt dat het bedrag genoemd in het inschrijfbiljet bij het vervallen van het trekken van damwand, gezien dient te worden als een minderprijs. Door aanneemster is het evenwel als meerprijs opgenomen. Opdrachtgeefster is het daar niet mee eens. In haar visie zou niet € 75,00 + € 120,00 = € 195,00 per m² vergoedt dient te worden, maar € 120,00 -/- € 75,00 = € 45,00. De vordering van aanneemster dient alleen al om deze reden verlaagd te worden met € 333.585,00.

64.

De opstelling van aanneemster leidt ertoe dat zij voor het niet verrichten van werkzaamheden, van aanzienlijke omvang, betaald zou moeten krijgen. Arbiters achten dit onlogisch. Het niet verrichten van werkzaamheden, geeft normaliter een besparing. De damwandplanken die aanneemster hierdoor achter moet laten, worden apart verrekend (voor een bedrag van € 120,00 per m²) zodat er alleen besparingen resteren voor aanneemster. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling toegelicht dat zij toch kosten moet maken als zij deze werkzaamheden niet hoeft uit te voeren. Uit ervaring weet aanneemster dat als damwandplanken niet getrokken hoeven te worden, dat altijd gepaard gaat met een hoop gedoe en overleg, dus met tijdverlies. Om die reden is er geen sprake van een besparing, maar van een kostenpost.

65.

Arbiters overwegen hieromtrent dat het mogelijk zo kan zijn dat het niet trekken van een enkele damwandplank enig tijdverlies met zich mee brengt, maar bij grotere aantallen niet te trekken damwandplanken gaat dit relaas zeker niet onverkort op.

66.

Arbiters constateren voorts dat aanneemster geen inzicht heeft gegeven in de opbouw van haar prijzen van € 120,00 en € 75,00.

67.

Arbiters houden het er daarom op dat, als er geen werk uitgevoerd hoeft te worden, er sprake is van een besparing. Arbiters zijn derhalve van oordeel dat de in het inschrijfformulier opgegeven € 75,00 een minderprijs is voor het niet hoeven verrichten van deze werkzaamheden.

54

15

68.

Aldus heeft aanneemster recht op € 120,00 -/- € 75,00 = € 45,00 per m² damwandplank dat zij niet getrokken heeft.

69.

In de opstelling van aanneemster is bij AZ36 een prijs opgenomen van € 156,00 per m². Zij heeft niet aangegeven waarom ze, in afwijking van de prijzen waarmee ze heeft ingeschreven, een hoger bedrag rekent. Arbiters negeren deze hogere prijs dan ook en hanteren € 120,00 per m².

70.

Partijen twisten ook over de hoeveelheid damwandplank, die is achtergebleven.

71.

Aanneemster heeft in productie 12 aangegeven dat 1.829,9 m² + 184 m² + 210 m² = 2.223,9 m² opgenomen aan damwanden die niet getrokken zijn. Bij pleidooi heeft aanneemster aangegeven dat per abuis 226,5 m² is opgenomen voor damwand ter plekke van de twee sluisjes. Aldus stelt aanneemster zich op het standpunt dat 2.223,9 m² -/- 226,5 m² = 1997,4 m² damwandplanken niet is getrokken.

72.

In productie 14 heeft opdrachtgeefster opgenomen dat 1991,05 m² aan damwandplanken is achtergebleven.

73.

Het verschil tussen de opstelling van aanneemster en de opstelling van opdrachtgeefster is 1997,4 m² -/- 1991,05 m² = 6,35 m².

74.

De opstelling van opdrachtgeefster in productie 14 is gesplitst in onderdelen. De opstelling van aanneemster is dat niet. Voorts betreft het een vordering tot meerwerk, waarvan dus de bewijslast bij aanneemster gelegen is. Arbiters volgen in deze dan ook de gespecificeerde opstelling van opdrachtgeefster. Arbiters gaan uit van 1991,05 m² damwandplank.

75.

Met betrekking tot het afsnijden van de damwand constateren arbiters dat opdrachtgeefster verweer voert ten aanzien van de hoogte van het door aanneemster gevorderde bedrag. Opdrachtgeefster stelt dat voor 89 m1 damwandplank één week afdoende is. Opdrachtgeefster verwijst daarbij ook naar het dagboek HD. Opdrachtgeefster komt dan uit op 40 uur kraan (€ 2.000,00) +

40

manuur

grondwerker

(€ 1.600,00)

+

40

manuur

(€ 1.600,00) + materiaal gasbrander (€ 400,00) = € 5.600,00.

55

snijbrander

16

76.

Aanneemster heeft niet aangegeven hoe zij aan haar prijsopbouw van € 200,00 per m1 komt. De stelling van opdrachtgeefster komt er op neer dat er ongeveer 2 m1 per uur (89 ÷ 40 = 2,225) afgesneden wordt. Arbiters achten een voortgang van circa 2 m1 per uur reëel en volgen derhalve de opstelling van opdrachtgeefster. Voor het afsnijden van de 89,1 m1 damwandplank komt aan aanneemster € 5.600,00 toe.

77.

Ten aanzien van het afsnijden van de overige damwand (149,7 m1) heeft opdrachtgeefster aangegeven dat dit voor risico van aanneemster is. Aangezien arbiters hierboven tot het oordeel zijn gekomen dat het moeten achterlaten van de damwandplanken voor rekening en risico komt van opdrachtgeefster, wordt dit verweer gepasseerd.

78.

Door aanneemster wordt, gelijk bij de 89,1 m1 damwandplank, € 200,00 per eenheid gevraagd. Arbiters achten dit te hoog en zullen dezelfde prijs hanteren als gehanteerd is bij de 89,1 m1 damwandplank. Dat is € 5.600,00 ÷ 89,1 = € 62,85 per m1. De vordering ziet op 149,7 m1, zodat aan aanneemster op dit onderdeel toekomt 149,7 x € 62,85 = € 9.408,65. Het meerdere wordt afgewezen.

79.

De post ontgraven tot 500 - NAP is door opdrachtgeefster niet betwist. Het daarvoor in rekening gebrachte bedrag (120 x € 99,66 oftewel € 11.959,20) is dus voor toewijzing vatbaar. De aanvoerkosten van de minikraan (€ 125,00) zijn niet betwist en achten arbiters ook redelijk en reëel.

80.

De kosten van wachturen van H. worden door aanneemster niet gevorderd, zodat arbiters zich hier niet over hoeven uit te laten.

81.

De mobilisatie van de stelling en het omrijden van de stelling wordt betwist door opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster stelt dat vooraf bekend was dat men via meerdere posities damwand moest gaan trekken. Dit is, aldus opdrachtgeefster, geen afwijking op het contract. Door aanneemster is niet aangegeven waarom deze stelling van opdrachtgeefster incorrect is. Arbiters wijzen de vordering van aanneemster op dit onderdeel dan ook af.

82.

Voor de opbrengst van de afgebrande damwandplanken heeft aanneemster € 3.319,00 opgenomen. Deze opstelling is evenwel nog gerelateerd aan de

56

17

volle 2.223,9 m². Daar aanneemster daarna haar vordering heeft verminderd met de damwandplanken ter plaatse van de twee sluisjes dient de opstelling van aanneemster uiteraard op dit onderdeel nog gecorrigeerd te worden. Dit geeft een bedrag aan opbrengst van de afgebrande damwandplanken van (1991,05 ÷ 2223,9) x € 3.319,00 = € 2.971,49. 83.

Opdrachtgeefster heeft voor de opbrengst van de afgebrande damwandplanken € 2.531,62 opgenomen. Deze opstelling is voor de door opdrachtgeefster als haar verantwoordelijk geziene 169 m². Voor de volle 1991,05 m², die tot de verantwoordelijkheid van opdrachtgeefster behoort, zou de opbrengst dan (1991,05 ÷ 169) x € 2.531,62 = € 29.825,93. De berekening van opdrachtgeefster lijkt evenwel incorrect. Opdrachtgeefster rekent namelijk 169 m² met 107 kg/m², totaal 18.083 kg en een staalprijs van € 0,14 per kg. De door opdrachtgeefster genoemde 169 m² is het totaal aantal damwandplanken waarvoor opdrachtgeefster zich verantwoordelijk voelt. Deze 169 m² is echter niet volledig verwijderd, maar enkel een stuk van de bovenzijde. Het probleem is immers dat de damwandplanken niet verwijderd kunnen worden. Waarschijnlijk is ongeveer 10% van de oppervlakte van deze damwandplanken afgebrand en verwijderd. Met dit uitgangsprincipe komt de opbrengst van de afgebrande damwandplanken uit op € 2.982,59. Arbiters constateren dat in dat geval beide opstellingen van partijen nagenoeg gelijk zijn. Arbiters nemen voor de afgebrande damwandplanken een opbrengst van € 2.971,49, zijnde het bedrag van aanneemster.

84.

Voor de projectleider en de werkvoorbereider/tekenaar brengt aanneemster geen kosten in rekening zodat arbiters daar geen oordeel over hoeven te vormen.

85.

Met betrekking tot de 20 uur voor de uitvoerder (€ 1.060,00) is door opdrachtgeefster geen verweer gevoerd, zodat dit bedrag als onbetwist kan worden toegewezen aan aanneemster.

86.

Opdrachtgeefster voert voorts aan dat aanneemster geen recht heeft op de toegepaste opslagen van 10% omdat conform § 39-5 UAV ’89 de op het inschrijfbiljet genoemde verrekenprijs, inclusief opslagen geacht wordt te zijn.

57

18

87.

Aanneemster betwist dat er sprake is van een verrekenprijs in de zin van § 39 UAV ’89, omdat er geen verrekenbare hoeveelheden in het bestek staan vermeld. Aanneemster stelt dat zij gewoon opslagen kan hanteren.

88.

Paragraaf 39 van de UAV ’89 ziet op in het bestek verrekenbare hoeveelheden. Daar is, met betrekking tot de damwand, geen sprake van. Het bestek gaat immers uit van het trekken van alle damwandplanken, op een klein deel na. Voor het geval het bestek op dit onderdeel gewijzigd wordt, heeft aanneemster reeds een prijs neergelegd. Paragraaf 39 is derhalve niet van toepassing.

89.

Het betreft een bestekswijziging, waarbij de prijs van de wijziging reeds bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst is overeengekomen. In deze is § 36 van de UAV ’89 van toepassing. De verrekening van het meer- en minderwerk dient plaats te vinden conform § 35, waarbij in lid 5 is bepaald dat aanneemster recht heeft op een bedrag gelijk aan 10% van het verschil tussen het meerwerk en het minderwerk, mits het minderwerk het meerwerk overschrijdt. Een algemene 10% opslag volgt niet uit de UAV ’89, zodat aanneemster hier geen recht op heeft. Nu aanneemster bij de inschrijving niet anders heeft aangegeven, wordt de opslag derhalve geacht inbegrepen te zijn in de prijzen waar aanneemster mee heeft ingeschreven.

90.

Het voorgaande leidt er toe dat aanneemster recht heeft op het volgende: vervallen trekken damwand en aankoop verloren damwand 1991,05 x € 45,00

€

89.597,25

afsnijden damwand van C. nabij G. 89,4 m1 afsnijden overige damwand 149,7 m1

€ €

5.600,00 9.408,65

ontgraven tot 500 - NAP (mini kraan 15 x 8 uur) 120 uur aanvoerkosten minikraan

€ €

11.959,20 125,00

opbrengst afgebrande damwandplanken

€

2.971,49 -

uitvoerder 20 uur

€

1.060,00 +

totaal

€

58

114.778,61

19

91.

Opdrachtgeefster stelt dat het meerwerk eerst in het kader van de eindafrekening verrekend kan worden. Zij verwijst daarbij naar besteksbepaling 01.02.40 sub 91. Het project is nog niet voltooid, zodat het meerwerk niet opeisbaar is op dit moment.

92.

Door aanneemster wordt gesteld dat het hier niet om meerwerk gaat. Het is een aanwijzing van de directie en een aanwijzing van de directie hoort niet bij de in § 35 van de UAV ’89 genoemde situaties die leiden tot meerwerk.

93.

Arbiters overwegen dat een aanwijzing van de directie valt onder § 36 van een bestekswijziging. Van aanneemster wordt immers iets anders gevergd dan overeengekomen. In plaats van het verwijderen van de damwandplanken heeft aanneemster de opdracht gekregen om de damwandplanken niet te trekken en achter te laten. Het betreft hier derhalve een bestekswijziging, zodat er ingevolge § 35 lid 1 van de UAV ’89 sprake is van meerwerk. Dit verweer van aanneemster faalt.

94.

De betreffende besteksbepaling 01.02.40 sub 91 luidt: Meer- en minderwerk Meer- en minderwerk wordt eerst in het kader van de eindafrekening verrekend tenzij partijen in goed onderling overleg anders overeenkomen.

95.

Arbiters concluderen derhalve dat, nu het werk nog niet gereed is en er dus ook nog geen eindafrekening is opgesteld, het door opdrachtgeefster thans gevorderde meerwerk aangaande de damwandplanken niet opeisbaar is.

Conclusie 96.

Aan aanneemster wordt € 268.500,00 toegewezen vanwege de opschortende voorwaarde.

97.

Ten aanzien van de vordering aangaande het achterlaten van de damwanden komt aan aanneemster € 114.778,61 toe, doch deze wordt thans niet toegewezen, hetgeen uiteraard de verschuldigdheid onverlet laat.

Rente 98.

Aanneemster vordert dat de vordering aangaande de opschortende voorwaarde wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente vermeerderd met twee procentpunten vanaf 28 april 2011.

59

20

99.

Opdrachtgeefster heeft geen verweer gevoerd tegen deze vordering. Arbiters gaan over tot toewijzing.

Verklaring voor recht 100. Door aanneemster worden twee verklaringen voor recht gevorderd. De eerste vordering luidt als volgt: Te verklaren voor recht dat [opdrachtgeefster] niet gerechtigd is tot inhouding van enig bedrag vanwege te late oplevering die het gevolg is van de achtergebleven damwanden of van enig bedrag terzake een door [opdrachtgeefster] beweerde vordering terzake die damwanden; 101. Met betrekking tot de mogelijke te late oplevering als gevolg van de achtergebleven damwanden, concluderen arbiters dat in deze de stelling van aanneemster gevolgd wordt. Dit deel van de verklaring voor recht kan toegewezen worden. 102. Het tweede deel van de verklaring voor recht (of van enig bedrag ter zake een door [opdrachtgeefster] beweerde vordering ter zake die damwanden) is te generiek om tot toewijzing te kunnen leiden. Arbiters zullen dit deel van de gevorderde verklaring voor recht dan ook niet uitspreken. 103. De tweede is een subsidiaire vordering en die luidt: te verklaren voor recht dat [opdrachtgeefster] aan [aanneemster] de kosten van het achterblijven van de damwanden moet voldoen en dat er ter zake het niet trekken van de damwanden de opgegeven prijs een meerprijs vormt. 104. De subsidiaire vordering is subsidiair aan de vordering tot betaling van € 560.522,27. Daarvan wordt geoordeeld dat aanneemster recht heeft op € 114.778,61, doch dat de vordering thans niet toegewezen kan worden daar meerwerk bij de eindafrekening wordt verrekend. Het eerste deel van de verklaring voor recht kan derhalve uitgesproken worden, waarbij arbiters voor alle duidelijkheid het bedrag van € 114.778,61 zullen benoemen. Het tweede deel van de gevorderde subsidiaire verklaring voor recht kan niet uitgesproken worden, daar arbiters de opgegeven prijs voor het trekken van de damwanden een minderprijs vinden en niet zoals aanneemster vordert een meerprijs.

60

21

de proceskosten en overige vorderingen 105. Met betrekking tot de kosten van deze procedure stellen arbiters vast dat beide partijen ongeveer in gelijke mate in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld. Iedere partij dient derhalve de helft van de kosten te dragen. 106. De kosten van de Raad hebben tot en met het depot van dit vonnis bij de griffie van de rechtbank te Amsterdam € 28.576,84, inclusief € 4.939,83 btw, bedragen. Deze kosten zijn door aanneemster gedragen. Op grond hiervan dient opdrachtgeefster aan aanneemster € 14.288,42 te voldoen. 107. In het verlengde van het voorgaande dienen partijen hun eigen kosten van rechtsbijstand te dragen. 108. Gelijk partijen vorderen, zullen arbiters het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 109. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 268.500,00 (zegge: tweehonderdachtenzestigduizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek plus twee procentpunt vanaf 28 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de kosten van arbitrage aan aanneemster te betalen € 14.288,42 (zegge: veertienduizend tweehonderdachtentachtig euro en tweeënveertig cent);

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

VERKLAREN VOOR RECHT dat opdrachtgeefster niet gerechtigd is tot inhouding van enig bedrag vanwege te laten oplevering die het gevolg is van de achtergebleven damwanden;

61

22

VERKLAREN VOOR RECHT dat opdrachtgeefster aan aanneemster de kosten van het achterblijven van de damwanden moet voldoen door opneming en verrekening van de meerkosten van € 114.778,61 (zegge: éénhonderdveertienduizend zevenhonderdachtenzeventig euro en éénenzestig cent) in de eindafrekening;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 7 november 2012

w.g. K.E. Mollema

w.g. W.A. Faber

33876

hoger beroep ingesteld onder nummer 71852 hoger beroep ingetrokken op 30 juni 2014

62

w.g. N.J. Poolen

No. 27.352

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS terzake van een geschil tussen de besloten vennootschap, BOUWBEDRIJF L. B.V., hierna te noemen: aanneemster, e i s e r e s, gemachtigde: mr. P.F.M. Verstegen, advocaat te Nijmegen en de besloten vennootschap B. B.V., hierna te noemen: opdrachtgeefster, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. F.J.M. van Rossem, advocaat te Oss.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekende, ING. C.M.A. HOLLINK, lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is door de voorzitter overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 28 april 2005 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. D.H. Vervoordeldonk, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: -

de de de de

memorie memorie memorie memorie

van van van van

eis, binnengekomen op 9 februari 2005, met producties; antwoord, binnengekomen op 19 april 2005; repliek, binnengekomen op 15 juni 2005; dupliek, binnengekomen op 27 september 2005.

- De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2005. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 3.

De bevoegdheid van ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

de feiten 4.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende, dan wel niet langer weer-

63

2 sproken staat (onder meer) vast: a) Opdrachtgeefster en aanneemster hebben op 20 augustus 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het uitvoeren van een interne verbouwing van de kantoorruimte van opdrachtgeefster aan de R. te R.. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 29.163,33 inclusief BTW. b) Op de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Bouwbedrijf L. B.V. van toepassing (verder te noemen: de algemene voorwaarden). c)

Aanneemster heeft terzake van voormelde aannemingsovereenkomst op 22 januari 2003 een bedrag van € 5.526,31 inclusief BTW gefactureerd (factuurnr. 23B.009).

d) Voormelde factuur (verder te noemen: de factuur) is tot op heden onbetaald gebleven. e) Het werk is medio november 2002 opgeleverd. de vordering 5.

Aanneemster vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling aan aanneemster van: “1. een bedrag ad € 5.526,31 vermeerderd met de conform de algemene voorwaarden van verzoekster berekende vertragingsrente vanaf 5 februari 2003 tot en met de dag der algehele voldoening, 2. een bedrag ad € 700,13 terzake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van indiening van de onderhavige memorie van eis tot en met de dag der algehele voldoening, 3. met veroordeling van verweerster in de kosten van onderhavige procedure, de gebruikelijke tegemoetkoming voor de kosten van verzoekster daarin begrepen.”

het verweer 6.

Opdrachtgeefster concludeert tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster, met veroordeling van aanneemster in de kosten van deze procedure, de gebruikelijke tegemoetkoming voor de kosten van verweerster daarin begrepen.

de beoordeling van het geschil 7.

Aanneemster stelt dat de factuur betrekking heeft op overschrijding van de in de calculatie/begroting

d.d.

18

juli

2002

opgenomen

stelposten

“CENTRALE

VERWARMING” en “ELEKTRISCHE INSTALLATIE” en dat de factuur is gebaseerd op de facturen van B. B.V. d.d. 31 december 2002 ad € 4.734,37 (BTW verlegd) en

64

3 van installatiebedrijf J.P. d.d. 30 oktober 2002 ad € 987,41 (BTW verlegd). 8.

Het totaalbedrag van die facturen bedraagt € 5.721,78. Het totaalbedrag van voornoemde stelposten bedraagt € 1.500,00 (centrale verwarming € 500,00 en elektrische installatie € 1.000,00), te vermeerderen met BTW, zodat, naar aanneemster stelt, bedoelde stelposten zijn overschreden met een bedrag van € 4.221,78 (€ 5.721,78 - € 1.500,00), zijnde een bedrag van € 5.526,31 inclusief opslag (aannemersvergoeding) 10% en inclusief BTW.

9.

Opdrachtgeefster betwist de hoogte van de factuur niet en heeft voorts geen klachten over de kwaliteit van de in het kader van genoemde factuur verrichte werkzaamheden.

10.

Opdrachtgeefster stelt dat zij niet is gehouden de factuur te betalen, omdat zij nimmer mondeling dan wel schriftelijk opdracht zou hebben gegeven tot het uitvoeren van meerwerk.

11.

Aanneemster stelt primair dat de factuur betrekking heeft op de uitvoering van genoemde verrekenbare stelposten en dat van meerwerk feitelijk geen sprake is, nu de door haar verrichte (extra) werkzaamheden en materiaalgebruik betrekking hebben op nadere – op die stelposten betrekking hebbende en voordien niet beschikbare - uitvoeringsgegevens. Stelposten dienen volgens aanneemster bij nacalculatie te worden verrekend met de bedragen van die stelposten. Voor het uitvoeren van stelposten behoeven geen separate opdrachten te worden gegeven, aldus aanneemster.

12.

Subsidiair stelt aanneemster dat namens opdrachtgeefster door de heren P.W., A.P. en R.E. nadere aanwijzingen zijn gegeven met betrekking tot de wijze van uitvoeren van de – onder genoemde stelposten vallende - werkzaamheden – dan wel opdracht tot die werkzaamheden is gegeven - en dat opdrachtgeefster om die reden gehouden is de kosten van die (extra) werkzaamheden voor haar rekening te nemen. Aanneemster heeft in dit verband ook nog gewezen op de terzake door P.W. (werkbegeleider) ondertekende werkbonnen.

13.

Opdrachtgeefster stelt dat de hiervoor door aanneemster genoemde personen niet bevoegd zijn tot het verstrekken van meerwerkopdrachten en stelt voorts dat werkbonnen geen opdrachtbonnen zijn. Voor zover er feitelijk geen sprake mocht zijn van meerwerk maar, gelijk aannemer stelt, uitsluitend van overschrijding van de stelposten, dan acht opdrachtgeefster die overschrijding buitenproportioneel en dient aannemer de financiële gevolgen daarvan te dragen.

65

4 14.

Arbiter overweegt dat aanneemster middels de in het geding gebrachte – hiervoor reeds aangehaalde - gespecificeerde facturen van installatiebedrijf J.P. en B. B.V. voldoende heeft aangetoond dat de aan thans in het geding zijnde factuur ten grondslag liggende werkzaamheden betrekking hebben op de wijze van uitvoering van de hiervoor vermelde stelposten. Gelijk aanneemster stelt behoeft hiervoor geen nadere (separate) (meerwerk) opdracht te worden verstrekt door opdrachtgever, nu de onder de stelpost vallende werkzaamheden reeds onder het aangenomen werk vallen. De stelling van opdrachtgeefster dat er door haar geen opdracht tot meerwerk is gegeven, kan hier dan ook onbesproken blijven.

15.

Arbiter overweegt dat een in een stelpost opgenomen bedrag een aanname is en dat de daadwerkelijk gemaakte kosten terzake van die stelpost bij nacalculatie dienen te worden verrekend met het bedrag van die stelpost.

16.

Dit houdt echter niet in dat elke overschrijding door opdrachtgever behoeft te worden geaccepteerd. Op de aanneemster berust de verplichting om de stelpost zo reeel mogelijk te begroten, op basis van de haar bij het sluiten van de overeenkomst bekende gegevens.

17.

Aanneemster heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat er ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen dan wel slechts zeer summiere uitvoeringsgegevens van de thans in het geding zijnde stelposten centrale verwarming en elektrische installatie beschikbaar waren.

18.

Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat aanneemster ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst voornoemde stelposten niet reeël heeft begroot en dat er sprake is van een buitenproportionele overschrijding van de stelposten, gelijk opdrachtgeefster stelt.

19.

Arbiter is dan ook van oordeel dat aanneemster recht heeft op het door haar gevorderde bedrag met betrekking tot de overschrijding van de stelposten.

20.

De vordering van aanneemster zal dan ook worden toegewezen.

de gevorderde wettelijke rente 21.

Arbiter zal de door aanneemster op grond van artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden gevorderde, door opdrachtgeefster niet specifiek weersproken gevorderde contractuele vertragingsrente, (zijnde “de hoogste wettelijk geldende rente gedurende de periode vermeerderd met ½ % per maand of gedeelte daarvan”) toewijzen, zulks, overeenkomstig de eveneens niet specifiek weersproken vordering van aanneemster, met ingang van 5 februari 2003 tot en met de dag der algehele

66

5 voldoening. conclusie 22.

Arbiter wijst de gevorderde hoofdsom van in totaal € 5.526,31 toe, vermeerderd met de overeenkomstig artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden verschuldigde vertragingsrente daarover vanaf 5 februari 2003 tot de dag der algehele voldoening

de gevorderde buitengerechtelijke kosten 23.

Arbiter wijst de door aanneemster gevorderde, door opdrachtgeefster niet specifiek weersproken, buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,13 toe, zulks vermeerderd met de, eveneens door opdrachtgeefster niet specifiek weersproken, wettelijke rente vanaf 9 februari 2005, zijnde de datum van indiening van onderhavige memorie van eis, tot en met de dag der algehele voldoening.

de arbitragekosten 24.

Terzake van de proceskosten overweegt arbiter dat deze door opdrachtgeefster moeten worden gedragen, nu zij volledig in het ongelijk is gesteld. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie € 2.035,00 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend met de door aanneemster gedane stortingen. Opdrachtgeefster dient uit hoofde hiervan genoemd bedrag aan aanneemster te vergoeden.

de kosten van rechtsbijstand 25.

Arbiter acht het voorts billijk om opdrachtgeefster, nu zij in het ongelijk is gesteld, te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster, welke tegemoetkoming arbiter naar redelijkheid vaststelt op € 1.200,00.

uitvoerbaar bij voorraadverklaring 26.

Arbiter zal – zoals door aanneemster gevorderd - het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

tot slot 27.

Hetgeen opdrachtgeefster en aanneemster verder nog te berde hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

DE BESLISSING: Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid; VEROORDEELT opdrachtgeefster om aan aanneemster tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 5.526,31 (vijfduizend vijfhonderdzesentwintig euro en eenendertig eu-

67

6 rocent), te vermeerderen met de overeenkomstig artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden verschuldigde vertragingsrente daarover vanaf 5 februari 2003 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDEELT opdrachtgeefster om terzake van buitengerechtelijke kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 700,13 (zevenhonderd euro en dertien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2005 tot en met de dag der algehele voldoening; VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de arbitragekosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 2.035,00 (tweeduizend vijfendertig euro); VEROORDEELT opdrachtgeefster om als tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 1.200,00 (duizend tweehonderd euro); VERKLAART dit vonnis UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD.

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 december 2005

C.M.A. Hollink 27352

68

No. 17.927

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A.M., handelend onder de naam Bouwbedrijf E., e i s e r in conventie, v e r w e e r d e r in reconventie, (hierna: "aannemer") raadsman: mr. M. Struik, advocaat te Eindhoven, en R.V., v e r w e e r d e r in conventie, e i s e r in reconventie, (hierna: "opdrachtgever") gemachtigde: A.M. van Ierland, wonende te Turnhout.

HET SCHEIDSGERECHT: De ondergetekende, IR. C.J. DE VILDER, lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 11 mei 1995 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij de ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. M.W. Kemmerling, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst met betrekking tot het bouwen van een woning met bedrijf (ruwbouw). Van deze overeenkomst is tussen partijen een akte opgemaakt en ondertekend d.d. 28 februari 1994.

69

2 Dit geschil is door aannemer bij inleidend schrijven d.d. 19 april 1995, op 20 april 1995 ingekomen bij het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aanhangig gemaakt bij deze Raad. In de bij dit inleidend schrijven gevoegde memorie met producties, concludeerde aannemer voor eis: "Mitsdien het u moge behagen verweerder (opdrachtgever) te veroordelen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, aan eiser te voldoen een bedrag ad f. 24.494,19, vermeerderd met de vertragingsrente ter hoogte van de wettelijke rente vermeerderd met 2 % over een bedrag ad f. 24.494,19 vanaf 02 december 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag ad f. 27.484,01 vanaf 16 december 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, alsook vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde volgens NOVA-tarief i.c. een bedrag ad f. 2.989,82 (inclusief BTW). Tevens wordt U verzocht verweerder te veroordelen in de kosten van dit geding." Door opdrachtgever is vervolgens verweer gevoerd bij memorie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie met producties, met als conclusie in conventie: "eiser (aannemer) in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hem die te ontzeggen met veroordeling van eiser in de kosten van deze procedure, daaronder ook begrepen een bedrag aan salaris en verschotten voor de gemachtigde van gedaagde, het bedrag vast te stellen dat eiser nog moet crediteren voor de door gedaagde uitgevoerde werkzaamheden, en derhalve een eindafrekening tussen partijen vast te stellen;" Voor eis in reconventie concludeerde opdrachtgever: "eiser (lees aannemer) te bevelen de nog te verrichten werkzaamheden uit te voeren, een schadevergoeding vast te stellen per dag indien gedaagde (aannemer) weigert daaraan uitvoering te geven, toestemming te geven aan eiser (opdrachtgever) om het garantiebedrag onder zich te houden totdat e.e.a. conform uw uitspraak is afgewerkt, eiser toestemming te geven de door de Raad bepaalde bedragen voor zoveel mogelijk met het garantiebedrag te verrekenen,met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, daaronder ook begrepen een bedrag aan salaris en verschotten voor de gemachtigde van eiser." Tenslotte is nog gediend van antwoord in reconventie en hebben partijen gere- en gedupliceerd. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en de voormelde memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

70

3 De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op vrijdag 19 april 1996. Direct aansluitend op de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van de woning/bedrijfspand van opdrachtgever plaatsgevonden. Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan gehechte bescheiden overgelegd. Mr. Struik heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een pleitnota met de daaraan gehechte producties overgelegd. Ter zitting legde aannemer nog een tweetal bescheiden over met betrekking tot de bankgarantie te weten een brief d.d. 16 september 1994, alsmede een kopie van een "contragarantie", door aannemer getekend d.d. 4 oktober 1994. Tevens legde aannemer opgave 34 betreffende "mededeling en meerwerken" d.d. 27 oktober 1994 en opgave 35 betreffende "meerwerk kozijnen en deuren" d.d. 10 november 1994 over, alsmede detailtekening 2A d.d. 24 december 1992. Opdrachtgever heeft ter zitting nog een tweetal brieven gericht aan aannemer d.d. 11 april 1994 en d.d. 16 augustus 1994 overgelegd. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING: in conventie en in reconventie: De bevoegdheid: De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. -----De feiten: Gelijk enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, kan in het onderhavige geschil van de volgende feiten worden uitgegaan. a.

In het bestek nummer 0591, worden in het hoofdstuk Administratieve bepalingen, onder 01.02 de U.A.V., de A.V.M. 1986, alsmede de A.B.B. 1968 van toepassing verklaard. Bij zijn memorie van eis, alsmede bij zijn memorie van repliek heeft aannemer bovendien onweersproken beroep gedaan op de toepasselijkheid van zijn Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden.

b.

De oplevering van het werk heeft plaatsgehad op 23 september 1994.

71

4

c.

Bij een ongedateerde, door partijen ondertekende bijlage bij de op 28 februari 1994 tussen partijen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, werd bij het "voorstel van betaling 1" onder meer overeengekomen dat aannemer een bankgarantie zou stellen ad f. 20.000,00. De bankgarantie zou vervallen bij de "tweede oplevering". Partijen zijn voorts een verlenging van de bankgarantie overeengekomen van drie maanden na de "tweede" oplevering. De bankgarantie blijkt uit een door aannemer ter zitting overgelegde brief van de xBank d.d. 16 september 1994 door aannemer te zijn verlengd tot 31 december 1994.

d.

Opdrachtgever heeft van genoemde bankgarantie op 14 december 1994 (brief d.d. 14 december 1994, bij pleitnota mr. Struik) een bedrag ad f. 14.000,00 ingeroepen, welk bedrag aannemer terug vordert.

e.

Als eindafrekening dient te worden beschouwd de opstelling daarvan door aannemer bij brief d.d. 16 december 1994, sluitend op een bedrag ad f. 10.494,19, welk bedrag door opdrachtgever onbetaald is gelaten.

Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie: Arbiter zal in het navolgende onder A. de eindafrekening bespreken conform aannemer's opstelling bij genoemde brief d.d. 16 december 1994 - waarvan hierna de nummering zal worden aangehouden - daarbij betrekkende de ter zitting overgelegde opgave 34 betreffende "mededeling en meerwerken" d.d. 27 oktober 1994 en opgave 35 betreffende "meerwerk kozijnen en deuren" d.d. 10 november 1994. Vervolgens zal arbiter onder B. de door opdrachtgever zowel bij memorie van antwoord in conventie als bij eis in reconventie gestelde minderwerken bespreken, waarna arbiter onder C. de nota van de firma V. d.d. 31 maart 1994 zal behandelen en onder D. de lijst als overgelegd bij productie 15 betreffende de post "pro memorie" minderwerk, waarvan verrekening wordt gevorderd door opdrachtgever. Onder E. zal arbiter vervolgens de resterende gebreken behandelen als vermeld op de lijst behorende bij productie 18. Tenslotte zal arbiter onder F. de overige vorderingen behandelen. Genoemde bedragen zijn exclusief BTW, tenzij anders vermeld. A. eindafrekening brief d.d. 16 december 1994: ad 1. Restant aanneemsom ad f. 1.463,59: Partijen zijn het eens dat op de laatste termijn van de aanneemsom ad

72

5 f. 5.000,00 het saldo van de stelpost onvoorzien ad f. 1.500,00, het saldo van de stelpost hang- en sluitwerk ad f. 1.800,00 en een saldo ad f. 236,41 met betrekking tot de stelpost sanitair in mindering dienen te worden gebracht, na verrekening waarvan resteert f. 1.463,59. Tussen partijen staat vast dat de oplevering heeft plaatsgevonden op 23 september 1994. Bij meergenoemd "voorstel van betaling 1" zijn partijen betaling van de laatste termijn bij de "eerste oplevering" overeengekomen, zodat genoemd bedrag ad f. 1.463,59, als opeisbaar voor toewijzing gereed ligt. ad 2. Onvoorzien meerkosten ad f. 5.950,00: Aannemer stelt dat waar hij de stelpost onvoorzien (zie ad 1.) heeft teruggegeven, hij gerechtigd is een bedrag ad f. 5.950,00 als "onvoorzien meerwerk" in rekening te brengen, welk bedrag ziet op de volgende posten: a. meerwerk grondwerk b. stagnatie bouw (± 3 maanden) c. huur stroomkast onvoorzien 5 x f. 75,00 d. huur waterput onvoorzien 5 x f. 25,00 e. huur omheining 5 x f. 45,00 f. precariorechten Totaal

f. f. f. f. f. f. f.

3.200,00 900,00 375,00 125,00 225,00 1.125,00 5.950,00

Arbiter overweegt allereerst dat het in een overeenkomst opnemen van een stelpost onvoorzien niet strekt tot dekking van de door de aannemer niet voorziene kosten, doch tot nadere besteding door de opdrachtgever voor door hem te betalen kosten, waarmee in het bestek nog geen rekening is gehouden. In het bestek is zulks zelfs uitdrukkelijk vermeld. Het blijft derhalve aan aannemer aan te tonen dat hij terecht aanspraak maakt op verrekening van de in de opstelling genoemde posten. Ter zake van bovengenoemde post grondwerk ad f. 3.200,00 stelde aannemer ter zitting dat hem tijdens de uitvoering van het grondwerk is gebleken dat zich ter plaatse, onvoorzien, een sloot bevond, waardoor extra grondwerkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Onder verwijzing naar "1. punt 18.03 nog in overleg" als vermeld in de aannemingsovereenkomst onder het kopje Bijzonderheden, stelt aannemer gerechtigd te zijn de "onvoorziene grondwerken" als meerwerk in rekening te brengen. Aannemer stelde voorts ter zitting nog dit meerwerk conform het bepaalde in het bestek onder § 06.01 tijdens een bouwvergadering ter sprake te hebben gebracht, waarbij hij overigens aangaf dat zulks niet in de betreffende bouwverslagen staat vermeld. Opdrachtgever betwist gehouden te zijn tot

73

6 betaling van meerwerk daar grondwerken zijn begrepen onder de aanneemsom nu hij geen andere opdrachten heeft verstrekt dan de uitvoering van het grondwerk als in het bestek omschreven. Ook arbiter kan aannemer in zijn stelling niet volgen. Arbiter constateert dat § 18.03 van het bestek ziet op betonwerken en niet op grondwerken. In § 17.02 van het bestek onder het kopje Grondwerk leest arbiter: "Deze aannemer wordt geacht de ligging van de vaste bodem vóór de aanbesteding zelf te hebben bepaald. Voor grondwerk kan na de aanbesteding geen verrekening plaatshebben." Arbiter is derhalve van oordeel dat aannemer ter zake geen meerwerk toekomt, zodat afwijzing zal volgen. Met betrekking tot de overige bovengenoemde posten is te overwegen dat aannemer niet heeft aangetoond dat hij bedoelde bedragen terecht voor rekening van opdrachtgever brengt. ad 3. Meerwerk loodgieter ad f. 325,00: Opdrachtgever heeft ter zitting erkend dat dit meerwerk is verricht, maar hij betwist de hoogte van het door aannemer daarvoor in rekening gebrachte bedrag, stellende dat het verrichte werk slechts bestond in het aanpassen van een loden dakplaat ten behoeve van de hemelwaterafvoer, waarvoor tussen partijen zou zijn afgesproken dat dit één man-uur zou vergen, welke afspraak aannemer overigens ontkende. Na bezichtiging acht arbiter het door aannemer in rekening gebrachte te hoog. Aan arbiter is niet aangetoond dat terzake verrekening van een man-uur is overeengekomen. Arbiter stelt het aan aannemer toekomende bedrag ten dezen ex aequo et bono op f. 100,00. ad 4. opgave 35, punt 6, ad f. 1.250,00: Opgave 35, punt 6 heeft betrekking op het afhangen van de deuren. Ter zitting is arbiter gebleken dat opdrachtgever in afwijking van onderdeel 23.00 van het bestek, waarin sprake is van opdekdeuren, opdracht heeft gegeven tot het aanbrengen van stompe deuren. Opdrachtgever verklaarde ter zitting dat de toepassing van stompe deuren reeds in juni 1994 was overeengekomen zonder aanspraak op verrekening. Arbiter overweegt dat het afhangen van een stompe deur meer werk vergt dan het afhangen van een opdekdeur. Het enkele feit dat wellicht niet aanstonds is meegedeeld dat de meerkosten zouden worden berekend acht arbiter onvoldoende

74

7 grond de verrekening van dit meerwerk achterwege te laten. Met het door aannemer gevorderde bedrag kan arbiter zich verenigen. ad 6. opgave 35, punt 4 ad f. 293,00: Deze post heeft betrekking op gesteld meerwerk bestaande uit "hangwerk en rubbers", welke onderdelen, naar aannemer stelt niet zijn begrepen in de aanneemsom. Aannemer heeft in dezen niet aangetoond voorzieningen te hebben aangebracht welke niet gerekend kunnen worden te behoren tot de uitvoering van het door hem aangenomen werk, c.q dat de in deze bedoelde voorzieningen behoren tot dat deel van het hang- en sluitwerk, waarvoor in het bestek de stelpost hangen sluitwerk was opgenomen. Arbiter wijst deze vordering af. ad 7. opgave 35, punt 3 ad f. 290,00: Partijen bleken het ter zitting over het betreffende meerwerk eens. Arbiter kan derhalve een bedrag ad f. 290,00 toekennen. ad 9. opgave 34, punt 1 t/m 5 ad in totaal f. 1.022,00: Ten aanzien van deze post is arbiter ter zitting gebleken dat opdrachtgever de punten 1 ad f. 100,00, 3 ad f. 150,00 en 5 ad f. 237,00 erkent. Opdrachtgever maakte ter zitting alsnog bezwaar tegen de punten 2 en 4 van opgave 34. Onder verwijzing naar zijn brief d.d. 24 november 1994 (prod. 17) stelt aannemer met opdrachtgever eerder te zijn overeengekomen van opgave 34 de punten 1 t/m 5 in rekening te kunnen brengen. Arbiter constateert dat opdrachtgever bij zijn brief aan aannemer d.d. 14 december 1994 (prod. 13) te kennen heeft gegeven met hier bedoelde punten akkoord te gaan. Nu opdrachtgever de posten bovendien niet alsnog gemotiveerd heeft betwist zal arbiter overgaan tot toewijzing van het door aannemer ter zake gevorderde. Arbiter zal derhalve ad 9. in totaal toewijzen een bedrag ad f. 1.022,00 (= f. 100,00 + f. 185,00 + f. 150,00 + f. 350,00 + f. 237,00). B. minderwerk productie 3 blz. 4 punt 3 t/m 6: Opdrachtgever heeft bij zijn opstelling van de eindafrekening (zo in conventie als in reconventie) minderwerk betrokken onder verwijzing naar het "betalingsoverzicht minderwerken" bijlage 4 de punten 3 t/m 6 ad f. 1.435,26 inclusief BTW. (= f. 1.183,88 exclusief BTW). Herberekening van de bij die posten leidt tot een totaal ad: f. 1.197,00 exclusief BTW (= f. 332,00 + f. 400,00 + f. 300,00 +

75

8 f. 165,00) Partijen bleken het ter zitting over dit minderwerk eens, zodat een bedrag ad f. 1.197,00 als minderwerk zal worden verrekend. C. nota V. d.d. 31 maart 1994 ad f. 1.189,69 (prod. 16): Voormelde nota heeft betrekking op: 48 m³ laagzand geleverd 3 uur kraan spitten en zand pletten 17,5 % BTW

f. f. f. f. f.

768,00 244,50 1.012,50 177,19 1.189,69

Opdrachtgever vordert verrekening van voormeld bedrag onder verwijzing naar het bestek onder 17.05 en 17.10 (Grondwerk) waarin staat vermeld dat de kosten van het egaliseren en aanvullen van de grond voor rekening van aannemer komen. Aannemer betwist echter dat de werkzaamheden als genoemd in voormelde nota voor zijn rekening komen, stellende dat deze kosten betrekking hebben op voorzieningen voor de tuinaanleg, die genoemde firma in opdracht van opdrachtgever heeft uitgevoerd. In de door opdrachtgever ter ondersteuning van zijn stelling ter zitting overgelegde brief d.d. 11 april 1994 gericht aan aannemer leest arbiter: "De kosten van spitten en zand platzetten betreffende voorzieningen tuin zijn voor rekening opdrachtgever. Wilt u dit met de fa. V. opnemen, zodat afrekening onzerzijds kan plaatsvinden?" Anders dan opdrachtgever maakt arbiter uit deze passage veeleer op dat de in de nota genoemde werkzaamheden behoren bij het door opdrachtgever separaat opgedragen werk aan de firma V. betreffende de tuinaanleg. Bovendien heeft opdrachtgever ook geen (andere) door hem betaalde facturen betreffende voorzieningen in de tuin getoond. Arbiter ziet derhalve geen aanleiding tot verrekening van minderwerk. D. lijst productie 15: Van de werkzaamheden onder de punten 1, 2, 3, 4, 7, 9, 11 en 12 als genoemd op de lijst van productie 15 heeft opdrachtgever niet aangetoond dat hij en niet aannemer deze heeft uitgevoerd, zodat arbiter nadere bespreking van die pun-

76

9 ten achterwege kan laten. Voorts heeft arbiter geconstateerd dat het stellen van valdorpels, zoals gemeld bij punt 5 van de lijst niet in het bestek voorkomt, zodat van minderwerk geen sprake is. Punt 8 betreft het vervaardigen van een trap voor de studio ad f. 400,00. Opdrachtgever heeft aangegeven dat deze post onderdeel uitmaakt van de verrekening van minderwerk, hiervoren behandeld onder B. Arbiter volstaat hier derhalve met de verwijzing naar het hiervoren behandelde minderwerk onder B. Ten aanzien van punt 10 betreffende het herplaatsen van een trapleuning in het woonhuis, vordert opdrachtgever verrekening van minderwerk daar hij de leuning zelf heeft herplaatst. Aannemer voert aan dat hij opdrachtgever na het plaatsen van de leuning aanvankelijk voor het herplaatsen daarvan een meerprijs ad f. 150,00 heeft opgegeven daar de leuning wegens door derden uit te voeren stucadoorswerkzaamheden diende te worden verwijderd zodat het herplaatsen daarvan niet tot zijn werkzaamheden behoorde. Aannemer ontkende het herplaatsen in rekening te hebben gebracht. Aan arbiter is niet gebleken dat de door opdrachtgever gemaakte kosten voor het herplaatsen van de trap voor rekening van aannemer komt uit hoofde van het aangenomen werk dan wel in rekening gebracht meerwerk, zodat voor verrekening van minderwerk geen aanleiding bestaat. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige aanspraak op verrekening van minderwerk in haar geheel door arbiter van de hand wordt gewezen. E. Gebreken: Opdrachtgever vordert onder verwijzing naar de door hem vervaardigde ongedateerde lijst, productie 18, de uitvoering door aannemer van de heden nog resterende werkzaamheden. Bij conclusie van dupliek/repliek heeft opdrachtgever aangegeven dat het woord "voorlopige" op de lijst (prod. 18) "voorlopige lijst van resterende werkzaamheden c.q. gebreken" diende te worden geschrapt, zodat arbiter bij de behandeling van de gebreken kan uitgaan van de in die lijst vermelde resterende gebreken, waarbij hij tevens punt 13: lekkage in de slaapkamer zal betrekken. Bij de behandeling van genoemde lijst zal arbiter de nummering daarvan aanhouden. ad 1 herstellen van aangebrachte vensterbanken in bijkeuken en berging: liggen

77

10 schuin, zijn te kort en isolatie ontbreekt: Arbiter heeft bij de bezichtiging geconstateerd dat de vensterbanken in de bijkeuken en berging schuin liggen (afwijking ± 2,5 cm.), ten opzichte van de door aannemer gemetselde onderliggende muren, en ca. 1 cm. te kort zijn. Aannemer stelde dat een en ander te wijten is aan door derden scheef geplaatste kozijnen. Dit verweer kan arbiter niet volgen. Arbiter constateerde ter bezichtiging dat de muur door aannemer scheef is gemetseld en dat de vensterbanken bovendien schuin zijn aangebracht. Arbiter is van oordeel dat de vensterbanken niet zijn aangebracht conform de eisen van goed en deugdelijk werk. Tevens heeft arbiter geconstateerd dat de vensterbank in de berging los ligt. Van het gestelde ontbreken van isolatiemateriaal is arbiter niet gebleken. Arbiter merkt voorts op dat genoemde klachten eerder zijn vermeld onder punt 18. van de door partijen gezamenlijk opgemaakte opleveringslijsten "nog uit te voeren werkzaamheden volgens bijlage 1 en 2" d.d. 8 september 1994, zodat deze gebreken zijn aan te merken als opleveringsgebreken, voor herstel waarvan aannemer aansprakelijk is. Arbiter zal aannemer veroordelen tot het alsnog verzorgen van passende en recht liggende vensterbanken in de bijkeuken en de berging conform de eisen van goed en deugdelijk werk. ad 2 het leveren en monteren van een schuifdeur inclusief Henderson beslag, ter plaatse van keuken/bijkeuken woonhuis: Arbiter is gebleken dat de schuifdeur tussen de keuken en de bijkeuken ontbreekt. Arbiter constateert dat ook deze klacht voorkomt op de hiervoren vermelde opleveringslijsten en wel onder punt 27. Aannemer stelde evenwel ter zitting onbetwist dat de hoogte van de doorgang door opdrachtgever gewijzigd is. Hij stelde een deur van de oorspronkelijk overeengekomen afmeting te hebben geleverd, doch deze terug te hebben ontvangen. Opdrachtgever voerde hiertegen ter zitting aan dat geen minderwerk is verrekend voor de deur, noch voor het afhangen daarvan en vordert zulks alsnog. Arbiter belast aannemer met een ten titel van minderwerk te verrekenen bedrag voor de teruggenomen deur en het niet afhangen daarvan ad f. 200,00. ad 3 plafond aanbrengen in meterkast bedrijf:

78

11 Ten aanzien van de ontbrekende betimmering in de meterkast bleken partijen het ter zitting eens dat deze aanspraak is komen te vervallen, zodat arbiter zich van nadere bespreking kan onthouden. ad 4 niet volgens tekening aangebracht lood bij erkerkozijnen: Voor het op voormelde opleveringslijst met deze klacht corresponderende nummer 56 geldt dat door aannemer bij brief d.d. 16 november 1994 is gemeld dat het lood van de erkerkozijnen conform tekening is aangebracht. Ter zitting meldde opdrachtgever desgevraagd bij monde van zijn toezichthouder dat de plaats waarop het lood diende te worden aangebracht op tekening niet in detail is voorgeschreven. Arbiter heeft voorts ter plaatse geen gebreken geconstateerd en komt derhalve tot het oordeel dat voor enige toewijzing ter zake geen aanleiding is. ad 5 neuten onder kozijnen binnenzijde garagedeur berging: Tijdens de bezichtiging constateerde arbiter dat de neut onder het kozijn van de garagedeur (opleveringslijst nummer 58) slechts ten dele is aangebracht. Aannemer stelt met opdrachtgever te zijn overeengekomen de neuten enkel aan de buitenzijde van de garagedeur aan te zullen brengen. Door opdrachtgever wordt een dergelijke overeenkomst ontkend en aannemer heeft van deze overeenkomst geen bewijs bijgebracht. Bij wijziging van de gecreëerde toestand bestaat onvoldoende belang. Arbiter laat het in dezen bij verrekening van minderwerk, door hem in billijkheid vastgesteld op f. 100,00. ad 6 het correct herstellen van het hek tussen kruisgebouw en woonhuis: De afrastering van de erfgrens, bestaande uit een gazen hek, vertoont een gat. Tevens is het aan de bovenzijde daarvan aangebrachte prikkeldraad niet strak gespannen. Opdrachtgever vordert herstel door aannemer, doch aannemer betwist aansprakelijk te zijn. Op meergenoemde opleveringslijsten komt een melding van dit gebrek niet voor. Opdrachtgever heeft voorts niet aangetoond dat het gebrek te wijten is aan aannemer, zodat arbiter geen aanleiding ziet voor enige toewijzing. ad 7 houten binnenkozijn garagedeur afkitten:

79

12 Het houten binnenkozijn bleek niet te zijn afgekit. Arbiter is uit genoemde opleveringslijst onder punt 75 reeds een melding hiervan gebleken. Bij brief d.d. 16 november 1994 heeft aannemer herstel toegezegd. Nu herstel nog niet is verricht zal arbiter aannemer tot de uitvoering daarvan, conform de eisen van goed en deugdelijk werk, veroordelen. ad 8 bout aanbrengen op metalen kolom: Op meergenoemde opleveringslijst is het ontbreken van de bout in de metalen kolom in de hal niet vermeld. Aannemer erkende echter dat deze door hem ten onrechte niet is aangebracht. Arbiter zal aannemer tot het alsnog aanbrengen van de bout veroordelen. ad 9 revisietekeningen van in de verdiepingsvloer opgenomen leidingen: Ter zitting heeft aannemer gesteld opdrachtgever de revisietekeningen te hebben gestuurd. Tijdens de zitting is aannemer door arbiter alsnog in de gelegenheid gesteld een kopie van het begeleidende briefje te tonen, hetgeen aannemer echter achterwege heeft gelaten. Nu opdrachtgever ontkende de tekeningen te hebben ontvangen en aannemer zelfs niet heeft aangetoond deze te hebben verstuurd, zal arbiter aannemer tot het alsnog verstrekken van deze tekeningen aan opdrachtgever veroordelen. ad 11 ernstige lekkage c.q. vochtgeleiding diastudio: Opdrachtgever maakt melding van ernstige lekkage, danwel "vochtgeleiding" aan twee wanden van de diastudio en vordert herstel door aannemer. Arbiter stelt vast dat opdrachtgever van de vochtdoorslag bij brief aan aannemer d.d. 9 januari 1995 (prod. 17) melding heeft gemaakt, waaruit arbiter afleidt dat de melding tijdig is gedaan, nu aan het einde van de onderhoudstermijn geen tweede oplevering heeft plaatsgevonden. Dit zou enkel anders zijn, indien zou vaststaan dat het onderhavige gebrek eerst is ontstaan na ommekomst van de onderhoudstermijn. Zulks is niet gesteld, noch gebleken. Bij bezichtiging ter plaatse heeft arbiter aan de onderzijde van twee wanden van de studio aantasting door vocht geconstateerd. Het herstel van de gevolgschade komt voor rekening van aannemer behoudens bewijs door aannemer dat de oorzaak van de destijds opgetreden lekkage ligt in een aan haar niet toe te rekenen omstandigheid.

80

13 Aannemer wijst de aansprakelijkheid af stellende dat de opgetreden lekkage is te wijten is aan het achterblijven van werkzaamheden door derden, waardoor de studio gedurende geruime tijd aan weersomstandigheden heeft blootgestaan, welke stelling door opdrachtgever wordt betwist. Arbiter acht de gestelde oorzaak niet aannemelijk, daar de vochtsporen zich aan één zijde van de studio niet voordoen. Arbiter zal aannemer veroordelen tot herstel van het aangetaste stucwerk. Opdrachtgevers vordering strekt niet alleen tot het wegnemen van de gevolgschade, doch tevens tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van het opnieuw optreden van lekkages. In dit verband heeft opdrachtgever bij zijn memorie van dupliek/repliek gesteld dat mogelijk direct verband bestaat tussen de tijdens de bouwvergaderingen d.d. 6 juni 1994, 16 juni 1994, 20 juni 1994 alsmede de blijkens de brief d.d. 12 juli 1994 van de destijds directievoerend architect gericht aan aannemer gemaakte afspraken met betrekking tot het schoonmaken van de spouwen en de vochtdoorslag. Arbiter constateert dat een opmerking ter zake tevens voorkomt op bijlage 1: "nog uit te voeren werkzaamheden voor de eerste oplevering", als genoemd bij "agenda bouwvergadering" d.d. 8 september 1994. Op meergenoemde opleveringslijst ontbreekt een melding van de niet uitvoering terzake, zodat arbiter ervan moet uitgaan uitgaat dat genoemde werkzaamheden door aannemer zijn uitgevoerd. Voorzover zich nog eens een lekkage mocht voordoen zal opdrachtgever zich moeten bedienen van een beroep op een thans nog verborgen gebrek in het bij de oplevering opgeleverde en geaccepteerde werk. ad 12

beschadiging plafond toiletruimte woonhuis t.g.v. lekkage: Tijdens de bezichtiging heeft arbiter geconstateerd dat het plafond van de

toiletruimte op de begane grond lekkagesporen vertoont, waardoor het plafond is aangetast. Opdrachtgever vordert herstel van deze aantasting door aannemer. Ter zitting is arbiter gebleken dat aannemer het herstel van de lekkage in januari 1995 ter hand heeft genomen, doch heeft nagelaten de gevolgschade van de lekkage te herstellen. Nu aannemer de aansprakelijkheid voor deze lekkage niet heeft betwist, is arbiter van oordeel dat aannemer ook de gevolgschade dient te herstellen en wel overeenkomstig eisen van goed en deugdelijk werk. ad 13. lekkage op de slaapkamer voorzijde: Arbiter heeft tijdens de bezichtiging aan de wand in de slaapkamer sporen

81

14 van lekkage waargenomen ter plaatse van de schoorsteen. Arbiter heeft geconstateerd dat deze lekkage reeds op meergenoemde opleveringslijst staat vermeld. Aannemer stelde onbetwist de lekkage te hebben verholpen. Actuele lekkages heeft arbiter tijdens de bezichtiging niet geconstateerd. Arbiter constateerde echter wel gevolgschade van lekkage. Arbiter zal aannemer veroordelen tot het wegnemen van de gevolgschade van de lekkage aan de wand in de slaapkamer, overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk. Resumé: Op basis van het voorgaande komt arbiter tot bepaling van een aan aannemer nog toekomend saldo ad f. 2.628,59 (= f 1.463,59 (A 1) + f. 100,00(A 3) + f. 1.250,00 (A. 4) + f. 290,00 (A. 7) + f. 1.022,00 (A. 9) -/- f. 1.197,00 (B.) -/f. 200,00 (E. 2) -/- f. 100,00 (E. 5), en tot bepaling van nog ten laste van aannemer komende uit te voeren werken als hiervoren omschreven sub E. 1, 7, 8, 11, 12 en 13 en de af te geven tekeningen genoemd onder E. 9. Aannemer vordert rente over de hoofdsom vanaf 2 december 1994. Gelet op de omstandigheid dat de eindafrekening dateert van 16 december 1994 en het bepaalde in artikel 20 lid 7 van genoemde algemene voorwaarden wijst arbiter de rente over de hoofdsom toe vanaf 16 december 1994. ad F. Overige vorderingen: 1)

Ingeroepen bankgarantie ad f. 14.000,00 en rente terzake. Aannemer vordert betaling van een bedrag ad f. 14.000,00, op basis van

de aanspraak van opdrachtgever op de bankgarantie van de x-bank onder nummer 940154088 bij brief d.d. 14 december 1994 met als bijlage een "taxatielijst". In deze brief verlangt opdrachtgever een uitbetaling door de bank. Gelet op de bewoordingen in de eis " 'aangezien vorenbedoelde bankgarantie zijdens verweerder niet is vrijgegeven" en de pleitnota "... en beslag gelegd op de onderhavige bankgarantie" is bij arbiter enige onduidelijkheid ontstaan over de vraag of een uitkering heeft plaatsgehad, dan wel het geld onder de bank is gebleven. Hoe dat ook zij, de aanspraak op de bankgarantie brengt mee dat bij eventuele niet uitkering de bank het geld, waarop aanspraak is gemaakt, geacht moet worden onder zich te houden voor opdrachtgever. In het petitum in reconventie rept opdrachtgever ook over een onder zich houden van het garantiebedrag. Arbiter is het merendeel van de door opdrachtgever bij genoemde taxatie-

82

15 lijst vermelde punten niet ter beoordeling voorgelegd. Opdrachtgever volstaat heden met de stelling dat hij aanspraak maakt op het door hem ingeroepen bedrag onder verwijzing met name naar de door hem gemelde lekkage in de diastudio, van welk gebrek hij aannemer destijds echter nog niet op de hoogte had gebracht. Arbiter constateert dat in de taxatielijst de aanspraak op de bankgarantie tot een beloop van f. 3.000,00 is gemotiveerd met "Nog onvoorzien (bij de 2e oplevering duidelijk)", dat de geldigheidsduur van de verlengde bankgarantie blijkens de ter zitting overgelegde bankgarantie was beperkt tot 30 december 1994, en dat blijkens het verslag van de bouwvergadering d.d. 8 september 1994 de bankgarantie nader zou worden verlengd tot 3 maanden na de datum van de tweede oplevering, die niet meer heeft plaatsgehad. De aanspraak op de bankgarantie kan aldus tot een beloop van f. 3.000,00 worden aangemerkt als een eigenmachtige verlenging van de bankgarantie door inroeping inzake de na de oplevering nog met een zekerheid af te dekken situatie. Arbiter is in billijkheid van oordeel dat nu opdrachtgever niet heeft aangetoond destijds terecht een bedrag ad f. 14.000,00 van de bankgarantie te hebben ingeroepen, opdrachtgever moet worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan tot een beloop van f. 11.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inroeping of vanaf 14 december 1994 tot 16 december 1994 en vanaf die datum tegen de contractuele rentevoet geldende voor de eindafrekening tot aan de dag der voldoening, en voorwaardelijk tot een beloop van f. 3.000,00 onder de voorwaarde dat aan de in reconventie uitgesproken veroordeling zal zijn voldaan. Arbiter kan niet overgaan tot vaststelling van een schadebedrag per dag bij eventuele niet nakoming van de uit te spreken veroordeling tot herstel, aangezien het optreden van "dagschade" niet is te verwachten en voldoening aan dit verzoek zou neerkomen op het aanvullen van de overeenkomst met een daarin niet opgenomen boetebepaling. 2)

rente: Arbiter constateert dat aannemer bij conclusie van eis over de hoofdsom

twee maal rente heeft gevorderd: te weten de door hem genoemde "vertragingsrente ter hoogte van de wettelijke rente vermeerderd met 2 % " vanaf 2 december 1994 tot aan de dag der voldoening, alsmede de wettelijke rente vanaf 16 december 1994 tot aan de dag der voldoening. Aannemer baseert een en ander op artikel 20 van zijn Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden. Arbiter kan aannemer in deze redenering niet volgen.

83

16 Ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW bestaat de vertragingsschadevergoeding in de wettelijke rente over de niet tijdig verrichte betaling. Arbiter is derhalve van oordeel dat in artikel 20 van genoemde Algemene Voorwaarden dient te worden gelezen dat de schadevergoeding wegens niet tijdige betaling bestaat in vergoeding van de wettelijke rente, met vermeerdering van de in de wettelijke rente gehanteerde rentevoet met 2% op jaarbasis voor uitsluitend de eindnota en dan vanaf de dag van de eindnota. Inzake de toewijzing vermeld in voormeld resumé wijst arbiter de wettelijke rente, met verhoging van de rentevoet met 2 % 's-jaars, toe vanaf 16 december 1994 tot de dag der algehele voldoening. Voor de beslissing over de rente inzake de ingeroepen bankgarantie verwijst arbiter naar zijn beslissing sub F. 1. 3

Incassokosten: Aannemer vordert nog betaling van een bedrag ad f. 2.989,82 ter zake van

buitengerechtelijke incassokosten, eveneens te vermeerderen met de gevorderde rente vanaf 16 december 1994 . Arbiter acht het gevorderde bedrag, gezien de hem gebleken incassoactiviteiten, te hoog. Arbiter zal een door hem in billijkheid bepaald bedrag ad f. 1.000,00 toekennen. Van het verschuldigd worden d.d. 16 december 1994 van deze kosten door aannemer is arbiter niets gebleken. Het ten dezen bepaalde in artikel 20 van de voorwaarden, dat de incassokosten rentedragend worden vanaf de sommatie, kan geen toepassing vinden omdat ten dage van de sommatie nog geen relevante aan de hoofdsom toe te voegen incassokosten bestonden. Arbiter houdt in dezen de dag aan van beëindiging van de buitengerechtelijke fase, te weten de dag van aanhangigmaking of 20 april 1995. De contractuele rentevoet is hierop niet van toepassing. Arbiter wijst ten dezen de wettelijke rente toe. Kosten: Ter zake van de kosten overweegt arbiter, dat beide partijen nagenoeg in gelijke mate in het ongelijk zijn gesteld. Arbiter acht het dan ook billijk om partijen ieder te belasten met de helft van de kosten van het onderzoek en van dit vonnis. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam bij moderatie f. 6.240,00 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend met de door aannemer gedane stortingen.

84

17 Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgever aan aannemer te worden voldaan f. 3.120,00 (50 % x f. 6.240,00). Aannemer vordert nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis inzake de aan hem toe te wijzen bedragen. Uit het petitum volgt niet dat dit verzoek zich mede uitstrekt over de kostenveroordeling. Tegen bedoelde vordering is door opdrachtgever geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering toewijsbaar is, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit. Arbiter zal de uit te spreken veroordeling in conventie derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen. RECHTDOENDE ALS GOED MAN NAAR BILLIJKHEID: in conventie: WIJST de vordering van aannemer ter zake voormeld TOE in voege als hieronder vermeld; VEROORDEELT opdrachtgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aannemer te betalen f. 3.628,59 (drieduizendzeshonderdachtentwintig gulden en negenenvijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente, met verhoging van de

rentevoet

met

2

%

's-jaars

over

f. 2.628,59

(tweeduizendzes-hon-

derdachtentwintig gulden en negenenvijftig cent) vanaf 16 december 1994 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke rente over f. 1.000,00 (duizend gulden) vanaf 20 april 1995 tot de dag der voldoening; VEROORDEELT opdrachtgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aannemer te betalen f. 11.000,00 (elfduizend gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 december 1994 tot 16 december 1994 en met de wettelijke rente, met verhoging van de rentevoet met 2 % 's-jaars, vanaf 16 december 1994 tot de dag der algehele voldoening: VEROORDEELT opdrachtgever voorwaardelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aannemer te betalen f. 3.000,00 (drieduizend gulden) onder de

85

18 voorwaarde dat door aannemer voldaan zal zijn aan de in reconventie uitgesproken veroordeling; VERKLAART het vonnis tot zover UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD; HOUDT voor het geval aan de voorwaarde niet wordt voldaan het geschil aan, aldus dat de meest gerede partij wordt gemachtigd dienaangaande een nieuw geschil aanhangig te maken bij de Raad; In reconventie: WIJST de vorderingen van opdrachtgever TOE in voege als hierna te melden; VEROORDEELT aanneemster om tot herstel van de gebreken genoemd onder E. ad 1, ad 7, ad 8, ad 11, ad 12 en ad 13, met inachtneming van het daaromtrent in het lichaam van dit vonnis overwogene; VEROORDEELT aanneemster tot afgifte van de revisietekeningen van de in de verdiepingsvloer opgenomen leidingen; In conventie en in reconventie: VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten aan aannemer te betalen f. 3.120,00 (drieduizendeenhonderdtwintig gulden); WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 29 juli 1996 w.g. C.J. de Vilder 17927

86

Nr. 29.813

SCHEIDSRECHTERLIJK GEDEELTELIJK EIND-, GEDEELTELIJK TUSSENVONNIS ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap A, hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. ir. A. de Groot, advocaat te Amsterdam en B, hierna te noemen “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r in conventie, e i s e r in reconventie, gemachtigde: aanvankelijk mevrouw mr. ing. E.W.M. Aalsma, advocaat te Zaandam, thans mr. B.J. Sol, advocaat te Haarlem.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De

ondergetekenden,

ING.

J.F.P.

VAN

KEULEN,

IR. G.P.M.

BLÜM

en

IR. J. ROSSING, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 april 2008 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de

Raad

is aan het scheidsgerecht

toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift d.d. 1 november 2007, binnengekomen op 2 november 2007, met producties A tot en met F, 1 tot en met 6, 10 tot en met 14, 20 tot en met 32, 40 tot en met 43, 50 tot en met 67, 71 tot en met 83 en 90 tot en met 97; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 25; - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties G tot en met R met uitzondering van H, I en Q; - de brief van mr. De Groot d.d. 11 augustus 2008 met producties S en T;

87

2

- de brief d.d. 24 maart 2010 van mr. Sol met de daarin genoemde producties; - de brief van mr. De Groot d.d. 14 juni 2010 met producties H en U; - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties 26 tot en met 72; - de memorie van dupliek in reconventie met producties V en W; - de brief van mr. Sol d.d. 27 januari 2011 met producties 73 tot en met 76; - de pleitnotities van mr. Sol; - de brief van mr. Sol d.d. 13 april 2011 met als bijlage de producties 45A, 48A, 50A en 59A alsmede de producties 77 tot en met 81; - de brief van mr. De Groot d.d. 19 april 2011 met producties H, I en U; - ter zitting door aanneemster overgelegd de brief van ir. C d.d. 24 januari 2011; - ter zitting door opdrachtgever overgelegd de brief van de gemeente d.d. 29 juni 2004.

3.

Op 8 april 2010 heeft een bezichtiging van het werk door ir. Rossing plaatsgevonden op verzoek van opdrachtgever (brief d.d. 4 februari 2010). Omdat reeds in een eerder stadium een proces-verbaal van plaatsopneming was opgemaakt, heeft het scheidsgerecht niet ten tweede male zo'n proces-verbaal opgemaakt naar aanleiding van deze bezichtiging.

4.

De eerste mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 9 februari 2011.

5.

De mondelinge behandeling is voortgezet op maandag 2 mei 2011 op dezelfde plaats en in tegenwoordigheid van dezelfde personen als bij de eerste zitting. In het kader van deze voortzetting heeft ook een bezichtiging van het werk plaatsgevonden. Tenslotte zijn arbiters op 25 juli en 6 september 2011 in raadkamer bijeen geweest.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 6.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 21 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor

88

3

Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 7.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de nieuwbouw van een woonhuis volgens het ontwerp van architect D en partners aan de X 61 te Y voor de aanneemsom van € 690.000,00 inclusief btw; van deze overeenkomst is een akte opgemaakt en ondertekend op 19/18 maart 2004 (productie B1 bij eis);

b.

aanneemster is het werk gestart op 24 maart 2004; op 16 juni 2004 heeft de

gemeente

het

werk

stilgelegd;

na

afgifte

van

een

nieuwe

bouwvergunning heeft aanneemster het werk opnieuw gestart op 29 november 2004; c.

opdrachtgever heeft het werk op 20 december 2004 geschorst; partijen onderhandelen over de inhoud van de overeenkomst en er wordt op 22 augustus

2005

een

derde,

door

aanneemster

aangevraagde

bouwvergunning afgegeven; d.

op 8 februari 2006 bereiken partijen een akkoord over de aanneemsom voor de dan nog niet betaalde werkzaamheden inclusief zwembad van € 635.000,00 inclusief btw (productie C57 bij eis);

e.

per 21 augustus 2006 start aanneemster weer met haar werkzaamheden;

f.

op 18 september 2006 legt de gemeente het werk stil na controle van de staalconstructie; op 20 december 2006 wordt het werk weer hervat;

g.

vanaf 21 maart 2007 oefent aanneemster het retentierecht over het werk uit; zij gaat door met werkzaamheden in ieder geval ten behoeve van het wind- en waterdicht maken van de bouw;

h.

bij brief van 5 april 2007 (productie C96 bij eis) sommeert aanneemster opdrachtgever tot betaling en zegt aan de overeenkomst te ontbinden bij uitblijven van betaling gedurende veertien dagen; bij brief van 16 april 2007 (productie 14 bij antwoord/eis) deelt aanneemster nogmaals mede dat

bij

gebreke

van

betaling

op

20

april

2007

de

aannemingsovereenkomst is ontbonden; i.

bij

brief

van

13

april

2007

(productie

C

97

bij

eis)

sommeert

opdrachtgever tot onmiddellijke beëindiging van de werkzaamheden; bij brief

van

20 april

2007

89

(productie

G

bij

repliek/antwoord)

deelt

4

opdrachtgever mee dat hij op grond van artikel 18 AVA 1992 het werk door een derde zal laten voltooien; j.

op verzoek van opdrachtgever heeft op 1 juni 2007 een plaatsopneming plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt door het lid van de Raad R. Wilken; tussen partijen zijn twee geschillen in kort geding gevoerd uitmondend in vonnissen respectievelijk d.d. 4 juli 2007 (29.285) en 23 mei 2008 (30.255), waarvan hoger beroep was ingesteld en ingetrokken;

k.

opdrachtgever heeft vervangende zekerheid voor de vordering van aanneemster gesteld, waarop deze per 21 augustus 2007 de uitoefening van het retentierecht heeft beëindigd.

de vordering en het verweer in conventie 8.

Aanneemster heeft de stand van het werk opgemaakt per 2 mei 2007, toen zij haar werkzaamheden ter zake van het wind- en waterdicht maken had voltooid. Zij heeft een eindafrekening opgesteld ter zake van het door haar verrichte

werk,

vermeerderd

met

meerwerk,

stagnatieschade

en

een

afgesproken contante betaling, verminderd met de betalingen hetgeen volgens haar dan saldeert op € 275.771,00 plus een p.m.-post die zij in haar memorie van eis niet toelicht en ook niet vordert. Zij concludeert voor eis in conventie:

tot uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van opdrachtgever: 1. om aan aanneemster te betalen € 275.771,00 zijnde het bedrag volgens de eindafrekening van aanneemster; 2. het bedrag sub 1 te vermeerderen met de wettelijke rente, verhoogd met twee procentpunten vanaf de respectieve vervaldata van de facturen, althans vanaf 1 juni 2007, zijnde de dag waarop aanneemster haar vorderingen in kort geding heeft ingesteld; 3. om aan aanneemster te vergoeden de door aanneemster gemaakte buitengerechtelijke kosten om te komen tot voldoening van haar vordering, conform artikel 17 AVA 1992 te fixeren op 1% (lees: 10%) van de hoofdsom, althans te bepalen volgens Rapport Voorwerk II; 4. in de kosten van dit geding, de kosten van rechtsbijstand van aanneemster daaronder begrepen. 9.

Bij repliek maakt aanneemster melding van schade door gelegde beslagen en ten

gevolge

van

een

onjuiste

uitlating

door

opdrachtgever

jegens

aanneemster. Deze schade, nader op te maken bij staat, vordert aanneemster bij wege van eisvermeerdering.

90

5

10.

Opdrachtgever meent dat aanneemster op vele punten in de uitvoering van de overeenkomst te kort is geschoten, dat de waarde van het door aanneemster gebouwde veel lager is dan door aanneemster vastgesteld en dat door opdrachtgever reeds veel meer aan aanneemster is betaald dan in totaal door hem is verschuldigd. Opdrachtgever concludeert op die gronden voor antwoord in conventie: bij wege van arbitraal vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aanneemster in de vorderingen alsmede de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke handelsrente niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen met veroordeling van aanneemster in de kosten van het onderhavige geding, honorarium en onkosten advocaat-gemachtigde daaronder begrepen.

de vordering en het verweer in reconventie 11.

Opdrachtgever

heeft

in

het

werk

gebreken

geconstateerd,

de

overeengekomen bouwtijd is overschreden, aanneemster heeft ten onrechte retentierecht uitgeoefend en opdrachtgever heeft meer aan aanneemster betaald dan zij verschuldigd was. Op al deze gronden stelt zij een vordering in reconventie in concluderend zoals gewijzigd bij repliek in reconventie en vervolgens bij productie 77: bij wege van arbitraal vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aanneemster te veroordelen om aan opdrachtgever een schadevergoeding te voldoen ad totaal € 459.832,82 inclusief BTW althans door arbiters in goede justitie te bepalen en/of te begroten althans op te maken bij staat, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening en aanneemster te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgever. 12.

Aanneemster merkt op dat opdrachtgever sedert de opheffing van het retentierecht in augustus 2007 niets aan de bouw heeft gedaan, die daardoor verpauperde. De daardoor ontstane schade kan niet aan aanneemster worden geweten. Aanneemster ontkent voorts het bestaan van de door opdrachtgever genoemde gebreken op een enkel detail na, ontkent voorts aan haar te wijten overschrijding

van

de

bouwtijd,

verzoekt

subsidiair

bij

overschrijding

beperking van de gefixeerde schade, en concludeert mitsdien voor antwoord in reconventie tot afwijzing van de vorderingen van opdrachtgever, kosten rechtens.

91

6

de beoordeling van het geschil Beëindiging: opzegging of ontbinding: 13.

De overeenkomst tussen partijen is beëindigd. Bij brief van 5 april 2007 (productie C96) sommeert aanneemster opdrachtgever tot het doen van tenminste een substantiële betaling op haar facturen binnen veertien dagen na 5 april 2007, derhalve uiterlijk op 20 april 2007. Bij gebreke van betaling op die datum wordt de overeenkomst ontbonden. Op 13 april 2007 (productie C97)

sommeert

opdrachtgever

aanneemster

haar

werkzaamheden

onmiddellijk te beëindigen. Op 16 april 2007 (productie 14 bij antwoord/eis) herhaalt aanneemster onder meer dat bij gebreke van betaling op aanstaande vrijdag (= 20 april 2007) de aannemingsovereenkomst is ontbonden. Tenslotte

deelt

opdrachtgever

op

20

april

2007

(productie

G

bij

repliek/antwoord) mee dat hij het werk door een derde zal laten uitvoeren op grond van artikel 18 AVA 1992. 14.

Uit de correspondentie wordt duidelijk dat aanneemster wenst te komen tot ontbinding van de overeenkomst, omdat opdrachtgever haar niet (tijdig) betaalt,

terwijl

opdrachtgever

het

door

aanneemster

uitgeoefende

retentierecht niet accepteert en wenst dat aanneemster haar werkzaamheden beëindigt in onvoltooide staat. Opdrachtgever zegt derhalve de overeenkomst op. Na gerechtvaardigde ontbinding dient opdrachtgever aan aanneemster haar schade te vergoeden, na opzegging overeenkomstig artikel 11 lid 5 AVA 1992 dient opdrachtgever op de in die bepaling aangegeven wijze met aanneemster af te rekenen, hetgeen in beginsel neerkomt op schadeloos stellen van aanneemster. Alleen in geval van uitvoering van het werk door een derde overeenkomstig artikel 18 lid 2 AVA 1992 is aanneemster schadeplichtig. 15.

Artikel 18 AVA 1992 gaat ervan uit dat aanneemster haar verplichtingen ter zake van de voortzetting van het werk niet nakomt en dat opdrachtgever haar op die grond schriftelijk heeft aangemaand. Als aanneemster alsdan haar verplichtingen ter zake van de voortzetting van het werk niet nakomt, dan kan opdrachtgever het werk door een derde laten voortzetten. Uit de brief van opdrachtgever d.d. 13 april 2007 blijkt echter dat opdrachtgever constateert dat aanneemster niet bezig is met conserverende maatregelen in het kader van de stillegging van het werk, maar gewoon doorbouwt. Dat wenst

92

7

opdrachtgever niet en dus sommeert hij aanneemster te stoppen met de werkzaamheden. Dat is iets anders dan de in artikel 18 lid 1 AVA 1992 bedoelde situatie, zodat de beëindiging van het werk door opdrachtgever in zijn brief van 20 april 2007 niet geschiedde op grond van artikel 18 lid 2 AVA 1992. Derhalve was er sprake van een opzegging als bedoeld in artikel 11 lid 5 AVA 1992, nu opdrachtgever na beëindiging van de retentie het werk daadwerkelijk heeft overgenomen en aanneemster niet meer heeft toegelaten het werk te voltooien. 16.

Arbiters achten de discussie over opzegging door opdrachtgever of ontbinding van de overeenkomst door aanneemster verder een academische, nu aanneemster haar schadevordering beperkt tot de vordering van AK, winst en risico

over

het

niet

voltooide

gedeelte,

hetgeen

onder

beide

beëindigingsmethoden hetzelfde blijft. Bovendien zijn arbiters van oordeel dat de werkzaamheden van aanneemster na 20 maart 2007 wel degelijk conserverende maatregelen betroffen om het gebouw wind- en waterdicht te maken ter voorkoming althans beperking van schade voor opdrachtgever. De opzegging van de overeenkomst komt derhalve voor risico van opdrachtgever. in conventie Prijs: 17.

Tussen

partijen

is

discussie

over

de

aard

en

de

hoogte

van

de

overeengekomen prijs voor de bouw sedert de nadere overeenkomst ter zake van 8 februari 2006. Hierop was onder meer reeds een contante betaling van € 30.000,00

gedaan.

Aanneemster

stelt

dat

de

toen

vastgestelde

aanneemsom € 635.000,00 bedroeg exclusief een tweede contante betaling van € 30.000,00 te betalen bij voltooiing (zie productie 57, tweede pagina d.d. 17 januari 2006). Opdrachtgever stelt dat de genoemde prijs de bouwsom zou zijn inclusief alle meerwerk en dat de contante betaling ad € 30.000,00 betrekking had op een aan te brengen keuken en badkamer. 18.

Arbiters zijn van oordeel dat de discussie belang mist: aanneemster heeft het werk niet voltooid en evenmin een badkamer of keuken geleverd, dus is er geen recht ontstaan op tweede contante betaling van € 30.000,00. Verder is in de akte van de nadere overeenkomst van 8 februari 2006 van de prijs bepaald:

Afgesproken

prijs

93

inclusief

zwembad

meerkosten

boven

8

aanneemsom. Dat betekent dat de genoemde aanneemsom inclusief al het op dat moment bekende meerwerk was. Opdrachtgever kan in redelijkheid niet volhouden dat op 8 februari 2006 nog onbekend en nadien eerst opgedragen meerwerk ook in deze prijs besloten zou moeten zijn. In dat geval zou opdrachtgever minderwerk van gelijke waarde hebben moeten opdragen. Uit niets blijkt dat partijen zich daarnaar gedragen hebben. 19.

Uit de stukken blijkt dat deze aanneemsom als volgt is samengesteld: productie C 50-2 d.d. 12 januari 2004: oorspronkelijke offerte € 620.711,75 bij: schilderwerk € 17.402,17 open haard € 5.000,00 2e buitentrap € 5.040,00 af: contant € 60.000,00 (korting) € 8.321,92 aanneemsom: € 579.832,00

-/-/ofwel € 690.000,00 inclusief btw

Uit productie C 51 blijkt dat deze prijs tussen partijen op 18 maart 2004 zo is afgesproken. De bijbehorende calculatie van voornoemde aanneemsom eindigt overigens op € 581.376,68 exclusief btw. Op 17 januari/8 februari 2006, productie 57, pagina 1 en 2 (keukentafeloverleg), wordt van dit laatste bedrag uitgegaan. Van het bedrag van € 60.000,00 contant is indertijd € 30.000,00 daadwerkelijk betaald, € 30.000,00 zou later betaald worden overeenkomstig het hiervoor overwogene. Voor het zwembad (calculatie productie 52: € 88.301,34) wordt daar € 88.300,00 bijgeteld. De uitkomst wordt dan: productie C 57-2 d.d. 17 januari 2006: aanneemsom 18-3-04 € 581.376,00 zwembad/kozijnen € 88.300,00 af: schilderwerk € 16.600,00 bij: vide/deur/vloer € 5.500,00 subtotaal € 658.576,00 af: betaald € 100.000,00 subtotaal € 558.576,00

-/-

-/-

Dit bedrag is afgerond naar € 558.500,00, ofwel € 664.615,00 inclusief btw. Uit deze opstelling blijkt dat dit bedrag exclusief € 60.000,00 aan contante betalingen is. Dat partijen vervolgens in hun opstelling nogmaals € 30.000,00 op dat bedrag in mindering brengen, is derhalve niet in overeenstemming met hun uitgangspunten. Nu zij dit echter zo zijn overeengekomen, laten arbiters het daarbij.

94

9

Stand van het werk: 20.

Aanneemster heeft in productie C66 bij eis opgave gedaan van haar visie op de stand en waarde van het werk per 13 mei 2007. Opdrachtgever heeft in haar nader overgelegde producties 50A en, voor het zwembad, 51A bij brief van 13 april 2011 de stand van het werk in zijn visie aangegeven, opgesteld in april 2011. Arbiters zullen de afzonderlijke posten beoordelen. De prijzen zijn door partijen aangehouden op grond van de open begroting van aanneemster. Aanneemster heeft niet afzonderlijk opslagen berekend voor het werk. Deze opslagen zijn per post verrekend. Daarbij zij vermeld dat arbiters de door aanneemster uitgevoerde werkzaamheden als genoemd onder overweging 16 ter conservering van de bestaande bouw als tot de verplichtingen van aanneemster behorend beschouwen, waarvoor wel een vergoeding dient te worden betaald nu deze maatregelen ten bate van opdrachtgever zijn genomen.

WOONHUIS: Code Code Code Code Code Code

01: 10: 12: 13: 23: 34:

diverse kosten: € 1.312,16 sloopwerk: € 5.715,00 grondwerk: € 8.932,86 uitzetten: € 2.953,97 systeemvloeren: € 38.862,32 beglazing: € 11.716,17

21.

Over deze posten bestaat tussen partijen geen discussie, zodat ter zake aan aanneemster kan worden toegewezen € 1.312,16 + € 5.715,00 + € 8.932,86 + € 2.953,97 + € 38.862,32 + € 11.716,17 = € 69.492,48.

Code 26: kanalen en roosters Code 40: stucadoorswerk Code 41: tegelwerk 22.

Ten aanzien van deze posten staat tussen partijen vast dat hier geen vergoeding voor is berekend, zodat ook niets valt toe te wijzen.

Code 05: bouwplaatskosten: € 2.571,35/€ 1.285,68 23.

Aanneemster brengt de gehele begrote bouwplaatskosten in rekening, terwijl opdrachtgever meent dat, nu het werk slechts tot de helft is gevorderd, ook slechts de helft van deze kosten kan worden gevorderd. Aanneemster meent

95

10

echter dat de bouwplaats er zo lang heeft gestaan dat zij recht heeft op de gehele vergoeding. 24.

Arbiters zijn van oordeel dat de oorzaak van de vertragingen, de bouwstop en de noodzaak om ten behoeve van de bouw van het zwembad een nieuwe bouwvergunning aan te vragen, niet voor risico van aanneemster komt. Immers, op de oorspronkelijke bouwvergunningstekening staat de ruimte voor het zwembad opgenomen als onbenoemde ruimte. Het realiseren van een zwembad in een onbenoemde ruimte is in strijd met de verleende bouwvergunning en diende derhalve te worden aangepast. Uit onder meer productie 7 bij antwoord/eis, de e-mail van het Hoogheemraadschap aan aanneemster d.d. 30 juni 2004, alsmede de brief van de architect van het werk aan opdrachtgever d.d. 30 september 2004 (productie C 43 bij eis) blijkt ook dat de problematiek rond het aanhouden van een ander peil niet voor risico van aanneemster kan worden gebracht. Dat betekent dat de extra bouwplaatskosten door deze stagnaties voor rekening van opdrachtgever komen, zodat de vordering, die arbiters in zijn onderdelen redelijk achten,

wordt toegewezen. Code 21: betonwerk: € 71.522,43/€ 69.947,42 25.

Tussen partijen staat vast dat van het betonwerk niet zijn uitgevoerd de posten 21 235: draingoot voor garage (€ 1.226,53), 21 505: keerwanden standaard 8 m (€ 1.042,42) en 21 510: keerwanden standaard 10 m (€ 1.405,89), terwijl aanneemster meent dat het betonwerk voor het overige gereed is, derhalve voor € 75.197,27 -/- € 1.226,53 -/- € 1.042,42 -/€ 1.405,89 = € 71.522,43. Opdrachtgever ontkent dit niet maar stelt dat als isolatie onder de vloer gebruik is gemaakt van tempex in plaats van de begrote wallmate. Hij berekent derhalve in plaats van de begrote som voor wallmate ad € 3.699,55 slechts € 2.124,55 voor tempex. Aanneemster erkent dat onder de kelder tempex is aangebracht, omdat wallmate constructief gezien niet nodig was.

26.

Arbiters constateren dat onder post 21 205 tempex 224 m² is aangebracht voor € 3.558,84, ofwel voor € 15,89/m². 150 m² tempex kost dan 150 x € 15,89

=

€ 2.383,50

€ 2.383,50. =

De

besparing

€ 1.316,05, zodat

voor toewijzing

€ 71.522,43 -/- € 1.316,05 = € 70.206,38.

96

bedraagt

alsdan

€ 3.699,55

in aanmerking

-/-

komt

11

27.

Opdrachtgever merkt voorts op dat er gebreken in het betonwerk zitten. Enerzijds is dat voor deze afrekening niet van belang, gebreken worden onder de tegenvordering behandeld, anderzijds heeft opdrachtgever daar ook geen aftrek voor toegepast.

Code 22: metselwerk: € 46.773,91/€ 23.372,65 28.

In de begroting is het metselwerk in totaal voor € 74.901,76 opgenomen. Arbiter in kort geding is voorshands uitgegaan van een voltooide hoeveelheid metselwerk van 40%. Opdrachtgever stelt dat dit percentage onmogelijk kan kloppen omdat alleen al de niet geleverde moulons en de wanden daarboven 65%

van

de

totale

investering

voor

metselwerk

bedragen.

Arbiters

constateren dat voor moulons in de begroting € 28.495,04 en voor de buitengevels op moulons € 8.496,26, derhalve in totaal € 28.495,04 + € 8.496,26 = € 36.991,30 is opgenomen, ofwel bijna 50% van het totaal. Met betrekking tot die moulons heeft aanneemster ter zitting gesteld dat het monster door de directie was goedgekeurd en dat de moulons steeds voor opdrachtgever ter beschikking waren. Opdrachtgever stelt de moulons nooit te hebben gezien en dus ook niet te hebben goedgekeurd, waarbij opdrachtgever een voorbehoud maakt voor wat de directie of de architect eventueel buiten zijn weten heeft goedgekeurd. Opdrachtgever verwijst naar bouwvergadering

06

d.d.

29

november

2006

(productie

E

voor

plaatsopneming/productie 76), waar op pagina 2 onder bouwkundige zaken is vermeld dat de directie om een monster van moulons verzoekt. Aanneemster verwijst naar bouwvergadering 11 d.d. 21 februari 2007 met bijlage (productie 81) om aan te tonen dat opdrachtgever niet meer om een monster moulons heeft verzocht, zodat dit geacht moet worden te zijn goedgekeurd. 29.

Voor de berekening van hetgeen aanneemster heeft uitgevoerd heeft opdrachtgever de precieze hoeveelheid van het begrote en geleverde metselwerk uitgetrokken op tekening en op die wijze het percentage van het uitgevoerde werk berekend. De door opdrachtgever berekende begrote hoeveelheid is consequent minder dan de in de begroting opgenomen hoeveelheid. Daardoor levert de feitelijk uitgevoerde hoeveelheid een groter percentage op dan vergeleken met de begrote hoeveelheid. Dit is dus in het voordeel van aanneemster. Aanneemster is echter van mening dat zij alle

97

12

overeengekomen metselwerk heeft aangebracht op enkele binnenwanden van de eerste verdieping na, waarvoor zij wel de stenen heeft geleverd. 30.

Voorts

rekent

opdrachtgever

het

steigerwerk

voor

50%

mee,

terwijl

aanneemster dit voor 100% telt. 31.

Arbiters hebben ter zitting met partijen het door aanneemster uitgevoerde metselwerk uitgetrokken en komen tot de conclusie dat de berekening van opdrachtgever

aannemelijk

is,

zodat

die

gevolgd

wordt.

Gezien

de

hoeveelheid metselwerk die nog verricht moet worden achten arbiters het billijk dat het steigerwerk voor 50% wordt meegenomen, nu vooral het buitenmetselwerk

om

de

inzet

van

steigers

vraagt

en

juist

dat

buitenmetselwerk niet of zeer beperkt is uitgevoerd. Wel zijn arbiters van oordeel dat aanneemster dient te worden vergoed voor de door haar op goedgekeurd monster bestelde moulons, die zij beschikbaar heeft gehouden voor opdrachtgever. Nu opdrachtgever die moulons niet wenst, dient hij daar voor te betalen onder aftrek van de restwaarde, die arbiters in billijkheid op 32.

€ 1.000,00 vaststellen. Derhalve wordt onder deze code aan aanneemster toegewezen het door opdrachtgever erkende bedrag van € 23.372,65 vermeerderd met de waarde van de moulons ad € 13.506,21 -/- € 1.000,00, ofwel € 35.878,86.

Code 24: houten constructies: € 45.148,20/€ 39.783,21 33.

De houten constructies hebben betrekking op de kapconstructie. Aanneemster stelt deze geheel te hebben aangebracht met uitzondering van de steenwol dakisolatie (€ 4.224,53), de panlatten (€ 4.234,82), de houten liggers balkon (€ 1.165,86) en de houten vloer balkon (€ 1.993,39), zodat aanneemster stelt te hebben uitgevoerd onder deze post voor een bedrag van € 56.766,80 -/€ 4.224,53 -/- € 4.234,82 -/- € 1.165,86 -/- € 1.993,39 = € 45.148,20. Arbiter in kort geding was voorlopig van oordeel dat van de houten constructies 50% ofwel 0,5 x € 56.766,80 = € 28.383,40 toewijsbaar was. Opdrachtgever stelt de kapconstructie later geheel te hebben afgekeurd en gesloopt en daarna opnieuw te hebben opgebouwd met gebruikmaking voor een deel van het door aanneemster geleverde materiaal, op grond waarvan opdrachtgever tot erkenning van ongeveer 10% van de gevorderde som komt. De lengtes van de aangebrachte balken deugden niet volgens opdrachtgever. Tussen partijen staat vast dat op 20 maart 2007 de dakplaten

98

13

aan één zijde van het dak waren aangebracht. Opdrachtgever meent dat het daarbij om de helft van de platen ging, aanneemster stelt dat 75% van de platen was verwerkt in het voordak en dat nog slechts het achterdak moest worden aangebracht, hetgeen 25% van het geheel uitmaakte hetgeen zij na 20 maart 2007 heeft uitgevoerd. 34.

Arbiters achten de stelling van opdrachtgever dat hij de hele kap weer heeft moeten slopen, niet aangetoond. Ook zijn daar geen sporen van gevonden en zijn

in

tegendeel

wel

de

kenmerken

van

de

oorspronkelijke

bouw

aangetroffen. Dat de sporen beter verankerd dienden te worden, achten arbiters aannemelijk, maar daarvoor zal in reconventie een vordering ingesteld worden, hetgeen derhalve thans geen invloed heeft op de toewijzing in conventie. Dat de platen na beëindiging van de retentie en overname van de bouw door opdrachtgever verloren bleken te zijn gegaan door invloed van het weer, komt voor risico van opdrachtgever, nu de door aanneemster genomen beschermingsmaatregelen in beginsel voldoende moeten worden geacht. De vordering van aanneemster wordt derhalve geheel toegewezen. Code 25: metalen constructies: € 11.542,93/€ 10.502,94 35.

Tussen partijen staat vast dat het hekwerk stalen buizen en de stalen buis vide niet zijn uitgevoerd en dat de post telekraan geheel is geleverd. Partijen verschillen van mening over de vraag of de post staalconstructies geheel is uitgevoerd. Aanneemster meent van wel nu ook arbiter in kort geding de hele post heeft toegewezen. Opdrachtgever wijst erop dat arbiter in kort geding reeds

opmerkte

dat

nabewerking

van

de

staalconstructie

en

kleine

werkzaamheden daaraan moesten worden uitgevoerd, dus kan het niet kloppen dat de staalconstructie geheel voltooid was. 36.

Opdrachtgever stelt dat de verankering van het staalskelet in de betonvloer niet juist is uitgevoerd, maar opdrachtgever geeft niet aan waarom niet. Opdrachtgever stelt voorts dat de kolommen in buitenmuren hadden moeten worden verzinkt, maar aanneemster geeft aan dat deze niet met buitenmilieu in aanraking komen. Verder stelt opdrachtgever dat staal met EPDM zou worden beplakt voor zover het in aanraking met metselwerk zou komen. Aanneemster meent dat dit meerwerk zou zijn, dat zij niet meer heeft kunnen uitvoeren. Volgens opdrachtgever is het uiteindelijk wel uitgevoerd.

99

14

37.

Arbiters zijn met aanneemster van oordeel dat de kolommen niet verzinkt hoefden te worden en voorts dat het EPDM bij een normale voortgang van de bouw niet nodig zou zijn geweest. Voorts komt deze voorziening ook niet voor op de tekeningen. Het verweer wordt derhalve gepasseerd en de vordering van aanneemster wordt geheel toegewezen.

Code 30: kozijnen/ramen: € 45.287,96/41.606,57 38.

Opdrachtgever erkent dat de kozijnen op het werk zijn aangevoerd en geplaatst, maar stelt dat hij die kozijnen heeft afgekeurd: zij voldoen niet aan de vereiste inbraakwerendheid omdat western red cedar daar in het algemeen niet aan voldoen kan. De onderaannemer van aanneemster had dat aan aanneemster meegedeeld, dus had aanneemster opdrachtgever er tegen moeten waarschuwen dat zijn keuze voor western red cedar geen juiste zou zijn. Voorts zou het hang- en sluitwerk nog niet volledig zijn geleverd evenals een aantal deuren.

39.

Aanneemster stelt opdrachtgever wel gewaarschuwd te hebben hetgeen zou blijken uit de brief van 24 januari 2011 van de architect, die aanneemster ter zitting overlegde. In die brief stelt de architect dat hij opdrachtgever uitdrukkelijk heeft aangegeven dat red cedar een lichte houtsoort is en om die reden niet voldoet aan hoge eisen met betrekking tot inbraakwerendheid. Desalniettemin wenste opdrachtgever deze houtsoort te zien toegepast. Arbiters zijn van oordeel dat als de architect opdrachtgever waarschuwt, aanneemster niet ook nog eens hoeft te waarschuwen.

40.

Voorts verklaarde opdrachtgever ter zitting dat het door hem uitgekozen en geleverde hang- en sluitwerk voldoet aan de eisen voor klasse 2, maar niet van roestvrij staal is. Arbiters hebben ter gelegenheid van de bezichtiging geconstateerd dat het hang- en sluitwerk wel van klasse 2 is, maar de kogellagers van de scharnieren niet van roestvrij staal zijn en vervangen dienen te worden. Nu opdrachtgever geen vordering in reconventie ter zake heeft ingesteld, stellen arbiters de door aanneemster ter zake bespaarde kosten in billijkheid vast op € 500,00, zodat van de vordering wordt toegewezen € 45.287,96 -/- € 500,00 = € 44.787,96.

Code 32: trappen: € 9.296,82/€ 8.779,15

100

15

41.

Opdrachtgever stelt schade te lijden doordat een prefab betonnen trap beschadigd is bij het plaatsen. Voorts is een betonnen buitentrap geleverd met 14 optreden in plaats van 15 optreden. Hij heeft die schade in zijn schaderapport opgenomen, zodat er geen reden is, bij de berekening van de stand van zaken nogmaals tot een aftrek te komen.

42.

De in rekening gebrachte trappen zijn geleverd, zodat de vordering van aanneemster moet worden toegewezen zonder extra aftrek.

Code 33: dakbedekking: € 19.835,62/nihil 43.

In de begroting heeft aanneemster voor deze post € 44.675,73 opgenomen ter zake van de levering en het aanbrengen van kunststof dakbedekking, terrasisolatie, houten leien en afwerking zijkanten met western red cedar. Aanneemster brengt thans in rekening de afwerking van de zijkanten geheel, ongeveer de helft van de houten leien en een aanbetaling voor de bestelling van de dakbedekking. Zij houdt die dakbedekking voor opdrachtgever gereed op haar bedrijf. Opdrachtgever stelt dat aanneemster niets heeft geleverd en dat er ook geen goedgekeurd monster is van de dakbedekking, zoals uit bouwvergadering 13 blijkt. Aanneemster verwijst naar bouwvergadering 12, waarin zij toestemming kreeg voor de bestelling. Arbiters constateren dat in de verslagen van beide bouwvergaderingen niet over de dakbedekking wordt gesproken.

44.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster niet heeft aangetoond dat er een door opdrachtgever goedgekeurd monster was van de dakbedekking, zodat de door haar aangeschafte dakbedekking niet voor rekening van opdrachtgever gebracht kan worden. De door aanneemster genoemde afwerking van zijkanten is arbiters niet in het werk getoond en evenmin de houten leien. Arbiters kunnen de vordering derhalve niet toewijzen.

Code 35: natuursteen/kunststeen: € 1.040,13/nihil 45.

Aanneemster brengt onder deze post twee kunststenen dorpels in rekening die zij onder twee voordeuren heeft aangebracht. Aanneemster heeft voor kunststenen dorpels gekozen, omdat dat in de onderhavige situatie kwalitatief beter is dan natuursteen. Opdrachtgever betwist de juistheid van die keuze.

101

16

46.

Arbiters zijn van oordeel dat de door aanneemster geleverde en aangebrachte dorpels voor de onderhavige situatie gelijkwaardig zijn aan de voorgeschreven dorpels, maar wel goedkoper. Derhalve dient op de aanneemsom een bedrag van € 300,00 als in billijkheid vastgestelde bespaarde kosten in mindering te worden

gebracht,

zodat

op

deze

vordering

kan

worden

toegewezen

€ 1.040,13 -/- € 300,00 = € 740,13. Code 44: timmerwerk: € 8.493,88/€ 3.698,06 47.

Aanneemster meent dat er meer gereed is gekomen dan de 20% die arbiter in kort geding heeft gewaardeerd en wijst daarvoor op het gereed gekomen werk aan het overstek (posten 44.305, 44.310 en 44.320). Opdrachtgever erkent dat er aan het overstek is gewerkt, maar dat werk is niet af en valt onder hetgeen reeds onder code 24, houten constructies, is erkend. Uit de technische omschrijving blijkt dat de werkzaamheden aan het overstek behoren tot het aftimmerwerk, zodat deze dus niet beschouwd kunnen worden als te zijn verrekend onder de ruwbouw.

48.

Opdrachtgever erkent de helft van de in rekening gebrachte rachels, het meerdere is ter gelegenheid van de bezichtiging niet getoond, evenmin als de aftimmering van de meterkast. Derhalve wordt op de vordering van aanneemster in mindering gebracht 50% x € 1.411,60 + € 233,40 = € 939,20, zodat toegewezen wordt € 8.493,88 -/- € 939,20 = € 7.554,68.

Code 45: afbouw timmerwerk: € 6.537,96/nihil 49.

Na 20 maart 2007 heeft aanneemster met name langs de zijkanten van kozijnen

betimmeringen

aangebracht.

Dat

heeft

ook

opdrachtgever

geconstateerd bij twee of drie kozijnen, maar meer niet. Aanneemster heeft aan de hand van ter zitting getoonde foto's laten zien dat zij meer had uitgevoerd. Volgens opdrachtgever vallen die werkzaamheden onder de bij code

30:

kozijnen/ramen

erkende

werkzaamheden.

Tenslotte

meent

opdrachtgever dat de kozijnen toch allemaal vervangen moeten worden, zodat eventueel daaraan verricht werk waardeloos wordt. 50.

Arbiters verwijzen naar hun overwegingen onder code 30 met betrekking tot de kozijnen. Dat aanneemster werkzaamheden had verricht, is arbiters duidelijk geworden. Nu echter veel aftimmerwerk in de eindfase van het werk

102

17

wordt verricht, welke fase de bouw nog niet had bereikt, zullen arbiters in billijkheid 50% x € 6.537,96 = € 3.268,98 toewijzen.

103

18

Code 46: schilderwerk: € 4.343,40/nihil 51.

Opdrachtgever acht het door aanneemster uitgevoerde schilderwerk zonder waarde, aangezien de vellen er bij hangen. Aanneemster heeft ter zake van schilderwerk/sauswerk ook geen vordering ingesteld, maar uitsluitend voor het impregneren van western red cedar.

52.

Opdrachtgever verwijst naar bouwvergadering 3, waar staat opgenomen dat aanneemster het hout zal impregneren door één maal transparant impregneer en één maal white wash aan te brengen. Aanneemster heeft alleen de transparante impregneer aangebracht, niet de white wash. In de technische omschrijving is zowel onder hoofdstuk 13 als onder hoofdstuk 23 opgenomen dat de western red cedar wordt voorzien van blanke impregneer. Van white wash is geen sprake. Het aanbrengen daarvan zou derhalve meerwerk zijn. Nu aanneemster die werkzaamheid niet heeft uitgevoerd, kan zij ter zake ook geen meerwerk in rekening brengen, hetgeen zij ook niet heeft gedaan. Het volgens de technische omschrijving aangenomen werk is uitgevoerd en dient derhalve geheel te worden vergoed, zodat de vordering van aanneemster wordt toegewezen.

Code 52: loodgieterwerkzaamheden: € 9.982,61/3.433,46 53.

Aanneemster stelt de c.v.-leidingen te hebben aangebracht. Opdrachtgever heeft die voor een deel niet gevonden en de rest bleek een te kleine diameter te hebben. Opdrachtgever heeft aan gasleidingen uitsluitend een leiding van de meterkast naar de keuken en naar de c.v.-installatie aangetroffen. Aanneemster stelt niet meer te hebben hoeven aanbrengen. Aan waterleiding heeft opdrachtgever een leiding met doorsnede 15 mm aangetroffen van meterkast naar het c.v.-hok, van daaruit naar het toilet begane grond en naar de kap. De keukenwaterleiding ontbreekt en is niet in de vloer gestort, althans

is

niet

door

opdrachtgever

gevonden.

Een

installatietekening

ontbreekt. Dit laatste erkent aanneemster. Zij stelt de leidingen wel te hebben aangebracht en de situatie is voor het storten van de vloer goedgekeurd, maar door de grote hoeveelheid wijzigingen zal opdrachtgever wellicht thans de leiding niet meer kunnen vinden. Opdrachtgever merkte nog op dat de betreffende keuring geheel voor risico van aanneemster blijft.

104

19

54.

Kennelijk

heeft

aanneemster

het

installatiewerk

uitgevoerd

zonder

installatietekening en heeft opdrachtgever toegelaten dat aanneemster zulks deed. Dat is onjuist van beide partijen, zodat partijen voor de gevolgen daarvan

gelijkelijk

aansprakelijk

zijn.

De

leidingen

dienen

in

de

zandcementvloer te worden ingestort. Die zandcementvoer was nog niet aangebracht, zodat de leidingen voor zover die niet zijn aangetroffen ook zullen hebben ontbroken. Arbiters volgen in dezen de opstelling van opdrachtgever en wijzen op de vordering van aanneemster € 3.433,46 toe. Code 63: elektra: € 12.858,75/4.510,88 55.

Volgens aanneemster is de helft van het werk gereed. Zij onderbouwde dit aan de hand van foto's. Het bleek aanneemster onbekend waar de aansluiting (post 63.110) zit, terwijl de omschrijving van de post elektra, die onder 63.105 is opgenomen als complete installatie ontbrak.

56.

In verband met het ontbreken van de zandcementvloer zal een beperkt deel van de leidingen zijn ingestort in het beton van het zwembadplafond. Voor het overige constateren arbiters op diverse foto's een ruime hoeveelheid loze leidingen in de wapening van de te storten betonvloer op de verdieping. Arbiters kunnen daar niet uit opmaken dat 50% van het werk gereed is, zoals aanneemster stelt. Arbiters volgen derhalve in billijkheid de opstelling van opdrachtgever en wijzen op de vordering van aanneemster € 4.510,88 toe.

Code 96: diversen: € 7.534,66/€ 4.575,66 57.

Partijen

hebben

bij

bevestigingsmaterialen

de

onder

(96.105),

deze

code

opgenomen

vuilcontainers/opruimen

posten

diverse

(96.110)

en

bouwhekken (96.115) ter zitting geen bijzondere opmerkingen gemaakt. Uit de specificatie blijkt dat aanneemster meent dat van de kramerijen 80%, van de containers 60% en van de bouwhekken 100% is verwerkt, terwijl opdrachtgever van mening is dat van alles 40% is verwerkt. Arbiters zijn van oordeel dat van de kramerijen juist in de eindfase veel wordt gebruikt, zodat de door aanneemster berekende 80% onaannemelijk lijkt. Daar staat tegenover dat de bouwhekken in ieder geval de gehele geplande duur van de bouw hebben dienst gedaan, terwijl de langere duur voor risico van opdrachtgever komt.

105

20

58.

Arbiters zijn op die grond in billijkheid van oordeel dat het oordeel van arbiter in kort geding gevolgd moet worden en 60% van de aanneemsom voor deze code, ofwel € 6.564,48 moet worden toegewezen.

Resumé woonhuis: 59.

Resumerend zijn arbiters van oordeel dat van de aanneemsom van het woonhuis dient te worden betaald met tussen haakjes de betreffende code: € 69.492,48 (01, 10, 12, 13, 23, 34) + € 2.571,35 (05) + € 70.206,38 (21) + € 35.878,86 (22) + € 45.148,20 (24) + € 11.542,93 (25) + € 44.787,96 (30) + € 9.296,82 (32) + € 740,13 (35) + € 7.554,68 (44) + € 3.268,98 (45) + € 4.343,40 (46) + € 3.433,46 (52) + € 4.510,88 (63) + € 6.564,48 (96) = € 319.340,99.

ZWEMBAD: Code 12: grondwerk: € 14.819,44/10.893,06 60.

Opdrachtgever meent dat aanneemster helemaal geen afgevoerd zand weer heeft teruggebracht in het werk. Aanneemster verwijst naar hetgeen zij heeft meegedeeld onder de behandeling van de gelijke post bij het woonhuis. Zij heeft foto's getoond aan de hand waarvan ook arbiters hebben geconstateerd dat er grond moet zijn aangevoerd: de op die foto's getoonde aanvulling kan onmogelijk met het op het terrein achtergebleven zand zijn uitgevoerd. Overigens was het zwembad reeds in juni 2004 aangebracht.

61.

Arbiters achten derhalve de berekening van aanneemster aannemelijk. Voor een werk als het onderhavige is het werken met transportbonnen niet gebruikelijk, zodat het ontbreken van die bonnen geen tegenbewijs vormt. Arbiters wijzen derhalve de vordering van aanneemster toe.

Code 13: uitzetten: € 468,47 Code 50: installaties: € 354,90 62.

Uit het commentaar in productie 51A blijkt dat partijen het over deze posten alsnog eens zijn, zodat de vorderingen worden toegewezen tot een totaal van € 468,47 + € 354,90 = € 823,37.

Code 21: betonwerk: € 25.611,41/€ 23.707,07 63.

Partijen verschillen uitsluitend van mening met betrekking tot de posten 21.405: inbouwvoorzieningen (stelpost) en 21.500: extra betonvloer trap

106

21

voorzijde.

De

besteding

op

de

stelpost

inbouwvoorzieningen

is

niet

gespecificeerd. Partijen boden aan die specificatie alsnog aan te leveren. Volgens opdrachtgever zat de extra betonvloer ook al in de overeenkomst voor het woonhuis, zodat aanneemster deze onder het zwembad als minderwerk dient te verrekenen. 64.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster een in beginsel ondeelbare aanneemsom heeft afgegeven voor het realiseren van het zwembad en dat die aanneemsom door opdrachtgever is aanvaard. Aanneemster dient voor die aanneemsom het opgedragen werk te realiseren. Alleen indien opdrachtgever wijzigingen in het werk aanbrengt, kan dat een verplichting tot bijbetaling of verrekening van minderwerk met zich brengen. Ter zake van de extra betonvloer voor de trap is door opdrachtgever geen wijziging in het werk aangebracht, dus op dat punt is geen verrekening geïndiceerd en moet de aanneemsom worden toegewezen.

65.

Dat lijdt uitzondering voor de stelpost, waarvan de besteding in beginsel aan opdrachtgever is. Als aanneemster een besteding doet onder de stelpost, dient zij de omvang daarvan aan te tonen. Dat heeft aanneemster niet gedaan, terwijl zij daar de kans toe had. Het bewijsaanbod achten arbiters tardief. Derhalve wordt de besteding op de stelpost toegewezen voor zover die is erkend. Onder deze code dient derhalve te worden toegewezen het door opdrachtgever erkende deel van de vordering vermeerderd met € 528,80 tot een totaal van € 23.707,07 + € 528,80 = € 24.235,87.

Code 22: metselwerk: € 6.894,05/€ 1.921,68 66.

Opdrachtgever stelt dat er nog muren gemetseld moeten worden, die in de afrekening zijn opgenomen, maar aanneemster stelt dat die muurtjes meerwerk betreffen en niets met het zwembad te maken hebben. Dat gold niet voor een muur van 15 m² bij het zwembad, maar die zat volgens aanneemster niet in haar offerte. Een eerste globale berekening leert het scheidsgerecht dat aanneemster 45 m² heeft uitgevoerd. Opdrachtgever ontkent niet dat het metselwerk onder de voortrap is uitgevoerd, maar dat viel volgens hem onder de overeenkomst voor het huis. Aanneemster stelt onder het tonen van een foto ter zake het metselwerk op de eerste verdieping (18 m²) te hebben geleverd en uitgevoerd, terwijl voor het woonhuis 60 m²

107

22

niet in rekening is gebracht. Opdrachtgever begreep ter zitting de uitleg van aanneemster dat het in rekening gebrachte steigerwerk nodig was voor het stempelwerk, maar heeft zijn erkenning van de vordering daar niet op aangepast. 67.

Ter zake van het metselwerk onder de voortrap verwijzen arbiters naar de voorgaande overweging met betrekking tot werk onder de aanneemsom. Arbiters achten de verrekening van dit werk, dat niet bij het zwembad behoort, onder het zwembad verwarrend, maar zullen partijen daarbij volgen. Arbiters achten de berekening van aanneemster aannemelijk en zullen de vordering derhalve toewijzen.

Code 30: kozijnen/ramen: € 9.691,49/€ 5.007,53 68.

Tussen partijen kwam ter zitting vast te staan dat het onder post 30.115 in rekening gebrachte western red cedar deurkozijn bij de spiltrap niet geleverd is, zodat deze post ad € 1.528,32 vervalt. Voor het overige gelden voor deze code dezelfde opmerkingen van partijen als gemaakt onder code 30 van het woonhuis.

69.

Arbiters zijn de in de afrekening betrokken deuren niet getoond, zodat in dat opzicht de berekening van opdrachtgever wordt gevolgd. De aanwezigheid van

glazen

bouwstenen

in

het

zwembaddak

hebben

arbiters

wel

geconstateerd, zodat de vordering ter zake ad € 976,68 wordt toegewezen. Arbiters komen derhalve tot toewijzing op de vordering van aanneemster de erkenning ervan door opdrachtgever vermeerderd met de kosten voor glazen bouwstenen, ofwel € 4.672,50 + € 335,03 + € 976,68 = € 5.984,21. Code 32: trappen: € 2.154,95/nihil 70.

Arbiters verwijzen naar hun overweging onder code 21 met betrekking tot de ondeelbare aanneemsom. Het verweer van opdrachtgever heeft betrekking op de opbouw van de aanneemsom voor het zwembad in relatie tot de inhoud van de overeenkomst. Dat verweer dient derhalve te worden gepasseerd en de vordering van aanneemster wordt geheel toegewezen.

Code 34: beglazing: nihil/nihil Code 41: tegelwerk: nihil/nihil

108

23

71.

Partijen zijn het erover eens dat onder deze code geen leveringen zijn gedaan.

Resumé zwembad: 72.

Resumerend

zijn arbiters

van oordeel

dat

voor

het

aangenomen

en

uitgevoerde werk voor het zwembad door opdrachtgever aan aanneemster dient te worden betaald € 14.819,44 (12) + € 823,37 (13, 50) + € 24.235,87 (21) + € 6.894,05 (22) + € 5.984,21 (30) + € 2.154,95 (32) = € 54.911,89. VIDE DICHTGEMAAKT: € 5.300,00/4.183,00 73.

Tussen

partijen

staat

vast

dat

aanneemster

voor

€ 5.300,00

aan

leveringen/werkzaamheden heeft verricht. Opdrachtgever meent echter dat daarop in mindering dienen te worden gebracht bedragen van € 592,00 ter zake van een deurkozijn en € 525,00 ter zake van de afwerkvloer. Volgens opdrachtgever was tussen partijen afgesproken dat aanneemster de vide zou dichtzetten alsmede een extra deur en afwerkvloer zou aanbrengen, dus het deurkozijn en de afwerkvloer kunnen niet afzonderlijk in rekening gebracht worden. Aanneemster wijst op de berekening van productie 57, tweede pagina, welke berekening door opdrachtgever wordt betwist, maar waar voor deze drie werkzaamheden € 5.500,00 in rekening gebracht wordt. Zij rekent nu € 5.300,00, dat is exclusief een afwerkvloer van 20m² à € 10,00/m². Aanneemster vindt de uitleg van deze berekening door opdrachtgever (extra deur is niet ook nog eens extra deurkozijn) onjuist en merkt op dat het kozijn niet meer kost dan € 150,00. 74.

Arbiters

achten

de

door

aanneemster

aangehouden

prijzen

voor

de

afwerkvloer en het kozijn redelijk, zodat voor de afwerkvloer niet nog een extra aftrek hoeft te worden toegepast en voor de vervallen deur exclusief kozijn € 592,00 -/- € 150,00 = € 442,00 dient te worden verrekend. Toegewezen wordt derhalve € 5.300,00 -/- € 442,00 = € 4.858,00. 75.

Een en ander betekent dat van de aanneemsom d.d. 8 februari 2006 ad € 635.000,00 tot aan de ontbinding is verwerkt € 319.340,99 + € 54.911,89 + € 4.858,00 = € 379.110,88, ofwel € 451.141,95 inclusief btw.

STAALCONSTRUCTIE ROEST BEHANDELEN: € 650,00

109

24

76.

Nadat het werk drie jaar had stilgelegen, was het aanwezige staal gaan roesten, zodat dit roestvrij moest worden gemaakt. Aanneemster, die stelt dat het staalwerk direct na de eerste bouwstop is uitgevoerd, meent dat dit voor rekening van opdrachtgever dient te komen. Opdrachtgever stelt echter dat het staalwerk later is aangebracht en verwijst daarvoor naar bouwversla-

77.

gen. Uit het proces-verbaal van spoedplaatsopneming d.d. 1 juni 2007 blijkt onder 17 en 18, dat er reeds roest aanwezig was op het staal. De arbitercommissaris, die het werk op 8 april 2010 namens het scheidsgerecht heeft bezichtigd, heeft de aanwezigheid van roest eveneens vastgesteld. Derhalve is niet geconstateerd dat aanneemster deze werkzaamheid (deugdelijk) heeft uitgevoerd, zodat de vordering wordt afgewezen.

MEERWERK: € 73.820,00 78.

Arbiters behandelen het meerwerk aan de hand van het door aanneemster bij brief van 19 april 2011 overgelegde overzicht meerwerk eindopstelling d.d. 21 oktober

2007,

alsmede

het

daarop

door

opdrachtgever

gegeven

commentaar (productie 49). Post 1: kozijnen extra borstwering dorpel 14 stuks: € 1.340,00 79.

Volgens opdrachtgever zijn deze dorpels ook bij het zwembad in rekening gebracht, zodat sprake is van een dubbeltelling. Verder zou reeds in 2004 zijn afgesproken dat de borstweringen 450 mm hoog zouden worden (productie 51). Aanneemster stelt dat er twee dorpels waren afgesproken, maar dat opdrachtgever een extra, derde dorpel wenste en dit op 3 maart 2006 heeft opgedragen. Opdrachtgever stelt dat er hoogteverschillen waren tussen binnen en buiten, die opgelost moesten worden. Het zou daarbij om een uitvoeringsfout gaan: het beton was tot 4 cm te hoog gestort. Overigens betwist opdrachtgever de hoogte van de meerwerkprijs.

80.

Arbiters constateren dat in de begroting voor het zwembad onder post 30.125 17,6 m1 borstwering in de kozijnen is opgenomen. Nu het zwembad zelf nauwelijks kozijnen kent, is het aannemelijk dat met deze post de verhoging van de borstwering in het woonhuis is verrekend. Arbiters wijzen de meerwerkpost af.

Post 2: voordeuren extra dik: € 960,00

110

25

81.

Op tekening staat een voordeur bestaande uit een 14 mm multiplex plaat met western red cedar schroten. Ter gelegenheid van een bezoek aan de timmerfabriek is tussen partijen nader afgesproken dat er een zwaardere massieve deur zou komen, die is duurder. Opdrachtgever stelt dat het enige probleem was dat aanneemster de gevraagde deur niet onder KOMO-keur kon leveren. Aanneemster stelt wel garantie te hebben willen geven en verwijst voor de prijs naar de bijlage bij bouwvergadering 09.

82.

Arbiters zijn van oordeel dat gezien de klimatologische omstandigheden van de plaats van het huis van opdrachtgever het aanbrengen van de zwaardere deur dan volgens tekening overeengekomen noodzakelijk geacht moet worden. Derhalve dient het meerwerk te worden vergoed en wordt de vordering van aanneemster toegewezen.

Post 3: holonite voordeurdorpels: € 360,00 83.

Ook

hier

kon

aanneemster

niet

onder

KOMO-keur

leveren

volgens

opdrachtgever: turbo-hol in de deur met polderprofiel. Daarom was er een andere

dorpel

nodig.

Aanneemster

verwijst

wederom

naar

de

door

opdrachtgever opgestelde bijlage bij bouwvergadering 09. 84.

Arbiters achten het aannemelijk dat het door aanneemster geschetste ontwerp onvoldoende is gezien de klimatologische omstandigheden ter plaatse en wijzen derhalve de vordering toe.

Post 4: aanpassing kozijndetail: € 260,00 Post 22: afvoer rijplaten: € 250,00 Post 24: afvoer torenkraan: € 675,00 85. Post Post Post Post 86.

Ter zitting heeft aanneemster deze vorderingen ingetrokken. 5: bordessen kleine trap aanstorten: € 580,00 10: extra aansluitingen water en afvoer extra douche: € 320,00 19: leges bouwvergunning: € 474,00 20: advieskosten: € 660,00 Opdrachtgever is akkoord met deze meerwerkposten, die derhalve worden toegewezen tot het gevorderde bedrag ad totaal € 580,00 + € 320,00 + € 474,00 + € 660,00 = € 2.034,00.

Post 6: kalkzandsteen begane grond 5 m²: € 404,00

111

26

87.

Volgens opdrachtgever is deze post al verrekend bij het meerwerk zwembad en slaat de genoemde 5 m² nergens op. Aanneemster geeft aan dat er sprake is van een wijziging ten opzichte van het oorspronkelijke ontwerp en wijst naar de tekening ter zake.

88.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster het meerdere ten opzichte van eerder toegewezen posten niet heeft aangetoond en wijzen de vordering derhalve af.

Post 7: metselwerk en tweezijdig stucwerk verdieping 27,5 m²: € 2.430,00 89.

Opdrachtgever stelt dat het metselwerk niet volgens tekening is uitgevoerd: dit had 150 mm dik moeten zijn, terwijl 100 mm is uitgevoerd. Bij het trapgat had het metselwerk de stalen balk moeten ondersteunen, maar daar is een muurtje opgetrokken tot een hoogte van slechts 80 à 90 cm, dat geen functie heeft. Het stucwerk is helemaal niet uitgevoerd. Dit laatste erkende aanneemster, zodat zij de vordering voor 50% = € 1.215,00 introk. Ten aanzien van het metselwerk verklaarde zij 60 m² blokken te hebben geleverd en 27,5 m² te hebben aangebracht.

90.

Arbiters constateren dat aanneemster niet heeft gespecificeerd wat nu eigenlijk het meerdere is ten opzichte van het aangenomen en hiervoor afgerekende werk. De vordering wordt op die grond afgewezen.

Post 8: verdieping één binnendeurkozijn extra: € 562,00 91.

Opdrachtgever stelt dat er op de verdieping helemaal geen kozijnen staan. Opdrachtgever erkent dat aanneemster het kozijn wel heeft geleverd, aanneemster erkent dat zij het kozijn niet heeft geplaatst en vermindert haar vordering met € 100,00 tot € 462,00.

92.

Bij de behandeling van de post over het dichtzetten van de vide met bijkomende werkzaamheden heeft aanneemster verklaard dat het betreffende kozijn € 150,00 kost. Arbiters zien niet in, waarom in het onderhavige geval meer zou moeten worden toegewezen en wijzen derhalve € 150,00 toe.

Post 9: begane grond kozijnen: € 1.960,00 93.

Volgens opdrachtgever moest aanneemster elf binnendeurkozijnen en vier meranti kozijnen leveren, in totaal dus 11 + 4 = 15. Aanneemster heeft in

112

27

haar begroting 9 + 3 = 12 kozijnen opgenomen en meent dus drie kozijnen meer te hebben geleverd dan berekend. 94.

Ook in dit geval geldt, dat aanneemster het op tekening en in de technische omschrijving beschreven werk heeft moeten realiseren. Zolang daar geen wijziging in is gekomen, kan ook geen bijbetaling of verrekening worden verlangd. Nu aanneemster niet heeft aangetoond, dat de tekeningen op dit punt zijn gewijzigd, kan de vordering niet worden toegewezen.

Post 11: betonplaat bij voordeur: € 1.640,00 95.

Aanneemster verwijst naar de meergenoemde bijlage bij bouwvergadering 09 en stelt haar prijs te hebben opgegeven. Opdrachtgever stelt niet met die prijs akkoord te zijn gegaan en wijst derhalve het meerwerk af.

96.

De uitvoering als meerwerk is onweersproken. Arbiters achten de door aanneemster opgegeven meerprijs voor deze werkzaamheden redelijk en wijzen de vordering toe.

Post 12: afvoerkanalen keukenafzuiging ingestort: € 624,00 97.

Volgens opdrachtgever hoort dit tot het bestekwerk. Aanneemster geeft echter aan dat opdrachtgever niet wist waar hij de keuken zou plaatsen en daarom twee afvoeren te hebben gemaakt. Opdrachtgever erkent dat er een extra sparing is gemaakt.

98.

Arbiters hebben het meerwerk bezichtigd en zijn van oordeel dat daarvoor een meerprijs van € 300,00 billijk is, zodat zij de vordering tot dat bedrag toewijzen.

Post 13: 25 sparingen inbouwspots boren: € 480,00 99.

Ook dit behoort volgens opdrachtgever tot het bestekwerk, nu de complete installatie voor € 16.000,00 is geoffreerd zonder specificatie. Aanneemster stelt de installatie volgens tekening te hebben geoffreerd. Deze sparingen stonden niet op tekening maar zijn door opdrachtgever aangewezen.

100. Arbiters zijn van oordeel dat het maken van sparingen voor inbouwspots op aanwijzing van opdrachtgever niet tot het standaardwerk van een complete elektra-installatie behoort en wijzen de vordering, die hen redelijk voorkomt, toe.

113

28

Post 14: wapening vloer eerste verdieping aangepast: € 670,00 101. Tussen partijen staat vast dat de wapening is aangepast. Opdrachtgever meent dat aanneemster daarmee eigen fouten herstelde naar aanleiding van het door de constructeur van opdrachtgever ontdekken van fouten in de vloertekeningen van aanneemster. Aanneemster daarentegen wijst er op dat de tekeningen door de genoemde constructeur en de gemeente waren goedgekeurd, maar dat opdrachtgever wijzigingen aanbracht in de plaats van muren op de verdieping, waardoor de wapening moest worden aangepast. 102. De

betreffende

vloer

is

grotendeels

prefab,

Derhalve

moet

het

om

bijlegwapening zijn gegaan die extra nodig was. De vloer zelf was immers in orde en goedgekeurd. Aanneemster heeft tijdig gewaarschuwd voor de gevolgen van wijzigingen. De extra bijlegwapening dient als meerwerk vergoed te worden en arbiters wijzen de vordering toe. Post 15: afhakken betonwand: € 1.890,00 103. Het afhakken van de wand werd noodzakelijk door de wijziging van de hoogte van het souterrain overeenkomstig de tweede bouwvergunning met daarop het gewijzigde peil. Die aangepaste vergunning was aangevraagd door de architect, volgens wiens tekening aanneemster bouwde. Opdrachtgever meent dat als aanneemster had gebouwd exact volgens de eerste bouwvergunning er niets fout zou zijn gegaan en de tweede vergunning niet nodig was geweest. Opdrachtgever stelt dat aanneemster op eigen initiatief startte met de bouw van de kelder, terwijl hij nog aan het zoeken was naar een alternatief. Hij verwijst naar productie 42. 104. Arbiters constateren dat uit de stukken blijkt dat deze werkzaamheid voortvloeide uit de problemen met de bouwvergunningen, hetgeen zijn beslag kreeg in 2004, derhalve voordat in 2006 de aanneemsom werd vastgesteld voor het gehele werk. Deze werkzaamheid moet dan ook geacht worden reeds te zijn verrekend in de aanneemsom, zodat het meerwerk wordt afgewezen. Post Post Post Post Post Post

16: 17: 18: 21: 23: 25:

schaftcontainer 37 weken: € 1.184,00 sanitairunit 37 weken: € 1.184,00 stalen container 37 weken: € 518,00 huur rijplaten 34 weken: € 1.776,00 huur torenkraan 37 weken: € 9.250,00 leegloop 380 manuur: € 13.680,00

114

29

105. Deze posten hebben alle betrekking op de gevraagde en afgewezen bouwtijdverlenging. Opdrachtgever wijst er op dat er voor deze posten geen facturen zijn ingediend en dat met

name de leegloopuren niet

zijn

onderbouwd. 106. Hiervoor hebben arbiters reeds overwogen dat de gevolgen van de stagnaties voor rekening van opdrachtgever komen. De bouwtijdverlenging is dan ook ten onrechte afgewezen. Voor deze posten is geen verdere onderbouwing nodig dan aanneemster heeft geleverd, zodat de vorderingen kunnen worden toegewezen. Dat geldt echter niet voor post 25: de leegloop. Deze post had wel verder onderbouwd en aangetoond moeten worden. Immers in de betreffende periode was het in het algemeen niet moeilijk om werknemers zonder directe werkzaamheden op andere werken, eventueel in detachering, onder te brengen. Die post wordt derhalve afgewezen, zodat op deze posten gezamenlijk wordt toegewezen € 1.184,00 + € 1.184,00 + € 518,00 + € 1.776,00 + € 9.250,00 = € 13.912,00. Post 26: bouwterrein ontruimen en afvoeren: € 2.100,00 107. Opdrachtgever stelt dat het om bestekwerk gaat. Aanneemster geeft echter aan dat het om extra werk gaat ontstaan door de uitoefening van het retentierecht. 108. Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster niet heeft aangetoond wat dat extra werk door de retentie is geweest en wijzen de vordering af. Post 27: met zeilen dak beschermen: € 1.460,00 109. Opdrachtgever stelt dat dit meerwerk ondeugdelijk is gebeurd, omdat de zeilen los gewaaid en kapot getrokken zijn. Tussen partijen staat vast dat aan de achterkant geen miofor zou komen. 110. Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster het werk terecht heeft beschermd tegen weersinvloeden. Als dit ondeugdelijk is gebeurd en opdrachtgever heeft daardoor schade geleden, kan hij die schade in reconventie vorderen. Dat neemt niet weg dat aanneemster recht heeft op vergoeding van de beschermende maatregelen, zodat de vordering wordt toegewezen. Post 28: afkoop derden na opzegging/ontbinding: € 16.500,00

115

30

111. Opdrachtgever betwist de vordering omdat deze niet gespecificeerd en niet onderbouwd is. Daarop heeft aanneemster ter zitting toezending van facturen aangeboden. Onderdeel van deze post vormen ook de tekenkosten voor een kunststof dak. 112. Arbiters constateren dat aanneemster deze vordering op geen enkele manier heeft gespecificeerd en geen begin van een bewijs heeft overgelegd voor haar vordering, zodat die vordering dient te worden afgewezen. Post 30 (29 ontbreekt): AK, W&R: € 9.629,00 113. Aanneemster

brengt

over

het

totaal

van

de

meerwerkvorderingen,

€ 64.191,00, 9% AK en 6% W&R in rekening. Opdrachtgever stelt dat daarover geen afspraak is gemaakt en dat deze posten reeds in de aanneemsom zijn verrekend. 114. Arbiters constateren dat de meerwerkprijzen in de lijst exclusief opslagen zijn opgenomen. Dat de algemene kosten en de winst al in de aanneemsom zijn verrekend, is onjuist. Dat geldt slechts voor de algemene kosten en winst voor het aangenomen werk, niet voor het meerwerk. Voor dat meerwerk heeft aanneemster ook recht op een billijke vergoeding voor algemene kosten en winst. Overeenkomstig algemeen gebruik in de branche zijn arbiters van oordeel dat een opslag van 10% redelijk is. 115. Nu voor meerwerk op de vorderingen van aanneemster € 960,00 (2) + € 360,00 (3) + € 2.034,00 (5, 10, 19, 20) + € 150,00 (8) + € 1.640,00 (11) + € 300,00 (12) + € 480,00 (13) + € 670,00 (14) + € 13.912,00 (16, 17, 18, 21, 23) + € 1.460,00 (27) = € 21.966,00 wordt toegewezen, bedraagt de opslag 10% x € 21.966,00 = € 2.196,60 en de toewijzing inclusief opslag wordt dan € 21.966,00 + € 2.196,60 = € 24.162,60 ofwel € 28.753,49 inclusief btw. STAGNATIEKOSTEN CONSTRUCTIE BOUWSTOP: € 15.956,00 116. Een specificatie van deze kosten is opgenomen in productie H. Aanneemster wijst er op dat dit niet dezelfde kosten zijn als onder het hiervoor besproken meerwerk. Het gaat over de vijf maanden tussen 29 maart en 21 augustus 2006.

116

31

117. Arbiters zijn van oordeel dat aan aanneemster een vergoeding toekomt voor deze stagnatie op hiervoor reeds overwogen gronden. Arbiters achten een aantal posten echter te hoog geprijsd en noemen als voorbeeld de opstartkosten, waarvoor maximaal € 1.000,00 kan worden toegekend en de prijsverhogingen, waarvoor arbiters 2% over € 100.000,00 redelijk achten. Op

die

gronden

zijn

arbiters

van

oordeel

dat

voor

het

totaal

aan

stagnatiekosten aan aanneemster dient te worden toegekend in billijkheid € 5.000,00, ofwel € 5.950,00 inclusief btw. AK EN WINST OVER NIET UITGEVOERD WERK: € 23.879,00 AK EN WINST OVER MEERKOSTEN ZWEMBAD: € 3.314,00 118. Aanneemster berekent de reeds eerder genoemde percentages 9% AK en 6% winst over het door de ontbinding of de opzegging niet uitgevoerde werk alsmede over de meerkosten van het zwembad. Opdrachtgever meent dat dat niet overeenkomstig het bepaalde in de AVA 1992 is. 119. Voorts vraagt opdrachtgever zich af of het realiseren van het zwembad beschouwd

moet

worden

aanneemovereenkomst

als

of

meerwerk

dat

het

onder

de

om

een

oorspronkelijke afzonderlijke

aannemingsovereenkomst gaat en of daar dan ook dezelfde percentages op van toepassing zijn. 120. Hiervoor hebben arbiters overwogen dat van het voor de aanneemsom van € 635.000,00 inclusief btw voor een bedrag van € 451.141,95 inclusief btw is uitgevoerd.

Dat

wil

zeggen

dat

niet

is

uitgevoerd

€ 635.000,00

-/-

€ 451.141,95 = € 183.858,05 ofwel € 154.502,56 exclusief btw. Zoals arbiters hiervoor hebben overwogen is een vergoeding van 10% voor algemene kosten en winst redelijk te achten, zodat aanneemster als schadevergoeding wegens de onregelmatige beëindiging van het werk 10% x € 154.502,56

=

€ 15.450,26

toekomt.

Over

dit

bedrag

is

geen

btw

verschuldigd. Daarmee is het werk aan het woonhuis en het zwembad verrekend. DIVERSE KOSTEN RETENTIERECHT: € 5.000,00 121. De specificatie van deze post is te vinden in productie I. De betreffende periode loopt van 20 maart 2007 tot 27 augustus 2007, dat wil zeggen vijf maanden, althans tot 2 juli 2007 zijnde de datum van het vonnis in kort geding, en dan gaat het om zestien weken.

117

32

122. Uit productie I blijkt dat het gaat om zestien weken huur van bouwhekken, keet, toiletunit en opslagcontainer, het maken en twee maal monteren van borden retentierecht en het weghalen en opruimen van de steiger. Arbiters zijn van oordeel dat, nu aanneemster tijdens het retentierecht gewoon heeft doorgewerkt, de daarbij behorende kosten niets met de retentie te maken hebben en behoren tot de kosten van het werk. Alleen de kosten voor het retentiebord ad € 416,00 ofwel € 495,04 inclusief btw komen derhalve voor vergoeding op deze grond in aanmerking. BANKGARANTIE, SCHADE GOEDE NAAM 123. Opdrachtgever heeft conservatoire beslagen onder aanneemster gelegd. Ter opheffing daarvan heeft aanneemster een bankgarantie ten gunste van opdrachtgever afgegeven. Aanneemster is van mening dat de beslagen vexatoir zijn en vordert vergoeding van de schade die zij daardoor heeft geleden, op te maken bij staat. Arbiters zijn van oordeel dat ook als de beslagen vexatoir zouden zijn de daardoor geleden schade ten tijde van de zitting bekend had kunnen zijn, althans de elementen waaruit die schade zou moeten bestaan hadden kunnen en dus moeten worden genoemd. Nu aanneemster dat heeft nagelaten, wordt de schadestaat afgewezen en heeft zij geen belang bij de verklaring voor recht dat opdrachtgever aansprakelijk is voor de schade. 124. Iets soortgelijks geldt voor de schade die aanneemster zou hebben geleden aan haar goede naam doordat opdrachtgever enige tijd een infamerend bord aan zijn woning in aanbouw heeft gehangen. Ook die schadecomponenten had aanneemster uiterlijk ter zitting moeten meedelen om een schadestaat toewijsbaar te maken. Deze beschadigende omstandigheid is ter zitting verder niet meer aan de orde geweest, ook niet bij pleidooi van de kant van aanneemster. Arbiters wijzen de schadestaat derhalve af en de verklaring voor recht zal bij gebrek aan belang niet worden gegeven. 125. Resumerend in conventie zijn arbiters van oordeel dat aan aanneemster toekomt € 451.141,95 (overweging 75) + € 28.753,49 (115) + € 5.950,00 (117) + € 15.450,26 (120) + € 495,04 (122) = € 501.790,74 exclusief reeds gedane betalingen. in reconventie

118

33

126. Opdrachtgever heeft zijn vordering tot betaling van in hoofdsom € 560.406,63 gespecificeerd in 25 posten bij memorie van dupliek/repliek. Naar aanleiding van het behandelde ter gelegenheid van de eerste zitting heeft opdrachtgever dit overzicht bijgesteld in productie 77 in 26 posten salderend op een totaal van € 459.832,82 inclusief btw. Arbiters zullen bij de behandeling van de vordering van opdrachtgever productie 77 volgen, waarbij de bedragen exclusief btw worden genoemd, tenzij anders is vermeld. RAPPORT HANSELMAN: € 135.394,03 127. Specificatie

van

deze

post

is

te

vinden

in

productie

45A,

waarbij

opdrachtgever de begroting van aanneemster heeft gebruikt en daar ook de materiaalprijzen van heeft overgenomen. Arbeid heeft opdrachtgever op € 40,00 gesteld. De kolommen "voor retentierecht" en "na retentierecht" tellen kennelijk op tot € 138.111,13 zoals per 1 mei 2010 gevorderd. De kolommen "uitgevoerd tot 11 april 2011" en "nog uit te voeren" tellen op tot het thans gevorderde bedrag ad € 135.394,03. Daar houden arbiters zich aan. Code 12: grondwerk: € 2.725,00 + € 2.680,00 + € 4.440,00 128. Opdrachtgever heeft opruimwerkzaamheden verricht.

Aanneemster stelt

echter de betreffende begrotingspost niet geheel te hebben besteed en in rekening te hebben gebracht. De in rekening gebrachte werkzaamheden hebben dus in ieder geval deels betrekking op wat er na het einde van de overeenkomst is uitgevoerd. Opdrachtgever wijst op bouwvergadering 08: aanneemster had puin uit de grond moeten halen en heeft dat niet gedaan. Door verstuiving van het zand kwam het puin vrij. Aanneemster wijst op bouwvergadering 09. Opdrachtgever wijst nog op de ongedateerde foto in productie 26 onder J. 129. Arbiters constateren dat op de aangegeven foto’s inderdaad sprake is van enig puin. Daarmee is maximaal één container gemoeid. Voor het overige is de vordering niet aangetoond. Nu opdrachtgever het verwijderen van drie containers puin heeft gevorderd voor € 2.725,00, wijzen arbiters 1/3 x € 2.725,00 = € 908,33 toe. 130. Ook voor de keermuur verwijst opdrachtgever naar de foto's in productie 26 onder J, souterrain. Aanneemster had opdrachtgever niet gewaarschuwd en geen offerte ingediend van meerwerk. Aanneemster stelt een damwand als

119

34

meerwerk voor € 4.500,00 te hebben aangeboden. Zij kon niet waarschuwen want de aanlegdiepte van de keermuur was haar voor de overeenkomst niet bekend. Opdrachtgever legde ter zitting de brief van de gemeente over d.d. 29 juni 2004, waarbij de gemeente de bouw stillegt in verband met het bouwen afwijkend van de tekeningen. Wel stond de gemeente toe dat er zand werd

aangevuld

onder

en

tegen

de

keermuur

ter

voorkoming

van

ondermijning. Aanneemster verwijst nog naar bouwvergadering 9, pagina 2 onderaan, waaruit blijkt dat de brief van E, dat wil zeggen de bedoelde offerte bij opdrachtgever bekend was. 131. Arbiters zijn van oordeel dat door het aanbrengen van het betonnen bordes bij de voordeur de keermuur gestabiliseerd is. De scheur in de keermuur zit onder het bordes en is dus verder niet direct zichtbaar. Voor zover arbiters hebben kunnen waarnemen staat de keermuur geheel op het terrein van opdrachtgever en is dus geen mandelige muur. Verder herstel van de keermuur,

dat

arbiters

niet

noodzakelijk

achten,

zou

derhalve

voor

aanneemster meerwerk vormen, welk meerwerk opdrachtgever niet aan aanneemster heeft willen opdragen. De vordering wordt derhalve afgewezen. 132. Voor de zandaanvoer verwijzen arbiters kortheidshalve naar het overwogene onder de stand van het werk. Het betreft 40 m³ uitkomende grond die aanneemster nog moest terugbrengen. Arbiters wijzen daarvoor in billijkheid € 1.000,00 toe. Code 21: betonwerk: € 5.035,00 + € 1.515,00 + € 2.871,50 133. Door het afhakken van de betonwand is schade aan die wand ontstaan. Opdrachtgever verwijst naar de onder productie 26, hoofdstuk M overgelegde foto's 21-07 en 21-08. Aanneemster merkt op dat geen schoon betonwerk was overeengekomen, nu bij de bezuiniging de afwerking eruit was gehaald. Opdrachtgever betwist zulks; wel was bij de bezuiniging de dikte van de wand van 40 cm teruggebracht naar 22 cm. 134. Dat opdrachtgever schoon werk had opgedragen onder de overeenkomst heeft hij niet aangetoond en daar gaan arbiters dan ook niet van uit. Het door aanneemster uitgevoerde herstel is weliswaar zichtbaar, maar de benodigde afwerking van de wand is volgens de overeenkomst voor rekening van opdrachtgever, zodat de vordering ter zake wordt afgewezen.

120

35

135. Aanneemster meent dat de door opdrachtgever genoemde gebreken aan de isolatie

in

de

bouwvergaderingen

nooit

aan

de

orde

zijn

geweest.

Opdrachtgever verwijst ter zake naar de bouwvergaderingen 8, 9: pagina 2, 11 en 13. De daar aan de orde gestelde problemen zijn volgens aanneemster hersteld. Het ging daarbij over openstaande naden. 136. Ter zake van de in deze vordering aan de orde gestelde problemen met de betonplaat

heeft

opdrachtgever

nimmer

een

ingebrekestelling

aan

aanneemster verzonden, zodat arbiters aan die vordering voorbijgaan. Voor het overige constateren arbiters dat de gebreken aan de isolatie in de bouwvergaderingen aan de orde zijn gekomen, zodat zij met betrekking tot die gebreken in billijkheid aan opdrachtgever 50% x € 1.515,00 = € 757,50 toewijzen. 137. Met betrekking tot de afwerking souterrainvloer meldde aanneemster ter zitting dat de stankafsluiter onder het putdeksel eenvoudig 6 cm kan worden ingekort. Arbiters zien derhalve geen reden voor toewijzing van een vordering ter zake van € 340,00 voor het slopen van de put en wijzen die vordering af. 138. Opdrachtgever stelt dat in verband met de geringere hoogte van het souterrain

een

oorspronkelijke

dunnere, dikte

kon

kunststof niet

in

afwerkvloer verband

met

is het

gerealiseerd. kozijn.

De

Volgens

aanneemster is de dekvloer niet in rekening gebracht en was de afwerkvloer al teruggebracht naar 3 cm. Uit de begroting blijkt echter dat de afwerking niet voor rekening van aanneemster is, maar daar rekent opdrachtgever gezien zijn eenheidsprijs wel mee. Hiervoor is overwogen dat de problemen die zijn veroorzaakt door de hoogte van het souterrain voor risico van opdrachtgever blijven. De vordering ter zake wordt derhalve afgewezen. Code 22: metselwerk: € 6.411,00 139. Allereerst klaagt opdrachtgever dat de muur op de begane grond tussen keuken en entree 18 mm uit het lood staat. Volgens aanneemster gaat het om 8 mm. Ook de arbiter-commissaris heeft de door aanneemster genoemde maat

ter

gelegenheid

van

zijn

bezichtiging

geconstateerd.

Volgens

opdrachtgever stond de muur helemaal rond en heeft hij de afwijking eerst later ontdekt. Aanneemster bespaart zich kosten nu zij dit herstel niet hoeft te plegen, welke bespaarde kosten arbiters in billijkheid vaststellen op € 400,00.

121

36

140. Volgens opdrachtgever is de muur tussen trapgat en woonkamer gescheurd en gefrustreerd. Hij verwijst ter zake naar de in productie 26, hoofdstuk M op pagina 9 overgelegde foto's. De kalkzandsteen was uitgetand. Aanneemster erkent dat het gebrek is gemeld en dat het herstel niet meer dan twee manuur zou vergen. Arbiters achten het door opdrachtgever voorgestelde herstel

disproportioneel

en

wijzen

ter

zake,

het

door

aanneemster

voorgestelde herstel volgend, in billijkheid € 100,00 toe. 141. Opdrachtgever verwijst naar dezelfde productie, de foto's 22-13 en 22-14, alsmede naar hoofdstuk J onder metselwerk en vordert herstel van de topgevels. Aanneemster meent dat het niet beter kon dan zoals het is uitgevoerd en wilde de rest afwerken met PUR-schuim. Arbiters zijn op grond van de foto’s en de bezichtiging van oordeel dat het detail onzorgvuldig is uitgevoerd en beter kan, zodat zij de vordering van € 545,00 toewijzen. 142. De klacht over ongelijke eindmuren is niet in de bouwverslagen opgenomen, Het betreft de aansluiting op de stalen kolommen, waarvan aanneemster stelt dat het zo is opgedragen. Foto 22-09 toont die aansluiting, waarvan ter zitting een detailtekening werd getoond. De bijzondere afwerking houdt verband met de combinatie ter plaatse van staal en glas. Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster het metselwerkverband ter plaatse zo had kunnen en moeten kiezen dat zij overal strak tegen de kolom had kunnen metselen en wijzen derhalve de gevorderde herstelkosten van € 291,00 toe. 143. Opdrachtgever verwijst voor de klacht over de binnenhoeken naar foto 11 bij het proces-verbaal van spoedplaatsopneming alsmede foto 22-05 in productie 26, terwijl de klacht in bouwvergadering 3 op pagina 2, midden gemeld wordt. Aanneemster erkent dat het over een niet-haakse hoek gaat, die nog moest worden afgemetseld. Zij meent daar nog twee uur werk aan te hebben. Arbiters

achten

het

door

opdrachtgever

uitgevoerde

herstelwerk

disproportioneel, maar het door aanneemster voorgestelde herstelwerk te mager en wijzen in billijkheid € 400,00 toe, ervan uitgaande dat dit herstel ongeveer een dag werk met zich zal brengen. 144. De laatste klacht over het metselwerk betreft het ontbreken van ankers bij de aansluiting van het metselwerk op stalen kolommen op de eerste verdieping. Ook dit is in de derde bouwvergadering gemeld. Opdrachtgever heeft alsnog

122

37

ankers laten aanbrengen en heeft daar een factuur van. Aanneemster betwist zulks en stelt dat die ankers ook helemaal niet nodig waren. Arbiters achten de bedoelde ankers zeker nodig en zijn van oordeel dat het aanbrengen daarvan een bewerkelijke werkzaamheid is. Zij achten de vordering van opdrachtgever ter zake ad € 1.885,00 billijk en wijzen deze derhalve toe. Code 23: systeemvloeren: € 9.548,68 145. Onder het kopje systeemvloeren is een aantal werkzaamheden bijeen gebracht, die zeker niet alle met systeemvloeren te maken hebben. 146. Betonwand 1e verdieping vide: Opdrachtgever heeft als productie 76 onder C foto's 8 en 9 overgelegd met betrekking tot de betonnen borstwering op de verdieping. In bouwvergadering 6 is een gebrek gemeld en opgedragen ankers aan te lassen. Aanneemster merkt op dat het om de borstwering bij de vide gaat, die geen constructieve functie heeft. Deze was losgekrompen en volgens aanneemster waren twee ankers voldoende geweest. Aanneemster had een en ander uitgevoerd volgens voorschrift. Opdrachtgever heeft geen ankers gezien, omdat het beton al was gestort. Hij wijst op de brief van de gemeente d.d. 16 oktober 2006, maar volgens aanneemster zegt die brief alleen iets over de directie, niet over aanneemster. Gemeente en directie hebben de aangebrachte constructie goedgekeurd, maar opdrachtgever betwist dit. Arbiters constateren dat in de zesde bouwvergadering is gemeld dat de muurverankering door de directie zou worden gecontroleerd. Daar staat dus niet te lezen dat aanneemster deze niet of niet goed heeft uitgevoerd. Uit niets blijkt dat de directie aanneemster alsnog heeft opgedragen de muurverankering te realiseren, zodat arbiters ervan uitgaan, dat de uitvoering correct was. De vordering wordt derhalve afgewezen. 147. Vensterbank: Opdrachtgever klaagt dat op de begane grond een vensterbank zonder overstek is gemaakt. Ter zitting heeft hij de vordering ter zake echter ingetrokken, zodat deze geen behandeling behoeft. 148. Keukenplafond: Doordat aanneemster vloerelementen met een hoogteverschil van 2 cm had gestort, moest het plafond tweemaal extra worden opgezet. Opdrachtgever

verwijst

spoedplaatsopneming

ter

nummer

zake 43,

naar

het

alsmede

naar

proces-verbaal de

in

productie

van 26

opgenomen foto 23-05. Aanneemster meent dat het slechts om 0,5 cm ging,

123

38

omdat de vloer iets krom liep. Dat kun je uitstuken, maar het stucwerk zat niet in haar opdracht en er zullen geen extra kosten aan zijn verbonden. Arbiters zijn van oordeel dat uit de betreffende foto geenszins is op te maken dat er sprake is van een verschil van 2 cm, eerder het door aanneemster genoemde verschil. Arbiters wijzen de vordering derhalve af. 149. Souterrain plafond ingang: Ook in het souterrain speelt hetzelfde probleem bij de ingang, maar deze klacht is niet terug te vinden in het proces-verbaal. Arbiters constateren dat van dit gebrek geen bewijs is voorgelegd en wijzen de vordering derhalve af. 150. Betonneus aanstorten: Opdrachtgever stelt dat op de kamervloer bij het kozijn een betonneus moest worden aangestort, zoals zou blijken uit foto 2308. Aanneemster stelt dat dit niet is uitgevoerd, omdat de gevel gewijzigd is. Opdrachtgever geeft aan dat het inderdaad anders is uitgevoerd en daardoor nog duurder is geworden. Kennelijk zijn de tekeningen afwijkend van de bestektekeningen vervaardigd, waardoor de vloer anders is gestort en een opening onder de kozijnen overbleef. Aanneemster had daarvoor dienen te waarschuwen. Als zij dat had gedaan dan zou haar herstel zijn opgedragen in de vorm van meerwerk. Voor de meest voor de hand liggende oplossing zouden bij uitvoering achteraf geen extra kosten zijn gemaakt ten opzichte van uitvoering tijdens het werk, zodat opdrachtgever geen schade heeft geleden waar aanneemster voor aansprakelijk te stellen is. De vordering wordt afgewezen. 151. Uitsteken balk: Opdrachtgever klaagt dat op twee plaatsen een stalen balk uitsteekt, hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van spoedplaatsopneming onder 32 en 44 alsmede in de derde bouwvergadering op pagina 2. De foto's 23-09 en 08 in het proces-verbaal laten zien hoe het eruit ziet. Aanneemster stelt dat het door de rare hoek niet anders kan, omdat anders de constructie wordt verzwakt. Als dat zo is, dan klaagt opdrachtgever dat die punt niet is verzinkt, hetgeen aanneemster erkent voor het staal aan de buitenkant. Opdrachtgever stelt echter dat die balk naar binnen gaat en dus geheel verzinkt moest worden. Nu is hij omtimmerd. Arbiters zijn aan de hand van de foto’s en de bezichtiging van oordeel dat de uitvoering, zoals aanneemster dat had gedaan, onnodig onzorgvuldig was en diende te worden hersteld. De

124

39

door opdrachtgever gekozen oplossing is proportioneel, zodat de kosten daarvan ad € 290,00 worden toegewezen. 152. Stalen balken stralen: De stalen balken moesten worden gestraald, omdat de balken niet waren verzinkt. Uit bouwvergadering 3 pagina 2 blijkt dat aanneemster dit ook heeft aangeboden, maar het is niet uitgevoerd. Alle staal binnen, dat met het buitenmilieu in aanraking komt moet worden behandeld. Volgens aanneemster geldt dat alleen voor het staal dat buiten zit. Dat was volgens haar maar één balk, verder niets. Opdrachtgever merkt op dat er nog twee lagen corrosiewerende primer op moesten volgens de technische omschrijving onder 11c, maar aanneemster meent dat dat ook is gedaan. Uit de derde bouwvergadering blijkt dat het betreffende staal moest worden gegalvaniseerd en dat de directie het resultaat zou keuren. Er is geen sprake geweest van afkeuring, terwijl het resultaat wel zichtbaar is, dus is het goedgekeurd. Alsdan resteert geen vordering aan opdrachtgever toe te wijzen. Code 24: houten constructies slopen (€ 7.850,00) en vernieuwen (€ 20.793,17) 153. Opdrachtgever stelt de hele door aanneemster aangebrachte kapconstructie te hebben moeten slopen, omdat de kap niet deugde. Aanneemster diende daarvan de tekening te leveren, althans van de verbindingen van staal op hout volgens artikel 11b van de technische omschrijving. Het hele dak rustte volgens opdrachtgever op één steunpunt, terwijl dat er vier moesten zijn. Het dak zat daardoor in zijn geheel niet goed op de woning en opdrachtgever stelt met dit dak geen opstalverzekering te hebben kunnen krijgen. De kozijnen hadden in deze situatie een dragende functie gekregen voor het overstek, waar zij niet op gemaakt waren. Ramen en deuren gingen daardoor klemmen. Aanneemster stelt het dak volgens de tekeningen van de architect te hebben uitgevoerd. Zij merkt verder op dat het dak helemaal niet gesloopt is en dat de sporen, op twee na in verband met daklicht, allemaal zijn blijven liggen. Dat de OSB-platen zijn gaan rotten, komt doordat het te lang open heeft gelegen nadat opdrachtgever het werk overnam. 154. Arbiters hebben in conventie onder overweging 34 reeds overwogen dat zij het niet aannemelijk achten dat de kap is gesloopt en opnieuw opgebouwd. Dat de OSB-platen zijn vernieuwd, kan kloppen, maar de schade daaraan is veroorzaakt door het lange onvoldoende beschermd zijn van die platen voor

125

40

risico van opdrachtgever. Dat opdrachtgever bij voltooiing van het dak heeft besloten wijzigingen in de constructie aan te brengen, blijft natuurlijk voor zijn rekening. Iets anders is het aanbrengen van extra verankering van de balken: dat was nodig en had aanneemster dienen uit te voeren. Het gaat daarbij om het boren van gaten in de stalen lippen en het aanbrengen van ankerbouten. Gezien het aantal balken zijn arbiters van oordeel dat daarvoor in redelijkheid € 3.000,00 dient te worden toegewezen. Code 25: metalen constructies: € 6.650,00 155. Deze vordering spitst zich toe op de nokbalk. Volgens opdrachtgever waren de balken te kort en moesten er extra lippen aangelast worden. Opdrachtgever wijst op de detailtekeningen, overgelegd als productie 42 bijlagen 24 en 25. Aanneemster geeft aan dat deze tekeningen geen contractstukken zijn en toonde latere versies, waarop bouwvergunning is verleend. Opdrachtgever verwijst verder naar de berekeningen van de nokligger, productie 42 bijlage 16-II, en de tekening van bijlage 17 waaruit blijkt dat de ontbrekende opleggingen wel noodzakelijk waren. 156. Aanneemster had dienen te begrijpen dat oplegging van de nokbalk alleen aan de uiteinden en ergens in het midden in deze constructie te weinig was. Zij had daarvoor dienen te waarschuwen, maar daar is kennelijk geen schade uit voortgekomen. Uit de door aanneemster overgelegde productie T blijkt op pagina 10 en volgende wat er op dat moment, 3 juli 2008, nog aan het dak diende te gebeuren. Te korte balken zijn niet geconstateerd bij enige bezichtiging. De vraag is, door wie strippen moeten worden aangelast en die vraag wordt niet door opdrachtgever beantwoord. Wat aanneemster heeft uitgevoerd en vooral wat zij heeft nagelaten blijft onduidelijk. De vordering van opdrachtgever ter zake is eveneens onduidelijk en vooral, welk gebrek moet worden verholpen. De vordering dient derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Code 30: kozijnen/ramen: € 42.158,64 157. Opdrachtgever

heeft

de

geleverde

en

aangebrachte

kozijnen

niet

geaccepteerd, omdat western red cedar inbraakgevoelig is en niet bestand tegen de windbelasting aan de kust. Verder waren de afmetingen niet volgens de wens van opdrachtgever.

126

41

158. Arbiters hebben in conventie reeds overwogen dat de architect reeds afdoende had gewaarschuwd tegen de door opdrachtgever desondanks gewenste houtsoort, zodat op aanneemster geen waarschuwingsverplichting meer rustte. De latere afwijkende wens van opdrachtgever blijft voor zijn eigen rekening, zodat de vordering dient te worden afgewezen. Code 32: trappen: € 9.624,87 159. De trap naar het souterrain was beschadigd en diende volgens opdrachtgever te worden vervangen, waar hij € 4.284,87 voor in rekening brengt. Deze trap is echter niet vervangen, omdat dat niet goed meer te doen is, maar wordt uiteindelijk bekleed. In bouwvergadering 10 is opgenomen dat de betonnen trap vooralsnog is afgekeurd. In bouwvergadering 13 meldt opdrachtgever compensatie te willen voor de afgekeurde trap, maar aanneemster ontkent daar dat de trap is afgekeurd en zegt toe de trap te herstellen. Aanneemster diende derhalve die trap te herstellen en wel door bekleding ervan met hout. Arbiters wijzen daarvoor in billijkheid € 1.500,00 toe. 160. Ook ten aanzien van de buitentrap meent aanneemster dat deze was goedgekeurd, maar dat wordt door opdrachtgever ontkend, omdat de trap een trede minder heeft dan overeengekomen. Arbiters constateren dat op de tekening een trap is aangegeven met 15 optreden van ieder 174 mm, dus de door aanneemster afwijkend daarvan aangebrachte trap is fout. Deze dient alsnog te worden vervangen en de daarvoor door opdrachtgever opgegeven kosten van € 3.131,43 achten arbiters billijk en wijzen zij dus toe. 161. Ten slotte onder deze post vordert opdrachtgever herstel van een buitentrap bestaande uit elf treden met een optrede van ieder 180 mm, terwijl ontworpen was elf treden van ieder 171,8 mm optrede. Dat betekent dat het maaiveld, waar die trap op uitkomt, thans iets lager is gelegen. Arbiters zijn van oordeel dat het aangebrachte op zich geen verkeerde trap oplevert en dat opdrachtgever daardoor geen schade lijdt, zodat de vordering ter zake wordt afgewezen. Code 34: beglazing: € 11.921,17 162. Opdrachtgever wenst de beglazing van de ramen vervangen te zien, omdat hij de kozijnen vervangt. Arbiters hebben hiervoor overwogen dat het vervangen

127

42

van de kozijnen voor rekening van opdrachtgever blijft. Nu verder op de beglazing niets is aangemerkt, wordt de vordering afgewezen. Code 52: loodgieterwerkzaamheden: € 1.170,00 163. Opdrachtgever stelt dat aanneemster de afvoer van de c.v.-ruimte en de hemelwaterafvoer bij de ingang van het souterrain is vergeten. Hij brengt de kosten van het alsnog uitvoeren bij aanneemster in rekening. Aanneemster ontkent de riolering vergeten te zijn: opdrachtgever kan deze kennelijk niet vinden. Voorts ontkent zij een hwa bij de souterrainingang te hebben moeten maken. Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster ervoor had moeten zorgen dat de riolering vindbaar is voor opdrachtgever. De loodgieter, die de riolering heeft aangebracht, zal deze ongetwijfeld ongeveer kunnen aanwijzen, waarna deze moet worden open gegraven en opgelengd naar de cv-ruimte. Daar is naar het oordeel van arbiters niet meer dan € 500,00 mee gemoeid. Een hemelwaterafvoer bij de ingang van het souterrain behoort tot het goed en deugdelijk werk van aanneemster: die had zij derhalve moeten aanbrengen. De gevorderde kosten van € 670,00 achten arbiters daarvoor redelijk. In totaal wordt voor het loodgieterswerk derhalve € 500,00 + € 670,00 = € 1.170,00 toegewezen. 164. Resumerend zijn arbiters van oordeel dat op grond van het rapport Hanselman

aan

opdrachtgever

dient

te

worden

vergoed

€ 908,33

+

€ 1.000,00 (beide code 12) + € 757,50 (21) + € 400,00 + € 100,00 + € 545,00 + € 291,00 + € 400,00 + € 1.885,00 (22) + € 290,00 (23) + € 3.000,00 (24) + € 1.500,00 + € 3.131,43 (32) + € 1.170,00 (52) = € 15.378,26. FUNDERINGSHERSTEL: € 119.000,00 165. Opdrachtgever stelt dat aanneemster geen grondverbetering heeft toegepast en dat de enige oplossing is om de woning alsnog op vijftig palen te funderen. De kosten daarvan begroot hij op € 100.000,00 exclusief btw. Hij verwijst ter zake naar het grondonderzoek door Ingenieursbureau Lankelma d.d. 16 april 2004 (productie 29 bij antwoord/eis), alsmede het geotechnisch onderzoek door Fugro d.d. 16 september 2008 (productie 31). Voorts zou opdrachtgever aan de onderzoeker scheurvorming hebben gemeld. Deze scheurvorming is echter niet aan arbiters getoond. Aanneemster ontkent dat zij geen grondverbetering zou hebben toegepast onder het zwembad. Het feit dat

128

43

aanneemster in een andere procedure, waar zij niet als procespartij of als getuige maar in een andere hoedanigheid aanwezig was, het ontbreken van grondverbetering niet heeft ontkend, betekent niet dat dat gebrek thans tussen partijen vast zou staan. 166. Fugro concludeert op pagina 4, een na laatste alinea: Het grote verschil in conusweerstand versterkt onze hypothese in hoofdstuk 3.1 dat de lage conusweerstand ter plaatse van DKM2 (en DKM1) veroorzaakt is door de aanwezigheid van geroerde grond. Men heeft verzuimd om het zandbed van de ontgraven bouwput voor het zwembad te verdichten alvorens te starten met de constructieve werkzaamheden. Het zand onder de vloer is nu zeer los gepakt. Tevens heeft de eventuele toezichthouder verzuimd om de kwaliteit van de eventuele verdichting te controleren. 167. Afgezien

van

de

opmerking

over

de

toezichthouder,

waarbij

arbiters

opmerken dat het niet de taak van een ingenieursbureau is om de contractuele aansprakelijkheden vast te stellen, zijn arbiters van oordeel dat op grond van dit rapport vast staat dat aanneemster geen grondverbetering in de bouwput ten behoeve van het zwembad heeft uitgevoerd, hetgeen een fout is. Dit dient te worden hersteld. Arbiters zijn van oordeel dat het voorgestelde herstel door middel van het aanbrengen onder de zwembadvloer van vijftig funderingspalen in beginsel disproportioneel lijkt en niet nodig zou moeten zijn. Aanneemster wordt derhalve in de gelegenheid gesteld door middel van een deskundigenrapport aan te tonen dat een minder vergaand herstel deugdelijk mogelijk is. Slaagt zij niet in dit bewijs, dan zal alsnog het door opdrachtgever gevorderde bedrag van € 119.000,00 inclusief btw worden toegewezen. WAARDEVERMINDERING: € 40.000,00 168. Opdrachtgever stelt dat er sprake is van waardevermindering van het huis door de verminderde vrije hoogte van het souterrain. Aanneemster merkt op dat deze omstandigheid op 8 februari 2006 bekend was, toen partijen een definitieve bouwsom hebben bepaald inclusief al hetgeen reeds daarvoor was gepasseerd. Opdrachtgever verwijst naar de meerwerkvorderingen onder post 15, 19 en 20, waarvoor hetzelfde gold. 169. Ten aanzien van de genoemde meerwerkvorderingen constateren arbiters dat post 15 op de hier aangegeven grond is afgewezen, terwijl opdrachtgever zelf

129

44

met de posten 19 en 20 akkoord was. Bovendien blijkt uit de eerdergenoemde brief van de architect d.d. 30 september 2004 (productie 43) dat de wijziging van het peil en daarmee indirect van de vrije hoogte in het souterrain een gevolg van een eigen keuze van opdrachtgever was. De vordering wordt derhalve afgewezen.

130

45

KOSTEN TWEEDE BOUWVERGUNNING: € 5.950,00 170. De tweede bouwvergunning was nodig in verband met de planwijziging om alsnog een zwembad te realiseren en in verband met de noodzaak het peil te laten wijzigen op de vergunningstekening. Het zwembad was een wens van opdrachtgever en de wijziging van het peil op tekening komt voor rekening van de architect. De kosten van deze tweede vergunning kunnen derhalve niet

voor

rekening

van

aanneemster

worden

gebracht.

De

derde

bouwvergunning was nodig omdat op de vergunningstekening van de tweede vergunning ter plaatse van het geplande zwembad een onbenoemde ruimte was aangegeven. Ook die wijziging van de bouwvergunning was nodig in verband met de zwembadwens van opdrachtgever en een verkeerd benoemen van de ruimte en komt derhalve niet voor rekening van aanneemster. De vordering wordt dan ook afgewezen. ONTBREKEN VORSTRAND: € 595,00 171. Aanneemster

stelt

eerst

in

een

laat

stadium

namelijk

door

de

constructietekening opdracht te hebben gekregen tot het aanbrengen van de vorstrand. In bouwvergadering 9 heeft aanneemster ter zake opgemerkt, dat in tegenstelling tot eerdere ideeën daarover de vorstrand niet nodig is, omdat kans op vocht en vorst nihil is. Dit punt is verrekenbaar gesteld. Later wordt er niet meer op teruggekomen, zodat ervan uitgegaan mag worden dat partijen het over een en ander eens zijn. Arbiters zijn van oordeel dat de tekening ten behoeve van de begroting maatgevend is en daarop staat geen vorstrand aangegeven. Het alsnog aanbrengen van die vorstrand zou derhalve meerwerk voor aanneemster betekenen, zodat de vordering niet kan worden toegewezen. BOUWTIJDOVERSCHRIJDING: € 2.228,57 172. Opdrachtgever verwijst naar overweging 48 van het scheidsrechterlijk vonnis in kort geding d.d. 4 juli 2007, waar arbiter in het kader van de betalingen van termijnen concludeert dat het werk globaal voor 50% gereed is. Opdrachtgever stelt dan dat aanneemster voor het gehele werk 250 werkdagen beschikbaar had, dus voor het halve werk 125 werkdagen, maar dat zij er 290 werkdagen over heeft gedaan en dus de bouwtijd met 290 -/125 = 165 werkdagen heeft overschreden. Opdrachtgever vordert op grond

131

46

van artikel 7 lid 4 AVA 1992 165 x f. 50,00 (= € 22,70) = € 3.745,50, later bijgesteld tot € 2.228,57. 173. Arbiters hebben hiervoor reeds overwogen dat aanneemster recht had op verlenging van de bouwtermijn in verband met voor risico van opdrachtgever komende omstandigheden. In de overeenkomst is sprake van een bouwtijd van 250 werkbare werkdagen zonder zwembad. Dat diende in verband met het realiseren van een zwembad te worden verlengd. Bovendien komen de diverse stilleggingen van de bouw niet voor rekening van aanneemster. Mede rekening houdend met deze elementen en ziende het als productie C overgelegde chronologische overzicht zijn arbiters van oordeel dat de berekening van de voor het werk bestede 290 werkbare werkdagen onduidelijk is, zodat de vordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. ONVERSCHULDIGDE BETALING: € 75.563,37 174. Tussen partijen staat vast dat opdrachtgever inmiddels in totaal € 450.838,42 inclusief btw heeft betaald. Opdrachtgever geeft aan dat hij daarmee op de termijnen een overbetaling heeft gedaan. Uit de berekening in productie 59A ter zake blijkt echter dat het niet alleen om de termijnen gaat maar over de totale eindafrekening. Arbiters zullen aan het eind van de behandeling van de reconventionele

vorderingen

het

saldo

van

conventie

en

reconventie

vaststellen. KOSTEN DESKUNDIGEN: € 55.376,98 175. Opdrachtgever vordert in elf posten de kosten die hij heeft gehad om zich een beeld te kunnen vormen van de gerechtvaardigdheid van de vorderingen van aanneemster en van zijn eigen schade. Arbiters zijn met opdrachtgever van oordeel dat opdrachtgever deskundige advisering benodigde om de omvang van zijn schade en de mate van aansprakelijkheid van aanneemster daarvoor te kunnen inschatten. Opdrachtgever heeft de benodigde kennis daarvoor niet direct in huis. Wel constateren arbiters dat opdrachtgever zich van diverse adviseurs heeft voorzien, die zich in steeds toenemende mate met de problemen

bezighielden,

totdat

Valkenberg

daar

diverse

ordners

over

volschreef. Arbiters zijn van oordeel dat opdrachtgever zijn schade in dat opzicht had moeten beperken en direct een volledige opdracht had moeten verstrekken, zodat hij slechts één adviseur ter zake nodig had gehad.

132

47

176. De rapportage van Hanselman is te globaal gebleken en niet inhoudelijk bruikbaar en heeft in die zin geen bijdrage geleverd aan de waarheidsvinding. De kosten daarvan worden niet toegewezen. De kosten van Geo Meetdienst houden verband met het vaststellen van de hoogtes, waarvan hiervoor is vastgesteld dat deze voor rekening van opdrachtgever dienen te blijven. De conclusies in het rapport van Van Rossum (productie 18) blijken ver bezijden de waarheid te zijn, zodat die kosten niet worden vergoed. De kosten van Fugro (productie 53) ad € 1.890,00 hebben, zoals uit het voorgaande is gebleken, bijgedragen aan de vaststelling van de schade van opdrachtgever en aansprakelijkheid van aanneemster daarvoor, zodat die kosten worden toegewezen. Van de kosten van DBC is geen enkele specificatie anders dan bedrag werkzaamheden, zodat die vordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. De eerste factuur van ArchiQ dateert van 1 mei 2008 en gaat over werkzaamheden tot 4 april 2008, derhalve gelegen ruimschoots voor de rapportage van 20 juni 2008, zodat die factuur daar geen betrekking op kan hebben en niet duidelijk is waar de factuur wel betrekking op heeft. De tweede factuur van ArchiQ heeft betrekking op werkzaamheden die naast de werkzaamheden van Valkenberg overbodig waren en worden dus ook afgewezen. De factuur van Van Rossum (productie 57) gaan over een niet in de procedure ingebrachte rapportage, zodat de kosten daarvan niet kunnen worden gehonoreerd. De laatste factuur van Fugro gaat over onderzoek aan de zetting die inmiddels al was aangetoond, zodat die werkzaamheden overbodig waren en de kosten daarvan worden afgewezen. 177. De facturen van Valkenberg tenslotte beslaan in totaal € 24.731,48 + € 11.012,11 = € 35.743,59. Deze kosten zijn inclusief btw. Arbiters zijn van oordeel dat de rapportage van Valkenberg overcompleet is, terwijl deze rapportage beperkt bruikbaar is geweest, niet alleen voor de meningsvorming van opdrachtgever, maar ook voor de oordeelsvorming van arbiters. Arbiters zijn van oordeel dat van de in rekening gebrachte kosten in billijkheid een bedrag van € 15.000,00 toewijsbaar is. 178. Resumerend zijn arbiters van oordeel dat in reconventie aan opdrachtgever toekomt € 15.378,26 (164) + € 1.890,00 (176) + € 15.000,00 (177) = € 32.268,26, ofwel € 38.399,23 inclusief btw. Bovendien wordt aanneemster in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat funderingsherstel onder het

133

48

zwembad geen € 119.000,00 inclusief btw hoeft te kosten. In conventie is aan aanneemster toegewezen € 501.790,74 inclusief btw. Aan aanneemster komt derhalve minimaal toe € 501.790,74 -/- € 38.399,23 -/- € 119.000,00 = € 344.391,51. Tussen partijen staat de betaling van € 450.838,42 inclusief btw vast. Hiervan is een bedrag ad € 119.000,00 reeds verdisconteerd in de op 8 februari 2006 vastgestelde bouwsom, zodat die betaling thans niet nogmaals moet worden verrekend. Derhalve komen voor verrekening in aanmerking

de

betalingen

door

opdrachtgever

tot

een

bedrag

ad

€ 450.838,42 -/- € 119.000,00 = € 331.838,42. Opdrachtgever is derhalve minimaal aan aanneemster verschuldigd € 344.391,51 -/- € 331.838,42 = € 12.553,09 te vermeerderen met hetgeen aanneemster aantoont dat voor de fundering onder het zwembad minder nodig is dan € 119.000,00 inclusief btw. De vordering van opdrachtgever ter zake van onverschuldigde betalingen dient dan ook te worden afgewezen. 179. Aanneemster

vordert

over

de

toewijzing

op

haar

vorderingen

de

vertragingsrente vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, althans vanaf de datum van het instellen van de vordering in kort geding. Arbiters zien niet alleen in de toewijzingen maar ook in de wijze van procederen aanleiding die rente eerst toe te wijzen vanaf de datum van het aanhangig maken van de vordering in de bodemprocedure, derhalve vanaf 2 november 2007. Overeenkomstig artikel 17 lid 1 AVA 1992 dient de rentevoet, waartegen deze rente wordt berekend na veertien dagen, derhalve vanaf 16 november 2007, met twee punten te worden verhoogd. 180. Nu de mate van gelijk en ongelijk van partijen nog niet definitief is vast te stellen vanwege de nog volgende uitspraak met betrekking tot de fundering van het zwembad, houden arbiters de vordering van aanneemster ter zake van buitengerechtelijke kosten in beraad tot het eindvonnis. 181. Aangezien partijen over en weer geen stellingen hebben aangeboden te bewijzen die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, passeren arbiters hun bewijsaanboden. de proceskosten en overige vorderingen 182. Op

dezelfde

grond

als

hiervoor

overwogen

met

betrekking

tot

de

buitengerechtelijke kosten zullen arbiters ook de proceskostenverdeling

134

49

aanhouden tot het eindvonnis. Voor de volledigheid zij vermeld dat de door de Raad gemaakte kosten tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 56.457,18 (waarvan € 8.996,45 aan btw) hebben bedragen. 183. Partijen vorderen over en weer nog de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van dit vonnis. Tegen deze vordering is door de respectieve wederpartijen geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering toewijsbaar is, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit. Arbiters zullen het vonnis derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 184. Arbiters houden hun overige beslissingen aan.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie en reconventie VEROORDELEN opdrachtgever thans aan aanneemster per saldo te betalen € 12.553,09

(twaalfduizend

vijfhonderddrieënvijftig

euro

en

negen

cent),

vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2007, de rentevoet te verhogen met twee procentpunt op jaarbasis vanaf 16 november 2007 tot de dag der algehele voldoening;

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

LATEN aanneemster TOE te bewijzen dat de kosten van een deugdelijke fundering van het zwembad lager zijn dan € 119.000,00 inclusief btw;

HOUDEN de overige beslissingen AAN.

Aldus gewezen te Amsterdam, 18 oktober 2011

w.g. J.F.P. van Keulen

w.g. G.P.M. Blüm

135

w.g. J. Rossing

50

29813

136

Kluwer Navigator documentselectie

BR 1995, p. 792: RvA Bouwbedrijven, 08-06-1995, nr. 70078 Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven M.A. van Wijngaarden, C. Hoogeveen, C.J. de Vilder -

Datum: Zaaknr:

8 juni 1995 70078

LJN: Roepnaam:

AS1498 -

Brondocumenten:

ECLI:NL:XX:1995:AS1498, Uitspraak, Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, 08‑06‑1995

Brondocument: RvA Bouwbedrijven, 08-06-1995, nr. 70078

Essentie Stelpost in turnkey-overeenkomst In eerste aanleg hebben arbiters ten laste van de stelpost lokale ventilatie van ƒ 160.000, ƒ 1.402.392 als meerwerk aan aanneemster toegewezen. Stellende dat sprake is van een turnkey-overeenkomst op grond waarvan aanneemster een gebruiksklaar pand zou realiseren vordert opdrachtgeefster vernietiging van deze beslissing omdat volgens opdrachtgeefster niet al het werk dat aanneemster ten behoeve van de ventilatie heeft verricht onder de stelpost lokale ventilatie valt:

Samenvatting Een stelpost, een uitzondering op de aanneemsom, moet strikt worden gelezen. Aanneemster voert ten onrechte, naast de lokale puntafzuiging, de gehele luchttoevoer onder deze post op waar deze laatste thuis hoort onder het aangenomen werk. Aanneemster heeft gebruiksklare oplevering toegezegd en in die zin is er dus sprake van een werkelijke ‘turnkey’ (‘sleutelklare’)overeenkomst, waarbij aanneemster wist dat opdrachtgeefster vanuit een open ventilatie-systeem zou verhuizen naar een gesloten gebouw. De prestatie van aanneemster moest dus tevens geacht worden het verschaffen van de luchtbalans te omvatten, met uitzondering van de vastgelegde stelpost voor lokale puntafzuiging. De grief van opdrachtgeefster treft dus in zoverre reeds doel dat al hetgeen niet rechtstreeks en zuiver kan worden begrepen onder het begrip lokale puntafzuiging, niet onder de stelpost valt, en in het kader van de tussen partijen gesloten turnkey-overeenkomst niet als verrekenbaar mag worden aangemerkt, doch voor rekening van aanneemster moet blijven.

Uitspraak Gemachtigde van opdrachtgeefster, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel: Mr. M.F.H. van Buuren. Gemachtigde van aanneemster, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel: Mr. R.H.L. Post Overwegende (post alia): 4.1 Grief I van opdrachtgeefster luidt: ‘Ten onrechte hebben arbiters met betrekking tot de post lokale ventilatie (A.1 blz. 8 t/m. 13 arbitraal vonnis) [lees: een bedrag] ten belope van [een bedrag] van ƒ 1.402.392 als meerwerk aan aanneemster toegewezen.’ Deze grief betreft het oordeel van arbiters in eerste aanleg betreffende de verrekening van de stelpost ‘lokale ventilatie’. Blijkens de overeenkomst, en de daaraan verbonden bijlagen was terzake van de lokale ventilatie een stelpost bepaald van ƒ 160.000. De uiteindelijke kosten beliepen echter volgens aanneemster — blijkens haar Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 137 1

Kluwer Navigator documentselectie

opgave bij brief van 14 november 1988 en het overzicht dat als produktie 2-I is gevoegd bij de memorie van repliek — een bedrag van ca. ƒ 1,6 miljoen gulden exclusief BTW. Verminderd met de — in de turnkey-prijs/aanneemsom begrepen — stelpost van ƒ 160.000 (door aanneemster nog vermeerderd met 10% uitvoeringskosten en 2% Plano-coördinatiekosten tot een bedrag van ƒ 179.200) bracht dit aanneemster tot het invorderen van ƒ 1.424.246. Arbiters in eerste aanleg hebben dit bedrag vrijwel volledig toegewezen, dat wil zeggen tot het hiervoor genoemde bedrag van ƒ 1.402.392. Opdrachtgeefster maakt hiertegen bezwaar. Zij beroept zich daarbij met name op het feit dat tussen partijen een ‘turnkey’ overeenkomst is afsloten. Volgens opdrachtgeefster hield deze overeenkomst daarmee in dat aanneemster voor de overeengekomen prijs een volledig bedrijfsklaar (gebruiksklaar) pand zou realiseren. Op een overschrijding van deze stelpost met ca. 1,4 miljoen gulden hoefde zij niet te rekenen aldus opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster voert voorts aan dat niet al het werk dat aanneemster in rekening wenst te brengen onder de stelpost valt. Volgens haar heeft deze stelpost namelijk slechts betrekking op de puntafzuiging ter plaatse van de aansluiting van de bedrijfsapparatuur op het ventilatiesysteem. Aanneemster beroep zich er — kort samengevat — op dat het opnemen van een stelpost nu juist met zich meebracht, dat deze volledig verrekenbaar is. Voorts stelt zij dat opdrachtgeefster reeds voor het sluiten van de turnkey overeenkomst op 18 november 1987 wist dat het lokale ventilatie-systeem onmogelijk voor ƒ 160.000 zou kunnen worden gemaakt. Appel-arbiters oordelen als volgt. 4.2 Appel-arbiters hebben allereerst aandacht te geven aan het verweer van opdrachtgeefster dat aanneemster ten onrechte alle thans door haar geclaimde werkzaamheden en leveranties onder de stelpost ‘lokale ventilatie’ heeft opgenomen en begrepen. Appel-arbiters komen tot de conclusie dat deze stelling deels juist is. De tussen partijen omstreden stelpost is immers als volgt omschreven (bijlage 6 Turnkeyovereenkomst, pagina 21, onder 6.4): ‘De aard en het gebruik van de werktuigen binnen de verschillende bedrijfsruimten maken het noodzakelijk op een aantal plaatsen lokaal af te zuigen ten einde proces-gassen te verwijderen. Plaats, aantal, capaciteit en uitvoering dienen in overleg met de opdrachtgever nader vastgesteld te worden. Als stelpost is t.b.v. de lokale afzuiging ƒ 160.000 in de aannemingssom opgenomen’. Appel-arbiters overwegen dat een stelpost uiteraard, zijnde een uitzondering op de aanneemsom, strikt moet worden gelezen. Naar het oordeel van appel-arbiters voert aanneemster nu ten onrechte, naast de lokale puntafzuiging, ook de gehele luchttoevoer onder deze post op, waar deze laatste naar hun oordeel thuis hoort onder het aangenomen werk. Arbiters betrekken hierbij dat aanneemster inderdaad, zoals ook door opdrachtgeefster aangevoerd, blijkens artikel 1 van de turnkeyovereenkomst gebruiksklare oplevering heeft toegezegd, en dat er in die zin dus sprake was van een werkelijke ‘turn-key’ (‘sleutelklare’) overeenkomst, waarbij aanneemster wist dat opdrachtgeefster vanuit een open ventilatie-systeem zou verhuizen naar een gesloten gebouw. De prestatie van aanneemster moest dus tevens geacht worden het verschaffen van de luchtbalans te omvatten, met uitzondering van de vastgelegde stelpost voor lokale puntafzuiging. De grief van opdrachtgeefster treft dus in zoverre reeds doel dat al hetgeen niet rechtstreeks en zuiver kan worden begrepen onder het begrip lokale puntafzuiging, niet onder de stelpost valt, en in het kader van de tussen partijen gesloten turnkey overeenkomst niet als verrekenbaar mag worden aangemerkt, doch voor rekening van aanneemster moet blijven. 4.3 In welke omvang deze stelpost dan verrekend kan worden komt thans aan de orde. Onder het begrip lokale ventilatie kunnen — zoals hiervoor overwogen — zuiver en alleen lokale afzuigpunten worden begrepen. Aan de hand van bezichtiging en overgelegde gegevens stellen appel-arbiters vast dat het hier uiteindelijk gaat om 77 afzuigpunten. In de oorspronkelijke offerte van S. (van 9 september 1987) waren toen nog 52 stuks opgenomen voor ƒ 400.920, ofwel ƒ 7.710 per stuk. Onduidelijk is gebleven in hoeverre opdrachtgeefster deze offerte kende. Bij de bepaling van de stelpost is uitgegaan van (40 stuks à) ƒ 4.000 per stuk. Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 138 2

Kluwer Navigator documentselectie

Bij bestudering van de meerwerkopgave van 14 november 1988 stellen appel-arbiters vast, dat ook enkele afzuigpunten apart zijn opgenomen (bijvoorbeeld produktie 8 bij eis, blz. 8 onder FG en I.) waar een prijs uit blijkt tussen de ƒ 5.700 en ƒ 7.800 per punt, en gemiddeld: ƒ 6.415 per punt. Het in de laatste aanbieding van S. genoemde bedrag van ƒ 4.000 per punt is dus aan de lage kant. Het oorspronkelijk door S. geïndiceerde bedrag van ƒ 7.710 per punt is reëler. Voorts stellen appel-arbiters aan de hand van de bijlagen 8 en 9 bij de turnkey-overeenkomst (‘het blauwe boek’) vast dat daarin reeds sprake is van ca. 70 punten waar puntafzuiging nodig was, hetgeen dus toen reeds bij aanneemster en bij opdrachtgeefster bekend was. Derhalve: partijen wisten niet nauwkeurig wat de gevraagde capaciteit was, bij de bepaling van de grootte van de stelpost is echter zowel het aantal afzuigpunten als het bedrag per punt te laag opgegeven. Alles tezamen had de stelpost naar het oordeel van appel-arbiters reeds bij het aangaan van de turnkeyovereenkomst bepaald kunnen en behoren te zijn op (70 maal ƒ 6.500 is) ƒ 455.000. De vraag of de hoofddirecties van partijen, danwel terzake verantwoordelijke en aanspreekbare medewerkers deze kennis droegen of hadden kunnen dragen achten appel-arbiters daarbij niet van belang: het gaat er om dat deze kennis bij beide contractspartijen aanwezig was of had kunnen zijn, hetgeen hier het geval is. In het licht van het vorengaande komen appel-arbiters tot de conclusie dat bedoelde stelpost van ƒ 160.000, voor wat betreft het aantal afzuigpunten in elk geval met medeweten van beide partijen, onzorgvuldig is bepaald. 4.4 Het uiteindelijke verrichte werk omvatte — zoals hiervoor aangegeven — 77 lokale afzuigpunten. Op basis van de — overvloedige — aan hen ter beschikking gestelde gegevens oordelen appel-arbiters dat een kostentoerekening van ƒ 6.415 per punt in de rede ligt, en redelijk is. Het totaal van de met het aanbrengen van de lokale afzuigpunten gemoeide kosten wordt door appel-arbiters mitsdien vastgesteld op 77 maal ƒ 6.415 is ƒ 493.955. Beoordeeld dient nu te worden in hoeverre aanneemster volledige verrekening van dit met de stelpost gemoeide bedrag toekomt. Daarbij is het volgende van belang. Appel-arbiters kunnen het met aanneemster eens zijn dat de functie van een stelpost in beginsel is de omvang van de betalingsverplichting open te laten. Met andere woorden: het opnemen van een stelpost houdt in dat de daarmee gemoeide kosten volledig verrekenbaar zijn. Onder omstandigheden kan volledige verrekening in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid. Opdrachtgeefster heeft betoogd dat zulke omstandigheden zich hier voordoen, en daarbij gewezen op de (wijze van) totstandkoming van de turnkeyovereenkomst en de toen bij aanneemster aanwezige kennis, en de omvang van de overschrijding. Appel-arbiters kunnen het hier echter niet mee eens zijn, en oordelen anders. Het volgende dient daarover te worden overwogen. In het vorengaande is vastgesteld dat er sprake is van onzorgvuldige vaststelling van een stelpost, deel met medeweten van beide partijen. Voorts kan worden vastgesteld dat het werk, ook ten aanzien van de lokale afzuigpunten wel enigszins ingewikkelder is geworden dan op 18 november 1987 bevroed. Bij de bepaling van de stelpost is uitgegaan van 40 afzuigpunten, terwijl partijen al wisten dat het om 70 punten zou gaan, en het er uiteindelijk 77 zijn geworden. Ten tijde van het sluiten van de turnkey overeenkomst stond voorts nog niet vast of en in hoeverre er sprake zou zijn van volledige vervanging, danwel nog gedeeltelijk verhuizen. Naar beide partijen wisten was dit nog voorwerp van verdere inventarisatie. Appel-arbiters oordelen daarom dat met dit alles nu juist geen reden kan worden gevonden af te wijken van de gemaakte contractuele afspraak: verrekening als stelpost. Ook de omvang van de overschrijding (zoals hiervoor vastgesteld met ruim 200%) geeft appel-arbiters, in het licht van de hiervoor besproken omstandigheden, geen aanleiding anders te oordelen. Volledige verrekening dient dus te geschieden. De toewijzing dient dus bepaald te worden op (ƒ 493.955 minus ƒ 160.000 is) ƒ 333.955. 4.5 Alles tezamen is deze grief van opdrachtgeefster dus grotendeels, maar niet geheel, gegrond. Het vonnis a quo dient op dit onderdeel te worden vernietigd voorzover sprake is van een toewijzing groter dan ƒ 333.955. Dit zal moeten leiden tot een correctie in de toewijzing in eerste aanleg meet een bedrag van (ƒ 1.402.392 minus ƒ 333.955 is) ƒ 1.068.437. (Enz., enz., Red.)

Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 139 3

No. 29.503

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een (spoed-)geschil tussen de besloten vennootschap W. B.V., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. L.G.M. Delahaije, advocaat te Breda, en de besloten vennootschap R. B.V., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. H.J.J.M. van der Bruggen, advocaat te Roermond.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, ING. J.H. SPAANS, IR. G.P.M. BLÜM en ING. R.J. BUDDING, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 17 juli 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. De Voorzitter van de Raad heeft verlof verleend tot behandeling van het geschil als spoedgeschil. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift/de memorie van eis, binnengekomen op 3 juli 2007, met producties; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties; - de akte tot rectificatie en eiswijziging in conventie en in reconventie, met producties van mr. Van der Bruggen; - de akte tot aanvulling/wijziging grondslag van eis van mr. Delahaije; - de memorie van antwoord in reconventie, met producties; - de brief van mr. Van der Bruggen d.d. 14 september 2007, met producties; - de pleitnotities van mr. Van der Bruggen;

140

2 - de brieven van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 20 september 2007 en d.d. 3 oktober 2007; - de brief van mr. Delahaije, kennelijk abusievelijk gedateerd d.d. 29 juni 2007, bij het secretariaat van de Raad ingekomen op 8 oktober 2007; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 10 oktober 2007. 3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 18 september 2007. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Mr. Delahaije legde pleitnotities over. Beide raadslieden lieten desgevraagd weten de personen die zij hadden meegenomen naar de mondelinge behandeling niet als getuigen te willen doen horen maar deze als informanten aanwezig te willen laten zijn. Mr. Van der Bruggen legde een tekening over van een bovenaanzicht van een brandstoftank, tekeningnummer 8191 PII d.d. 10.1.66, gewijzigd 9.2.66 en 17.3.66. Mr. Delahaije legde een handgeschreven verklaring d.d. 17 september 2007 over van J.B.. Aan het einde van de mondelinge behandeling hebben partijen het scheidsgerecht verzocht om een aanhouding van twee weken voor het wijzen van vonnis om alsnog een minnelijke regeling te beproeven. Met dat verzoek heeft het scheidsgerecht ingestemd. Door middel van een abusievelijk op 29 juni 2007 gedateerde brief, bij het secretariaat van de Raad ingekomen op 8 oktober 2007 is door mr. Delahaije verzocht om alsnog vonnis te wijzen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 6.1 van de tussen partijen op 24 september 2006 gesloten overeenkomst met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Op 24 september 2006 is tussen aanneemster en opdrachtgeefster een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake het door aanneemster in opdracht van opdrachtgeefster saneren van een tweetal voor een deel met stookolie gevulde tanks die zich bevonden op een terrein van opdrachtgever;

b.

In het van opdrachtgever afkomstige aan aanneemster ter beschikking gestelde asbestsanering- en sloopplan was – door middel van een wijziging in een nota van inlichtingen d.d. 30 augustus 2006 - vermeld dat in de beide te slopen

141

3 tanks een hoeveelheid af te voeren stookolie aanwezig was van (geschat) 400 m3. Dit is ongeveer gelijk aan 400 ton; c.

De aanneemsom voor genoemd werk beliep € 153.00,00 exclusief BTW, waarin een bedrag was verrekend van € 32.000,00 exclusief BTW voor de waarde van de onder b. genoemde (ca.) 400 ton (€ 80,00 per ton) in eigendom aan aanneemster over te dragen stookolie;

d.

In werkelijkheid bevond zich in beide tanks gezamenlijk ca. 160 ton ruwe stookolie.

e.

Tussen partijen is geschil ontstaan over: o

verrekening van het verschil van ca. 240 ton stookolie (400 ton geschat -/- 160 ton aanwezig);

o

de door aanneemster gestelde aanspraak op verrekening van meerwerk of op bijbetaling in verband met een aanzienlijke verhoging van de saneringskosten als gevolg van het niet vlak zijn van de bodems van de beide tanks;

o

de door aanneemster gestelde aanspraak op verrekening van meerwerk of op bijbetaling in verband met vertraging/stagnatie als gevolg van een bommelding.

de vordering in conventie 6.

Aanneemster vordert – zakelijk samengevat – van opdrachtgeefster de navolgende bedragen: o

ter zake van minder geleverde olie (240 x € 80,00=)

€

19.200,00

o

ter zake verhoogde saneringskosten

€ 166.150,00

o

ter zake stagnatie/vertraging door een bommelding

€

4.020,00

--------------€ 189.370,00 o

BTW 19%

€

35.980,30

--------------€ 225.350,30 7.

Aanneemster concludeerde als volgt: “ Heti sop dezegr onden datei ser esW.zi ch wendtt otUw Raad metheteer bi edi ge ver zoekR.B. V. ,voor noemd t ever oor del en aan haart ebet al en voor noemd bedr ag ad€225. 350, 30ver meer der dmetdewet t el i j ker ent eexar t .6: 119aBW,ger ekend opvoetvanar t .119l i d2boek6BW vanaf1 maar t2007enhaarvoor t st ever oor del en debui t enger echt el i j kekost en t oteen bedr agvan €4. 000, 00 aan W.t ebet al en en haart e ver oor del en i n de kost en van deze ar bi t r age,ver meer der d metde wet t el i j ke handel sr ent e daar overi ndi en R.hetbedr ag ( pr oceskost en)ni etbi nnen veer t i endagennadagt ekeni ngvandi tvonni szalhebbenvol daan. ”

142

4 8.

Bij akte wijzigde aanneemster haar eis als volgt: dathetUw RaadmogebehageR. B. V. ,bi jar bi t r aalvonni s,zonodi g na op devoetvan ar t .7: 753 BW deover eengekomenpr i j sgeheelofgedeel t el i j kaandekost enver hogi ngt ehebbenaangepast ,t e ver oor del en aan haart e bet al en hetbedr ag ad € 224. 996, 87 ver meer der d metde wet t el i j ker ent eexar t .6: 119aBW,ger ekendopvoetvan ar t .119 l i d2 boek6 BW vanaf1maar t2007enhaarvoor t st ever oor del endebui t enger echt el i j kekost ent ot een bedr ag van € 4. 000, 00 aan W.t ebet al en en haart ever oor del en i n dekost en vandezear bi t r age,ver meer der dmetdewet t el i j kehandel sr ent edaar overi ndi enR. hetbedr ag ( pr oceskost en)ni etbi nnen veer t i en dagen nadagt ekeni ng van di tvonni szalhebbenvol daan. ”Deze eisvermindering is door aanneemster niet nader toegelicht.

het verweer en de vordering in reconventie 9.

Opdrachtgeefster heeft de vorderingen van aanneemster gemotiveerd bestreden. Daarbij wijst opdrachtgeefster onder meer op de inhoud van de overeenkomst die – zo stelt opdrachtgeefster – risico’s voor onbekende factoren of ontbrekende

ge-

gevens naar aanneemster verlegt en op de mogelijkheden tot voorafgaand onderzoek die aanneemster onbenut heeft gelaten. Aanneemster kan zich – aldus opdrachtgeefster – daarom niet met succes beroepen op par. 29 lid 3 UAV (afwijking van de tijdens de uitvoering blijkende toestand van de in het bestek aangeduide toestand van gebouwen, werken en terreinen), artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), par. 47 UAV 1989 (kostprijsverhogende omstandigheden) of op artikel 6:248 BW (aanvullende werking redelijkheid en billijkheid) of op artikel 6:228 BW(dwaling). 10.

In reconventie vordert opdrachtgeefster de kosten van een deugdelijk inspectierapport, waarvan zij stelt dat aanneemster heeft verzuimd dat aan haar te verstrekken alsmede de contractuele schadeloosstelling ad € 500,00 per dag ter zake 55 dagen overschrijding van de uitvoeringstermijn, zulks tot een beloop van € 27.500,00.

11.

Opdrachtgeefster concludeerde (na wijziging van haar eis in reconventie bij afzonderlijke akte): “ Concl usi e: DeRaadvanAr bi t r agezalbi jvonni sui t voer baarbi jvoor r aad: der i ngenvanW.B. V.af wi j zenal songegr ondenonbewezen. I nconvent i e:devor I nr econvent i e:W.B. V.ver oor del en om aan R.B. V.t evol doen dedoorhaargel edenschaden,t ewet en: o

de schade gr oot€ 5. 950, -voorhetont br ekende deugdel i j ke i nspect i er appor t ,wel kevor der i ng voor waar del i j ki si n di ervoegedatW.nog gedur ende

143

5 10 dagen na hetnemen van deze memor i ei n de gel egenhei di seen deugdel i j kadvi esr appor tconf or m cont r actovert el eggen,waar nabi jni etzui ver i ng van deze wanpr est at i e door W. deze vor der i ngen onvoor waar del i j k wor dt , o

al smede hetvol gensar t i kel3. 5. 1 van hetcont r actver beur de bedr ag gr oot €27. 500, ;

o

al l esver meer der d metde wet t el i j ke r ent e,over€ 5. 950, -vanaf10 dagen na heden en over€ 27. 500, -vanafde dag van heti ndi enen van deze memor i e,20august us2007.

V.ver oor del en i n de kost en van hetgedi ng, I n convent i e en i nr econvent i e:W.B. waar ondert evenst ebegr i j peneensal ar i svoordegemacht i gdevanR.B. V. ” de beoordeling van het geschil conventie verrekening hoeveelheid ruwe stookolie € 19.200,00 12.

Tussen partijen staat vast dat bij de vaststelling van het bedrag van de aannemingssom een bedrag van € 32.000,00 is verrekend voor 400 m3 ruwe stookolie (€ 80 per m3). Deze stookolie zou als opbrengst door aanneemster mogen worden afgevoerd.

13.

Voorts staat tussen partijen vast dat de hoeveelheid van (geschat) 400 m3 stookolie is ontleend aan de inhoud van de nota van inlichtingen, afkomstig van opdrachtgeefster, d.d. 30 augustus 2006.

14.

De feitelijke opbrengst aan olie uit de twee tanks is – zo staat ook tussen partijen vast - ca. 160 m3 geweest.

15.

Opdrachtgeefster stelt in dit verband – kort samengevat - dat de hoeveelheid van 400 m3 in de overeenkomst niet verrekenbaar is gesteld en dat de voor aanneemster tegenvallende opbrengst voor haar risico is omdat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onderzoek had kunnen doen naar de juiste hoeveelheid.

16.

Arbiters kunnen opdrachtgeefster in haar betoog als vermeld in rechtsoverweging 15 volgen, voor zover zij stelt dat de hoeveelheid van 400 m3 stookolie niet verrekenbaar is gesteld. Immers: de tussen partijen gesloten overeenkomst verwijst naar de offerte van aanneemster, waarin door aanneemster zelf is vermeld dat de hoeveelheid van 400 m3 olie niet verrekenbaar is.

17.

Het niet verrekenbaar gesteld zijn van de hoeveelheid olie doet echter – zoals aanneemster terecht heeft gesteld - niet af aan het feit dat sprake is van een (door of

144

6 namens opdrachtgeefster) geschatte hoeveelheid. Gezien de expliciete aanduiding ( “ Geschat ” ) in de nota van inlichtingen is daar in dit geval – opdrachtgeefster heeft dat ook niet weersproken - sprake van. 18.

In geval van een afwijking van 10% of meer van de geschatte hoeveelheid – zo heeft aanneemster voorts terecht betoogd – dient alsnog (in geval van toepasselijkheid van par. 38 UAV 1989) met inachtneming van het in die paragraaf bepaalde te worden verrekend. Subsidiair – indien par. 38 UAV 1989 toepassing mist - beroept aanneemster zich op de redelijkheid en de billijkheid en meer subsidiair op haar algemene voorwaarden.

19.

Opdrachtgeefster heeft in dit verband gesteld dat toepassing van par. 38 UAV 1989 als “wijziging op de UAV 1989” in het bestek (waarbij zij doelt op het “Aanvullend asbestsanering-/sloopplan met administratieve- en overige bepalingen d.d. 18 mei 2006) is uitgesloten. In dat bestek is – zakelijk samengevat - bepaald dat de UAV 1989 op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens wijzigingen, waaronder ten aanzien van par. 38 is vermeld: “ ver val l en,zi e hi er voorar t .XI V kost enver hogendeomst andi gheden” .

20.

Een artikel XIV hebben arbiters in het door opdrachtgeefster overgelegde bestek of in de overeenkomst niet aangetroffen. Het bestek bestaat uit 8 hoofdstukken, waarbij alleen in hoofdstuk 7 een artikel 14 (7.14) voorkomt. Voor zover in het bestek door opdrachtgeefster op dat artikel wordt gedoeld, is aldaar specifiek ten aanzien van hoeveelheden bepaald dat de hoeveelheden zoals vermeld in de “Asbest Inventarisatie” slechts dienen ter indicatie van de omvang van de werkzaamheden en geen uitgangspunt vormen voor verrekening van meer- of minderwerk. Het indicatief voor de omvang van het werk is – naar het oordeel van arbiters – niet wezenlijk iets anders dan ook wordt beoogd met geschatte hoeveelheden.

21.

In haar offerte van 25 juli 2006 heeft aanneemster onder andere vermeld:” Van t oepassi ng zi j n de RAW bepal i ngen 2000 van t oepassi ng,waar i n opgenomen de UAV al smede onze al gemene voor waar den. ”Opdrachtgeefster heeft de toepasselijkheid van die voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Daarmede zijn – nu op basis van deze offerte van aanneemster opdracht is verstrekt - deze voorwaarden in beginsel van toepassing.

22.

In de overeenkomst van 24 september 2006 is in hoofdstuk 2 (Aard van de opdracht) onder 2.1.2. bepaald:” Hetwer k omvatde van t oepassi ng zi j nde del en i n hetbest ekmetnummer276090d. d.18 mei2006zoal sopgest el ddoordef i r maS. en bi j behor ende not a’ svan i nl i cht i ngen 1 en 2. ” Voorts is in de overeenkomst be-

145

7 paald dat de daarbij behorende bijlagen van toepassing zijn, waaronder ook het bestek met de nota’s van inlichtingen. 23.

In de overeenkomst is ook een rangorderegeling opgenomen:” i nal l egeval l engaan debepal i ngen van deze over eenkomst ,voorzoverdezezouden af wi j ken oft egenst r i j di g zi j n,vóórde bepal i ngen van hetbest ek,de not a van i nl i cht i ngen,deal gemenet echni schevoor waar den,hetwer kpl anvandeaanneemst erendei nschr i j vi ng ( i ndezevol gor de) . ”

24.

Ten slotte is in de overeenkomst als definitie van “werk” vermeld:” samengest el de opdr achtzoal sbl i j ktui tdeze over eenkomsten i sweer gegeven i n de document en encor r espondent i ezoal sgenoemdi ndei nhoudsopgave. ”

25.

Nu door de verwijzing naar de bijlagen in de overeenkomst het volledige bestek van toepassing wordt verklaard, doch tevens in hoofdstuk 2 wordt vermeld dat het werk slechts de “van toepassing zijnde delen” van het bestek omvat en de definitie van “werk” in de overeenkomst niet uitsluitend ziet op het werk in fysieke zin, doch ook op de voor het werk geldende voorwaarden, is naar het oordeel van arbiters sprake van tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst. Nu voorts niet duidelijk is wat hier wordt bedoeld met “van toepassing zijnde delen” van het bestek zijn arbiters van oordeel dat ten aanzien van het door opdrachtgeefster gestelde vervallen van par. 38 UAV 1989 geen sprake is van een voldoende duidelijke uitdrukkelijke afwijking van de UAV 1989 als bedoeld in par. 2 lid 1 van die voorwaarden.

26.

Arbiters zijn dan ook – met aanneemster – van oordeel dat paragraaf 38 UAV 1989 onverkort van toepassing is.

27.

Blijkens de tekst van de nota van inlichtingen d.d. 30 augustus 2006 mocht aanneemster de door opdrachtgeefster, althans namens opdrachtgeefster, geschatte hoeveelheid controleren door middel van peilen ( “ aanneemst erkan desgewenstde hoeveel hei d en kwal i t ei ti n hetwer k pei l en” ). Dit peilen zou hebben moeten geschieden ter plaatse van een mangat en niet valt in te zien hoe aanneemster uitsluitend door peiling aldaar met voldoende zekerheid zou hebben kunnen vaststellen dat de schatting van de hoeveelheid door opdrachtgeefster onjuist was. Dat zij er wellicht rekening mee had kunnen of zelfs had moeten houden dat de peiling bij het mangat geen representatief resultaat opleverde voor het oliepeil in de hele tank, gezien het verloop in de bodem ervan, doet daar niet aan af. Dat zou zelfs eerder een reden voor aanneemster geweest kunnen zijn om de controlepeiling, bij gebreke van de mogelijkheid die via het mangat met een nauwkeurig en betrouwbaar resultaat uit te voeren, achterwege te laten.

146

8 28.

Arbiters wijzen deze vordering van aanneemster dan ook toe op de voet van artikel 38 UAV 1989 met dien verstande dat een juiste toepassing van dat artikel gezien de formulering “indien en voor zover” met zich brengt dat geen verrekening van de volledige afwijking plaatsvindt, doch verrekening van deze afwijking minus 10% van de geschatte hoeveelheid.

29.

Ten overvloede overwegen arbiters dat indien opdrachtgeefster met haar verweer ten aanzien van het vervallen zijn van par. 38 UAV 1989 doel zou hebben getroffen, arbiters niettemin aanneemster verrekening in overeenkomstige zin zouden hebben toegestaan op grond van de redelijkheid en de billijkheid, zulks gezien de ernstige mate waarin de feitelijke hoeveelheid afwijkt van de door opdrachtgeefster aan aanneemster opgegeven en door aanneemster niet effectief te controleren geschatte hoeveelheid.

30.

Arbiters wijzen dan ook aan aanneemster toe (400 m3 -/- 160 m3 =) 240 m3 -/(10% van 400 m3 =) 40 m3 = 200 m3 à € 80,00 per m3 = € 16.000,00 excl. BTW (= € 19.040,00 inclusief 19% BTW).

verhoogde saneringskosten € 166.150,00 31.

Aanneemster stelt zich – zakelijk samengevat - op het standpunt dat de twee tanks - anders dan zij mocht verwachten - geen vlakke maar een sterk “golvende” bodem hadden. Dit gegeven was er – aldus aanneemster - samen met de omstandigheid dat zich veel minder olie in de tanks bevond dan werd verondersteld, de oorzaak van dat de aanwezige olie niet als een aaneengesloten massa kon worden (voor)verwarmd, wat nodig was om deze efficiënt uit de tanks te kunnen verwijderen.

32.

Aanneemster stelt voorts dat gezien de voormelde situatie sprake was van (onvoorziene) kostenverhogende omstandigheden in de zin van par. 47 UAV 1989, waardoor zij aanspraak kan doen gelden op bijbetaling. Voorts beroept aanneemster zich op de redelijkheid en billijkheid, op par. 29 lid 3 UAV 1989, op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), op artikel 6:248 BW (aanvullende werking redelijkheid en billijkheid), op artikel 6:228 BW (dwaling) en op artikel 15.2 sub d. van haar eigen algemene voorwaarden.

33.

Opdrachtgeefster betwist dat aanneemster – gezien haar specifieke deskundigheid geen rekening had behoeven te houden met het niet vlak zijn van de bodems van de tanks en wijst in dat verband op de inhoud van de overeenkomst die – zo stelt opdrachtgeefster – risico’s voor onbekende factoren of ontbrekende gegevens naar aanneemster verlegt en op de mogelijkheden tot voorafgaand onderzoek die aanneemster onbenut heeft gelaten.

147

9 34.

Arbiters overwegen dat – aanneemster heeft dat zelf met een controleerbaar juiste berekening gesteld – bij een bodemoppervlakte van een tank van ca. 1000 m2, een volledig vlakke tankbodem en een aangenomen inhoud van de tank van 200 m3 koude ruwe olie (waarbij aanneemster kennelijk ook uitgaat van een gelijke verdeling van de olie over de twee tanks), de peilstok een niveau aangeeft van ca. 20 cm.

35.

Voorts overwegen arbiters dat aanneemster heeft verklaard dat bodems van tanks als de onderhavige nooit helemaal vlak zijn. De informant van aanneemster K. heeft verklaard dat het hier een tanktype “cone-up” betrof, wat ook blijkt uit de door verweerder overgelegde tekening met tekeningnummer 8191 PII d.d. 10.1.66, gewijzigd 9.2.66 en 17.3.66., waarbij – aldus genoemde informant - golven in de bodem gebruikelijk zijn, doch niet zo extreem als hier het geval was. Dezelfde informant van aanneemster heeft voorts verklaard dat vervormingen van 10 tot 15 centimeter door spanningen in het plaatmateriaal van de bodem bij tanks als de onderhavige normaal zijn en dus in de regel verwacht kunnen worden.

36.

Arbiters overwegen dat bij een verondersteld gemiddeld oliepeil van slechts ongeveer 20 cm en in de regel te verwachten golven (vervormingen) van de tankbodems van ongeveer 10 tot 15 centimeter aanneemster reeds dient te rekenen met complicaties bij het verwarmen en verwijderen van de olie, nu zij dat volgens haar eigen verklaring doet met hittespiralen, die in beginsel onder het vloeistofniveau moeten worden gebracht. Aanneemster heeft verklaard dat zij als proef in de buurt van het mangat een spiraal met een diameter van 40 cm heeft ingebracht, die “grotendeels” in de olie verdween doch later- speciaal voor dit werk – spiralen met een geringere diameter heeft laten vervaardigen.

37.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster – zelfs zonder “tegenvallers” - specifiek bij dit werk moest begrijpen dat gezien het bekende geringe gemiddelde oliepeil en de redelijkerwijs te verwachten vervormingen in de tankbodem problemen zouden gaan ontstaan bij de door haar voorziene wijze van verwarmen van de olie. Bij iets grotere vervormingen dan gebruikelijk, die zich overigens – zo is arbiters gebleken uit de door aanneemster verstrekte producties 42A en 42B waarop de hoogteverschillen van de bodems zijn aangegeven -slechts op een beperkt aantal plaatsen in de tanks hebben voorgedaan, zouden die problemen, zo had aanneemster naar het oordeel van arbiters tevens tevoren moeten inzien, ernstige vormen aannemen.

38.

Arbiters zijn dan ook met opdrachtgeefster van oordeel dat aanneemster niet met succes kan stellen dat:

148

10 o

zich omstandigheden hebben voorgedaan die van dien aard zijn dat aanneemster geen rekening behoefde te houden met de kans dat die zich zouden voordoen (par. 47 UAV 1989);

o

zich (onvoorziene) omstandigheden hebben voorgedaan die van dien aard zijn dat haar wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (artikel 6:258 BW);

o

de tijdens de uitvoering blijkende toestand afwijkt van de gegevens in het bestek of van wat aanneemster redelijkerwijs mocht verwachten (par. 29 lid 3 UAV 1989);

o

zij verschoonbaar heeft gedwaald (artikel 6:228 BW);

o

toepassing moet worden gegeven aan artikel 6:248 BW (aanvullende werking redelijkheid en billijkheid);

o

schade door onvoorziene omstandigheden – daar is immers naar het oordeel van arbiters geen sprake van - bij het uitvoeren van een aan de onderhavige opdracht voorafgaande ontstane vertraging (artikel 15.2 sub d. van aanneemster’s algemene voorwaarden) voor rekening van opdrachtgeefster is.

o

Arbiters wijzen deze vordering van aanneemster dan ook af.

stagnatie/vertraging door een bommelding € 4.020,00 39.

Ter mondelinge behandeling is uit de door beide partijen - op dat punt eenduidige gegeven toelichting gebleken dat het werk op last van de bouwdirectie is stilgelegd in verband met een ontstane gevaarlijke situatie. Deze was ontstaan door het opgraven van een bom uit de Tweede Wereldoorlog op een naastgelegen terrein, dat geen eigendom is van opdrachtgeefster.

40.

Aanneemster stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van kostenverhogende omstandigheden en vordert – kort gezegd – productiekosten over de tijd gedurende welke het werk heeft stilgelegen.

41.

Opdrachtgeefster stelt daar tegenover dat sprake is van overmacht, althans – nu de bom niet op haar terrein is opgegraven - niet van aan opdrachtgeefster toe te rekenen omstandigheden.

42.

Arbiters overwegen dat aanneemster niet heeft bestreden dat de beslissing van de bouwdirectie om het werk in verband met gevaarzetting stil te leggen, uit oogpunt van de bescherming van de gezondheid van de op het werk werkzame personen, juist is geweest.

149

11 43.

Arbiters zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat geen sprake is van – zoals aanneemster heeft gesteld - kostenverhogende omstandigheden in de zin van par. 47 UAV 1989, nu naar het oordeel van arbiters een kostenverhoging van € 4.020,00 op een aannemingsom van NLG 345.400,00 (€ 156.735,00) niet als “aanzienlijk” in de zin van par. 47 lid 1 UAV 1989 kan worden gekwalificeerd.

44.

Arbiters zien evenmin andere gronden aanwezig om opdrachtgeefster te belasten met de schade die aanneemster heeft geleden als gevolg van omstandigheden, die zich hebben voorgedaan op een bouwterrein van derden. Dat de bouwdirectie het werk heeft stilgelegd doet daar niet aan af, nu sprake is geweest van een adequate maatregel, die – indien deze niet door de bouwdirectie was opgelegd – aanneemster zelf had behoren te treffen ter bescherming van haar eigen medewerkers en hulppersonen. Beide partijen dienen naar het oordeel van arbiters ten opzichte van elkaar hier de eigen schade te dragen.

45.

Arbiters wijzen deze vordering van aanneemster dan ook af.

buitengerechtelijke kosten € 4.000,00 46.

Arbiters zijn van oordeel dat de vordering van aanneemster ter zake van buitengerechtelijk kosten dient te worden afgewezen, nu van de hoofdvorderingen van aanneemster slechts een relatief gering deel wordt toegewezen.

rente 47.

Arbiters zullen aanneemster wettelijke rente ex art 6:119a BW toewijzen als gevorderd over het toegewezen bedrag van € 19.040,00 inclusief BTW vanaf 1 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.

resumerend conventie 48.

Aan aanneemster wordt in conventie toegewezen € 19.040,00 inclusief 19% BTW, vermeerderd met wettelijke rente ex art 6:119a BW daarover vanaf de datum van 1 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.

49.

De overige vorderingen van aanneemster worden afgewezen.

reconventie inspectierapport € 5.950,00 50.

Opdrachtgeefster stelt – zakelijk samengevat - dat aanneemster haar ondanks aanmaningen geen deugdelijk rapport van in- en uitwendige inspectie van de olietanks heeft verstrekt. Daarom heeft opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst voor het onderdeel adviesrapport buitengerechtelijk ontbonden en vordert zij het

150

12 door haar voor dat rapport betaalde bedrag van € 5.000,00 vermeerderd met BTW terug. 51.

Aanneemster stelt dat zij opdrachtgeefster en bouwdirectie door de Firma H. aan opdrachtgeefster een inspectierapport heeft laten zenden en dat blijkens een overgelegd verslag van de bouwdirectie de werkzaamheden van aanneemster bij eindoplevering akkoord zijn bevonden. Bij brief van 25 april 2007 heeft aanneemster opdrachtgeefster naar dat door de firma H. vervaardigde rapport verwezen en voor vragen daarover eveneens naar de voornoemde firma. Daarna heeft aanneemster niets meer vernomen tot september 2007 (in de memorie van antwoord in deze procedure). Het rapport is dan ook – aldus aanneemster – door opdrachtgeefster geaccepteerd.

52.

Aanneemster geeft daarbij aan dat het inspectierapport voor wat betreft de inhoud ervan summier was, doch dat dit niets zegt over het “veldwerk” dat daar voor nodig was. In het rapport was – aldus aanneemster ter mondelinge behandeling – vermeld dat bij inspectie is gebleken dat de tanks schoon waren en weer gebruikt konden worden.

53.

Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster ter mondelinge behandeling heeft erkend dat zij een rapport als voormeld heeft ontvangen doch dat dit rapport summier en onvoldoende was. Opdrachtgeefster stelt meer te mogen verwachten van een rapport van € 5.000,00.

54.

Arbiters overwegen dat in de offerte van aanneemster wordt gesproken over een “indicatieve inspectie” naar de kwaliteit van de tanks en over “het in- en uitwendig inspecteren van de tanks (niet het leidingwerk) voor het bedrag van € 5.000,00 (zegge:….etc.) inclusief rapportagekosten en exclusief advieskosten.”

55.

In de aannemingsovereenkomst zelve is over de inspectie niet meer te vinden dan “uitvoeren tankinspectie € 5.000,00”.

56.

Arbiters overwegen dat gezien het vooroverwogene de overeenkomst geen eisen stelt aan de inhoud en het niveau van een keuringsrapport.

57.

Uit de door de directie opgemaakte verslagen blijkt voorts dat de tanks zijn geïnspecteerd en tevens staat vast dat aanneemster een rapport dienaangaande heeft doen verstrekken. In dat rapport staat vermeld dat de tanks weinig tot geen corrosie vertonen en dat ook de buitenzijde in goede staat is. Er wordt een vervorming gesignaleerd aan één van de tanks met het advies te doen onderzoeken of het mogelijk is deze tank op te vijzelen om de vervorming te herstellen. Voorts wordt een

151

13 bodemscan geadviseerd en een onderzoek naar de wanddikte. Het bedrag dat verband houdt met dit rapport is door opdrachtgeefster aan aanneemster betaald. 58.

Opdrachtgeefster heeft naar het oordeel van arbiters – nu de offerte van aanneemster vermeld dat onderzoekskosten niet in de rapportagekosten zijn begrepen - niet aannemelijk gemaakt dat aanneemster tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst ten aanzien van het verstrekken van een keuringsrapport.

59.

Arbiters wijzen deze vordering van opdrachtgeefster dan ook af.

contractuele boete € 27.500,00 60.

Opdrachtgeefster heeft zich in haar memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat is overeengekomen dat aanneemster het werk moest opleveren voor of op 31 januari 2007. Per abuis is in de overeenkomst vermeld dat de uiterste datum voor oplevering 31 december 2007 is. Dit moet 31 december 2006 zijn. Er is opgeleverd op 16 maart 2007.

61.

Bij pleidooi ter mondelinge behandeling heeft opdrachtgeefster gesteld dat op grond van de overeenkomst opgeleverd had moeten zijn uiterlijk op 31 december 2006. Dat sluit aan op de hoogte van haar vordering.

62.

Opdrachtgeefster vordert contractuele schadeloosstelling ten bedrage van € 500,00 per dag over 11 weken (á 5 werkdagen) vertraging (van 1 januari 2007 tot 16 maart 2007).

63.

Aanneemster stelt daar tegenover dat 31 december 2006 als streefdatum is opgenomen en 31 december 2007 als uiterste datum van oplevering omdat aanneemster afhankelijk was van de voortgang in de asbestsanering door derden.

64.

Arbiters overwegen dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn in die zin dat 31 december 2006 als streefdatum wordt vermeld en 31 december 2007 als uiterste datum voor oplevering.

65.

Indien de stelling van opdrachtgeefster voor juist gehouden zou worden, zou dat tot resultaat hebben dat 31 december 2006 zowel “streefdatum” is voor oplevering, wat duidt op een inspanningsverplichting van aanneemster, als een “uiterste datum van oplevering”, wat ziet op een resultaatsverplichting.

152

14 66.

Niet alleen vinden arbiters die consequentie van de uileg en verklaring voor de verschillende data van opdrachtgeefster onlogisch. Het maakt de bepalingen onderling ook tegenstrijdig.

67.

Nu de overeenkomst is opgemaakt op het briefpapier van opdrachtgeefster en van haar mag worden verwacht dat zij vooral toeziet op een juiste formulering van de verplichtingen van aanneemster in die overeenkomst, waaronder een tijdige oplevering, dient die tegenstrijdigheid naar het oordeel van arbiters uitgelegd te worden in het nadeel van opdrachtgeefster. Dat brengt met zich dat geen uiterste contractuele datum van oplevering niet door aanneemster is overschreden.

68.

Arbiters wijzen deze vordering van opdrachtgeefster dan ook af.

resumerend reconventie 69.

De vorderingen van opdrachtgeefster in reconventie worden alle door arbiters afgewezen.

de kosten 70.

Ter zake van de proceskosten overwegen arbiters dat partijen in conventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. In reconventie is opdrachtgeefster geheel in het ongelijk gesteld.

71.

Gelet op de mate waarin partijen in het ongelijk zijn gesteld achten arbiters het billijk dat aanneemster ¾ deel van deze kosten draagt en opdrachtgeefster ¼ deel daarvan.

72.

Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 8.669,57 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend tot een beloop van € 6.000,00 met de door aanneemster gedane storting en tot een beloop van € 2.669,57 met de door opdrachtgeefster gedane storting.

73.

Arbiters achten het voorts billijk om, gelet op haar meerdere mate van ongelijk, aanneemster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster, welke tegemoetkoming arbiters ex aequo et bono vaststellen op € 3.000,00.

74.

Ter zake van de kosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan: (3/4 x € 8.669,57 =) € 6.502,18 -/- € 6.000,00 = € 502,18 + € 3.000,00 = € 3.502,18.

153

15 75.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, in conventie en reconventie VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter zake het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 19.040,00 (negentienduizend veertig euro) inclusief BTW, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek daarover, vanaf 1 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgeefster te betalen € 3.502,18 (drieduizend vijfhonderdtwee euro en achttien eurocents); WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 27 november 2007 w.g. J.H. Spaans 29503

w.g. G.P.M. Blüm

w.g. R.J. Budding

154

No. 26.068

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de besloten vennootschap B. B.V., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. P.J.P. Severijn, advocaat te Rotterdam, en DE STAAT “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigden: mr. N.A. Goldberg en mr. L.R. Kiers, beiden advocaat te ‘s-Gravenhage.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. G.M. BIERMAN, IR. Y. DIKKERBOOM, en IR. A.P. VERNIMMEN, eerstgenoemde bij diens benoeming buitengewoon lid en laatstgenoemden bij hun benoeming lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 23 februari 2004 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift/de memorie van eis, binnengekomen op 23 oktober 2003, met producties; - de memorie van antwoord, met producties; - de memorie van repliek, met producties; - de memorie van dupliek, met producties; - de pleitnotities van mr. Severijn; - de pleitnotities van mevr. mr. Goldberg.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op woensdag 27 april 2005.

155

2 Het scheidsgerecht is op maandag 22 augustus 2005 te Utrecht in raadkamer bijeen geweest. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Opdrachtgeefster heeft op 23 mei 2002 aan aanneemster opdracht verstrekt voor het “realiseren van de nautische diepte” in de vluchthaven “T.” inclusief havenmond en het kribvak km 863.160 - km 863.380 van de Boven-Rijn nabij L., gelegen in de gemeente R. met besteknummer BDW 6348. De aanneemsom bedroeg € 624.000,-.

b.

Uit het kribvak is door aanneemster onvoorzien veel zet- en breuksteen meegebaggerd;

c.

Uit de haven is onvoorzien veel grof vuil meegebaggerd. Het bestek vermeldt 30 ton als te verwerken hoeveelheid. In werkelijkheid is door aanneemster 259,492 ton grof vuil verwerkt.

d.

Tussen partijen is geschil ontstaan over: A. een door aanneemster verlangde herziening van een aantal verrekenprijzen en (daarmede in verband staande) door aanneemster geclaimde hogere uitvoeringskosten; B. een door aanneemster verlangde bijbetaling in verband met de gevolgen van de aanwezigheid van een onverwacht grote hoeveelheid zet- en breuksteen in het kribvak;

de vordering van aanneemster 6.

Aanneemster vordert betaling – te vermeerderen met rente en kosten – door opdrachtgeefster van (in hoofdsom) de navolgende bedragen: A. In verband met kosten en schade als gevolg van onvoorzien veel zet- en breuksteen in het kribvak (par. 29 lid 3 UAV 1989): € 37.928,00;

156

3 B. In verband met (door haar verlangde) herziening van de verrekenprijs (paragraaf 39 lid 2 UAV 1989) terzake van de besteksposten 10.10.10 en 10.10.20: € 63.646,56; C. In verband met (door haar verlangde) herziening van de verrekenprijs (paragraaf 39 lid 2 UAV 1989) van bestekspost 20.10.10: € 87.984,94; D. In verband met extra uitvoeringskosten € 48.219,00. 7.

Aanneemster concludeerde: “ METCONCLUSI E: Dathetuw Raadmogebehagenbi jvonni svoor zovermogel i j kui t voer baarbi jvoor r aad: 1.

De St aatt e ver oor del en t otbet al i ng t egen behoor l i j k schr i f t el i j k bewi j s van kwi j t i ng van onder havi ge vor der i ngen i nzake best ek BDW6348 ad.EURO 237. 778, 50,t ever meer der en metdewet t el i j ker ent evanafvi erweken na13 f ebr uar i2003al t hanst ever meer der enmetdewet t el i j ker ent evanafvi erweken na 25 apr i l2003,t evenst e ver meer der en metde ver hoogde UAVr ent e vanaft weewekenna17j uni2003,t otaandedagderal gehel ever goedi ng.

2.

De St aatt e ver oor del en i n de kost en van deze pr ocedur e,waar onderbegr ependekost envanr echt sbi j st andgemaaktaandezi j devanB. . ”

het verweer van opdrachtgeefster 8.

Opdrachtgeefster betwist – behoudens één na te noemen onderdeel betreffende het in depot zetten van stenen (onderdeel van de vordering als genoemd in r.o. 6 onder A) – de hiervoor genoemde vorderingen van aanneemster.

9.

Opdrachtgeefster concludeerde: “ CONCLUSI E: De St aatver zoektuw Raad,voor zovermogel i j k ui t voer baarbi jvoor r aad,B.ni et ont vankel i j kt e ver kl ar en i n haarvor der i ngen,al t hanshaardeze t e ont zeggen al s ongegr ond,zul ksmetver oor del i ng van B.i n de kost en van deze pr ocedur e waar onderbegr epen een t egemoet komi ng i n de kost en van de aan de St aatver l eende r echt sbi j st and,metbepal i ng dati ndi en ni etbi nnen veer t i en dagen na dagt ekeni ng vonni saan dezepr oceskost enver oor del i ngzalzi j n vol daan,dewet t el i j ker ent ever schul di gdi s. ”

de beoordeling van het geschil A. In verband met kosten en schade als gevolg van onvoorzien veel zet- en breuksteen in het kribvak (par. 29 lid 3 UAV 1989): € 37.928,00;

157

4 Algemeen 10.

Ondergetekenden zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat een beroep op de toepassing van paragraaf 29 lid 3 UAV 1989 met zich brengt dat aanneemster moet aantonen wat voor haar de extra kosten zijn geweest voortvloeiend uit de onvoorziene afwijking van de toestand van het terrein, in deze bestaande in de aanwezigheid van veel zet- en breuksteen in het kribvak.

11.

De door aanneemster gehanteerde systematiek voor de berekening van de “bijbetaling” komt erop neer dat aanneemster een nacalculatie heeft vervaardigd van (volgens haar) werkelijk gemaakte kosten en vervolgens de voor de besteksposten begrote bedragen daarop in mindering heeft gebracht.

12.

Ondergetekenden zijn van oordeel dat aanneemster zich met toepassing van voormelde systematiek bedient van een onzuivere berekeningswijze, nu deze tevens een herziening inhoudt van de aanneemsom, voorzover de begroting daarvan zag op de betreffende besteksposten.

13.

Ondergetekenden zullen de (specificatie van de) vordering van aanneemster dan ook uitsluitend beoordelen voorzover het betreft daarin als extra kosten of schade aan te merken onderdelen.

Opsl agi ndepotvanzet -enbr eukst een 14.

Ondergetekenden overwegen dat in voormeld bedrag van € 37.928,- is begrepen een bedrag van € 4.070,50 terzake het in depot zetten van stenen. Aanneemster heeft deze kosten in de opstelling van haar vordering verhoogd met een opslag voor algemene kosten en winst van 13%.

15.

Opdrachtgeefster heeft erkend de genoemde kosten (zonder opslag van 13%) verschuldigd te zijn, maar stelt deze vooralsnog onbetaald te hebben gelaten in verband met het (meeromvattende) geschil in de lopende procedure.

16.

Opdrachtgeefster betwist 13% opslag terzake algemene kosten en winst verschuldigd te zijn over voormelde kosten, nu uit de inschrijfbegroting van aanneemster niet van toepassing van een dergelijke opslag blijkt en partijen terzake niets (naders) zijn overeengekomen.

17.

Ondergetekenden overwegen dat de inschrijfbegroting van aanneemster grotendeels is samengesteld uit verrekenprijzen, waarin een opslag voor winst en algemene kosten op de voet van paragraaf 39 lid 5 UAV 1989 wordt geacht te zijn begrepen.

158

5 18.

Ondergetekenden volgen opdrachtgeefster weliswaar in haar verweer voorzover dat zo moet worden begrepen dat geen specifiek opslagpercentage voor winst en algemene kosten tussen partijen is overeengekomen, doch ondergetekenden zijn van oordeel dat in redelijkheid een opslag voor deze kosten dient te worden toegekend en dat daarvoor het door aanneemster gehanteerde percentage - gezien de aard van het werk - redelijk is.

19.

Ondergetekenden wijzen dit onderdeel van de vordering van aanneemster dan ook toe voor een bedrag van (1,13 maal 4.070,50 = ) € 4.599,67.

Schadeaanvi zi er bak 20.

Ondergetekenden overwegen dat in voormeld bedrag van € 37.928,- is begrepen een bedrag van € 4.550,- terzake schade aan een vizierbak. Aanneemster heeft deze kosten in de opstelling van haar vordering verhoogd met een opslag voor algemene kosten en winst van 13%.

21.

Ondergetekenden zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat schade aan materieel van aanneemster in beginsel voor haar eigen rekening en risico dient te blijven. Het ligt op de weg van aanneemster om niet uitsluitend aannemelijk te maken dat de door haar gestelde schade aan de vizierbak is veroorzaakt door de aanwezigheid van zet- of breuksteen (waarmede zij rekening diende te houden), maar door de aanwezigheid van een onvoorzien grote hoeveelheid van dergelijke stenen op de bodem van het kribvak.

22.

Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling nader gesteld, dat een overmaat aan stenen het vizier blokkeert. Vervolgens heeft aanneemster gesteld dat weliswaar ook bij aanwezigheid van één of enkele stenen schade kan ontstaan, maar dat de kans op schade aanmerkelijk is verhoogd door de grote hoeveelheid van die stenen.

23.

Aanneemster heeft in haar projectkwaliteitsplan al genoteerd dat “risico schade “grijper/bak aanmerkelijk” was, doch dat reserve grijpers/bakken voorhanden waren. Aanneemster had het vizier – toen zij de kans op schade zag toenemen door de onvoorziene grote hoeveelheid stenen - kunnen verwijderen alvorens verder te werken. Uiteindelijk heeft zij ook verder gebaggerd zonder vizier, doch nadat de schade al was ontstaan.

24.

Ondergetekenden wijzen dit onderdeel van de vordering (1,13 maal € 4.550,- =) € 5.141,50 van aanneemster dan ook af.

Zeeol i f antenschepen

159

6 25.

Opdrachtgeefster heeft als verweer gesteld dat aanneemster geen schade als gevolg van vertraging (veroorzaakt door de aanwezigheid van de onvoorzien grote hoeveelheid stenen) heeft aangetoond omdat zij binnen de door haarzelf voorziene uitvoeringstijd is gebleven en tevens de door haar voorziene te verwerken hoeveelheid per tijdseenheid geheel of nagenoeg heeft gehaald.

26.

Met aanneemster zijn ondergetekenden van oordeel dat het enkele feit dat aanneemster binnen de geplande tijd en capaciteit heeft gewerkt niet de conclusie rechtvaardigt dat het werk van aanneemster geen vertraging heeft ondervonden. Het is immers niet uit te sluiten dat aanneemster zonder de onvoorziene aanwezigheid van de stenen nóg sneller had kunnen werken en zich aldus kosten zou hebben bespaard. Het zich niet realiseren van een “meevaller” (in dit geval tijdwinst ten opzichte van de prognose) kan als oorzaak van schade worden gekwalificeerd.

27.

Aanneemster heeft onweersproken gelaten dat zij in haar berekening van de kosten van “schepen” de eenheidsprijs van een verkeerd type schip heeft gehanteerd, hetgeen – zoals opdrachtgeefster (subsidiair) en eveneens onweersproken heeft betoogd - tot een neerwaartse bijstelling in de opstelling van aanneemster moet leiden van € 10.549,68 (0,8 maal € 34.300,- minus € 22.630,-, verhoogd met 13%).

28.

Van de door aanneemster verlangde bijbetaling blijft dan over (€ 37.928,- minus € 4.599,67 minus € 5.141,50 minus € 10.549,68 =) € 17.637,15 welk bedrag blijkens de financiële opstelling van aanneemster kennelijk alleen nog betrekking kan hebben op de (extra) inzet van de DBV-10 (een ponton met kraan met voorzieningen voor scheiding van specie en verontreinigingen en het spoelen van grof vuil).

29.

Ondergetekenden overwegen dat tussen partijen vaststaat dat genoemde DBV-10 op grond van de door aanneemster bij inschrijving voorgestelde en door opdrachtgeefster geaccepteerde werkwijze (scheiding van bagger en grof vuil bij het depot en niet reeds op de baggerlocatie) reeds aanwezig en beschikbaar was voor inzet bij het depot.

30.

Opdrachtgeefster heeft onweersproken gesteld dat de DBV-10 in één traject van bewerking zowel de overslag als de scheiding realiseert van baggerspecie en grof vuil door middel van een rooster (eerste scheiding) en een trommel (tweede scheiding). In hetzelfde verwerkingstraject worden het grove vuil en de stenen gespoeld. Daarom valt – aldus opdrachtgeefster - niet in te zien dat uitsluitend de samenstelling van hetgeen moet worden overgeslagen in het depot (relatief méér stenen) meer kosten of langduriger inzet van de DBV-10 nodig zou maken.

160

7 31.

Aanneemster is er niet in geslaagd ondergetekenden ervan te overtuigen, dat de aanwezigheid van de onvoorzien grote hoeveelheid stenen tot een substantiële extra inzet van de DBV-10 heeft moeten leiden. Aanneemster heeft nog wel gesteld dat zij de stenen aan een tweede bewerking (opnieuw spoelen) heeft onderworpen, maar opdrachtgeefster heeft onweersproken gesteld dat zij een dergelijk extra bewerking niet van aanneemster heeft verlangd. Slechts het in depot zetten van de stenen is tussen partijen besproken en de vordering dienaangaande is door opdrachtgeefster erkend.

32.

Ondergetekenden wijzen de “rest” van de vordering tot bijbetaling van aanneemster dan ook af. Toegewezen wordt - zie ook r.o. 19 - € 4.599,67.

B. In verband met (door aanneemster verlangde) herziening van de verrekenprijs (paragraaf 39 lid 2 UAV 1989) terzake de besteksposten 10.10.10 en 10.10.20: € 63.646,56; Al gemeen 33.

Terzake van één van de voorwaarden waaronder één der contractpartijen de andere contractpartij met succes om een wijziging van de verrekenprijs kan verzoeken verschillen partijen principieel van opvatting.

34.

Opdrachtgeefster stelt zich daarbij – zakelijk samengevat – op het standpunt dat (naast het in par. 39 van de UAV 1989 opgenomen vereiste dat de bestekshoeveelheid in werkelijkheid met meer dan 10% is over- of onderschreden) de reden (oorzaak) voor het verzoek tot wijziging van een verrekenprijs moet zijn gelegen in de afwijking van de werkelijk te verwerken of reeds verwerkte hoeveelheid ten opzichte van de in het bestek aangeduide verrekenbare hoeveelheid. Met andere woorden: aanneemster dient – aldus opdrachtgeefster – aan te tonen dat de overeengekomen verrekenprijs niet meer deugt als gevolg van de grotere of kleinere te verwerken hoeveelheid.

35.

Aanneemster stelt zich op het standpunt – zakelijk samengevat – dat voormeld door opdrachtgeefster gesteld causaal verband als vereiste voor een geslaagd beroep op wijziging van een verrekenprijs geen steun vindt in de overeenkomst, meer in het bijzonder niet in paragraaf 39 UAV 1989.

36.

Ondergetekenden zijn met aanneemster van oordeel dat paragraaf 39 UAV 1989 als enige voorwaarde aan herziening vermeldt dat de overeengekomen verrekenprijs “te laag of te hoog blijkt te zijn” voor de afwijkingen. In de tekst van deze bepaling is geen steun te vinden voor de opvatting van opdrachtgeefster dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen de gewijzigde hoeveelheid enerzijds en het (daardoor) te hoog of te laag blijken van de aanvankelijk overeengekomen verre-

161

8 kenprijs anderzijds. Integendeel: het gebruik van het woord “blijken” ten aanzien van het te hoog of te laag zijn van de aanvankelijk overeengekomen verrekenprijs duidt erop dat aan oorzaken die daartoe kunnen leiden geen enkele beperking is verbonden. Voorts staat in paragraaf 39 lid 2 UAV 1989 nadrukkelijk “Indien een verrekenprijs voor afwijkingen…….etc.”, terwijl aldaar – ingeval de opvatting van opdrachtgeefster voor juist zou moeten worden gehouden – door de opstellers zou zijn gekozen voor de formulering: “Indien een verrekenprijs door afwijkingen…….etc.” 37.

Op grond van het vooroverwogene achten ondergetekenden het hiervoor bedoelde door opdrachtgeefster gewenste criterium – nu de grondslag daarvoor ontbreekt niet het juiste voor de beoordeling van de vorderingen van aanneemster.

Méér dan 110% verwerkt? 38.

Ondergetekenden overwegen dat in paragraaf 39 lid 2 UAV 1989 is vermeld dat herziening van de verrekenprijs pas zal kunnen plaatsvinden indien meer dan 110% of minder dan 90% van de in het bestek aangegeven verrekenbare hoeveelheid is of zal worden verwerkt.

39.

Tussen partijen staat vast dat de verrekenbare hoeveelheid te verwerken specie in het bestek voor de posten 10.10.10 en 10.10 20 67.000 m3 bedraagt.

40.

Tevens staat vast dat in het bestek – door middel van enkele verwijzingen – de meetmethode als opgenomen in het protocol van de depotbeheerder (depot IJ.) bepalend is verklaard voor de volumebepaling voor de verrekening van de hoeveelheden.

41.

Op grond van de meetmethode als omschreven in het voormelde protocol is – met inbegrip van de laag water op de specie, die volgens het protocol wordt gekwalificeerd als verontreinigde specie – de werkelijke te verrekenen hoeveelheid vastgesteld op 86.644 m3. De overschrijding van 19.644 m3 (29%) is door opdrachtgeefster – met terzijdestelling van het verzoek van aanneemster tot wijziging van de verrekenprijs - verrekend tegen de overeengekomen verrekenprijs en aan aanneemster betaald.

42.

Opdrachtgeefster stelt zich – zakelijk samengevat – op het standpunt dat “het haar te ver gaat” om aanneemster, die op basis van een “onjuiste meetmethode” al een bijbetaling heeft getoucheerd op basis van de overeengekomen verrekenprijs, daarnaast ook nog eens een wijziging (verhoging) van de verrekenprijs toe te staan. Opdrachtgeefster stelt zich - mede met een beroep op de billijkheid - op het

162

9 standpunt dat de overschrijding zonder het bij de meting betrekken van de genoemde op de specie aanwezige waterlaag slechts circa 7% bedraagt. Daardoor voldoet aanneemster niet aan het criterium van het verwerken van tenminste 110% van de bestekshoeveelheid. 43.

Ondergetekenden kunnen – met aanneemster – opdrachtgeefster in haar voormelde redenering niet volgen. Indien al sprake zou zijn van een “onjuiste meetmethode”, is deze in ieder geval voorgeschreven door opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft - ook achteraf - de meetmethode geaccepteerd door de overschrijding van 19644 m3 te verrekenen. Niet valt in te zien waarom die overschrijding nu plotseling – voor de toepassing van het criterium in paragraaf 39 lid 2 UAV 1989 (meer dan 110%) - niet meer zou gelden. Ondergetekenden zijn overigens van oordeel dat die meetmethode niet kennelijk en voor aanneemster duidelijk kenbaar onjuist was - zoals door opdrachtgeefster gesteld - nu in het bestek op blad 19 onder 10.10.10 is vermeld dat meting plaatsvindt “in de middelen van vervoer” en het uiteindelijk in het depot gemeten water door aanneemster daadwerkelijk - als bestanddeel van de specie - daarheen is vervoerd.

44.

Voormeld verweer van opdrachtgeefster wordt door ondergetekenden dan ook verworpen. Daaruit vloeit voort dat ondergetekenden inhoudelijk zullen beoordelen of aanneemster recht kan doen gelden of een nieuwe verrekenprijs voor de afwijking van de hoeveelheid.

Verrekenprijs bewust te laag? 45.

Opdrachtgeefster heeft - onder verwijzing naar een besprekingsverslag van een bespreking tussen partijen op 2 mei 2002 - gesteld dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst wisten (of in ieder geval beseften) dat sprake was van een te lage verrekenprijs. Omdat aldus geen sprake zou zijn van een achteraf te laag blijken van de overeengekomen verrekenprijs moet - aldus opdrachtgeefster - een verzoek tot herziening daarvan worden afgewezen.

46.

Ondergetekenden zijn met aanneemster en anders dan opdrachtgeefster van oordeel dat deze stelling van opdrachtgeefster geen steun vindt in de tekst van het betreffende verslag. Daarin is immers opgetekend dat de bouwdienst van opdrachtgeefster de verrekenprijs voor het ontgraven en vervoeren van specie “erg laag” vindt, maar dat aanneemster van mening is dat de verrekenprijs op grond van het in te zetten materieel en de te verwachten productie “in overeenstemming is met de kostprijs.” Daaruit is naar het oordeel van ondergetekenden – omdat aanneemster de opvatting van opdrachtgeefster kennelijk niet onderschrijft - nu juist af te leiden dat aanneemster zich niet bewust was van een te lage verrekenprijs, nog af-

163

10 gezien van het antwoord op de vraag of een verrekenprijs die “erg laag” is ook “te laag” is. 47.

Bovendien heeft opdrachtgeefster bij dupliek nader gesteld dat volgens haar de verrekenprijzen wel laag waren “maar niet op zichzelf onredelijk”.

48.

Ondergetekenden verwerpen dit verweer van opdrachtgeefster dan ook.

Losperiode verlengd? 49.

Opdrachtgeefster heeft voorts nog (bij dupliek) gesteld dat aanneemster bij haar berekening van de nieuwe verrekenprijs uitgaat van een feitelijke losperiode van 13 weken en niet van een periode van 9,6 weken zoals door aanneemster begroot voor de aanvankelijk overeengekomen verrekenprijs. Indien opnieuw wordt uitgegaan van een losperiode van 9,6 weken komt - aldus opdrachtgeefster - de verrekenprijs niet hoger uit.

50.

Ondergetekenden overwegen dat dit verweer van opdrachtgeefster terug te voeren is op haar hiervoor door ondergetekenden reeds verworpen algemene verweer inhoudende dat het onjuist blijken van de verrekenprijs moet zijn veroorzaakt door de verandering van de hoeveelheid. Anders dan uit dat reeds verworpen standpunt voortvloeit kan een langere uitvoeringstijd immers ook invloed hebben op de calculatie van een “nieuwe” verrekenprijs.

51.

Voorts overwegen ondergetekenden dat door opdrachtgevers niet is bestreden dat feitelijk gedurende 13 weken is gelost en dat opdrachtgevers niet hebben gesteld en ondergetekenden evenmin is gebleken - dat die langere periode zou zijn veroorzaakt door een inefficiënte of onjuiste werkwijze van aanneemster.

52.

Ook dit verweer van opdrachtgeefster wordt dan ook door ondergetekenden verworpen.

Ni euwever r ekenpr i j s 53.

Nu opdrachtgeefster geen andere verweren dan als hiervoor besproken en door ondergetekenden verworpen heeft ingebracht tegen de door aanneemster voorgelegde calculatie van de te wijzigen verrekenprijs zullen ondergetekenden de vordering van aanneemster ten bedrage van (hoofdsom) € 63.646,56 toewijzen.

C. In verband met (door haar verlangde) herziening van de verrekenprijs (paragraaf 39 lid 2 UAV 1989) van bestekspost 20.10.10: € 87.984,94; Al gemeen

164

11 54.

Ondergetekenden verwijzen hier vooreerst kortheidshalve naar hetgeen door hen is overwogen in r.o. 33 tot en met 37. Voor het alhier door opdrachtgeefster opgeworpen algemene verweer geldt hetzelfde.

55.

Ten aanzien van de door aanneemster gewenste herziening van de verrekenprijs verschillen partijen (naast een wat betreft

de kostenconsequenties minder

belangrijk dispuut over de huurperiode van containers) uitsluitend van mening over de in die calculatie door aanneemster opgenomen post “overslag vuil met de DBV10” ten bedrage van € 100.224,56.

Opdrachtgeefster stelde – zakelijk samengevat – dat de kosten voor het inzetten van de DBV-10 (met welk werktuig gelijktijdig zowel baggerspecie als de zet- en breuksteen in één gang worden gelost) reeds onderdeel vormen van de (verreken)prijs van aanneemster voor te verwerken specie onder de besteksposten 10.10.10 en 10.10.20 (grond ontgraven, vervoeren en verwerken uit de haven en het kribvak) en ingeval van doorberekening door aanneemster in de verrekenprijs voor de onderhavige bestekspost 20.10.10 “dubbel” zou worden betaald door opdrachtgeefster.

57.

Aanneemster heeft (primair) daartegenover gesteld dat zij gezien de geringe te verwachten hoeveelheid grof vuil “geen extra kosten van het loswerktuig” had begroot en dat die kosten mitsdien – nu het bij de feitelijke hoeveelheid grof vuil om een veelvoud bleek te gaan van de geschatte bestekshoeveelheid – alsnog moeten worden meeberekend.

58.

Subsidiair stelde aanneemster dat indien al sprake zou zijn van dubbeltelling, deze slechts € 27.954,54 zou bedragen volgens een door haar overgelegd rekenvoorbeeld (productie 32).

59.

Ondergetekenden verwijzen vooreerst naar hetgeen door hen is overwogen en geoordeeld in r.o. 28 tot en met 32 en overwegen voorts dat door aanneemster (blijkens haar eigen productie 14 bijlage 1) de kosten voor het inzetten van de DBV-10 (bij IJ.) zijn gecalculeerd in de (verreken-)prijs voor te verwerken specie onder de besteksposten 10.10.10 en 10.10.20 (grond ontgraven, vervoeren en verwerken uit de haven en het kribvak).

60.

Aanneemster heeft voorts niet betwist dat met de DBV-10 gelijktijdig zowel baggerspecie als de zet- en breuksteen in één gang worden gelost.

61.

Ondergetekenden zijn dan ook van oordeel dat aanneemster - na het verweer van opdrachtgeefster - niet heeft onderbouwd dat sprake is geweest van “extra kosten

165

12 van het loswerktuig”. Dit lossen geschiedde immers in één gang met het lossen van specie met de reeds beschikbare DBV-10. Daarvan zijn de vaste kosten reeds volledig gecalculeerd in de besteksposten 10.10.10 en 10.10.20. Door aanneemster is niet gesteld – laat staan dat dit door haar is onderbouwd – dat de variabele kosten als gevolg van de onverwachte hoeveelheid grof vuil hoger zouden zijn geworden. 62.

Gezien het vooroverwogene zijn ondergetekenden met opdrachtgeefster van oordeel dat de post “extra inzet DBV-10” in het geheel niet thuis hoort in de calculatie van de nieuwe verrekenprijs voor de bestekspost 20.10.10 door aanneemster. Het gevolg daarvan is dat de “nieuwe” verrekenprijs niet hoger uitkomt dan de “oude” en mitsdien voor een herziening, waarop aanneemster haar vordering heeft gebaseerd geen grond bestaat.

63.

De redenering (berekening productie 32) van aanneemster dat de “dubbeltelling” slechts € 27.954,54 zou bedragen verwerpen ondergetekenden nu deze onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat aanneemster blijkens haar eigen specificatie een bedrag van € 100.224,- voor de extra inzet van de DBV-10 heeft meeberekend en dat bedrag – gezien het hiervoor door ondergetekenden overwogene en geoordeelde – niet in die calculatie thuishoort.

64.

Gezien het vooroverwogene wijzen ondergetekenden deze vordering van aanneemster af.

D. In verband met extra uitvoeringskosten € 48.219,00. 65.

Aanneemster vordert extra uitvoeringskosten in verband met een langere uitvoeringstijd, welke is veroorzaakt door de onverwachte aanwezigheid van een grote hoeveelheid zet- en breuksteen. Zij stelt dat sprake is geweest van een uitvoeringstijd van 14,8 weken in plaats van de door haar begrote 10 weken, waardoor de begrote kosten recht evenredig zijn toegenomen. Voorts vordert zij de kosten van de extra (deel-)inzet van een projectleider, een uitvoerder en een OFA/KAM (Onafhankelijk Functionaris Aannemer/Kwaliteit Arbeidsomstandigheden Milieu).

66.

Als primair verweer heeft opdrachtgeefster daartegenover gesteld dat aanneemster geen aanspraak kan maken op deze extra uitvoeringskosten, omdat dat alleen mogelijk is als deze kosten - zakelijk samengevat - betrekking hebben op de uitvoering van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden, waarvan de verrekenprijs wordt herzien (artikel 01.06.01 Stabu Standaard 2000).

67.

Aanneemster heeft vervolgens verklaard dat deze extra uitvoeringskosten betrekking hebben op de langere uitvoeringstijd in verband met overschrijding van de bestekshoeveelheden (post 10.10.10) met 19.644 m3. De bijkomende kosten van de

166

13 uitvoerder op IJ. zijn gerelateerd aan post 20.10.10 en de overige posten terzake toezicht en controle waren aanvankelijk niet meegenomen in de begroting. 68.

Ondergetekenden zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat – nu de herziening van de verrekenprijs terzake bestekspost 20.10.10 door ondergetekenden is afgewezen, de vordering terzake extra kosten van een uitvoerder op IJ. eveneens moet worden afgewezen op grond van het eerder aangehaalde artikel 01.06.01 Stabu Standaard 2000.

69.

Voorts zijn ondergetekenden met opdrachtgeefster van oordeel dat aanneemster onvoldoende heeft onderbouwd – en ook overigens onaannemelijk is – dat de (deel-)inzet van een projectleider noodzakelijk zou zijn geworden door de overschrijding van de hoeveelheden.

70.

Ondergetekenden overwegen tevens dat aanneemster in haar berekening van extra uitvoeringskosten thans niet kan uitgaan van een uitvoeringstijd van 14,8 weken, nu zij bij de berekening van de herziene verrekenprijs terzake bestekspost 10.10.10 nog uitgaat van een uitvoeringstijd van 13 weken. Ondergetekenden gaan dan ook bij hun beoordeling uit van de laatstgenoemde uitvoeringstijd.

71.

Tenslotte overwegen ondergetekenden dat aanneemster de extra uitvoeringskosten betrekking hebbend op de uitvoering van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden, waarvan de verrekenprijs wordt herzien, onjuist berekent door deze kosten in haar berekening van het verschil niet in de begrote kosten te betrekken maar wel in de werkelijke kosten. Op die wijze verhoogt aanneemster immers ook haar uitvoeringskosten voor de uitvoering van de bestekshoeveelheid en daarmede de aanneemsom.

72.

Ondergetekenden zullen op grond van het vooroverwogene aan aanneemster uitsluitend toewijzen: - Uitvoerder L. extra 3 weken

€

4.950.-

- Surveyor (50%) 3 weken extra

€

2.475,-

- OFA/KAM 3 weken extra 10%

€

675,-

- 3 weken keet extra

€

1.125,-

- 3 weken computers extra

€

750,-

- 3 weken peilboot extra

€ 10.500,------------

Totaal

€ 20.475,-

Resumé toewijzing hoofsom en bepaling rentetoewijzing

167

14 73.

Ondergetekenden zullen aan aanneemster op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld aan hoofdsom toewijzen € 4.599,67 + € 63.646,56 + € 20.475,- = € 88.721,23.

74.

Ondergetekenden zullen in redelijkheid aan aanneemster (ondanks het ontbreken van een factuur) rente toewijzen tegen het wettelijke percentage over het toe te wijzen deel van haar vordering vanaf 4 weken ná 25 april 2003 nu dit - als door aanneemster gesteld en door opdrachtgeefster niet bestreden - de datum is geweest waarop aanneemster haar claims definitief heeft voorgelegd.

75.

Voor toewijzing van de gevorderde verhoging van 2 procentpunten zien ondergetekenden geen grond nu aanneemster nimmer een factuur heeft gezonden en aldus evenmin aan het vereiste van een aanmaning na “twee weken nadat de betaling uiterlijk had moeten geschieden” (UAV 1989 paragraaf 45 lid 2) kan zijn voldaan.

de kosten 76.

Ter zake van de proceskosten overwegen arbiters dat partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Gelet op de mate waarin partijen in het ongelijk zijn gesteld achten arbiters het billijk dat aanneemster 3/5 deel van deze kosten draagt en opdrachtgeefster 2/5 deel daarvan. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 17.643,93 bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven kwitantie verrekend met de door aanneemster gedane stortingen.

77.

Arbiters achten het voorts billijk om, gelet op haar meerdere mate van ongelijk, aanneemster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster, welke tegemoetkoming arbiters ex aequo et bono vaststellen op € 1.200,-.

78.

Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan (2/5 van € 17.643,93) € 7.057,57 minus € 1.200,-= € 5.857,57.

79.

Arbiters zullen het vonnis, gelijk gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

80.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,

168

15 VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter zake het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 88.721,23 (achtentachtigduizend zevenhonderdeenentwintig euro en drieëntwintig eurocents), vermeerderd met rente daarover tegen het wettelijke percentage, vanaf 23 mei 2003 tot de dag der algehele voldoening. VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 5.857,57 (vijfduizend achthonderd- zevenenvijftig euro en zevenenvijftig eurocents). VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 14 november 2005

w.g. G.M. Bierman 26068

w.g. Y. Dikkerboom

169

w.g. A.P. Vernimmen

No. 71.426

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen

de combinatie A. bestaande uit de besloten vennootschap B., en de besloten vennootschap C., hierna te noemen “de combinatie”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. B.J.M. Veldhoven, advocaat te Rotterdam, en het publiekrechtelijk lichaam, D., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. C. Wiggers, advocaat te ‘s-Gravenhage.

HET APPELSCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J.Th. BEGHEYN, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. M.A.M. BELJAARS, en IR. J. ROSSING, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 4 november 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. D.H. Vervoordeldonk, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2.

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een door opdrachtgeefster aan de combinatie gegund werk.

3.

In dit geschil is op 5 februari 2009 onder nummer 29.690 een scheidsrechterlijk vonnis gewezen. Het dictum van dat vonnis luidt: “Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VEROORDELEN opdrachtgeefster aan de combinatie te betalen € 4.162,26 (vierduizend honderdtweeënzestig euro en zesentwintig eurocent) exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 18 december 2006 tot de dag der algehele voldoening;

170

2

VEROORDELEN opdrachtgeefster binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis de door de combinatie gestelde bankgarantie aan de combinatie te retourneren; VEROORDELEN de combinatie ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen € 1.428,49 (éénduizend vierhonderd achtentwintig euro en negenenveertig eurocent) binnen een termijn van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan de combinatie wettelijke rente aan opdrachtgeefster is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening; VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”

4.

Door de combinatie is bij memorie van grieven, op 1 mei 2009 ingekomen bij het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, bij deze Raad hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De combinatie heeft zes grieven ingesteld tegen het genoemde vonnis en concludeert als volgt: “Conclusie is dat appellanten verzoeken uw scheidsgerecht in hoger beroep het vonnis van 5 februari 2009 nr. 29.690 op het onderwerpelijke aspect te vernietigen en in hoger beroep rechtdoende de betreffende vordering aan de combinatie toe te wijzen, althans een vergoeding ter zake naar redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van D. in vergoeding van de arbitrage kosten in beide instanties alsmede een vergoeding voor de kosten van gemachtigde van appellanten, eveneens in beide instanties.”

5.

Vervolgens heeft opdrachtgeefster verweer gevoerd bij memorie van antwoord in hoger beroep. Opdrachtgeefster voert daarbij verweer tegen de door opdrachtgever ingebrachte grieven en concludeert vervolgens: “D. verzoekt het appèlscheidsgerecht om bij vonnis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – het in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnis van 5 februari 2009 zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, althans de vorderingen van de Combinatie af te wijzen, hetzij door haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel door haar deze te ontzeggen en de Combinatie te veroordelen in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen een redelijke vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van D..”

6.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - het procesdossier van de procedure in eerste aanleg; - een brief d.d. 8 juni 2009 van mr. Veldhoven, bij de Raad binnengekomen op 10 juni 2009, met als bijlage een tweetal producties (h en i); - de pleitaantekeningen van mr. Veldhoven; - de pleitnotitie van mr. Wiggers.

171

3

7.

De inhoud van voormelde stukken dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

8.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 5 februari 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het hoger beroep 9.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat als onbetwist tussen partijen vast.

10.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ontvangen, zodat het hoger beroep in dat opzicht ontvankelijk is. de beoordeling

11.

Tegen de feiten, zoals die door arbiters in eerste aanleg onder 5 ten grondslag zijn gelegd aan hun vonnis, is geen grief gericht, zodat ook appelarbiters bij hun vonnis uit zullen gaan van die feiten.

12.

Thans gaan appelarbiters over tot bespreking van de grieven. I. Ten onrechte heeft het scheidsgerecht in zijn overwegingen van het vonnis welke betrekking hebben op afwijking bestek/hogere verrekening, zoals geformuleerd onder 20 t/m 24, niet expliciet alle argumenten behandeld die door A. naar voren zijn gebracht ter ondersteuning van haar vordering.

13.

Appelarbiters overwegen dat de combinatie niet specifiek heeft aangegeven welke door haar aangevoerde argumenten expliciet(er) door arbiters in eerste aanleg hadden moeten worden behandeld. In zoverre is de grief onvoldoende gepreciseerd en dus zonder zelfstandige betekenis.

14.

Ter mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van de combinatie verklaard dat onderhavige grief als inleiding kan worden gezien op de overige – hierna te bespreken – grieven en als zodanig, gelijk hiervoor is overwogen - geen zelfstandige betekenis toekomt.

172

4

15.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief I faalt. II. Ten onrechte heeft het scheidsgerecht niet geoordeeld dat met de methode van immobilisatie werd voldaan aan de betreffende besteksbepaling.

16.

De hier aan de orde zijnde besteksbepaling (bestekspostnummer 111430) luidt als volgt: “ Vervoeren teerhoudend asfalt (…) Vrijgekomen materialen afvoeren naar een door het bevoegde gezag vergunde be- en verwerkingsinrichting voor verwijderen van teer uit de keten, ter keuze van de aannemer al dan niet na een noodzakelijke tussenopslag bij een door het bevoegd gezag vergunde inrichting, als bedoeld in de Wet Milieubeheer (…).”

17.

De gemachtigde van de combinatie heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat de combinatie ten tijde van de inschrijving op het werk wist wat volgens voormelde besteksbepaling onder het verwijderen van teer, althans teerhoudend asfaltgranulaat (verder te noemen: “TAG”) uit de keten werd verstaan, namelijk (uitsluitend) het thermisch reinigen daarvan. Partijen hadden op dit punt, zo is ter mondelinge behandeling gebleken, geen enkele twijfel over de inhoud van het bestek. Van de door de combinatie (aanvankelijk) gestelde handelwijze conform bestek (door middel van het immobiliseren van het TAG) is, naar tussen partijen niet langer in geschil is, dan ook geen sprake.

18.

De in bedoelde besteksbepaling opgenomen terminologie “verwijderen van teer uit de keten” is, naar opdrachtgeefster ter mondelinge behandeling onweersproken heeft verklaard, afkomstig uit Landelijk Afvalstoffenbeheerplan (LAP) waarin het Nederlands afvalstoffenbeleid is vastgelegd. Het beleid ten aanzien van TAG is opgenomen in een afzonderlijk, als bijlage bij voormeld plan gevoegd, sectorplan. In dit sectorplan is, naar partijen ter mondelinge behandeling ieder voor zich hebben verklaard, expliciet beschreven dat TAG uit de keten dient te worden verwijderd door middel van het thermisch reinigen daarvan.

19.

Appelarbiters zijn op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dan ook van oordeel dat arbiters in eerste aanleg terecht niet hebben geoordeeld dat met de methode van immobilisatie werd voldaan aan meergenoemde besteksbepaling.

173

5

20.

Grief II faalt. III. Ten onrechte heeft subsidiair het scheidsgerecht niet geoordeeld dat D. heeft ingestemd met de alternatieve verwerking.

21.

De combinatie heeft, zo overwegen appelarbiters, geenszins aannemelijk gemaakt dat opdrachtgeefster heeft ingestemd met de door haar verkozen alternatieve verwerking van het TAG (door middel van immobilisatie). In het bijzonder blijkt van deze, al dan niet impliciete, goedkeuring, niet uit het door opdrachtgeefster niet reageren op de bescheiden (een aantal gedeelte uitspraken en artikelen betreffende onder meer de immobilisatie van TAG in X.) die de combinatie bij brief van 24 augustus 2005 aan opdrachtgeefster heeft doen toekomen. Gegeven dat de door de combinatie voorgestane wijze van verwerking van het TAG (door middel van het immobilisatie) uitdrukkelijk afweek van het bestek, hetgeen de combinatie ter mondelinge behandeling heeft erkend, had het op de weg van de combinatie gelegen, gelijk arbiters in eerste aanleg hebben overwogen, om opdrachtgeefster schriftelijk te verzoeken in te stemmen met deze wijziging van het bestek. Van een dergelijk schriftelijk verzoek is appelarbiters niet gebleken.

22.

Voorts is appelarbiters niet gebleken dat opdrachtgeefster impliciet heeft ingestemd met de door de combinatie voorgestane alternatieve verwerking van het TAG (althans het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt daarmee in te stemmen) door het - met medeweten van opdrachtgeefster – laten afvoeren van een partij TAG naar E. in Y., welke partij uiteindelijk naar X. is getransporteerd en aldaar is verwerkt door middel van immobilisatie. Immers, opdrachtgeefster heeft – onder verwijzing naar het verslag van de derde bouwvergadering d.d. 14 september 2005 - onweersproken verklaard dat partijen hadden afgesproken om deze partij TAG, die niet direct kon worden verwerkt bij de asfaltverwerking in Z., bij E. in Y. op te slaan teneinde stagnatie in het werk te voorkomen. Gelijk opdrachtgeefster stelt, leidt het enkele feit dat opdrachtgeefster heeft meegewerkt aan de opslag van de betreffende partij TAG bij E. in Y. er niet toe dat zij tevens zou hebben ingestemd met een nietbesteksconforme verwerking van het TAG.

23.

Dat opdrachtgeefster tijdens de uitvoering van het werk op de hoogte was van het feit dat de combinatie TAG afvoerde naar X. ter immobilisatie, heeft de combinatie tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster niet 174

6

aangetoond. Ten overvloede overwegen appelarbiters dat ook indien opdrachtgeefster daarvan wel op de hoogte was geweest, het enkele niet actief ingrijpen van opdrachtgeefster nog niet leidt tot de conclusie dat opdrachtgeefster, al dan niet impliciet, zou hebben ingestemd met de nietbesteksconforme handelwijze van de combinatie, dan wel dat er sprake zou zijn geweest van eigen schuld aan de zijde van opdrachtgeefster als bedoeld in artikel 6:101 BW. 24.

Grief III faalt. IV. Ten onrechte heeft het scheidsgerecht meer subsidiair niet geoordeeld dat D. in redelijkheid geen beroep kon doen op het feit dat in strijd met het bestek zou zijn gehandeld nu zij immers geen enkel belang had bij het bestrijden van de vordering.

25.

Ter mondelinge behandeling heeft opdrachtgeefster onweersproken gesteld dat zij sinds lange tijd het beleid voert dat vrijgekomen TAG uit de keten moet worden verwijderd door middel van thermische reiniging. Alleen op die wijze kan volgens opdrachtgeefster (volledig) worden voorkomen dat schadelijke (kankerverwekkende) Polycyclische Aromatische Koolwaterstoffen (PAK) uit teer zich in het milieu verspreiden.

26.

Appelarbiters zijn van oordeel dat het opdrachtgeefster vrij staat dit beleid te voeren en dat haar belang om zich in haar rechtsverhouding met de combinatie op de betreffende besteksverplichting te beroepen met dit alles gegeven is.

27.

Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat opdrachtgeefster een beroep doet op naleving van de tussen partijen geldende uit voormeld beleid voortvloeiende - besteksbepaling (verwijdering van TAG uit de keten door middel van thermische reiniging) is appelarbiters niet gebleken.

28.

Grief IV faalt. V. Ten onrechte beperkt het scheidsgerecht zich ertoe om de vordering uit hoofde van de hogere verrekenprijs af te wijzen door zulks uitsluitend te baseren op het feit (daarmee opdrachtgeefster geheel volgend) dat een hogere verrekenprijs slechts aan de orde is indien het werk overeenkomstig de bepaling van het bestek is uitgevoerd. 175

7

29.

De combinatie betoogt in het kader van onderhavige grief dat, anders dan arbiters in eerste aanleg hebben overwogen (r.o. 24), in paragraaf 39 lid 2 van de UAV 1989 geen koppeling is gelegd met besteksnaleving.

30.

Appelarbiters overwegen dat verrekenbare hoeveelheden en de daarbij behorende eenheidsprijzen betrekking hebben op een bestekspost. Indien deze bestekspost, zoals in het onderhavige geval, niet conform bestek wordt uitgevoerd, kan de regeling met betrekking tot verhoging of verlaging van de verrekenprijs logischerwijs niet (meer) ingeroepen worden. Arbiters in eerste aanleg hebben dan ook op goede gronden overwogen dat nu er sprake is van een afwijking van het bestek (immobiliseren in plaats van thermisch reinigen) de combinatie geen recht op bijbetaling heeft op grond van paragraaf 39 UAV 1989. Het bepaalde in de artikelen 7:753 en 7:755 BW leidt, anders dan de combinatie – overigens zonder enige nadere onderbouwing - kennelijk meent (zie memorie van grieven punt 24), niet tot een ander oordeel, nu daarvoor hetzelfde geldt.

31.

Grief V faalt. VI. Tenslotte doet de combinatie een beroep op de redelijkheid en billijkheid (6:248 BW), die eveneens de overeenkomst tussen partijen zou moeten beheersen. Aangezien de prijs voor het meerwerk van thermische reiniging op hetzelfde neer zou komen als voor de prijs van de gekozen immobilisatie, is D. niet geschaad in haar belangen. Haar weigering te betalen komt in strijd met voornoemde bepaling.

32.

De combinatie stelt dat de weigering van opdrachtgeefster om het door haar (de combinatie) gestelde meerwerk (volgens de combinatie is er 200% meer TAG afgevoerd dan in het bestek is voorzien) te betalen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens de combinatie is opdrachtgeefster door het betalen van de “lage prijs” van immobilisatie ten onrechte verrijkt, ook indien haar redenering moet worden gevolgd dat het tarief van de thermische reiniging zou moeten gelden.

33.

Appelarbiters overwegen hieromtrent dat de combinatie, tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster, de door haar gestelde financiële gevolgen van het afvoeren en immobiliseren van extra TAG geenszins aannemelijk heeft gemaakt. Daarnaast heeft de combinatie niet aangetoond dat de eenheidsprijs, in het geval zij het TAG conform bestek “uit de keten” had laten

176

8

verwijderen, eveneens op dezelfde wijze had moeten worden verhoogd. In het bijzonder blijkt dit niet uit de door de combinatie aangehaalde offerte van F. van 16 juni 2005. 34.

Tenslotte overwegen appelarbiters dat, gelijk opdrachtgeefster stelt, de combinatie geen bewijs heeft geleverd, bijvoorbeeld door het overleggen van betalingsbewijzen, dat zij daadwerkelijk de door haar gestelde hogere eenheidsprijzen heeft moeten betalen voor het transport en immobiliseren van het TAG.

35.

Het is dan ook niet naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat opdrachtgeefster de combinatie houdt aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

36.

Grief VI faalt. slotsom hoger beroep

37.

Gelet op voormeld oordeel omtrent de hiervoor besproken 6 grieven moet de conclusie zijn dat het vonnis in eerste aanleg wordt bekrachtigd. de kosten in hoger beroep

38.

Nu de combinatie geheel in het ongelijk is gesteld achten appelarbiters het juist en billijk dat zij de proceskosten in hoger beroep geheel draagt. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 6.955,85 (inclusief een bedrag van € 1.094,15 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door de combinatie gedane stortingen. Deswege behoeft er ter zake van de kosten van arbitrage niets tussen partijen te worden verrekend.

39.

Appelarbiters achten het voorts billijk om, in overeenstemming met het voorgaande, de combinatie te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster. Appelarbiters bepalen deze tegemoetkoming in billijkheid op € 2.700,00.

40.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

177

9

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid,

BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep;

VEROORDELEN de combinatie om ter verrekening van de kosten van rechtsbijstand aan opdrachtgeefster tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 2.700,00 (tweeduizend zevenhonderd euro);

WIJZEN AF het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 juni 2010. w.g. M.A.M. Beljaars

w.g. J.Th. Begheyn

hb 71426 ea 29690

178

w.g. J. Rossing

Kluwer Navigator documentselectie

BR 1995, p. 1025: RvA Bouwbedrijven, 31-05-1995, nr. 16119 Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven R.A. Mörzer Bruyns, K. Joustra, J.C. van der Lippe J. Rozemond

Datum: Zaaknr:

31 mei 1995 16119

LJN: Roepnaam:

AS1521 -

Brondocumenten:

ECLI:NL:XX:1995:AS1521, Uitspraak, Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, 31‑05‑1995

Brondocument: RvA Bouwbedrijven, 31-05-1995, nr. 16119

Essentie Onderhoudsbaggerwerk Aanneemster vraagt herziening van verrekenprijzen voor een tweetal door haar uitgevoerde onderhoudsbaggerwerken. Bij het eerste onderhoudsbaggerwerk heeft aanneemster welbewust onder de gangbare marktprijs ingeschreven en vordert zij herziening van de verrekenprijs omdat de voor de uitvoering van het werk benodigde verrekenbare hoeveelheid met 10% overschreden is. Par. 39 lid 2 UAV. Bij het tweede onderhoudsbaggerwerk heeft opdrachtgever een bestekswijziging opgedragen, leiden tot meerwerk, opgedragen welk meerwerk aanneemster niet wenst af te rekenen tegen de verrekenprijs die was overeengekomen voor het oorspronkelijke onderhoudsbaggerwerk. Par. 36 UAV:

Uitspraak Raadsman van aanneemster, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie: Mr. J.M.F. Dingemans. Raadsman van de Staat, opdrachtgever, verweerder in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie: Mr. G.C. van 't Hoff Overwegende: De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast en berust op het arbitrale beding uit par. 49 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV 1968). Krachtens deel 3, par. 01.01.01.01 van de besteknrs. ZW 1 en ZW 2 zijn op beide bestekken de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 1985) van toepassing. Ingevolge par. 01.01.01 van de Standaard 1985 zijn op beide werken de UAV 1968 van toepassing. Gelet op de data waarop deze werken zijn aanbesteed, zijn de Statuten van de Raad van Arbitrage van toepassing, zoals zij luidden per 1 augustus 1981. Het onderhavige geschil heeft betrekking op twee onderhoudsbaggerwerken. Bij beide werken hebben zich over- en onderschrijdingen voorgedaan van verschillende bestekshoeveelheden. Partijen zijn het eens over de omvang van deze over- en onderschrijdingen, maar zij verschillen van mening over het antwoord op de vraag tegen welke prijzen een en ander moeten worden afgerekend. De vordering van aanneemster heeft betrekking op twee bestekken: Besteknr. 1. Tussen partijen staat vast dat aanneemster dit werk op 26 juni 1987 aan de Staat heeft opgeleverd. Beide partijen hebben de Staat van Afrekening voor accoord getekend, waarbij aanneemster echter een voorbehoud heeft gemaakt: ‘Ten aanzien van bestekspostnummer 111140, 111150, 111160, 112110 en 113120 wordt door de aannemer aanvraag tot herziening, van verrekenprijs overwogen.’ Deze posten zijn in het bestek alle opgenomen als verrekenbare hoeveelheden. Blijkens de Staat van Afrekening Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 179 1

Kluwer Navigator documentselectie

zijn de onder deze posten begrepen hoeveelheden met meer dan 10% overschreden. Bij brief van 25 juli 1988 heeft aanneemster aan de Staat een berekening gezonden, waaruit zou blijken dat de voor deze posten overeengekomen verrekenprijzen aanmerkelijk te laag zijn. Herziening van deze verrekenprijzen zou moeten leiden tot een bijbetaling aan aanneemster van ƒ 89.647 (excl. BTW). De berekening van aanneemster — met enige afwijkingen — gebaseerd op de NIVAG-normen 1986. Daartegenover stelt de Staat dat een overschrijding van een verrekenbare hoeveelheid met meer dan 10% nog niet direct betekent dat er aanspraak kan worden gemaakt op herziening van de overeengekomen verrekenprijs: eerst zal moeten worden aangetoond dat de overeengekomen verrekenprijs te laag of te hoog blijkt te zijn. Arbiters stellen voorop dat — krachtens par. 39 lid 2 UAV — slechts recht op herziening van een verrekenprijs bestaat, in geval de overeengekomen verrekenprijs te laag of te hoog blijkt te zijn. Bij repliek in conventie heeft aanneemster uiteengezet dat zij: ‘welbewust aanmerkelijk onder de kostprijs (heeft) ingeschreven. De aangeboden verrekenprijzen liggen door de bank genomen op 50% van de in een evenwichtige marktsituatie reële prijzen (in de berekening van de Staat op ca. 70%). Het behoeft geen betoog dat de Staat hiervan financieel profijt heeft getrokken.’ Arbiters overwegen dat ten tijde van de gunning aanneemster zich er van bewust was dat haar verrekenprijzen ‘te laag’ waren. Niettemin zijn partijen vervolgens welbewust deze door aanneemster als te laag aangemerkte verrekenprijzen overeengekomen, zodat niet kan worden gesteld dat eerst naderhand deze verrekenprijzen te laag bleken te zijn. Voor de door aanneemster gevorderde herziening van de overeengekomen verrekenprijzen bestaat derhalve geen aanleiding. Het vorenoverwogene zou mogelijk anders komen te liggen, indien de op 16 mei 1986 tussen partijen overeengekomen verrekenprijzen aanmerkelijk zouden afwijken van de marktprijzen in 1987. Dat een dergelijk prijsverschil zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, achten arbiters echter niet aannemelijk, nu partijen op 2 maart 1987 nagenoeg dezelfde verrekenprijzen zijn overeengekomen voor het opvolgend onderhoudsbesteknr. 2. Aanneemster heeft zich nog beroepen op een aanbod van de Staat om de overschrijding af te rekenen tegen hogere verrekenprijzen dan de overeengekomen verrekenprijzen. Aanneemster leidt hieruit af dat tussen partijen kennelijk niet in betwisting is dat de overeengekomen verrekenprijzen te laag waren. Arbiters overwegen dat de Staat dit aanbod heeft gedaan in een poging om het geschil in der minne te regelen. Ter zitting heeft de Staat onweersproken gesteld dat deze schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd onder voorbehoud van alle rechten. Met de Staat zijn arbiters van oordeel dat aanneemster aan deze poging tot minnelijke regeling geen argumenten kan ontlenen, nu partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen en de Staat zich ter zake alle rechten heeft voorbehouden. Het schikkingsaanbod van de Staat rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat de Staat daarmee heeft erkend dat de overeengekomen verrekenprijzen te laag zijn. Ten overvloede merken arbiters nog op dat aanneemsters herziening van de verrekenprijzen — met enige afwijkingen — stoelt op de NIVAG-normen 1986. Gesteld noch gebleken is echter dat de door partijen overeengekomen verrekenprijzen evenzeer zijn gebaseerd op de NIVAG-normen, of dat partijen de toepasselijkheid van deze normen zijn overeengekomen voor een eventuele herziening van deze verrekenprijzen. Dientengevolge achten arbiters een op deze normen gebaseerde berekening niet voldoende als bewijs van de door aanneemster verdedigde stelling dat de overeengekomen verrekenprijzen te laag zijn. Aanneemster heeft nog aangevoerd dat zij in 1985 een vergelijkbaar meerwerk met de Staat heeft afgerekend tegen een prijs die op dezelfde normen was gebaseerd. Arbiters delen deze opvatting van aanneemster niet: het enkele feit dat de Staat voor een bepaald werk een op bepaalde kostennormen gebaseerde prijs heeft aanvaard betekent nog niet dat de Staat daarmee moet worden geacht voor eens en altijd te hebben ingestemd met toepassing van deze normen op alle nadien aan te besteden en af te rekenen werken. Besteknr. 2. Krachtens dit bestek was aanneemster gehouden om haar werk op 31 maart 1988 op te leveren. Mede in verband met het feit dat op die datum het opvolgend onderhoudsbestek nog niet gereed was, hebben partijen de looptijd van dit bestek met twee maanden verlengd tot 31 mei 1988. Tussen partijen is in confesso dat deze verlenging heeft geleid tot een overschrijding van bestekspostnr. 11.11.30 ‘Grond ontgraven en vervoeren B-haven’ met 36.614 m3. Aanneemster meent dat zij voor deze bestekspost niet Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 180 2

Kluwer Navigator documentselectie

gehouden kan worden aan de overeengekomen verrekenprijs van ƒ 1,45 per m3. Ter zitting is tussen partijen komen vast te staan dat deze verlenging moet worden gezien als een bestekswijziging in de zin van 36 lid 1 UAV. Krachtens par. 36 lid 2 UAV moet dergelijke wijzigingen worden verrekend: ‘tegen bedragen of prijzen, die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen.’ Het geschil tussen partijen beperkt zich tot de bepaling van deze nieuwe prijs. Arbiters stellen vast dat aanneemster een prijs van ƒ 3,60 per m3 heeft bepleit. Desgevraagd heeft aanneemster een berekening gegeven van de voor de bestekswijziging te rekenen prijs. Deze berekening komt uit op ƒ 4,12 per m3, een prijs die hoger is dan de door aanneemster in deze procedure gevorderde prijs van ƒ 3,60 per m3. Arbiters constateren dat de Staat deze prijs van aanneemster heeft betwist met een — als productie 10 bij nadere memorie overgelegde — nacalculatie die sluit op een prijs van ƒ 2,36. Na verhoging met de door de Staat bij zijn berekeningen gehanteerde opslag van 11% voor algemene kosten, winst en risico, resulteert dit in een verrekenprijs van ƒ 2,62 per m3. Arbiters overwegen dat in deze nacalculatie de post ‘baggermolen aalscholver’ het door de Staat opgenomen ‘werkcoëfficient’ van 1,28 niet wordt meegerekend, zonder dat daarvoor duidelijke redenen worden aangevoerd. Voorts stellen arbiters vast dat de Staat voor de vergelijkbare besteks-postnr. 11.11.20 (besteknr. 1) een prijs van ƒ 3,43 berekent, een prijs die slechts in geringe mate afwijkt van de door aanneemster gevorderde ƒ 3,60. Dat voormelde bestekspostnr. 11.11.20 vergelijkbaar is met bestekspostnr. 11.11.30 (besteknr. 2) blijkt onder meer uit het feit dat partijen voor deze posten verrekenprijzen waren overeengekomen van ƒ 1,40 resp. ƒ 1,45. Een en ander leidt arbiters tot de slotsom dat de Staat met deze nacalculatie de gespecificeerde berekening van aanneemster onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat de door aanneemster gevorderde verrekenprijs van ƒ 3,60 kan worden gevolgd. Derhalve komt aanneemster ter zake van bestekspostnr. 11.11.30 nog toe ƒ 78.720,10 (= 36.614 m3 x [ƒ 3,60 — ƒ 1,45 = ] ƒ 2,15), exclusief BTW. Blijkens de Staat van Afrekening heeft de verrekening van meer- en minderwerk geleid tot een saldo minderwerk van ƒ 53.386,38. Conform par. 35 lid 5 UAV is dit saldo verminderd met 10% tot ƒ 48.047,74 (= ƒ 53.386,38 — ƒ 5.338,64). De correctie op bestekspostnr. 11.11.30 betekent dat het saldo minderwerk wijzigt in een saldo meerwerk, zodat voormelde ƒ 5.338,64 in mindering moet worden gebracht op het aan aanneemster toe te wijzen bedrag. Aan aanneemster komt derhalve toe ƒ 73.381,46 (= ƒ 78.720,10 — ƒ 5.338,64). Na vermeerdering met 18% BTW kan aan aanneemster worden toegewezen ƒ 86.957,03. Over deze hoofdsom vordert aanneemster de wettelijke rente vanaf 25 augustus 1988 tot aan de dag der algehele voldoening. Arbiters overwegen dat de ingangsdatum van deze rente kennelijk is gebaseerd op de Staat van Afrekening van het bestekswerknr. 2 die door de Staat op 24 augustus 1988 voor accoord is getekend. Op de voet van par. 40 UAV heeft voor de eindafrekening een betalingstermijn te gelden van vier weken, zodat de Staat — overeenkomstig het bepaalde in art. 45 lid 1 UAV — rente verschuldigd is over het saldo meerwerk vanaf 21 september 1988. Dit houdt in dat arbiters over de hoofdsom van ƒ 86.957,03 de wettelijke rente toewijzen vanaf 21 september 1988 tot aan de dag der algehele voldoening. (Enz., enz., Red.)

Noot Auteur: J. Rozemond Deze noot wordt te lang. Het alternatief zou zijn het schrijven van een artikel, maar dan moet u het óók lezen; of evenmin. De belangstellende lezer weet dat er al enige tijd discussie gaande is over de gevallen waarin bij toepasselijkheid van de UAV herziening van de verrekenprijs mag worden gevraagd en over de vraag hoe dat dan moet worden geëffectueerd. De hier te bespreken uitspraak RvA 31 mei 1995, nr. 16.119, verrijkt het arsenaal met een paar opmerkelijke punten. 1. Verrekenprijzen gelden niet voor bestekswijzigingen Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 181 3

Kluwer Navigator documentselectie

De uitvoering van een onderhoudsbestek werd met twee maanden verlengd, omdat het opvolgend onderhoudsbestek nog niet klaar was. De verrekenbare hoeveelheden werden daardoor sterk overschreden. De aannemer vroeg herziening (verhoging) van de verrekenprijs voor de post ‘ontgraven en vervoeren ...’. De opdrachtgever stelde dat het hier om een bestekswijziging ging, waarop niet § 39 UAV (afwijking van verrekenbare hoeveelheden) van toepassing is, maar § 36 (bestekswijzigingen). De aannemer accepteerde dit onder voorbehoud. Arbiters stelden daarom geen wijziging van de verrekenprijs vast overeenkomstig § 39 maar stelden een nieuwe verrekenprijs vast. Vergelijk daarmee RvA 14 juni 1993, BR 1993, 837. Daar ging het om beëindiging van het werk in onvoltooide staat. De verandering in de hoeveelheden voorzover deze gevolg was van die beëindiging werd niet volgens de regels van § 39 UAV behandeld, maar volgens de regels van § 14 lid 10 (bespaarde kosten). De resterende verandering in de hoeveelheden werd beoordeeld met toepassing van § 39 UAV. Deze twee uitspraken bevestigen dat § 39 alleen gaat over de verrekening van hoeveelheden die nodig zijn om het ongewijzigde werk tot stand te brengen. Voorzover het ongewijzigde werk andere verrekenbare hoeveelheden vergt dan het bestek vermeldt, vindt verrekening volgens § 39 UAV plaats. Als er echter wijzigingen in het werk voorkomen, worden die niet verrekend door middel van verrekenprijzen, ook al geldt er voor de desbetreffende activiteit (b.v. ontgraven en vervoeren) een verrekenprijs. Afwijking van dit stelsel vindt men soms in een besteksbepaling waarin staat dat de verrekenprijzen ook gelden voor bestekswijzigingen. Zonder een dergelijke uitdrukkelijke bepaling geldt dit gezien bovenvermelde uitspraken dus niet. 2. De gevolgen van inschrijving met te lage maar geldende marktprijzen Het andere punt van belang betrof de gevolgen van het inschrijven met verrekenprijzen die overeenkomen met de geldende marktprijzen, maar die herkenbaar ver beneden de werkelijke kosten liggen. Arbiters gaan ervan uit dat partijen welbewust een te lage prijs overeengekomen zijn, en achten de aannemer daaraan gebonden. Dit is in overeenstemming met RvA 17 maart 1987, BR 1988, 59 m.n. Wesseling (strandsuppletie): De prijzen ‘bleken’ niet te laag, ze waren kenbaar te laag, en daarom geldt de in § 39 lid 2 genoemde voorwaarde voor herziening niet. Arbiters voegen in de hier besproken uitspraak van 31 mei 1995 een verfijning toe: ‘Het vorenoverwogene zou mogelijk anders komen te liggen indien de op 16 mei 1986 tussen partijen overeengekomen verrekenprijzen aanmerkelijk zouden afwijken van de marktprijzen in 1987’. Arbiters doelen hiermee waarschijnlijk slechts op het geval dat de overeengekomen verrekenprijzen zijn gebaseerd op de toen geldende marktprijzen en dat die marktprijzen nadien zijn gestegen. De gebruikte formulering omvat echter veel meer. De opvatting van arbiters sluit aan bij RvA 14 juni 1993, BR 1993, 837, voornoemd, waarin arbiters het standpunt van de opdrachtgever inhoudende dat schommelingen in marktprijzen buiten beschouwing moesten blijven bij de herziening van verrekenprijzen, uitdrukkelijk verwierpen. Overigens ging het daar om marktprijzen voor inkoop en niet om marktprijzen voor eigen werk. 3. De RAW-systematiek is geheel anders Toch is er reden voor bezinning. Immers de laatste jaren hebben we steeds meer te maken met de Standaard RAW Bepalingen (nu Standaard 1995), waarin een systeem van verrekenprijzen is vervat dat zeer sterk afwijkt van wat er bestond toen § 39 UAV werd geformuleerd. In het RAW-systeem wordt het grootste deel van de als ‘resultaatverplichting’ aangeduide omschrijvingen van wat de aannemer moet doen uitgedrukt in hoeveelheden. Bijvoorbeeld: grond ontgraven en vervoeren van A naar B 100.000 m3. Bij de inschrijving wordt (zie art. 01.01.02 e.v. Standaard 1995) een ‘ontleding van de aannemingssom’ overgelegd, waarbij de inschrijver achter elke hoeveelheid een ‘prijs per eenheid’ (m3, ㎡, tonnen, etc.) invult. Voorzover hoeveelheid geen rol speelt wordt per resultaatverplichting geen prijs per eenheid maar een totaalbedrag in guldens ingevuld. In de ‘staart’ worden ingevuld de posten ‘eenmalige kosten’, ‘uitvoeringskosten’, ‘algemene kosten’ en ‘winst en risico’. Deze staat van ontleding is de basis voor de betaling van de termijnen. Als er een termijn verschijnt vindt er opneming van het verrichte werk plaats. Vervolgens wordt aan de hand van deze staat de te betalen som berekend, 1e door de verwerkte hoeveelheden te vermenigvuldigen met de prijzen per eenheid 2e door de ‘guldens’-posten op te voeren voorzover ze geheel zijn uitgevoerd. Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 182 4

Kluwer Navigator documentselectie

Het hieruit ontstane subtotaal wordt verhoogd met de som van a) het percentage (van het subtotaal) dat gevormd wordt door de posten ‘uitvoeringskosten’, ‘algemene kosten’ en ‘winst en risico’, b) het bedrag van eenmalige kosten voorzover verwerkt, c) uitgaven op stelposten. Voor een uitvoeriger beschrijving zie par. 01.02 van de Standaard 1995. De verrekenprijzen (art. 01.03.03) worden bepaald door de ‘prijzen per eenheid’ te verhogen met het percentage dat gevormd wordt door de som van de posten ‘algemene kosten’ en ‘winst en risico’. Dus ‘uitvoeringskosten’ en ‘eenmalige kosten’ blijven daarbij buiten beschouwing. Het motief voor dit laatste is dat afwijking van hoeveelheden zonder wijziging van het werk weinig invloed zal hebben op deze kosten. De prijsvorming wordt in beslissende mate bepaald door artikel 01.01.03 lid 01 dat als volgt luidt: ‘Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de aannemingssom dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag van de aannemingssom.’ Deze bepaling brengt enorme problemen mee. In tijden van zware concurrentie wordt vaak ingeschreven tegen kostprijs of beneden kostprijs. Daarvoor zijn in verband met de geciteerde bepaling 2 methoden beschikbaar die afzonderlijk of tezamen worden toegepast. De eerste is het opgeven van (te) lage prijzen per eenheid, waardoor de verrekenprijzen te laag worden. De tweede is het stellen van de staartkosten (AK, W+R) op nul of zelfs op een negatief bedrag. Een variant op dit laatste is een ‘eenmalige korting’ van (soms wel) 25%. Die korting of het percentage van dat negatieve bedrag wordt dan bij de termijnbetalingen of bij de verrekening van hoeveelheden betrokken. Een toepassing van deze techniek vindt men in het geval van RvA 31 mei 1995, waar de aannemer had ingeschreven met verrekenprijzen die lagen op 50% (volgens de aannemer) tot 70% (volgens de opdrachtgever) van de in een evenwichtige marktsituatie reële prijzen. Bovendien had de aannemer geen opslag gerekend voor AK, W+R. Arbiters lieten na overschrijding van de 10%-grens geen wijziging van de te lage verrekenprijs toe nu die prijs bewust was overeengekomen en de marktprijzen inmiddels niet waren gestegen. Deze uitspraak past bij die van RvA 12 augustus 1991, BR 1992, 240, waarin arbiters met verwijzing naar de RAWsystematiek in een geval waar de aannemer voor AK, W+R geen opslag had gerekend, herziening van de verrekenprijzen hebben geweigerd. In de uitspraak van 31 mei 1995 volgt de RvA in principe de gewone lijn van de rechtspraak over § 39 UAV en bouwt daarmee voort op de uitspraak van 17 maart 1987, waarin partijen gebonden geacht werden aan bewust te hoog of te laag overeengekomen prijzen. In het RAW-stelsel echter is de situatie radicaal anders dan onder de UAV. In de RAW-systematiek wordt de inschrijver gedwongen te concurreren door middel van prijzen of opslagen, die in geval van meerwerk altijd verlies opleveren. Ik meen dat arbiters in de toekomst dit moeten laten meewegen bij de vraag tot hoever het risico van de aannemer gaat bij te lage verrekenprijzen of bij een negatieve staart. Een antwoord op die vraag kan niet simpelweg worden gevonden door te verwijzen naar de uitdrukking (te laag of te hoog) ‘blijkt’ te zijn, een uitdrukking die in de UAV is opgenomen toen het RAW-systeem nog niet bestond en de gevolgen van dat systeem nog niet bekend waren. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de maatstaf van § 39 UAV ontoereikend is. Het is niet vanzelfsprekend dat de aannemer bij overschrijding van de 10% grens meerwerk moet verrichten tegen dezelfde verliesgevende prijs als waarvoor hij het aangenomen werk moest uitvoeren. Ik acht het andersom ook niet vanzelfsprekend dat de aannemer in het geheel niet gebonden zou zijn aan de bewust te laag opgegeven verrekenprijs. Waar het mij om gaat is dat arbiters de gevolgen van het RAW-systeem voor de prijsvorming moeten laten meewegen bij hun beslissing of een verrekenprijs al of niet moet worden herzien. Daarnaast zou het nuttig zijn als de partijen die verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de geldende standaardbepalingen zich geheel opnieuw beraden op een rechtvaardig systeem van verrekenprijzen, waarbij de belangen van partijen in redelijke mate in evenwicht zijn. J. Rozemond

Dit document is gegenereerd op 01-09-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 183 5