FUSIE EN OVERNAME SPREKERS MR. F.S.N. MASON EN MR. J.D. KLEYN, ADVOCATEN JONES DAY
3 MAART 2015 09:00 – 11:15 UUR
WWW.AVDR.NL
Inhoudsopgave Mr. F.S.N. Mason Mr. J.D. Kleyn
Jurisprudentie
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp)
p. 3
HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman)
p. 17
HR 10 oktober 2003, LJN AI0306 (VBI/Interchem)
p. 32
HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne)
p. 37
2
NJ 1958, 67: Baris/Riezenkamp + Meer gegevens 1 242 Essentie Geen vordering tot vernietiging is nodig, indien bij wijze van verweer beroep wordt gedaan op geweld, dwaling of bedrog. Rechtsgevolgen van de aanvaarding van dit verweer. De goede trouw kan meebrengen, dat degene die door het niet in acht nemen van de vereiste zorg in dwaling heeft verkeerd, zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen. Conversie van een in dwaling aangegane overeenkomst? Samenvatting Een overeenkomst, die onder invloed van geweld, dwaling of bedrog is tot stand gekomen, blijft van kracht totdat de rechter n.a.v. een door de belanghebbende partij gedaan beroep op het aan de overeenkomst klevende gebrek een beslissing heeft gegeven, die door de wet als ‘vernietiging’ of ‘nietigverklaring’ wordt aangeduid. Blijkens de artt. 1485 en 1490, laatste lid B.W. kan het beroep op het gebrek van de overeenkomst op tweeërlei wijze worden gedaan, n.l. 1° door een bijzondere op de vernietiging gerichte rechtsvordering en 2° bij wijze van verweer tegen een op de overeenkomst steunenden eis van de wederpartij. Ook in het laatste geval ‘vernietigt’ de rechter de overeenkomst, indien hij het beroep op het gebrek gegrond bevindt. Hieruit mag echter niet worden afgeleid, dat het bedoelde verweer moet worden ingekleed in een ‘rechtsvordering tot vernietiging’, daar het blijkens de bewoordingen van art. 1490, laatste lid, voldoende is, dat de belanghebbende ‘de nietigheid’ ten processe ‘doet gelden’. Evenmin mag worden geëist, dat de rechter, het verweer gegrond achtende, met zoveel woorden de overeenkomst ‘vernietigt’ of ‘nietig verklaart’. Aangenomen moet worden, dat de beslissing, waarbij het aan het gebrek van de overeenkomst ontleende verweer wordt aanvaard, krachtens de wet de aan een ‘vernietiging’ in den zin van art. 1485 verbonden gevolgen heeft.1 Noch in de wet, noch in enig algemeen rechtsbeginsel kan steun worden gevonden voor de stelling, dat voor het slagen van een beroep op dwaling nodig is, dat komt vast te staan, dat de dwaling, onder invloed waarvan een overeenkomst is aangegaan, verschoonbaar was. Niettemin kan onder bepaalde omstandigheden op de dwaling, als onverschoonbaar, niet met vrucht beroep worden gedaan. Immers door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit brengt onder meer mede, dat voor dengene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. Indien iemand door het niet in acht nemen van de hierboven bedoelde zorg bij het aangaan van een overeenkomst in dwaling heeft verkeerd, kunnen de regels van de goede trouw meebrengen dat hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen.2 Niet aanvaardbaar is de stelling, dat, ingeval op grond van wanprestatie een vordering tot ontbinding ener overeenkomst is ingesteld en een verweer van den gedaagde, gegrond op dwaling in de zelfstandigheid der zaak, juist is bevonden, de rechter — zelfs ambtshalve — zou moeten onderzoeken of er aanleiding bestaat om, i.v.m. de omstandigheden waaronder de overeenkomst is tot stand gekomen, aan die overeenkomst een anderen inhoud toe te kennen dan zij heeft gehad en dat de rechter na bevestigende beantwoording van deze vraag de vernietiging van de gestelde overeenkomst achterwege zou moeten laten en bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding van de fictie zou moeten uitgaan, dat deze vordering niet gegrond was op niet-nakoming van een overeenkomst met den inhoud, die zij heeft gehad, doch op niet-
3
nakoming van een overeenkomst met den inhoud dien de rechter gemeend heeft daaraan te moeten toekennen. Partij(en) P. L. Baris, te Spijkenisse, eiser tot cassatie van een door het gerechtshof te Amsterdam op 28 Nov. 1956 tussen partijen gewezen arrest, adv. Mr. W. Blackstone, gepleit door Mr. S. K. Martens, tegen W. Riezenkamp, te Beverwijk, verweerder, adv. Mr. A. G. Maris. Voorgaande uitspraak O. dat uit het bestreden arrest blijkt: dat Baris in eersten aanleg Riezenkamp heeft gedaagd voor de Rb. te Haarlem en heeft gesteld, dat omstreeks 18 Jan. 1952 een overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen is tot stand gekomen, waarvan het object volgens zijn posita was: een partij goederen, bestaande in onderdelen, materialen en gereedschappen voor de fabricage van rijwielhulpmotoren, benevens de tekeningen, lijsten van onderdelen, octrooiaanvragen en octrooischriften betreffende deze rijwielhulpmotoren en circa 97 rijwielhulpmotoren als gereed product; dat Baris voorts heeft gesteld, dat Riezenkamp de koopsom van ƒ 110 000 niet heeft betaald, en heeft geweigerd de gekochte goederen af te nemen, ook nadat hij deswege in gebreke was gesteld; dat Baris op deze gronden heeft gevorderd de ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding; dat Riezenkamp de gestelde koopovereenkomst heeft ontkend, zijnerzijds stellende dat hij zich bereid had verklaard het aangeboden project — een bedrijf tot het fabriceren van rijwielhulpmotoren — te kopen, wanneer Baris aannemelijk zou maken, dat de kostprijs der motoren niet meer dan ƒ 135 per stuk bedroeg; dat de Rb., nadat getuigen waren gehoord, bij vonnis van 21 Dec. 1954 het verweer van Riezenkamp, dat de koop onder een voorwaarde zou zijn gesloten, heeft verworpen en de vordering van Baris heeft toegewezen; dat Riezenkamp, na van dit vonnis hoger beroep te hebben ingesteld bij het Hof, als grief heeft aangevoerd, dat het door hem in eersten aanleg gevoerde verweer ten onrechte is verworpen, en voorts als nieuw verweer een beroep heeft gedaan op wanpraestatie aan de zijde van Baris, op bedrog en op dwaling in de zelfstandigheid van de zaak; dat Baris bij memorie van antwoord het door Riezenkamp aangevoerde heeft bestreden en onder meer heeft gesteld: 'Riezenkamp is aannemer van beroep (en dus niet maar leek zoals hij beweert) die calculaties weet te maken en objecten kan beoordelen en bovendien de assistentie had van twee adviseurs Docen en van Vuuren. Hij heeft dus met alle kennis van zaken kunnen oordelen — al is dit niet van belang daar hij zelf moet weten hoe hij tot het besluit om te kopen (voor de verlaagde prijs) wilde komen — te meer omdat, aldus de verklaring van getuige van Vuuren, de map met gegevens onder andere detailtekeningen en calculaties, tevoren door hem met Docen zijn bekeken en zij daaruit zich de conclusie vormden dat de kostprijs ƒ 135 per motor zou kunnen zijn. Baris vraagt er de aandacht voor dat het zaak was van Riezenkamp om in alle vrijheid te beslissen of hij koper wilde worden of niet. Het aanvankelijk door Baris geweigerde bod van ƒ 110 000 is, aldus dezelfde getuige van Vuuren, van Riezenkamp uitgegaan. Aldus ook Docen'; O. dat het Hof, nadat een verschijning van partijen had plaats gehad, bij het bestreden arrest de door Riezenkamp aangevoerde grief heeft verworpen en de vervolgens ten aanzien van de door Riezenkamp voor het eerst in hoger beroep aangevoerde verweren als volgt heeft overwogen: 8 'dat Riezenkamp in hoger beroep als nieuw verweer een beroep heeft gedaan op wanpraestatie aan de zijde van Baris, op bedrog en op dwaling in de zelfstandigheid van de zaak; 9 'dat het beroep op wanpraestatie moet worden verworpen, daar niet is gebleken, dat Baris krachtens de gesloten overeenkomst gehouden was, om aan Riezenkamp een
4
bedrijf te leveren, waarin rijwielhulpmotoren vervaardigd zouden kunnen worden tegen een kostprijs van circa ƒ 135 per stuk; 10 'dat evenzo het beroep op bedrog aan de zijde van Baris niet opgaat, daar geen feiten zijn gesteld, waaruit zou volgen, dat Baris kunstgrepen heeft gebezigd, om Riezenkamp tot het aangaan der overeenkomst te bewegen; 11 'wat het beroep op dwaling in de zelfstandigheid van de zaak betreft: dat het gekochte bij de door Baris gestelde en bewezen overeenkomst — naast circa 97 rijwielhulpmotoren als gereed product — bestond uit de nader gespecificeerde onderdelen, materialen en gereedschappen voor de fabricage van rijwiel-hulpmotoren en uit de tekeningen, lijsten van onderdelen, octrooiaanvragen en octrooischriften betreffende deze rijwielhulpmotoren; dat het kopen van dit alles tezamen voor één bedrag in totaal erop wijst, dat de koper zich de outillage heeft willen verschaffen voor een bedrijf tot het fabriceren van rijwiel-hulpmotoren; dat voor de waarde van zulk een outillage en daarmede voor de hoegrootheid van de voor die outillage te betalen prijs van doorslaggevende betekenis is de kostprijs van de met behulp daarvan te fabriceren en daarna te verhandelen rijwielhulpmotoren, zodat bij dwaling hieromtrent Riezenkamp met vrucht een beroep kan doen op dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak, als zijn dwaling verschoonbaar is en zijn wederpartij heeft moeten begrijpen, dat hij de voormelde goederen niet of althans niet voor de geboden en aanvaarde prijs zou hebben gekocht, als hij zich ervan bewust was geweest, dat de kostprijs der te vervaardigen rijwielhulpmotoren veel hoger lag dan hij zich voorstelde; 12 'dat zowel uit de verklaringen van partijen bij de gehouden comparitie in hoger beroep als uit de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen van Vuuren, Docen en Vermeijs blijkt, dat bij de aan de koop voorafgegane onderhandelingen tussen partijen in 'Americain' de kostprijs van de te vervaardigen hulpmotoren ter sprake is gekomen; dat daarbij, blijkens de desbetreffende verklaringen van de getuigen van Vuuren, Docen en Vermeijs, Baris op een vraag van getuige van Vuuren naar die kostprijs heeft te kennen gegeven, dat hij die kostprijs op ƒ 135 per stuk stelde; dat dit volgens hetgeen de getuigen van Vuuren en Docen hebben verklaard, is geschied, vóórdat Riezenkamp zijn, door Baris geweigerd bod van ƒ 100 000 had verhoogd tot ƒ 110 000; dat volgens getuige van Vuuren dit aldus door Baris is te kennen gegeven, dat hij mededeelde, dat hij, toen hij samen met een zekere Versteeg een transactie omtrent deze motoren had gesloten, zich ook de vraag gesteld had, welke van Vuuren hem stelde, dat hij toen een kostprijsberekening had gemaakt, die neerkwam op ongeveer ƒ 135 per motor en dat Versteeg en hij, vóórdat zij die transactie met Schalkwijk en Aziria gesloten hadden, ook niet over één nacht ijs waren gegaan en op voormelde kostprijs waren gekomen; dat deze laatst verklaring van getuige van Vuuren is bevestigd door de verklaring van getuige Docen, dat Baris op de vraag van van Vuuren naar de kostprijs antwoordde, dat deze kostprijs, toen hij samen met Versteeg de naafmotoren had gekocht, grondig was onderzocht en dat toen bleek, dat de kostprijs niet meer dan ƒ 135 per stuk zou zijn; dat Baris nu wel bij de comparitie van partijen een andere lezing heeft gegeven, hierop neerkomende, dat hij gezegd heeft, dat hij ook wel kans zag om ze voor ƒ 135 te maken, nadat van Vuuren verklaard had, dat 'zij' een berekening van de kostprijs per motor gemaakt hadden en daarbij op ƒ 135 gekomen waren doch zulks het Hof geen reden geeft, om aan de juistheid van de laatstvermelde verklaringen van de getuigen van Vuuren en Docen te twijfelen, en dit te meer niet, nu Baris tevens heeft verklaard, dat hij wel gezegd heeft, dat Versteeg en hij bij de aankoop niet over één nacht ijs gegaan waren; dat voorts volgens de verklaringen van de getuigen van Vuuren en Docen zij en Riezenkamp na deze mededelingen van Baris intern overleg hebben gepleegd met als resultaat, dat Riezenkamp zijn bod verhoogde tot ƒ 110 000; 13 'dat uit het vorenstaande moet worden afgeleid, dat Riezenkamp, toen hij zijn bod aldus verhoogde, er daarbij vanuit ging, dat de kostprijs per motor niet hoger kwam dan ± ƒ 135;
5
14 'dat voorts vaststaat, dat Baris, toen Riezenkamp en van Vuuren hem enige dagen later zeiden, dat hun gebleken was, dat de kostprijs veel hoger lag dan ƒ 135 per motor, hun 'Mechanica' te Delft heeft genoemd, als een adres, waar zij konden vernemen, wat de kostprijs per motor zou zijn; dat volgens de getuige van Vuuren en Docen zij en Riezenkamp zich toen gewend hebben tot 'Mechanica' te Delft en aldaar vernomen hebben, dat men aldaar geen kans zag de kostprijs lager te stellen dan ƒ 230 per stuk, ook bij grote kwanta; dat Baris in eerste aanleg wel heeft gesteld, dat de kostprijs niet meer bedroeg dan ƒ 135 per motor, doch dat hij dit verweer in hoger beroep niet meer heeft gevoerd en althans daarvan geen bewijs heeft aangeboden; dat het Hof daarom op grond van hetgeen aan het door Baris zelf opgegeven informatie-adres — als voormeld — is medegedeeld, aanneemt, dat de kostprijs veel hoger lag, dan Riezenkamp zich had voorgesteld, en dat Riezenkamp afgaande op de mededelingen van Baris, toen hij zijn bod tot ƒ 110 000 verhoogde, omtrent die kostprijs in dwaling verkeerde en dit, als hiervoren is overwogen, een dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak oplevert; 15 'dat het ook Baris duidelijk moet zijn geweest, dat Riezenkamp bij zijn bod uitging van een kostprijs van ƒ 135 per stuk, waar hij blijkens de desbetreffende verklaringen van de getuigen van Vuuren en Docen bij het gesprek van enkele dagen later, toen hem werd medegedeeld, dat volgens hem de kostprijs veel hoger lag, zichzelf er een verwijt van heeft gemaakt, dat hij over een kostprijs van ƒ 135 per stuk had gesproken, daarbij iets zeggende in de geest van, dat hij wilde, dat hij zijn tong had afgebeten, vóór hij die ƒ 135 noemde (getuige van Vuuren) of dat hij spijt had over het noemen van het bedrag van ƒ 135 en zich wel een klap op zijn kop had kunnen geven (getuige Docen); 16 'dat voorts deze dwaling van Riezenkamp verschoonbaar moet worden geacht, nu hij is afgegaan op de door Baris genoemde kostprijs, waartoe deze niet maar losweg, maar na berekening tezamen met Versteeg gekomen zou zijn; 17 'dat op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen, dat de overeenkomst, waarop Baris zich heeft beroepen, nietig is uit hoofde van dwaling in de zelfstandigheid van de zaak en daarom — met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep — alsnog de op deze overeenkomst gebouwde vordering van Baris moet worden ontzegd;' op welke gronden het Hof, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, aan Baris zijn vordering heeft ontzegd; O. dat Baris 's Hofs arrest bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie: 'I.S. of v. t. van de artt. 175 Gw., 20 R.O., 48, 59, 141, 250, 251, 252, 253, 332, 339, 343, 347, 348, 349, Rv., 1279, 1301, 1302, 1303, 1349, 1350, 1355, 1356, 1357, 1358, 1374, 1375, 1485, 1489, 1490, 1491, 1492, B.W., doordien het Hof het vonnis der Rb. heeft vernietigd en aan Baris zijn vordering (tot ontbondenverklaring resp. ontbinding van een tussen partijen gesloten koopovereenkomst en tot het verkrijgen van een schadevergoeding) heeft ontzegd, zulks op de gronden in het beroepen arrest vermeld en hier als overgenomen te beschouwen en in het bijzonder uit overweging (17) 'dat op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen, dat de overeenkomst, waarop Baris zich heeft beroepen, nietig is uit hoofde van dwaling in de zelfstandigheid van de zaak en daarom — met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep — alsnog de op deze overeenkomst gebouwde vordering van Baris moet worden ontzegd ,' ten onrechte, omdat de overeenkomst, ook al zou zij door dwaling zijn aangegaan, niettemin geldig is, resp. wettig bestaat en partijen bindt (en mitsdien op vordering van Baris kan worden ontbonden verklaard wegens wanprestatie van Riezenkamp), zolang zij niet op vordering van de belanghebbende partij door den rechter is vernietigd of teniet gedaan, hoedanige vernietiging of tenietdoening in casu niet heeft plaats gevonden, terwijl uit 's Hofs arrest ook, resp. in elk geval, niet blijkt, dat Riezenkamp een vordering tot vernietiging der overeenkomst zou hebben ingesteld, hetgeen in feite dan ook niet is geschied,
6
althans het Hof, beslissende als voormeld, zijn arrest op dit punt niet naar den eis der Wet, immers niet voldoende en/of niet begrijpelijk, met redenen heeft omkleed. 'II.S. of v. t. van de Sub I aangehaalde wetsartikelen, doordien het Hof heeft geoordeeld, dat de (door het Hof aanvaarde) dwaling van Riezenkamp 'verschoonbaar moet worden geacht, nu hij is afgegaan op de door Baris genoemde kostprijs, waartoe deze niet maar losweg, maar na berekening tezamen met Versteeg gekomen zou zijn ,' ten onrechte, omdat, waar Baris bij memorie van antwoord in appèl uitdrukkelijk heeft gesteld: 'Riezenkamp is aannemer van beroep (en dus niet maar leek zoals hij beweert) die calculaties weet te maken en objecten kan beoordelen en bovendien de assistentie had van twee adviseurs Docen en van Vuuren. Hij heeft dus niet met alle kennis van zaken kunnen oordelen — al is dit niet van belang daar hij zelf moet weten hoe hij tot het besluit om te kopen (voor de verlaagde prijs) wilde komen — temeer omdat, aldus de verklaring van getuige van Vuuren, de map met gegevens onder andere detailtekeningen en calculaties, tevoren door hem met Docen zijn bekeken en zij daaruit zich de conclusie vormden dat de kostprijs ƒ 135 per motor zou kunnen zijn. Baris vraagt er de aandacht voor dat het zaak was van Riezenkamp om in alle vrijheid te beslissen of hij koper wilde worden of niet. Het aanvankelijk door Baris geweigerde bod van ƒ 110 000 is, aldus dezelfde getuige van Vuuren, van Riezenkamp uitgegaan. Aldus ook Docen.', welke stellingen onweersproken zijn gebleven en dus ten processe vaststaan, althans door het Hof in het midden zijn gelaten, de enkele daarvoor door het Hof aangevoerde grond in deze omstandigheden niet, althans niet zonder meer, wettigt 's Hofs oordeel, dat Riezenkamp verschoonbaar dwaalde toen hij ervan uitging, dat de kostprijs per motor niet hoger kwam dan ± ƒ 135 en daarom zijn bod verhoogde tot ƒ 110 000. 'III.S. of v. t. van de sub I aangehaalde wetsartikelen, doordien het Hof heeft geoordeeld, dat de overeenkomst, waarop Baris zich heeft beroepen, nietig is uit hoofde van dwaling in de zelfstandigheid van de zaak en daarom alsnog de op deze overeenkomst gebouwde vordering van Baris moet worden ontzegd, zulks op de gronden in 's Hofs arrest omschreven en hier als ingelast te beschouwen, zulks hoewel ten processe vaststaat, althans is gesteld en door het Hof in het midden gelaten, dat Riezenkamp reeds een bod van ƒ 100 000 had gedaan, vóórdat Baris te kennen had gegeven de kostprijs op ƒ 135 per stuk te stellen, en het Hof uit de in het arrest vastgestelde feiten dienovereenkomstig alleen afleidt, dat Riezenkamp, toen hij zijn bod verhoogde (van ƒ 100 000 op ƒ 110 000) er daarbij van uitging, dat de kostprijs per motor niet hoger kwam dan ± ƒ 135. en anderzijds ten processe vaststaat, immers van weerszijden is medegedeeld, resp. door het Hof in het midden is gelaten, dat, toen Riezenkamp enige dagen na het totstandkomen van de koop en verkoop te kennen gaf deze niet gestand te willen doen in verband met zijn overtuiging, dat de kostprijs meer zou bedragen dan ƒ 135 per motor, Baris zich bereid heeft verklaard de koopprijs van ƒ 110 000 terug te brengen tot het eerder door Riezenkamp geboden bedrag van ƒ 100 000 doch Riezenkamp dit heeft geweigerd en zich aan de koop en verkoop geheel heeft onttrokken, ten onrechte, omdat in de vermelde, vaststaande althans in het midden gebleven, omstandigheden de dwaling, welke heeft geleid tot de verhoging van Riezenkamp's aanbod van ƒ 100 000 tot ƒ 110 000, niet, althans niet zonder meer, wettigt de volledige nietigheid der litigieuse overeenkomst en de volledige ontzegging van Baris' vordering, resp. het Hof had behoren te onderzoeken of, en te beslissen dat, de overeenkomst in stand behoorde te blijven met conversie slechts van de koopprijs van ƒ 110 000 in een koopprijs van ƒ 100 000. ;' O. dat Riezenkamp voor het geval het tweede cassatiemiddel van Baris tot vernietiging van 's Hofs arrest mocht leiden, als incidenteel middel van cassatie heeft aangevoerd: 'S. en/of v. t. van de artt. 175 Gw., 20 en 69 R.O., 48, 59, 332, 339, 343, 347, 348, 349 en 353 Rv., 1349, 1355, 1356, 1357, 1358, 1374, 1375, 1485, 1488, 1489, 1490, 1491 en 1492 B.W.,
7
door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, omdat, waar het Hof beslist heeft, a. dat Riezenkamp zich de outillage heeft willen verschaffen voor een bedrijf tot het fabriceren van rijwielhulpmotoren en dat voor de waarde van zulk een outillage en daarmede voor de hoegrootheid van de voor die outillage te betalen prijs van doorslaggevende betekenis is de kostprijs van de met behulp daarvan te fabriceren en daarna te verhandelen rijwielhulpmotoren; b. dat Riezenkamp, toen hij zijn bod tot ƒ 110 000 verhoogde, er daarbij vanuit ging, dat de kostprijs per motor niet hoger kwam dan ± ƒ 135; c. dat de kostprijs veel hoger lag dan Riezenkamp zich had voorgesteld en dat deze, afgaande op de mededelingen van Baris, toen hij zijn aanbod tot ƒ 110 000 verhoogde, omtrent die kostprijs in dwaling verkeerde en dit een dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak oplevert; d. dat het ook Baris duidelijk moet zijn geweest, dat Riezenkamp bij zijn bod uitging van een kostprijs van ƒ 135 per stuk, gelijk het Hof een en ander nader in zijn bestreden arrest heeft omschreven, het Hof in strijd met de aangehaalde wetsartikelen de eis van de verschoonbaarheid van Riezenkamps dwaling voor het slagen van het beroep op nietigheid der overeenkomst ter zake gesteld heeft en dienaangaande een onderzoek heeft ingesteld, aangezien voor deze eis geen plaats was, nu aangenomen moet worden, dat Riezenkamps dwaling de zelfstandigheid der zaak betrof en voor Baris kenbaar was, hetgeen althans het geval was, waar Riezenkamps dwaling door onjuiste mededelingen van Baris omtrent de kostprijs teweeggebracht althans bevorderd was en Riezenkamp althans, afgaande op de mededelingen van Baris — dat deze na grondig onderzoek, althans niet losweg maar na berekening met Versteeg op een kostprijs van ongeveer ƒ 135 per motor gekomen was — in dwaling verkeerde toen hij zijn bod van ƒ 110 000 deed, hetgeen althans het geval was, waar Baris niet althans kon en behoorde te weten of te begrijpen, dat de door hem opgegeven kostprijs van ƒ 135 onjuist en te laag was, en waar althans Baris bij het gesprek van enkele dagen later, toen hem werd medegedeeld, dat volgens hem de kostprijs veel hoger lag, zichzelf er een verwijt van heeft gemaakt, dat hij over een kostprijs van ƒ 135 per stuk had gesproken, daarbij iets zeggende in de geest van, dat hij wilde dat hij zijn tong had afgebeten, voor hij die ƒ 135 noemde of dat hij spijt had over het noemen van het bedrag van ƒ 135 en zich wel een klap op zijn kop had kunnen geven, en zulks nadat hij, Baris, bij de onderhandelingen in 'American' aan Riezenkamp had gezegd, dat hij na grondig onderzoek met Versteeg tot een kostprijs van ongeveer ƒ 135 per stuk was gekomen;' O. ten aanzien van het eerste middel: dat een overeenkomst die onder den invloed van geweld, dwaling of bedrog is tot stand gekomen, van kracht blijft totdat de rechter naar aanleiding van een door de belanghebbende partij gedaan beroep op het aan de overeenkomst klevende gebrek een beslissing heeft gegeven die door de wet als 'vernietiging' of 'nietigverklaring' wordt aangeduid; dat door deze beslissing de rechtsgevolgen, welke de overeenkomst beoogde te weeg te brengen, komen te vervallen en dienvolgens blijkens art. 1448 B.W. de zaak en de partijen worden hersteld in den staat waarin zij zich vóór het aangaan der overeenkomst bevonden; dat een beroep op het gebrek van de overeenkomst blijkens de artt. 1485 en 1490, laatste lid, op tweeërlei wijze kan worden gedaan, namelijk 1e door een bijzondere op de 'vernietiging' gerichte rechtsvordering en 2e bij wijze van verweer tegen een op de overeenkomst steunenden eis van de wederpartij; dat niet aannemelijk is, dat de door den rechter te geven beslissing een verschillend karakter zou hebben naar gelang de belanghebbende het beroep in den enen dan wel in
8
den anderen vorm heeft gedaan en dat mitsdien moet worden aangenomen, dat ook in het in de tweede plaats genoemde geval de rechter, het beroep op het gebrek van de overeenkomst gegrond bevindende, de overeenkomst 'vernietigt' met de boven aangegeven gevolgen; dat daaruit echter niet mag worden afgeleid, dat het bedoelde verweer moet worden ingekleed in den vorm van een tot den rechter gerichte 'rechtsvordering tot vernietiging', daar het blijkens de bewoordingen van art. 1490, laatste lid, voldoende is, dat de belanghebbende 'de nietigheid' ten processe doet gelden'; dat evenmin mag worden geëist, dat de rechter, het verweer gegrond achtende, met zoveel woorden de overeenkomst 'vernietigt' of 'nietig verklaart', doch aangenomen moet worden, dat de beslissing van den rechter, waarbij het aan het gebrek van de overeenkomst ontleende verweer wordt aanvaard, krachtens de wet de aan een 'vernietiging' in den zin van art. 1485 verbonden gevolgen heeft; dat het Hof in het bestreden arrest heeft vastgesteld, dat Riezenkamp als verweer tegen de vordering van Baris, gebouwd op een door partijen gesloten overeenkomst beroep heeft gedaan op dwaling, en het Hof, na dit verweer gegrond te hebben bevonden, aan Baris zijn vordering heeft ontzegd; dat uit het hierboven overwogene volgt, dat het Hof terecht heeft geoordeeld, dat de gegrondbevinding van het beroep op dwaling noodzakelijk medebrengt, dat de op de overeenkomst gebouwde vordering niet voor toewijzing vatbaar is; dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden; O. ten aanzien van het tweede middel: dat noch in de wet, noch in enig algemeen rechtsbeginsel steun kan worden gevonden voor de stelling, dat voor het slagen van een beroep op dwaling nodig is, dat komt vast te staan, dat de dwaling, onder invloed waarvan een overeenkomst is aangegaan, verschoonbaar was; dat niettemin onder bepaalde omstandigheden op de dwaling, als onverschoonbaar, niet met vrucht beroep kan worden gedaan; dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt, dat voor dengene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen; dat, indien iemand door het niet in acht nemen van de hierboven bedoelde zorg bij het aangaan van een overeenkomst in dwaling heeft verkeerd, de regels van de goede trouw kunnen meebrengen dat hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen; dat uit 's Hofs arrest blijkt, dat Baris, met beroep op de in het middel vermelde feiten, tegen het beroep van Riezenkamp op dwaling heeft aangevoerd, dat deze dwaling onverschoonbaar was; dat uit het hierboven overwogene volgt, dat het Hof, zonder met de deze materie beheersende rechtsregels in strijd te komen, dit verweer heeft kunnen verwerpen op grond dat Riezenkamp 'is afgegaan op den door Baris genoemden kostprijs, waartoe deze niet maar losweg, maar na berekening tezamen met Versteeg gekomen zou zijn', en de vraag of het Hof terecht aldus heeft beslist, mede afhangt van omstandigheden van feitelijken aard en derhalve in cassatie niet kan worden onderzocht; dat mitsdien ook het tweede middel faalt en daaruit tevens volgt, dat het incidenteel voorgestelde middel niet behoeft te worden onderzocht; O. ten aanzien van het derde middel: dat de Hoge Raad dit middel aldus begrijpt, dat het berust op de stelling dat, ingeval op grond van wanprestatie een vordering tot ontbinding ener overeenkomst is ingesteld en een verweer van den gedaagde, gegrond op dwaling in de zelfstandigheid der zaak, juist is bevonden, de rechter — zelfs ambtshalve — zou moeten onderzoeken of er aanleiding
9
bestaat om, in verband met de omstandigheden, waaronder de overeenkomst is tot stand gekomen, aan die overeenkomst een anderen inhoud toe te kennen dan zij heeft gehad, en dat de rechter na bevestigende beantwoording van deze vraag de vernietiging van de gestelde overeenkomst achterwege zou moeten laten en bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding van de fictie zou moeten uitgaan, dat deze vordering niet gegrond was op niet-nakoming van een overeenkomst met den inhoud dien zij heeft gehad, doch op niet-nakoming van een overeenkomst met den inhoud dien de rechter gemeend heeft daaraan te moeten toekennen; dat deze stelling niet aanvaardbaar is, zodat ook dit middel niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep. (Salaris ƒ 750). Conclusie Conclusie A-G s'Jacob Het eerste principaal cassatiemiddel betoogt, dat het Hof ten onrechte aan eiser in cassatie, Baris, zijn vordering, strekkende tot ontbinding van de tussen hem en verweerder in cassatie, Riezenkamp gesloten overeenkomst, heeft ontzegd op grond van het door Riezenkamp in appèl gedaan beroep op dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak, zulks hoewel Riezenkamp de nietigverklaring van de overeenkomst niet had gevorderd en het Hof die nietigverklaring ook niet had uitgesproken. Wat het eerste betreft — het niet uitdrukkelijk gevorderd zijn van de nietigverklaring door de partij, die zich daarop beroept — besliste Uw Raad bij zijn arrest van 23 nov. 1917 (N.J. 1918 10) 'dat geen der in het middel aangehaalde wetsartikelen de rechter voorschrijven de nietigheid van een overeenkomst op grond van een juist gebleken beroep op dwaling of bedrog uit te spreken, indien die nietigverklaring van hem niet is gevraagd, integendeel art. 1485 B.W. bepaalt, dat zodanige nietigverklaring slechts wordt uitgesproken ingevolge 'een daartoe strekkende vordering''. Een gelijke beslissing is te vinden in de arresten van 28 april 1921 (N.J. 751, W. 10747) en 4 nov. 1927 (N.J. 1565, W. 11738). Deze opvattingen van Uw Raad heeft bij de schrijvers veel en scherpe kritiek uitgelokt, waarvoor ik moge verwijzen naar de noot van Meyers onder het arrest van 1927 in N.J., de noten van Star Busmann onder de arresten van 1921 en 1927 in W., Hofmann Verb. recht I p. 445, van Brakel I p. 247, Pitlo Verb. recht p. 316 e.v. en AsserRutten III[22] p. 419. Bij arrest van 11 april 1940 (N.J. 917) besliste Uw Raad in een zaak waar het ging om nietigheid van een overeenkomst op grond van onbekwaamheid van een der partijen: 'dat ingevolge art. 1482B. W. de verbintenissen, die getrouwde vrouwen aangaan, voorzover die verbintenissen haar bevoegdheid te boven gaan, van rechtswege nietig zijn; dat hij, die gerechtigd is deze nietigheid in te roepen, dit met vrucht kan doen door te vorderen, dat de rechter de verbintenis nietig verklaart, gelijk ten aanzien van verbintenissen, aangegaan door minderjarigen of onder curatele gestelden, in het eerste lid van evengemeld wetsartikel uitdrukkelijk is bepaald; dat hieruit echter niet volgt, dat slechts op deze wijze het recht om de nietigheid in te roepen door de daartoe gerechtigde kan worden geldend gemaakt; dat deze, gelijk ook uit het laatste lid van art. 1490 B.W. blijkt, dit met name kan doen door ter afwering van een tegen hem gerichte vordering tot nakoming der verbintenis de nietigheid daarvan in te roepen; dat noch uit laatstvermelde bepaling noch uit enig ander in het middel aangehaald wetsartikel volgt, dat dan het beroep op de nietigheid, gelijk het middel wil, zou zijn gebonden aan de vorm van een vordering of aanvrage tot den rechter om de verbintenis nietig te verklaren of te vernietigen;'. Door de schrijvers is algemeen de vraag gesteld of in dit arrest moest worden gelezen, dat Uw Raad is teruggekomen op zijn, in de genoemde arresten van 1917, 1921 en 1927 neergelegde, opvatting, dat de nietigverklaring van een overeenkomst op grond van een wilsgebrek door de rechter slechts kan worden uitgesproken, wanneer de partij, die zich op de nietigheid kan beroepen, dit bepaaldelijk van hem vraagt, zodat een eenvoudig beroep op die nietigheid bij wege van exceptief verweer daartoe niet voldoende zou zijn. Asser-Rutten III[22] p. 419, Suyling, Inleiding I p. 442, en Meyers, Toelichting Ontw. B. W. ad 3.2.14 & 15 noot 7, beantwoorden de gestelde vraag bevestigend, wat
10
eerstgenoemde betreft op grond van het algemeen luiden van de overwegingen van het arrest van 1940. Van Brakel, I p. 248, Pitlo, Verb. recht p. 312 en Scholten in zijn noot onder het arrest, achten het antwoord niet met zekerheid te geven, al neigen zij tot een bevestiging, terwijl Hofmann ontkennend antwoordt. Het komt mij voor, dat een bevestigend antwoord voor de hand ligt wanneer men uitgaat van de opvatting, die dunkt mij de heersende mag worden genoemd, dat, ondanks het verschil in terminologie, de nietigheid waarvan art. 1482 B.W. spreekt eenzelfde karakter heeft als die waarom het in art. 1485 gaat, terwijl bij een tegenovergestelde opvatting een ontkennend antwoord aangewezen lijkt. Met de geachte pleiter voor eiser in cassatie meen ik, dat Uw Raad de heersende opvatting niet deelt, doch hier een onderscheiding toepast in de zin als Eggens heeft aangegeven in zijn artikel in W.P.N.R. 3637/8, te weten dat weliswaar in beide gevallen de overeenkomst blijft voortbestaan zolang zij niet ten verzoeke van de beschermde partij door de rechter is nietigverklaard (aldus, wat het geval van onbekwaamheid betreft H.R. 31 Oct. 1934 N.J. 1675, met welke uitspraak de beantwoording van het arrest van 1940, al wordt daar van 'van rechtswege nietig' gesproken, niet noodzakelijk in strijd zijn), maar bij art. 1482 sprake is van een eenvoudige nietigverklaarbaarheid, d.w.z. van een nietigheid, die zodra de onbekwame zich erop beroept door de rechter wordt erkend bij een declaratoire uitspraak, terwijl ingeval van wilsgebrek de rechter daarentegen de overeenkomst vernietigt, d.w.z. de nietigheid constitueert. De grond van deze onderscheiding moet worden gevonden in het verschil in positie van de rechter tegenover de de nietigheid veroorzakende feiten. De onbekwaamheid van een contracterende partij is een vaststaand, althans gemakkelijk vast te stellen feit, dat op zich zelf de nietigheid doet constateren. In geval van beroep op wilsgebrek daarentegen worden aan de rechter feiten voorgelegd, die hij, na vaststelling, moet waarderen, moet toetsen aan de wettelijke begrippen geweld, dwaling en bedrog, om daarna al naar gelang van de uitkomst zijner waardering de overeenkomst te vernietigen dan wel in stand te laten. Wat deze opvatting van de jurisprudentie van Uw Raad betreft moge ik nog verwijzen naar de conclusie van de A.-G. Wijnveldt voorafgaande aan het arrest van 1940 en de daar aangehaalde arresten van 4 Febr. 1887 (W. 5398) en 25 Juni 1894 (W. 6532), al aarzel ik, gezien de toen aanwezige casusposities, om aan die uitspraken te grote betekenis toe te kennen. Wat de rechtshistorische grondslag van de t.a.v. de artt. 1482 en 1485 B.W. gemaakte onderscheiding betreft verwijs ik naar het genoemde artikel van Eggens. De onderscheiding komt ook mij juist voor. Is hierboven de opvatting van Uw Raad juist weergegeven, dan valt er uit het arrest van 1940 inderdaad geen consequentie te trekken m.b.t. de nietigheid als gevolg van wilsgebrek. De vraag moet dan worden gesteld in welke vorm nu de nietigverklaring door de partij, die zich op wilsgebrek beroept moet worden gevorderd of gevraagd. Wat dit punt betreft — het aandeel van de wilsgebrekkige partij in de nietigverklaring — is de bovengenoemde onderscheiding tussen de nietigverklaring van 1482 en de vernietiging van 1485 dunkt mij niet van grote betekenis. Wie zich in een proces beroept op de nietigheid van een door hem aangegane overeenkomst — ongeacht of hij dit doet op grond van onbekwaamheid dan wel van wilsgebrek — geeft daarmee duidelijk aan dat hij die overeenkomst als nietig wenst te zien beschouwd. Zijn verweer: 'de overeenkomst is nietig' betekent evengoed: 'de overeenkomst zij nietig' (aldus Eggens t.a.p.). Het zou te formalistisch zijn hier sacramentele bewoordingen te eisen. Welbeschouwd is niet goed in te zien waarom hier een zuiver exceptief beroep op de nietigheid — niet enkel op de dwaling, het bedrog, het geweld — niet voldoende zou zijn te achten om de rechter grond te geven tot de — constitutieve — vernietiging van de overeenkomst. Lezing van de overwegingen van het arrest van 1927 doet trouwens vermoeden dat Uw Raad nauwelijks meer verlangt. Een vordering in reconventie wordt daar zeker niet geëist (aldus ook van Brakel, I p. 247 en Völlmar Verb. recht p. 478); zelfs lijkt niet nodig, dat met zoveel woorden wordt 'gevorderd' of 'gevraagd'. Voldoende dunkt mij volgens de opvatting van Uw Raad, dat de feitelijke rechter in het gevoerde verweer een verzoek tot vernietiging van de overeenkomst kan lezen. Zijn beslissing op dit punt zou dan trouwens in cassatie niet ter toetsing kunnen komen, zoals ook in de gevallen van 1921 en 1927
11
de beslissing van de Rb., dat van een zodanig verzoek tot vernietiging geen sprake was, voor Uw Raad bindend was. In de onderhavige zaak heeft dunkt mij het Hof zeer wel het gevoerde verweer kunnen opvatten als behelzende een verzoek tot vernietiging van de overeenkomst, op de nietigheid van welke door Riezenkamp uitdrukkelijk een beroep werd gedaan. Of het Hof die opvatting heeft gehuldigd blijkt uit het arrest niet, al blijkt zeker evenmin van een tegenovergestelde opvatting. 's Hofs opvatting is juist daarom uit het arrest niet af te leiden, omdat het Hof de vernietiging van de overeenkomst niet met zoveel woorden heeft uitgesproken. Op dit punt nu — het aandeel van de rechter in de vernietiging van de overeenkomst — is de bovenbesproken onderscheiding tussen art. 1482 en art. 1485 wel van wezenlijke betekenis, waar die resulteert in tweeërlei beslissing: bij 1482 een declaratoire, bij 1485 een constitutieve. Wat deze laatste betreft lijkt het niet onoverkomelijk wanneer daarvan — gelijk in casu — niet ook uit het dictum van het vonnis of arrest zou blijken; een uitdrukkelijke overweging, dat de overeenkomst nietig wordt verklaard of dient te worden verklaard zou dunkt mij voldoende zijn te achten. zoals de overweging thans luidt, n.l. 'Overwegende, dat op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen, dat de overeenkomst, waarop geïntimeerde zich heeft beroepen, nietig is uit hoofde van dwaling in de zelfstandigheid van de zaak en daarom ......alsnog de op deze overeenkomst gebouwde vordering van geïntimeerde moet worden ontzegd;', houdt zij zo te zien niet meer in dan een declaratoir. Had het Hof de overeenkomst uitdrukkelijk vernietigd, dan zou dunkt mij de opvatting gewettigd zijn, dat het Hof het verweer kennelijk heeft uitgelegd als een verzoek tot vernietiging. Had het Hof, omgekeerd, uitdrukkelijk overwogen, dat appellant de vernietiging van de overeenkomst had gevraagd, dan was het wellicht niet geheel uitgesloten om de geciteerde overweging als een vernietiging uit te leggen. Nu echter in beide gevallen een uitdrukkelijke beslissing ontbreekt, kan de conclusie moeilijk een andere zijn, dan dat het Hof art. 1485 B.W. heeft geschonden. Ik geloof echter, dat, nu het Hof de feitelijke vraag of de vernietiging van de overeenkomst was gevraagd onbeslist liet, Uw Raad niet ten principale zal kunnen rechtdoen. Het tweede principaal cassatiemiddel betoogt, dat het Hof ten onrechte de verschoonbaarheid van de aan de zijde van Riezenkamp aanwezig geachte dwaling heeft aangenomen. Door verweerder in cassatie is zijnerzijds incidenteel beroep in cassatie ingesteld, doch slechts voorwaardelijk, immers voor het geval het tweede principaal cassatiemiddel zou slagen. In het incidenteel cassatiemiddel wordt de stelling verdedigd, dat — anders dan het Hof aannam — de eis, dat de dwaling verschoonbaar moet zijn, wil daarop met vrucht een beroep kunnen worden gedaan, niet behoort te worden gesteld ingeval vaststaat, dat de dwaling voor de wederpartij kenbaar was, althans niet wanneer de dwaling het gevolg of mede het gevolg is van door de wederpartij omtrent de aanwezigheid van de beslissende eigenschap van het verkochte gedane mededelingen, in elk geval niet wanneer in het laatst geval de wederpartij wist, althans behoorde te weten en te begrijpen, dat de door hem gedane mededelingen in strijd met de waarheid waren. Zou dit standpunt als juist zijn te aanvaarden, dan zou het tweede principaal cassatiemiddel niet tot cassatie kunnen leiden, omdat ook bij juistheid van het daarin betoogde arrest a quo in stand zou kunnen blijven. Ik moge derhalve eerst het incidenteel middel bespreken. De eis, dat, wil een beroep op dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak kunnen slagen, de dwaling verschoonbaar moet zijn, is door Uw Raad uitdrukkelijk en in algemene bewoordingen gesteld in zijn arrest van 14 Nov. 1924 (N.J. 1925 p. 96), waarbij werd overwogen: 'dat ...... voor dwaling in de zin der wet niet voldoende is, dat de partij die zich daarop beroept, zich metterdaad een onjuiste voorstelling omtrent de 'zelfstandigheid van de zaak' heeft gemaakt, maar dat daarvoor evenzeer vereist is, dat zij, inhoud en strekking der overeenkomst en de omstandigheden, waaronder deze wordt gesloten in aanmerking genomen, zich redelijkerwijs een onjuist voorstelling kon en mocht maken;'. In latere arresten werd dit standpunt gehandhaafd (zie H.R. 29 Maart 1935 (N.J. 1470), 25 April 1947 (N.J. 270) en 14 Febr. 1947 (N.J. 271)). Ook door de meeste schrijvers wordt de verschoonbaarheid van de dwaling als zelfstandig vereiste naast dat van de kenbaarheid aangenomen (zie Suyling I no. 275 p. 459, Houwing
12
Rechtsk. Opst. p. 250, Hofmann Verb. recht I p. 227, Asser-Rutten III[22] p. 152, Meyers W.P.N.R. 2752). Later is dit standpunt bestreden door van Brakel (I par. 313), Pitlo (Verb. recht p. 162) en van Opstall (bij Hofmann p. 286). De eis van verschoonbaarheid van de dwaling vindt naar is aan te nemen haar grond in de billijkheid en de eisen van het verkeer. Wanneer de dwalende partij haar dwaling aan eigen onachtzaamheid, onverstand of onverschilligheid te wijten heeft, lijkt het niet aanvaardbaar de gevolgen van die dwaling uitsluitend ten laste van de wederpartij te laten komen. Opvallend is nu, dat de genoemde bestrijders zich ook hunnerzijds in de eerste plaats op de billijkheid beroepen. Het lijkt niet onaannemelijk — Rutten wijst hierop —, dat deze bestrijding althans mede haar aanleiding heeft gevonden in het arrest van Uw Raad van 29 Maart 1935 (N.J. 1470), waarbij het cassatieberoep tegen een arrest van het Hof te 's-Gravenhage, waarvan de beslissing door velen als onbillijk werd gevoeld, op grond van het feitelijk karakter der bestreden beslissing werd verworpen. Daargelaten, dat het mij niet zeker lijkt, dat het daar zuiver over de betekenis van het verschoonbaarheidsvereiste ging, komt het mij voor, dat de strijd meer gaat over de toepassing van dat vereiste dan over het vereiste zelf. De eis, dat de dwaling verschoonbaar moet zijn, wil de dwalende zich daarop met vrucht kunnen beroepen, brengt niet mede — en in de arresten van Uw Raad is dit ook niet te lezen —, dat degeen die in dwaling verkeert verplicht zou zijn om, voorzover mogelijk, steeds — en met name ook wanneer hem omtrent de aanwezigheid van de bijzondere eigenschap welke het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt, door de wederpartij bepaalde mededelingen zijn gedaan — zich zijnerzijds omtrent die aanwezigheid zekerheid te verschaffen. Het niet instellen van een onderzoek daarnaar — ook wanneer dit gemakkelijk tot opheffing van de dwaling zou kunnen leiden — kan onder omstandigheden op zich zelf verschoonbaar zijn met als gevolg, dat ook zonder dat onderzoek de dwaling verschoonbaar is. Dat de omstandigheid dat de wederpartij van de dwalende zijnerzijds — al dan niet te goeder trouw — onware mededelingen omtrent de aanwezigheid van de verlangde eigenschap heeft gedaan, vaak op zich zelf reeds de dwaling verschoonbaar maakt, betekent dan ook niet dat in die gevallen de eis, dat de dwaling verschoonbaar moet zijn niet zou mogen worden gesteld. Aan die eis moet worden vastgehouden naast die van de kenbaarheid van de dwaling. Weliswaar zal soms de verschoonbaarheid in de kenbaarheid opgaan, noodzakelijk is dit niet. Dat de onverschoonbare dwaling niet kenbaar is (aldus Pitlo), moge in de praktijk veelal opgaan, noodzakelijk is ook dit niet, zoals Rutten met een voorbeeld aantoont. Het incidenteel middel komt mij derhalve niet gegrond voor. Hetzelfde zal moeten gelden voor het 2de principaal middel, en wel in de eerste plaats omdat het feitelijke grondslag mist in de stukken, waarvan Uw Raad kennisneemt. Wanneer men immers de memorie van antwoord, waaraan de in het middel aangehaalde passage is ontleend, in haar geheel beziet, is het duidelijk, dat daarin het in die passage gestelde alleen dient ter bestrijding van het gestelde in de eerste appelgrief, te weten dat de Rb. ten onrechte Baris had geacht geslaagd te zijn in het bewijs van de door hem gestelde onvoorwaardelijke overeenkomst, en dit niet werd aangevoerd als verweer tegen het aan het slot der memorie van grieven gedaan beroep op dwaling. In cassatie voor het eerst daartoe aangevoerd betekent het een feitelijk novum. Ook afgezien hiervan zal het middel niet kunnen slagen, omdat niet kan worden gezegd, dat het Hof op grond van de vaststaande feiten de verschoonbaarheid van Riezenkamp dwaling niet had kunnen aannemen, zonder daarbij uit te gaan van een onjuiste opvatting omtrent het wettelijk begrip 'dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak'. Niet in te zien is immers, dat de aangevoerde feiten noodzakelijk zouden moeten leiden tot de conclusie dat Riezenkamp in de gegeven omstandigheden niet had mogen vertrouwen op de door Baris met betrekking tot de kostprijs van de te fabriceren motoren gedane mededelingen. Het derde principaal cassatiemiddel betoogt, dat het Hof ten onrechte de litigieuse overeenkomst geheel nietig heeft geoordeeld en aan Baris zijn vordering heeft ontzegd, in plaats van na te gaan of hier grond was voor conversie van de nietige overeenkomst in een geldige, dan wel voor gedeeltelijke vernietiging daarvan.
13
Het middel zal in de eerste plaats hierop moeten afstuiten, dat het een feitelijk novum bevat. In feitelijke aanleg is van conversie of partiële nietigheid nimmer sprake geweest, terwijl zowel de beslissing over conversie als die over partiële nietigheid de noodzakelijkheid van een uitlegging van de overeenkomst medebrengen (zie H.R. 20 Mei 1938 N.J. 94 en H.R. 27 Jan. 1956 N.J. 126). Daarbij komt, dat de feiten, waarop hier een beroep wordt gedaan — te weten dat Riezenkamp een bod van ƒ 100 000 had gedaan voordat de vraag van de kostprijs ter sprake kwam, en dat Baris, nadat Riezenkamp enige dagen later had te kennen gegeven de overeenkomst niet gestand te willen doen, zich bereid had verklaard de koopprijs terug te brengen tot ƒ 100 000 — door Baris niet aan zijn oorspronkelijke eis ten grondslag waren gelegd, zodat het Hof zijn beslissing daartoe niet zou hebben mogen uitstrekken. Ten slotte komt de stelling van het middel, dat hier grond zou zijn voor conversie, althans voor partiële nietigverklaring, mij niet houdbaar voor. Vrij algemeen wordt aangenomen, dat bij overeenkomsten, welke nietig zijn uit hoofde van wilsgebreken voor conversie geen plaats is (zie Scholten en Beekhuis, Praeadv. Ned. Jur. Ver. 1954 resp. p. 181 en p. 209, Suyling I no. 270b, v. d. Grinten N.V. 1953 p. 111 en de Grooth N.J.E. 1954 p. 485). Bij het bestaan van een wilsgebrek bij een der contracterende partijen kan er geen sprake zijn van een gedeelte van de overeenkomst, dat wel geldig zou zijn geweest en dat in aanmerking zou komen om de nieuwe overeenkomst uit te maken. De inhoud van de overeenkomst kan gecorrigeerd worden, niet de wil die tot de overeenkomst geleid heeft. Bovendien lijken mij de vereisten voor conversie, zoals die door Uw Raad in zijn arrest van 21 jan. 1944 (N.J. 120) zijn aangegeven, hier niet aanwezig te zijn. Zo staat al geenszins vast, dat in casu ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partijen, voor het geval het beoogde rechtsgevolg niet bereikbaar ware geweest, het wel bereikbare zouden hebben gewild. Dit wel bereikbare zou hier volgens het middel zijn geweest koop en verkoop der litigieuse goederen tegen de prijs van ƒ 100 000, ongeacht de kostprijs van de te fabriceren motoren. Dat Baris dit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst potentieel zou hebben gewild moet uitgesloten worden geacht, nu hij onmiddellijk daarvóór een prijs van ƒ 150 000 had gevraagd en slechts node met Riezenkamps bod van ƒ 110 000 accoord was gegaan. Dat hij enkele dagen later, onder de druk van Riezenkamps weigering om de overeenkomst gestand te doen in verband met de hem door Baris gedane onjuiste mededelingen omtrent de kostprijs, bereid was met een prijs van ƒ 100 000 genoegen te nemen, mag hier niet wegen. Uit het bovenstaande kan ook reeds volgen, dat van partiële nietigheid evenmin sprake kan zijn. Het wilsgebrek tast de overeenkomst zozeer in haar fundamenten aan, dat er niet een gedeelte overblijft, dat de rechter in stand zou kunnen laten. Ook het derde principaal middel zal derhalve niet tot cassatie kunnen leiden. Gezien de gegrondheid van het eerste principaal middel heb ik de eer te concluderen, dat Uw Raad het arrest, waarvan beroep in cassatie zal vernietigen, enz. Noot Auteur: L.E.H. Rutten 1 De onzekerheid, die na het arrest van 11 april 1940, N.J. 1940 no. 917 m.o. P.S. inz. Van Schuppen ca Versteeg was blijven bestaan over de vraag, of hetgeen in dat arrest was beslist m.b.t. onbekwaamheid ook geldt m.b.t. wilsgebreken (men zie daaromtrent de beschouwingen van de A.-G. s’ Jacob in zijn conclusie voor het arrest) is thans geheel weggenomen. In zijn uitvoerig gemotiveerd arrest heeft de H.R. thans beslist, dat (evenals m.b.t. onbekwaamheid) ingeval van dwang, dwaling en bedrog ter verkrijging van de vernietiging der overeenkomst het niet noodzakelijk is een rechtsvordering tot vernietiging in te stellen, doch dat voldoende is bij wijze van exceptief verweer een beroep op het gebrek te doen. Het arrest geeft niet alleen een beslissing omtrent de wijze, waarop een beroep op het gebrek kan worden gedaan, maar ook omtrent de vorm, waarin de rechter zijn beslissing daarover kan inkleden. In de eerste overweging t.a.v. het eerste middel vindt men een samenvatting van de algemene theorie van de op grond van wilsgebreken vernietigbare overeenkomst: een overeenkomst, die onder invloed van geweld, dwaling of bedrog is tot stand gekomen, blijft van kracht totdat de rechter naar aanleiding van een door de
14
belanghebbende partij gedaan beroep op het aan de overeenkomst klevende gebrek een beslissing heeft gegeven die door de wet als ‘vernietiging’ of ‘nietigverklaring’ wordt aangeduid. In de zesde overweging wordt de beslissing van de rechter nader bepaald: teneinde aan de overeenkomst haar kracht te ontnemen is het niet nodig dat de rechter met zoveel woorden de overeenkomst nietig of nietig verklaart; voldoende is daartoe, dat de rechter, het beroep op het gebrek gegrond achtend, het daaraan ontleende verweer aanvaardt. Vergelijk de laatste zin van art. 3.2.17 van het ontwerp-Meijers, waarin een overeenkomstige terminologie voorkomt. M.a.w., weliswaar is (anders dan m.b.t. art. 1377) de beslissing van de rechter mèt het door de belanghebbende gedaan beroep op het gebrek een constitutief vereiste voor het intreden van de nietigheid, doch deze beslissing behoeft niet in een uitdrukkelijke dictum te worden neergelegd. Het arrest houdt een verwerping in van de opvatting van Loeff, W.P.N.R. 3562 v., dat het als exceptief verweer gedaan beroep op een wilsgebrek wèl leidt tot afwijzing der vordering, doch de overeenkomst in stand laat. Uit het in 1940 en het thans gewezen arrest kan m.i. worden afgeleid, dat de H.R. geen onderscheid maakt tussen de gevallen van onbekwaamheid en wilsgebreken in de door Eggens voorgestane zin, waarbij de A.G. zich aansloot. Aldus ook van der Grinten in zijn noot onder het arrest in Ars Aequi van februari 1958. 2 De H.R. heeft in dit arrest nadrukkelijk vooropgesteld, dat noch in de wet, noch in enig algemeen rechtsbeginsel steun kan worden gevonden voor de stelling, dat voor het slagen van een beroep op dwaling nodig is, dat de dwaling verschoonbaar is. Formeel wordt daardoor gebroken met de vroegere leer; men zie daaromtrent de door het O.M. genoemde jurisprudentie en literatuur. Het arrest vervolgt echter onmiddellijk ‘dat niettemin onder bepaalde omstandigheden op de dwaling, als onverschoonbaar, niet met vrucht beroep kan worden gedaan’. Anders gezegd: de verschoonbaarheid is niet een vereiste, maar de onverschoonbaarheid kan een belemmering zijn voor het beroep op dwaling. Komt dit voor de praktijk niet op hetzelfde neer? Immers ook de leer, dat de dwaling verschoonbaar moet zijn, heeft een beperkende strekking en bij de toepassing daarvan moet eveneens rekening worden gehouden met de omstandigheden. Ik geloof dan ook, dat een beroep op dwaling in dezelfde gevallen zal stranden, onverschillig of men — positief — de verschoonbaarheid een vereiste voor de dwaling acht, dan wel — negatief — de constructie volgt, dat de onverschoonbaarheid de uitoefening van het recht verhindert. Van der Grinten betoogt t.a.p. dan ook, dat de verwerping van het verschoonbaarheidsvereiste meer schijn dan werkelijkheid is en dat het arrest veeleer een bevestiging inhoudt van de leer, dat de dwaling verschoonbaar moet zijn, dan dat het deze leer verwerpt. Hij komt tot de slotsom, dat de in het arrest neergelegde theoretische constructie veel ingewikkelder is dan de vroegere leer. Zijn critiek richt zich zowel tegen de wijze, waarop de H.R. tot zijn beslissing gekomen is — derde en vierde r.o. tweede middel — als tegen de drie stellingen, welke in deze overwegingen zijn neergelegd. De bedoelde derde overweging ‘dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding’ is voor Mr. L.D. Pels Rijcken aanleiding geweest om voor zijn op 1 febr. 1958 voor oud-alumni van de Universiteit te Leiden gehouden dies-college ‘Praecontractuele verhoudingen’ als onderwerp te kiezen. Pels Rijcken vraagt zich, evenals Van der Grinten, af, wat in die overweging onder ‘rechtsverhouding’ moet worden verstaan. Niettemin geeft hij blijk van zijn instemming met het oordeel, dat de precontractuele verhouding wordt beheerst door de goede trouw. Over deze kwestie zal zeker het laatste woord nog niet zijn gezegd. Ik zal daar thans niet op ingaan, niet alleen teneinde de omvang van deze noot te beperken, maar ook omdat men tot dezelfde beslissing kan komen met weglating van de beide bedoelde overwegingen, welke m.i. voor de eigenlijke beslissing geen essentiële betekenis hebben. De beslissing zou ik in beknopte vorm aldus willen weergeven: Degene, die onder invloed van dwaling een overeenkomst heeft aangegaan, kan niet met vrucht een beroep doen op dit gebrek, wanneer hij daardoor in strijd zou handelen met
15
de goede trouw. Als nadere precisering kan daaraan worden toegevoegd: Indien de dwaling onverschoonbaar was kan onder omstandigheden het doen van een beroep daarop in strijd zijn met de goede trouw. Aldus beschouwd acht ik het arrest in verschillende opzichten aantrekkelijk. Theoretisch kan voor deze algemene regel gemakkelijker een juridische grondslag worden aangegeven dan voor de bijzondere regel, dat de dwaling verschoonbaar moet zijn. In de practijk leent de regel zich voor een soepele hantering, omdat er rechtstreeks uit volgt, dat bij het vormen van een oordeel in elk bepaald geval met de omstandigheden moet worden rekening gehouden, bijvoorbeeld enerzijds met de omstandigheid, dat door middel van een zelfstandig onderzoek de dwaling had kunnen worden voorkomen, anderzijds met de omstandigheid, dat de dwaling is teweeggebracht of bevorderd door leugens of door een arglistige houding van de wederpartij. Tenslotte past m.i. de regel in het systeem van de jurisprudentie van de laatste jaren, waarin de algemene regel naar voren komt, dat een recht kan verloren gaan, indien het uitoefenen van dat recht vanwege de eigen houding of gedraging van de gerechtigde in strijd zou zijn met de goede trouw. In deze zin heeft de H.R. herhaaldelijk geoordeeld m.b.t. de verbindende kracht der overeenkomst, doch kort geleden ook met betrekking tot een figuur, die met de onverschoonbare méér verwant is, namelijk de verwerking van recht. Vermoedelijk toch beschouwt de H.R. de rechtsverwerking niet meer als een stilzwijgende afstand van recht, maar als het verloren gaan van een recht omdat het uitoefenen van dat recht in verband met de gedraging van de gerechtigde in strijd zou zijn met de goede trouw. Vgl. H.R. 14 nov. 1952, N.J. 1953 no. 135 m.o.v. Veegens en in verband met dat arrest mijn onderschriften in N.J. 1957 no. 124 en N.J. 1958 no. 2. Misschien wordt deze regel ook in andere gevallen toegepast. Men zie de noot onder het volgende arrest. L.E.H.R
16
NJ 2001, 559: Dwaling; aandelentransactie; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; motiveringseisen. + Meer gegevens 1 4 115 Essentie Dwaling; aandelentransactie; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; motiveringseisen. Feit dat de verstrekte inlichtingen in eerder stadium dan bij aangaan overeenkomst zouden zijn verstrekt, behoeft niet aan beroep op dwaling in de weg te staan. Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom op partij niet een mededelingsplicht rustte nu het Hof niet heeft aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het is uitgegaan en het Hof voorts niet heeft doen blijken dat het heeft gelet op de omstandigheden van dit geval. Samenvatting Directeur/grootaandeelhouder (X) van een besloten vennootschap sluit met de b.v. voor zich en voor zijn echtgenote (Y) een lijfrente-stamrechtovereenkomst, waarin is bepaald dat de b.v. een ingebracht bedrag vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zal verhogen met rente. Dit laatste is na 1 januari 1989 niet meer gebeurd. Bij overeenkomst van 3 mei 1991 heeft opvolgende vennootschap (Z) de aandelen van X gekocht en verkregen. Op vordering van Y, inmiddels weduwe van X, is Z bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot betaling aan Y van een bedrag wegens niet betaalde rente. Z vordert vernietiging van de aandelentransactie van 3 mei 1991 wegens dwaling. Het Hof heeft de vordering afgewezen, overwegende dat, nu Z ‘wist dat X een stamrechtovereenkomst had’, het op haar weg had gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte dan wel bij X te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van Y aanspraken waren toegekend. De stellingen van Z impliceren dat zij de overeenkomst mede heeft gesloten onder invloed van een door X gewekte onjuiste voorstelling van zaken, zodat het feit dat de door hem verstrekte inlichtingen in een eerder stadium dan bij het aangaan van de overeenkomst aan haar zouden zijn verstrekt, niet aan haar beroep op dwaling in de weg behoeft te staan. Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, NJ 1998, 666). De klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op X niet een mededelingsplicht rustte treft doel. Het Hof heeft immers in de eerste plaats niet aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het bij zijn oordeel is uitgegaan. Het Hof heeft voorts niet doen blijken dat het heeft gelet op de bijzonderheden van dit geval. Met name blijkt niet dat het Hof aandacht heeft besteed aan de stelling van Z dat zij in de gegeven omstandigheden — X en de opvolgend directeur kenden elkaar al jaren, werkten nauw samen en vertrouwden elkaar blindelings — geen aanleiding had nader onderzoek te doen naar of vragen te stellen over de inhoud van de stamrechtovereenkomst.1 Partij(en)
17
L.E. Beheermaatschappij BV, te Rijnsburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. drs. K.M. van Holten, tegen P. J. Stijnman, te Rijnburg, verweerster in cassatie, adv. mr. E.N. Muller. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 In hoger beroep zullen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1. weergegeven feiten tot uitgangspunt voor de beslissing van het hof strekken, nu geen van beide partijen daartegen is opgekomen. 2 Grief III zal als eerste worden behandeld, nu deze van de verste strekking is. In de grief komt Stijnman op tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis dat het op de weg van Vletter had gelegen L.E. Beheer bij gelegenheid van de overeenkomst van 3 mei 1991 mee te delen dat de stamrechtovereenkomst ook rechten aan de echtgenote van Vletter toekende alsmede dat, nu tussen partijen vaststaat dat Vletter dit heeft nagelaten, het beroep op dwaling van L.E. Beheer slaagt. De rechtbank is aldus oordelende uitgegaan van een op Vletter te dezen rustende informatieplicht en is daarmee voorbijgegaan aan het door Stijnman gevoerde verweer dat niet op Vletter een informatieplicht rustte doch het op de weg van L.E. Beheer lag zelf onderzoek te doen naar de inhoud van de stamrechtovereenkomst, meer in het bijzonder naar de vraag of de echtgenote van Vletter aan die overeenkomst mede rechten kon ontlenen in aanmerking nemende dat L.E. Beheer op de hoogte was van het bestaan van de stamrechtovereenkomst. Stijnman verwijst naar hetgeen zij te dier zake heeft betoogd in haar conclusie van dupliek in eerste aanleg onder de nummers 6 tot en met 9. De grief slaagt en ter zake daarvan wordt het volgende overwogen. 3 Terzake van de vraag of te dezen op L.E. Beheer een onderzoeksplicht rustte heeft L.E. Beheer betoogd dat zij bij het aangaan van de eerder bedoelde overeenkomst weliswaar wist dat Vletter een stamrechtovereenkomst met Vletter BV had, doch dat zij nimmer een afschrift van die overeenkomst heeft ontvangen en Vletter ook nimmer aan haar heeft laten weten dat die overeenkomst mede aan zijn echtgenote rechten toekende. In dat betoog kan L.E. Beheer niet worden gevolgd. Nu L.E. Beheer blijkens haar eigen stellingen wist dat Vletter een stamrechtovereenkomst had, had het op haar weg gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte dan wel bij Vletter te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van zijn echtgenote aanspraken waren toegekend. Vletter zou slechts dan gehouden zijn geweest L.E. Beheer dienaangaande te informeren indien L.E. Beheer van het bestaan van de stamrechtovereenkomst onkundig zou zijn geweest, doch nu zoals reeds is overwogen L.E. Beheer daarmee bekend was rustte niet op Vletter de plicht L.E. Beheer te informeren omtrent de inhoud daarvan doch lag het op de weg van L.E. Beheer zelf daarnaar te vragen en zonodig een eigen onderzoek in te stellen. Nu L.E. Beheer dat heeft nagelaten moet haar beroep op dwaling als ongegrond worden verworpen. 4 Gegeven het feit dat grief III doel treft en reeds daarom het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, behoeven de overige grieven geen behandeling meer. De vordering van L.E. Beheer zal met vernietiging van het bestreden rechtbankvonnis alsnog worden afgewezen. L.E. Beheer zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze instantie alsmede die van de eerste aanleg gevallen aan de zijde van Stijnman. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan hoger beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van L.E. Beheer af;
18
veroordeelt L.E. Beheer in de kosten van het proces in eerste aanleg aan de zijde van Stijnman bepaald op ƒ 798 aan verschotten en op ƒ 1720 aan salaris procureur, en in hoger beroep op ƒ 2245,20 aan salaris procureur. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen (die vooraf worden gegaan door een algemene inleiding): 1 In r.o. 3 behandelt het Hof, aan de hand van het in r.o. 2 (juist) uiteengezette uitgangspunt, het (subsidiair) beroep van L.E. Beheersmaatschappij BV op dwaling. Het Hof overweegt dat het beroep op dwaling wordt verworpen omdat het op de weg van L.E. Beheermaatschappij BV lag om inzage te verlangen in de van de stamrechtovereenkomst tussen Vletter en Vletter BV opgemaakte akte dan wel bij Vletter te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van zijn echtgenote aanspraken waren toegekend. Vletter zou — aldus het Hof — slechts dàn gehouden zijn geweest L.E. Beheermaatschappij BV aangaande de inhoud van de stamrechtovereenkomst te informeren 'indien L.E. Beheermaatschappij BV van het bestaan van de stamrechtovereenkomst onkundig zou zijn geweest'. Nu L.E. Beheermaatschappij BV met het bestaan van de overeenkomst bekend was lag het — aldus het Hof — op de weg van L.E. Beheermaatschappij BV om zelf naar de inhoud van de overeenkomst te vragen en zonodig een eigen onderzoek in te stellen. Aangezien L.E. Beheermaatschappij BV dat heeft nagelaten moet haar beroep op dwaling volgens het Hof als ongegrond worden verworpen. 2 Ten onrechte. Het Hof miskent dat L.E. Beheermaatschappij BV heeft gesteld a. dat L.E. Beheermaatschappij BV, ingevolge een tussen Vletter en L.E. Beheermaatschappij BV (althans haar directeur/enig aandeelhouder Leendert van Egmond) in 1988 gemaakt afspraak definitief bevrijd was van de (uit de stamrechtovereenkomst voortvloeiende) verplichting tot vergoeding van rente vanaf 1 januari 1989 (memorie van antwoord, voorlaatste blad, de alinea in het midden); b. dat Vletter heeft medegedeeld dat met ingang van 1 januari geen rente meer behoefde te worden bijgeschreven op het bedrag van de inbreng van de lijfrente/stamrechtovereenkomst (conclusie van repliek, blz. 2, § 5); c. althans dat Vletter jegens Leendert van Egmond de stellige indruk heeft gewekt dat deze met de betaling van ƒ 230 000 voor de resterende aandelen en de verplichtingen die waren opgetekend in de jaarcijfers over 1990 'overal van af was' en dat Vletter daarbij (a t/m c) nimmer een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de aanspraken die zijn echtgenote jegens Vletter BV in deze overeenkomst zijn toegekend. Deze stellingname wordt door het Hof ten onrechte in het middel gelaten. Aldus geeft het Hof in r.o. 3 blijk van een onjuist rechtsinzicht. Het Hof miskent dat de vaststelling van de juistheid van (al) de hiervoor genoemde stellingen van doorslaggevende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de eisen die artikel 6:228 lid 1 sub a BW aan het beroep van L.W. Beheermaatschappij BV op dwaling stelt. Immers, indien juist is dat Vletter — ongeclausuleerd — heeft verklaard dat er géén (rente) verplichtingen meer waren voor de vennootschap en/of dat L.E. Beheermaatschappij BV met de betaling 'overal van af was', valt niet in te zien dat nog van L.E. Beheermaatschappij BV verlangd kan worden dat zij een zelfstandig onderzoek instelt naar de inhoud van de tussen Vletter en Vletter BV gesloten (stamrecht)overeenkomst. De gehoudenheid om een zodanig onderzoek uit te voeren dat een onjuiste voorstelling van zaken wordt voorkomen, gaat immers in het algemeen niet zo ver dat L.E.
19
Beheermaatschappij BV niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door Vletter en/of Vletter BV verschafte inlichtingen. Dat wordt door het Hof miskend. 3 Althans het Hof miskent dat in de regel dat, wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zich zelf heeft te wijten, besloten ligt dat het enkele feit dat de ene partij (in dit geval: L.E. Beheermaatschappij BV) haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt nog niet uitsluit dat de andere partij (in dit geval: Vletter) terzake van die gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, R97/022). Dat wordt door het Hof miskend. Althans het Hof miskent dat bij het beantwoorden van de vraag of Vletter terzake van de verschuldigdheid tot betaling van een rente (aan Stijnman), naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, niet alleen moet worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een door de jaren van goede vriendschap met een verkoper als Vletter wellicht minder voorzichtig geworden koper als L.E. Beheermaatschappij BV bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, rov. 3.4 slot). Dat wordt door het Hof miskend, althans zonder verdere motivering valt in 's hofs arrest niet te lezen op welke gronden zij meent dergelijk onderzoek achterwege te kunnen laten. 's Hofs vonnis voldoet niet aan het vereiste dat in een geval als het onderhavige alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld. 4 Althans het is onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, ervan uit te gaan dat het oordeel dat L.E. Beheermaatschappij BV tekortgeschoten is in de in de gegeven omstandigheden op haar rustende plicht om naar de inhoud van de stamrechtovereenkomst te vragen en zonodig een eigen onderzoek in te stellen, zonder meer de slotsom wettigt dat op Vletter geen mededelingsplicht rustte. Het Hof had zich, integendeel, de vraag moeten stellen of Vletter, die wist althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat L.E. Beheermaatschappij nog nimmer inzage had gehad in de tekst van de stamrechtovereenkomst, toen hij constateerde dat L.E. Beheermaatschappij zo onvoorzichtig was om, hoewel haar op een zeker moment was medegedeeld 'dat er een stamrechtovereenkomst was', geen vragen omtrent de inhoud van die overeenkomst te stellen en daarnaar geen verder onderzoek te doen, naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden was haar van voormelde, hem bekende feiten mededeling te doen. 5 Althans zonder verdere motivering is onbegrijpelijk op grond waarvan het Hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat óók indien de juistheid van de hiervoor genoemde stellingen van L.E. Beheermaatschappij BV in het midden wordt gelaten, de enkele wetenschap van L.E. Beheermaatschappij BV dat er een stamrechtovereenkomst tussen Vletter BV en Vletter bestond, voldoende is voor het oordeel dat het beroep van L.E. Beheermaatschappij BV op dwaling als ongegrond moet worden verworpen omdat het op haar weg lag naar de inhoud van de overeenkomst te vragen en zonodig een eigen onderzoek in te stellen. Niet valt immers in te zien waarop de gehoudenheid tot dit verder onderzoek kan worden gebaseerd, indien juist is dat Vletter heeft verklaard dat er geen renteverplichtingen meer waren voor de vennootschap en/of dat L.E. Beheermaatschappij BV met de betaling 'overal van af was' althans niet valt in te zien op grond waarvan er in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op het algemeen beginsel dat L.E. Beheermaatschappij BV niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door Vletter en/of Vletter BV verschafte inlichtingen. 6 Onjuist althans onbegrijpelijk is daarom tevens dat het Hof het voldoende gespecificeerd, terzake dienend en in appèl herhaald aanbod van L.E. Beheermaatschappij BV (zie
20
dagvaarding § 18, conclusie van repliek § 6, en met name memorie van grieven § 9) om te bewijzen dat Vletter heeft medegedeeld dat met ingang van van 1 januari 1989 geen rente meer behoefde te worden bijgeschreven op het bedrag van de inbreng van de lijfrente/stamrechtovereenkomst, zonder verdere motivering heeft gepasseerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Leendert van Egmond, wonende te Rijnsburg, in eerste aanleg als eisende partij gewijzigd in thans eiseres tot cassatie — verder te noemen: L.E. Beheer — heeft bij exploit van 18 januari 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Stijnman — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd: 1 voor recht te verklaren dat de tussen L.E. Beheer en Vletter d.d. 3 mei 1991 gesloten overeenkomst, strekkende tot overdracht door Vletter aan L.E. Beheer van 18 aandelen in M.A. Vletter BV voor een koopprijs ad ƒ 230 000 wegens wanprestatie van Vletter gedeeltelijk ontbonden zal zijn, met veroordeling van Stijnman tot terugbetaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding; 2 voor recht te verklaren dat de tussen L.E. Beheer en Vletter d.d. 3 mei 1991 gesloten overeenkomst, strekkende tot overdracht door Vletter aan L.E. Beheer van 18 aandelen in M.A. Vletter BV voor een koopprijs ad ƒ 230 000 wegens dwaling vernietigd zal zijn met ontzegging van de werking van die vernietiging en met veroordeling van Stijnman tot betaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding. Stijnman heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 februari 1997 een comparitie van partijen gelast. Tegen dit tussenvonnis heeft Stijnman hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 30 juni 1998 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van L.E. Beheer afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.
Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Stijnman is gehuwd geweest met M.A. Vletter (hierna: Vletter), die op 27 september 1992 is overleden. Zij is zijn enig erfgename. ii. Vletter was directeur/grootaandeelhouder van M.A. Vletter BV (hierna: Vletter BV), opgericht in 1982. Vletter BV heeft 35 aandelen geplaatst van elk nominaal ƒ 1000. Vletter hield daarvan 34 aandelen en Stijnman één. iii. In 1982 heeft Vletter voor zich en voor Stijnman een lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat Vletter BV een ingebracht bedrag van ƒ 123 463 vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zal verhogen met 9% rente, op basis van samengestelde rente. Na 1 januari 1989 is door Vletter BV geen rente meer bijgeschreven. iv. In oktober 1985 heeft Leendert van Egmond 16 aandelen van Vletter en één aandeel van Stijnman gekocht en verkregen tegen een koopsom van ƒ 45 000. Per 1 oktober 1985 is Van Egmond mededirecteur van Vletter BV geworden. v.
21
Bij overeenkomst van 3 mei 1991 heeft L.E. Beheer van Vletter de resterende 18 aandelen gekocht en verkregen tegen een koopsom van ƒ 230 000. Per diezelfde datum heeft Van Egmond zijn aandelen overgedragen aan L.E. Beheer. De naam van Vletter BV is gewijzigd in L.E. Bloemenexport BV (hierna: Bloemenexport). vi. Na het overlijden van Vletter is door Bloemenexport een bedrag van ƒ 225 691 gestort in Stamrecht BV waarin voormeld stemrecht was ondergebracht. vii. Bij vonnis van 5 oktober 1994 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage op vordering van Stijnman beslist dat door Bloemenexport een bedrag van ƒ 42 452 moet worden voldaan ter zake van niet betaalde rente over de periode van 1 januari 1989 tot 27 december 1990. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld. 3.2 Voorzover in cassatie nog van belang heeft L.E. Beheer in dit geding tegen Stijnman, als erfgename van Vletter, gevorderd dat de op 3 mei 1991 gesloten overeenkomst wegens dwaling wordt vernietigd, zulks met gedeeltelijke ontzegging van de werking aan die vernietiging en met veroordeling van Stijnman tot betaling van ƒ 42 452. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat dit beroep op dwaling slaagt op de grond dat Vletter aan L.E. Beheer bij het aangaan van de overeenkomst had moeten meedelen dat de stamrechtovereenkomst ook rechten aan zijn echtgenote toekende. In hoger beroep heeft het Hof dat vonnis vernietigd en de vordering van L.E. Beheer afgewezen. Daartoe heeft het Hof overwogen (rov. 3) dat, nu L.E. Beheer 'wist dat Vletter een stamrechtovereenkomst had', het op haar weg had gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte dan wel bij Vletter te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van zijn echtgenote aanspraken waren toegekend. Vletter zou volgens het Hof slechts dan gehouden zijn geweest L.E. Beheer dienaangaande te informeren indien L.E. Beheer van het bestaan van de stamrechtovereenkomst onkundig zou zijn geweest, doch nu L.E. Beheer daarmee bekend was rustte op Vletter niet de plicht L.E. Beheer te informeren omtrent de inhoud daarvan doch lag het op de weg van L.E. Beheer zelf daarnaar te vragen en zo nodig een eigen onderzoek in te stellen. Tegen dit oordeel keert zich het middel. 3.3 Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat slechts een inleiding — klaagt dat het Hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen aandacht te besteden aan de stellingen van L.E. Beheer (a) dat Vletter BV ingevolge een tussen Vletter en L.E. Beheer (althans haar directeur en enig aandeelhouder Van Egmond) in 1988 gemaakte afspraak definitief bevrijd was van de (uit de stamrechtovereenkomst voortvloeiende) verplichting tot vergoeding van rente vanaf 1 januari 1989; (b) dat Vletter heeft meegedeeld dat met ingang van 1 januari 1989 geen rente meer behoefde te worden bijgeschreven op het bedrag van de inbreng van de lijfrente/stamrechtovereenkomst; (c) althans dat Vletter jegens Van Egmond stellig de indruk heeft gewekt dat deze met de betaling van ƒ 230 000 voor de resterende aandelen en de verplichtingen die waren opgetekend in de jaarcijfers over 1990, 'overal van af was'. Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft miskend dat de voormelde stellingen van L.E. Beheer dienden ter ondersteuning van de (aangevulde) grondslag van haar vordering dat zij op de door Vletter gedane mededelingen mocht afgaan. Deze stellingen zijn immers van belang bij de beantwoording van de vraag of het mede op art. 6:228 lid 1, onder a, BW gebaseerde beroep op dwaling kon slagen. Het Hof had die stellingen daarom niet onbesproken mogen laten. Daarbij verdient aantekening dat de stellingen van L.E. Beheer impliceren dat zij de overeenkomst mede heeft gesloten onder invloed van een door Vletter gewekte onjuiste voorstelling van zaken, zodat het feit dat de door Vletter verstrekte inlichtingen in een eerder stadium dan bij het aangaan van de overeenkomst aan haar zouden zijn verstrekt, niet aan haar beroep op dwaling in de weg behoeft te staan. 3.4 Bij de beoordeling van de onderdelen 3 tot en met 5 van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wanneer een partij voor de totstandkoming van een
22
overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, nr. 8957, NJ 1998, 666). De onderdelen die met juistheid het vorenoverwogene tot uitgangspunt nemen, klagen dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op Vletter niet een mededelingsplicht rustte. De klacht treft doel. Het Hof heeft immers in de eerste plaats niet aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het bij zijn oordeel is uitgegaan. Het Hof heeft voorts niet doen blijken dat het heeft gelet op de bijzonderheden van dit geval. Met name blijkt niet dat het Hof aandacht heeft besteed aan de stelling van L.E. Beheer dat zij in de gegeven omstandigheden — Vletter en Van Egmond kenden elkaar al jaren, werkten nauw samen en vertrouwden elkaar blindelings — geen aanleiding had nader onderzoek te doen naar of vragen te stellen over de inhoud van de stamrechtovereenkomst. Voor het overige behoeven deze onderdelen geen bespreking, nu na verwijzing grief (III) van Stijnman, die bestrijdt dat L.E. Beheer heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst van 3 mei 1991, opnieuw zal moeten worden beoordeeld. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 juni 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stijnman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van L.E. Beheer begroot op ƒ 699,85 aan verschotten en op ƒ 3500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Langemeijer In dit geschil, waarin een beroep op dwaling is gedaan, gaat het om de verhouding tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper in een aandelentransactie. 1. De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 1.1.1 Verweerster in cassatie, mw. Stijnman, is gehuwd geweest met M.A. Vletter, overleden op 27 september 1992. Zij is diens erfgenaam. 1.1.2 M.A. Vletter was grootaandeelhouder en aanvankelijk enig directeur van M.A. Vletter BV (hierna: Vletter BV), opgericht in 1982. In 1982 heeft M. Vletter met Vletter BV een lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten ten behoeve van zichzelf en van mw. Stijnman. In deze overeenkomst werd bepaald dat Vletter BV het voor uitkering gereserveerde bedrag, aanvankelijk groot ƒ 123 463, vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zou ophogen met 9% rente, op basis van samengestelde rente. 1.1.3 In oktober 1985 heeft L van Egmond, die reeds in het bedrijf werkzaam was, 17 van de 35 aandelen in Vletter BV gekocht. M. Vletter behield zelf 18 aandelen. Per 1 oktober 1985 is Van Egmond mededirecteur van Vletter BV geworden. 1.1.4 M. Vletter is in 1988 getroffen door een ernstige ziekte. Bij overeenkomst gedateerd 3 mei 19912 heeft een vennootschap van Van Egmond, te weten: LE. Beheermaatschappij BV (thans eiseres tot cassatie en verder aan te duiden als: LE. Beheer), de 18 aandelen van M. Vletter gekocht en overgedragen gekregen tegen een koopsom van ƒ 230 000.
23
1.1.5 Vletter BV heeft ten behoeve van mw. Stijnman een bedrag van ƒ 225 691, gestort in Stamrecht BV, waarin het stemrecht in 1990 was ondergebracht. De accountant van mw. Stijnman heeft ontdekt dat sedert 1 januari 1989 door Vletter BV op het stemrecht geen rente was bijgeschreven. 1.1.6 Mw. Stijnman heeft Vletter BV (inmiddels omgedoopt tot L.E. Bloemenexport BV) in rechte aangesproken tot bijstorting van ƒ 42 452. Dit bedrag komt overeen met de rente over het stemrecht, gerekend over de periode 1 januari 1989 tot 27 december 1990. De vennootschap heeft bijstorting geweigerd, met het argument dat in 1989 tussen M. Vletter en Van Egmond was afgesproken dat vanaf 1 januari 1989 geen rente meer bijgeschreven behoefde te worden3. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 5 oktober 1994 heeft de Haagse rechtbank de vordering van mw. Stijnman tegen LE. Bloemenexport BV toegewezen. De rechtbank heeft in het midden gelaten of de gestelde afspraak inderdaad is gemaakt (rov. 5). De rechtbank besliste dat indien een dergelijke afspraak tussen M. Vletter en Van Egmond bestaat, deze niet kan worden tegengeworpen aan een derde als mw. Stijnman, die de rechten welke haar door Vletter BV waren toegezegd reeds in 1982 had aanvaard. 1.2 Op 18 januari 1996 heeft Van Egmond mw. Stijnman als erfgename en rechtsopvolgster van wijlen M. Vletter gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag. Primair heeft hij gevorderd voor recht te verklaren dat de op 3 mei 1991 gesloten overeenkomst wegens wanprestatie gedeeltelijk ontbonden is. Deze primaire vordering is door de rechtbank afgewezen en in cassatie niet meer aan de orde. Subsidiair heeft Van Egmond gevorderd dat de op 3 mei 1991 gesloten overeenkomst wegens dwaling wordt vernietigd, zulks met gedeeltelijke ontzegging van de werking aan die vernietiging en met veroordeling van mw. Stijnman tot betaling aan Van Egmond van ƒ 42 452, vermeerderd met wettelijke rente. Mw. Stijnman heeft verweer gevoerd. Bij akte ter rolle d.d. 5 november 1996 is, met uitdrukkelijke instemming van mw. Stijnman, de eisende partij gewijzigd in LE. Beheermaatschappij BV. Over dit laatste wordt in cassatie niet geklaagd. 1.3 Bij vonnis van 12 februari 1997 heeft de rechtbank het beroep op dwaling van L.E. Beheer gehonoreerd, op grond van het feit dat M. Vletter heeft verzuimd L.E. Beheer ervan in kennis te stellen dat de lijfrente/stamrechtovereenkomst — van het bestaan waarvan L.E. Beheer op de hoogte was — óók rechten aan Vletters echtgenote toekende (rov. 3.5). De rechtbank heeft een comparitie bevolen omdat zij het gevorderde bedrag van ƒ 42 452, niet zonder meer toewijsbaar achtte. Partijen hadden namelijk gedebatteerd over de vraag, voor welke prijs de aandelen zouden zijn verkocht indien L.E. Beheer wél tijdig van het recht van mw. Stijnman op de hoogte zou zijn gesteld. 1.4 Tegen dit tussenvonnis heeft mw. Stijnman hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 30 juni 1998 heeft het gerechtshof te Den Haag het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van L.E. Beheer afgewezen. 1.5 L.E. Beheer heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mw. Stijnman heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De onderdelen 1 tot en met 5 van het middel keren zich tegen rov. 3 van het bestreden arrest waarin het hof overwoog: 'Nu L.E. Beheer blijkens haar eigen stellingen wist dat Vletter een stamrechtovereenkomst had, had het op haar weg gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte dan wel bij Vletter te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van zijn echtgenote aanspraken waren toegekend. Vletter zou slechts dan gehouden zijn geweest L.E. Beheer dienaangaande te informeren
24
indien L.E. Beheer van het bestaan van de stamrechtovereenkomst onkundig zou zijn geweest, doch nu zoals reeds is overwogen L.E. Beheer daarmee bekend was rustte niet op Vletter de plicht L.E. Beheer te informeren omtrent de inhoud daarvan doch lag het op de weg van L.E. Beheer zelf daarnaar te vragen en zonodig een eigen onderzoek in te stellen. Nu L.E. Beheer dat heeft nagelaten moet haar beroep op dwaling als ongegrond worden verworpen.' 2.2 Onderdeel 1 vormt een inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2 klaagt dat het hof miskent dat de onderzoeksplicht van de koopster, L.E. Beheer, niet zó ver gaat dat zij niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door de verkoper, M. Vletter, gedane mededelingen. In appèl heeft L.E. Beheer zich erop beroepen dat zij (bedoeld zal zijn: Vletter BV) ingevolge de eerder tussen M. Vletter en Van Egmond gemaakte afspraak ingaande 1 januari 1989 definitief bevrijd was van de uit de stamrechtovereenkomst voortvloeiende verplichting om rente te vergoeden4. In eerste aanleg had L.E. Beheer zich beroepen op een toezegging van M. Vletter, inhoudend dat met ingang van 1 januari 1989 geen rente meer behoefde te worden bijgeschreven op het bedrag van inbreng van het stemrecht5 en aangevoerd dat M. Vletter in elk geval de stellige indruk heeft gewekt dat L.E. Beheer met de betaling van de koopsom van ƒ 230 000,en met de verplichtingen opgetekend in de jaarcijfers 1990 'overal van af was'6. 2.3 In HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. C-JS (Booy/Wisman) werd reeds beslist dat een contractspartij in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen en dat die wederpartij in strijd met de goede trouw kan handelen indien zij, ter afwering van een beroep op dwaling, aanvoert dat ten onrechte op de juistheid van haar mededelingen is vertrouwd7. In art. 6:228 lid 1 BW is dit de a-grond: indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. 2.4 De verklaring, waarom het hof aan deze stellingen geen aandacht heeft besteed, ligt waarschijnlijk hierin dat LE. Beheer in eerste aanleg haar beroep op dwaling niet op de agrond van art. 6:228 lid 1 BW had gebaseerd, maar op de b-grond (zie de inleidende dagvaarding, sub 16 onder b). Het debat in feitelijke aanleg heeft zich dan ook geconcentreerd op de vraag of M. Vletter had verzuimd Van Egmond in te lichten over het feit dat ook zijn echtgenote aan de lijfrente/stamrechtovereenkomst rechten kon ontlenen. In appèl heeft L.E. Beheer de grondslag van haar vordering echter aangevuld. In reactie op de stellingname van mw. Stijnman8, heeft LE. Beheer bij MvA onder 6 aan haar stellingen toegevoegd: dat zij op de door M. Vletter gedane mededelingen mocht afgaan; dat de eis van een kopersonderzoek niet kan worden gesteld als de koper in dwaling is gebracht door een uitdrukkelijke door de wederpartij gedane verklaring en dat hiervan in casu sprake was, omdat M. Vletter uitdrukkelijk aan Van Egmond heeft laten weten dat zij (lees: Vletter BV) vanaf 1 januari 1989 bevrijd was van het vergoeden van rente over het stemrecht. Het hof mocht deze stellingen niet in het midden laten. Indien het hof deze stellingen niet relevant heeft geacht voor een beroep op dwaling (op de agrond van art. 6:228 lid 1 BW), getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting9. De klacht is dus gegrond. 2.5 In dit geval is een bijzonderheid dat één van de 'inlichtingen' van de verkoper, waarop de koopster zich beroept, dateert van enige tijd vóór (de onderhandelingen over) de koop van de 18 aandelen. De afspraak om niet langer rente bij te schrijven zou volgens LE. Beheer reeds zijn gemaakt in het kader van een bespreking van de jaarcijfers 1988 tussen M. Vletter, Van Egmond en de boekhouder van de vennootschap. De toelichtingMeijers op art. 6:228 BW heeft het over een partij die bij de onderhandelingen een dwaling opwekt bij de wederpartij10. N.m.m. moet hier niet te zwaar aan worden getild en rechtvaardigt dit tijdsverschil niet, althans niet zonder nadere motivering, dat het hof deze stelling onbehandeld liet. De stellingname van L.E. Beheer komt in feite erop neer dat zij al eerder van de verkoper had begrepen dat vanaf 1 januari 1989 geen rente
25
bijgeschreven behoefde te worden en dat zij later tijdens de onderhandelingen over de overdracht van de 18 aandelen in die indruk is gesterkt door de houding van de verkoper11. 2.6 De met elkaar samenhangende onderdelen 3, 4 en 5 zijn subsidiair voorgesteld. Niettemin behoudt L.E. Beheer belang bij bespreking ervan, voor het geval dat — na verwijzing — niet zou komen vaststaan dat de verkoper inlichtingen heeft gegeven die een beroep op dwaling rechtvaardigen. Indien M. Vletter (geen inlichtingen heeft gegeven, maar) inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat L.E. Beheer zich omtrent de verplichtingen van Vletter BV een onjuiste voorstelling zou maken, verzet de goede trouw zich volgens L.E. Beheer ertegen dat de verkoper (thans: mw. Stijnman als rechtsopvolgster van M. Vletter) ter afwering van het beroep op dwaling aanvoert dat L.E. Beheer het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. 2.7 De klachten bouwen voort op de regel, aanvaard in HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. WS (Van der Beek/Van Dartel) en latere rechtspraak12. Deze regel houdt in dat wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf te wijten heeft. 2.8 De steller van het middel neemt als vanzelfsprekend aan dat deze regel kan worden toegepast op een aandelentransactie. Hoewel mw. Stijnman dat op zich niet bestrijdt — de s.t. van haar kant, sub 4, vermeldt op dit punt slechts dat de gevolgen van een eventuele dwaling voor rekening van Van Egmond dienen te blijven 'nu hij ampel gelegenheid heeft gehad om zich een juiste voorstelling te vormen' —, valt hierover wel iets meer te zeggen13. De rechtspraak, aangehaald in de vorige alinea, betrof geen aandelentransacties: in NJ 1974, 97 ging het (kort samengevat) om de koop van een appartementsrecht, waarbij de woning door de gemeente gevorderd bleek te zijn; in NJ 1985, 771 om de huur van bedrijfsruimte en een verzwegen onteigeningsbesluit; in NJ 1991, 251 om de koop van een gebruikte auto die eerder schade gehad bleek te hebben en in NJ 1998, 666 om de koop van een woning waarin scheurvorming aanwezig was met ingrijpende gevolgen. Stuk voor stuk overeenkomsten. voornamelijk in de consumentensfeer, waarbij menselijkerwijs nog is te overzien welke informatie voor de wederpartij van belang kan zijn en daarom niet verzwegen mag worden. Bij een overeenkomst van koop en verkoop van aandelen in een onderneming — ongeacht of het gaat om enkele aandelen, een meerderheidsbelang of alle aandelen — kunnen in beginsel álle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst (i.h.b. voor de koopprijs). Een onderneming is doorgaans gebonden aan huur-, verzekerings- en arbeidsovereenkomsten, milieuvergunningen, afspraken met de belastingdienst enz. Kan van de verkoper van aandelen worden verwacht dat hij niet alleen het bestáán van die overeenkomsten, vergunningen etc. maar ook alle daarmee samenhangende rechten en verplichtingen (dus: alle contractsvoorwaarden, alle polisbepalingen, alle vergunningsvoorschriften e.d.) ongevraagd aan de aspirant-koper mededeelt teneinde te voorkomen dat de koper zich omtrent de desbetreffende punten een onjuiste voorstelling zal maken? Dat is in wezen de vraag die in dit geding aan de orde is: was het voldoende dat de aspirant-koper het bestaan van de stamrechtovereenkomst kende of moest de verkoper aan de aspirantkoper ook mededelen voor wie er rechten uit de stamrechtovereenkomst voortvloeiden en welke rechten dat waren? Op de een of andere wijze zal bij aandelentransacties een afbakening van de spreekplicht moeten plaatsvinden. 2.9 In het bedrijfsleven, vanuit de daar bestaande behoefte aan rechtszekerheid, worden bij bedrijfsovernames vaak regelingen getroffen door partijen zelf. Zo kan de koper van
26
aandelen in een bedrijf garanties van de verkoper bedingen omtrent de eigenschappen van hetgeen verkocht wordt (bijv: bedingen dat de verkoper instaat voor bepaalde financiële gegevens of in het algemeen voor de juistheid en volledigheid van de ter inzage gegeven jaarstukken). Ook kunnen de onderhandelende partijen onderling regelen op welke wijze de verkoper aan zijn mededelingsplicht resp. de koper aan zijn onderzoeksplicht voldoet. Daartoe vindt dikwijls een due diligence-onderzoek plaats. Zo'n onderzoek houdt in dat de koper gericht informatie bij de verkoper opvraagt, waarop de verkoper documenten en inlichtingen verschaft, welke door of namens de koper kunnen worden bestudeerd14. Uit de vakliteratuur leid ik af dat deze praktijk wordt geïnspireerd door Engels en Amerikaans recht, waarin non-disclosure als hoofdregel geldt. Deze regel, overigens niet onomstreden, houdt kort gezegd in dat een partij in de onderhandelingsfase niet verplicht is ongevraagd inlichtingen aan de wederpartij te verschaffen. Door deze regel wordt de koper in feite genoodzaakt gericht vragen te stellen aan de wederpartij of garanties te bedingen. Het Engelse recht kent overigens uitzonderingen, waarin wel een spreekplicht wordt aangenomen (zoals bij de zgn. 'contracts uberrimae fidei')15. 2.10 Ten overvloede zij vermeld dat er meer regels zijn waarmee partijen, die onderhandelen over een bedrijfsovername, rekening moeten houden, zoals o.m. de wettelijke aansprakelijkheid voor misleidende informatie (art. 6:194 BW), de aansprakelijkheid van bestuurders voor misleidende jaarstukken (art. 2:249 BW) en de regels omtrent gebruik van voorwetenschap in de art. 46 e.v. van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. 2.11 In recente rechtspraak van de Hoge Raad is de verhouding tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper bij een aandelentransactie weliswaar aan de orde geweest, maar in het kader van mogelijke wanprestatie. Zie: HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (omvang onderzoeksplicht van de koper afhankelijk van de omstandigheden van het geval)16 en HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (waar de beslissing in stand bleef dat de reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen de verkoper aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mag verwachten)17. 2.12 In de onderdelen 3–5 gaat het niet om wanprestatie, maar om de spreekplicht van de verkoper in het kader van een dwalingsactie. In HR 10 april 1998, NJ 1998, 666, werd daaromtrent overwogen: 'Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste voorspellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval — die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld —, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.' 2.13 Het is niet zo gemakkelijk, uit een regel, die zo is toegesneden op de bijzonderheden van het gegeven geval, gevolgtrekkingen te maken voor aandelentransacties. De verwijzing naar 'de in het verkeer geldende opvattingen' door de Hoge Raad houdt, naar ik vermoed, verband met het tweede lid van art. 6:228 BW, waar deze term wordt gebruikt. In dat tweede lid is onder meer bepaald dat de vernietiging wegens dwaling niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven18. Dat spreekt welhaast voor zich, wanneer iemand bijv. aandelen Koninklijke Olie koopt. De in het verkeer geldende opvattingen omtrent de gang van zaken bij overname van aandelen (zelfs van een heel
27
bedrijf) behoeven niet dezelfde te zijn als de in het verkeer geldende opvattingen bij consumentenovereenkomsten. De verkeersopvattingen kunnen mede worden beïnvloed door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, welke op hun beurt weer door Engelse of Amerikaanse zeden kunnen zijn beïnvloed. 2.14 Het hof, dat in rov. 3 niet naar de bijzondere omstandigheden van het geval verwijst en dus een meer algemeen geldende regel voor ogen moet hebben gehad, is mogelijk uitgegaan van een geldende verkeersopvatting, waarin het in gevallen als dit (overname van een meerderheidsbelang in een onderneming) voldoende is dat de verkoper het enkele bestaan van de desbetreffende contractuele relatie (in casu: het stemrecht) aan de aspirant-koper meldt, waarna het initiatief komt te liggen bij de aspirant-koper, die aan de hand daarvan vragen kan stellen of nader onderzoek kan (laten) doen naar de inhoud van die rechtsbetrekking19. De rechtsklacht kan verworpen worden indien beslist wordt dat het hof, op basis van de in het verkeer geldende opvattingen omtrent de onderzoeksplicht van de koper, tot het oordeel kon komen dat de dwaling voor rekening van L.E. Beheer behoorde te blijven. 2.15 Het onderdeel bevat echter ook een motiveringsklacht. In de eerste plaats blijkt uit de motivering niet uitdrukkelijk van welke (in het verkeer geldende) opvattingen omtrent de omvang van de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper het hof is uitgegaan. In zoverre voldoet de redengeving niet aan de motiveringseis dat zij voor partijen en voor de cassatierechter controleerbaar is. Belangrijker nog, is m.i. dat het hof enkele stellingen heeft laten liggen die — indien niet gepareerd — aan de genomen beslissing in de weg kunnen staan. Daaronder: de stelling van L.E. Beheer dat zij bij de bepaling van de koopprijs voor de aandelen is afgegaan op de jaarstukken en dat uit de jaarstukken nu juist blijkt dat vanaf 1989 steeds hetzelfde bedrag voor stemrecht gereserveerd is en niet, door rentebijschrijving, een telkens hoger bedrag20; de stelling dat M. Vletter nimmer een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot eventuele rechten van zijn echtgenote mw. Stijnman21 terwijl uit de balans niet te zien was dat mw. Stijnman aan het stemrecht enig recht kon ontlenen22. Met andere woorden: volgens L.E. Beheer had zij geen aanleiding om vragen te stellen of nader onderzoek te doen. Daarbij komt dat het litigieuze bedrag van ƒ 42 452 in relatie tot de koopsom van ƒ 230 000,van betekenis is.23 2.16 In het licht van deze stellingen, schiet de redengeving van het hof n.m.m. tekort. De motiveringsklacht, vervat in de samenhangende onderdelen 3, 4 en 5, acht ik gegrond. Hiervan uitgaande, behoeft de klacht in onderdeel 6, over het passeren van het desbetreffend bewijsaanbod, geen afzonderlijke bespreking meer. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling. Noot Auteur: J. Hijma 1 Vletter, directeur/grootaandeelhouder van Vletter BV, verkoopt zijn aandelen in deze vennootschap aan L.E. Beheer, een vennootschap van zijn mededirecteur Van Egmond. Negen jaren voordien had Vletter voor zichzelf en zijn echtgenote Stijnman een lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten met Vletter BV. Koopster L.E. Beheer kent het bestaan daarvan, maar is van de bijzonderheden niet op de hoogte. Echtgenote Stijnman ontleent aan de stamrechtovereenkomst een eigen recht, waarvan bij vonnis wordt vastgesteld dat zij dat — ongeacht het tussen Vletter en Van Egmond besprokene — tegen L.E. Beheer geldend kan maken. L.E. Beheer beroept zich op dwaling, aanvoerende dat Vletter haar had moeten melden dat de overeenkomst ook aan Stijnman rechten toekende (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Stijnman — als Vletters erfgename — werpt tegen dat koopster, die van de stamrechtovereenkomst afwist, zelf om nadere informatie had moeten vragen. De Rechtbank stelt L.E. Beheer in het gelijk, het Hof Stijnman. De Hoge
28
Raad casseert wegens motiveringsgebreken, conform de conclusie van de A‑G Langemeijer. 2 De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft geschonden, de goede trouw zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat zij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten (rov. 3.4). Zulks is vaste rechtspraak sinds HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel). Ook anno 2000 spreekt de Raad nog van ‘de goede trouw’, de omdoping tot redelijkheid en billijkheid op dit terrein wat uitstellend. Deze regel wordt in L.E. Beheer/Stijnman in tweeërlei opzicht uitgewerkt. Ten eerste laat de Hoge Raad zich in algemene zin uit over de verhouding tussen de mededelingsplicht van de ene en de onderzoeksplicht van de andere partij (zie hierna, sub 3). Ten tweede doet de Raad blijken hoge eisen te stellen aan de door de feitenrechter gegeven motivering (zie sub 4). Beide aspecten zijn evenzeer aanwezig in het vorige belangrijke dwalingsarrest, HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.; koop van een woonhuis met scheurvorming). In wezen voegt de huidige uitspraak aan die eerdere niet veel meer toe. 3 In bedoelde regel ligt — zo vervolgt de Hoge Raad — besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. De overweging is letterlijk overgenomen van het arrest Offringa/Vinck, waarmee een vaste koers gestalte krijgt. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat bedoelde plichten elkaar kunnen overlappen; zie m.n. Castermans, De onderzoeksplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden 1992, p. 23–29; Nieuwenhuis, WPNR 6304 (1998); Dammingh, WPNR 6327 (1998). Enkele schrijvers betogen dat de gehoudenheid van de ene partij in principe zal ophouden waar die van de andere partij begint, zodat mededelingsplicht en onderzoeksplicht elkaars complement vormen: Van Dam, in Bloembergen c.s., Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 169; Hijma, Ars Aequi 1991, p. 664–665. De Hoge Raad verwerpt deze gedachte in zoverre, dat hij de over en weer bestaande plichten niet noodzakelijk complementair acht; vergelijk Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 185. De gestapeld-voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt (‘het enkele feit’ plus ‘niet uitsluit’), doet echter vermoeden dat in zijn optiek de wederzijdse plichten wel degelijk complementair kunnen zijn, en wellicht niet zelden zullen zijn. Een indicatie in die richting levert ook rov. 3.5 van Offringa/Vinck, waarin de Raad de te beantwoorden vraag als volgt formuleert: ’(…) of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden (…)’ (enz.). In deze passage gaat de Hoge Raad er onmiskenbaar van uit dat de (omvang van de) mededelingsplicht van de een met de (omvang van de) onderzoeksplicht van de ander in verbinding staat. Gezien het feit dat bij de afweging aan beide kanten veelal grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden een rol spelen, lijkt het bestaan van zulk een verbondenheid inderdaad meer regel dan uitzondering. Waar de Hoge Raad zich naar mijn gevoelen met name tegen heeft willen uitspreken, zijn eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type: ‘Op de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht’. Zie voor een voorbeeld het vonnis a quo in de zaak Offringa/Vinck. Aldus zou de wederpartij worden ontlast zonder dat haar positie als zodanig materieel is onderzocht, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het oordeel over wat een contractant aan de ander had moeten mededelen kan slechts worden geveld nadat een op die vraag gericht inhoudelijk toetsingsproces is doorlopen, waarbij de positie van de betrokkene is beoordeeld in het
29
licht van alle omstandigheden van het geval, de positie van de ander daaronder begrepen. 4 In L.E. Beheer/Stijnman lijkt de zojuist besproken uitwerking intussen geen cruciale rol te spelen. 's Hofs arrest wordt niet vanwege een redeneerfout gecasseerd, maar zuiver wegens motiveringsgebreken. Het Hof heeft — aldus de Raad in rov. 3.4 — in de eerste plaats de verkeersopvatting niet gespecificeerd, en heeft voorts niet doen blijken dat het op de bijzonderheden van dit geval heeft gelet. Ik zou menen dat het met name op het laatste aankomt. De verkeersopvattingen in dezen zijn in abstracto vaak lastig te formuleren, en zodra men ze gaat concretiseren vervaagt het onderscheid met de weging van de bijzonderheden van het geval alras. Wat die bijzonderheden betreft, kondigde de Hoge Raad in Offringa/Vinck een streng toezicht aan, aangevende dat ‘alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld’ (rov. 3.6). Door dit pittige motiveringsregime dwingt de Hoge Raad de appèlrechter ertoe zijn verantwoordelijkheid als laatste feitelijke instantie zichtbaar zwaar op te vatten, en houdt de Raad, die als cassatierechter niet in de feiten treedt, zelf een behoorlijke grip op de afweging van die feiten. L.E. Beheer had onder meer betoogd dat de handelende personen intensief met elkaar omgingen en elkaar blindelings vertrouwden. Een dergelijke bijzonderheid is zeker niet van gewicht ontbloot: aldus zou een relatie uberrimae fidae zijn ontstaan, welke een verzwaard spreekplichtregime kan rechtvaardigen (zie reeds Cohen Henriquez, NJB 1976, p. 631). Het formele feit dat betrokkenen beiden als directeur van een vennootschap optraden doet hieraan niet wezenlijk af. In het licht van de bovenomschreven zware motiveringseisen op dit terrein, ligt het voor de hand dat het Hof dit element — bestaan en invloed van een bijzondere vertrouwensrelatie — niet onbesproken terzijde had mogen schuiven. Zie ook de verdere punten genoemd door de A‑G Langemeijer, conclusie, sub 2.15. 5 In hoger beroep voerde L.E. Beheer ter staving van haar dwalingsactie mede aan, dat zij was afgegaan op door Vletter gedane mededelingen. Naast art. 6:228 lid 1 sub b verscheen aldus art. 6:228 lid 1 sub a BW ten tonele. De Hoge Raad honoreert de cassatieklacht dat het Hof op de te dien aanzien aangevoerde stellingen onvoldoende heeft gereageerd (rov. 3.3). Het door L.E. Beheer gestelde heeft voor een deel betrekking op de periode vóór de contractsonderhandelingen. Zijn ook zulke ‘oude’ mededelingen relevant, of eist art. 6:228 lid 1 sub a in wezen inlichtingen die ter gelegenheid van, althans in verband met, het aangaan van de litigieuze overeenkomst zijn verschaft? Terecht kiest de Hoge Raad de eerste lijn (evenzo A‑G Langemeijer, punt 2.5). De dwalingsleer vereist — anders dan die van het bedrog — niet dat de wederpartij haar uitlatingen met een bepaald doel of in een bepaalde context heeft gedaan, maar rekent haar eenvoudig toe dat zij jegens de(ze) ander een bepaalde schijn heeft gewekt. Voor zover prealabel gedane mededelingen ook later nog invloed hebben, behoren zij bij artikel 6:228 BW mede in aanmerking te worden genomen. Voor een correcte afbakening zorgt, ook wat dit temporele aspect betreft, de aan het slot van lid 1 sub a opgenomen kenbaarheidscorrectie: ’(…) tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten’. De grens ligt dus daar, waar de wederpartij niet meer behoefde te beseffen dat de bewuste mededelingen nog op de besluitvorming van de ander van invloed waren. 6 L.E. Beheer beroept zich op dwaling, maar wenst niet de gebruikelijke consequenties van een vernietiging (ongedaanmaking aandelenoverdracht c.a.). Integendeel verlangt zij ‘ontzegging van de werking van die vernietiging en (…) veroordeling van Stijnman tot betaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452’. Een en ander knoopt kennelijk aan bij artikel 3:53 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en daaraan een financiële compensatie te verbinden. Op de keper beschouwd lijkt het L.E. Beheer te doen om een aanpassing van de koopprijs. De daartoe door de wetgever aangereikte bepaling is niet artikel 3:53 lid 2, maar artikel 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wegens
30
dwaling, in plaats van vernietiging). Wat artikel 3:53 lid 2 betreft, past de observatie dat dit artikellid dermate veel uitkomsttypen mogelijk maakt dat ook het door L.E. Beheer verlangde er wel mee te bereiken zou zijn. Anderzijds levert de centrale eis dat ‘de reeds ingetreden gevolgen (…) bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden’ een onoverzichtelijke complicatie op, welke degene die prijsaanpassing nastreeft maar beter kan ontgaan door de koninklijke weg — die van artikel 6:230 lid 2— te kiezen. Zie voor de relatie tussen de genoemde bepalingen ook Vermogensrecht (Hoogervorst), art. 53, aant. 12.2, met vermelding van bronnen. JH
31
ECLI:NL:HR:2003:AI0306 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 10-10-2003 Datum publicatie 10-10-2003 Zaaknummer C02/149HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AI0306 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 10 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/149HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V., voorheen genaamd Verenigde Bedrijven Inter-Che-M B.V., 2. [Eiseres 2], en 3. INTER-CHE-M HOLDING B.V., alle gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties Vindplaatsen Rechtspraak.nl Ondernemingsrecht 2003, 50 met annotatie door W.W. de Nijs Bik Uitspraak 10 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/149HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V., voorheen genaamd Verenigde Bedrijven Inter-Che-M B.V., 2. [Eiseres 2], en 3. INTER-CHE-M HOLDING B.V., alle gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerster 2] - heeft bij exploit van 20 april 1995 onder rolnr. 1995/744 eiseressen tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [eiseres 2], VBI en Inter Che-M dan wel gezamenlijk VBI c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, VBI c.s. hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalende de anderen gekweten zullen zijn om aan [verweerster 2] te betalen een bedrag van ƒ 2.255.849,83, te vermeerderen met een rente van 8% per jaar vanaf 11 maart 1995 tot aan de dag der voldoening. VBI c.s. hebben de vordering bestreden.
32
VBI heeft bij exploit van 22 mei 1995 verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerder 1] - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder 1] te veroordelen om aan VBI te betalen een bedrag van ƒ 3.980.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 1993 tot aan de dag der algehele voldoening. VBI heeft bij conclusie van eis wegens verknochtheid van deze zaak met de zaak onder rolnr. 1995/744 een incidentele vordering tot verwijzing van deze zaak naar de rechtbank te Arnhem ingesteld. De rechtbank te Roermond heeft bij vonnis van 1 februari 1996 in de hoofdzaak en in het incident de zaak naar de rechtbank te Arnhem verwezen, alwaar de zaak is ingeschreven onder rolnr. 1996/790. [Verweerder 1] heeft in deze zaak de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij één tussenvonnis van 9 december 1999 in de zaak met rolnr. 1996/790 VBI tot bewijslevering toegelaten. In de zaak met rolnr. 1995/774 heeft de rechtbank VBI c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, veroordeeld tot betaling aan [verweerster 2] van een bedrag van ƒ 1.091.085,--, te vermeerderen met 8% rente over dit bedrag vanaf 10 maart 1995 tot aan de dag der voldoening, dit onderdeel van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en de zaak naar de rol verwezen voor een akteverzoek als bedoeld in rov. 4.28, eerst aan de zijde van [verweerster 2]. In beide zaken heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit vonnis hebben VBI c.s. met één appeldagvaarding in beide zaken hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben in beide zaken incidenteel hoger beroep ingesteld. VBI heeft in de zaak met rolnr. 1996/790 bij memorie van grieven haar eis gewijzigd en primair gevorderd [verweerder 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.980.000,-- met wettelijke rente en subsidiair betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Bij arrest van 29 januari 2002 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in de zaak met rolnr. 1996/790 voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van VBI alsnog afgewezen. In het principaal en incidenteel appel tegen de zaak met rolnr. 1995/744 heeft het Hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, voorzover VBI c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld om een bedrag van ƒ 1.091.085,-- met rente aan [verweerster 2] te voldoen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof VBI c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, veroordeeld om aan [verweerster 2] te voldoen een bedrag van € 796.876,63 te vermeerderen met een rente van 8% vanaf 10 maart 1995, het vonnis voor het overige bekrachtigd, en de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank te Arnhem verwezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben VBI c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. VBI c.s. hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben hun zaak doen toelichten door hun advocaat en mede door mr. E. Platzer, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2. Het geschil betreft in cassatie, in hoofdzaak, de door [verweerder 1] bestreden stelling van VBI dat [verweerder 1] op diverse punten essentiële informatie heeft verzwegen, zodat VBI bij het aangaan van de koopovereenkomst op grond waarvan VBI van
33
[verweerder 1] alle aandelen in [eiseres 2] heeft verworven, heeft gedwaald en zelfs is bedrogen. 3.2 In de procedure onder rolnr. 1996/790, door VBI tegen [verweerder 1] aanhangig gemaakt, heeft VBI na wijziging van eis bij memorie van grieven de veroordeling van [verweerder 1] gevorderd primair tot betaling van een bedrag van ƒ 3.980.000,-- met wettelijke rente en subsidiair tot betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat VBI ter onderbouwing van haar vordering tevergeefs een beroep doet op dwaling (rov. 4.2-4.3), de schending van een op redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht (rov. 4.4-4.5) en bedrog (rov. 4.6). Het hof heeft de (gewijzigde) vordering van VBI afgewezen. In de procedure onder rolnummer 1995/744, door [verweerster 2] tegen VBI c.s. aanhangig gemaakt, heeft [verweerster 2] - samengevat en voorzover in cassatie nog van belang - op grond van de onder 3.1 bedoelde koopovereenkomst gevorderd dat VBI c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het restant van de rekeningcourantschuld van [eiseres 2], waartoe VBI zich bij die overeenkomst had verbonden. Het hof heeft geoordeeld dat de beslissing in de hiervoor genoemde zaak meebrengt dat het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht niet opgaat (rov. 4.8). Het hof heeft op deze grond ook het vonnis in deze zaak vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, VBI c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 796.876,63 met rente. Het hof heeft in één arrest - het thans bestreden arrest - in beide zaken uitspraak gedaan. 3.3.1 In rov. 4.3 heeft het hof het beroep van VBI op dwaling verworpen en daartoe de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. De koopovereenkomst betreft de overname van een bedrijf door middel van de koop van alle geplaatste aandelen. Deze aandelentransactie vindt plaats tussen professionele partijen, van wie VBI al eerder overnames had gedaan. Beide partijen werden bijgestaan door deskundigen, te weten accountants en juristen. VBI heeft na het sluiten van de voorovereenkomst een onderzoek bij [eiseres 2] laten doen. Uit dat onderzoek bleek dat de informatie die [verweerder 1] voor het sluiten van de voorovereenkomst aan VBI had verstrekt, op een aantal belangrijke punten niet correct was en wel in die mate dat VBI, naar zij stelt, wilde afzien van de transactie. VBI heeft de koop niettemin doorgezet, zij het na heronderhandelingen; daarbij is de koopprijs meer dan gehalveerd maar werden door [verweerder 1] geen garanties meer gegeven. VBI was niet gedwongen de koop door te zetten. Op grond van deze omstandigheden concludeert het hof dat VBI bewust het risico heeft genomen dat de waarde van [eiseres 2] kon tegenvallen: hoewel zij wist dat de door [verweerder 1] verstrekte informatie op z'n minst onvolledig was, heeft zij aan het doorgaan van de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld door het bedingen van een onbeperkt due diligenceonderzoek of van de bij overnametransacties gebruikelijke garanties; zij heeft integendeel de reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen. Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gestelde dwaling van VBI voor haar rekening dient te blijven, zodat haar geen beroep op dwaling toekomt. Onder de geschetste omstandigheden komt VBI ook geen beroep toe op schending van een mededelingsplicht door [verweerder 1]. VBI had immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door [verweerder 1] verschafte informatie en dus alle reden om niet meer op die informatie af te gaan. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat VBI bewust de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard. 3.3.2 De onderdelen 1.5.1 en 1.5.2, die gericht zijn tegen het oordeel van het hof dat (ook) het beroep van VBI op schending van de mededelingsplicht door [verweerder 1] faalt, omdat VBI in haar eigen visie reeds alle reden had om niet meer op de juistheid van die mededelingen af te gaan, kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het door de onderdelen bestreden oordeel van het hof is immers niet dragend voor de verwerping van het beroep op dwaling. Het hof heeft op de voet van art. 6:228 lid 2 BW
34
op grond van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat VBI, wetende dat [verweerder 1] haar (minst genomen) onvolledig informeerde, bewust heeft afgezien van het krijgen van volledige informatie of van (verdere) garanties en in plaats daarvan een substantiële korting op de koopprijs heeft bedongen, en aldus bewust het risico heeft genomen dat de waarde van [eiseres 2] kon tegenvallen en de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard. In dit oordeel ligt besloten dat VBI de kans op dwaling in de overeenkomst heeft verdisconteerd in die zin dat die dwaling op grond van de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Daarom komt aan de verwerping van het beroep van VBI op de dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1, onder b, BW - te weten: een eventuele schending door [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht - geen zelfstandige betekenis toe. 3.3.3 De onderdelen 1.5.3 - 1.5.5 strekken ten betoge dat het hof bij de motivering van zijn verwerping van het beroep op dwaling in rov. 4.3 geheel is voorbijgegaan aan de afzonderlijke feiten waarover VBI stelt te hebben gedwaald en ten aanzien waarvan zij zelfs aanvoert te zijn bedrogen, en klagen dat het hof uitsluitend de omstandigheid dat "de waarde van het bedrijf [is] tegengevallen" in aanmerking heeft genomen. De klacht faalt, omdat niet ter zake doet met betrekking tot welke aspecten van [eiseres 2] VBI precies heeft gedwaald, nu naar het oordeel van het hof de gestelde dwaling voor rekening van VBI komt. Daarbij zij aangetekend dat het oordeel van het hof met betrekking tot de tegenvallende waarde van het bedrijf, gelet op de door VBI in de procedure ingenomen stellingen, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. 3.4.1 Grief 5 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat aan de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige betekenis toekomt om de vordering van VBI toe te wijzen. VBI heeft in dit verband gesteld, aldus het hof in rov. 4.4, dat [verweerder 1] en VBI door het sluiten van de voorovereenkomst van 30 januari 1992 tot elkaar in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding zijn komen te staan op basis waarvan het op de weg van [verweerder 1] had gelegen VBI volledige openheid van zaken te verschaffen ook met betrekking tot andere zaken dan die reeds aan het licht waren gekomen tijdens het beperkte onderzoek van VBI, waaruit reeds bleek dat de financiële positie van [eiseres 2] slechter was dan voorgesteld in de voorovereenkomst. VBI heeft gesteld dat [verweerder 1] deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht heeft geschonden en schadeplichtig is (rov. 4.4). In rov. 4.5 heeft het hof deze grief verworpen. Zoals overwogen onder 4.3, aldus het hof, had VBI in de fase na de voorovereenkomst en voor het sluiten van de koopovereenkomst, gelet op de door haar gestelde feiten en omstandigheden, alle reden om de juistheid van de door [verweerder 1] verstrekte informatie in twijfel te trekken en dus om maatregelen te nemen tot het voorkomen van het ontstaan van dwaling. Nu, aldus het hof, VBI dit heeft nagelaten en de goede en kwade kansen van de koopovereenkomst heeft geaccepteerd, kan zij zich niet achteraf beroepen op schending van de mededelingsplicht van [verweerder 1]. 3.4.2 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat geen klacht - voert de klachten van de onderdelen 1.5.1 - 1.5.5 eveneens tegen rov. 4.5 aan. Onderdeel 2.2, voorzover dit de klachten van de onderdelen 1.5.1 en 1.5.2 herhaalt, faalt, omdat het miskent dat het hof in rov. 4.5 niet heeft geoordeeld dat op [verweerder 1] geen mededelingsplicht rustte. Het hof heeft geoordeeld dat, aangenomen dat [verweerder 1] wezenlijke informatie achterhield, VBI zich hiervan bewust was en in die wetenschap willens en wetens heeft gecontracteerd en zich derhalve niet achteraf, waarmee het hof kennelijk bedoelt: na het sluiten van de koopovereenkomst, kan beroepen op schending door [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht. Dit oordeel, waarin besloten ligt dat VBI door toch de overeenkomst te sluiten een beroep op de schending van de mededelingsplicht heeft prijsgegeven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft - mede door de verwijzing naar rov. 4.3 - geen nadere motivering. Onderdeel 2.2, voorzover dit de klachten van de onderdelen 1.5.3 - 1.5.5 herhaalt, faalt op dezelfde gronden als hiervoor in 3.3.3 omschreven.
35
3.5.1 In rov. 4.6 heeft het hof het beroep van VBI op bedrog verworpen. VBI had, aldus het hof, in haar visie, nu zij had ondervonden dat [verweerder 1] slechts een beperkt onderzoek toestond en bovendien op belangrijke punten incorrecte informatie had verstrekt, reeds alle aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van [verweerder 1]. Daardoor lag het, aldus het hof, op de weg van VBI als professionele partij, indien zij de transactie toch wilde laten doorgaan, een onbeperkt due diligenceonderzoek te eisen en/of garanties te bedingen. Door dit na te laten, zo vervolgt het hof, heeft VBI welbewust het risico van onjuiste gegevens omtrent de (financiële) toestand van [eiseres 2] aanvaard. Het hof concludeert: onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat VBI door (opzettelijk) onjuiste mededelingen van [verweerder 1] en/of door het (opzettelijk) verzwijgen door [verweerder 1] van relevante gegevens is bewogen tot het aangaan van de koopovereenkomst. 3.5.2 Onderdeel 3.4 - de onderdelen 3.1 - 3.3 bevatten geen klacht -, uitgewerkt in de onderdelen 3.5 - 3.12, is tegen dit oordeel gericht. De in de rovv. 4.3, 4.4 en 4.5 genoemde omstandigheden kunnen, aldus - samengevat - deze onderdelen, hooguit tot de conclusie leiden dat VBI het risico heeft aanvaard dat de hoeveelheid chemisch afval in zekere mate zou kunnen afwijken van hetgeen beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst aannamen, maar niet dat zij welbewust het risico heeft aanvaard dat [verweerder 1] haar daaromtrent bedroog. Volgens onderdeel 3.13 geldt mutatis mutandis hetzelfde voor de overige gestelde punten waarop [verweerder 1] bedrog heeft gepleegd. De in de onderdelen besloten liggende (motiverings)klacht faalt omdat het oordeel van het hof dat het door art. 3:44 BW vereiste causaal verband tussen het bedrog en het sluiten van de overeenkomst niet aanwezig is, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. 3.6 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis. 4. De beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt VBI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 4.607,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.
36
NJ 1996, 300: Overname Hoog Catharijne-complex / vraag of door koper voldane, als canonverplichtingen aangemerkte geldleningen, opgenomen hadden mo... + Meer gegevens 2 3 92 Essentie Overname Hoog Catharijne-complex. Vraag of door koper voldane, als canonverplichtingen aangemerkte geldleningen, opgenomen hadden moeten worden in overnamebalans en of koper op balans had mogen afgaan. Begrip ‘instaan voor’; Haviltex-criterium. Informatie- en onderzoeksplichten. Samenvatting De beslissing dat een bepaald soort verplichtingen, nl. door de verkoper en de gemeente als canonverplichtingen aangemerkte schulden uit geldleningen, niet in de overnamebalans behoefden te worden opgenomen, ongeacht of de koper met het bestaan van die verplichtingen op de hoogte was, is in hoofdzaak van feitelijke aard en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht daarvan is evenmin onjuist of onbegrijpelijk de beslissing dat de balansgarantie niet ook op die verplichtingen betrekking had. Daarmee staat tevens vast dat de koper op dit punt niet op de balans heeft mogen afgaan, ook niet in het licht van de regel van art. 3:35 BW. Aan het begrip ‘instaan voor’ komt niet steeds eenzelfde, door ‘vast juridisch spraakgebruik’ bepaalde betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De overweging dat in de gegeven omstandigheden (zie arrest) de reikwijdte van de verplichting van de verkoper om de koper alle informatie te verschaffen, mede werd bepaald door hetgeen de verkoper aan onderzoeksinspanningen mocht verwachten, en de daarop steunende conclusies geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg van de akte van inbreng. Partij(en) 1. De openbare rechtspersoon het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, 2. Beleggingsmaatschappij Heerlen B.V., te Heerlen, 3. B.V. Galgenwaard, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Masberg B.V., te Heerlen, eisers tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx, tegen 1. Friesch Groningsche Hypotheekbank N.V., te Amsterdam, 2. Breevast N.V., te Utrecht, verweersters in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth. Voorgaande uitspraak Rechtbank: De beoordeling De gemeente Utrecht heeft op 6 februari 1975 en 20 april 1976 aan HC BV, naast een eerder verstrekte lening van maximaal 25 miljoen gulden, twee aanvullende geldleningen verstrekt van respectievelijk 5 miljoen en 2,6 miljoen gulden, in het kader van de ontwikkeling en exploitatie van in Utrecht gelegen onroerende goederen, tezamen vormende het Hoog Catharijne complex te Utrecht, waarvoor HC BV de gemeente Utrecht twee schuldbekentenissen heeft afgegeven.
37
Deze twee in leen gegeven bedragen zouden rentedragend zijn en te zijner tijd bij de vaststelling van de definitieve erfpachtcanon worden verrekend. Bij overeenkomst van 31 mei 1979 zijn de gemeente Utrecht en HC BV nadere voorwaarden terzake van de geldleningen overeengekomen, waarbij werd bepaald dat de leningen niet langer door middel van verrekening van de erfpachtcanon zou plaatsvinden, maar volgens een met de toekomstige canonverplichtingen parallel lopend aflossingsschema. Eind 1982 zijn de erfpachts- en opstalrechten op onroerende goederen, deel uitmakende van het Hoog Catharijne complex, deels aan het ABP, deels aan Heerlen en deels aan Masberg overgedragen. Heerlen verkreeg deze zakelijke rechten middels inbreng in Heerlen door HC BV van zekere activa en passiva behorende bij de onderneming van HC BV, waarvan deze zakelijke rechten onderdeel uitmaakten. Deze overdracht was het resultaat van uitvoerige onderhandelingen tussen het ABP enerzijds en FGH en Breevast anderzijds, welke laatsten vóór deze overdracht direct of indirect de twee aandeelhouders en belanghebbenden waren van HC BV, ieder voor 50%. De gemeente Utrecht heeft haar goedkeuring aan die overdracht gehecht blijkens haar schrijven aan HC BV d.d. 12 november 1982, op voorwaarde dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de toen relevante rechtsverhoudingen tussen de gemeente Utrecht en HC BV en/of haar dochterondernemingen zonder voorbehoud overgaan op de rechtsopvolger. HC BV, FGH en Breevast hebben in de Akte van Inbreng d.d. 30 december 1982 en de Akte tot levering zakelijke rechten/economische eigendomsoverdracht d.d. 13 november 1982 garanties neergelegd met betrekking tot voornoemde erfpachtsrechten en opstalrechten, welke garanties onder meer betreffen de juistheid van de definitieve door Dijker en Doornbos, de accountants van HC BV en van Breevast, gecertificeerde balans. Deze garanties houden onder meer in dat de definitieve balans een getrouw beeld van de samenstelling en grootte van het vermogen van Hoog Catharijne geeft en dat er geen andere schulden of verplichtingen zijn dan die welke zullen blijken uit de definitieve balans. Voorts vermeldt bovengenoemde akte van inbreng d.d. 30 december 1982 dat 'Hoog Catharijne alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor Heerlen terzake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming'. Deze rechtbank heeft bij vonnis d.d. 4 juni 1992 in de hoofdzaak voor recht verklaard dat het ABP, Heerlen en Masberg hoofdelijk jegens de gemeente Utrecht aansprakelijk zijn tot nakoming van de verplichtingen, welke HC BV bij bovengenoemde geldleningsovereenkomsten jegens de gemeente Utrecht zijn aangegaan. Het ABP stelt nu in de vrijwaring dat HC BV, FGH en Breevast bij de onderhandelingen over de verkrijging van deze erfpachts- en opstalrechten en tijdens het totstandkomen van de obligatoire en de zakelijke overeenkomst jegens het ABP, Heerlen en Masberg nimmer melding hebben gemaakt van bovengenoemde geldleningen van de gemeente Utrecht en derhalve in strijd met de door hen gegeven garantie met betrekking tot de van belang zijnde informatie hebben gehandeld. Het ABP had een werkgroep van deskundigen samengesteld om het onderzoek uit te voeren dat de basis zou vormen voor de onderhandelingen tussen het ABP en gedaagden in de vrijwaring. Deze werkgroep heeft de stukken, op basis waarvan zij haar onderzoek heeft uitgevoerd, gebundeld in 'het groene boek' met bijlagen. Het ABP stelt — onbetwist door FGH en Breevast — dat de leningen niet voorkwamen op de pro-forma balans en evenmin op de definitieve door Dijker en Doornbos per ultimo december 1982 gecertificeerde overnamebalans, terwijl ook uit geen enkel ander stuk uit het groene boek met bijlagen van bovengenoemde leningen blijkt. Dit groene boek met bijlagen is volgens het ABP in concept naar gedaagden in de vrijwaring gezonden ter verificatie. Het ABP stelt dat, aangezien dit groene boek met bijlagen geen verwijzingen naar de twee geldleningen bevatte, het op de weg van gedaagden had gelegen om hierop te wijzen, hetgeen niet is gebeurd. Het ABP stelt dat de stukken die wel verwezen naar de twee leningen, zoals de jaarstukken van 1981, de Raadsvoordracht van 19 september 1978 (productie 3 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) en de Uitwerking accoord renteverlies van 22
38
december 1980 (productie 4 conclusie van antwoord in vrijwaring) bij het onderzoek, dat vooraf ging aan de onderhandelingen, nooit aan de leden van de werkgroep ter hand zijn gesteld en derhalve niet opgenomen zijn in het groene boek. FGH en Breevast hebben aangevoerd dat, gelet op het feit dat een zeer deskundige werkgroep was samengesteld, op deze commissie een zwaardere onderzoeksplicht rustte dan in het algemeen van een koper verwacht kan worden en dat het daarom op de weg van het ABP lag om onderzoek te doen bij de gemeente Utrecht naar mogelijk belangrijke informatie. De rechtbank is van oordeel dat de informatieplicht van de verkoper in beginsel zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper. Dit is slechts dan anders wanneer de koper reden had te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de door de koper aangebrachte informatie. In casu blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet van zodanige omstandigheden waaronder de werkgroep redelijkerwijs had dienen te twijfelen aan de door HC BV verstrekte gegevens, zodat geen aanleiding bestond voor een verzwaarde onderzoeksplicht. Aan de in beginsel voor elke koper geldende onderzoeksplicht is naar het oordeel van de rechtbank door de inspanningen van de werkgroep voldaan. Van de werkgroep mocht ook in redelijkheid niet worden verlangd dat zij zelfstandig een onderzoek had ingesteld naar de raadsvoordracht van 19 september 1978 en het conforme raadsbesluit van 20 oktober 1978. FGH en Breevast hebben voorts gewezen op het HC Generaaloverleg van 13 maart 1984 toen de definitieve erfpachtcanon werd vastgesteld, waarbij de twee geldleningen ter sprake zijn gebracht. De rechtbank wijst erop dat de transactie tussen partijen in deze procedure toen reeds had plaatsgevonden: een bekendmaking achteraf kan niet tot een grotere onderzoeksplicht vóór het sluiten van de transactie leiden terwijl een dergelijke bekendmaking op dat moment ook niet kan betekenen dat aan de informatieplicht van HC BV, FGH en Breevast voldaan is. FGH en Breevast hebben gewezen op het relatief onbelangrijke aandeel van de twee geldleningen in de totale koopsom die met de overdracht gemoeid was, stellende dat ook dit geen aanleiding was voor HC BV om nadrukkelijk te wijzen op de twee leningen. De rechtbank is echter van oordeel dat, hoewel de beide geldleningen ten bedrage van respectievelijk 5 en 2,6 miljoen gulden in vergelijking met de totale koopprijs van 425 miljoen gulden een relatief klein bedrag vertegenwoordigen, deze leningen voor HC BV en ABP aanzienlijke verplichtingen met zich meebrachten. Hierin kan derhalve geen argument gevonden worden om ABP niet adequaat over deze leningen te informeren. De rechtbank is van oordeel dat op HC BV, FGH en Breevast de verplichting rustte om de twee geldleningen onder de aandacht van het ABP te brengen. FGH en Breevast betwisten dat de werkgroep geen inzage heeft gekregen in de jaarstukken van 1981, stellend dat slechts ten tijde van het onderzoek voorafgaand aan de onderhandelingen inzage in de jaarstukken niet toegestaan was. Anders dan het ABP stelt, voeren zij aan dat het ABP in 1983, na het sluiten van de transactie, de mogelijkheid heeft gehad om deze stukken in te zien. Bij pleidooi heeft FGH te kennen gegeven dat, wanneer inzage door het ABP in 1983 in de jaarstukken van 1981 had geleid tot de ontdekking dat de twee leningen niet in aanmerking waren genomen bij de transactie, deze leningen alsnog onder de garantiebepalingen zouden zijn gevallen. Onder de garantiebepalingen vielen, naar FGH aanvoert, immers alle aspecten die kenbaar waren voor het ABP. Niet valt naar het oordeel van de rechtbank in te zien waarom de ontdekking van de leningen bij inzage door het ABP in 1983 wel tot verrekening zou hebben geleid, doch in casu niet. De vraag of het ABP in 1983 inderdaad de mogelijkheid heeft gehad om de stukken in te zien is in dit kader dan niet meer relevant. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet terzake dienend, buiten beschouwing blijven. HC BV, FGH en Breevast zijn naar het oordeel van de rechtbank derhalve op basis van de door hen afgegeven garanties aansprakelijk voor datgene waartoe eiseressen in vrijwaring bij vonnis d.d. 4 juni 1992 in de hoofdzaak onder rolnummer 5406/89 zijn veroordeeld.
39
Gelet op het bovenstaande kan de primaire vordering — als voor het overige niet betwist — worden toegewezen en komt de rechtbank niet meer toe aan een beoordeling van de subsidiaire vordering. Gedaagden in vrijwaring dienen als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen. (enz.) Hof: 4 De beoordeling 4.1 Bij vonnis van de rechtbank te Maastricht d.d. 4 juni 1992 en bij arrest van dit Hof d.d. 23 februari 1994 zijn ABP, Heerlen en Masberg veroordeeld tot betaling aan de gemeente Utrecht van bedragen (aflossing en rente), verschuldigd uit hoofde van twee overeenkomsten van geldlening resp. d.d. 6 februari 1975 en 20 april 1976, zoals aangevuld bij overeenkomst d.d. 31 mei 1979. Deze geldleningen waren gesloten tussen de gemeente Utrecht als geldgever en Hoog Catharijne BV, verder HC BV, als geldlener. In het kader van de overname van het Hoog Catharijne-complex door ABP c.s. eind 1984 hebben ABP, Heerlen en Masberg zich verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit deze leningen jegens de gemeente Utrecht. 4.2 In het onderhavige geding stelt ABP c.s. zich op het standpunt dat FGH en Breevast — ieder voor de helft — hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bedragen die ABP c.s. als voormeld aan de gemeente Utrecht moet betalen uit hoofde van de twee geldleningen. FGH en Breevast waren ieder voor 50% (direkt of indirekt) aandeelhouder van HC BV. 4.2.1 Die aansprakelijkheid wordt door ABP c.s. gebaseerd op de stelling dat FGH en Breevast — ieder voor de helft — hebben gegarandeerd dat HC BV haar verplichtingen voortvloeiende uit de akte van inbreng d.d. 30 december 1982, nakomt (pag. 35 akte van inbreng). Volgens ABP c.s. is HC BV haar verplichtingen niet nagekomen, in het bijzonder niet a. haar verplichtingen uit hoofde van art. 3 aanhef jo art. 3.5 van de akte van inbreng, waar HC BV instaat voor de juistheid van de definitieve balans en de afwezigheid van andere schulden of verplichtingen dan die welke uit de definitieve balans zullen blijken. b. haar verplichting uit hoofde van art. 3 aanhef jo art. 3.6 onder 3 van de akte van inbreng, waar HC BV ervoor instaat dat zij alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor Heerlen terzake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming en voorts c. haar verplichting uit hoofde van art. 4 aanhef jo 4.2 onder 3 van de akte van inbreng, waar HC BV ervoor instaat dat volledige gegevens zijn verschaft omtrent de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht. 4.2.2 HC BV heeft ABP c.s. bovendien niet schadeloos gesteld wegens schending van de onder a, b en c genoemde verplichtingen, terwijl zij daartoe op grond van art. 3 aanhef jo 3.7 van de akte van inbreng verplicht was. 4.3 Met betrekking tot de verplichting vermeld onder 4.2.1 sub a is het Hof van oordeel dat HC BV die verplichting, voorzover in dit geding aan de orde, niet heeft geschonden. 4.3.1 Zijdens ABP c.s. is niet, althans onvoldoende betwist en derhalve staat tussen partijen vast dat de canonverplichtingen van HC BV jegens de gemeente Utrecht niet zouden worden opgenomen in de definitieve balans. ABP c.s. heeft daar ook nimmer een punt van gemaakt met betrekking tot een andere, maar aan haar bekende lening van 23,6
40
miljoen van de gemeente Utrecht. De annuïteiten van die lening zouden als onderdeel van de canon worden terugbetaald aan de gemeente Utrecht. Waar tussen partijen in confesso is dat de canonverplichtingen niet in de (definitieve) balans worden opgenomen, kan ABP c.s. er zich niet op beroepen dat die balans geen getrouw beeld van de samenstelling en de grootte van het vermogen van HC BV geeft omdat daarin geen canonverplichtingen zijn opgenomen. HC BV heeft haar garantie in dit opzicht dus niet geschonden. 4.3.2 Het betoog van ABP c.s. dat de verplichtingen uit genoemde twee geldleningen geen canonverplichtingen zijn en dat, ook al zouden zij door HC BV en de gemeente Utrecht als canonverplichtingen zijn aangemerkt, toch als schulden op de inbrengbalans en definitieve balans hadden moeten worden opgenomen, verwerpt het Hof. FGH en Breevast hebben, geadstrueerd met bescheiden, voldoende aangetoond dat bedoelde verplichtingen door HC BV en de gemeente Utrecht als canonverplichtingen zijn aangemerkt en als zodanig behandeld zouden worden. De aanvullende overeenkomst d.d. 31 mei 1979 brengt daar geen verandering in. 4.3.3 Gelet op het bovenstaande moet voorts worden aangenomen dat de garantie zijdens HC BV dat er geen andere schulden of verplichtingen zijn dan die welke uit de definitieve balans zullen blijken, geen betrekking heeft op canonverplichtingen. Tussen partijen was en is immers in confesso dat er ook nog andere verplichtingen waren dan die welke uit de definitieve balans zullen blijken, te weten canonverplichtingen, en dat die verplichtingen niet uit de definitieve balans zouden blijken. Derhalve heeft HC BV ook in dat opzicht haar garantie niet geschonden. 4.4 Met betrekking tot de verplichtingen tot informatieverschaffing, vermeld onder 4.2.1 sub b en c, is het Hof van oordeel dat HC BV die verplichting evenmin heeft geschonden. 4.5 Vaststaat tussen partijen dat de overname van het Hoog Catharijne-complex door ABP c.s. een transactie betrof van zeer grote geldelijke omvang (in de aanvankelijke brochure gevraagde verkoopprijs ƒ 450 miljoen, kosten koper; uiteindelijke koopsom ƒ 425 miljoen) en van een bijzonder gecompliceerd karakter. Voorts staat vast dat Drs. C. van Zadelhoff, die door het ABP c.s. was ingeschakeld ter advisering en bemiddeling, een werkgroep heeft geformeerd, bestaande uit een register-accountant (drs. F.A.L. v.d. Bruggen van Moret & Limperg), een advocaat (Mr. Voûte van Loeff & Van der Ploeg) en een belastingadviseur (Mr. P.A. Mackay van Moret Gudde Brinkman); deze werkgroep had tot taak onderzoek te doen naar en zich een juist beeld te vormen van de waarde van dat door ABP c.s. eventueel aan te kopen complex. Tegenover deze werkgroep van deskundigen aan de zijde van ABP c.s. was van de zijde van HC BV — zichtbaar voor ABP c.s. en haar vertegenwoordiger Zadelhoff — niet een gelijksoortige groep als gesprekspartner geformeerd en geplaatst, maar had HC BV haar archief en administratie opengesteld, zoals ten pleidooie in hoger beroep zijdens FGH en Breevast onweersproken is medegedeeld. 4.5.1 Voormelde werkgroep heeft uit dit archief en deze administratie een bundel van door haar van belang geachte aktes en stukken samengesteld, het zgn. Groene Boek. Niet gesteld, noch gebleken is dat HC BV in deze fase kennisneming van relevante stukken aan ABP c.s. c.q. de werkgroep heeft onthouden, behoudens de aanvankelijke beperking van inzage in de jaarrekening 1981, waarover het Hof hierna onder 4.10 zal overwegen. Onder de in het Groene Boek opgenomen stukken bevonden zich geen stukken betreffende de genoemde twee geldleningen en evenmin stukken waaruit van het bestaan van genoemde twee geldleningen rechtstreeks bleek. 4.5.2 Het Groene Boek is gedateerd 20 oktober 1982 en is aan HC BV c.q. FGH en Breevast toegezonden. Niet gesteld of gebleken is dat een begeleidend schrijven zijdens ABP of de werkgroep daarbij was gevoegd. 4.6
41
In het aan HC BV toegezonden Groene Boek was opgenomen de Raadsvoordracht d.d. 23 juli 1982 nr. 254. 4.6.1 In de inleiding van die Raadsvoordracht wordt omtrent het erfpachtssysteem en de inhoud van het begrip renteverliezen verwezen naar een eerdere Raadsvoordracht, waarmee de Raad van de Gemeente Utrecht op 20 oktober 1978 heeft ingestemd. In die eerdere Raadsvoordracht (gedrukte Verzameling 1978 nr. 332) wordt op pag. 13 uitvoerig melding gemaakt van de twee onderhavige geldleningen. Voorts wordt in de Raadsvoordracht die in het Groene Boek was opgenomen, vermeld dat in december 1980 het rapport 'Uitwerking akkoord renteverliezen Hoog Catharijne' is gereed gekomen en medegedeeld: 'Het rapport bevat naast voorstellen over de uitwerking van het akkoord ook een beschrijving van alle overige zaken die rond de verdere contractuele relatie tussen de gemeente en H.C. spelen en kunnen spelen. Deze zaken zijn in meerderheid niet problematisch. Het bleek echter nodig om de kennis daarvan boven water te halen en vast te leggen. Op deze wijze is een document ontstaan waarop ook de toekomstige generaties (het erfpachtscontract loopt immers tot het jaar 2070) kunnen terugvallen.' In dit rapport is onder punt 3.1.1 ook melding gemaakt van de bewuste twee leningen. 4.7 Het ABP c.s. stelt dat HC BV hem niet (eigener beweging) heeft verwezen naar de gemeente Utrecht en hem er ook niet op heeft gewezen dat de Raadsvoordracht van 1978 en het Rapport 'Uitwerking accoord renteverlies Hoog Catharijne' van 1980 relevante informatie bevatte. 4.7.1 Het Hof is van oordeel dat, indien ABP c.s. er belang in stelde het verloop van de omvang van de erfpachtscanonverplichtingen te kennen tijdens de looptijd van de erfpacht tot 1 januari 2070, het, gezien de inhoud van het Groene Boek zoals hierboven aangehaald, voor de hand lag en HC BV er dus vanuit mocht gaan dat ABP c.s. genoemde eerdere Raadsvoordracht en het rapport 'Uitwerking akkoord renteverliezen Hoog Catharijne' zelfstandig zou raadplegen, althans bij HC BV daarnaar zou vragen. Bedoelde stukken, waarvan mag worden aangenomen dat het ABP c.s. het bestaan daarvan kende, bevatten immers voor het ABP c.s. reeds per definitie relevante informatie over de canonverplichtingen. ABP c.s. zouden dan zonder meer op de hoogte zijn gekomen van het bestaan van de twee geldleningen. 4.8 ABP c.s. heeft ten processe gesteld dat HC BV wist dat de bewuste geldleningen aan ABP c.s. onbekend waren, omdat de twee leningen niet bij de waardebepaling van het onroerend goed waren meegenomen, noch ook in de pro forma balans waren verwerkt en dus evenmin bij de waardebepaling van de in te brengen activa en passiva. (zie punt 13 repliek). FGH en Breevast hebben gesteld dat zij niet kunnen beoordelen of het ABP c.s. met die leningen onbekend was. 4.8.1 Naar 's Hofs oordeel kan er in dit geding niet van worden uitgegaan dat HC BV bij het bereiken van overeenstemming op 12 november 1982 wist dat ABP c.s. de bewuste twee geldleningen over het hoofd had gezien. HC BV wist immers niet of en in hoeverre ABP c.s. het erfpachtsysteem en de toekomstige canonverplichtingen jegens de gemeente Utrecht had onderzocht naar aanleiding van de beschouwingen daaromtrent in de in het Groene Boek opgenomen Raadsvoordracht d.d. 23 juli 1982. HC BV wist ook niet welk gewicht ABP c.s. hechtte aan meer gedetailleerde kennis van de toekomstige canonverplichtingen jegens de gemeente Utrecht in verband met de aankoop van het onderhavige complex. Tenslotte blijkt nergens uit — het ABP c.s. licht zulks niet toe — dat HC BV wist op welke wijze ABP c.s. zijnerzijds tot de waardebepaling van het onroerend goed is gekomen en dat daarbij door het ABP c.s. te lage toekomstige canonverplichtingen in aanmerking zijn genomen. 4.8.2
42
De omstandigheid dat de twee leningen niet in de pro forma balans waren verwerkt kan ook geen argument vormen ten betoge dat HC BV wist dat de bewuste geldleningen aan ABP c.s. onbekend waren; de bedoelde leningen zouden immers als onderdeel van de canonverplichtingen worden terugbetaald en dus niet als schulden op de balans worden opgenomen (zie overweging 4.3.2). 4.9 De omstandigheid dat de twee geldleningen niet in het Groene Boek waren genoemd en ook niet voorkomen in de opsomming van de relevante overeenkomsten in de akte van inbreng en de akte van levering, acht het Hof op zichzelf onvoldoende grond opleveren om te concluderen dat daarom op HC BV de plicht rustte om ABP c.s. te wijzen op het bestaan van die twee geldleningen. Nu niet is gebleken, mede gelet op het overwogene onder 4.8.1 en 4.8.2, dat HC BV zich heeft gerealiseerd dat ABP c.s. die geldleningen over het hoofd zag, kan een informatieverplichting dienaangaande zijdens HC BV niet worden aangenomen. 4.9.1 Voorzover ABP c.s. meent dat HC BV zich dat had behoren te realiseren en daarom haar informatieverplichting heeft geschonden, is het Hof van oordeel dat, gezien de rechtsverhouding waarin partijen in de loop van de onderhandelingen jegens elkaar zijn komen te staan, het eerder op de weg van ABP c.s. lag zich nader te oriënteren omtrent en te verdiepen in de toekomstige canonverplichtingen dan dat het op de weg van HC BV als verkoper lag te onderzoeken of het ABP c.s. dienaangaande wel volledig was geïnformeerd en, na onderzoek, nadere informatie aan het ABP c.s. te verschaffen. Daarbij neemt het Hof in het bijzonder in aanmerking dat het hier ging om een transactie van uitzonderlijk grote omvang met velerlei aspecten en complikaties en dat het ABP c.s. zich liet bijstaan door een werkgroep van hoogwaardige deskundigen die het Groene Boek had samengesteld, waarvan HC BV mocht aannemen dat de deskundigen de inhoud nauwkeurig hadden bestudeerd. 4.10 Voorzover HC BV aan ABP c.s. tijdens de onderhandelingen inzage heeft onthouden van de jaarrekening 1981, waaronder begrepen het accountantsrapport 1981, waarin eveneens melding is gemaakt van de bewuste twee geldleningen, brengt die omstandigheid niet mee dat de onbekendheid van ABP c.s. met die twee leningen een gevolg is van en te wijten is aan het niet-nakomen van HC BV van haar informatieplicht. Immers bedoelde inzage is aan de werkgroep, in het bijzonder de register-accountant Van der Bruggen, onthouden in de fase van de onderhandelingen toen het Groene Boek nog niet was samengesteld en toen door HC BV, zoals bij dupliek punt 2 wordt gesteld, werd 'volstaan met het verstrekken van meer algemene informatie om niet terstond alle interne bedrijfsgegevens aan deze zeer grote marktpartij als het ABP te openbaren'. Er zijn evenwel geen aanwijzingen dat aan Van der Bruggen ook inzage in de jaarrekening 1981 zou zijn onthouden indien Van der Bruggen zulks in de eindfase van de onderhandelingen had verlangd. Integendeel, er zijn aanwijzingen dat alsdan inzage zou zijn verstrekt gezien de mededeling in de brief d.d. 23 december 1982 van Van der Bruggen pag. 2 'dat wij bij de controle van de definitieve inbrengbalansen strikt vertrouwelijk inzage kunnen krijgen van het accountantsrapport 1981'. Hiervan uitgaande gaat het niet aan de eerdere niet verstrekte inzage in de volledige jaarrekening 1981 aan te grijpen als argument ten betoge dat HC BV niet alle van belang zijnde informatie heeft verstrekt. Als ABP c.s. in verband met zijn definitieve aankoopbeslissing belang stelde in kennisneming van de volledige jaarrekening 1981, dan mocht HC BV verwachten dat ABP c.s., wanneer de onderhandelingen in een fase zijn gekomen dat een transactie tussen partijen tot stand zou komen, volledige inzage daarin vroeg, ook als in de beginfase van de onderhandelingen geen volledige inzage was gegeven en ABP c.s. daar (voorshands) genoegen mee heeft genomen. 4.11 Het bovenstaande leidt het Hof tot de volgende slotsom. De omstandigheid dat bedoelde twee geldleningen niet tijdig ter kennis van ABP c.s. zijn gekomen komt voor rekening en risico van ABP c.s. omdat het, nadat het Groene Boek
43
was samengesteld en bestudeerd door het ABP c.s., eerder op de weg van het ABP c.s. lag om zich te verdiepen in de toekomstige canonverplichtingen dan dat het op de weg lag van HC BV te onderzoeken of het ABP c.s. dienaangaande wel volledig was geïnformeerd en, na onderzoek, nadere informatie aan ABP c.s. te verschaffen. 4.12 Het Hof gaat thans over tot het bespreken van de grieven. De grieven II en V zijn gegrond. Het Hof is van oordeel dat de reikwijdte van de verplichting van HC BV als verkoper alle informatie aan ABP c.s. te verschaffen, zulks als bedoeld in de akte van inbreng, mede wordt bepaald door hetgeen HC BV aan onderzoeksinspanningen van de kant van ABP c.s. als koper onder de gegeven omstandigheden mag verwachten. Nadat aan de informatiebehoefte van het ABP c.s. in eerste instantie was voldaan en het Groene Boek was samengesteld, mocht HC BV verwachten dat ABP c.s. na bestudering van het Groene Boek zich volledig informeerde omtrent de toekomstige canonverplichtingen, indien het ABP c.s. daar belang in stelde, en zo nodig zou aangeven of en op welke punten zij behoefte had aan nadere informatie. Weliswaar mocht ABP c.s. zijnerzijds van HC BV verwachten dat deze alle relevante informatie zou verschaffen, doch, nadat het Groene Boek was uitgebracht en door ABP c.s. was bestudeerd, had ABP c.s. er rekening mee te houden dat HC BV het verschaffen van nadere informatie omtrent de toekomstige canonverplichtingen zou laten afhangen van de kenbaar gemaakte informatiebehoefte van ABP c.s. dienaangaande. Daarom komt de omstandigheid dat ABP c.s. geen kennis droeg van de twee geldleningen die voor die canonverplichtingen van belang waren, voor rekening en risico van ABP c.s., en is die omstandigheid niet een gevolg van het niet nakomen van de informatieplicht zijdens HC BV. 4.13 Op grond van bovenstaande overwegingen worden de bewijsaanbiedingen zijdens het ABP c.s., voorzover zij al voldoende zijn geconcretiseerd, als niet terzake dienend gepasseerd. 4.14 (…) De primaire vordering van ABP c.s. moet op bovenstaande gronden worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij moet het ABP c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in prima en in hoger beroep aan de zijde van FGH en Breevast gevallen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld. Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt in een aantal in onderling verband te beoordelen meer concrete klachten. I. Onder 4.1 maakt het Hof melding van 'de overname van het Hoog Catharijne-complex door ABP c.s. eind 1984'. Deze woorden 'eind 1984' zijn onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken waaronder de in hoger beroep niet bestreden feitelijke vaststelling in het rechtbankvonnis onder 2, waaruit slechts kan worden afgeleid dat de door het Hof bedoelde overname 'eind 1982', althans in 1982, en in ieder geval niet 'eind 1984' heeft plaatsgevonden. II. 1. Hetgeen het Hof onder 4.3 tot en met 4.3.3 overweegt en beslist over de verplichtingen van HC BV uit hoofde van art. 3 aanhef j° 3.5 van de akte van inbreng (de zogenaamde balansgarantie van HC BV) is onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet gemotiveerd. De hier bedoelde balansgarantie is opgenomen in de akte van inbreng (prod. bij akte FGH en Breevast bij pleidooi d.d. 7 september 1994), onder 3 j° 3.5 en luidt:
44
'Hoog Catharijne verklaart tegenover Heerlen en staat er tegenover Heerlen voor in, dat het navolgende juist is: 3.5. Definitieve balans. 1. De definitieve balans geeft een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van Hoog Catharijne. 2. Er zijn geen andere schulden of verplichtingen, dan die welke zullen blijken uit de definitieve balans.' De stellingen van ABP c.s. kunnen slechts aldus worden opgevat: dat de beide litigieuze leningen tot een totaal bedrag van ƒ 7 600 000 (hierna ook aan te duiden als: de beide 'kleine' leningen) hun ten tijde van het aangaan van de transactie met FGH en Breevast (dus: ten tijde van de overname, eind 1982) niet bekend waren en ook niet uit de balans bleken; dat op die beide gronden HC BV (en dus ook FGH en Breevast) te dezen jegens ABP c.s. aansprakelijk is (resp. zijn) op grond van de balansgarantie; dat daarentegen de 'grote' lening van ƒ 23 600 000 aan ABP c.s. wel bekend was; dat, indien al ABP c.s. zouden moeten aanvaarden dat het niet-vermelden op de balans van de 'grote' lening (die in de toekomstige canonverplichtingen zou worden verwerkt) door hen tegenover HC BV (c.q. FGH en Breevast) niet als een schending van de balansgarantie kan worden ingeroepen, zulks geenszins kan gelden voor de beide andere (litigieuze) 'kleine' leningen, nu die immers noch in de balans waren vermeld of aangeduid noch door de wederpartij(en) aan ABP c.s. waren gemeld noch anderszins aan ABP c.s. bekend waren. 2. Onbegrijpelijk zijn dan ook de overwegingen van het Hof (zakelijk en verkort weergegeven): 1. dat zijdens ABP c.s. niet althans onvoldoende is betwist en tussen partijen in confesso is, dat 'de' canonverplichtingen (d.w.z. ook die welke aan ABP c.s. onbekend waren en zouden voortvloeien uit de beide onderhavige 'kleine' leningen) niet zouden worden opgenomen in de definitieve balans; 2. dat op de omstandigheid dat de verplichtingen uit de beide 'kleine' leningen door HC BV en de Gemeente Utrecht als canonverplichtingen zijn aangemerkt en als zodanig behandeld zouden worden (waarin de aanvullende overeenkomst d.d. 31 mei 1979 geen verandering brengt), afstuit het betoog van ABP c.s. dat die (hun onbekende) verplichtingen als schulden op de inbrengbalans en definitieve balans hadden moeten worden opgenomen; 3. dat de balansgarantie geen betrekking heeft op canonverplichtingen voortvloeiend uit de beide 'kleine' leningen. 3. De hier onder 2 sub (3) bedoelde beslissing is in ieder geval onjuist en onbegrijpelijk in het licht van de ook te dezen toepasselijke regel van art. 3:35 BW, nu immers ABP c.s. de balansgarantie onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten opvatten als mede betrekking hebbende op eventuele verplichtingen voortvloeiende uit hun onbekende leningen als de beide onderhavige 'kleine' leningen. III. 1. In r.o. 4.4 en volgende behandelt het Hof het beroep van ABP c.s. op (b) de verplichting uit art. 3 j° 3.6 van de akte van inbreng, luidende het onder 3.6 sub 3 overeengekomene: 'Hoog Catharijne heeft alle informatie verstrekt die van belang was voor Heerlen terzake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming.' en het beroep van ABP c.s. op (c) de verplichting uit art. 4 aanhef j° 4.2 onder 3 van de akte van inbreng, waar HC BV (naar de formulering van het Hof onder 4.2.1) 'ervoor instaat dat volledige gegevens zijn verschaft omtrent de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht.'
45
Hierna zullen de bovenbedoelde verplichtingen, die het Hof onder 4.4 samenvattend kwalificeert als 'verplichtingen tot informatieverschaffing', kortheidshalve worden aangeduid als 'informatieplicht (b)' respectievelijk 'informatieplicht (c)'. 2. Het Hof heeft onder 4.4, 4.7.1, 4.8.1, 4.8.2, 4.9, 4.10, 4.11 en 4.12, een verkeerde rechtsopvatting gekoesterd over, althans een onbegrijpelijke uitlegging gegeven aan het in art. 3 aanhef (akte van inbreng) ten aanzien van informatieplicht (b) en over het in informatieplicht (c), zoals door het Hof onder 4.2.1 omschreven, gebezigde begrip 'instaan voor' de volledigheid van de verstrekte informatie, zie (b), resp. van de verschafte gegevens, zie (c). Dat 'instaan voor' houdt immers, naar vast juridisch spraakgebruik zoals ook gebezigd in art. 1352-oud BW, in dat degene die dat op zich neemt (de 'instaander') daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van de gebeurtenissen, handelingen of feiten voor het intreden waarvan — of, in spiegelbeeld, voor die gebeurtenissen, enz., voor het uitblijven waarvan — hij instaat, zulks slechts met uitsluiting van door de 'instaander' met voldoende duidelijkheid aangegeven uitzonderingen op meerbedoeld instaan. Uitzonderingen als hier bedoeld zijn door of namens HC BV niet aangegeven en zijn te dezen door het Hof niet vastgesteld of gebleken met betrekking tot de informatieplichten (b) en (c). De in het 'instaan voor' besloten aanvaarding van aansprakelijkheid als hier bedoeld houdt immers mede in: a. dat, anders dan onder 4.7.1 wordt overwogen, het niet voor de hand lag en HC BV er dus niet van uit mocht gaan dat ABP c.s. (c.q. de werkgroep) de door het Hof genoemde eerdere Raadsvoordracht en het rapport 'Uitwerking akkoord renteverliezen Hoog Catharijne' van 1980 zelfstandig zouden raadplegen althans bij HC BV daarnaar zouden vragen; b. dat, anders dan onder 4.8.1 wordt overwogen, niet van belang is of HC BV al dan niet wist hetgeen onder 4.8.1 is omschreven, nu immers voor aansprakelijkheid van HC BV terzake van informatieplicht (b) voldoende is dat zij, zoals hier het geval is, niet alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor Heerlen (c.q. de werkgroep of ABP c.s.) terzake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming, zulks terwijl het aan HC BV duidelijk moest zijn dat de beide 'kleine' leningen en de omvang van de toekomstige canonverplichtingen voor Heerlen (c.q. de werkgroep of ABP c.s.) van belang waren of konden zijn terzake van die beoordeling; c. dat, anders dan onder 4.8.2 wordt overwogen, de omstandigheid dat de twee 'kleine' leningen niet in de pro forma balans waren verwerkt, wel degelijk een argument kan vormen ten betoge dat HC BV wist dat de bewuste geldleningen aan ABP c.s. (c.q. de werkgroep) onbekend waren; zulks temeer nu als in cassatie vaststaand moet gelden dat HC BV ABP c.s. (c.q. de werkgroep) niet (tijdig) heeft ingelicht over de twee 'kleine' leningen en de 'grote' lening van 23,6 miljoen daarentegen aan ABP c.s. (c.q. de werkgroep) wèl bekend was; een en ander in ieder geval indien de hierboven in onderdeel II onder 2 sub (2) omschreven klacht gegrond wordt bevonden; d. dat, mede gelet op de bovenstaande klachten van dit subonderdeel II.2, anders dan onder 4.9 wordt overwogen een informatieverplichting aangaande de twee 'kleine' geldleningen zijdens HC BV wel moet worden aangenomen; e. dat, anders dan onder 4.9.1 wordt overwogen, het niet op de weg van ABP c.s. (c.q. de werkgroep) lag zich nader te oriënteren omtrent en te verdiepen in de toekomstige canonverplichtingen, terwijl het wel op de weg van HC BV als verkoper lag te onderzoeken of ABP c.s. (c.q. de werkgroep) dienaangaande wel volledig waren geïnformeerd en, na onderzoek, nadere informatie aan ABP c.s. (c.q. de werkgroep) te verschaffen, zulks ongeacht de feiten en omstandigheden die het Hof in de laatste zin van 4.9.1 in het bijzonder in aanmerking neemt; f.
46
dat, mede gelet op de bovenstaande klachten, het in de eerste alinea van 4.10 overwogene rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, nu immers het verschaffen aan ABP c.s. (c.q. de werkgroep) tijdens de onderhandelingen van inzage van de jaarrekening 1981, waaronder begrepen het accountantsrapport 1981, waarin eveneens melding is gemaakt van de bewuste twee geldleningen, op de weg had gelegen van HC BV en derhalve zou hebben voortgevloeid uit haar informatieplicht nu HC BV er niet van uit mocht gaan dat ABP c.s. (c.q. de werkgroep) langs een andere weg geïnformeerd zouden zijn over die twee geldleningen; g. dat HC BV aansprakelijk is terzake van haar informatieplicht (c), nu zij ABP c.s. (c.q. de werkgroep) niet, ook niet door het beschikbaar stellen van de Raadsvoordracht d.d. 23 juli 1982 die melding maakte van de eerdere Raadsvoordracht van 1978 en van het rapport van 1980, heeft geïnformeerd over het bestaan van de twee 'kleine' leningen en derhalve door HC BV (zoals r.o. 4.2.1 onder c het formuleert) geen 'volledige gegevens zijn verschaft omtrent de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht,' nu de daarbij bedoelde 'volledigheid' niet kan worden opgevat als te zijn begrensd door een onderzoeksplicht van ABP c.s. (c.q. de werkgroep) dan wel door hetgeen volgens het Hof op de weg lag van ABP c.s. (c.q. de werkgroep) te onderzoeken of na te vragen. IV. 1. Het Hof heeft bij de uitlegging van de in subonderdeel III.1 bedoelde informatieverplichtingen (b) en (c) ten onrechte niet de reeds destijds geldende en thans in art. 3:35 BW geformuleerde maatstaf toegepast, althans aan die maatstaf niet een begrijpelijke toepassing gegeven. Immers ABP c.s. (c.q. de werkgroep) mochten de daarin besloten garanties, overeenkomstig de zin die zij daaraan destijds onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, opvatten als een verklaring van HC BV c.q. FGH en Breevast van de strekking (1) dat die verklaringen over het 'instaan voor', kort gezegd: die garanties, niet werden beperkt door een onderzoeksplicht van ABP c.s. (c.q. de werkgroep) — dan wel door hetgeen volgens het Hof op de weg lag van ABP c.s. (c.q. de werkgroep) te onderzoeken of na te vragen — een en ander zoals thans door het Hof aangenomen, en (2) dat de door HC BV feitelijk verschafte en in het Groene Boek (na selectie) verzamelde gegevens voor het beoordelen van de omvang van de toekomstige canonverplichtingen en daarmee van (b) de waarde van de ingebrachte ondernemingen en van (c) de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht, inderdaad toereikend en dus volledig waren. 2. Bij de uitlegging van voren aangeduide informatieverplichtingen heeft het Hof onbegrijpelijkerwijze niet onderschreven de stelling van ABP c.s., dat het niet de taak van de werkgroep was zichzelf gegevens te verschaffen maar dat de werkgroep zich diende te, althans kon, beperken tot het beoordelen en interpreteren van de door HC BV verschafte gegevens, en vervolgens dienaangaande aan ABP c.s. te rapporteren en te adviseren. 3. Bij gegrondbevinding van een van de klachten van de subonderdelen IV.1 en IV.2 is niet meer van belang of HC BV wist dat de bewuste twee 'kleine' geldleningen aan ABP c.s. (c.q. de werkgroep) bekend waren, hetgeen dan de r.o. 4.8 tot en met 4.11 vitieert. V. 1. Onder 4.10 aanvaardt het Hof dat HC BV aan ABP c.s. (c.q. de werkgroep) tijdens de onderhandelingen inzage heeft onthouden van de jaarrekening 1981 en dat ABP c.s. bij het nemen van de definitieve aankoopbeslissing (eind 1982) die jaarrekening niet had ingezien en dus niet kende. Maar, aldus het Hof, niet is komen vast te staan dat die inzage aan ABP c.s. c.q. de werkgroep ook nog in de eindfase van de onderhandelingen zou zijn onthouden indien het lid van de werkgroep, de registeraccountant Van der Bruggen, ook toen inzage had verlangd — hetgeen hij, in de kennelijke gedachtengang van het Hof, toen niet meer heeft gedaan. Het Hof baseert dat (mede?) op de brief van Van der Bruggen d.d. 23 december 1982.
47
2. Hiertegen worden, mutatis mutandis, de klachten aangevoerd die zijn geformuleerd in de onderdelen III en IV van dit middel. 3. Hetgeen het Hof onder 4.10 overweegt met betrekking tot de brief van Van der Bruggen d.d. 23 december 1982 is onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat, zoals onder I van dit middel is betoogd, de overname 'eind 1982' plaatsvond en op 23 december 1982 de 'eindfase van de onderhandelingen' reeds was ingetreden zo al niet reeds achter de rug was, terwijl die brief voor zover het Hof zich daarop baseert melding maakt van een destijds nog toekomstige gebeurtenis, te weten de controle van de definitieve inbrengbalans. VI. Gegrondbevinding van een of meer van de bovenstaande klachten vitieert de rechtsoverwegingen 4.11, 4.12 en 4.14 van het bestreden arrest. VII. Onder 4.13 passeert het Hof de bewijsaanbiedingen zijdens ABP c.s. die, volgens het Hof, indien al niet te vaag, niet terzake dienende zijn. In de pleitnota van mr Voûte d.d. 7 september 1994 is op p. 17 de volgende tekst opgenomen: 'Geconcludeerd moet dus worden dat de aantekening van Van der Bruggen in zijn rapport van 12 oktober 1982, samen met zijn brief van 2 december 1986 en de recent geschreven brieven van de beide accountantskantoren, voldoende bewijs opleveren dat inzage in de volledige jaarrekening 1981 is geweigerd, zeker vóórdat de overeenkomst met FGH en Breevast tot stand kwam en werd uitgekwert (lees: uitgewerkt; red.)in o.m. de Akte van Inbreng van december 1982. ABP c.s. herhalen overigens hun aanbod om door middel van een getuigenverklaring aanvullend bewijs te leveren.' Hier wordt verwezen naar de memorie van antwoord p. 8–9, waar bewijs wordt aangeboden van de stelling dat aan de werkgroep inzage in de jaarstukken van HC BV betreffende 1981 is geweigerd. Het boven geciteerde bewijsaanbod in de pleitnota bevat de nadere precisering: 'zeker vóórdat de overeenkomst met FGH en Breevast tot stand kwam en werd uitgekwert (lees: uitgewerkt; F.) in o.m. de Akte van Inbreng van december 1982.' Het oordeel van het Hof dat (ook) dit bewijsaanbod, indien al niet te vaag, niet terzake dienende is, is onbegrijpelijk in het licht van de hier vermelde stellingen en precisering, immers bedoeld bewijsaanbod is, aldus beschouwd, zeker niet te vaag en voldoende geconcretiseerd, en in de gedachtengang van het Hof ook terzake dienende. VIII. Bij het verzenden van dit exploit naar de deurwaarder was het proces-verbaal van de zitting van het Hof d.d. 7 september 1994, hoewel tijdig opgevraagd bij de griffie van het Hof, nog niet beschikbaar. ABP c.s. behouden zich het recht voor om na ontvangst van dat proces-verbaal (met bekwame spoed) nadere cassatieklachten aan te voeren waartoe dat proces-verbaal wellicht aanleiding blijkt te geven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Bij vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 4 juni 1992 gewezen tussen de gemeente Utrecht en eisers tot cassatie — verder te noemen: ABP c.s., is voor recht verklaard dat ABP c.s. hoofdelijk jegens de gemeente Utrecht aansprakelijk zijn tot nakoming van de verplichtingen, welke de Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Hoog Catharijne BV bij overeenkomsten van geldlening van 6 februari 1975, 20 april 1976 en 31 mei 1979 jegens voormelde Gemeente zijn aangegaan, en zijn ABP c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de andere zullen zijn bevrijd, veroordeeld om aan de gemeente Utrecht te betalen een bedrag van ƒ 8 039 936,14 met wettelijke rente. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 23 februari 1994 voormeld vonnis bekrachtigd en — voorts ABP c.s. veroordeeld tot betaling aan de gemeente Utrecht van de bedragen waarmee de Gemeente haar eis in appel had vermeerderd.
48
ABP c.s. hebben bij exploiten van 5 juni 1990 de Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Hoog Catharijne BV in liquidatie, gevestigd te Utrecht, hierna: HC, alsmede verweersters in cassatie — verder te noemen: FGH en Breevast — in vrijwaring (op grond van een vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 12 april 1990, gewezen tussen de gemeente Utrecht enerzijds en ABP c.s. anderzijds) gedagvaard voor die Rechtbank en gevorderd gelijktijdig met het bij voormeld rechtsgeding in de hoofdzaak, aanhangig onder nummer 5406/1989, uit te spreken vonnis HC enerzijds en FGH en Breevast anderzijds hoofdelijk — HC voor het geheel en FGH en Breevast ieder voor de helft — te veroordelen om aan ABP c.s., als eisers in vrijwaring te betalen: — al datgene waartoe ABP c.s. als gedaagden in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van de gemeente Utrecht mochten worden veroordeeld; — het totaal van de bedragen tot betaling waarvan eisers in vrijwaring jegens de gemeente Utrecht gehouden zijn indien voor recht wordt verklaard 'dat ABP c.s. hoofdelijk jegens de Gemeente aansprakelijk zijn tot nakoming van de verplichtingen welke Hoogh Catharijne BV bij overeenkomst van geldlening d.d. 6 februari 1975 en d.d. 20 april 1976 alsmede d.d. 31 mei 1979 jegens de Gemeente is aangegaan, althans jegens de Gemeente gehouden zijn die verplichtingen onvoorwaardelijk tot de hunne te maken'; — subsidiair te vergoeden alle schade, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke ABP c.s. als de gedaagden in de hoofdzaak lijden indien in voornoemde procedure onder nummer 5460/1989 'voor recht wordt verklaard dat de overdracht in december 1982 door Hoog Catharijne BV en/of aan deze vennootschap gerelateerde vennootschappen van de tot het Hoog Catharijne-complex behorende erfpachtsrechten aan ABP c.s. of aan ieder van hen nietig is, althans deze overdracht wordt vernietigd'. Nadat FGH en Breevast tegen de vordering verweer hadden gevoerd en tegen HC verstek was verleend, heeft de Rechtbank bij vonnis van 18 februari 1993 HC enerzijds en FGH en Breevast anderzijds, hoofdelijk — HC voor het geheel en FGH en Breevast ieder voor de helft — om aan ABP c.s. als eisers in vrijwaring te betalen ƒ 8 039 936,14 met wettelijke rente vanaf 1 maart 1989, alsmede het totaal van de bedragen tot betaling waarvan eisers in vrijwaring jegens de gemeente Utrecht gehouden zijn. Tegen dit vonnis hebben FGH en Breevast hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van antwoord hebben ABP c.s. hun eis gewijzigd en vermeerderd. Bij arrest van 19 oktober 1994 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 18 februari 1993 vernietigd en de vordering van ABP c.s. afgewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 4 juni 1992 en bij arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 februari 1994 zijn ABP c.s. veroordeeld om aan de gemeente Utrecht te betalen een tweetal bedragen, verschuldigd uit hoofde van twee overeenkomsten van geldlening. ii. Deze overeenkomsten van geldlening waren in 1975 respectievelijk 1976 gesloten tussen de Gemeente als geldgever en Hoog Catharijne BV (hierna: HC) als geldlener. Deze leningen, groot respectievelijk ƒ 5 000 000 en ƒ 2 600 000 zijn ten processe wel aangeduid als de 'kleine' leningen, zulks in tegenstelling tot een eerder door de Gemeente verstrekte 'grote' lening van ƒ 25 000 000. iii.
49
In het kader van de overname van het Hoog Catharijne-complex door ABP c.s. eind 1982 hadden ABP c.s. zich jegens de Gemeente verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit deze leningen. 3.2.1. In het onderhavige geding stellen ABP c.s. zich op het standpunt dat FGH en Breevast, die voor de in 3.1 onder (iii) genoemde overname ieder voor 50% (direct of indirect) aandeelhouder van HC waren, ieder voor de helft hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bedragen die ABP c.s. aan de gemeente hebben moeten betalen. ABP c.s. gronden deze aansprakelijkheid op de stelling dat FGH en Breevast — ieder voor de helft — hebben gegarandeerd dat HC haar verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit een akte van inbreng van 30 december 1982, nakomt. 3.2.2. Volgens ABP c.s. is HC haar verplichtingen uit hoofde van vorenbedoelde akte van inbreng niet nagekomen. In het bijzonder is zij niet nagekomen: a. haar verplichtingen uit hoofde van art. 3 aanhef in verbinding met art. 3.5 van die akte, volgens welke HC instaat voor de juistheid van de definitieve (overname)-balans en de afwezigheid van andere schulden en verplichtingen dan die welke uit deze balans zullen blijken; b. haar verplichting uit hoofde van art. 3 aanhef in verband met art. 3.6 van de akte, volgens welke HC ervoor instaat dat zij alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor eiseres tot cassatie sub 2 (Heerlen) ter zake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming; c. haar verplichting uit hoofde van art. 4 aanhef in verbinding met art. 4.2 onder 3 van de akte, volgens welke HC ervoor instaat dat volledige gegevens zijn verschaft omtrent de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht, en d. haar verplichting uit hoofde van art. 3 aanhef in verbinding met art. 3.7 van de akte om in geval van schending van de onder a tot en met c genoemde verplichtingen ABP daarvoor schadeloos te stellen. 3.2.3. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat op HC en op FGH c.s. destijds de verplichting rustte om de twee kleine geldleningen onder de aandacht van ABP c.s. te brengen en dat zij, nu zij zulks hebben verzuimd, op grond van de door hen afgegeven garanties jegens ABP c.s. aansprakelijk zijn voor hetgeen ABP c.s. ter zake van die leningen aan de Gemeente hebben moeten betalen. 3.2.4. Het Hof heeft echter in andere zin geoordeeld en heeft de vordering van ABP c.s. afgewezen. Hiertegen richt zich het middel. 3.3. Onderdeel I van het middel klaagt dat rov. 4.1 van 's Hofs arrest onbegrijpelijk is, omdat het Hof daar spreekt van 'de overname van het Hoog Catharijne-complex door ABP c.s. eind 1984', terwijl uit de gedingstukken slechts kan worden afgeleid dat deze overname eind 1982 heeft plaatsgevonden. De klacht is gegrond maar kan niet tot cassatie leiden, omdat uit 's Hofs arrest duidelijk blijkt dat deze kennelijke vergissing 's Hofs beslissing heeft beïnvloed. 3.4. Onderdeel II keert zich tegen rov. 4.3 tot en met 4.3.3 van het bestreden arrest, waarin het Hof heeft geoordeeld dat HC wat betreft de twee kleine leningen haar verplichting om in te staan voor de juistheid van de definitieve balans en voor de afwezigheid van daaruit niet blijkende schulden en verplichtingen — hiervoor in 3.2.2 onder (a) uitvoeriger weergegeven — niet heeft geschonden. Dit oordeel steunt hierop (1) dat canonverplichtingen van HC jegens de Gemeente niet in de definitieve (overname)-balans zouden worden opgenomen (rov. 4.3.1, eerste alinea),
50
(2) dat de schuld van HC jegens de Gemeente uit hoofde van de — aan ABP c.s. bekende — 'grote' lening werd beschouwd als een canonverplichting, nu de annuïteiten van die lening als onderdeel van de canon aan de Gemeente zouden worden terugbetaald (rov. 4.3.1, tweede alinea), en (3) dat de schulden uit de twee kleine leningen, zoals FGH c.s., geadstrueerd met bescheiden, voldoende hebben aangetoond, door HC en de Gemeente eveneens zijn aangemerkt als canonverplichtingen en als zodanig behandeld zouden worden (rov. 4.3.2). Het onderdeel betoogt dat 's Hofs hiervoor onder (1) weergegeven overweging onbegrijpelijk is, voor zover deze betreft de beide kleine leningen, omdat deze — anders dan de 'grote' lening — aan ABP c.s. onbekend waren en deze, naar ABP c.s. hebben betoogd, wèl als verplichtingen op vorenbedoelde balans hadden moeten worden opgenomen. Voorts betoogt het onderdeel dat 's Hofs beslissing dat de balansgarantie geen betrekking heeft op de uit de beide kleine leningen voortvloeiende canonverplichtingen, onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de ook te dezen toepasselijke regel van art. 3:35 BW. De klachten falen. 's Hofs beslissing komt erop neer dat een bepaald soort verplichtingen, nl. door HC en de Gemeente als canonverplichtingen aangemerkte verplichtingen, niet in de overnamebalans behoefden te worden opgenomen, ongeacht of ABP c.s met het bestaan van die verplichtingen op de hoogte waren. Deze in hoofdzaak van feitelijke aard zijnde beslissing — die voor rekening van het Hof moet blijven — geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. In het licht daarvan is evenmin onjuist of onbegrijpelijk 's Hofs beslissing dat de balansgarantie niet ook op die verplichtingen betrekking had. Daarmee staat tevens vast dat ABP op dit punt niet op de balans heeft mogen afgaan, ook niet in het licht van de regel van art. 3:35 BW. 3.5.1. Onderdeel III richt zich tegen rov. 4.4 tot en met 4.12 van het bestreden arrest, waarin het Hof de vraag heeft behandeld of HC, zoals ABP c.s. hebben aangevoerd, haar hiervoor in 3.2.2 onder (b) en (c) weergegeven verplichtingen met betrekking tot het verschaffen van informatie aan ABP c.s. heeft geschonden. Deze vraag heeft het Hof in rov. 4.4 ontkennend beantwoord; het heeft dit oordeel in de daarop volgende overwegingen gemotiveerd. Deze overwegingen monden uit in de volgende conclusies (rov. 4.12). De reikwijdte van de verplichting van HC als verkoper om aan ABP c.s. alle informatie te verschaffen, wordt mede bepaald door hetgeen HC in de gegeven omstandigheden aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van ABP c.s. mocht verwachten. Nadat aan de aanvankelijke informatiebehoefte van ABP c.s. was voldaan door middel van het zogenoemde Groene Boek (een op initiatief van ABP c.s. door een deskundige werkgroep samengestelde bundel van door deze van belang geachte stukken uit het archief en de administratie van HC), mocht HC verwachten dat na bestudering van dit Groene Boek ABP c.s., zo zij daarin belang stelden, zich volledig zouden informeren omtrent toekomstige canonverplichtingen en zonodig zouden aangeven of en op welke punten zij behoefte hadden aan nadere informatie. Daarom komt de omstandigheid dat ABP geen kennis droeg van de twee kleine leningen, voor rekening en risico van ABP c.s. en is die omstandigheid niet een gevolg van het niet nakomen van haar informatieplicht door HC. 3.5.2. Het onderdeel bestrijdt deze conclusies en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en betoogt dat zij blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke uitleg geven aan het in de akte van inbreng gebezigde begrip 'instaan voor' de volledigheid van de verstrekte informatie en/of gegevens. Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel verdedigt, komt aan het begrip 'instaan voor' niet steeds eenzelfde, door 'vast juridisch spraakgebruik' bepaalde betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is
51
gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het Hof heeft geoordeeld dat de reikwijdte van de verplichting van HC als verkoper om ABP c.s. alle informatie te verschaffen, mede werd bepaald door hetgeen HC aan onderzoeksinspanningen mocht verwachten. Daarbij heeft het Hof kennelijk met name betekenis toegekend aan: (1) de omstandigheid dat een op initiatief van ABP c.s. tot stand gekomen deskundige werkgroep een onderzoek in het archief en de administratie van HC had ingesteld en naar aanleiding daarvan het zogenoemde Groene Boek had samengesteld, zodat HC mocht verwachten dat ABP c.s. na bestudering van dit Groene Boek zouden aangeven of en op welke punten zij behoefte aan nadere informatie hadden; (2) de omstandigheid dat HC niet wist dat ABP c.s. de kleine leningen over het hoofd had gezien, aangezien zij niet wist of en in hoeverre ABP c.s. een onderzoek hadden ingesteld naar het erfpachtsysteem en de toekomstige canonverplichtingen naar aanleiding van de beschouwingen daaromtrent in de — in het Groene Boek opgenomen — voordracht aan de gemeenteraad van Utrecht; (3) de omstandigheid dat HC evenmin wist (a) welk gewicht ABP c.s. hechtten aan een meer gedetailleerde kennis van de toekomstige canonverplichtingen, (b) op welke wijze ABP c.s. tot een waardebepaling van het complex waren gekomen, en (c) dat daarbij door ABP c.s. te lage toekomstige canonverplichtingen in aanmerking waren genomen (rov. 4.8.1). Deze overwegingen en de daarop steunende conclusies geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg van de akte van inbreng. 3.6. Onderdeel IV stuit eveneens af op het hiervoor in 3.5.2 overwogene. 3.7. Onderdeel V keert zich tegen rov. 4.10. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, waarvan het eerste geen klacht bevat en het tweede voortbouwt op de onderdelen III en IV en derhalve het lot van die onderdelen moet delen. Het derde subonderdeel betoogt dat hetgeen het Hof met betrekking tot de in rov. 4.10 vermelde brief van Van der Bruggen heeft overwogen, onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat op 23 december 1982 de 'eindfase van de onderhandelingen' reeds was ingetreden, zo al niet achter de rug was. Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de aangevallen overweging en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof onderscheidt in de onderhandelingen tussen partijen twee fasen: die waarin het Groene Boek nog niet was samengesteld, en de fase daarna — dat wil zeggen de fase na 20 oktober 1982 (zie rov. 4.5.2) —, welke laatste fase het Hof als de 'eindfase' aanduidt. Het stelt vast dat HC gedurende de eerste fase aan ABP c.s. inzage van haar jaarrekening 1981 heeft onthouden, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat HC dit standpunt zou hebben gehandhaafd, zo ABP c.s. in de tweede fase, indien zij nog behoefte aan nadere informatie hadden, inzage in bedoelde jaarrekening hadden gevraagd. Integendeel, zo voegt het Hof toe, aan de brief van Van der Bruggen van 23 december 1982 valt het vermoeden te ontlenen dat zulk een verzoek om inzage zou zijn toegestaan. In de context van de overweging als geheel kan deze toevoeging niet anders worden begrepen dan dat het Hof aan die brief het vermoeden ontleent dat, indien ABP c.s. na 20 oktober 1982 inzage in de jaarrekening 1981 zouden hebben gevraagd, deze zou zijn verleend. Het betreft hier een uitleg van de brief in het licht van de overige stukken van het geding. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de datering van de brief. 3.8. Onderdeel VI bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking. 3.9. Onderdeel VII klaagt dat het Hof de bewijsaanbiedingen van ABP c.s. als niet ter zake dienende heeft gepasseerd. Het onderdeel doelt op het aanbod van ABP c.s. om te bewijzen dat aan de werkgroep inzage in de jaarstukken 1981 is geweigerd. Anders dan het onderdeel wil, is 's Hofs desbetreffende oordeel niet onbegrijpelijk, nu het Hof ervan is uitgegaan dat in de eindfase van de onderhandelingen desverlangd wèl inzage in die
52
stukken had kunnen worden verkregen, weshalve niet van belang is of vóórdien die inzage is geweigerd. 3.10. Onderdeel VIII behoeft geen behandeling, nu ABP c.s. dit onderdeel bij schriftelijke toelichting hebben ingetrokken. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABP c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FGH c.s. begroot op ƒ 8437,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 4 juni 1992 alsmede bij arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 februari 1994 zijn eiseressen tot cassatie, ABP, Heerlen en Masberg (hierna: ABP c.s.), veroordeeld tot betaling aan de gemeente Utrecht van een tweetal bedragen. Daarvoor bestond de volgende rechtsgrond. In het kader van de overdracht eind 1982 (het hof spreekt per abuis over 1984) van het Hoog Catharijne-complex door de verweersters in cassatie, FGH en Breevast, die ieder voor 50% (direct of indirect) aandeelhoudster van Hoog Catharijne BV (verder HC BV) waren, aan ABP c.s., hebben laatstgenoemden zich jegens de gemeente Utrecht verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit een tweetal leningen. Het gaat om overeenkomsten van geldlening van 6 februari 1975 en 20 april 1976, waarbij de gemeente Utrecht aan HC BV, naast een eerder verstrekte lening van in totaal 25 miljoen gulden, twee aanvullende geldleningen heeft verstrekt van respectievelijk 5 miljoen en 2,6 mil joen gulden. Deze twee in leen gegeven bedragen zouden rentedragend zijn en te zijner tijd bij de vaststelling van de definitieve erfpachtcanon worden verrekend. Bij overeenkomst van 31 mei 1979 zijn de gemeente Utrecht en HC BV nadere voorwaarden met betrekking tot de twee voormelde geldleningen overeengekomen. Bepaald is, dat de voldoening van de leningen niet door middel van verrekening met de erfpachtcanon zou plaatsvinden, maar volgens een met de toekomstige canonverplichtingen parallel lopend aflossingsschema. 2 In de onderhavige vrijwaringszaak hebben ABP c.s. zich primair op het standpunt gesteld, dat verweersters in cassatie, FGH en Breevast, ieder voor de helft hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bedragen die ABP c.s. aan de gemeente Utrecht moesten betalen op grond van de geldleningen. ABP c.s. baseren deze aansprakelijkheid van FGH en Breevast op de stelling dat laatstgenoemden ieder voor de helft hebben gegarandeerd dat HC BV haar verplichtingen voortvloeiende uit de akte van inbreng d.d. 30 december 1982 (prod. 1 bij conclusie van eis, p. 35) zou nakomen. Volgens ABP c.s. is HC BV haar verplichtingen niet nagekomen, in het bijzonder niet haar verplichtingen om er voor in te staan, dat: a. de definitieve balans juist is en dat andere schulden of verplichtingen dan die uit de definitieve balans zullen blijken afwezig zijn (art. 3 aanhef jo art. 3.5 akte van inbreng); b. zij alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor eiseres tot cassatie sub 2, Heerlen, terzake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming (art. 3 aanhef jo art. 3.6 sub 3 akte van inbreng); c. zij volledige gegevens heeft verschaft over de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht (art. 4.2 aanhef jo sub 3 akte van inbreng) en d. zij ABP c.s. schadeloos zal stellen wegens schending van de zojuist onder a t/m c genoemde verplichtingen (art. 3 aanhef jo 3.7 akte van inbreng).
53
Partijen strijden over de uitleg van deze verplichtingen. 3 In eerste aanleg heeft de rechtbank te Maastricht bij vonnis van 18 februari 1993 de vordering van ABP c.s. toegewezen: HC BV (in liquidatie) hoofdelijk voor het geheel alsmede FGH en Breevast hoofdelijk voor de helft werden veroordeeld om aan ABP c.s. in hoofdsom ƒ 8 039 936,14 (met rente en kosten) te betalen. Van deze uitspraak zijn FGH en Breevast in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 19 oktober 1994 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ABP c.s. afgewezen. De gronden van 's hofs arrest bespreek ik bij de behandeling van het cassatiemiddel. 4 Bij dagvaarding van 19 januari 1995 (dus tijdig) hebben ABP c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Daarbij is een middel tot cassatie aangevoerd bestaande uit acht onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. FGH en Breevast hebben van dupliek gediend. Bespreking van het cassatiemiddel 5 Onderdeel I klaagt er over dat de vaststelling van het hof dat het Hoog Catharijnecomplex eind 1984 door ABP c.s. is overgenomen, onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken (waaronder het vonnis van de rechtbank) blijkt dat de overname in 1982 heeft plaatsgevonden. De klacht faalt, omdat de vaststelling van het hof een evidente vergissing is, die 's hofs oordeel niet beïnvloed heeft. 6 Onderdeel II is gericht tegen r.o. 4.3–4.3.3. Hier heeft het hof beslist dat HC BV de balansgarantie (de hierboven in nr. 2 sub a genoemde verplichting) niet geschonden heeft, omdat (i) canonverplichtingen van HC BV jegens de gemeente Utrecht niet in de definitieve balans zouden worden opgenomen, en (ii) ook de schulden uit de genoemde twee geldleningen als canonverplichtingen zijn aangemerkt en als zodanig behandeld zouden worden. Het onderdeel bestrijdt het sub (ii) vermelde oordeel niet, maar betoogt dat 's hofs beslissing sub (i) onbegrijpelijk is waar het betreft de twee uit de onderhavige geldleningen voortvloeiende verplichtingen, aangezien deze — anders dan de grote lening van 25 miljoen — aan ABP c.s. onbekend waren. Het onderdeel faalt naar mijn mening, omdat 's hofs beslissing niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (met name niet van het in het onderdeel aangevoerde art. 3:35 BW) en niet onbegrijpelijk is. Het hof doelt immers op een bepaalde soort verplichtingen, namelijk (toekomstige) canonverplichtingen, en het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarbij geen onderscheid heeft gemaakt al naar gelang de tot die soort behorende verplichtingen aan ABP c.s. bekend waren of niet. 7 Onderdeel III is gericht tegen de r.o. 4.4–4.12 van 's hofs arrest, inhoudende dat HC BV de hierboven in nr. 2 onder b en c genoemde verplichtingen tot het verstrekken van informatie niet heeft geschonden. In r.o. 4.12 heeft het hof bij wijze van conclusie geoordeeld dat de reikwijdte van de verplichting van HC BV als verkoper om aan ABP c.s. alle informatie te verschaffen, mede wordt bepaald door hetgeen HC BV in de gegeven omstandigheden aan onderzoeksinspanningen van de kant van ABP c.s. als koper mocht verwachten. Nadat aan de informatiebehoefte van het ABP c.s. in eerste instantie was voldaan door de samenstelling van het Groene Boek (een op initiatief van ABP c.s. door een deskundige werkgroep samengestelde bundel van door deze van belang geachte aktes en stukken uit het archief en de administratie van HC BV, zie r.o. 4.5–4.5.2), mocht HC BV verwachten dat ABP c.s. na bestudering van het Groene Boek, indien zij daar belang in stelden, zich volledig informeerden omtrent de toekomstige canonverplichtingen en zo nodig zouden aangeven of en op welke punten zij behoefte hadden aan nadere informatie. De omstandigheid dat ABP c.s. geen kennis droegen van de twee geldleningen die voor de
54
canonverplichtingen van belang waren, komt volgens het hof daarom voor rekening en risico van ABP c.s. Die omstandigheid is derhalve niet het gevolg van het niet nakomen van een informatieplicht door HC BV. Het onderdeel stelt hier tegenover dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voormelde garantiebepalingen, althans deze onbegrijpelijk heeft uitgelegd, aangezien het begrip 'instaan voor' (synoniem van 'garantie') — naar vast juridisch spraakgebruik zoals ook gebezigd in art. 1352 (oud) BW — inhoudt dat de debiteur in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor de schadelijke gevolgen van het uitblijven (c.q. intreden) van gebeurtenissen, handelingen of feiten voor het intreden (c.q. uitblijven) waarvan hij instaat, zulks slechts met uitsluiting van door hem met voldoende duidelijkheid aangegeven uitzonderingen. Aangezien dergelijke uitzonderingen in casu ontbreken kon, aldus het onderdeel, de informatieverplichting van HC BV niet worden beperkt door de onderzoeksplicht van ABP c.s. Hiervan uitgaande worden in subonderdeel 2 onder a–g een aantal overwegingen van het hof bestreden. 8 Naar ik meen heeft het begrip 'instaan voor' (c.q. 'garantie') niet een vaste betekenis, zoals in het onderdeel wordt bepleit. Zie o.m. Asser-Hartkamp I nr. 21, met verwijzingen. Ik noem een aantal rechtsfiguren waarvoor de term wordt gebruikt. In art. 1352 (oud) wordt het begrip gebruikt in de zin van een voorwaardelijke prestatieplicht: een derde doet aan de schuldeiser de toezegging hem schadeloos te zullen stellen indien een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt of juist uitblijft, als gevolg waarvan de schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet. In dit geval strekt de verbintenis tot betaling door de derde onder de opschortende voorwaarde als in de overeenkomst bedoeld. Waartoe (voor welke oorzaken van niet-nakoming) de derde zich precies verbindt, zal door uitleg van de overeenkomst moeten worden vastgesteld; het woord 'instaan voor' biedt daaromtrent nog geen duidelijkheid. Als illustratie wijs ik op de mogelijkheid dat de derde slechts de verplichting van een borg op zich neemt, hetgeen uiteraard (ik laat slechts de woorden 'subsidiariteit' en 'accessoriteit' vallen) een veel geringer risico betekent dan bijv. de verplichting uit een 'performance guarantee' tot betaling 'on first or simple demand'; men zie Asser-Hartkamp II, nr. 388. In een andere betekenis wordt het begrip gebruikt waar het (zoals in casu) betreft de garantie die een schuldenaar van een verbintenis tot een geven, doen of niet-doen zelf jegens zijn schuldeiser op zich neemt. In beginsel betreft het dan de (uitdrukkelijke of stilzwijgende) toezegging dat hij zal instaan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen, waarvan het voorvallen of juist uitblijven aan correcte nakoming in de weg staat. Het gevolg hiervan is dat hij zich terzake daarvan niet op overmacht zal kunnen beroepen, zodat de in de wet geregelde gevolgen van wanprestatie (waaronder het recht van de schuldeiser op schadevergoeding) intreden. Ook hier zal door uitleg van het beding moeten worden vastgesteld welke risico's de schuldenaar precies op zich neemt. Niet kan worden aangenomen dat de schuldenaar steeds (behoudens expliciete uitzonderingen) het risico op zich neemt voor elke oorzaak van het intreden (of uitblijven) van de desbetreffende gebeurtenis. Ik geef een eenvoudig voorbeeld. Mede gelet op de regeling van het schuldeisersverzuim (art. 6:58 e.v.) kan m.i. worden aangenomen, dat de garantie in beginsel niet kan worden ingeroepen indien de schuldeiser zelf de gebeurtenis, waarvan het uitblijven is gegarandeerd, teweegbrengt. Dezelfde gedachte is uitgedrukt in art. 6:23 BW inzake het teweegbrengen of beletten van de vervulling van een voorwaarde, waarmee de onderhavige kwestie (hoewel het niet gaat om een voorwaarde in eigenlijke zin) wel enige verwantschap vertoont. Tegen een verabsolutering van het begrip garantie hebben zich ook o.m. Vranken, WPNR 6030 (1991) en M.M. van Rossum, Bouwrecht 1995, p. 115 uitgesproken. Verg. ook Schut, Presteren en garanderen (rede 1965), p. 22–23. Voorts wordt het begrip garantie bij het bepalen van de verplichtingen van een schuldenaar nog in een andere, volkomen verschillende betekenis gebruikt, en wel als synoniem voor de uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende verplichting van de schuldenaar om een bepaald resultaat te verwezenlijken, zulks in tegenstelling tot de verplichting die slechts bestaat uit het leveren van een zekere mate van inspanning. Zie Asser-Hartkamp I nrs. 184, 314 en 346. Er is hier sprake van een andere betekenis
55
omdat het uitblijven van het resultaat, anders dan het uitblijven van een gegarandeerd feit in de hierboven bedoelde zin, geenszins de conclusie rechtvaardigt dat van wanprestatie sprake is. Zie ook Asser-Schut-Hijma, nrs. 329, 338 e.v. en 436. Het is duidelijk dat misverstanden hier op de loer liggen; het ware m.i. wenselijk het begrip garantie in dit verband niet, althans niet zonder nadere uitleg, te gebruiken. Dan is er het begrip'garantiebewijs', zoals dat afgegeven pleegt te worden door een verkoper of producent van meestal industrieel vervaardigde soortzaken. Zoals bekend is de inhoud van dergelijke bewijzen zeer divers en kunnen zij van alles bevatten, zoals een vergaande of zelfs volledige uitsluiting van aansprakelijkheid, het aanvaarden van bepaalde verplichtingen tot herstel of vervanging van de zaak in geval van (bepaalde) gebreken gedurende een bepaalde tijd, bepaalde schadevergoedingsverplichtingen, etc. Zie daarover Jongeneel, in Vorm en wezen (bundel Heemskerk, 1991), p. 113 e.v. In weer een andere, ontechnische, zin werd het begrip garantie gebruikt door Hof Den Haag, kenbaar uit HR 25 jan. 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, ter aanduiding van de verplichting die een notaris op zich had genomen, inhoudende dat de notaris de schade zou vergoeden die de bank zou lijden als gevolg van de omstandigheid dat de inschrijvingen van hypotheken door zijn toedoen of nalatigheid niet de bedongen rang zouden hebben. Hier ging het, zoal Uw Raad verduidelijkte, eenvoudig om de vaststelling van de inhoud van de verplichting van de schuldenaar, gecombineerd met een bevestiging van de wettelijke schadevergoedingsverplichting in geval van tekortschieten. 9 Tegen deze achtergrond is het m.i. duidelijk dat de onderhavige bedingen niet zonder meer de betekenis hebben als door het onderdeel verdedigd; evenals bij andere contractsbedingen dient de betekenis daarvan door uitleg te worden vastgesteld. Het hof is daartoe overgegaan en heeft vastgesteld dat de reikwijdte van de verplichting van HC BV als verkoper om aan ABP c.s. alle informatie te verschaffen, mede wordt bepaald door hetgeen HC BV in de gegeven omstandigheden aan onderzoeksinspanningen van de kant van ABP c.s. als koper mocht verwachten. Opmerking verdient dat tot de gegeven omstandigheden mede behoorde het feit dat HC BV niet wist dat ABP c.s. de geldleningen niet kenden, aangezien zij niet wist of en in hoeverre ABP c.s. het erfpachtsysteem hadden onderzocht; en dat HC BV evenmin wist welk belang ABP c.s. aan deze kwestie toekenden of hoe ABP c.s. tot de waardebepaling van het onroerend goed waren gekomen (r.o. 4.8.1). Het gaat er dus niet om dat de ene partij eenvoudig een haar bekend feit, waarvan zij wist dat de tegenpartij het niet wist, niet heeft meegedeeld, maar om de vraag of terzake van een bepaalde kwestie veeleer op de ene of op de andere partij een onderzoeksplicht rust. M.i. is het niet onbegrijpelijk dat het hof, in de omstandigheden van dit geval, bij de bepaling van de inhoud van de verplichting van HC BV (om ervoor in te staan 'dat zij alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor' de wederpartij), betekenis heeft toegekend aan hetgeen HC BV aan onderzoeksinspanningen van ABP c.s. kon verwachten. Niet blijkt dat het hof de voor de uitleg van contractsbedingen geldende rechtsnormen, met name het Haviltex-criterium, heeft miskend. Zie voor de mogelijkheid van een onderzoeksplicht aan de zijde van een professionele koper in een enigszins vergelijkbaar geval HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254, waarover Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, diss. RUG, 1994, p. 140 e.v. Op grond van deze overwegingen ben ik van mening dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Ook onderdeel IV stuit hierop af. 10 Van onderdeel V bevat subonderdeel 1 geen klacht en deelt subonderdeel 2 het lot van de beide subonderdelen waarop het voortbouwt. Subonderdeel 3 klaagt er over dat hetgeen het hof over de brief van de accountant Van der Bruggen van 23 december 1982 overweegt, onbegrijpelijk is, omdat de eindfase van de onderhandelingen toen reeds was ingetreden, zo deze al niet reeds voorbij was. De klacht slaagt m.i. niet. Het hof verwijst naar de brief van Van der Bruggen in het kader van het oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat hem ook inzage in de jaarrekening van 1981 zou zijn onthouden indien hij dit in de eindfase van de onderhandelingen had
56
verlangd. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Tussen de brief van Van der Bruggen (23 december 1982) en de akte van inbreng (30 december 1982) zat een week. ABP c.s. hadden daardoor, aldus kennelijk 's hofs oordeel, nog voldoende gelegenheid om inzage in de jaarrekening van 1981 te verzoeken. 11 Onderdeel VI bevat geen klacht. Onderdeel VII komt op tegen de verwerping in r.o. 4.13 van de bewijsaanbiedingen van ABP c.s. als onvoldoende concreet en niet ter zake dienend. Het onderdeel faalt m.i. omdat het langs 's hofs redengeving heen gaat. Deze houdt immers in dat, ook al zou inzage tijdens de onderhandelingen zijn geweigerd (hetgeen ABP c.s. te bewijzen hadden aangeboden), het aannemelijk is dat inzage alsnog zou zijn verstrekt indien ABP c.s. dat in de eindfase van de onderhandelingen zouden hebben verlangd. HC BV mocht, aldus het hof, verwachten dat ABP c.s. dat verzoek zouden doen, indien zij in kennisneming van de volledige jaarrekening belang stelden in verband met hun definitieve aankoopbeslissing. 12 Onderdeel VIII bevat geen klacht, terwijl nadere cassatieklachten niet zijn aangevoerd. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
57
