DE HEINSBERG HOLDING B.V., gevestigd te Uden, VERZOEKSTER, procureur: MR A. VAN HEES, advocaten: MR M.A. POELMAN en MR O.J.W

Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 23 juli 2002 Zaaknummer: 420/2002OK LJN: BD7702

Partij(en) DE HEINSBERG HOLDING B.V., gevestigd te Uden, VERZOEKSTER, procureur: MR A. VAN HEES, advocaten: MR M.A. POELMAN en MR O.J.W. REIJNDERS, tegen IMD-INTERNATIONAL MARKET DEVELOPMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, procureur: MR M. DAS, advocaten: MR E.A. VROOM en MR E.J. HERMANS, en DAG HOLDING B.V., gevestigd te Zeist, BELANGHEBBENDE, advocaat: MR P.J. ESHUIS.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoekster (hierna ook DHH te noemen) heeft bij op 23 mei 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om: 1. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW voor de duur van het geding: a. verweerster (hierna ook IMD te noemen) te verbieden een geldleningovereenkomst onder de in het verzoekschrift weergegeven voorwaarden aan te gaan voordat een algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden en tenminste de mogelijkheid tot emissie is onderzocht; b. T. Spangenberg (hierna ook Spangenberg te noemen) of een onafhankelijke persoon met relevante kennis en ervaring tot directeur van IMD te benoemen;

2. één of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IMD in het tijdvak 2001/2002, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, met aanhouding van de beslissing omtrent de openbaarmaking van het verslag van het onderzoek en omtrent de vraag te wiens laste de kosten van het onderzoek dienen te worden gebracht totdat de Ondernemingskamer naar aanleiding van dit verslag een nadere beslissing zal hebben genomen; 3. IMD te veroordelen in de kosten van het geding. 1.2 Bij op 27 juni 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft IMD de Ondernemingskamer verzocht, samengevat weergegeven, de verzoeken van DHH af te wijzen en ‘in reconventie’ — zoals de advocaat van IMD ter terechtzitting heeft toegelicht: voorwaardelijk voor het geval dat de Ondernemingskamer zou beslissen tot toewijzing van het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IMD — om bij wijze van onmiddellijke voorziening ‘binnen drie werkdagen na 4 juli 2002 aan de overige partijen bij de Optieovereenkomst toestemming in de zin van artikel 9 lid 3 van die overeenkomst te verlenen om hun medewerking te verlenen aan een eventuele emissie van aandelen aan DAG Holding B.V. ingevolge de leningsovereenkomst van 26 juni 2002, bij gebreke waarvan uw arrest in de plaats zal treden van bedoelde toestemming, althans ter zake een door u in goede justitie te bepalen andere passende onmiddellijke maatregel te treffen’. 1.3 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juli 2002. Mr Poelman, mr Vroom en mr Eshuis hebben de standpunten van partijen nader toegelicht, mr Poelman en mr Vroom aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Door DHH is bij die gelegenheid nog een aantal — op voorhand aan de Ondernemingskamer toegezonden — producties in het geding gebracht. 1.4 De inhoud van de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, geldt als hier herhaald en ingelast.

2. De vaststaande feiten 2.1 IMD is opgericht door Spangenberg. Spangenberg houdt 100% van de aandelen in het kapitaal van DHH. DHH houdt — thans — circa 19% van de aandelen in het kapitaal van IMD. Vanaf 1993 neemt ook H.J.G.M. Boogers (hierna ook Boogers te noemen) — middellijk — deel in het kapitaal van IMD. Boogers houdt — thans — circa 27,5% van de aandelen in het kapitaal van IMD. Naar de Ondernemingskamer uit de stellingen van partijen begrijpt Stichting Administratiekantoor IMD de overige aandelen in het geplaatste kapitaal van IMD.

2.2 De door IMD gedreven onderneming houdt zich, voor zover hier van belang, bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van de Orthopulse, een medisch hulpmiddel ten behoeve van de genezing van botbreuken. Octrooihouders van de Orthopulse zijn de Universiteit van Pennsylvania en de in Delaware gevestigde vennootschap IMD-LTI Inc. IMD heeft de wereldwijde licentierechten van de Orthopulse. 2.3 Onderdeel van de strategie van IMD betreft de introductie van de Orthopulse in de Verenigde Staten van Amerika. Daartoe is noodzakelijk dat de Orthopulse in USA als hulpmiddel wordt toegelaten door de Food and Drug Administration (FDA). In 1999 is een start gemaakt met de aanvraag voor deze zogeheten FDA approval. De Orthopulse is in april 1999 op de Nederlandse lijst Hulpmiddelen geplaatst. 2.4 Eind 1999 bleek dat — een van — de toenmalige externe financier(s) van IMD, Tricorp Capital Partners B.V. (hierna ook Tricorp te noemen), zich als investeerder zou terugtrekken. IMD heeft vervolgens Crescendo Business Performance B.V. (hierna ook Crescendo te noemen) bereid gevonden in haar kapitaal deel te nemen. De aandelen van Crescendo werden in 1999 — middellijk — gehouden door G.F.J. Lips (hierna ook Lips te noemen) en P.A.J. van Leeuwen, persoonlijke relaties van Boogers. Crescendo heeft in juni 2000 circa 40% van de aandelen in IMD verkregen. 2.5 Aanvankelijk functioneerde Spangenberg als algemeen directeur en Boogers als financieel directeur van IMD. Tussen Spangenberg en Boogers is verschil van mening ontstaan over het te voeren beleid van IMD en de verdeling van bevoegdheden tussen beiden. 2.6 Op 1 december 2000 is door de algemene vergadering van aandeelhouders van IMD besloten tot aanstelling van J. Wels als directeur van IMD. Wels was de schoonbroer van Lips en werd via Crescendo bij IMD gedetacheerd. De notulen van voornoemde vergadering vermelden dat de voorzitter in het kader van de benoeming van Wels heeft opgemerkt dat het de taakstelling van de nieuwe directeur is om binnen één à anderhalf jaar de onderneming binnen Europa break-even te doen zijn. 2.7 Op 21 maart 2001 is Spangenberg teruggetreden als bestuurder van IMD. Spangenberg bleef als adviseur aan IMD verbonden, onder meer voor het onderhouden van relaties in de USA en voor het begeleiden van de verkrijging van de FDA approval. Ter zake is tussen IMD en DHH een managementovereenkomst gesloten. Voorts is Spangenberg benoemd tot commissaris van IMD. Boogers is per 1 augustus 2001 teruggetreden als financieel directeur. Ook Boogers is benoemd tot commissaris van IMD.

2.8 In de loop van 2001 zijn tussen Spangenberg en Wels spanningen ontstaan door een verschil van mening over het beleid en de gang van zaken van IMD. Voorts is discussie ontstaan over het al of niet verrichten van betalingen door IMD aan DHH, althans Spangenberg, uit hoofde van de managementovereenkomst. 2.9 Per eind december 2001 heeft IMD de relatie met de echtgenote van Spangenberg, O. van Ingen Schenau, die tot dat moment als administratrice bij IMD werkzaam was, beëindigd. Bij brief van 26 maart 2002 heeft Spangenberg te kennen gegeven terug te treden als commissaris van de vennootschap. 2.10 Bij brief van 4 mei 2002 heeft IMD de managementovereenkomst met Spangenberg met onmiddellijke ingang ontbonden. Spangenberg heeft ter zake van de opzegging van de managementovereenkomst NAI-arbitrage aangevraagd. In het arbitraal geding zijn door Spangenberg de eerder genoemde betalingen uit hoofde van de managementovereenkomst aan de orde gesteld. 2.11 Tot het einde van het jaar 2002 zag IMD zich met een tekort van circa € 500.000,- geconfronteerd. Crediteuren zegden IMD maatregelen aan indien niet op korte termijn tot betaling zou worden overgegaan en DJ Orthopedics, een belangrijke relatie van IMD in de USA, gaf te kennen slechts bereid te zijn haar verplichtingen uit een eerdere overeenkomst na te komen indien IMD ervoor zorg zou dragen dat haar liquiditeitsbehoefte tenminste tot het einde van het jaar was gedekt 2.12 Bij brief van 19 mei 2002 heeft Boogers namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders van IMD bericht dat DAG Holding B.V. bereid was een lening van € 500.000,- te verstrekken onder een aantal voorwaarden, waaronder de mogelijkheid om te zijner tijd samen met een reeds verstrekte lening van NLG 500.000,- tot conversie te kunnen overgaan tegen een koers van 500% en de vestiging van een stil pandrecht op onder meer de licenties verkregen van Penn University en LTI/IMD Inc en de rechten verkregen uit hoofde van de — door IMD nog te verkrijgen — FDA approval. 2.13 DHH, althans Spangenberg, heeft tegen het aangaan van de converteerbare lening bezwaar gemaakt en aangegeven dat naar zijn oordeel een emissie zou moeten plaatsvinden. Bij exploit van 6 juni 2002 heeft DHH een kort geding tegen IMD aanhangig gemaakt, waarin DHH, samengevat, vordert dat geen medewerking verleend wordt aan een — converteerbare — lening zolang niet in een algemene vergadering van aandeelhouders de mogelijkheid van een emissie was onderzocht. Voorts heeft DHH op 23 mei 2002 het onderhavige verzoekschrift ingediend.

2.14 Op 10 juni 2002 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van IMD plaatsgevonden, waarbij zowel de door Spangenberg voorgestane emissie als de eerder genoemde converteerbare lening aan de orde zijn geweest. Een meerderheid van de aanwezige aandeelhouders heeft besloten tot het aangaan van de leningsovereenkomst met DAG Holding B.V. 2.15 Spangenberg heeft geen toestemming verleend om mee te werken aan een mogelijke uitgifte van aandelen door IMD als bedoeld in artikel 9 lid 3 van een op 1 december 2000 tussen de aandeelhouders van IMD gesloten optieovereenkomst. De tekst van dit artikel luidt: Geen van partijen zal een gedeelte van de door hem gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap overdragen aan derden, bezwaren of anderszins belasten, geen van partijen zal medewerking verlenen aan een emissie van aandelen door de Vennootschap, en geen van partijen zal medewerking verlenen aan gehele of gedeeltelijke overdracht van de door de Vennootschap gedreven onderneming, tenzij hij daarvoor de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming heeft van alle overige partijen bij deze overeenkomst. 2.16 Tijdens voormelde algemene vergadering van aandeelhouders is voorts een voorstel aan de orde geweest tot benoeming van A. Schrier (hierna ook Schrier te noemen) als directeur ter vervanging van Wels — die op of omstreeks 1 april 2002 feitelijk als directeur was teruggetreden — voor een periode van maximaal twaalf maanden. Het voorstel tot benoeming van Schrier, vader van de secretaresse van Lips, is door alle aanwezige aandeelhouders met uitzondering van DHH aanvaard. 2.17 Tot aan de dag van de terechtzitting in deze zaak was — nog — geen FDA approval voor de Orthopulse verkregen.

3. De gronden van de beslissing 3.1 DHH heeft aan haar stelling, dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IMD, allereerst ten grondslag gelegd dat Boogers hem bij het verkrijgen van aandelen door Crescendo en de benoeming van Wels als directeur ‘op een zijspoor’ zou hebben willen zetten. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende. 3.2 Uit hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd blijkt dat de participatie door Crescendo in IMD destijds — óók door DHH, althans Spangenberg — noodzakelijk werd geacht om de continuïteit van IMD te waarborgen, nu deze werd bedreigd door de problematische liquiditeitspositie waarin IMD ten gevolge van het wegvallen van de financiering door Tricorp was komen te verkeren, terwijl

het benoemen van een externe derde als bestuurder geschiedde vanuit het — gerechtvaardigde — verlangen een oplossing te bieden voor de tussen Boogers en Spangenberg gerezen spanningen en de negatieve gevolgen daarvan voor de gang van zaken van IMD. Van een — vooropgezet — handelen als bedoeld door DHH is de Ondernemingskamer niet gebleken. 3.3 De keuze voor de persoon van Wels — en later Schrier — als bestuurder van IMD heeft DHH bestempeld als nepotisme van de kant van Crescendo en Boogers. De Ondernemingskamer stelt vast dat door IMD niet is betwist dat Wels inderdaad de schoonbroer van Lips is, en Schrier de vader van de secretaresse van Lips. Dit levert op zichzelf en zonder meer echter onvoldoende aanwijzingen op dat sprake zou zijn van onjuist beleid. Niet aannemelijk is voorts geworden dat bedoelde bestuurders zich hebben laten leiden door — oneigenlijke — overwegingen die zijn terug te voeren tot de voormelde familierelaties. Van omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden is de Ondernemingskamer — voorshands — onvoldoende gebleken. 3.4 De overige stellingen van DHH hebben in hoofdzaak betrekking op het gedurende de bestuursperiode van Wels — en later Schrier — gevoerde beleid. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende. 3.5 In de eerste plaats moet worden vastgesteld, dat het resultaat van de in de algemene vergadering van aandeelhouders van IMD van 1 december 2000 genoemde taakstelling (break- even in Europa binnen één à anderhalf jaar) niet is gehaald. Voorts is — nog — geen FDA approval verkregen en is de relatie van IMD met DJ Orthopedics onder druk komen te staan. Niet kan worden uitgesloten dat in dat verband twijfel op zijn plaats is met betrekking tot de vraag of IMD met voldoende zorgvuldigheid heeft voorzien in de bestuursfuncties. Uit diens zich bij de stukken bevindend curriculum vitae blijkt niet dat Wels ervaring had met medische producten of met — het benaderen van — potentiële kopers en evenmin dat hij ervaring had als bestuurder van een vennootschap. 3.6 Voorts zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders ernstig verstoord. Sprake is van een diepgaand verschil van inzicht ten aanzien van de gang van zaken van IMD, waarbij reeds gedurende langere tijd over en weer ernstige verwijten worden gemaakt met betrekking tot het door verschillende bij IDM betrokken personen gevoerde beleid. Reeds in 1999 waren tussen Spangenberg en Boogers ernstige spanningen ontstaan. Uit de door partijen overgelegde stukken en hetgeen partijen overigens in dit geding hebben aangevoerd, moet worden afgeleid dat de benoeming van Wels niet de daarvan verwachte oplossing heeft kunnen bieden. Voorshands is niet duidelijk of met de benoeming van Schrier wel een — structurele — verbetering van de gespannen situatie zal — kunnen — worden bereikt.

3.7 Het voorgaande heeft ernstige gevolgen voor het beleid en de gang van zaken van IMD. Vastgesteld moet worden dat, op een moment dat voor IMD een acute behoefte aan additionele financiering bestond, deze slechts zeer moeizaam — en nadat ter zake verschillende procedures, waaronder de onderhavige, waren geëntameerd — kon worden verkregen. In dit verband geldt bovendien dat weliswaar thans vooralsnog is voorzien in de behoefte van IMD aan liquide middelen na het aangegaan zijn van de in 2.14 genoemde leningsovereenkomst, doch de vraag laat zich stellen of aldus niet de in 2.15 genoemde overeenkomst, waarbij ook DHH partij is, is geschonden terwijl niet valt uit te sluiten dat DHH zich ondanks de dringende behoefte van IMD aan liquide middelen in redelijkheid op die overeenkomst kon beroepen. 3.8 Voorts is aannemelijk dat — zoals ook door DHH herhaaldelijk naar voren gebracht — de thans bestaande situatie en daarmee samenhangende onrust een directe bedreiging vormen voor het succesvol afronden van het proces dat moet leiden tot het verkrijgen van de FDA approval. Gezien het belang van de FDA approval voor IMD is daarmee ook continuïteit van IMD in het geding. 3.9 Reeds het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IMD die het doen plaatsvinden van een onderzoek daarnaar rechtvaardigt. Dat zal dan ook worden bevolen zoals hierna te vermelden. De overige stellingen dienaangaande behoeven derhalve thans geen verdere beoordeling. De Ondernemingskamer overweegt wel nog dat met voormeld oordeel geenszins wordt vooruitgelopen op het antwoord op de vraag, wie voor wanbeleid, zou dat na onderzoek worden vastgesteld, verantwoordelijk is te achten. 3.10 Met betrekking tot de door DHH verzochte onmiddellijke voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Vaststaat dat na indiening van het verzoekschrift van DHH op 23 mei 2002 een algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarin ook de mogelijkheid dat een emissie zou worden uitgeschreven zoals door DHH bedoeld, aan de orde is geweest en is onderzocht, waarna een meerderheid van de aanwezige aandeelhouders een voorkeur heeft uitgesproken voor het aangaan van een geldleningovereenkomst met DAG Holding B.V. Daarmee is het belang aan de ter zake door DHH gevraagde voorziening te komen ontvallen. 3.11 Ook overigens acht de Ondernemingskamer geen termen aanwezig voor toewijzing van onmiddellijke voorzieningen zoals door DHH verzocht. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat de toestand van IMD of het belang van het onderzoek vergt dat enige persoon wordt benoemd tot bestuurder van IMD naast of in plaats van Schrier. 3.12 Wat de betreft de door IMD verzochte onmiddellijke voorziening betreft overweegt de Ondernemingskamer dat — zoals door IMD is gesteld en door DHH niet dan wel niet voldoende is

weersproken — Lips en Boogers zich ten behoeve van DAG Holding B.V. borg hebben gesteld, waarna laatstgenoemde vennootschap is overgegaan tot betaling van het bedrag van € 500.000,- en DJ Orthopedics haar schuld aan IDM heeft voldaan. Bij deze stand van zaken acht de Ondernemingskamer een voorziening als gevraagd voorshands niet geboden in verband met de toestand van IMD of het belang van het onderzoek, zodat deze zal worden afgewezen. 3.13 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig om de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: Beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMD-International Market Development B.V., gevestigd te Amsterdam vanaf 1 januari 2001. Benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde voormeld onderzoek te verrichten. Stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op € 10.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Bepaalt dat IMD-International Market Development B.V. de kosten van het onderzoek zal betalen en dat zij ten genoegen van onderzoeker zekerheid dient te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek. Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Compenseert de kosten van het geding tussen partijen des dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Wijst af het meer of anders verzochte.