FUSIE EN OVERNAME SPREKERS MR. J.D. KLEYN & MR. F.S.N. MASON, ADVOCATEN JONES DAY 2 NOVEMBER :00 11:15 UUR

FUSIE EN OVERNAME SPREKERS MR. J.D. KLEYN & MR. F.S.N. MASON, ADVOCATEN JONES DAY 2 NOVEMBER 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. J.D. Kleyn Mr. F.S.N. Mason Jurisprudentie Rechtbank Amsterdam 16 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2014:193 (Kekk/Delfino)

p. 3

Hof Amsterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:55 (Kekk/Delfino)

p. 17

Hoge Raad 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 m. nt. Maeijer en m. nt. Blanco Fernandez

p. 30

Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO)

p. 51

Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976

p. 65

Rechtbank ‘s-Gravenhage 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 (Boskalis/Fugro)

p. 80

ECLI:NL:RBAMS:2014:193 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen

Vindplaatsen

Rechtbank Amsterdam 16-01-2014 23-01-2014 C/13/551136 / KG ZA 13-1222 Civiel recht Kort geding Geschil tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap. Geoordeeld wordt dat een van de aandeelhouders de andere aandeelhouders mag houden aan de aandeelhoudersovereenkomst, ondanks het feit dat in de statuten van de vennootschap een andersluidende bepaling staat. Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 8 Burgerlijk Wetboek Boek 2 244 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Rechtspraak.nl RN 2014/36 RO 2014/32 JIN 2014/89 met annotatie door J. van der Kraan JOR 2014/157 met annotatie door mr. R.G.J. Nowak JONDR 2014/456 OR-Updates.nl 2014-0037

Uitspraak

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/551136 / KG ZA 13-1222 SP/MV Vonnis in kort geding van 16 januari 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEKK B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres in conventie bij dagvaarding van 19 september 2013 en bij oproepingsexploot van 6 december 2013, verweerster in reconventie, advocaat mr. N.H.M. ten Bokum te Den Haag, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

3

DELFINO B.V., gevestigd te Vlaardingen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCENZA HOLDING B.V., gevestigd te Bennebroek (gemeente Bloemendaal), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANTA RHEI HOLDING B.V., gevestigd te Hoofddorp, 4. [gedaagde sub 4], wonende te Vlaardingen, 5. [gedaagde sub 5], wonende te Bennebroek (gemeente Bloemendaal), 6. [gedaagde sub 6], wonende te Bloemendaal, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REDBLUE IT PROFESSIONALS B.V., gevestigd te Hoofddorp, gedaagden in conventie, gedaagden 1 tot en met 3 en 7 tevens eisers in reconventie, advocaat mr. E.F. Seunke te Haarlem. 1 De procedure Bij dagvaarding van 19 september 2013 heeft eiseres, hierna ook te noemen Kekk, gedaagden opgeroepen op 29 september 2013 te verschijnen bij de rechtbank Rotterdam. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft zich bij vonnis van 30 september 2013 onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Kekk kennis te nemen en heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam. Bij oproepingsexploot van 6 december 2013 heeft Kekk gedaagden opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2013. Op die terechtzitting heeft Kekk gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding van 19 september 2013. Ter zitting heeft zij haar eis vermeerderd/gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens hebben gedaagden sub 1 tot en met 3 en 7 in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Kekk heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van Kekk: K. [directrice van eiseres], indirect aandeelhoudster van Kekk, hierna ook te noemen [directrice van eiseres], en [persoon] met mr. Ten Bokum; aan de zijde van gedaagden: gedaagde sub 4, hierna ook te noemen [gedaagde sub 4], gedaagde sub 5, hierna ook te noemen [gedaagde sub 5], en gedaagde sub 6, hierna ook te noemen [gedaagde sub 6], met mr. Seunke. Na verder debat is de zaak pro forma aangehouden tot 7 januari 2014 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een schikking te beproeven. Bij faxbericht van 6 januari 2014 van mr. Seunke is de voorzieningenrechter medegedeeld dat partijen hierin niet zijn geslaagd en is verzocht vonnis te wijzen. 2

4

De feiten 2.1. Gedaagde sub 7, hierna ook te noemen RedBlue, is op 9 juli 2008 opgericht door Kekk, gedaagde sub 1, hierna ook te noemen Delfino, gedaagde sub 2, hierna ook te noemen Scenza, en gedaagde sub 3, hierna ook te noemen Panta Rhei. Kekk, Delfino, Scenza en Panta Rhei houden ieder 25% van de aandelen in RedBlue. Het bestuur van RedBlue wordt gevormd door Kekk, Scenza en Delfino. 2.2. De aandelen in Kekk worden indirect gehouden door [directrice van eiseres]. De aandelen in Delfino worden indirect gehouden door [gedaagde sub 4]. De aandelen in Scenza worden indirect gehouden door [gedaagde sub 5]. De aandelen in Panta Rhei worden indirect gehouden door [gedaagde sub 6]. 2.3. In artikel 13 van de akte van oprichting van RedBlue van 9 juli 2008 is het volgende opgenomen: Benoeming, schorsing en ontslag, bezoldiging 1. De directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. 2. Iedere directeur kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. 3. Voor de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders geldt dat een besluit slechts kan worden genomen met een meerderheid van twee/derden (2/3) van het aantal uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende de helft van het geplaatst kapitaal, een en ander zoals bedoeld in artikel 244 lid 2 Boek 2 Burgerlijk Wetboek. 4. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur worden vastgesteld door de algemene vergadering. 2.4. Op 25 augustus 2008 is tussen Kekk, [directrice van eiseres] en gedaagden sub 1 tot en met 5 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen. IN AANMERKING NEMENDE DAT: (…) d) Delfino, SCENZA en Kekk gezamenlijk de dagelijkse leiding over RedBlue en de Onderneming op zich zullen nemen, terwijl Panta Rhei voornamelijk de rol van financier zal hebben; e) Partijen hun afspraken met betrekking tot de samenwerking als Aandeelhouders (en Achterliggende Aandeelhouder) in RedBlue in de onderhavige aandeelhoudersovereenkomst (…) wensen vast te leggen. (…) 2.4 De Aandeelhouders en de Achterliggende Aandeelhouders zullen al hun invloed, (stem)rechten en bevoegdheden dusdanig uitoefenen dat aan het bepaalde in deze Aandeelhoudersovereenkomst uitvoering wordt gegeven dan wel kan worden gegeven en Partijen zullen ook overigens zodanig handelen dan wel nalaten als op grond van de redelijkheid en billijkheid en het doel van deze Aandeelhoudersovereenkomst van hen mag worden verwacht. (…) 3.2 De Bestuurders zullen hun werkzaamheden ten behoeve van RedBlue verrichten op grond van de tussen de Bestuurders en RedBlue gesloten managementovereenkomsten, (…). 3.5 De volgende besluiten van het Bestuur kunnen slechts worden genomen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door de AVA: (…) k) het aangaan, wijzigen of beëindigen van overeenkomsten tussen enerzijds RedBlue en anderzijds haar Bestuurders en/of (Achterliggende) Aandeelhouders, dan wel enige aan hen gelieerde (rechts)persoon; l) het aangaan, beëindigen of wijzigen van managementovereenkomsten door RedBlue; (…) Ontslag 3.9 Een besluit tot ontslag van een Bestuurder zal door de AVA uitsluitend kunnen worden genomen met unanimiteit van de stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd is. (…) 10. NON-CONCURRENTIE EN RELATIEBEDING 10.1 Gedurende de looptijd van deze Aandeelhoudersovereenkomst en ten aanzien van een gewezen

5

(Achterliggende) Aandeelhouder gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden na beëindiging daarvan, zullen Partijen en aan hen direct of indirect gelieerde (rechts)personen zich direct, noch indirect in Nederland in welke hoedanigheid dan ook bezighouden met vergelijkbare activiteiten als die van RedBlue, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van alle Partijen. 10.2 Het is Partijen en aan hen direct of indirect gelieerde (rechts)personen niet toegestaan gedurende de looptijd van deze Aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van een gewezen Aandeelhouder gedurende een periode van zesendertig (36) maanden na beëindiging daarvan: a) werknemers, opdrachtgevers of andere bij RedBlue betrokken personen of zakelijke relaties ertoe te bewegen of trachten te bewegen hun contacten met RedBlue geheel of gedeeltelijk te verbreken; b) met werknemers, voormalig werknemers, personen werkzaam (geweest) anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst of sollicitanten aan wie door RedBlue in de voorafgaande zes (6) maanden een aanbieding tot het aangaan van een (arbeids)overeenkomst is gedaan, arbeidsovereenkomsten of andere overeenkomsten aan te gaan; c) met opdrachtgevers of andere bij RedBlue betrokken personen of zakelijke relaties (…) overeenkomsten aan te gaan. (…) 10.5 Bij overtreding van één of meerdere verplichtingen uit hoofde van het onderhavige artikel verbeurt de in overtreding zijnde Partij (…) aan RedBlue een onmiddellijk opeisbare boete van € 250.000,- (…), vermeerderd met een bedrag van € 5.000,- (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van RedBlue om volledige schadevergoeding te vorderen. (…) 11. GEHEIMHOUDING 11.1 Partijen verbinden zich jegens elkaar op geen enkele wijze aan Derden enige kennis, informatie of gegevens te openbaren betreffende deze Aandeelhoudersovereenkomst, RedBlue en haar onderneming, omtrent welke kennis, informatie of gegevens geheimhouding is opgelegd of waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of behoren te kennen. (…) 13. OVERIGE BEPALINGEN 13.1 Deze Aandeelhoudersovereenkomst omvat de algehele overeenstemming tussen de Aandeelhouders. De Aandeelhouders sluiten uitdrukkelijk de toepasselijkheid van eventuele eerdere overeenkomsten of gemaakte schriftelijke of mondelinge afspraken terzake van het aangaan van de onderhavige Aandeelhoudersovereenkomst uit. (…) 13.4 Voorzover dwingend recht zich hiertegen niet verzet, prevaleren bij tegenstrijdigheid de bepalingen van deze Aandeelhoudersovereenkomst boven de bepalingen van Statuten. (…). 2.5. In artikel 11 van de akte van oprichting/statuten en in artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst is een blokkeringsregeling opgenomen. Die regeling brengt onder meer mee dat een aandeelhouder is gehouden zijn aandelen te koop aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders, indien de managementovereenkomst tussen RedBlue en de aandeelhouder eindigt. 2.6. Als productie 3 heeft Kekk de managementovereenkomst in het geding gebracht die op 25 augustus 2008 is gesloten tussen RedBlue en Scenza. In artikel 2 van deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat de managementvergoeding moet worden gefactureerd per twee maanden achteraf en dat RedBlue deze vergoeding dient te voldoen binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur. In artikel 3 (“Geheimhouding”) is onder het tweede lid opgenomen: Het is de Management B.V. verboden zonder schriftelijke toestemming van de Vennootschap goederen, waaronder schriftelijke stukken dan wel kopieën daarvan, de onderneming(en) van de Vennootschap en met de Vennootschap gelieerde ondernemingen betreffende, voor zichzelf te behouden, dan wel aan derden ter beschikking te stellen, alles in de meest ruime zin des woords. Deze

6

goederen zijn en blijven eigendom van de Vennootschap en met de Vennootschap gelieerde ondernemingen. In artikel 4.2 van de managementovereenkomst is een opzegtermijn van tenminste drie maanden opgenomen. In de artikelen 4.3 en 4.4 is bepaald dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd (onder meer) indien de management bv (ernstig) tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen dan wel indien de management bv de hoedanigheid van statutair bestuurder van RedBlue krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders verliest. 2.7. In de periode van (ongeveer) half november 2012 tot (ongeveer) april 2013 heeft Kekk, als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [directrice van eiseres], geen werkzaamheden ten behoeve van RedBlue verricht. Na afloop van deze periode heeft Kekk haar werkzaamheden gedurende twee dagen per week hervat en met ingang van 13 mei 2013 gedurende drie dagen per week. Met ingang van 5 augustus 2013 is Kekk haar werkzaamheden ten behoeve van RedBlue wederom full time gaan verrichten. 2.8. Op 23 augustus 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] en anderzijds [directrice van eiseres]. Hierin is Kekk, in de persoon van [directrice van eiseres], medegedeeld dat Delfino, Scenza en Panta Rhei het voornemen hebben om Kekk als statutair bestuurder te ontslaan. Dit gesprek is bevestigd in een e-mail van 23 augustus 2013 van [gedaagde sub 5] aan [directrice van eiseres]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: Ron ([gedaagde sub 4], vzr.) en ik hebben besloten de samenwerking met jou in het managementteam te stoppen. We willen RedBlue niet meer dagelijks met z’n drieën besturen. Het ligt niet aan jou als persoon, maar de chemie in het managementteam is niet goed en dat is niet goed voor RedBlue. Als het niet over managementzaken gaat, kunnen we het goed met elkaar vinden en dat zorgt voor een verschrikkelijk vervelend dubbel gevoel bij deze beslissing. Het managementteam staat los van het eigendom. Laat dat duidelijk zijn. Waarom net nu je bezig bent met een comeback? Ron en ik zijn er afgelopen donderdag achter gekomen dat we er beiden definitief geen vertrouwen in hebben dat de juiste chemie nog wel komt. Afgelopen woensdag hebben we bepaald dat we het je z.s.m. moesten zeggen. Als we nog langer door zouden gaan, zou je geen eerlijke kans hebben. Vandaar ook dat we vonden dat –hoe ontzettend moeilijk het ook is– juist nu de knoop doorgehakt moest worden. Er zijn geen draaiboeken, vooruit bedachte scenario’s of verborgen agenda’s. Mede op basis van jouw wensen, willen we kijken hoe we nu verder gaan. Geef jezelf voldoende tijd om het te laten bezinken en geef zelf aan wanneer, waar en met wie je (…) wilt praten over het vervolg. Vanaf 23 augustus 2013 is Kekk door haar mede-bestuurders vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van RedBlue. 2.9. Bij brief van 11 september 2013 is Kekk uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van RedBlue op 2 oktober 2013. Op de agenda is onder meer opgenomen de bespreking, de advisering en de besluitvorming over het voorgenomen ontslag van Kekk als statutair bestuurder per 3 oktober 2013. Nadien is besloten de vergadering uit te stellen naar 7 oktober 2013. In een e-mail van 18 september 2013 van [gedaagde sub 5] is opgenomen dat de vergadering op 7 oktober 2013 niet doorgaat en voor onbepaalde tijd is uitgesteld.

7

2.10. Bij brief van 19 september 2013 heeft de raadsvrouw van Kekk gedaagden gesommeerd tot nakoming van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst.

3 Het geschil in conventie 3.1. Kekk vordert – na vermeerdering/wijziging van eis kort gezegd – het volgende: primair: 1. gedaagden sub 1 tot en met 6 te verbieden om in de aandeelhoudersvergadering van Redblue of buiten een vergadering een besluit te nemen tot ontslag van Kekk als statutair bestuurder van Redblue, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding; 2. Redblue te verbieden rechtshandelingen te verrichten die ertoe leiden dat de managementovereenkomst met Kekk wordt beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding; 3. Redblue te veroordelen tot een maandelijkse betaling aan Kekk van de managementvergoeding van € 10.000,per maand, te vermeerderen met btw, vanaf 1 november 2013 tot de dag dat de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente; 4. RedBlue te veroordelen om Kekk, in de persoon van [directrice van eiseres], toe te laten tot de in de managementovereenkomst beschreven werkzaamheden en de daarbij behorende bevoegdheden en rechten ten kantore van RedBlue onbelemmerd uit te oefenen tot de dag dat de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; subsidiair: 5. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 10.000,- per maand gedurende een periode van twaalf maanden en van € 6.500,- per maand voor de periode daarna tot het moment dat Kekk geen aandeelhouder meer is van RedBlue én niet langer is gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst; 6. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen hun medewerking te verlenen aan het aanwijzen van een registeraccountant die de prijs van de aandelen van Kekk in RedBlue zal bepalen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; 7. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen om alle door Kekk in RedBlue gehouden aandelen over te nemen binnen één maand nadat de registeraccountant de prijs van die aandelen heeft bepaald, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; 8. gedaagden sub 1 tot en met 6 hoofdelijk te veroordelen de helft van de kosten van de registeraccountant te voldoen; meer subsidiair: 9. de werking van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst te schorsen; primair en subsidiair: 10. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 8.627,77 (de door Kekk gemaakte buitengerechtelijke kosten); 11. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. Kekk heeft hiertoe – samengevat weergegeven – gesteld dat zij zich ter onderbouwing van haar primaire vorderingen beroept op artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst. Deze bepaling is welbewust in de overeenkomst opgenomen om te voorkomen dat een bestuurder tegen zijn wil zou kunnen

8

worden ontslagen, waarna ook de managementovereenkomst direct en zonder enige vergoeding zou kunnen worden opgezegd. Uitdrukkelijk is hiermee beoogd van de statuten af te wijken. In artikel 13 lid 4 van de aandeelhoudersovereenkomst is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat bij strijd met de statuten de aandeelhoudersovereenkomst prevaleert. Vaststaat dat gedaagden zich niet gebonden achten aan artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst en tekort zullen schieten in de nakoming ervan. Een besluit tot ontslag in combinatie met het feit dat de overige aandeelhouders de aandelen van Kekk niet wensen over te nemen, maakt Kekk van de ene op de andere dag brodeloos. Bovendien blijft zij in die situatie achter met een illiquide aandelenpakket en beschikt zij niet over mogelijkheid enige invloed uit te oefenen op het beleid en de beslissingen van de onderneming van RedBlue, terwijl zij wèl wordt gehouden aan het concurrentie- en relatiebeding. Op deze wijze maken gedaagden misbruik van hun meerderheidsmacht, aldus Kekk. Gezien het vorenstaande vordert Kekk primair nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, niet alleen jegens de mede-aandeelhouders (gedaagden sub 1 tot en met 3), maar ook jegens gedaagden sub 4 tot en met 6 omdat zij de aandeelhoudersovereenkomst mede hebben ondertekend en omdat zij als achterliggende aandeelhouders al hun invloed moeten aanwenden om de aandeelhoudersovereenkomst na te komen. Gedaagden sub 1 tot en met 3 zijn bovendien lege vennootschappen waarop eventueel verbeurde dwangsommen niet kunnen worden verhaald. Voorts vordert Kekk primair dat het RedBlue wordt verboden de managementovereenkomst op te zeggen om te voorkomen dat RedBlue – indien het gedaagden sub 1 tot en met 6 in dit kort geding wordt verboden Kekk als statutair bestuurder te ontslaan – Kekk op die wijze volledig buiten spel kan zetten. De managementovereenkomst en het statutair bestuurderschap zijn naar de mening van Kekk onlosmakelijk met elkaar verbonden. De vordering die zich richt tegen RedBlue is gebaseerd op artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dit artikel dient RedBlue rekening te houden met hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst is afgesproken en daarnaar te handelen. Volgens Kekk is er inhoudelijk ook geen enkele grond voor ontslag of beëindiging van de managementovereenkomst. Zij heeft immer uitstekend gefunctioneerd en heeft van alle bestuurders de hoogste winst gerealiseerd. Gedaagden hebben daartegenover slechts gesteld dat de ‘chemie’ tussen partijen is verdwenen. Kekk acht dit een onvoldoende onderbouwing die ook niet met (bewijs)stukken wordt gestaafd. Daarbij komt dat de mededeling op 23 augustus 2013 om Kekk te ontslaan als een donderslag bij heldere hemel kwam. Geen grond voor het ontslag kan worden gevonden in de arbeidsongeschiktheid van [directrice van eiseres] in de periode van november 2012 tot maart 2013. Onder meer uit emails uit die periode blijkt namelijk dat de overige aandeelhouders [directrice van eiseres] destijds alle tijd hebben gegund om te herstellen en dat ook zij uitgingen van een tijdelijke afwezigheid van [directrice van eiseres]. Kekk vordert primair tevens doorbetaling van de managementvergoeding; gedaagden hebben zich immers niet bereid verklaard de vergoeding door te betalen indien het hen in dit kort geding wordt verboden Kekk als statutair bestuurder te ontslaan. Bovendien heeft RedBlue de managementvergoeding over de maanden september en oktober 2013 pas na meerdere sommaties van Kekk voldaan. [directrice van eiseres] zit thans niet vrijwillig thuis en zij heeft zich steeds bereid verklaard de afgesproken werkzaamheden te verrichten. Tot slot vordert Kekk primair om haar toe te laten tot de in haar managementovereenkomst omschreven werkzaamheden. Daarmee vordert zij tevens toelating tot het pand van RedBlue en de (internet)systemen etc. De op non-actiefstelling is voor Kekk diffamerend en vormt een aantasting voor haar netwerk. Subsidiair vordert Kekk een voorschot op schadevergoeding vanwege het niet nakomen van de aandeelhoudersovereenkomst. Indien – zoals de overige aandeelhouders wensen – RedBlue de managementovereenkomst met Kekk per direct zal opzeggen, loopt zij de managementvergoeding van € 10.000,- per maand mis. Hoogstens zal

9

Kekk (althans [directrice van eiseres]) er na twaalf maanden in slagen elders een inkomen van € 3.500,- bruto per maand te verwerven, zodat haar schade vanaf dat moment € 6.500,- per maand zal bedragen. Tot slot vordert Kekk subsidair (op grond van artikel 2:243 BW) de overige aandeelhouders te verplichten haar aandelen over te nemen, voor de waardebepaling van haar aandelen een registeraccountant aan te stellen en de helft van de kosten van de registeraccountant te voldoen. Indien de overige aandeelhouders de aandelen van Kekk niet overnemen, wordt haar positie als minderheidsaandeelhouder volledig uitgehold. De overige aandeelhouders kunnen immers eenvoudig besluiten tot het verhogen van de aan hen uit te keren managementvergoedingen ten koste van eventuele dividenduitkeringen. Meer subsidiair vordert Kekk schorsing van het concurrentie- en relatiebeding. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat zij hieraan zou worden gehouden indien geen overdracht van de aandelen van Kekk aan de overige aandeelhouders plaatsvindt en Kekk geen voorschot op de schadevergoeding toekomt. Het kapitaal van Kekk zit dan vast in RedBlue terwijl Kekk geen enkele mogelijkheid zou hebben elders een inkomen te verwerven. Primair en subsidiair vordert Kekk vergoeding van de kosten van juridische bijstand. Zij heeft meerdere pogingen ondernomen om met gedaagden tot een regeling in der minne te komen, echter tevergeefs. Het betreft derhalve advocaatkosten (buitengerechtelijke kosten) die geen verband houden met dit kort geding. Bij toewijzing van alle vorderingen heeft Kekk een spoedeisend belang aangezien zij als gevolg van het handelen van gedaagden volledig is verstoken van inkomen en kapitaal en hieraan voorlopig ook geen einde lijkt te komen.

3.3. Gedaagden hebben – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Tussen de bestuursleden is sprake van jarenlange spanningen die steeds door [directrice van eiseres] werden ontkend. Vanaf (ongeveer) november 2012 is [directrice van eiseres] als gevolg van psychische problemen niet meer als manager werkzaam geweest terwijl aan haar wel al die tijd de volledige managementvergoeding van € 10.000,- per maand is doorbetaald. In april 2013 heeft zij haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat, maar in feite deed zij nauwelijks iets. Bovendien stegen de spanningen op kantoor onmiddellijk na haar terugkomst. Op 23 augustus 2013 is Kekk niet op non-actief gesteld, maar is in onderling overleg besproken dat het zo niet langer ging en dat het beter was, ook volgens [directrice van eiseres] zelf, dat zij thuis zou blijven. In een e-mail (productie 20 van gedaagden) heeft [directrice van eiseres] erkend dat dit “de enige en beste oplossing voor RedBlue is”. Met betrekking tot artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst voeren gedaagden aan dat die bepaling slechts vanwege fiscale motieven in de overeenkomst is opgenomen. Over deze bedoeling van partijen kan geen misverstand bestaan. Op uitdrukkelijk advies van een accountant mocht er in geen enkel opzicht van een gezagsverhouding of van ondergeschiktheid blijken omdat in dat geval een premieplicht op grond van de sociale zekerheidswetgeving zou ontstaan. Slechts om die reden is gekozen voor unanimiteit bij ontslag van een bestuurder, terwijl voor partijen van begin af aan duidelijk was dat dit in strijd was met artikel 13 lid 3 van de statuten (dat een twee/derde meerderheid vereist) en met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 2:244 lid 2 BW (die correspondeert met de statuten). Artikel 2:14 BW bepaalt dat strijd met een dwingendrechtelijke bepaling leidt tot nietigheid van het besluit. Volgens gedaagden gaat de statutaire bepaling dan ook voor op de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat Kekk als bestuurder kan worden ontslagen zonder dat zij hiermee zelf instemt. Met betrekking tot het

10

concurrentiebeding voeren gedaagden aan dat Kekk (althans [directrice van eiseres]) gemakkelijk elders aan de slag kan, mits zij geen opdrachten uitvoert die gerelateerd zijn aan SAP en Oracle. Kekk heeft overigens destijds welbewust haar handtekening onder het concurrentiebeding gezet. Ook de vordering RedBlue te verbieden de managementovereenkomst te beëindigen is niet toewijsbaar. Het staat RedBlue op grond van artikel 4 van die overeenkomst vrij de overeenkomst te beëindigen. Toewijzing van de vordering zou ertoe leiden dat Kekk eeuwig € 10.000,- per maand zou kunnen claimen, zonder hiervoor werkzaamheden te hoeven verrichten. In die visie van Kekk kan zij immers niet als bestuurder worden ontslagen en kan om die reden ook de managementovereenkomst niet worden beëindigd. De vordering tot betaling van de managementvergoeding is evenmin toewijsbaar. Deze vergoeding is tot op heden in onderling overleg doorbetaald en RedBlue houdt zich hoe dan ook tot in dit kort geding vonnis wordt gewezen aan deze afspraak. Over de vordering tot werkhervatting voeren gedaagden aan dat er (formeel juridisch) niets aan in de weg staat dat Kekk zich op kantoor meldt. Zij is nimmer op non-actief gesteld en onjuist is dat haar de toegang tot het pand is ontzegd. Partijen hebben echter in september 2013 afgesproken de status quo voorlopig te handhaven; dit betekent dat Kekk geen werkzaamheden hoeft te verrichten en de managementvergoeding krijgt doorbetaald. Terugkeer van Kekk zou op dit moment het bedrijfsbelang van RedBlue ernstig schaden. Overigens is Kekk haar eigen managementovereenkomst kwijtgeraakt, zodat onduidelijk is wat zij bedoelt met “de in de managementovereenkomst beschreven werkzaamheden”. Voorts hebben gedaagden ook verweer gevoerd tegen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen en tegen de vordering tot betaling van de gemaakte juridische kosten. De hoogte van deze laatstgenoemde kosten wordt betwist en volgens gedaagden gaat het hier om kosten die onder een eventuele proceskostenveroordeling vallen. Tot slot hebben gedaagden aangevoerd dat de vorderingen van Kekk hoe dan ook niet kunnen worden toegewezen jegens gedaagden sub 4 tot en met 6. Zij hebben niet gecontracteerd met Kekk. Dat zij indirect aandeelhouder zijn van gedaagden sub 1 tot en met 3 maakt hen niet in privé aansprakelijk. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 Het geschil in reconventie 4.1. Delfino, Scenza, Panta Rhei en RedBlue vorderen – kort gezegd – Kekk te veroordelen om alle uit de computer van RedBlue verplaatste bedrijfsgegevens binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis te vernietigen, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- en met veroordeling van Kekk in de kosten van deze procedure. 4.2. Zij stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat Kekk – nadat aan haar op 23 augustus 2013 kenbaar was gemaakt dat zij de samenwerking met haar wilden beëindigen – in strijd met de geheimhoudingsplicht zoals opgenomen in artikelen 11 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3 lid 2 van de

11

managementovereenkomst tal van vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar haar persoonlijke dropbox respectievelijk naar haar privécomputer heeft verplaatst. Het betreft gegevens met betrekking tot de meer dan 10.000 cv’s van (potentiële) medewerkers en consultants, alle gegevens van (potentiële) opdrachtgevers van RedBlue, alle relevante financiële gegevens van RedBlue en alle gesloten contracten en businessplannen etc. Deze handelwijze is bovendien in strijd met artikel 2:8 BW. Kekk kan met deze gegevens op eenvoudige wijze per direct een kopie van de onderneming van RedBlue beginnen. Het is evident dat zij dit van plan is. Er is dan ook sprake van een spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering in reconventie. 4.3. Kekk heeft tegen de vordering – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat de mededeling op 23 augustus 2013 voor haar als een donderslag bij heldere hemel kwam. Zij had geen idee wat haar overkwam en zij heeft de desbetreffende bestanden louter gekopieerd om zich te kunnen verweren en om onterechte beschuldigingen aan haar adres te kunnen weerleggen. Kekk is niet voornemens een kopie van de onderneming van RedBlue te beginnen. Het concurrentie- en relatiebeding staat hieraan immers in de weg. Kekk zal zich hieraan houden totdat de bedingen geen werking meer hebben, dan wel in rechte zijn geschorst. Overigens heeft Kekk, zolang zij aandeelhouder en bestuurder van RedBlue is, recht op de desbetreffende informatie. Zij heeft de informatie alleen voor zichzelf behouden en niet aan derden verstrekt.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5 De beoordeling in conventie 5.1. Artikel 13 lid 3 van de statuten bepaalt onder meer dat een besluit tot ontslag van een bestuurder in de algemene vergadering kan worden genomen met een twee/derde meerderheid. Artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat een dergelijk besluit alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen. Allereerst zal in dit kort geding de vraag moeten worden beantwoord hoe de twee genoemde artikelen zich tot elkaar verhouden. Uitgangspunt hierbij is dat artikel 2:244 lid 2 BW meebrengt dat de bepaling dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen, niet in de statuten van een besloten vennootschap kan worden opgenomen. Dit laat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onverlet dat een dergelijke afspraak in de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen. Niet valt in te zien dat nakoming van een dergelijke afspraak niet zou kunnen worden gevorderd. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van artikel 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid binnen de organisatie) immers door in de vennootschappelijke rechtsverhouding. Dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een aandeelhoudersovereenkomst nog niet af. Dit neemt niet weg dat zich bijzondere

12

omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat de onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst op grond van artikel 2:8 lid 2 BW niet van een aandeelhouder kan worden verlangd. Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap door onverkorte naleving van de aandeelhoudersovereenkomst, afgezet tegen het daarmee gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate wordt geschaad. 5.2. In dit geval is een besluit tot ontslag van Kekk (nog) niet genomen. Over de rechtsgeldigheid van dit voorgenomen besluit behoeft de voorzieningenrechter zich dan ook geen oordeel te vormen. Hetgeen onder 5.1 is overwogen brengt in dit geval met zich mee dat Kekk haar medeaandeelhouders (gedaagden sub 1 tot en met 3) kan houden aan de aandeelhoudersovereenkomst. Van bijzondere omstandigheden (als bedoeld onder 5.1) op grond waarvan Kekk dit niet zou kunnen doen, is in dit geding onvoldoende gebleken. Weliswaar hebben gedaagden aangevoerd dat reeds jarenlang sprake is van spanningen (hetgeen door Kekk gemotiveerd is betwist) en dat “de chemie” ontbreekt, maar dit is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om Kekk een beroep op de aandeelhoudersovereenkomst te ontzeggen. Onvoldoende aannemelijk is geworden, bijvoorbeeld aan de hand van in het geding gebrachte stukken, dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders zodanig zijn verstoord dat verdere samenwerking het vennootschappelijk belang in onaanvaardbare mate zou schaden. In dit kader hebben gedaagden slechts enkele e-mails van geruime tijd geleden in het geding gebracht, waaruit ook niet duidelijk naar voren komt dat van een (ernstig) verstoorde werkrelatie sprake is. Het aandeelhoudersbelang van Kekk (als minderheidsaandeelhouder) is daarentegen evident. Indien haar een beroep op artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst zou worden ontzegd, dreigt zij iedere controle over RedBlue te verliezen. Indien zij haar hoedanigheid van statutair bestuurder verliest, kan immers haar managementovereenkomst met onmiddellijke ingang worden opgezegd, waardoor zij verstoken blijft van inkomsten, terwijl zij nog wel is gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding. Bovendien hebben haar medeaandeelhouders zich tot op heden niet bereid verklaard haar aandelen over te nemen. Zij hebben zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de statuten wel een aanbiedingsplicht kennen, maar geen afnameplicht. Bovendien hebben zij aangevoerd dat zij niet over de financiële middelen beschikken om de aandelen van Kekk over te nemen. 5.3. Dat – zoals gedaagden hebben aangevoerd – artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst enkel is opgenomen om fiscale redenen (om de verzekeringsplicht op grond van sociale verzekeringswetgeving te ontlopen) en dat Kekk zich om die reden niet op die bepaling zou kunnen beroepen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de tekst van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk is. Het verweer van gedaagden noopt daarom niet tot het geven van een uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraak. Het beroep van gedaagden op “Haviltex” gaat dan ook niet op. De voorzieningenrechter acht het verder onvoldoende aannemelijk dat de desbetreffende bepaling uitsluitend om de door gedaagden genoemde reden is opgenomen. Uit de door gedaagden in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie uit 2008 blijkt weliswaar dat de desbetreffende problematiek destijds tussen partijen is besproken, maar daarbij is juridisch advies gegeven dat inhield dat de unanimiteitsbepaling in dat opzicht geen enkele garantie bood (en dus geen zin had). Desondanks is de desbetreffende bepaling in de overeenkomst gehandhaafd. Bij dit alles komt dat in de aandeelhoudersovereenkomst de bepaling is opgenomen dat bij strijd met de statuten de aandeelhoudersovereenkomst voorgaat.

13

5.4. De conclusie tot zover is dat de primaire vordering onder 1 wordt toegewezen jegens de medeaandeelhouders (gedaagden sub 1 tot en met 3). De vordering zal eveneens worden toegewezen jegens gedaagden sub 4 tot en met 6 omdat zij als de natuurlijke personen achter gedaagden sub 1 tot en met 3 bepalen of en zo ja welke besluiten op de algemene vergadering van RedBlue worden genomen en zij bovendien de aandeelhoudersovereenkomst mede hebben ondertekend. 5.5. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat ook de primaire vordering onder 2 dient te worden toegewezen. Voorshands is niet gebleken van inhoudelijke gronden om de managementovereenkomst met Kekk op te zeggen, terwijl opzegging van deze overeenkomst feitelijk zou betekenen dat Kekk, ondanks de unanimiteitsbepaling van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst, alsnog buiten spel wordt gezet. Dit laat onverlet dat (ooit) in de toekomst een situatie zou kunnen ontstaan die meebrengt dat onverkorte handhaving van de desbetreffende bepaling niet van de overige aandeelhouders kan worden gevergd (zie onder 5.1). Van een dergelijke situatie is echter op dit moment geen sprake. 5.6. Zolang de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd heeft Kekk in beginsel recht op een vergoeding voor de door haar verrichte managementwerkzaamheden, hetgeen door gedaagden niet is bestreden. Overigens hebben gedaagden Kekk/[directrice van eiseres] toegezegd dat zij ook in de periode dat [directrice van eiseres] niet langer werkzaamheden voor RedBlue zou verrichten de gebruikelijke managementvergoeding zou blijven ontvangen, een en ander in afwachting van de uitkomst van dit kort geding. Omdat niet is gebleken dat RedBlue de verplichting tot betaling van de managementvergoeding tot op heden niet is nagekomen (de vergoeding hoeft immers pas te worden voldaan binnen 30 na de factuurdatum en er kan pas per twee maanden achteraf worden gefactureerd), ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om op dit punt een veroordeling uit te spreken. 5.7. Partijen twisten over de vraag of Kekk op 23 augustus 2013 op non-actief is gesteld of dat in onderling overleg en met instemming van Kekk is afgesproken dat zij vanaf die datum geen werkzaamheden voor RedBlue hoefde te verrichten. Wat hiervan ook zij, gedaagden hebben ter zitting betoogd dat er formeel juridisch niets aan in de weg staat dat Kekk haar werkzaamheden hervat. Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat terugkeer van Kekk het bedrijfsbelang van RedBlue ernstig zal schaden, zoals door gedaagden betoogd. De vordering om Kekk wederom toe te laten tot haar werkzaamheden ligt dan ook voor toewijzing gereed. Het verweer van gedaagden dat Kekk haar managementovereenkomst kwijt is en daarom niet duidelijk is tot welke werkzaamheden zij moet worden toegelaten, gaat niet op. In de akte houdende de eis in reconventie is immers opgenomen dat de managementovereenkomst met Kekk dezelfde is als de managementovereenkomst met Scenza die door Kekk als productie 3 in het geding is gebracht. Er kan derhalve bij die overeenkomst aansluiting worden gezocht. In het dictum van dit vonnis zal RedBlue worden veroordeeld tot het toelaten van Kekk tot de gebruikelijke werkzaamheden, nu die bij alle betrokkenen genoegzaam bekend kunnen worden geacht. 5.8. De dwangsommen die zullen worden verbonden aan de veroordelingen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. 5.9. Aangezien de primaire vorderingen in overwegende mate worden toegewezen,

14

heeft Kekk geen belang meer bij toewijzing van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. Deze vorderingen zullen dan ook niet verder worden besproken. 5.10. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Onvoldoende aannemelijk is dat de gevorderde juridische kosten zien op buitengerechtelijke werkzaamheden van de raadsvrouw van Kekk. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen gedaagden in de proceskosten worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van Kekk.

6 De beoordeling in reconventie 6.1. Naar aanleiding van de vordering in reconventie is ter zitting besproken dat gedaagden (eisers in reconventie) bereid zijn de toegang van Kekk/[directrice van eiseres] tot alle computer- en internetsystemen van RedBlue te herstellen, op voorwaarde dat Kekk de documenten die zij heeft verplaatst naar haar privécomputer/privé dropbox vernietigt. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat partijen zich aan deze afspraak zullen houden. Mede gezien de uitkomst van het geding in conventie is er dan ook geen aanleiding tot toewijzing van de vordering in reconventie. 6.2. De proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd als na te melden. 7 De beslissing De voorzieningenrechter In conventie: 7.1. verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 6 ieder voor zich alsmede gezamenlijk om, totdat een rechter anders beslist, in de aandeelhoudersvergadering van RedBlue of buiten die vergadering het besluit te nemen tot ontslag van Kekk als statutair bestuurder van RedBlue, op straffe van een van iedere gedaagde sub 1 tot en met 6 hoofdelijk opeisbare dwangsom van € 25.000,- bij overtreding van dit verbod, 7.2. verbiedt RedBlue, totdat een rechter anders beslist, (rechts)handelingen te verrichten die ertoe leiden of kunnen leiden dat de managementovereenkomst met Kekk wordt beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding van dit verbod, met een maximum van € 200.000,-, 7.3. veroordeelt RedBlue om Kekk, in de persoon van [directrice van eiseres], vanaf

15

de vijfde dag na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar gebruikelijke werkzaamheden en de daarbij behorende bevoegdheden en rechten onbelemmerd uit te voeren tot het moment dat aan de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze een einde is gekomen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat RedBlue in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,-, 7.4. veroordeelt gedaagden in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Kekk begroot op € 78,34 aan explootkosten, € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, 7.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af, In reconventie: 7.7. weigert de gevraagde voorzieningen, 7.8. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2014.

16

ECLI:NL:GHAMS:2015:55 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Gerechtshof Amsterdam 13-01-2015 21-01-2015 200.142.208/01 Civiel recht Hoger beroep Ontslag statutair bestuurder (tevens aandeelhouder). Bepaling in aandeelhoudersovereenkomst (voor ontslag bestuurder is unaniem besluit van de AVA vereist) strijdt met de statutaire regeling (twee derde meerderheid, conform artikel 2:244 lid 2 BW). Vordering tot nakoming aandeelhoudersovereenkomst stuit af op het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW. Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 8 Burgerlijk Wetboek Boek 2 244 Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0075 OR-Updates.nl 2015-0045 JOR 2015/69 met annotatie door mr. R.G.J. Nowak RN 2015/25 RO 2015/21 JIN 2015/60 met annotatie door E. Baghery JONDR 2015/327

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF zaaknummer : 200.142.208/01 SKG zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/551136 / KG ZA 13-1222 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 1], gevestigd te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2], gevestigd te [woonplaats] (gemeente [gemeente]), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 3], gevestigd te [woonplaats], 4. [appellant sub 4][appellant sub 4],

17

wonende te [woonplaats], 5. [appellant sub 5][appellant sub 5], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]), 6. [appellant sub 6][appellant sub 6], wonende te [woonplaats] ([gemeente]), 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 7], gevestigd te [woonplaats], appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, advocaat mr. E.F. Seunke te Haarlem., tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat mr. N.H.M. ten Bokum te Den Haag. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna (ook) [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten afzonderlijk zullen respectievelijk (ook) worden aangeduid als [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 6] en [appellant sub 7]. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2014, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens (wat betreft [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6]) eisers in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juli 2014 door hun advocaten doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

18

Ter zitting zijn partijen overeengekomen een poging te doen hun geschillen met behulp van een mediator te regelen. Nadat was gebleken dat mediation niet tot het beoogde resultaat leidde, is vervolgens arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de in eerste aanleg door [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6] ingestelde reconventionele vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van het dictum onder 7.6, en [appellanten] alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.627,77 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure (het hof leest:) in hoger beroep. 2 Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten genoemd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I keren [appellanten] zich tegen het feit onder 2.7. Hierop komt het hof zo nodig nog terug. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Op een enkel punt aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, zijn deze feiten de volgende. ( i) [appellant sub 6], is op 9 juli 2008 opgericht door [geïntimeerde], [appellant sub 1], [appellant sub 2], en [appellant sub 3]. [geïntimeerde], [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] houden ieder 25% van de aandelen in [appellant sub 6]. Het bestuur van [appellant sub 6] wordt gevormd door [geïntimeerde], [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. De onderneming van Red Blue houdt zich bezig met het detacheren bij klanten van hoger opgeleide ITconsultants. (ii) De aandelen in [geïntimeerde] worden indirect gehouden door [X] (hierna: [X]). De aandelen in [appellant sub 1] worden indirect gehouden door [appellant sub 4]. De aandelen in [appellant sub 2] worden indirect gehouden door [appellant sub 5]. De aandelen in [appellant sub 3] worden indirect gehouden door [appellant sub 6]. (iii) In artikel 13 van de akte van oprichting van [appellant sub 6] van 9 juli 2008 is het volgende opgenomen: “(…) Benoeming, schorsing en ontslag, bezoldiging. 1. De directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. 2. Iedere directeur kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. 3. Voor de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders geldt dat een besluit slechts kan worden genomen met een meerderheid van twee/derden (2/3) van

19

het aantal uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende de helft van het geplaatst kapitaal, een en ander zoals bedoeld in artikel 244 lid 2 Boek 2 Burgerlijk Wetboek. 4. De bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden van iedere directeur worden vastgesteld door de algemene vergadering.” (iv) Op 25 augustus 2008 is tussen [geïntimeerde], [X] en appellanten in principaal appel sub 1 tot en met 5 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen (waarbij met “achterliggende aandeelhouders” wordt gedoeld op de natuurlijke personen die de uiteindelijke zeggenschap over de aandeelhouders hebben en partij zijn bij de overeenkomst, derhalve [appellant sub 4], [appellant sub 5] en [X]): “IN AANMERKING NEMENDE DAT: (…) d) [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [geïntimeerde] gezamenlijk de dagelijkse leiding over [appellant sub 6] en de Onderneming op zich zullen nemen, terwijl [appellant sub 3] voornamelijk de rol van financier zal hebben; e) Partijen hun afspraken met betrekking tot de samenwerking als Aandeelhouders (en Achterliggende Aandeelhouder) in [appellant sub 6] in de onderhavige aandeelhoudersovereenkomst (…) wensen vast te leggen. (…) 2.4 De Aandeelhouders en de Achterliggende Aandeelhouders zullen al hun invloed, (stem)rechten en bevoegdheden dusdanig uitoefenen dat aan het bepaalde in deze Aandeelhoudersovereenkomst uitvoering wordt gegeven dan wel kan worden gegeven en Partijen zullen ook overigens zodanig handelen dan wel nalaten als op grond van de redelijkheid en billijkheid en het doel van deze Aandeelhoudersovereenkomst van hen mag worden verwacht. (…) 3. BESTUUR, BESLUITVORMING EN VERTEGENWOORDIGING 3.1. Het bestuur wordt gevormd door de Bestuurders, op het moment van het aangaan van deze Aandeelhoudersovereenkomst zijnde [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [geïntimeerde]. 3.2 De Bestuurders zullen hun werkzaamheden ten behoeve van [appellant sub 6] verrichten op grond van de tussen de Bestuurders en [appellant sub 6] gesloten managementovereenkomsten, (…). (…) Besluitvorming 3.4. De Bestuurders hebben in vergaderingen van het Bestuur gelijke stemmen. Besluiten van het Bestuur worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen. 3.5 De volgende besluiten van het Bestuur kunnen slechts worden genomen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door de AVA: (…) k) het aangaan, wijzigen of beëindigen van overeenkomsten tussen enerzijds [appellant sub 6] en anderzijds haar Bestuurders en/of (Achterliggende)

20

Aandeelhouders, dan wel enige aan hen gelieerde (rechts)persoon; l) het aangaan, beëindigen of wijzigen van managementovereenkomsten door [appellant sub 6]; (…) Vertegenwoordiging 3.7. De Bestuurders zijn gezamenlijk bevoegd [appellant sub 6] te vertegenwoordigen in die zin dat steeds twee van de drie Bestuurders tezamen [appellant sub 6] kunnen vertegenwoordigen. (…) Ontslag 3.9 Een besluit tot ontslag van een Bestuurder zal door de AVA uitsluitend kunnen worden genomen met unanimiteit van de stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd is. (…) 6. VERPLICHTE AANBIEDING VAN AANDELEN 6.1. (…) In aanvulling op het bepaalde in artikel 11, afdeling B van de Statuten is een Aandeelhouder eveneens verplicht alle door hem gehouden Aandelen aan de andere Aandeelhouders aan te bieden zonder gerechtigd te zijn dit aanbod in te trekken indien de managementovereenkomst tussen [appellant sub 6] en de Aandeelhouder eindigt op verzoek van [appellant sub 6] dan wel wordt beëindigd door de rechter, op grond van gewichtige redenen, vergelijkbaar met de redenen genoemd in artikel 7:685 BW. (…) 10. NON-CONCURRENTIE EN RELATIEBEDING 10.1 Gedurende de looptijd van deze Aandeelhoudersovereenkomst en ten aanzien van een gewezen (Achterliggende) Aandeelhouder gedurende een periode van vierentwintig (24) maanden na beëindiging daarvan, zullen Partijen en aan hen direct of indirect gelieerde (rechts)personen zich direct, noch indirect in Nederland in welke hoedanigheid dan ook bezighouden met vergelijkbare activiteiten als die van [appellant sub 6], behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van alle Partijen. 10.2 Het is Partijen en aan hen direct of indirect gelieerde (rechts)personen niet toegestaan gedurende de looptijd van deze Aandeelhoudersovereenkomst en ten aanzien van een gewezen Aandeelhouder gedurende een periode van zesendertig (36) maanden na beëindiging daarvan: a. a) werknemers, opdrachtgevers of andere bij [appellant sub 6] betrokken personen of zakelijke relaties ertoe te bewegen of trachten te bewegen hun contacten met [appellant sub 6] geheel of gedeeltelijk te verbreken; b) met werknemers, voormalig werknemers, personen werkzaam (geweest) anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst of sollicitanten aan wie door [appellant sub 6] in de voorafgaande zes (6) maanden een aanbieding tot het aangaan van een (arbeids)overeenkomst is gedaan, arbeidsovereenkomsten of andere overeenkomsten aan te gaan; c) met opdrachtgevers of andere bij [appellant sub 6] betrokken personen of zakelijke relaties (…) overeenkomsten aan te gaan.

21

(…) 10.5 Bij overtreding van één of meerdere verplichtingen uit hoofde van het onderhavige artikel verbeurt de in overtreding zijnde Partij (…) aan [appellant sub 6] een onmiddellijk opeisbare boete van € 250.000,- (…), vermeerderd met een bedrag van € 5.000,- (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van [appellant sub 6] om volledige schadevergoeding te vorderen. (…) 11. GEHEIMHOUDING 11.1 Partijen verbinden zich jegens elkaar op geen enkele wijze aan Derden enige kennis, informatie of gegevens te openbaren betreffende deze Aandeelhoudersovereenkomst, [appellant sub 6] en haar onderneming, omtrent welke kennis, informatie of gegevens geheimhouding is opgelegd of waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of behoren te kennen. (…) 13. OVERIGE BEPALINGEN 13.1 Deze Aandeelhoudersovereenkomst omvat de algehele overeenstemming tussen de Aandeelhouders. De Aandeelhouders sluiten uitdrukkelijk de toepasselijkheid van eventuele eerdere overeenkomsten of gemaakte schriftelijke of mondelinge afspraken terzake van het aangaan van de onderhavige Aandeelhoudersovereenkomst uit. (…) 13.4 Voorzover dwingend recht zich hiertegen niet verzet, prevaleren bij tegenstrijdigheid de bepalingen van deze Aandeelhoudersovereenkomst boven de bepalingen van Statuten. (…).” (v) Op 25 augustus 2008 is een managementovereenkomst gesloten tussen [appellant sub 6] en [geïntimeerde]. In artikel 2 van deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat de managementvergoeding moet worden gefactureerd per twee maanden achteraf en dat [appellant sub 6] deze vergoeding dient te voldoen binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur. In artikel 3 (“Geheimhouding”) is onder het tweede lid opgenomen: “Het is de Management B.V. verboden zonder schriftelijke toestemming van de Vennootschap goederen, waaronder schriftelijke stukken dan wel kopieën daarvan, de onderneming(en) van de Vennootschap en met de Vennootschap gelieerde ondernemingen betreffende, voor zichzelf te behouden, dan wel aan derden ter beschikking te stellen, alles in de meest ruime zin des woords. Deze goederen zijn en blijven eigendom van de Vennootschap en met de Vennootschap gelieerde ondernemingen.” In artikel 4.2 van de managementovereenkomst is een opzegtermijn van tenminste drie maanden opgenomen. In de artikelen 4.3 en 4.4 is bepaald dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd (onder meer) indien de management bv (ernstig) tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen dan wel indien de management bv de hoedanigheid van statutair bestuurder van [appellant sub 6] krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders verliest of indien de management bv niet langer aandeelhouder is van de vennootschap.

22

(vi) In de periode van (ongeveer) half november 2012 tot (ongeveer) april 2013 heeft [geïntimeerde], als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [X], geen werkzaamheden ten behoeve van [appellant sub 6] verricht. (vii) Op 23 augustus 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [appellant sub 4] en [appellant sub 5] en anderzijds [X]. Hierin is [geïntimeerde], in de persoon van [X], medegedeeld dat [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] het voornemen hebben om [geïntimeerde] als statutair bestuurder te ontslaan. Dit gesprek is bevestigd in een e-mail van 23 augustus 2013 van [appellant sub 5] aan [X]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: “Ron [[appellant sub 4], hof] en ik hebben besloten de samenwerking met jou in het managementteam te stoppen. We willen [appellant sub 6] niet meer dagelijks met z’n drieën besturen. Het ligt niet aan jou als persoon, maar de chemie in het managementteam is niet goed en dat is niet goed voor [appellant sub 6]. Als het niet over managementzaken gaat, kunnen we het goed met elkaar vinden en dat zorgt voor een verschrikkelijk vervelend dubbel gevoel bij deze beslissing. Het managementteam staat los van het eigendom. Laat dat duidelijk zijn. Waarom net nu je bezig bent met een comeback? Ron en ik zijn er afgelopen donderdag achter gekomen dat we er beiden definitief geen vertrouwen in hebben dat de juiste chemie nog wel komt. Afgelopen woensdag hebben we bepaald dat we het je z.s.m. moesten zeggen. Als we nog langer door zouden gaan, zou je geen eerlijke kans hebben. Vandaar ook dat we vonden dat –hoe ontzettend moeilijk het ook is– juist nu de knoop doorgehakt moest worden. Er zijn geen draaiboeken, vooruit bedachte scenario’s of verborgen agenda’s. Mede op basis van jouw wensen, willen we kijken hoe we nu verder gaan. Geef jezelf voldoende tijd om het te laten bezinken en geef zelf aan wanneer, waar en met wie je (…) wilt praten over het vervolg.” Vanaf 23 augustus 2013 is [geïntimeerde] door haar mede-bestuurders vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van [appellant sub 6]. (viii) Bij brief van 11 september 2013 is [geïntimeerde] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van [appellant sub 6] op 2 oktober 2013. Op de agenda is onder meer opgenomen de bespreking, de advisering en de besluitvorming over het voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder per 3 oktober 2013. Nadien is besloten de vergadering uit te stellen naar 7 oktober 2013. In een e-mail van 18 september 2013 van [appellant sub 5] is opgenomen dat de vergadering op 7 oktober 2013 niet doorgaat en voor onbepaalde tijd is uitgesteld. (ix) Bij brief van 19 september 2013 heeft de raadsvrouw van [geïntimeerde] gedaagden gesommeerd tot nakoming van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst. 3 Beoordeling 3.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, kort weergegeven, primair gevorderd: 1. [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4],

23

[appellant sub 5] en [appellant sub 6] te verbieden om in de aandeelhoudersvergadering van [appellant sub 6] of buiten een vergadering een besluit te nemen tot ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder van [appellant sub 6], op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding; 2. [appellant sub 6] te verbieden rechtshandelingen te verrichten die ertoe leiden dat de managementovereenkomst met [geïntimeerde] wordt beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding; 3. [appellant sub 6] te veroordelen tot een maandelijkse betaling aan [geïntimeerde] van de managementvergoeding van € 10.000,- per maand, te vermeerderen met btw, vanaf 1 november 2013 tot de dag dat de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente; 4. [appellant sub 6] te veroordelen om [geïntimeerde], in de persoon van [X], toe te laten tot de in de managementovereenkomst beschreven werkzaamheden en de daarbij behorende bevoegdheden en rechten ten kantore van [appellant sub 6] onbelemmerd uit te oefenen tot de dag dat de managementovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag. Daarnaast heeft zij de hierna onder 3.14 vermelde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld en voorts primair en subsidiair gevorderd: - gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 8.627,77 (de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten); - gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. [appellanten] hebben de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden. Hunnerzijds hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6] gevorderd – kort gezegd – [geïntimeerde] te veroordelen om alle uit de computer van [appellant sub 6] verplaatste bedrijfsgegevens binnen 48 uur na het wijzen van het vonnis te vernietigen, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 3.3. De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen onder 1, 2 en 4 van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Zij heeft de verboden onder 1 en 2 uitgesproken ‘totdat een rechter anders beslist’ en de onder 1, 2 en 4 gevorderde dwangsommen op een lager bedrag vastgesteld en gemaximeerd. De door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling tot betaling van de managementvergoeding heeft zij afgewezen omdat niet is gebleken dat [appellant sub 6] die betalingsverplichting niet is nagekomen. De buitengerechtelijke kosten heeft zij eveneens afgewezen. Ook de in reconventie door [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6] gevorderde voorzieningen heeft zij afgewezen. 3.4. Grief II is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de verhouding tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst dat is neergelegd in rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis. Met grief VI keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.2

24

dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders/directeuren zodanig zijn verstoord dat verdere samenwerking het vennootschappelijk belang in onaanvaardbare mate zou schaden (reden waarom artikel 2:8 lid 2 BW toepassing mist). Het hof ziet aanleiding eerst op deze grieven in te gaan. 3.5. In rechtsoverweging 5.1 heeft de voorzieningenrechter over de verhouding tussen artikel 13 lid 3 van de statuten en artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst het volgende overwogen. Uitgangspunt is dat artikel 2:244 lid 2 BW meebrengt dat de bepaling dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen, niet in de statuten van een besloten vennootschap kan worden opgenomen. Dit laat echter onverlet dat dat een dergelijke afspraak in de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen. Niet valt in te zien dat nakoming van een dergelijke afspraak niet zou kunnen worden gevorderd. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst werken op grond van artikel 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid binnen de organisatie) immers door in de vennootschappelijke rechtsverhouding. Dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, doet aan de gebondenheid aan een aandeelhoudersovereenkomst nog niet af. Dit neemt niet weg dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat de onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst op grond van artikel 2:8 lid 2 BW niet van een aandeelhouder kan worden verlangd. Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap door onverkorte naleving van de aandeelhoudersovereenkomst, afgezet tegen het daarmee gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate wordt geschaad, aldus – nog steeds – de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter achtte dergelijke bijzondere omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] haar medeaandeelhouders niet aan de aandeelhoudersovereenkomst zou kunnen houden vervolgens (rechtsoverweging 5.2) onvoldoende gebleken. 3.6. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst nietig is omdat dit artikel in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 2:244 lid 2 BW en met het gelijkluidende artikel 13.3 van de statuten. Het hof laat thans in het midden of het bepaalde in artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst in beginsel afdwingbaar is (en laat grief II hier dus verder onbesproken), omdat zich naar het oordeel van het hof hier in ieder geval de situatie voordoet dat artikel 2:8 lid 2 BW aan het vorderen van nakoming in de weg staat. Het hof acht, gelet op het belang van de vennootschap, toepassing van artikel 3.9 van de aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hieromtrent geldt het volgende. 3.7. De wettelijke regeling van art 2:244 BW dient ertoe ervoor te waken dat ontslag van een bestuurder te zeer wordt bemoeilijkt dan wel onmogelijk wordt gemaakt. Deze regeling dient het belang van de vennootschap. In de statuten kan hier niet van worden afgeweken. De gedachte die uit de wettelijke regeling spreekt is dat het handhaven van een bestuurder tegen de wens van aandeelhouders in die tezamen meer dan twee derden van de uitgebrachte stemmen en meer dan de helft van het kapitaal vertegenwoordigen, in het algemeen op gespannen voet zal

25

komen te staan met het vennootschapsbelang en dat deze situatie dient te worden voorkomen. 3.8. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal een vordering tot nakoming van een in een aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bepaling als de onderhavige die ertoe strekt te beletten dat een bestuurder/aandeelhouder tegen zijn/haar wil kan worden ontslagen ook al wensen de overige aandeelhouders (die 75% van het kapitaal vertegenwoordigen) dit ontslag wel, met het oog op het belang van de vennootschap al spoedig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht. Dit is hier het geval. Kenmerkend voor de onderhavige situatie is dat drie van de vier aandeelhouders (die elk 25% van de aandelen houden) ook statutair bestuurder van de vennootschap zijn. Duurzame verstoring van de onderlinge verhoudingen binnen een dergelijk meerhoofdig bestuur zal, los van de oorzaak daarvan, in het algemeen aan het goed functioneren van het bestuur in de weg staan en daarmee het belang van de vennootschap schaden. [geïntimeerde] heeft echter weersproken dat sprake is van duurzame verstoring van de onderlinge verhoudingen en zij heeft aangevoerd dat evenmin sprake is van een onwerkbare situatie, ook niet na de uitspraak in eerste aanleg. Volgens [geïntimeerde] is de wens haar als bestuurder te ontslaan uitsluitend ingegeven door rancune vanwege de periode van arbeidsongeschiktheid en door financiële motieven van haar medeaandeelhouders, erop gericht om haar managementfee uit te sparen en die van henzelf te verhogen, en kunnen de bestuurders gewoon doorbesturen. Naar het voorlopig oordeel van het hof valt dit bezwaarlijk vol te houden. 3.9. In de eerste plaats acht het hof, anders dan de voorzieningenrechter, in de door [appellanten] overgelegde emailwisseling voldoende aanwijzingen te vinden die duiden op een verstoring van de verhoudingen, die al enige jaren geleden is begonnen en die, ondanks pogingen daartoe, kennelijk niet is opgelost. In dit verband valt onder meer te wijzen op de mail van [appellant sub 4] van 12 mei 2010 (waarin wordt gesproken over steeds heftiger wordende discussies tussen [appellant sub 5] en [X]), mailwisseling tussen [appellant sub 5], [appellant sub 4] en [X] uit oktober/november 2011 (waaruit blijkt van problemen binnen de samenwerking terwijl uit de mail van [X] zelf van 4 november 2011 naar voren komt dat zij [appellant sub 5] en [appellant sub 4] tegenover zich ervaart) en de mail van 8 mei 2012 van [appellant sub 5] waarin wordt gesproken over in heftige één-op-één gesprekken uitgesproken irritaties, een situatie waarin de bestuurders behoorlijk uit elkaar zijn gegroeid en een flinke inhaalslag die moet worden gemaakt. In verband met persoonlijke omstandigheden die aan het verrichten van werkzaamheden in de weg stonden, heeft [X] van (ongeveer) half november 2012 tot (ongeveer) april 2013 niet gewerkt. Na haar terugkeer op het werk (aanvankelijk nog niet voor de volle werktijd), heeft zij zich (dit is op zichzelf niet in discussie) toegelegd op het binnenhalen van nieuwe opdrachten. In de inleidende dagvaarding maakt zij er melding van dat zij toen niet meer op de hoogte werd gebracht van zaken die [appellant sub 6] aangingen en langzaam maar zeker werd buitengesloten. In de onder 2(vii) grotendeels geciteerde e-mail van 23 augustus 2013 heeft [appellant sub 5] vervolgens onder meer geschreven dat [appellant sub 4] en hij hebben besloten de samenwerking met [X] in het managementteam te stoppen omdat de chemie in het management niet goed is en [appellant sub 5] en hij er geen vertrouwen meer in hebben dat de juiste chemie nog wel komt. Gelet op hetgeen kennelijk al langer tussen de bestuurders speelde, acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de opgegeven reden ook daadwerkelijk de reden was voor het voorgenomen besluit. Illustratief in dit

26

verband is ook verklaring van de huisarts van [appellant sub 4] van 17 maart 2014, waarin melding wordt gemaakt van arbeidsgerelateerde stress sinds september 2011. 3.10. [geïntimeerde] heeft weersproken dat aan de mails de betekenis moet worden toegekend die [appellanten] daaraan toekennen en zij heeft harerzijds een groot aantal mails met een andere toonzetting overgelegd. Weliswaar zijn in de door [geïntimeerde] overgelegde mails uitlatingen op vriendschappelijke toon en van een vriendschappelijk karakter te vinden, maar deze vallen evenzeer uit te leggen als uiting van de wens de verhoudingen zo werkbaar mogelijk te houden en [X] in persoon zo min mogelijk te schaden. Ook de inhoud van de e-mail van 23 augustus 2013 weerspiegelt deze wens. 3.11. Ten tweede acht het hof voldoende duidelijk dat de gang van zaken, die is uitgemond in het gesprek van 23 augustus 2013, de e-mail van die diezelfde datum en de brief van 11 september 2013, waarbij [appellanten] [geïntimeerde] hebben laten weten haar te willen ontslaan als bestuurder, zijn weerslag heeft gehad op het functioneren van het bestuur. Het hof heeft reeds aannemelijk geacht dat er voor 23 augustus 2013 sprake was van verstoorde verhoudingen, voor de periode daarna geldt dat eens te meer. [X] is na 23 augustus 2013 vrijgesteld van werkzaamheden, maar na de uitspraak in eerste aanleg is zij weer gaan werken. [appellanten] hebben onweersproken gesteld dat [appellant sub 5] en [appellant sub 4] – met twee ondersteunende medewerkers – in één kamer zitten en [X] alleen in de oude kantoorruimte van [appellant sub 6] en dat er door de directeuren niet met elkaar wordt gesproken. Uit het van de huisarts van [appellant sub 5] afkomstig (deel van) het medisch dossier van [appellant sub 5] blijkt vanaf januari 2014 van aan werkstress gerelateerde klachten en in verband daarmee voorgeschreven medicatie. 3.12. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat er geen impasse is of zal ontstaan in de besluitvorming van het bestuur, nu [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gezamenlijk bevoegd zijn [appellant sub 6] te vertegenwoordigen en slechts voor een beperkt aantal specifieke besluiten unanimiteit van de aandeelhouders is vereist. Volgens [geïntimeerde] wordt voorts over belangrijke beslissingen, net als altijd, door alle bestuurders gecommuniceerd, zij het nu per mail en niet in persoon. Ook als dit juist is, neemt dit echter niet weg dat reguliere communicatie tussen de bestuursleden niet meer mogelijk is. Alleen al dit gegeven maakt dat voortduring van de situatie het belang van de vennootschap schaadt. Het hof onderkent het grote belang van [geïntimeerde] bij het in stand laten van haar bestuurspositie, maar dit belang moet wijken voor dat van de vennootschap. 3.13. Uit het vorenstaande volgt dat grief VI van [appellanten] slaagt. Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de primaire vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Hierbij verdient nog wel opmerking dat de managementvergoeding uiteraard doorbetaald dient te worden totdat de managementovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Bij bespreking van de grieven I, III t/m V en VII t/m X hebben [appellanten] geen belang meer.

27

3.14. Nu de hiervoor vermelde primaire vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen, komen haar subsidiaire vorderingen aan de orde. [geïntimeerde] heeft subsidiair gevorderd: - [appellanten], met uitzondering van [appellant sub 6], te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 10.000,- per maand gedurende een periode van twaalf maanden en van € 6.500,- per maand voor de periode daarna tot het moment dat [geïntimeerde] geen aandeelhouder meer is van [appellant sub 6] én niet langer is gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst; - [appellanten], met uitzondering van [appellant sub 6], hoofdelijk te veroordelen hun medewerking te verlenen aan het aanwijzen van een registeraccountant die de prijs van de aandelen van [geïntimeerde] in [appellant sub 6] zal bepalen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; - [appellanten], met uitzondering van [appellant sub 6], hoofdelijk te veroordelen om alle door [geïntimeerde] in [appellant sub 6] gehouden aandelen over te nemen binnen één maand nadat de registeraccountant de prijs van die aandelen heeft bepaald, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; - [appellanten], met uitzondering van [appellant sub 6] hoofdelijk te veroordelen de helft van de kosten van de registeraccountant te voldoen. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd: - de werking van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst te schorsen. 3.15. De op art. 2:343 BW gebaseerde vorderingen van [geïntimeerde] die strekken tot het aanwijzen van een registeraccountant en de overname van haar aandelen lenen zich niet voor toewijzing in dit kort geding. Met betrekking tot haar vorderingen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, mede in verband met haar gebondenheid aan het non-concurrentie- en relatiebeding en subsidiair tot schorsing van de werking van die bedingen, heeft [geïntimeerde] gesteld dat haar specifieke kennis en ervaring liggen op het terrein van [appellant sub 6]: het detacheren van IT-professionals op het gebied van SAP en Oracle. [appellanten] hebben (onder meer in het kader van hun grief V) aangevoerd dat zij, anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, [geïntimeerde] niet volledig aan het non-concurrentiebeding zullen houden en dat [geïntimeerde] ook ervaring heeft buiten SAP en Oracle. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen en zal hiertoe een comparitie van partijen gelasten. Deze comparitie zal tevens dienstbaar worden gemaakt aan het beproeven van een minnelijke regeling. 3.16. Met grief XI komen [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 6] op tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van hun vordering in reconventie, ertoe strekkende dat [geïntimeerde], op straffe van een dwangsom, zal worden veroordeeld alle door haar in augustus/september 2012 uit de computer van [appellant sub 6] verplaatste (het hof neemt aan: gekopieerde) bedrijfsgegevens te vernietigen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat ter zitting is besproken dat [appellanten] bereid zijn de toegang van [geïntimeerde] tot de computer- en internetsystemen van [appellant sub 6] te herstellen, op voorwaarde dat [geïntimeerde] de documenten die zij heeft

28

verplaatst naar haar privécomputer/dropbox vernietigt, en dat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat partijen zich aan deze afspraak zullen houden. [appellanten] achten de toezegging van [geïntimeerde] echter onvoldoende. Volgens [geïntimeerde] heeft zij aan de voorwaarde voldaan; [appellanten] geloven dit niet. Ook dit onderwerp zal worden besproken bij gelegenheid van de te houden comparitie. 3.17. In verband met de onwenselijkheid de huidige situatie langer te laten voortduren, zal het hof thans een deelarrest wijzen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de primaire vorderingen van [geïntimeerde] onder 1, 2 en 4 alsnog afwijzen. Voorts zal het hof een comparitie van partijen gelasten voor het onder 3.15 en 3.16 vermelde doel. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de primaire vorderingen van [geïntimeerde] zoals verkort weergegeven onder 3.1, 1, 2 en 4 af; bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.16 en 3.17 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. W.A.H. Melissen, daartoe als raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 17 maart 2015 om 13.00 uur; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 27 januari 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van maart tot en met mei 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen; verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, W.A.H. Melissen en P.W.A van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.

29

ECLI:NL:HR:2003:AF2161 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Hoge Raad 18-04-2003 18-04-2003 R02/045HR (OK 104) Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AF2161 Civiel recht Ondernemingsrecht Cassatie Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 344 Rechtspraak.nl RvdW 2003, 78 JOR 2003/110 met annotatie door mr. J.M. Blanco Fernández ARO 2003, 80 NJ 2003, 286 met annotatie door J.M.M. Maeijer

Uitspraak 18 april 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/045HR (OK 104) AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. RODAMCO NORTH AMERICA N.V. in liquidatie ("RNA"), gevestigd te Rotterdam, 2. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 3. [verzoeker 3], wonende te [woonplaats], Verenigde staten van Amerika, 4. [verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 5. [verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. FREELAND CORPORATE ADVISORS N.V. ("Freeland"), gevestigd te Rotterdam, 7. [verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [verzoeker 8], wonende te [woonplaats], 9. [verzoeker 9], wonende te [woonplaats], 10. [verzoeker 10], wonende te [woonplaats], Zwitserland, 11. [verzoeker 11], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaten: mrs. B. Winters en R.M. Hermans,

30

tegen 1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS ("VEB"), gevestigd te 's-Gravenhage, 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [verweerder 7], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen, en tegen 1, de rechtspersoon naar het recht van Australië WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY LIMITED ("Westfield"), gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië, 2. STICHTING RNA, gevestigd te Amsterdam, 3. STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA ("SBBR"), gevestigd te Rotterdam, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instantie Met een op 21 februari 2002 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift heeft primair verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: VEB - en hebben subsidiair, voor het geval VEB niet-ontvankelijk mocht zijn, verweerders in cassatie sub 1 tot en met 7 tezamen verder te noemen: VEB c.s. - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht: I. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA; II. bij wege van voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid: a) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij is besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven tegen een koers gelijk aan de nominale waarde van € 8,-- aan belanghebbende onder 2, verder ook Stichting RNA te noemen;

31

b) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht is verleend om meer aandelen te verwerven - eveneens tegen nominale waarde - indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormen voor de voormelde emissie; d) de uitgifte van de hiervoor vermelde aandelen aan Stichting RNA op 23 september 2001 te vernietigen; e) het op 11 september 2001 genomen besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen om tot aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland Corporate Advisors N.V. (hierna ook Freeland te noemen) over te gaan; f) alle overige besluiten van organen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten; g) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland ongedaan te maken en subsidiair, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat ongedaanmaking van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met alle vermelde personen juridisch niet wenselijk of mogelijk is, hetzij weliswaar het tot die wijziging strekkende besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen maar de uitvoering hiervan slechts ongedaan te maken voor zover het besluit betrekking heeft op de leden van het bestuur en/of Freeland, hetzij het bedoelde besluit van de raad van commissarissen te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en/of Freeland en de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten ongedaan te maken; h) voorwaardelijk - voor het geval dat het verzoek tot het treffen van de hierna onder III sub a) te vermelden onmiddellijke voorziening niet wordt toegewezen de besluitvorming over de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in meerderheid vóór deze overname stemmen - tijdelijk een onafhankelijke commissaris bij RNA te benoemen gedurende het traject van vereffening, die zich zal bezighouden met aangelegenheden waarin sprake is van een tegenstrijdig belang in de besluitvorming; III. bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a) de besluitvorming op te schorten over de overname van activa en verplichtingen van RNA die RNA met Westfield America Limited Partnership, [A] L.P. en The Rouse Company is overeengekomen, over de liquidatie van RNA en over de uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA door te bepalen dat over deze onderwerpen voor de duur van dit geding niet in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA gestemd mag worden, dan wel een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat besluitvorming over genoemde onderwerpen wordt opgeschort; b) het stemrecht te schorsen op de aandelen in RNA die gehouden worden door Stichting RNA alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) uitvoeringshandelingen te verbieden die haar grondslag vinden in het hiervoor genoemde besluit van de raad van commissarissen van RNA tot wijziging van de

32

(arbeids)overeenkomsten van 11 september 2001; d) besluitvorming op te schorten over de benoeming van vereffenaars van RNA zoals geagendeerd voor de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna ook aan te duiden als BAVA) van RNA van 26 februari 2002; IV. voor zover de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht over het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001, in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de thans voorgestelde activa/passivatransactie en het zoeken naar alternatieve scenario's, de onderzoekers daaromtrent nader onderzoek te laten verrichten en een nader verslag te doen opmaken; V. te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke commissaris ten laste komen van RNA: VI. te bepalen dat de beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen uitvoerbaar bij voorraad is; VII. RNA te veroordelen in de kosten van het geding. VEB c.s. hebben hun verzoek onder IIIa) bij pleidooi geconcretiseerd. RNA, Westfield en Stichting RNA hebben de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) niet eerder te doen plaatsvinden op een datum eerder dan 21 maart 2002 en voor het overige de verzoeken (deels) bestreden. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 februari 2002 een aantal voorzieningen gegeven. Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden. Voorafgaande aan deze tweede behandeling hebben RNA, Stichting RNA, SBBR, verzoekers tot cassatie onder 2 tot en met 5 (bestuurders van RNA) en verzoekers tot cassatie 7 tot en met 11 (commissarissen van RNA), die zich tijdens de procedure voor de Ondernemingskamer hebben aangesloten bij hetgeen in dit geding aan de zijde van RNA is aangevoerd, en verzoekster tot cassatie sub 6 (Freeland) een verweerschrift ingediend. Bij beschikking van 22 maart 2002 heeft de Ondernemingskamer: - voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan die stichting, met betrekking tot het verlenen van financiële steun aan Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA (SBBR) en met betrekking tot wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland Corporate Advisors N.V. (Freeland), een en ander zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking is omschreven; - het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan vernietigd, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke

33

voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten; - verstaan dat verzoekers geen belang meer hebben bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder IIa), IIb) en IIc) weergegeven voorzieningen en bij toewijzing van de in die beschikking onder IIIa) - zoals die nader is komen te luiden -, IIIb), IIIc) en IIId) weergegeven voorzieningen; - deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders verzochte afgewezen. De laatstvermelde beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2002 hebben RNA en haar bestuurders en commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Verweersters en belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend en Westfield heeft door haar advocaat in vorige instantie laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van RNA hebben bij brief van 15 januari 2003 gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) RNA was een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal als bedoeld in art. 2:76a lid 1 BW. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de Officiële Markt van Euronext Amsterdam N.V. RNA had onder meer als doel het beleggen van vermogen vooral in onroerende zaken in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. RNA had een open structuur: de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen werden benoemd met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders. (ii) Westfield is een dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die samen met haar dochtervennootschappen actief is in het ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, Nieuw-Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. (iii) Tot eind augustus 2001 hield de Stichting Pensioenfonds ABP (verder: ABP) 30,5% van de aandelen van RNA. Daarnaast was er nog een grootaandeelhouder, de Stichting Aandelenrekening Robecogroep. Verder werden aandelen RNA gehouden door ongeveer 30 institutionele beleggers en talloze kleine beleggers. (iv) Aanvankelijk werd de onroerend goed portefeuille van RNA extern beheerd. Na kritiek van beleggers, waaronder ABP, en analisten is RNA op zoek gegaan naar mogelijkheden om intern beheer te realiseren. Zij is daarin geslaagd door de verwerving van Urban Shopping Centers, een Amerikaanse vennootschap, in november 2000. (v) Westfield heeft, na langdurige onderhandelingen, op of omstreeks 24

34

augustus 2001 ongeveer 23,9% van de aandelen RNA overgenomen van ABP. In de loop van augustus 2001 heeft tussen RNA en Westfield een aantal besprekingen plaatsgevonden over een mogelijke samenwerking. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield meegedeeld dat een door Westfield gepresenteerd plan, dat erop neerkwam dat de onroerend goed portefeuilles van beide ondernemingen zouden worden geïntegreerd en onder (extern) beheer van Westfield zouden komen, werd afgewezen. (vi) Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen op de grond dat onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over het ontslag van bestuurders en commissarissen van RNA en over toekomstig beleid. RNA heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. (vii) Eind september 2001 heeft RNA 14,7 miljoen gewone aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan de op 20 september 2001 opgerichte Stichting RNA tegen een uitgifteprijs van € 8 per aandeel, in overeenstemming met de nominale waarde, met verlening van een optie om tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal (na uitoefening van de optie) aandelen RNA te verwerven. (viii) In september 2001 is de stichting SBBR opgericht. SBBR had tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders in RNA. RNA heeft aan SBBR financiële steun verleend. (ix) RNA heeft in september 2001 de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland gewijzigd onder meer in dier voege dat de omschrijving van change in control daarin is verruimd. Freeland verrichtte onder meer diensten voor RNA. 3.2 De Ondernemingskamer heeft in haar eindbeschikking voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot: a) het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting; b) het verlenen van financiële steun aan SBBR; c) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland. Daartegen richten zich de middelen 1 tot en met 11 van RNA. Deze zullen hierna per onderwerp worden behandeld. 3.3 Onder d) zal de Hoge Raad het (aanvullende) middel 12 behandelen dat klaagt over het ontbreken van een deugdelijke weergave in de processen-verbaal van wat ter zitting is voorgevallen. a) Het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting 3.4 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.5 van haar eindbeschikking) geoordeeld dat "niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied met het doel om (...) zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met - onder anderen - Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn."

35

De Ondernemingskamer heeft dit oordeel geplaatst tegen de achtergrond van de navolgende omstandigheden. - Aan de zijde van Westfield was - zoals blijkt uit de met haar gevoerde gesprekken - sprake van een grote gedecideerdheid om, indien en zodra zij daartoe de nodige functies binnen RNA zou hebben weten te verwerven, haar opvattingen over het in RNA te voeren beleid, in het bijzonder de vervanging van het interne management van de onroerendgoedportefeuille door extern management, door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. - RNA kon op basis van haar ervaringen met betrekking tot de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de algemene vergaderingen van aandeelhouders redelijkerwijs veronderstellen dat Westfield, hoezeer geen meerderheidsaandeelhouder, daartoe feitelijk in staat zou zijn. - RNA was kort tevoren, met hoge kosten, overgegaan op een systeem van intern beheer en het lag niet zonder meer voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie "op dat stuk" de voorkeur verdiende. 3.5 De Ondernemingskamer heeft vervolgens (in rov. 3.7) geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoekers echter blijkt dat de oprichting door RNA van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar niet moeten worden beschouwd als het creëren van een status quo teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, doch als een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden. De Ondernemingskamer verwijst daarbij (in rov. 3.8) naar de door haar aangehaalde passage uit het verslag (pagina 54) van de onderzoekers. De Ondernemingskamer acht (in rov. 3.9) deze handelwijze van RNA in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Westfield mocht immers als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou geven om haar opvattingen over het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield - aldus de Ondernemingskamer - in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet als zij een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen. Dit een en ander klemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.10) te meer, omdat, kort samengevat, RNA te dezer zake hoge, ten laste van de aandeelhouders komende, kosten heeft gemaakt en aan de overige aandeelhouders onvoldoende inzicht heeft gegeven over de opvattingen van Westfield en deze aandeelhouders daarmee de kans heeft ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen. 3.6 De middelen 1 tot en met 9 richten zich met een reeks van rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van de Ondernemingskamer. Zoals uit het hierna volgende blijkt, slaagt een aantal van deze klachten en behoeven de overige klachten geen bespreking. 3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in de oordelen van de Ondernemingskamer ligt besloten - en door RNA in cassatie uiteraard niet wordt bestreden - dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord

36

aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient - mede gelet op wat in hoofdstuk 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal over de opvattingen die leven in de praktijk en de doctrine, en over de stand van de wetgeving is vermeld - als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten. 3.8 Het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals hiervóór weergegeven in 3.4, houdt in dat RNA voldoende reden had voor het creëren van een status quo als zo-even vermeld. De Ondernemingskamer is echter volgens haar oordelen die hiervóór zijn vermeld in 3.5, in de kern van oordeel dat RNA (i) niet een tijdelijke doch een definitieve maatregel heeft genomen en (ii) onvoldoende heeft gedaan om met haar grootaandeelhouder Westfield in overleg te treden en Westfield de gelegenheid te geven haar visie aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken. 3.9 Het in 3.8 als (i) aangeduide oordeel kan, mede in het licht van hetgeen hiervóór in 3.7 is overwogen, geen stand houden. Het oordeel van de Ondernemingskamer vindt geen steun in de door haar aangehaalde passage uit het verslag van de onderzoekers. Dezen waren volgens dit onderdeel van hun verslag van oordeel dat RNA de beschermingsmaatregel niet had mogen nemen omdat uit de hun ter beschikking staande gegevens niet duidelijk is geworden dat directie en commissarissen van RNA voldoende zorgvuldig hebben onderzocht of de uitvoering van het door Westfield voorgestane beleid tot grote nadelen voor de overige aandeelhouders van RNA zou leiden. Volgens de onderzoekers is de maatregel te vroeg genomen. Ook de andere verwijten die de onderzoekers op deze plaats in hun rapport aan het adres van RNA maken, houden geen feiten en omstandigheden in op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de genomen

37

beschermingsmaatregel en de daaraan verbonden gevolgen niet na verloop van tijd ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Van de onderzoekers kon een dergelijke conclusie ook niet worden verwacht, omdat hun onderzoek zich uitstrekte over de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 en hetgeen in die korte periode is voorgevallen onvoldoende is om te concluderen dat de onderhavige beschermingsmaatregel ertoe diende om Westfield definitief buiten de deur te houden. Deze conclusie kan voorts niet worden gebaseerd op de houding die het bestuur en de raad van commissarissen in deze periode ten opzichte van Westfield hebben ingenomen, omdat, ook als wordt aangenomen dat RNA toen geheel afwijzend stond ten opzichte van de plannen van Westfield, daaruit niet zonder meer kan volgen dat RNA niet in een later stadium met Westfield tot overeenstemming zou kunnen en willen komen, zoals uiteindelijk ook is gebeurd. Het creëren van een "level playing field" kon immers, ook naar het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer in haar rov. 3.5, aan het bereiken van een voor beide partijen aanvaardbare oplossing bijdragen. De Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige in de gegeven omstandigheden een maatregel was die gelet op de houding van Westfield, de ernst van de dreiging van een overname en de overige in aanmerking te nemen belangen niet had mogen worden genomen omdat zij op dat tijdstip niet als een adequate en proportionele reactie kon worden beschouwd. Hetgeen de Ondernemingskamer heeft vastgesteld en overwogen, rechtvaardigt ook niet een zodanig oordeel. 3.10 Met betrekking tot het oordeel (ii) van de Ondernemingskamer dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield, wordt door RNA terecht aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden. RNA heeft immers in augustus/september 2001 gedurende enkele weken gesprekken gevoerd met Westfield. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat het mislukken van dit overleg een gevolg is van de onwelwillende opstelling van RNA en dat RNA in dat stadium tot een afwijzing van de plannen van Westfield onvoldoende grond had. Voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer is gebaseerd op de conclusie van de onderzoekers dat RNA onvoldoende heeft gedaan om de plannen van Westfield (verder) te onderzoeken, is dit oordeel niet begrijpelijk. Dit oordeel valt immers niet te rijmen met hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar eindbeschikking heeft overwogen, namelijk dat RNA terecht heeft aangevoerd dat gezien de veelvuldige gesprekken met Westfield sprake was van een grote gedecideerdheid van Westfield om haar plannen door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. In deze overweging ligt besloten dat, zoals RNA ook heeft gesteld, zonder succes uitvoerig overleg met Westfield had plaatsgevonden en overeenstemming niet op korte termijn viel te verwachten. Daar komt bij dat de periode waarop het onderzoek betrekking had, van te korte duur is om slechts op grond van hetgeen daarin is gebeurd of nagelaten te oordelen dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield. Gelet op de eerder vermelde overweging van de Ondernemingskamer valt ten slotte ook niet in te zien dat in deze periode een duidelijke aanleiding voor RNA bestond om het overleg te hervatten. Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat RNA aan Westfield niet voldoende gelegenheid heeft geboden het door haar wenselijk geachte beleid aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken, is onbegrijpelijk, nu RNA - zoals blijkt uit de gedingstukken: onweersproken - heeft aangevoerd dat op 17 oktober 2001 een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarover Westfield tevoren is geïnformeerd, en dat Westfield de mogelijkheid had in deze vergadering haar visie aan de andere aandeelhouders

38

kenbaar te maken. De enkele omstandigheid dat deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden buiten de periode waarover het onderzoek zich uitstrekte, brengt niet mee dat de Ondernemingskamer daarmee geen rekening had moeten houden. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld kunnen immers ook gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn en daarom in aanmerking worden genomen. 3.11 Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding niet een toereikende grondslag aangevoerd is voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is. b) Het verlenen van financiële steun aan SBBR 3.12 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.13 overwogen dat zij niet voldoende aannemelijk gemaakt acht dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. De Ondernemingskamer laat daarop echter volgen: "Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap." Tegen dit oordeel keert zich middel 10. 3.13 Onderdeel 10.1 van het middel klaagt dat het voormelde oordeel van de Ondernemingskamer geen steun vindt in het verslag van de onderzoekers. Deze klacht faalt. De onderzoekers hebben immers in hun verslag (p. 57-58) vermeld dat zij "het weinig kies achten" dat RNA financiële steun verleent aan SBBR die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en dat zij van mening zijn dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat RNA hier ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert. In dit een en ander kon de Ondernemingskamer voldoende grond vinden zich, mede aan de hand van hetgeen partijen zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.57-3.60 voor de Ondernemingskamer hebben aangevoerd, een eigen oordeel te vormen over dit onderwerp. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordeel mede mocht baseren op hetgeen voorts in de procedure was gesteld en gebleken. 3.14 Onderdeel 10.2 faalt op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56 - 3.61. 3.15 De onderdelen 10.3 tot en met 10.10 strekken ten betoge dat het aan het bestuur van RNA vrij stond SBBR mede te financieren, ook als het zou hebben geweten dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen. 3.16 De onderdelen 10.3 tot en met 10.5 betogen - in onderling verband - dat het aan het bestuur van RNA niet was verboden steun voor zijn standpunt te

39

verwerven bij aandeelhouders. Dit betoog is juist. Nu de Ondernemingskamer bovendien heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was, komt aan de omstandigheid dat het bestuur van RNA wist dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen geen betekenis toe bij de beoordeling van de onderhavige kwestie. In zoverre zijn ook de onderdelen 10.6 en 10.7 gegrond. 3.17 SBBR is te dezen - naar blijkt uit de door de Advocaat-Generaal in haar conclusie onder 3.57 en 3.58 vermelde passages uit de gedingstukken - vrijwel uitsluitend opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders. De financiële bijdrage van RNA aan SBBR had klaarblijkelijk niet de strekking om deze aandeelhouders als zodanig te bevoordelen, maar diende ter ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders deel te nemen. Voor zover de financiële bijdrage mede is verstrekt in de verwachting dat de gezamenlijk optredende aandeelhouders het standpunt van het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders zouden ondersteunen, is daarin geen ongeoorloofde bevoordeling van die aandeelhouders gelegen maar een - gelet op het in 3.16 overwogene: niet ongeoorloofde - poging van het bestuur de eigen positie te versterken. Niet valt in te zien dat RNA daarmee de - zoals de Ondernemingskamer heeft geoordeeld door haar in acht te nemen verplichting tot neutrale en gelijke behandeling van groepen van aandeelhouders zou hebben geschonden. 3.18 Het verstrekken van een financiële bijdrage als hier in het geding is, kan daarom in de gegeven omstandigheden, in aanmerking genomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was en niet heeft geoordeeld dat het bestuur van RNA op ongeoorloofde wijze invloed uitoefende op de besluitvorming binnen SBBR, niet als wanbeleid worden aangemerkt, ook niet als de kwalificatie van "minder kies" die de onderzoekers daaraan hebben toegekend, als juist moet worden aanvaard. In zoverre slagen de onderdelen 10.8 - 10.10. Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding ook niet een toereikende grondslag is aangevoerd voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is. c) Wijzigingen van de (arbeids)overeenkomsten 3.19 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 en 3.24 weergegeven wat de onderzoekers in hun rapport hebben vermeld over de wijzigingen en aanpassingen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur van RNA, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland. De aanpassingen van de overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur en Freeland hebben betrekking op de zogenoemde "change in control"-bepalingen in deze overeenkomsten. Het begrip "change in control" is daarin onder meer uitgebreid met het geval dat de raad van commissarissen van RNA niet langer bestaat uit 75% van de thans zittende leden en hun vervanging niet de goedkeuring van deze raad heeft, terwijl ook de omschrijving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten voor "good reason" is uitgebreid. Volgens de onderzoekers lijkt het erop dat deze uitbreidingen zich specifiek richten tegen de door Westfield voorgestane wisseling van bestuursposities of tegen hun eventuele overplaatsingen. Wat de overige genoemde medewerkers betreft is in hun arbeidsovereenkomst opgenomen dat deze voor vier jaar zal gelden en is bepaald dat indien als gevolg van "change in control" ontslag volgt of wijziging van (de afstand van) de huidige werkplek, recht op een schadeloosstelling bestaat. De

40

onderzoekers zijn tot de conclusie gekomen dat de wijzigingen van de "change in control"-bepalingen naar Nederlandse maatstaven buitengewoon royaal zijn, terwijl de wijziging betreffende de werkplek van de diverse functionarissen evenals die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal werknemers wel zeer specifiek tegen Westfield gericht lijken te zijn. 3.20 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.28) als haar oordeel uitgesproken dat de wijziging in de definitie van het begrip change in control zodanig dat dit een overname ging omvatten zoals men die van de zijde van Westfield vreesde, op zichzelf bezien een aanvaardbare maatregel vormde tot bescherming van de in de onderneming werkzame personen die van de door Westfield beoogde wijzigingen in de bedrijfsvoering (extra) gevaar voor hun positie hadden te duchten. De Ondernemingskamer laat daarop volgen (rov. 3.29) dat de maatregel wel proportioneel dient te zijn aan het daarmee te bereiken aanvaardbare - doel, (i) zowel in de verhouding tot Westfield als raider aan de ene kant (ii) als in de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid aan de andere kant. Wat (i) betreft komt de Ondernemingskamer (rov. 3.30) tot de conclusie dat van disproportionaliteit niet kan worden gesproken. Wat (ii) betreft is naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.31) sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien, althans voor zover, als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders - kunnen - ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de change in control-clausules te bereiken doelen, doch die bijvoorbeeld - gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van werknemers. Naar deze maatstaf beoordeeld acht de Ondernemingskamer (rov. 3.35) onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijzigingen van de overeenkomsten met key employees, voor zover het de berekeningsformule betreft, konden leiden tot een disproportionele, niet meer zakelijk te verantwoorden, vergoeding. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst met Freeland (rov. 3.36). Dit ligt echter volgens de Ondernemingskamer (rov. 3.38) anders wat de materiële wijzigingen betreft: deze vinden geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met bedoelde clausules te bereiken doelen, omdat zij aanzienlijk verder gingen dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering en niet aannemelijk is dat een dergelijke ruimhartige toepassing van completion payments bij een change in control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.39-3.44) de besluitvorming over de wijzigingen van de overeenkomsten onderzocht en deze gebrekkig geoordeeld, waarna zij (in rov. 3.45) tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden - kunnen - toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA en aan Freeland. Dat deze mogelijke voordelen voor rekening komen van de kopers kan daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.47) niet afdoen, omdat zulks geen factor in de besluitvorming is geweest. 3.21Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.

41

3.22 De onderdelen 11.2 en 11.5 tot en met 11.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.23 Onderdeel 11.3 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt in welke opzichten de Ondernemingskamer buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. 3.24 Volgens onderdeel 11.4 heeft de Ondernemingskamer met haar uitgebreide overwegingen 3.38-3.48 betreffende de besluitvorming te dezer zake RNA voor een verrassing gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel faalt omdat de uitleg van de gedingstukken aan de Ondernemingskamer is voorbehouden als rechter die over de feiten oordeelt en deze uitleg niet onbegrijpelijk is, terwijl ook niet valt in te zien dat te dezen sprake is van een "verrassingsbeslissing". 3.25 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede en behoeven daarom geen bespreking. 3.26 Onderdeel 11.14 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar door RNA bestreden beslissing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat alleen strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap kan worden aangenomen, als sprake is van beleidsfouten die voldoende ernstig zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen en dat niet het geval kan zijn bij een incidentele beleidsfout. Ook deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats ligt in het oordeel van de Ondernemingskamer besloten dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient. In de tweede plaats gaat het onderdeel uit van de onjuiste maatstaf dat een incidenteel besluit - als daarvan hier al sprake zou zijn - nimmer wanbeleid kan opleveren. Ten slotte is - anders dan het onderdeel veronderstelt - voor de beslissing dat van wanbeleid is gebleken niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de Ondernemingskamer hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden. Hierop strandt ook onderdeel 11.15. d) Het aanvullende middel van cassatie 3.27 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door art. 279 lid 4 Rv. (art. 429 lid 3 oud) bepaalde dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat deze processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en dus niet een deugdelijke weergave hiervan bevatten, zodat de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering kan worden getoetst. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting

42

vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het procesverbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2002 voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot de hiervóór in rov. 3.2 onder a) en b) aangeduide onderwerpen; verwerpt het cassatieberoep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer In deze uitspraak zijn verreweg het belangrijkst de overwegingen van de HR (in r.o. 3.7) betreffende het in stelling brengen en handhaven van een beschermingsmaatregel zoals in casu het uitgeven van aandelen aan een daartoe opgerichte stichting in de situatie van een ‘overval’. Blijkens het impliciete en door de HR onderschreven oordeel van de OK staat voorop dat het gebruik van zo'n beschermingsmaatregel gerechtvaardigd kan zijn indien zulks noodzakelijk is o.m. met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van de daarbij betrokkenen. Dit geldt ook ten aanzien van vennootschappen met een ‘open structuur’. Dit betekent in casu dat (blijkens de statuten) de bestuurders en commissarissen worden benoemd met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.); zie r.o. 3.1. sub(i). In het algemeen doelt men met die terminologie op een kenbare statutaire inrichting waaruit niet met zoveel woorden blijkt van beschermingsmogelijkheden. Zie Kemperink, Ondernemingsrecht 2002, pag. 238. 1 Dat het een doelwitvennootschap in beginsel vrijstaat om zulk een beschermingsmaatregel te treffen, is ook beslist in OK 11 maart 1999 (UniInvest) NJ 1999, 351; 3 maart en 27 mei (Gucci) NJ 1999, 350 en 487. Vanzelfsprekend mag daarbij niet worden gehandeld in strijd met regels van dwingend recht of met de statuten. Vervolgens rijst de vraag wanneer het treffen van een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is. Dat hangt er volgens de HR vanaf of het bestuur van de doelwitvennootschap in redelijkheid heeft kunnen oordelen (er is dus marginale toetsing) dat de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde de status quo te handhaven en te voorkomen dat de ‘overname’ zonder voldoende overleg, dus rauwelijks wordt geëffectueerd terwijl zulks naar het oordeel van dat bestuur niet in het belang van de onderneming en de daarbij betrokkenen zou zijn. Het handhaven van de status quo dient er volgens de HR toe om de uitkomst van verder overleg met de overvaller en andere betrokkenen af te wachten. Dit impliceert dat van het bestuur van de doelwitvennootschap (een pogen tot) verder overleg met de overvaller wordt verwacht. Maar ook de

43

overvaller zal tot dit overleg bereid moeten zijn: zie de hierboven vermelde uitspraak van de OK in zake Uni-Invest. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn, aldus de HR. In het algemeen, dus bijzondere omstandigheden daargelaten (men denke bijv. aan ‘assetstrippers’ of ‘corporate raiders’). De visie van de HR sluit aan bij het kabinetsstandpunt geopenbaard in februari 1991 (zie conclusie A-G sub 2.39): dat het in zijn algemeenheid ongewenst is dat de ondernemingsleiding langdurig het feit negeert dat de machtsverhoudingen in de a.v.a. belangrijk zijn gewijzigd. En deze gedachte ligt ook ten grondslag aan het in 1997 ingediende wetsvoorstel (25732) dat kort gezegd, beoogt het gebruik van beschermingsmaatregelen na een zekere tijd (één jaar) door de OK op verzoek van een kapitaalverschaffer met een overwegend belang te kunnen laten doorbreken. Zie hierover Asser-Maeijer 2-III nr. 412. De vraag is nu wanneer het nemen èn het (vooralsnog) handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is. Dit hangt er volgens de HR vanaf of de genomen maatregel bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Dit kan pas enige tijd na het treffen van de maatregel worden beoordeeld waarbij dan vooral van belang zijn het door het bestuur bij die status quo gevoerd beleid (met plicht tot informatie aan de direct betrokkenen over wederzijdse standpunten) en natuurlijk ook weer de met zorgvuldigheid uit te voeren afweging van de in het geding zijnde belangen. De benadering van de HR is toegespitst op het zich voordoende geval van (ter bescherming) uitgegeven gewone aandelen. Dat een dergelijke uitgifte onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn door het belang van de vennootschap, betoogde ik in Asser-Maeijer 2-III nr. 251. Omdat de HR (in het begin van r.o. 3.7) spreekt van het gebruik van een beschermingsmaatregel ‘als de onderhavige’, geldt zijn benadering mijns inziens ook bij de uitgifte van in de statuten voorziene preferente beschermings- of anti-overvalaandelen. De benadering van de HR is niet rechtstreeks toepasbaar op certificering van aandelen of de aanwezigheid van prioriteitsaandelen, omdat deze instrumenten niet louter beschermingsmaatregelen zijn die ad hoc in stelling kunnen worden gebracht, maar structureel van aard zijn en mede gericht op andere doeleinden zoals het bevorderen van de stabiliteit van de besluitvorming in de a.v.a. Voor het geval van certificering bij een ter beurze genoteerde vennootschap is in artikel 118a van het wetsvoorstel 28179 (herziening structuurregeling) voorzien in een verplichte volmachtverlening door het administratiekantoor aan de 2 certificaathouder; dit geldt echter niet in overvalsituaties. Overigens is bij een dergelijke vennootschap het gebruik van certificering, prioriteitsaandelen en enige andere beschermingsmaatregelen door beursreglementering aan banden gelegd. Zie hierover Asser-Maeijer 2-III nr. 414. De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 25732 (doorbraak beschermingsconstructies) ligt al geruime tijd stil, en dit verwondert niet gelet op de vele kritiek die het heeft ondervonden. Het wetsvoorstel is hangende het aantreden van een nieuw kabinet in de Tweede Kamer controversieel verklaard. Het kan nu maar het beste worden ingetrokken. De thans door de HR aangereikte uitgangspunten en maatstaven bieden veel meer flexibiliteit bij de rechterlijke oordeelsvorming. Met behulp van het enquêterecht en de mogelijkheid van vernietiging van besluiten (art. 2:15 lid 1 sub b BW) kan het onzorgvuldig gebruik van beschermingsmaatregelen voldoende te lijf worden gegaan. En het is in ieder geval verstandig om te wachten met eventuele wetgevende maatregelen totdat duidelijk is wat het lot en de inhoud zullen zijn van de 13e EG-richtlijn. 3 De beschikking van de OK van 22 maart 2002, die volledig is gepubliceerd in

44

JOR 2002, 82 m.nt. Van den Ingh, is door de HR vernietigd op twee punten. In de eerste plaats voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot het oprichten van de stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting. Na de hierboven aangeduide vooropgestelde (algemene) benadering oordeelt de HR, anders dan de OK, dat niet kan worden geconcludeerd dat die emissie ertoe diende de overvaller definitief buiten de deur te houden (r.o. 3.9). Voorts deelt de HR niet de visie van de OK dat de doelwitvennootschap onvoldoende heeft gedaan om met de grootaandeelhouder in overleg te treden en deze in staat te stellen zijn visie aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken (r.o. 3.10). In de tweede plaats vernietigde de HR de beschikking van de OK voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot het verstrekken van financiële steun (in de vorm van een donatie) aan een stichting die een aantal aandeelhouders in de doelwitvennootschap vertegenwoordigde en hun belangen behartigde (r.o. 3.12–r.o. 3.18). Van belang hierbij zijn de overwegingen dat het aan de doelwitvennootschap vrij stond steun voor zijn standpunt te verwerven bij aandeelhouders (r.o. 3.16), dat is vastgesteld dat het bestuur van de stichting onafhankelijk was, en dat de OK niet heeft geoordeeld dat het bestuur van de doelwitvennootschap op ongeoorloofde wijze invloed uitoefende op de besluitvorming binnen de stichting (r.o. 3.18). Uit deze opstelling van de HR blijkt nog eens dat ook een donatie aan een Stichting Continuïteit (bij welke preferente beschermingsaandelen kunnen worden geplaatst) ter bestrijding van door de stichting gemaakte of te maken kosten, volkomen geoorloofd is. Zie Asser-Maeijer 2-III nr. 164 en 195. Het oordeel van de OK dat er sprake is van wanbeleid met betrekking tot de wijziging in september 2001 van de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van de doelwitvennootschap en van een aan haar diensten verlenende vennootschap, is door de HR gehonoreerd (r.o. 3.19–3.26). Daarbij valt op dat de HR (r.o. 3.26) in het oordeel van de OK besloten acht dat de door haar afgekeurde handelwijze ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient. Zie in dit verband mijn noot sub 4 onder de HBG-uitspraak van de HR, NJ 2003, 182. In zijn uitspraken tot nu toe overwoog de HR dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren en dan met name indien die gedraging (daadwerkelijk) tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Zie mijn zojuist genoemde noot sub 3. De gecursiveerde, in het bijzonder op één geval toegespitste formulering laat ruimte voor andere gevallen. De HR geeft thans aan dat een incidenteel besluit onder omstandigheden ook wanbeleid kan opleveren indien het mogelijk tot nadelige (er staat niet: zeer nadelige) gevolgen had kunnen leiden. Aan deze verruiming is, dunkt mij, niet vreemd dat dàn, naar thans uitdrukkelijk blijkt, van ernstige verwijtbaarheid sprake moet zijn. Tenslotte verdienen aandacht de overwegingen van de HR dat het oordeel van de OK niet uitsluitend zijn grondslag behoeft te vinden en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoeksverslag blijkt (r.o. 3.21), doch dat dit oordeel mede mag worden gebaseerd op hetgeen voorts in de procedure is gesteld en gebleken (r.o. 3.13). Het verslag van de onderzoekers is echter wel het noodzakelijke aanknopingspunt; zie HR 27 september 2000 (Gucci) NJ 2000, 653. 4 Iets anders is dat blijkens HR 31 mei 2000 (Vie d'Or) NJ 2000, 555, ook de OK niet buiten de rechtsstrijd mag treden. De OK mag slechts oordelen over hetgeen haar in het kader van het geding is voorgelegd. Uit art. 278 Rv volgt dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek dient te behelzen en de gronden waarop het berust. Het verzoekschrift moet met redenen zijn omkleed. Een enkele verwijzing naar het onderzoeksverslag is onvoldoende.

45

Noot Auteur: J.M. Blanco Fernández 1. De belangrijkste overweging in de beschikking is de vooropstelling dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit geldt ook voor een vennootschap met een open structuur (r.o. 3.7). Het is niet eenvoudig de precieze inhoud van deze overweging vast te stellen. Doet de Hoge Raad hier een principiële uitspraak over de geoorloofdheid van beschermingsconstructies in het algemeen? Dat lijkt niet het geval, omdat de Hoge Raad spreekt over “een beschermingsmaatregel als de onderhavige”. I.c. ging het om de uitgifte van aandelen aan een beschermingsstichting. Het lijkt dat permanente beschermingsconstructies, zoals prioriteitsaandelen en certificaten, niet zijn aan te merken als “een beschermingsmaatregel als de onderhavige”. Enkele regels verder, wanneer de Hoge Raad nader uiteenzet welke criteria gelden voor de beoordeling van de geoorloofdheid van de beschermingsmaatregel, wordt gesproken over of “het bestuur (...) in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was etc.”. Dit impliceert een bestuurshandelen dat eigen is aan de uitgifte van aandelen, maar dat niet past bij permanente constructies. Anderzijds zegt de Hoge Raad in een tweede vooropstelling, weer enige regels verder, “dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn.” Het vervolg hierop en de verwijzing in dit verband naar “hoofdstuk 2” van de conclusie van de A-G zouden steun kunnen bieden aan de gedachte dat de Hoge Raad toch een uitspraak heeft willen doen over beschermingsconstructies in het algemeen. Wat betekent echter dat “in het algemeen” het “handhaven” van een beschermingsconstructie gedurende “een onbepaalde tijd” niet gerechtvaardigd is? De Hoge Raad geeft niet aan – afgezien van een vage verwijzing naar het nogal ruim opgezette hoofdstuk 2 van de conclusie van de AG – wat de wettelijke basis van zijn overweging is. Die basis is ook niet aanwezig. Als iets duidelijk is over de handhaving van beschermingsconstructies, is dat de wetgever daarover geen uitspraak wil doen, zoals blijkt uit het zieltogende bestaan van het wetsvoorstel beschermingsconstructies. Het lijkt mij daarom, om een concreet voorbeeld te geven, dat “in het algemeen” het zeer wel gerechtvaardigd is dat een vennootschap de prioriteitsaandelen handhaaft zolang het bevoegde orgaan niet tot intrekking wenst over te gaan. Wellicht beletten deze aandelen een overnemer de controle over de vennootschap te verkrijgen, maar dat is nog geen reden om aan te nemen dat handhaving van de statutaire inrichting jegens de overnemer onrechtmatig is. In ons recht verkrijgt de overnemer de vennootschap as he finds it. Ik meen derhalve, ook om de hierna volgende redenen, dat uit r.o. 3.7 geen algemene conclusies over de geldigheid van beschermingsconstructies getrokken kunnen worden. De beschikking is op dit punt onduidelijk. 2. De beoordeling van de geoorloofdheid van de beschermingsconstructie dient te geschieden, aldus de Hoge Raad, aan de hand van de omstandigheden van het geval. “Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat – zonder voldoende overleg – wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn” (r.o. 3.7). Mij is niet

46

duidelijk hoe dit alles bijdraagt tot het vinden van een antwoord op de vraag of de beschermingsconstructie geoorloofd is. Begrijp ik de overweging goed, dan is onderwerp van de afweging of het bestuur in redelijkheid de beschermingsconstructie heeft kunnen implementeren. De afweging valt dan samen met de te beantwoorden rechtsvraag: is uitgifte geoorloofd? Een criterium voor de afweging is echter niet gegeven. Evenmin zijn omstandigheden geëxpliciteerd “aan de hand waarvan” de beoordeling van de geldigheid van de maatregel zou kunnen plaatsvinden. Een uitwerking van de eerste vooropstelling van de Hoge Raad (hiervóór nr. 1) is in de geciteerde passage evenmin te lezen. 3. De beoordeling van de geoorloofdheid van de maatregel, in het bijzonder of deze een adequate en proportionele reactie is op de overnamepoging, kan volgens de Hoge Raad “pas na verloop van enige tijd” plaatsvinden, omdat het niet aankomt op de reactie van het bestuur op de overnamepoging, maar “vooral ook” op, kort gezegd, latere gebeurtenissen (r.o. 3.7). De overweging lijkt mij in haar algemeenheid onjuist. Ik zou menen dat uitgifte van aandelen per definitie een momentane handeling is. Het zal toch niet bedoeld zijn dat de rechtmatigheid van die handeling bepaald wordt door omstandigheden die naderhand plaatsvinden? Wellicht bedoelt de Hoge Raad dat de instandhouding van de gevolgen van de uitgifte, gelet op het verloop van de gebeurtenissen na de uitgifte, mogelijk onrechtmatig is jegens de partij die controle over de vennootschap wenst te verkrijgen. Dat kan wel zo zijn, maar de mogelijkheid van overkomen onrechtmatigheid laat onverlet dat de uitgifte op haar rechtmatigheid kan worden getoetst op het moment dat zij plaatsvindt. Dat dit zo is, blijkt m.i. uit het einde van r.o. 3.9. Daarin overweegt de Hoge Raad dat de OK het doen van de uitgifte (in de woorden van de Hoge Raad: het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige) in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig heeft geoordeeld. De OK kon dat doen, aldus de Hoge Raad, omdat de uitgifte “op dat tijdstip” – naar ik aanneem: op het moment van uitgifte – als een adequate en proportionele maatregel kon worden aangemerkt. 4. In deze zaak was de vraag aan de orde, voor zover nu van belang, of de OK mocht oordelen dat de oprichting van een beschermingsstichting en de uitgifte van aandelen aan die stichting onder de gegeven omstandigheden als wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW was aan te merken. De Hoge Raad heeft zijn oordeel gegeven vanuit de algemene vooropstellingen van r.o. 3.7. Die vooropstellingen worden niet positiefrechtelijk onderbouwd en zijn te algemeen om daaruit concrete conclusies te trekken, in het bijzonder met betrekking tot de uitgifte van aandelen door een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) als RNA. De rechtmatigheid van de beschermingsconstructie wordt verder in de visie van de Hoge Raad i.c. bepaald door het feit dat de constructie niet als een definitieve maatregel was aan te merken en door het feit dat niet was komen vast te staan dat RNA, kort gezegd, onvoldoende overleg met Westfield had gevoerd (r.o. 3.8 - 3.10). Deze omstandigheden zijn in hoge mate feitelijk van aard, en het valt op hoezeer de Hoge Raad de vaststellingen van de OK dienaangaande terzijde schuift (bijv. over de duur van het onderzoek en de “intensiteit” van het overleg, r.o. 3.9 en 3.10). De hiervoor bedoelde vooropstellingen en feitelijke omstandigheden waren naar mijn mening niet het juiste kader om de geldigheid van de uitgifte te beoordelen, en daarmee in wezen of de OK van oordeel mocht zijn dat i.c. sprake was van wanbeleid. Dat had dienen te gebeuren aan de hand van de toepasselijke wettelijke en statutaire normen die de uitgifte regelden. Daarover het volgende. 5. RNA was een bmvk. Het handelen van het bestuur van een bmvk wordt rechtens bepaald door de bijzondere aard van de vennootschap. Die bijzonderheid is hierin gelegen dat het doel van de vennootschap uitsluitend kan zijn haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico’s daarvan worden gespreid, teneinde haar aandeelhouders in de winst te doen delen (art. 2:76a BW). Het

47

handelen van het bestuur van een bmvk zal steeds moeten beantwoorden aan de bijzondere gerichtheid van de vennootschap op het doen delen van haar aandeelhouders in de beleggingsopbrengst. De verwijzing in de overweging van de Hoge Raad naar het belang van de onderneming of van de bij de onderneming betrokken personen is, gelet op de bijzondere aard van de bmvk, minder begrijpelijk. Wellicht heeft de Hoge Raad bedoeld dat het door art. 2:76a BW gesanctioneerde aandeelhoudersbelang moet wijken voor het belang van de vennootschap bedoeld in art. 2:140 BW – zoals het vennootschappelijk belang in onze doctrine doorgaans verstaan wordt –. De tegenstelling lijkt mij echter niet plausibel, omdat het vennootschappelijk belang bij een bmvk, in ons recht, niet anders bepaald kan worden dan door het in art. 2:76a BW bedoelde belang. Mocht de hier bedoelde belangentegenstelling in de visie van de Hoge Raad bestaanbaar zijn, dan had de Hoge Raad dienen te motiveren waarom, althans i.c., andere belangen dan het aandeelhoudersbelang de voorrang verdienen. In zoverre had het voorbeeld van de OK in haar beschikking van 16 oktober 2001 («JOR» 2001/251) navolging verdiend, waar de OK rekenschap aflegde van haar afweging ten aanzien van de verenigbaarheid van de emissie met het door art. 2:76a BW beschermde belang. Daarbij verdient overweging dat, zoals de A-G in haar conclusie memoreert – zonder overigens daar gevolgen aan te verbinden –, de gerichtheid van de bmvk op het aandeelhoudersbelang Europeesrechtelijk bepaald is (art. 1 lid 2 Tweede richtlijn). Het oordeel van de Hoge Raad is te minder inzichtelijk, omdat hij spreekt over het belang van de onderneming “of” van de daarbij betrokken personen. De nevenschikking van deze belangen is niet begrijpelijk. 6. De onderhavige beschermingsconstructie betrof de uitgifte van aandelen door een bmvk. Art. 2:96b BW bepaalt dat de voorschriften over de normale tussenkomst van de ava bij uitgifte van aandelen (art. 2:96 BW) en voorkeursrecht voor bestaande aandeelhouders (art. 2:96a BW) op een bmvk niet van toepassing zijn. Deze uitsluiting van de normale rechten van aandeelhouders, en de daarmee corresponderende overheveling van bevoegdheid naar de rvb, vinden bij een bmvk haar rechtvaardiging in de bijzondere aard van de vennootschap (zie daarover de conclusie van de A-G, nr. 2.13). De – door het Europese recht bepaalde – uitgiftebevoegdheid is in het onderhavige geval niet uitgeoefend voor het doel waarvoor zij bedoeld is. Naar mijn mening had de Hoge Raad duidelijk moeten maken waarom dat in de gegeven omstandigheden geoorloofd was. De algemene vooropstellingen in r.o. 3.7 zijn in ieder geval niet redengevend. De uitgifte betrof bovendien gewone aandelen, die door de beschermingsstichting genomen werden tegen de nominale waarde van € 8 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel op de beurs op het moment van uitgifte meer dan € 40 bedroeg («JOR» 2001/251, r.o. 2.11). De uitgifteprijs vond in de visie van de vennootschap zijn rechtvaardiging in het feit dat de plaatsing opgetuigd was met zodanige afspraken dat de aandelen in wezen een beschermingskarakter hadden. Daarover had de OK overwogen: “Tot een zodanige uitgifte verlenen de statuten RNA de Raad van Bestuur niet de bevoegdheid” («JOR» 2001/251, r.o. 3.15). Was het bestuur onbevoegd om een emissie van dit soort te verrichten, dan was de emissie nietig. In ieder geval had de Hoge Raad, gelet op het feit dat de voorwaarden waaronder de aandelen bij een bepaalde aandeelhouder waren geplaatst duidelijk afweken van de gebruikelijke voorwaarden, aandacht moeten besteden aan de verenigbaarheid van de uitgifte met het gelijkheidsbeginsel (art. 2:92 BW). 7. De Hoge Raad overweegt dat een beschermingsconstructie gerechtvaardigd kan zijn indien het bestuur haar noodzakelijk acht met het oog op handhaving van de status quo, zoals deze term door de Hoge Raad wordt verstaan (r.o. 3.7). De Hoge Raad kent daarbij m.i. een onjuiste betekenis toe aan de continuïteit van bestuur en beleid en aan de rol van het bestuur bij de beoordeling van de wenselijkheid van die continuïteit. De continuïteit in het ambt is een

48

omstandigheid die ter vrije dispositie staat van de personen aan wie de benoemings- en ontslagbevoegdheid toekomt. Het oordeel over de wenselijkheid van wijzigingen in de samenstelling van het bestuur is aan deze personen voorbehouden. Doorgaans zal het bestuur van mening zijn dat het belang van de vennootschap bepaaldelijk vordert dat het bestuur in functie blijft. Dit oordeel laat echter de autonomie van de bevoegde organen om over de leidinggevende ambten naar eigen inzicht te beschikken onverlet. Waar het gaat om de continuïteit van het beleid, geldt dat, zoals de Hoge Raad recentelijk heeft overwogen (21 december 2001, «JOR» 2002/38, m.nt. NEDF en Bartman (SOBI/Hurks); zie in dit verband ook HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Meijers/Mast Holding)), een moedermaatschappij – en in het algemeen iedere aandeelhouder met een voldoende aantal stemmen – het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van de dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door de bestuurders die zich niet naar de richtlijnen en aanwijzingen willen voegen te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn. Deze door de rechtsorde gesanctioneerde “feitelijke macht” van de aandeelhouders om over de leidinggevende ambten te beschikken vermag niet door de leidinggevende organen te worden gefrustreerd omdat zij van mening zijn dat een wijziging van het beleid nadelig is voor de vennootschap. En de hier besproken uitspraak maakt terecht duidelijk dat het treffen van maatregelen die het ontslag van bestuurders nadelig voor de vennootschap kunnen maken (zoals het bedingen van onevenredige afvloeiingsregelingen) wanbeleid kan zijn (r.o. 3.26). Dit geldt a fortiori bij een vennootschap met een zogenoemde open structuur. Onder open structuur verstaat de Hoge Raad dat de leden van rvb en rvc benoemd worden met een gewone meerderheid van stemmen in de ava (r.o. 3.1(i)). Dat lijkt mij i.c. een verkeerd begrip van het hebben van een open structuur. I.c. betekende het feit dat RNA een open structuur had dat aandeelhouders mochten verwachten dat benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen vrijelijk, d.w.z. zonder beïnvloeding door rvb of rvc, door de ava geschiedde. Die verwachting kon worden gebaseerd op een recente statutenwijziging waarbij beperkingen aan de benoemingsvrijheid van de ava teniet werden gedaan en op uitlatingen van (het bestuur van) RNA zelf: “Haar open structuur heeft RNA in haar jaarverslag 2000 aldus beschreven: ‘De leden van de raad van commissarissen en de directie worden, in overeenstemming met de opvatting van de vennootschap over corporate governance, vrijelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en ontslagen’.” («JOR» 2001/251, r.o. 2.2-2.3). 8. Tot slot een opmerking over het oordeel over de financiële steun door RNA aan de stichting SBBR. De Hoge Raad overweegt dat de stichting vrijwel uitsluitend is opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders (r.o. 3.17). Hiermee laat zich niet rijmen de daaropvolgende vaststelling dat de financiële bijdrage “klaarblijkelijk” niet de strekking had om deze aandeelhouders te bevoordelen. Welke andere strekking kan de financiële steun aan een vereniging die “vrijwel uitsluitend” optreedt als belangenbehartiger van “een aantal aandeelhouders” hebben dan die aandeelhouders te bevoordelen? Volgens de Hoge Raad was dat: de ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de ava deel te nemen. Ik meen echter dat de kostenbesparing die “deze aandeelhouders” genieten dankzij de betreffende “ondersteuning” bezwaarlijk anders kan worden geduid dan als een bevoordeling. Die bevoordeling ten opzichte van de aandeelhouders die van die ondersteuning verstoken bleven is jegens deze laatsten niet objectief gerechtvaardigd en daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel (art. 2:92 BW). De Hoge Raad overweegt voorts dat de bijdrage mede moet worden gezien als een niet ongeoorloofde poging van het

49

bestuur om de eigen positie te versterken. Waarom de poging niet ongeoorloofd is, maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Hij verwijst wel naar zijn apodictische uitspraak dat aan het bestuur van RNA niet verboden was bij aandeelhouders steun te vinden voor zijn standpunt (r.o. 3.16), maar het steun werven “bij aandeelhouders” is wat anders dan het ondersteunen van een belangenvereniging van “een aantal aandeelhouders”. Daarnaast geldt dat als de versterking van de eigen positie van het bestuur het oogmerk van de financiële steun aan de stichting is, de rechtshandeling onder de werking van art. 2:146 BW valt. 9. Zoals ik schreef in mijn noot bij de eerste uitspraak van de OK in deze zaak («JOR» 2001/251) was ik – na het schrijven van die noot – als advocaat indirect betrokken geraakt bij deze zaak. Mijn betrokkenheid betrof niet een kwestie die onderwerp was van de onderhavige procedure, noch was mijn cliënt bij de procedure betrokken. J.M. Blanco Fernández, universitair docent Van der Heijden Instituut, KU Nijmegen en advocaat te Amsterdam

50

ECLI:NL:HR:2007:BA7970 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Vindplaatsen

Hoge Raad 13-07-2007 13-07-2007 R07/102HR (OK 137) Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7970 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4395, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Civiel recht Ondernemingsrecht Cassatie ABN AMRO. Enquêteprocedure; OK heeft ten onrechte bij wijze van onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW de verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opgeschort. Bij het ontbreken van wettelijke of statutaire regeling bestaat géén goedkeuringsrecht van AvA of consultatieplicht van bestuur enkel op grond van regels van ongeschreven recht (art. 2:8-9 BW) in verband met in handelsverkeer vereiste rechtszekerheid, uitwerking van HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003, 182; toepasselijkheid van art. 2:107a BW, geen ruimte voor analoge uitleg; interne verhouding bestuur-AvA; verzuim bij bestuursbesluit in beginsel géén externe werking Rechtspraak.nl JOR 2007/178 met annotatie door mr. M.P. Nieuwe Weme JRV 2007, 656 Ars Aequi AA20070785 met annotatie door M.J.G.C. Raaijmakers

Uitspraak 13 juli 2007 Eerste Kamer Rek.nrs. R07/100HR (OK 135), R07/101HR (OK 136) en R07/102HR (OK 137) MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak R07/100 van: de rechtspersoon naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika) BANK OF AMERICA CORPORATION, gevestigd te Charlotte, Verenigde Staten van Amerika, VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, verder: Bank of America,

51

advocaten: mrs. E. Grabandt, S.M. Bartman en J.P. Heering, tegen 1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te Den Haag, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht P. SCHOENFELD ASSET MANAGEMENT LLC, gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika, 3. J.T.M. DE LAAT, wonende te Lage Mierde, 4. J.F. VAN DER STEENE, wonende te Rotterdam, 5. J.D. STENEKER, wonende te Gorredijk, 6. J.A. DE VRIES, wonende te Groningen, VERWEERDERS in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, verder: VEB c.s., advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, entegen 7. ABN AMRO HOLDING N.V., gevestigd te Amsterdam, 8. ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, verder: ABN AMRO, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, entegen 9. de rechtspersoon naar het recht van Schotland THE ROYAL BANK OF SCOTLAND GROUP PLC, gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk, 10. FORTIS N.V., gevestigd te Utrecht, 11. de naamloze vennootschap naar het recht van België FORTIS S.A./N.V., gevestigd te Brussel, België, 12. de rechtspersoon naar het recht van Spanje BANCO SANTANDER CENTRAL

52

HISPANO S.A., gevestigd te Santander, Spanje, VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, tezamen verder: het Consortium, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, entegen de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales BARCLAYS PLC, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, BELANGHEBBENDE in cassatie, verder: Barclays, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. en in de zaak R07/101 van: BARCLAYS, VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, tegen VEB c.s., VERWEERDERS in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, entegen ABN AMRO, VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, entegen BANK OF AMERICA, VERWEERSTER in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, entegen het CONSORTIUM, VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

53

en in de zaak R07/102 van: ABN AMRO, VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, tegen VEB c.s., VERWEERDERS in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, entegen BANK OF AMERICA, VERWEERSTER in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, entegen het CONSORTIUM, VERWEERSTERS in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, entegen BARCLAYS, BELANGHEBBENDE in cassatie. 1. Het geding in feitelijke instanties in de zaken R07/100, R07/101 en R07/102 VEB c.s. hebben op 27 april 2007 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht: 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschap ABN AMRO Bank, over het tijdvak vanaf 1 januari 2006 tot en met heden; 2. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: primair a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of medewerking te verlenen aan enige handeling ter (verdere) uitvoering van, de koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America van 22 april 2007, met verdere voorzieningen als nader omschreven onder b) tot en met d) van het verzoekschrift; subsidiair

54

a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding, met verdere voorzieningen als nader omschreven onder b) tot en met d); primair en subsidiair zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer geraden acht; 3. ABN AMRO te veroordelen in de kosten van het geding. Het Consortium heeft zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer. ABN AMRO heeft verzocht het verzoek af te wijzen. De ondernemingskamer heeft, voorzover in cassatie van belang, bij beschikking van 3 mei 2007 ABN AMRO Bank en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan van die overeenkomst. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2. De gedingen in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Bank of America (R07/100), Barclays (R07/101) en ABN AMRO (R07/102) beroep in cassatie ingesteld. VEB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het Consortium heeft geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en tot referte in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen. Bank of America (in de zaken R07/101 en R07/102) en ABN AMRO (in de zaken R07/100 en R07/101) hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Bank of America, Barclays en ABN AMRO hebben geconcludeerd tot verwerping van de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen. De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in de zaak R07/100 tot vernietiging van de bestreden beschikking, in de zaak R07/101 tot verwerping van het beroep en in de zaak R07/102 tot vernietiging van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.

55

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd, die van Barclays op 29 juni 2007, die van het Consortium op 2 juli 2007, die van VEB c.s. en die van Bank of America op 4 juli 2007. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan - deels veronderstellenderwijs - van het volgende worden uitgegaan. (i) ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern; ABN AMRO Bank is een van haar dochtermaatschappijen. Tezamen of als concern worden zij hierna ook wel aangeduid als ABN AMRO. (ii) De belangrijkste bankactiviteiten van ABN AMRO bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika, Brazilië en Italië. De Amerikaanse activiteiten, met name LaSalle Bank Corporation - verder: LaSalle - zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities. (iii) ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange. (iv) Bank of America is een van de grootste banken van de Verenigde Staten. (v) Op 16 januari 2007 heeft de bestuursvoorzitter (Chief Executive Officer, verder: CEO) van Bank of America in The Wall Street Journal verklaard dat zijn bank geïnteresseerd is in de verwerving van LaSalle. (vi) In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad. (vii) Op 20 februari 2007 heeft The Children's Investment Fund Management (UK) LLP (verder: TCI), dat meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield, in een brief aan ABN AMRO Holding kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en lage waardering van het aandeel, en voorstellen gedaan prestaties en waardering te verbeteren door af te stappen van haar acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. (viii) Nadat ABN AMRO Holding op 19 maart 2007 had bericht dat zij exclusieve inleidende besprekingen met Barclays voerde over een mogelijke combinatie van de twee bankconcerns, heeft zij samen met Barclays op 20 maart 2007 de contouren van het bestuur, "de governance", van een nieuwe bankcombinatie bekendgemaakt en gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen omvatte. (ix) Bij brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding, R.W.J. Groenink (verder: Groenink), en de voorzitter van de raad van commissarissen, A.C. Martinez (verder: Martinez), hebben de CEO's van het Consortium bericht dat zij voor de verwerving van ABN AMRO een alternatief voorstel wilden doen, dat zou resulteren in een sterkere onderneming met onmiddellijk en op lange termijn grotere voordelen voor aandeelhouders en met mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening ten behoeve van cliënten en werknemers van ABN AMRO. Zij meldden dat zij een aanzienlijke hoeveelheid werk hebben verricht om hun voorstellen te formuleren, ook met financiële, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, dat zij in staat waren snel te handelen, goedkeuringen van hun besturen hadden verkregen en de belangrijkste toezichthouders hadden benaderd. Het Consortium liet weten erop te vertrouwen dezelfde "due diligence"-informatie te verkrijgen als Barclays en verzocht om een spoedige bespreking van zijn voorstellen. (x) Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij deze uitnodiging van het Consortium zorgvuldig zou behandelen.

56

(xi) Op 16 april 2007 heeft VEB in een brief ABN AMRO Holding voorgehouden dat deze, alvorens aandeelhouders een fusievoorstel te doen, gesprekken met het Consortium diende te voeren. Bij brief van dezelfde dag heeft VEB aan Martinez en Groenink nadere informatie gevraagd over onder meer de redenen om een fusie of overname na te streven en met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren en niet langer de "stand alone"-strategie te volgen. Bij brief van 19 april 2007 heeft ABN AMRO Holding aan VEB bevestigd een en ander op 23 april 2007 met haar te zullen bespreken. (xii) Op 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij "ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten". Die dag heeft ABN AMRO Holding ook aangekondigd de exclusiviteitsperiode ter zake van de onderhandelingen met Barclays te hebben verlengd tot en met 20 april 2007. (xiii) Op 17 april 2007 heeft Bank of America aan ABN AMRO Holding bericht LaSalle te willen verwerven. De volgende vier dagen heeft met het oog daarop een boekenonderzoek plaatsgevonden. (xiv) Op 20 april 2007 is de verlengde periode van exclusiviteit voor Barclays zonder nadere berichtgeving - verstreken. (xv) Op 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America onder het recht van de Staat New York een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen in de moedermaatschappij van LaSalle, ABN AMRO North America Holding Company, voor een koopprijs van maximaal US$ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten. Deze koopovereenkomst bevat een "go shop"-regeling op grond waarvan derde partijen tot 6 mei 2007 de mogelijkheid kregen een "superior proposal" inzake de koop van LaSalle te doen, dat Bank of America vervolgens gedurende vijf werkdagen zou mogen evenaren om alsnog LaSalle te verwerven. Als Bank of America niet een gelijk bod deed, kon ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een "termination fee" van US$ 200 miljoen. Of sprake is van een "superior proposal", wordt door ABN AMRO Bank vastgesteld, waarbij het bod, dat in contanten moet luiden en geen financieringsvoorbehoud mag bevatten, wordt beoordeeld op zijn hoogte alsmede op "(...) all legal, financial, regulatory and other aspects (...), including the likelihood of consummation". Als de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company niet op of vóór 1 mei 2008 zou hebben plaatsgevonden, mochten beide partijen de koopovereenkomst beëindigen. (xvi) ABN AMRO Bank heeft in deze koopovereenkomst gegarandeerd dat zij voor het aangaan en uitvoeren daarvan geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. (xvii) Op 23 april 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt overeenstemming te hebben bereikt over een fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord gepubliceerd. De fusie wordt naar verwachting geëffectueerd door een ruilbod waarbij houders van gewone aandelen ABN AMRO voor elk bestaand gewoon aandeel ABN AMRO 3,225 nieuwe aandelen Barclays ontvangen. De totale waarde van dit bod, dat uitgaat van een waarde van een gewoon aandeel van € 36,25, bedraagt omgerekend € 67 miljard. Blijkens het persbericht is de verkoop van LaSalle een voorwaarde voor de gestanddoening van het bod van Barclays, wordt het biedingsbericht naar verwachting in juli 2007 gepubliceerd, wordt in augustus 2007 de bijzondere vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding gehouden en wordt in het vierde kwartaal van 2007 de transactie voltooid. (xviii) Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding tevens de verkoop van LaSalle aan Bank of America voor US$ 21 miljard bekendgemaakt.

57

(xix) In een reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays heeft VEB dezelfde dag als haar standpunt bekendgemaakt dat de verkoop van LaSalle een "majeure transactie" is, dat het in strijd is met goede corporate governance dat het bestuur van ABN AMRO niet voornemens is die transactie ter goedkeuring voor te leggen aan aandeelhouders, dat alternatieven, waaronder "het mogelijke bod" van het Consortium, een redelijke kans verdienen, en dat de verkoop van LaSalle in strijd is met dit uitgangspunt en ter goedkeuring dient te worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Haar bezwaren heeft zij geuit in een gesprek met het bestuur van ABN AMRO Holding en herhaald bij brief van 24 april 2007 aan ABN AMRO Bank. (xx) Het Consortium heeft in een reactie op de persberichten van ABN AMRO Holding en Barclays van 23 april 2007 aan Martinez en Groenink schriftelijk laten weten dat zijn voorstellen in verhouding tot de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays "would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders" en gunstiger waren voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Nu zijn voorstellen en plannen mede LaSalle betreffen, wenste het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd. (xxi) Op 24 april 2007 heeft Groenink mede namens Martinez het Consortium nadere verduidelijking van zijn voorstellen gevraagd en voorgesteld terzake op korte termijn bijeen te komen. (xxii) Op 25 april 2007 heeft ABN AMRO nadere details verstrekt over de voorwaarden van de koopovereenkomst met Bank of America, met name inzake de "go shop"-clausule. (xxiii) RBS heeft op 25 april 2007 mede namens Fortis en Santander per fax aan Groenink bericht dat het Consortium beschikbaar was voor overleg om 17.00 uur in Edinburgh, waar die dag de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS werd gehouden. Voorts zette RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteen. De (indicatieve) waarde van zijn bod, voor ongeveer 70% in contanten en voor ongeveer 30% in aandelen RBS, bedroeg in totaal € 72,2 miljard. Dit bod werd gedaan onder meer onder de voorwaarde dat LaSalle onderdeel blijft van ABN AMRO. (xxiv) Op 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding Barclays meegedeeld het Consortium dezelfde "due diligence"-informatie te verschaffen als Barclays had gekregen, onder de voorwaarden van geheimhouding en een "standstill"-beding, inhoudende dat het Consortium gedurende twaalf maanden ervan zou afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding. (xxv) In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 zijn drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder het voorstel (actief de mogelijkheden na te streven) om bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren, en het voorstel om ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren, een en ander teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen aan alle aandeelhouders terug te geven, werd verworpen. (xxvi) Volgens de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders hebben Groenink en Martinez daarin verklaard dat het bestuur op 20 februari 2007 had besloten op de middellange termijn de "stand alone"strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, dat de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging had ingestemd, dat de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, dat Barclays evenmin ABN AMRO

58

Holding heeft verzocht de verkoop te doen en dat Barclays pas in de avond van 20 april 2007 over de onderhandelingen met Bank of America is geïnformeerd. (xxvii) Op 27 april 2007 heeft het Consortium bekendgemaakt ABN AMRO Holding te hebben laten weten een openbaar bod op al haar uitstaande aandelen te willen uitbrengen. ABN AMRO Holding heeft vervolgens het hiervoor onder (xxiv) genoemde "standstill"-beding laten vallen. Nog op dezelfde dag is een "confidentiality agreement" getekend. 3.2 VEB c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO vanaf 1 januari 2006 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, kort samengevat, primair ABN AMRO te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van of het verlenen van (verdere) medewerking aan enige handeling strekkende tot de uitvoering van de, hiervoor in 3.1 onder (xv) genoemde, koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America, en subsidiair ABN AMRO te verbieden dit een en ander te doen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het verzoek is gebaseerd op de volgende gronden: (i) de verkoop van LaSalle is onrechtmatig jegens de aandeelhouders omdat daarmee bewust is getracht de kansen op een bod van het Consortium of andere partijen te frustreren dan wel in vergaande mate te bemoeilijken; (ii) voor het besluit tot verkoop van LaSalle is op grond van art. 2:107a BW goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist; (iii) de verkoop van LaSalle heeft op roekeloze en overhaaste wijze plaatsgevonden en ten onrechte is nagelaten de aandeelhouders te informeren over deze radicale koerswijziging; (iv) de transactie inzake LaSalle is een ongeoorloofde beschermingsconstructie ("poison pill") en getuigt van slecht ondernemingsbeleid. 4. Beoordeling van de middelen in de principale beroepen en van het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen 4.1 In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag of grond bestaat voor toewijzing van (een van) de door VEB c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen. De ondernemingskamer heeft die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat zij het subsidiaire verzoek heeft toegewezen zoals hiervoor in 1 is vermeld. Daarmee heeft zij de (verdere) tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle tijdens de duur van het enquêtegeding niet uitgesloten, maar afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierdoor staat in cassatie centraal de vraag of het bestaan van een dergelijk goedkeuringsrecht van de algemene vergadering, althans de verplichting om deze te raadplegen, steun vindt in het recht. 4.2 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.15 vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een gecoördineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium, maar dat sprake was van een "mooie opportunity", een buitenkans, die door ABN AMRO zelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays. Hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft overwogen, kan niet anders worden begrepen dan dat in het licht van de - deels veronderstellenderwijs - door haar vastgestelde feiten en omstandigheden

59

de, in rov. 3.2 van haar beschikking weergegeven, stellingen van VEB c.s. dat de verkoop van LaSalle heeft te gelden als een ongeoorloofde beschermingsmaatregel (in de vorm van een "poison pill"), niet aannemelijk zijn geworden. Mede in aanmerking genomen het naar de aard van deze procedure voorlopige karakter van haar oordeel, heeft de ondernemingskamer dit oordeel alleszins begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De juistheid ervan kan in cassatie niet worden getoetst, omdat het berust op waarderingen van feitelijke aard. Bij de verdere beoordeling van de middelen neemt de Hoge Raad dan ook tot uitgangspunt dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle geen sprake is van een ongeoorloofde beschermingsmaatregel. 4.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 terecht en in cassatie onbestreden vooropgesteld (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Verder heeft de ondernemingskamer, in overeenstemming met het vorenstaande eveneens terecht en in cassatie onbestreden, in rov. 3.18 tot uitgangspunt genomen dat de beslissing tot verkoop van LaSalle (als zodanig) in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank. 4.4 Anders evenwel dan de ondernemingskamer in rov. 3.20 heeft aangenomen, wordt dit laatste niet anders in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval. De door haar in rov. 3.20 tot en met 3.24 vermelde bijzondere omstandigheden komen in de kern erop neer dat een belangrijk bedrijfsonderdeel van ABN AMRO, LaSalle, verkocht wordt terwijl sprake is van een overnamesituatie waarin zich ook een groep bieders heeft aangediend die geïnteresseerd is in de verwerving van ABN AMRO met inbegrip van LaSalle. Deze omstandigheden kunnen niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding met betrekking tot de verkoop van LaSalle door ABN AMRO Bank. Zij leiden op zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding de algemene vergadering van aandeelhouders terzake te consulteren. Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun te vinden in de wet en in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governance code (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de code-Tabaksblat), in het bijzonder de principes II en IV, welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is. In het bijzonder brengen deze eisen niet mee dat het bestuur van een vennootschap verplicht is aan de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring te

60

vragen voor, of deze te raadplegen over, een transactie die binnen de bevoegdheid van het bestuur valt, op grond van de enkele omstandigheid dat het belang van de aandeelhouders om hun aandelen voor een zo hoog mogelijke prijs te kunnen verkopen, hierbij mede in het geding is. Aan deze verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden, dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden (vgl. HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003, 182, rov. 6.4.2). In het bijzonder de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid verzet zich ertegen dat bij het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders zodanig verstrekkende bevoegdheden zouden toekomen enkel op grond van regels van ongeschreven recht, die afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassing zouden moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur van de vennootschap in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften verrichte rechtshandelingen in beginsel onaantastbaar zijn en dat, voorzover zij wel aantastbaar zijn, de mogelijkheid daartoe alleen bestaat op rechtsgronden die uit de wet of de statuten voor derden bekend hadden kunnen zijn. Ook de slagvaardigheid waarmee het bestuur moet kunnen handelen bij het bepalen en uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming pleit daarvoor. 4.5 Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aanvaard dat, zoals de ondernemingskamer in rov. 3.20 overweegt, van de hiervoor in 4.3 genoemde bevoegdheidsverdeling zou moeten worden afgeweken op grond van de omstandigheid dat het bestuur van ABN AMRO Holding het strategische besluit had genomen om het "stand alone"-scenario te verlaten en een fusie aan te gaan, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken. Tot dat besluit was het bestuur (handelend met instemming van de raad van commissarissen) ten volle bevoegd zonder dat het gehouden was de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf bij die besluitvorming te betrekken. Ook hier geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen. 4.6 Het bestuur is onder omstandigheden gehouden de gerechtvaardigde belangen van potentiële ("serieuze") bieders te respecteren en dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden, bijvoorbeeld doordat zij een "level playing field" illusoir maken. Van dergelijke omstandigheden is echter in dit geding niet gebleken. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het nieuwe art. 2:359b BW, na de inwerkingtreding van de Wet van 24 mei 2007 tot uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (Stb. 2007, 202), de mogelijkheid opent om dienaangaande regels in de statuten op te nemen, en dat de wetgever derhalve ervoor heeft gekozen de in dit artikel neergelegde regeling

61

met betrekking tot de gevolgen van de aankondiging van een openbaar bod niet dwingend voor te schrijven. Deze recente keuze van de wetgever, zoals nader toegelicht in de parlementaire stukken, bevestigt dat de omstandigheid dat op de aandelen van een (beurs)vennootschap een openbaar bod is gedaan of is te verwachten, niet zonder meer meebrengt dat het bestuur en de raad van commissarissen - totdat openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen - alleen het belang van de aandeelhouders moeten bewaken en laten prevaleren of zich dienen te onthouden van besluiten die van invloed kunnen zijn op het al dan niet aanvaarden van dit bod door de aandeelhouders. 4.7 Nu uit het voorgaande blijkt dat de door de ondernemingskamer aangenomen verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding om de LaSalle-transactie ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders niet voortvloeit uit het ongeschreven recht, is nog de vraag te beantwoorden of art. 2:107a BW in dit geval deze verplichting meebrengt. In dit artikel is omschreven welke besluiten van het bestuur, in afwijking van de hiervoor in 4.3 vermelde hoofdregel, zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. In rov. 3.18 tot en met 3.24 is de ondernemingskamer terecht ervan uitgegaan dat het onderhavige geval niet binnen de reikwijdte van deze bepaling valt. Het besluit tot afsplitsing en verkoop van LaSalle kan immers niet worden aangemerkt als een besluit omtrent een "belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming" als bedoeld in art. 2:107a lid 1. Bij de totstandkoming van art. 2:107a kwam weliswaar aan de orde dat een rol voor de algemene vergadering van aandeelhouders ook is weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming, maar daaraan is toegevoegd dat dit alleen geldt in gevallen waarin die besluiten zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in dier voege dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan - en een belang gaat houden in - een wezenlijk andere onderneming (zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 2001-2002, 28 179, nr. 3, p. 18-19). Daarvan is in dit geval geen sprake, ook al gaat het om een op zichzelf zeer omvangrijke ("majeure") transactie. Ook is geen van de in art. 2:107a lid 1, onder a-c, genoemde gevallen aan de orde. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat art. 2:107a lid 1 geen limitatieve opsomming bevat, maar dat wel is beoogd met de aldaar specifiek genoemde gevallen een duidelijke indicatie te geven wanneer deze bepaling behoort te worden toegepast. De wetgever heeft onderkend dat het niet goed mogelijk is in alle denkbare situaties te voorzien en heeft een in beginsel open norm gegeven, die echter in verband met de vereiste rechtszekerheid in zoverre een duidelijke beperking inhoudt dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders een goedkeuringsrecht uitsluitend toekomt wanneer een bestuursbesluit zodanig ingrijpend is dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming en de aard van het aandeelhouderschap veranderen in vorenbedoelde zin. Voor een ruimere toepassing van deze bepaling dan binnen voormelde strekking ervan past, is dus geen plaats. 4.8 Het eerste lid van art. 2:107a kan daarom, anders dan door de ondernemingskamer is overwogen, ook geen analoge toepassing vinden als het gaat om een aangelegenheid die zozeer "raakt aan" gevallen die in deze bepaling "hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen" nu blijkens de wetsgeschiedenis - zoals uiteengezet onder 3.39 tot en met 3.41 van de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak nr.

62

R07/102 - de wetgever juist omwille van de rechtszekerheid zodanig ruime reikwijdte aan deze bepaling heeft willen onthouden. De verkoop van LaSalle voldoet niet aan het kwantitatieve criterium van art. 2:107a lid 1, onder c. Het feit dat dit zich bij een balanstotaal als dat van ABN AMRO in de praktijk ook niet kan voordoen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt evenzeer voor de door het Consortium in cassatie aangevoerde omstandigheden, nu daarbij de hiervoor in 4.7 vermelde restrictieve strekking van de in art. 2:107a gegeven voorbeelden wordt miskend. Hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar algemene vergadering van aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid - mede in aanmerking genomen de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance zoals neergelegd in (principe IV.1.3 van) de code-Tabaksblat - kan om dezelfde redenen in het onderhavige geval niet leiden tot een ruime uitleg van art. 2:107a lid 1. 4.9 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.2 opgesomde gronden (i), (ii) en (iv) waarop het verzoek van VEB c.s. is gebaseerd, niet steekhoudend zijn. Ook de hiervoor in 3.2 onder (iii) vermelde grond (roekeloze en overhaaste verkoop van LaSalle) kan in dit stadium van de procedure niet voor juist worden gehouden. Deze grond kan bovendien toewijzing van de gevraagde voorziening niet zelfstandig dragen. 4.10 Ten slotte wordt nog overwogen dat aan toewijzing van het verzoek van VEB c.s. ook het volgende in de weg staat. Het gaat in dit geval om een bevoegdelijk door het bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America gesloten koopovereenkomst. Over de (mogelijke) uitvoering daarvan mag geen onzekerheid bestaan, mede gelet op de belangen van derden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat het bestuur van ABN AMRO Holding de voorgenomen (afsplitsing en) verkoop van LaSalle aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorleggen, heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie, immers geen externe werking. Uit het vorenstaande volgt dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen, die in elk geval voor de duur van het geding externe werking hebben voorzover daardoor de nakoming van die koopovereenkomst wordt belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover Barclays niet gerechtvaardigd zijn. Gelet op dit een en ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt. 5. Slotsom 5.1 De op het vorenoverwogene gerichte klachten van de middelen van ABN AMRO, Barclays en Bank of America zijn terecht voorgesteld. De middelen in de principale beroepen behoeven voor het overige geen behandeling. Het voorgaande brengt ook mee dat het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen tevergeefs is voorgesteld. De bestreden beschikking van de ondernemingskamer kan dus niet in stand blijven.

63

5.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door VEB c.s. primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen worden afgewezen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in de principale beroepen: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 3 mei 2007; wijst het verzoek van VEB c.s. af voorzover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen; veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak - aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; - aan de zijde van Barclays begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris en - aan de zijde van Bank of America begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. in de incidentele beroepen: verwerpt het beroep; veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak - aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank begroot op € 1.800,-voor salaris; - aan de zijde van Barclays begroot op € 1.800,-- voor salaris en - aan de zijde van Bank of America begroot op € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikkingen zijn gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president J.B. Fleers op 13 juli 2007.

64

ECLI:NL:HR:2010:BM0976 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties

Inhoudsindicatie

Vindplaatsen

Hoge Raad 09-07-2010 09-07-2010 09/04465 en 09/04512 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM0976 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BD2197, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6381, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BF0137, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BI3721, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4688, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Ondernemingsrecht Bijzondere kenmerken Cassatie ASMI. Enquêteprocedure; Verantwoordelijkheid van bestuur van de vennootschap voor de te volgen strategie en voor de corporate governance; geen voorafgaand overleg vereist met aandeelhouders over handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (Vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, ABN AMRO); bestuur dient het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking te nemen; de Code Tabaksblat 2003 en 2008 vormen een uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is; de in art. 2:140 lid 2 BW neergelegde taakopdracht van de RvC brengt niet mee dat deze de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders en dienaangaande verantwoording is verschuldigd aan de aandeelhouders; Iedere aandeelhouder heeft tijdens de AvA zelfstandig het recht vragen te stellen, daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie; een enquêteverzoek kan als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat ook betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de datum van indiening van dat verzoek. Rechtspraak.nl RvdW 2010/836 RON 2010, 55 NJB 2010, 1472 JOR 2010/228 met annotatie door M.J. van Ginneken ARO 2010/111 RN 2010/83 RF 2010/77 JRV 2010, 585 JONDR 2010, 585

65

RO 2010/55 NJ 2010/544 met annotatie door P. van Schilfgaarde Ars Aequi AA20100800 met annotatie door M.J.G.C. Raaijmakers Ondernemingsrecht 2010, 105 met annotatie door P.M. Storm Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 09/04465 en 09/04512 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak 09/04465: STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Bilthoven, 8. [A], wonende te [woonplaats],

66

9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen, in de zaak 09/04512: [A], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Bilthoven, 8. STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, 9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen. Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting Continuïteit en [A] Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 5 zullen hierna ook worden aangeduid als Hermes c.s., verweerders onder 1 tot en met 4 als Hermes, verweerster onder 5 als Fursa en verweerster onder 6 als VEB. Belanghebbenden zullen, ieder afzonderlijk, hierna ook worden aangeduid als ASMI en de Ondernemingsraad van ASM Europe B.V.

67

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 200.005.940 de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009. De eindbeschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof hebben Stichting Continuïteit en [A], ieder afzonderlijk, beroep in cassatie ingesteld. De cassatierekesten zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Hermes c.s. en VEB hebben verzocht de beroepen te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - worden uitgegaan van het volgende. (i) ASMI is in 1968 opgericht door [A] Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaar-diging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. (ii) [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest. (iii) Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is

68

verleend. (iv) Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code. (v) Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de front-end-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. (vi) Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing. (vii) Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd. (viii) Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. (ix) Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. (x) Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de frontend business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de

69

onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden. Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen. (xi) Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd. (xii) Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg. 3.2 Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 "in voege zoals in deze beschikking is omschreven". De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking. 3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, "bepaald onwenselijk" geacht. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet. 3.4 De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat. Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling

70

3.4.1 De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12) 3.4.2 De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de procedure van benoeming/ ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is.' Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov. 3.13) 3.4.3 De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert. (rov. 3.14) Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders 3.4.4 Ter zake van diverse - voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI - essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft bijvoorbeeld - de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van [betrokkene 5] als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van [betrokkene 5] en [A] in dit verband, de gang van zaken

71

rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van [A], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden in april 2009 van [betrokkene 21] als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven. (rov. 3.16) Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit 3.4.5 De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15). Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie - in ieder geval - daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27) 3.4.6 Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen

72

aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De onder-nemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval - reeds - door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke "bevriende" stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te "beschermen" vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te "beschermen" vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28) 3.4.7 Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA - en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29) De afweging van de wederzijdse belangen. 3.4.8 ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over

73

de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het "overleven" in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich - ook - zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een - effectief - voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance "op orde" zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid. (rov. 3.30-3.31) 4. Beoordeling van de middelen in beide zaken 4.1.1 De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan. A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek? B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008? C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11. D. De rol van de RvC. E. Informatie aan aandeelhouders. F. De rol van de Stichting Continuïteit. G. Slotsom. 4.1.2 De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.

74

A. Definitieve oordelen? 4.2.1 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van [A] strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen (i) dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling - die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht - nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11), (ii) dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12), (iii) dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en (iv) dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast [betrokkene 5] (rov. 3.14) 5.2.2 Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling. B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête. 4.3 Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds

75

goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de Stichting Continuïteit faalt derhalve. C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11. 4.4.1 De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van [A] zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434) 4.4.2 De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd omdat (i) uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en (ii) niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen. Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu (iii) uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeel-houders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr. 18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan (a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan

76

(b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434); (iv) iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten; (v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben; (vi)ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze grond geen plaats is. 4.4.3 Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht. D. De rol van de RvC. 4.5.1 De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel. 4.5.2 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve. 4.5.3 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld

77

dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie. E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders. 4.6 Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EGRichtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van [A] en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve. F. De rol van de Stichting Continuïteit 4.7 Onderdeel 6E van [A] en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. G. Slotsom 4.8.1 Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van [A] en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van

78

de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4.8.2 De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing. 5. Beslissing De Hoge Raad: in de zaak 09/04512: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in de zaak 09/04465: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting Continuïteit begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

79

ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen Vindplaatsen

Rechtbank Den Haag 17-03-2015 27-03-2015 C/09/484302 / KG ZA 15-310 Civiel recht Kort geding Eiseres (20%-aandeelhouder in gedaagde) vordert in kort geding gedaagde te bevelen een door eiseres opgebracht punt als stempunt op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. Dit betreft een aanbeveling aan het bestuur en de raad van commissarissen van gedaagde om datgene te doen dat nodig is om te komen tot een beëindiging van een door gedaagde gehanteerde beschermingsconstructie waar eiseres zich tegen verzet. Vordering wordt afgewezen. Eiseres tracht aldus druk op het bestuur uit te oefenen om van zijn bevoegdheden gebruik te maken op de door eiseres gewenste zin, welke bevoegdheid haar niet toekomt.. Daarmee wordt het bestuurlijk domein betreden. Dit verhoudt zich niet met de ratio van artikel 2:114a BW. In geval geoordeeld zou moeten worden dat gedaagde naar de letter van de wet gehouden zou zijn deze aanbeveling in stemming te brengen, zou dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zijn. Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 8 Burgerlijk Wetboek Boek 2 114a Rechtspraak.nl OR-Updates.nl 2015-0137 JOR 2015/135 met annotatie door mr. R.G.J. Nowak Ondernemingsrecht 2015/60 met annotatie door R.A.F. Timmermans RO 2015/38 RN 2015/57 JOR 2015/135 met annotatie door mr. R.G.J. Nowak JONDR 2015/572 JONDR 2015/575 mr. D.M.H. de Leeuw annotatie in UDH:TvAO/12458

Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/484302 / KG ZA 15-310 Vonnis in kort geding van 17 maart 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

80

Boskalis Holding B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Papendrecht, eiseres, advocaat mr. J.W. van der Staay te Amsterdam, tegen: de naamloze vennootschap Fugro N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leidschendam, gedaagde, advocaat mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Boskalis’ en ‘Fugro’. 1 Het procesverloop Boskalis heeft Fugro op 10 maart 2015 doen dagvaarden om op 17 maart 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 17 maart 2015 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Fugro is een beursgenoteerde onderneming die actief is in een groot aantal landen op het terrein van bodemonderzoek. De aandelen van Fugro zijn genoteerd in de vorm van certificaten van aandelen. 2.2. De eerstkomende algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro (hierna: de Algemene Vergadering) vindt plaats op 30 april 2015. 2.3. Boskalis houdt een belang van meer dan 20 procent in Fugro. 2.4. Op grond van artikel 2:114a, lid 7 en lid 8, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 28, lid 7 en lid 8, van de statuten van Fugro heeft een aandeelhouder met een belang van meer dan drie procent het recht een verzoek tot agendering in te dienen op de Algemene Vergadering in de vorm van een met redenen omkleed verzoek of een voorstel tot een besluit.

81

2.5. Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen één van deze constructies. Dit betreft een door Fugro ingestelde beschermingsconstructie op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro. Deze dochtervennootschappen hebben een call-optie verleend aan de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen. Deze beschermingsconstructie wordt hierna aangeduid als de Antilliaanse Beschermingsconstructie. 2.6. Bij brief van 26 januari 2015 heeft de moedermaatschappij van Boskalis, Koninklijke Boskalis Westminster N.V., aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de in haar visie ongebruikelijke en disproportionele stapeling van beschermingsconstructies en is Fugro onder meer verzocht over te gaan tot onmiddellijke ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie. Boskalis heeft Fugro verder uitgenodigd op dit punt met elkaar in overleg te treden. 2.7. Bij brief van 11 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis meegedeeld dat de door haar gehanteerde beschermingsmaatregelen in lijn zijn met het Nederlands recht en dat het bestaan van de Stichting Continuïteit Fugro geheel in overeenstemming met alle juridische vereisten tot stand is gebracht en expliciet is goedgekeurd door de Algemene Vergadering. Fugro bericht voorts dat zij geen aanleiding ziet voor nadere bespreking. 2.8. Bij brief van 18 februari 2015 heeft Boskalis Fugro verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering op 30 april 2015. ”“Agendapunt Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro (…) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).“ “Toelichting bij het agendapunt Boskalis (…) heeft op basis van artikel 2:114a lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek jo. Artikel 28 lid 7 en 8 van de statuten van Fugro, de Raad van Bestuur van Fugro verzocht om dit voorstel ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 april 2015 te plaatsen met de volgende toelichting. Achtergrond Fugro hanteert drie beschermingsconstructies: 1. Certificering van aandelen. Stichting Administratiekantoor Fugro kan besluiten het stemrecht aan een cerficaathouder te onthouden; 2. Fugro heeft voorts een call-optie verleend aan Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro, die recht geeft op een zodanig aantal preferente beschermingsaandelen als overeenkomst met 100% (minus 1 aandeel) van het op enig moment uitstaande aandelenkapitaal;

82

en 3. Bovendien heeft Fugro een beschermingsconstructie ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro, namelijk: Fugro Consultants International N.V. en Fugro Financial International N.V. Deze hebben een call-optie verleend aan (de eveneens Antilliaanse) Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen in deze twee dochtervennootschappen. Omdat een beschermingsconstructie ingaat tegen één van de wezenskenmerken van het vennootschapsrecht (het ontzegt immers zeggenschap aan de aandeelhouder), is in de rechtspraak en de praktijk een verfijnd stelsel van normen ontwikkeld waaraan dient te worden voldaan. Die normen zien op proportionaliteit, transparantie en tijdelijkheid. Het voorgestelde agendapunt strekt ertoe de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van de twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro te ontmantelen, omdat deze constructies in strijd is met de geldende normen. Specifieke bezwaren tegen de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen. De Antilliaanse beschermingsconstructie is niet proportioneel. Fugro is het enige AEX-fonds dat binnen haar structuur naast twee andere beschermingsmaatregelen (de hierboven genoemde certificering van aandelen en beschermingspreferente aandelen) een dergelijke constructie hanteert. Volgens de beschrijving in het jaarverslag 2013 gaat het om eenzelfde type bescherming als de bescherming die reeds uitgaat van Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro. Dit betekent dat door uitgifte van preferente aandelen Stichting Continuïteit Fugro op het niveau van de Antilliaanse dochtervennootschappen in een controlling position kan worden gebracht. Daarmee zouden outsiders de zeggenschap over deze bedrijfsonderdelen in handen kunnen krijgen. De constructie is niet transparant. De toelichting die wordt gegeven in het jaarverslag 2013 van Fugro is uiterst summier. Volgens het jaarverslag kan de call optie niet alleen in het kader van een overname worden uitgeoefend, maar ook in ander, niet nader genoemde, situaties. De voorwaarden die gelden ten aanzien van de uitgifte van preferente aandelen aan Stichting Continuïteit Fugro zijn derhalve onduidelijk. Het bestuur van Stichting Continuïteit Fugro bestaat uit personen die op het eerste gezicht geen ervaring en expertise hebben op de terreinen waarop Fugro actief is. Dit met uitzondering van de heer G.-J. Kramer, die, hoewel hij enige tijd geleden tussentijds is vertrokken als lid van de Raad van Commissarissen van Fugro, kennelijk nog een rol heeft in deze Antilliaanse Stichting. De van Fugro verlangde actie Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.”

83

2.9. Bij brief van 28 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis te kennen gegeven dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de onder 2.8 geciteerde tekst op te nemen in de toelichting op de agenda. Dit standpunt heeft Fugro bij brief van 4 maart 2015 gehandhaafd. 3 Het geschil 3.1. Boskalis vordert – zakelijk weergegeven –: 1) Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt, ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering van 30 april 2015 en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren, conform de relevante wettelijke en statutaire bepalingen; 2) Fugro te bevelen de door Boskalis bij brief van 18 februari 2015 aangeleverde toelichting bij dit agendapunt op te nemen in de toelichting bij de agenda van de Algemene Vergadering, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Na wijziging van eis vordert Boskalis tevens onder 1) subsidiair, voor zover het door Boskalis voorgestelde agendapunt niet als ontwerpbesluit in de agenda van de Algemene Vergadering van 30 maart 2015 zou kunnen worden opgenomen, Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild, in die zin dat aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking wordt gebracht of zij vóór of tegen de in het agendapunt opgenomen aanbeveling zijn en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren. 3.3. Daartoe voert Boskalis – verkort weergegeven – het volgende aan. Gelet op artikel 2:114a BW wordt het belang bij agendering van onderwerpen op de agenda van een algemene vergadering van aandeelhouders door de wetgever verondersteld, indien een aandeelhouder of certificaathouder een belang van drie procent of meer heeft. Nu de uitoefening van het agenderingsrecht van Boskalis niet in strijd komt met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid staat niets aan agendering in de weg. Daarmee is het belang van Boskalis bij agendering gegeven. Daarbij komt dat de meerderheid van de certificaathouders van Fugro uitsluitend hun stem kunnen laten horen, indien het onderwerp als stempunt wordt geagendeerd. De meeste aandeelhouders (in 2013 en 2014 betrof dit meer dan 90%) wonen vergaderingen op afstand bij, op basis van een schriftelijke volmacht of een steminstructie. In geval het agendavoorstel van Boskalis een bespreekpunt is, gaat de stem van deze aandeelhouders volledig verloren, nu zij in dat geval geen steminstructie kunnen geven. Het materiaal belang van Boskalis bij agendering is dat zij als grootaandeelhouder van Fugro aan haar eigen aandeelhouders verantwoording dient af te leggen over de corporate governance op het niveau van Fugro. Boskalis heeft er daardoor een inhoudelijk belang bij dat Fugro zich confirmeert

84

aan hetgeen wordt beschouwd als best practice op het punt van beschermingsconstructies en voldoet aan de in de rechtspraak aanvaarde norm dat een beschermingsconstructie proportioneel is, tijdelijk en transparant. Verder is het van belang voor alle belanghebbenden te waarborgen dat geen waarde kan worden vernietigd op het niveau van de Antilliaanse dochtervennootschappen van Fugro, doordat Fugro de zeggenschap over deze vennootschappen en daarmee de zeggenschap over een significant deel van haar onderneming verliest. Van belang is voorts dat in geval een gemotiveerd agenderingsverzoek wordt ingediend, het bestuur het onderwerp niet kan weigeren. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:114a BW. 3.4. Fugro voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. De Algemene Vergadering van Fugro vindt plaats op 30 april 2015. De oproeping voor deze vergadering dient op grond van artikel 2:115 lid 2 BW uiterlijk 42 dagen vóór de dag van de vergadering te geschieden, derhalve uiterlijk op 19 maart 2015. Dit brengt met zich dat Boskalis spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. 4.2. Fugro heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, zoals die door Boskalis op 17 maart 2015 aan Fugro en de voorzieningenrechter (om 1.46 uur) is toegezonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die eiswijziging in een ontoelaatbaar laat stadium kenbaar is gemaakt, zodat sprake is van strijd met het beginsel van een goede procesorde. De eiswijziging is weliswaar vóór de terechtzitting aan Fugro en de voorzieningenrechter kenbaar gemaakt, terwijl dat blijkens het Procesreglement kort gedingen “zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting” dient te gebeuren, maar nu dit zodanig laat is gebeurd en Fugro zich niet heeft kunnen voorbereiden op deze wijziging van eis zal worden beslist op de vorderingen van Boskalis zoals onder 3.1. vermeld. 4.3. Boskalis heeft bezwaar tegen één van de door Fugro ingestelde beschermingsconstructies, waarbij twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro aan de Stichting Continuïteit een call optie hebben verleend om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen. Het doel van deze constructie is, blijkens de gedachtewisseling die over dat onderwerp heeft plaatsgevonden tijdens de Algemene Vergadering van 1999: de onafhankelijke positie van Fugro, die van ‘levensbelang’ wordt geacht, te beschermen. Dit volgt uit de door Fugro in het geding gebrachte notulen van die vergadering, waarin het aangaan van de optieovereenkomst met de Stichting Continuïteit door de Algemene Vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd. 4.4. Als uitgangspunt in deze zaak geldt dat de Algemene Vergadering niet in de statuten de bevoegdheid is toegekend het bestuur van Fugro aanwijzingen te geven over algemene lijnen van het te voeren beleid, laat staan dat haar een statutair instructierecht is toegekend, dat immers naar huidig NV-recht wettelijk

85

niet toegekend kan worden (artikel 2:129 lid 4 BW). 4.5. Met gebruikmaking van haar recht dat voortvloeit uit artikel 2:114a BW, als aandeelhouder van meer dan 3% van het kapitaal, verlangt Boskalis dat het bestuur van Fugro ter Algemene Vergadering een ‘aanbeveling’ in stemming brengt. Fugro bestrijdt uitdrukkelijk dat haar bestuur daartoe gehouden is. 4.6. Artikel 2:114a BW spreekt zowel van “een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht” door de aandeelhouder, als van een “voorstel voor een besluit” dat deze aandeelhouder kan doen en door het bestuur op de agenda geplaatst (en in stemming gebracht) dient te worden. Niet direct duidelijk is of artikel 2:114a BW de aandeelhouder ook de bevoegdheid verschaft van het bestuur te eisen dat een ‘tussenvorm’, namelijk een stemming over een conceptaanbeveling, zonder directe rechtsgevolgen voor de vennootschappelijke organisatie (en om die reden niet aan te merken als een ‘besluit’ in de zin van Boek 2 BW), wordt geagendeerd. 4.7. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorgestelde artikel 2:114a BW (een implementatie van Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juli 2007) is aan de orde geweest hoever het agenderingsrecht van de aandeelhouder in een beursgenoteerde vennootschap nu exact reikt. Van regeringszijde is duidelijk gemaakt dat – kort gezegd – het bestuur geen gevolg hoeft te geven aan een verzoek een voorstel in stemming te brengen dat – bij aanname – ertoe zou leiden dat de aandeelhouders zich begeven in het domein dat in de vennootschappelijke organisatie is voorbehouden aan het bestuur, waartoe in het bijzonder de strategie van de onderneming behoort. In dat kader verklaarde de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling (zie Kamerstukken II, 2008/2009, 31746, 7, pag. 12): “Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet ter stemming brengen.” Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt hieruit dat daarmee (mede) bedoeld is de situatie dat de Algemene Vergadering een besluit zou willen nemen waarmee het bestuurlijk domein wordt betreden. 4.8. In het onderhavige geval verlangt Boskalis dat de Antilliaanse Beschermingsconstructie in de Algemene Vergadering aan de orde wordt gesteld én dat er vervolgens een stemming plaatsvindt over een door haar geformuleerde aanbeveling, waarvan zij zelf zegt dat deze niet bindend is en derhalve door het bestuur genegeerd zal kunnen worden, ook in geval de aanbeveling wordt aangenomen. Deze aanbeveling formuleert een niet voor misverstand vatbare wens van de aandeelhouders om te komen tot de “ontmanteling” van de beschermingsconstructie door besluiten van het bestuur (en de Raad van Commissarissen). Daarmee wordt het terrein van de door het bestuur te bepalen strategie betreden.

86

4.9. Boskalis kan op grond van artikel 2:114a BW met recht verlangen dat tijdens de Algemene Vergadering de Antilliaanse Beschermingsconstructie, een onderdeel van de bestuurlijke strategie, onderwerp van gesprek vormt. Vast staat dat Fugro zich daartoe bereid heeft verklaard en dus in zoverre bereid was aan het op 2:114a BW gebaseerde verzoek gehoor te geven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft het bestuur geen gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om (in plaats van op basis van een concept-besluit) een conceptaanbeveling, zoals die in deze procedure aan de orde is, in stemming te brengen. De voorzieningenrechter stelt het in stemming brengen van de (concept)aanbeveling op één lijn met het in stemming brengen van een ‘besluit’, waarbij het bestuur wordt opgedragen – kort gezegd – de Antilliaanse Beschermingsconstructie te beëindigen. Bij een stemming over de aanbeveling wordt immers de verhouding tussen de Algemene Vergadering en het bestuur, ten aanzien van een onderwerp dat de vennootschapsstrategie betreft en derhalve exclusief behoort tot het domein van het bestuur, ‘op scherp’ gezet. Dat een aanbeveling door het bestuur kan worden genegeerd, omdat een aanbeveling geen rechtsgevolg heeft in de vennootschapsrechtelijke organisatie acht de voorzieningenrechter niet doorslaggevend. Evident is dat Boskalis, mede gezien de toonzetting van de aanbeveling, beoogt met de aanbeveling druk uit te oefenen op het bestuur van zijn bevoegdheden gebruik te maken in de door Boskalis gewenste zin. Die bevoegdheid komt Boskalis niet toe. Daarbij neemt de voorzieningenrechter de ratio van 2:114a BW in ogenschouw. Die ratio is kennelijk de mogelijkheid tot dialoog tussen kapitaalverschaffers en ondernemingsleiding te vergroten. Met de door het bestuur van Fugro geboden mogelijkheid om de door haar gewenste, maar door Boskalis verwenste Antilliaanse Beschermingsconstructie tijdens de Algemene Vergadering te bespreken, handelt Fugro geheel in overeenstemming met die ratio. Daarbij komt dat Fugro zich bovendien bereid heeft verklaard de door Boskalis gewenste toelichting in de agenda van de Algemene Vergadering op te nemen. 4.10. Ten slotte wordt nog opgemerkt dat voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Fugro op grond van de letter van de wet gehouden zou zijn een door Boskalis gewenste aanbeveling als hier aan de orde in beginsel in stemming te brengen, dan geldt dat het in de bijzondere omstandigheden die zich hier voordoen, maar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) onaanvaardbaar zou zijn dat Boskalis gebruik maakt van de op grond van de wet toegekende bevoegdheid deze concept-aanbeveling in stemming te doen brengen. 4.11. Een en ander leidt er toe dat de vorderingen van Boskalis dienen te worden afgewezen. Boskalis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt Boskalis om aan Fugro binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis

87

de kosten van dit geding te betalen, tot dusverre aan de zijde van Fugro begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.

88