UPDATE VERBINTENISSENRECHT SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 1 DECEMBER :00 16:00 UUR

UPDATE VERBINTENISSENRECHT SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 1 DECEMBER 2015 14:00 – 16:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp Jurisprudentie HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914 (TVM cs/X cs)

p. 3

Hof Amsterdam 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3301

p. 9

HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievitsdal)

p. 17

HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/St. Naleving CAO)

p. 24

HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers)

p. 31

HR 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0442 (Hesseling/ Ombudsman)

p. 45

HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905

p. 56

Hof Den Bosch 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2234

p. 62

HvJ 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262 (Jean-Claude Van Hove)

p. 68

Rb Noord-Nederland 4 augustus 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3716

p. 79

Rb Rotterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5642 (Antaser cs/X cs)

p. 89

HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt)

p. 100

HR 25 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:846

p. 121

HR 18 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:813 (PWC)

p. 135

HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727

p. 146

ECLI:NL:HR:2015:2914 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-10-2015 Datum publicatie 02-10-2015 Zaaknummer 14/01909 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:713, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6301, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Groepsaansprakelijkheid, art. 6:166 BW. Serie ladingdiefstallen. Invloed strafrechtelijke veroordeling wegens lidmaatschap criminele organisatie (art. 140 Sr).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/1795 RvdW 2015/1043 Uitspraak 2 oktober 2015 Eerste Kamer 14/01909 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de onderlinge waarborgmaatschappij TVM U.A. (h.o.d.n. TVM Verzekeringen), gevestigd te Hoogeveen, 2. AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. (voorheen Fortis Corporate Insurance N.V.), gevestigd te Amstelveen, 3. [eiseres 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. [eiseres 4] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 5. TELE TEGELEN B.V., gevestigd te Tegelen, 6. TVM BELGIE N.V., gevestigd te Antwerpen, België, 7. [eiseres 7] , gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERESSEN tot cassatie,

3

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen 1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.J. van Dorp, 2. [verweerder 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [verweerder 3] , wonende te [woonplaats] , 4. [verweerder 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [verweerder 5] , wonende te [woonplaats] , 6. [verweerster 6] , wonende te [woonplaats] , 7. [verweerster 7] , wonende te [woonplaats] , 8. [verweerder 8] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TVM c.s. en [verweerders] en verweerder onder 1 ook als [verweerder 1] . 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 120681 / HA ZA 07-579 van de rechtbank Maastricht van 12 mei 2010, 29 september 2010 en 3 november 2010; b. het arrest in de zaak HD 200.081.282/01 van het gerechtshof ’sHertogenbosch van 24 december 2013 (verbeterd bij arrest van 11 maart 2014). Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben TVM c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder 1] (verweerder onder 1) heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de overige verweerders ( [verweerders] ) is verstek verleend. De zaak is voor TVM c.s en [verweerder 1] toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, kort samengevat,

4

op het volgende neer. (i) TVM c.s. zijn verzekeraars en vervoerders die vergoeding vorderen van schade die is geleden ten gevolge van een zevental ladingdiefstallen uit vrachtwagens gepleegd in de periode maart 2004-februari 2006. (ii) Ten aanzien van verweerders in cassatie onder 2-6 is bij onherroepelijk geworden strafvonnissen onder meer bewezen verklaard dat zij, in periodes die geheel dan wel gedeeltelijk samenvallen met de onder (i) genoemde periode, hebben deelgenomen aan – samengevat – een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (als diefstallen, opzet- en schuldheling). (iii) [verweerder 1] is bij onherroepelijk geworden strafvonnis vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie en medeplichtigheid daaraan, maar veroordeeld voor – samengevat – schuldheling van diverse goederen op of omstreeks 18 april 2006. 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, hebben TVM c.s. gevorderd dat [verweerders] hoofdelijk, althans ieder voor zich, zullen worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die TVM c.s. hebben geleden ten gevolge van de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde ladingdiefstallen. Voor zover TVM c.s. die vordering hebben gebaseerd op art. 6:166 lid 1 BW hebben zij gesteld dat door [verweerders] in groepsverband jegens hen onrechtmatig is gehandeld, aangezien [verweerders] allen deel uitmaakten van de criminele organisatie die de ladingdiefstallen heeft gepleegd en zich schuldig heeft gemaakt aan heling van de gestolen goederen. 3.2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis onder meer overwogen, kort gezegd, dat voor aansprakelijkheid voor de schade op grond van art. 6:166 BW een gedraging in groepsverband nodig is die de kans op het toebrengen van de schade heeft doen ontstaan en dat het begrip ‘deelname aan een organisatie’ als bedoeld in art. 140 Sr niet kan worden gelijkgesteld aan het begrip ‘gedragingen in groepsverband’ als bedoeld in art. 6:166 BW. De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis de vordering tegen verweerders in cassatie onder 2-6 gedeeltelijk toegewezen en hen in wisselende samenstelling hoofdelijk, dan wel individueel, veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ter zake van diverse ladingdiefstallen, de vordering tegen [verweerder 1] afgewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.2.3 Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de rechtbank het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Op dat punt heeft het hof verweerders onder 2-6 in wisselende samenstelling hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ter zake van diverse ladingdiefstallen. Over onrechtmatig handelen in groepsverband heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Uit een bewezen deelname aan een criminele organisatie als strafbaar gesteld in art. 140 Sr kan niet zonder meer worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW van ieder lid van die organisatie voor schade ten gevolge van alle door een of meer leden van die organisatie gepleegde misdrijven. Voor aansprakelijkheid van een persoon op grond van art. 6:166 BW is nodig dat de desbetreffende persoon een onrechtmatige bijdrage aan het schadeveroorzakende feit kan worden verweten. Wat betreft de schades waarvan TVM c.s. vergoeding vorderen, is het schadeveroorzakende feit gelegen in de

5

afzonderlijke misdrijven die zijn gepleegd. Aan de voor de schades ten gevolge van die misdrijven aansprakelijk te stellen personen zal specifiek ten aanzien van de afzonderlijke misdrijven het verwijt moeten kunnen worden gemaakt van onrechtmatige betrokkenheid op de voet van art. 6:166 BW bij die misdrijven. (rov. 4.2.1) 3.3 Onderdeel 1.1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor in 3.2.3 is samengevat en de daarop voortbouwende oordelen in de rov. 4.2.2 en 4.10.2. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof met dit oordeel een te enge uitleg heeft gegeven aan art. 6:166 lid 1 BW. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid volgens deze bepaling niet is beperkt tot onrechtmatige daden gepleegd tijdens wanorde, gewoel, gedrang of verwarring van een menigte mensen (gedraging in turba). Daarvan uitgaande klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de kans op het toebrengen van schade [verweerders] had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, dan wel niet toereikend heeft gemotiveerd waarom dat onderzoek achterwege is gelaten. Het onderdeel wijst daarbij erop dat TVM c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd dat (i) [verweerders] deel hebben uitgemaakt van een organisatie of groep die tot doel had het gezamenlijk plegen van ladingdiefstallen, heling van de aldus ontvreemde goederen en aan heling verwante delicten; (ii) TVM c.s. schade hebben geleden ten gevolge van delicten waarvan is vastgesteld dat zij door deze organisatie of groep zijn gepleegd, en (iii) door de strafrechtelijke veroordeling wegens overtreding van art. 140 Sr vaststaat dat [verweerders] hebben deelgenomen aan een op het plegen van deze delicten gestructureerd samenwerkingsverband. Daaruit volgt volgens het onderdeel dat [verweerders] op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die is toegebracht door alle door deze groep gepleegde diefstallen. Het onderdeel betoogt dat, anders dan het hof heeft aangenomen, niet relevant is wie van hen op welke wijze betrokken is geweest bij een bepaald delict. Volgens het onderdeel moet onder ‘gedragingen in groepsverband’ mede worden begrepen het lidmaatschap van een bepaalde groep en betrokkenheid bij een ander door deze groep begaan strafbaar feit. Voor zover het hof van oordeel is dat het bij gedragingen in groepsverband zou moeten gaan om gedragingen die steeds naar tijd en plaats een eenheid moeten vormen, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, aldus het onderdeel. 3.4.1 Bij de behandeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de tot een groep behorende personen die deze bepaling in het leven roept, leidt ertoe dat de benadeelde die ten gevolge van een gedraging in groepsverband schade heeft geleden ter verkrijging van volledige vergoeding daarvan ermee kan volstaan één van de tot de desbetreffende groep behorende personen aan te spreken. Deze regeling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 663-664): “[W]anneer bij voorbeeld een troep jongens uit is op het plegen van baldadigheden of enige personen deelnemen aan een relletje, scheppen zij met

6

elkander de psychische sfeer die het gevaar doet ontstaan van het onrechtmatig toebrengen van schade aan buitenstaanders door één van de deelnemers. Nu zou elk der deelnemers die niet de facto de schade toebracht, kunnen stellen: mijn deelneming is niet causaal voor de schade, immers ook als ik niet had meegedaan zou de rest uit zijn geweest op baldadigheden, resp. zou het relletje toch hebben plaatsgevonden. Dit verweer wordt door de onderhavige bepaling afgesneden. (...) [H]et wezenlijke van de bepaling van het eerste lid is (...), dat een tot de groep behorende persoon ook aansprakelijk is, als vaststaat dat hij niet degene is die de schade rechtstreeks toebracht, hetgeen daarom gerechtvaardigd is omdat er een psychisch causaal verband bestaat tussen de gedragingen in groepsverband en het toebrengen van de schade. Willen degenen die niet zelf rechtstreeks de schade hebben toegebracht, aansprakelijk zijn, dan moet aan de volgende vereisten zijn voldaan: 1. degene die de schade rechtstreeks toebracht moet een onrechtmatige daad hebben begaan. Niet is noodzakelijk dat hem schuld treft – bij voorbeeld wegens een geestelijke tekortkoming ontbreekt bij hem de schuld – omdat als aan de beide volgende vereisten is voldaan ook dan een aansprakelijkheid van de andere tot de groep behorende personen op zijn plaats is. 2. de kans op het aldus toebrengen van schade moet zodanig zijn geweest, dat zij de tot de groep behorende personen hadden behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Dit impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade als die in concreto is toegebracht. Zo zal een deelnemer aan een relletje niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een dodelijk schot, als hij redelijkerwijs niet kon begrijpen dat één der aanwezigen een schietwapen bij zich had of zodanig wapen zou gebruiken. Zo zal ook in geval van zaaksbeschadiging bij een volksoploop het enkele deelnemen aan die oploop niet voldoende zijn voor aansprakelijkheid. 3. een tot de groep behorende persoon is alleen aansprakelijk indien hem schuld treft.” 3.4.2 Blijkens de hiervoor geciteerde toelichting voorziet de regeling van art. 6:166 BW in een individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende personen (deelnemers) voor onrechtmatig vanuit de groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatig handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in een ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. 3.5.1 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de in art. 6:166 lid 1 BW neergelegde aansprakelijkheid niet is beperkt tot gedragingen in turba en dat eenheid van tijd en plaats van de gedragingen niet is vereist om aansprakelijkheid op grond van die bepaling aan te nemen. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof dit uit het oog heeft verloren, mist het feitelijke grondslag omdat uit het arrest niet blijkt dat het hof dergelijke eisen heeft gesteld. 3.5.2

7

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat een strafrechtelijke veroordeling wegens overtreding van art. 140 Sr, dat strafbaar stelt deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, voldoende is voor het aannemen van gedragingen in groepsverband. De gedragingen in groepsverband waarop art. 6:166 lid 1 BW ziet, betreffen niet het deelnemen aan een dergelijke organisatie als zodanig, maar concrete onrechtmatige handelingen in groepsverband die schade hebben veroorzaakt. 3.5.3 Het onderdeel faalt eveneens voor zover het verdedigt dat deelname aan de onderhavige organisatie en betrokkenheid bij een door leden van deze organisatie gepleegde onrechtmatige daad (strafbaar feit) volstaat voor het aannemen van gedragingen in groepsverband ter zake van ook andere vanuit deze organisatie begane onrechtmatige daden. Uit het hiervoor in 3.5.2 overwogene vloeit voort dat enkel de bewezen deelname aan een bepaalde organisatie of groep onvoldoende is om aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BW te kunnen aannemen voor alle vanuit de groep gepleegde onrechtmatige daden. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat TVM c.s. – afgezien van het lidmaatschap van een criminele organisatie – onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat een zodanig verband tussen de ladingdiefstallen bestaat, dat deze als één groepsgedraging kunnen worden aangemerkt. Gelet op het voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:166 lid 1 BW geldende vereiste dat de aangesprokene wist of behoorde te weten dat het groepsoptreden de kans schiep op de in het concrete geval geleden schade, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TVM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] begroot op € 390,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van verweerders in cassatie onder 2-8 begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 oktober 2015.

8

ECLI:NL:GHAMS:2015:3301 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 11-08-2015 Datum publicatie 25-08-2015 Zaaknummer 200.117.248/01 en 200.117.501/01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid. Werknemer stelt letsel te hebben opgelopen door buiten werktijd en niet op werkvloer gepleegde mishandeling door collega-werknemer en vordert schadevergoeding wegens niet adequaat optreden van werkgever na die mishandeling. Hof oordeelt: werkgever niet aansprakelijk op grond van 7:658 BW of 7:611 BW. Ook geen grond voor aansprakelijkheid o.g.v. 6:170 BW.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 en 170, geldigheid: 2015-08-25 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 en 611, geldigheid: 2015-08-25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0819 NJF 2015/423 JA 2015/154 met annotatie van D.M. Gouweloos Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummers : 200.117.248/01 en 200.117.501/01 zaaknummers rechtbank Amsterdam : CV 11-22309 en CV 11-40913 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2015 in de hoofdzaak met nummer 200.117.248/01 tussen: [naam x], wonend te [a] , appellant, advocaat: mr. G. Beydals te Amsterdam, tegen de commanditaire vennootschap [naam y], gevestigd te [b] ,

9

geïntimeerde, advocaat: mr. J. Langerhuizen te Zevenaar, alsmede in de vrijwaringszaak met nummer 200.117.501/01 tussen: de commanditaire vennootschap [naam y], gevestigd te [b] , appellante, advocaat: mr. J. Langerhuizen te Zevenaar, tegen [naam z], wonend te [c] , geïntimeerde, advocaat: mr. A. Rijkelijkhuizen. Partijen zullen hierna respectievelijk [x] , [y] en [z] worden genoemd. 1 Het verloop van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak (zaaknummer 200.117.248/01) Bij dagvaarding van 13 november 2012 is [x] in hoger beroep gekomen van het op 20 augustus 2012 uitgesproken vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) gewezen in de zaak met kenmerk CV 1122309 tussen [x] als eiser en [y] als gedaagde. [x] heeft van grieven gediend en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met (naar het hof, gezien de appeldagvaarding, begrijpt) veroordeling van [y] in de kosten van de procedure in beide instanties. Bij ‘akte herstel omissie’ heeft [x] bescheiden in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [y] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [x] in de kosten van (naar het hof begrijpt) de kosten van de procedure in hoger beroep. in de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.117.501/01) Bij dagvaarding van 20 november 2012 is [y] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter op 20 augustus 2012 gewezen vonnis in de vrijwaringszaak met kenmerk CV 11-40913 tussen [y] als eiseres en [z] als gedaagde. Bij memorie heeft [y] van grieven gediend, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, voorwaardelijk, te weten voor het geval de vorderingen van [x] tegen

10

haar in hoger beroep tegen het vonnis in de hoofdzaak mochten worden toegewezen, het vonnis van de kantonrechter in de vrijwaringszaak zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen tegen [z] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [z] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na de betekening van ’s hofs arrest zijn voldaan. Bij incidentele memorie tot voeging van zaken ex artikel 222 Rv heeft [y] voeging van de vrijwaringszaak met de hoofdzaak gevorderd. [z] heeft zich hiertegen verzet. Bij incidenteel arrest van 2 juli 2013 heeft het hof de vrijwaringszaak met de hoofdzaak gevoegd, waarbij de beslissing over de proceskosten tot het eindarrest in de hoofdzaak is aangehouden. [z] heeft hierna een memorie van antwoord, met productie, ingediend, waarbij hij heeft geconcludeerd dat het hof [y] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel en/of dit appel zal afwijzen, met veroordeling van [y] in de kosten van beide instanties. in beide zaken De partijen in beide zaken hebben ten slotte in beide zaken arrest gevraagd. 2 De feiten De kantonrechter heeft in het vonnis in de hoofdzaak onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten vastgesteld. Tegen de feitenvaststelling onder 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 en 1.8 heeft [x] bezwaar gemaakt in de grieven 1, 2 en 3. Daarop zal het hof voor zover nodig hierna nog terugkomen. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 3 Beoordeling 3.1. De onderhavige zaken betreffen, kort gezegd, het volgende. a. [y] exploiteert een schoonmaakbedrijf. [x] heeft bij [y] op basis van een arbeidsovereenkomst als schoonmaker op het project Bloemenveiling Aalsmeer gewerkt van oktober 2006 tot oktober 2010. [z] was in die periode als assistentregiomanager bij [y] in dienst en eveneens werkzaam op voornoemd project en als zodanig (mede-)leidinggevende van [x] . b. Op 29 april 2008 heeft zich na afloop van de werkzaamheden tussen [x] en [z] een ruzie voorgedaan. De lezingen over de gang van zaken bij die ruzie lopen uiteen. Volgens [x] heeft [z] hem tweemaal op het rechteroor geslagen. [z] betwist dat hij [x] heeft geslagen. Volgens [z] is (slechts) sprake geweest van trekken en duwen tussen hem en [x] . c. Bij onherroepelijk geworden vonnis van 2 november 2010 heeft de politierechter [z] wegens mishandeling veroordeeld tot een geldboete van € 350,-

11

subsidiair zeven dagen hechtenis en tot betaling aan [x] van schadevergoeding van in totaal € 389,06, waarvan € 300,- voor immateriële schade en € 89,06 voor materiële schade. Voor zover [x] meer had gevorderd heeft de politierechter hem niet ontvankelijk verklaard omdat zijn vordering in zoverre niet eenvoudig van aard was. [z] heeft de schadevergoeding waartoe hij door de politierechter is veroordeeld aan [x] voldaan. d. [x] heeft na de strafrechtelijke procedure tegen [z] [y] gedagvaard en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld om aan hem alle schade te vergoeden die voortvloeit uit de mishandeling op 29 april 2008 door [z] , alsmede alle schade, waaronder schade door stress, die het gevolg is van slecht werkgeverschap ten opzichte van hem, nader op te maken bij staat, tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en een bedrag van € 11.224,60 aan gemaakte “kosten van pre-processuele rechtsbijstand”. [y] heeft incidenteel gevorderd [z] in vrijwaring te mogen oproepen. De kantonrechter heeft de incidentele vordering toegewezen, waarna [y] [z] in vrijwaring heeft gedagvaard met vordering dat [z] zal worden veroordeeld om aan haar te betalen datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens [x] mocht worden veroordeeld. e. Bij vonnis in de hoofdzaak heeft de kantonrechter de vorderingen van [x] afgewezen, met veroordeling van [x] in de proceskosten aan de zijde van [y] . Op dezelfde datum heeft de kantonrechter bij vonnis in de vrijwaringszaak overwogen dat, nu de vorderingen van [x] in de hoofdzaak waren afgewezen, ook de vrijwaring zal worden afgewezen en dienovereenkomstig beslist, onder compensatie van proceskosten. 3.2. Het hof zal eerst de grieven van [x] , gericht tegen het vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak, bespreken. 3.3. Met de kantonrechter stelt het hof vast dat de vordering tot schadevergoeding van [x] in twee delen uiteenvalt. Ten eerste stelt [x] schade te hebben geleden als gevolg van de mishandeling door [z] op 29 april 2008. Ten gevolge van die mishandeling heeft [x] naar zijn stelling letsel, in de vorm van pijn aan het oor en de kaak, minder goed horen, oorsuizen en hoofdpijn, opgelopen en is hij nog steeds onder behandeling voor dit letsel. [x] heeft voor de gehoudenheid van [y] tot vergoeding van deze schade een aantal rechtsgronden aangedragen, die hierna zullen worden besproken. Ten tweede stelt [x] schade te hebben geleden door de opstelling van [y] en de opstelling van [z] gedurende de gehele periode dat hij bij [y] heeft gewerkt. Ook al vóór het incident op 29 april 2008, zo stelt [x] , werd hij door [z] niet alleen geslagen maar ook getreiterd. Van [y] heeft [x] volgens zijn zeggen geen enkele steun gekregen, ook niet na de mishandeling door [z] op 29 april 2008 toen hij zich daarover tot de regiomanager van [y] , [naam leidinggevende] , had gewend. Integendeel, hij werd toen in reactie op die melding geschorst en hij heeft na die schorsing met [z] moeten doorwerken tot het einde van het dienstverband. [x] verwijt [y] voorts hem geen steun te hebben gegeven toen hij door [z] onder druk werd gezet om zijn aangifte bij de politie in te trekken. [y] reageerde, integendeel, met onterechte en misplaatste verwijten aan zijn adres, inhoudende dat hij zijn werk niet correct zou uitvoeren. [x] stelt gedurende de gehele periode van zijn dienstverband, maar in ieder geval na de datum van mishandeling op 29 april 2008, onder grote druk en stress te hebben moeten werken. Het hof zal, evenals de kantonrechter, de beide hiervoor

12

genoemde onderdelen van de vordering van [x] tot schadevergoeding afzonderlijk bespreken. 3.4. De vordering tot schadevergoeding wegens de door [z] op 29 april 2008 gepleegde mishandeling baseert [x] in de eerste plaats op artikel 7:658 BW. Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen staat vast dat de mishandeling door [z] van [x] na afloop van het werk plaatsvond toen een aantal werknemers van [y] , onder wie [x] , met een bedrijfsbusje naar huis teruggebracht moesten worden. [x] bevond zich in het bedrijfsbusje en heeft een aantal keer op de claxon gedrukt omdat hij vond dat het vertrek van het busje te lang op zich liet wachten. Daarop is, aldus een aantal getuigen waarop [x] zich ook beroept, [z] naar [x] toegelopen en heeft hij [x] twee maal op het hoofd/rechteroor geslagen. Artikel 7:658 BW ziet op de verplichting van de werkgever een veilige werkomgeving te creëren. Dit artikel schept echter geen aansprakelijkheid voor door collega-werknemers gepleegde onrechtmatige daden als de onderhavige, waarvan gesteld noch gebleken is dat [y] deze als werkgeefster had kunnen voorzien en ter voorkoming waarvan zij maatregelen had kunnen treffen. Artikel 7:658 BW biedt dus geen grondslag voor aansprakelijkheid van [y] voor het incident op 29 april 2008. 3.5. [x] heeft als tweede grondslag voor de aansprakelijkheid van [y] voor de mishandeling door [z] op 29 april 2008 artikel 7:611 BW genoemd. Uit de omschrijving door [x] van de aanleiding en toedracht van de mishandeling kan echter niet worden geconcludeerd dat [y] tekort is geschoten in haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen in de zin van dit artikel. [x] heeft ook op dit punt onvoldoende toegelicht waarom [y] verweten zou kunnen worden dat [z] [x] heeft geslagen of onvoldoende heeft ingegrepen. [x] stelt nog dat mishandeling door [z] is gelijk te stellen met mishandeling door [y] zelf, maar hierin wordt [x] niet gevolgd. De enkele omstandigheid dat [z] leidinggevende was van [x] brengt nog niet mee dat zijn handelen aan [y] kan worden toegerekend. 3.6. Als derde grondslag voor aansprakelijkheid van [y] voor de door [z] op 29 april 2008 gepleegde mishandeling heeft [x] zich beroepen op artikel 6:170 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Er moet met andere woorden sprake zijn van een voldoende verband tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen taak dan wel zijn werk. Alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling betrekkend, onder andere de aard van de misdraging van [z] , het tijdstip waarop en de plaats waar die plaatsvond, is het hof van oordeel dat onvoldoende is aangevoerd om te kunnen zeggen dat dit functioneel verband bestond. Gesteld noch gebleken is dat [z] [x] heeft mishandeld om redenen die verband hielden met of inherent waren aan de uitvoering van de door [y] aan hen opgedragen werkzaamheden of daarin hun aanleiding vonden. Zoals hierna onder 3.9 nog zal overwogen, zijn er geen aanwijzingen dat tussen [x] en [z] reeds op dat moment een slechte verstandhouding bestond. Zulks heeft [x] overigens ook niet te bewijzen aangeboden. Het incident heeft zich buiten werktijd en niet op de werkvloer

13

voorgedaan. Dat door of ingevolge zijn dienstbetrekking aan [z] gelegenheid is geschapen tot de fout (de mishandeling van [x] ), kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd en dat [z] daarbij gebruik heeft gemaakt van hem door de werkgever ter beschikking staande middelen evenmin. Naar het oordeel van het hof kan de vordering van [x] ook niet op de aansprakelijkheid van [y] voor ondergeschikten worden gebaseerd. 3.7. Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat geen van de door [x] aangevoerde rechtsgronden de vordering jegens [y] tot vergoeding van schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de mishandeling door [z] op 29 april 2008, kunnen dragen. Het hof komt met de kantonrechter tot de slotsom dat die vordering moet worden afgewezen. 3.8. Met betrekking tot de stelling van [x] dat hij schade heeft geleden door de opstelling van [y] als werkgever in de gehele periode dat hij bij haar heeft gewerkt, overweegt het hof als volgt. Op dit punt vordert [x] immateriële schade ten bedrage van in totaal € 20.000,-, € 10.000,- omdat hij gedurende vier jaren “onder uiterst onaangename omstandigheden” heeft moeten werken onder een leidinggevende die hem mishandelde, en € 10.000,- omdat sprake is van “negatieve dossiervorming waarbij valse beschuldigingen aan het adres van [x] zijn gedaan”. 3.9. [y] heeft expliciet betwist dat [z] [x] ook al vóór het incident op 29 april 2008 zou hebben mishandeld of onheus bejegend en/of dat zij wetenschap had van door deze gepleegde mishandelingen en dat zij die desondanks liet voortduren. Ook in hoger beroep heeft [x] niet concreet vermeld wanneer hij voorafgaande aan het gebeuren op 29 april 2008 door [z] is mishandeld/getreiterd en heeft hij evenmin gesteld dat en wanneer hij [y] daarvan op de hoogte heeft gesteld of dat [y] daarvan op andere wijze diende te weten. Met betrekking tot de periode na 29 april 2008 wordt het volgende overwogen. Volgens [x] is hij door zijn leidinggevende, [naam leidinggevende] , na het incident voor drie dagen geschorst, nadat hij zich op 1 mei 2008 over de handelwijze van [z] had beklaagd. Omdat [x] niet weerspreekt dat hij, zoals genoemde Bergvelt in zijn brief van 25 augustus 2008 aan [x] (prod. 4 bij inl.dagv.) stelt en is vastgelegd in het rapport van de bloemenveiling (prod. 9 bij conclusie van repliek), doodsbedreigingen (aan het adres van [z] ) heeft geuit, is deze aan [x] opgelegde sanctie (schorsing met behoud van loon) naar het oordeel van het hof te billijken. Voor de juistheid van de stelling van [x] dat [y] tegen hem maatregelen nam bij “iedere klacht van hem” is geen aanwijzing in het dossier gevonden. De klacht van [x] dat sprake is geweest van voor hem nadelige dossiervorming is naar het oordeel van het hof ongegrond. Op grond van de enkele melding door [y] van het gebeuren aan de bloemenveiling, opdrachtgever van [y] , op 1 mei 2008, kan daarvan niet worden gesproken. De omstandigheid dat [y] later in de brief van 25 augustus 2008 klachten over [x] heeft geuit, onderbouwt de stelling van [x] niet. Leidinggevende Bergvelt van [y] maakt in die brief melding van concrete gebeurtenissen op het werk waarover hij niet tevreden was. [x] is in de gelegenheid geweest te reageren en heeft dat ook gedaan. Onvoldoende blijkt dat [x] onheus bejegend is. [x] verwijt [y] ten slotte dat hij na de schorsing met [z] als zijn directe leidinggevende heeft moeten doorwerken. Als door [x] niet voldoende weersproken staat vast staat dat [y] hem al in een brief van 8 mei 2008 heeft gewezen op de mogelijkheid haar

14

vertrouwenspersoon in te schakelen wanneer hij zich bedreigd en niet veilig zou voelen op de werkplek. In de brief van [y] aan de advocaat van [x] van 18 september 2008 is dit herhaald. Onbestreden staat vast dat [x] zich niet tot die vertrouwenspersoon heeft gewend. De klacht van [x] dat [y] “maatregelen” had moeten nemen acht het hof, tegen deze achtergrond, ongefundeerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet blijkt dat [x] [y] heeft verzocht bepaalde concrete maatregelen te nemen om hem tegen [z] te beschermen. Na de brief van 18 september 2008 waarin [y] de advocaat van [x] meedeelde erop te mogen vertrouwen dat zij als goed werkgever ernaar streefde iedere werknemer een veilige werkomgeving te bieden, is [x] daarop niet meer ingegaan, maar heeft hij nog slechts aandacht gevraagd voor zijn letselschade. Eerst weer bij brief van 16 september 2010 is hij daarop teruggekomen. De vordering tot vergoeding van de gevorderde immateriële schade van € 20.000,- is tegen de hiervoor weergegeven achtergrond niet toewijsbaar. 3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [x] tegen het vonnis in de hoofdzaak aangevoerde grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De kantonrechter heeft de vorderingen van [x] tegen [y] , wat verder zij van de daartoe gebezigde gronden, terecht afgewezen. Het vonnis in de hoofdzaak dient te worden bekrachtigd. 3.11. Voor de vrijwaringszaak heeft dit de volgende consequenties. [y] heeft voorwaardelijk, te weten voor het geval de vorderingen van [x] tegen haar in hoger beroep tegen het vonnis in de hoofdzaak mochten worden toegewezen, gevorderd het vonnis van de kantonrechter in de vrijwaringszaak te vernietigen. Die voorwaarde is, gezien het bovenstaande, niet vervuld, zodat tot verwerping van het door haar ingestelde beroep moet worden geconcludeerd en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 4 Slotsom en proceskosten De grieven in de hoofdzaak met nummer 200.117.248/01 falen. Het bestreden vonnis in de hoofdzaak zal worden bekrachtigd. [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, voor zover aan de zijde van [y] gevallen. De grieven in de vrijwaringszaak met nummer 200.117.501/01 zijn eveneens tevergeefs voorgesteld. [y] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak, inclusief de kosten van het incident. 5 Beslissing Het hof: in de hoofdzaak met nummer 200.117.248/01: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [x] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [y] begroot op € 1.815,- aan griffierecht en € 1.158,- voor salaris;

15

de vrijwaringszaak met nummer 200.117.501/01: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [y] in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder die van het incident, tot op heden aan de zijde van [z] begroot op € 291,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris; in beide zaken: verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015.

16

ECLI:NL:HR:2007:BA7557 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-11-2007 Datum publicatie 09-11-2007 Zaaknummer C05/305HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7557 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2005:AT9861, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aansprakelijkheidsrecht. Bedrijfsfeest in partycentrum dat als gevolg van gedragingen werknemers en hun leidinggevende afbrandt. Schadevordering partycentrum. Risicoaansprakelijkheid werkgever in zo’n geval. Functionele samenhang gedragingen en dienstbetrekking (art. 6:170 BW). Maatstaf, gezichtspunten; begrip leidinggevende. HR doet zaak zelf af.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 960 JAR 2007/305 VR 2008, 46 RAR 2008, 13 JA 2008/25 Ars Aequi AA20080358 met annotatie van S.D. Lindenbergh Uitspraak 9 november 2007 Eerste Kamer Nr. C05/305HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiseres 3],

17

gevestigd te [vestigingsplaats], 4. GENERALI SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, 5. WORKSHOP MIDDEN-NEDERLAND B.V., gevestigd te Amersfoort, EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.J. Schenck, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 4.a [Verweerder 4a], (voorzover handelend pro se), 4.b [Verweerster 4b], (voorzover handelend pro se), 4.c [Verweerder 4c], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Eisers onder 1 tot en met 3 en 5 zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1], [eiser 2], Cultuurtechniek en Workshop, dan wel gezamenlijk ook als [eiser 2] en de vennootschappen. Eiseres onder 4 zal worden aangeduid als Generali. Verweerders zullen hierna ook worden aangeduid als de werknemers. 1. Het geding in feitelijke instanties [Betrokkene 1], [A] B.V., [B] B.V. en Exploitatiemij Groot Kievitsdal B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: [betrokkene] c.s.) hebben in hun hoedanigheid van eigenaar en/of exploitant van Restaurant/Partycentrum Groot Kievits (hierna: Groot Kievitsdal) [eiser 2], de vennootschappen en de werknemers in twee afzonderlijke gedingen gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. [Betrokkene] c.s. hebben daarbij gevorderd, kort gezegd, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de brand die op 28 februari 1998 in het horecacomplex van Groot Kievitsdal heeft gewoed.

18

[Eiser 2] en de vennootschappen hebben hierop [verweerder 1], [verweerder 4a] en [verweerder 3] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, kort gezegd, laatstgenoemden te veroordelen aan hen te voldoen al hetgeen zij op grond van een veroordeling in de hoofdzaken aan [betrokkene] c.s. moeten voldoen. De werknemers hebben op hun beurt [eiser 2], de vennootschappen en Generali in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, kort gezegd, dezen te veroordelen aan de werknemers te vergoeden al hetgeen zij in de hoofdzaak aan [betrokkene] c.s. moeten voldoen. De rechtbank heeft zowel de hoofdzaken als de vrijwaringszaken gevoegd behandeld. Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 mei 2002 - voor zover in cassatie van belang - in de hoofdzaken de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een nadere conclusie en in alle vrijwaringszaken, met uitzondering van die welke door [verweerder 3] aanhangig is gemaakt, de zaken aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de "andere rechtsgronden" als bedoeld in het vonnis. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat tegen haar tussenvonnis tussentijds hoger beroep openstond. Tegen dit tussenvonnis hebben de werknemers afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 13 maart 2003 heeft het hof de zaken, met uitzondering van het hoger beroep van [verweerder 1], gevoegd. Na verder processueel debat heeft het hof bij eindarrest van 21 juli 2005 - voor zover in cassatie van belang in alle zaken het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de onder 5.2 gegeven beslissing vernietigd, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaken teruggewezen naar de rechtbank te Utrecht ter verdere afdoening. Het hof heeft voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie van zijn eindarrest openstond. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 2], de vennootschappen en Generali beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 3] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. [Eiser 2], de vennootschappen en Generali hebben geconcludeerd tot verwerping van het door [verweerder 3] ingestelde incidenteel cassatieberoep, maar hebben zich bij schriftelijke toelichting alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Tegen [verweerder 4a] is verstek verleend. De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging, met veroordeling van de incidenteel verweerders in de kosten, en met verdere afdoening zoals aangegeven in de conclusie onder 49 en 50. De advocaat van [eiser 2], de vennootschappen en Generali heeft bij brief van 29 juni 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie

19

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] is directeur/grootaandeelhouder van [eiseres 1]. [Eiseres 1] voert de directie over Cultuurtechniek en Workshop. [Eiser 2] geeft feitelijk leiding aan de bedrijven die deze vennootschappen exploiteren. Generali is aansprakelijkheidsverzekeraar van de vennootschappen. (ii) [Verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4a], de werknemers, waren op 28 februari 1998 allen in dienst van Cultuurtechniek of Workshop. (iii) Op 28 februari 1998 heeft in het partycentrum Groot Kievitsdal in Baarn een feest plaatsgevonden waarbij 21 personen aanwezig waren, namelijk [eiser 2] alsmede werknemers van Cultuurtechniek en Workshop met hun partners. Eerst heeft het gezelschap gebowld. Daarna werd in een van de zalen van Groot Kievitsdal gebarbecued. Bij een gasgestookte barbecue met daarboven een afzuigkap waren vijf tafels geplaatst met daarop onder andere olielampjes gevuld met lampolie. Aan de middelste tafel zaten onder meer [verweerder 3], [verweerder 4a], [verweerder 2] en [eiser 2]. (iv) Na de maaltijd hebben twee of meer personen, onder wie [verweerder 4a] en [verweerder 1], lampolie op het nog hete barbecuerooster gegooid, hetgeen vlammen veroorzaakte. Direct daarna is brand ontstaan waardoor het restaurantgedeelte met de inpandige keuken van Groot Kievitsdal totaal is afgebrand, het daarnaast gelegen partycentrum met de daaronder gelegen kelder gedeeltelijk is afgebrand en de rest van het restaurant zware rook- en waterschade heeft opgelopen. De verzekeraars van Groot Kievitsdal hebben de eigenaren/exploitanten terzake in totaal ƒ 5.846.591,52 uitgekeerd. 3.2 De eigenaren/exploitanten van Groot Kievitsdal hebben vergoeding van de schade, voor zover deze niet door hun brandverzekeraar werd gedekt, gevorderd van [eiser 2], de vennootschappen en de werknemers. Deze vordering heeft aanleiding gegeven tot een groot aantal vrijwaringszaken. Tijdens een door de rechtbank in alle zaken gehouden comparitie is overeengekomen het processuele debat vooralsnog te beperken tot de vraag of de respectieve werkgevers van de werknemers aansprakelijk zijn voor de schade op de voet van art. 6:170 BW, veronderstellenderwijs aangenomen dat de schade het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat naar haar oordeel onvoldoende verband bestond tussen het werknemerschap van de werknemers en de gebeurtenis die de oorzaak van de schade was. Het hof heeft hierover op de volgende gronden anders geoordeeld. Het feest was georganiseerd door Cultuurtechniek, kennelijk mede namens Workshop. De reservering was gedaan op de naam "[eiser 2]". Het ging om een jaarlijks bedrijfsuitje waarvoor alle werknemers waren uitgenodigd. De kosten waren geheel voor rekening van de organisator. De deelnemers hadden meer dan gemiddeld alcoholhoudende drank gedronken en waren luidruchtig. Degenen die aan de middelste tafel zaten, onder wie ook [eiser 2] zelf, juinden elkaar op olie op de barbecue te gooien (rov. 2.10). De aanwezigheid van de werknemers op het personeelsfeest behoorde niet tot hun taak; evenmin hadden zij opdracht of een morele plicht om daarbij aanwezig te zijn. Noch deze omstandigheden, noch de aanwezigheid van hun partners op het feest of het feit dat het vooral ging om de onderlinge gezelligheid, neemt weg dat het om een door de werkgever georganiseerd feest ging, dat de werknemers daarbij aanwezig waren omdat zij werknemers waren van Cultuurtechniek of Workshop en dat een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Daarom is, in weerwil van de eerstgenoemde omstandigheden, een voldoende nauwe band met hun taak als

20

bedoeld in art. 6:170 BW komen vast te staan. Verder is van belang dat [verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerder 4a] tegenover de politie over [eiser 2] hebben gesproken als over "mijn baas". [Eiser 2] had dus die avond blijkbaar, als middellijk directeur en feitelijk leidinggevende van Cultuurtechniek en Workshop, ook in hun beleving uit hoofde van het werkgeverschap van die bedrijven een zekere zeggenschap over hen. Daarbij komt dat gelet op de aard van het feest en de uitvoering daarvan alsmede het gezamenlijk optrekken van de feestgangers, alle betrokkenen - Cultuurtechniek en Workshop daaronder begrepen - als een zekere eenheid naar buiten traden, als behorend bij één bedrijf. De eigenaren/exploitanten van Groot Kievitsdal mochten hen ook als zodanig beschouwen. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser 2] heeft getracht te voorkomen dat olie op de barbecue werd gegooid - integendeel, vooralsnog is juist aannemelijk dat [eiser 2] mede daartoe heeft aangezet en daarmee de kans op schade heeft vergroot - is de werkgever van de werknemers uit hoofde van art. 6:170 BW aansprakelijk voor de onderhavige schade, mits komt vast te staan dat deze het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers (rov. 2.11). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het gaat in deze zaak om beantwoording van de vraag of de vennootschappen als werkgevers aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) omschreven gedraging. Ingevolge de door partijen gemaakte processuele afspraken dient daarbij mede tot uitgangspunt dat de schade het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers. Verder dient tot uitgangspunt dat [eiser 2] in feite de leiding had over de bedrijven van Cultuurtechniek en Workshop. 4.2.1 Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 4.2.2 Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Maar ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. 4.2.3 Zo is weliswaar geen noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid ingevolge de onderhavige wetsbepaling dat aan degene die namens de werkgever zeggenschap had over de desbetreffende gedragingen, een verwijt valt te maken van de fout van de ondergeschikte, maar indien de leidinggevende daarvan wél een verwijt valt te maken, is dat van belang bij de beoordeling van de onderhavige aansprakelijkheidsvraag. Als leidinggevende valt, al naar gelang de omstandigheden van het geval, in dit verband aan te merken degene die formeel

21

of materieel bevoegd was namens de werkgever de vorenbedoelde zeggenschap uit te oefenen. 4.2.4 Voorts kan ook de omstandigheid dat de werknemers en de werkgever(s), ten tijde dat en ter plaatse waar de schade door een of meer van de werknemers is veroorzaakt, als een zekere eenheid naar buiten traden, namelijk als behorend tot één bedrijf, in dit verband van belang zijn, ook al trad die "eenheid" op dat moment niet naar buiten in het kader van de uitoefening van dat bedrijf. 4.3 Op het vorenstaande stuiten de rechtsklachten van de onderdelen 1.1, 2.1, 3.1 en 4.1 af. Daarbij verdient nog opmerking dat onderdeel 1.1 feitelijke grondslag mist voor zover het (onder 2) ervan uitgaat dat (het hof heeft aangenomen dat) de werkgever(s) in het onderhavige geval niet de bevoegdheid had(den) om instructies en/of aanwijzingen te geven ter zake van de gedraging(en) waarin de fout was gelegen. Het hof heeft kennelijk, en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangenomen dat [eiser 2] als (feitelijk) leidinggevende zijn gezag had kunnen aanwenden om de werknemers ervan te weerhouden deze gedragingen te verrichten, ook al werden deze niet verricht in de uitoefening van hun eigenlijke werkzaamheden. 4.4 Onderdeel 1.2 faalt omdat de omstandigheid dat de werknemers geen opdracht of morele plicht hadden bij het onderhavige bedrijfsfeest aanwezig te zijn, niet in de weg behoeft te staan aan aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 6:170 lid 1. Hetzelfde geldt voor de overige door het onderdeel genoemde omstandigheden. 4.5 Onderdeel 1.3, dat een motiveringsklacht behelst, treft evenmin doel. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat het om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd en betaald feest (bedrijfsuitje) ging, waarbij de werknemers louter aanwezig waren omdat zij werknemers waren van Cultuurtechniek of Workshop, dat de werknemers, Cultuurtechniek en Workshop als een zekere eenheid naar buiten traden en door de eigenaren/exploitanten van Groot Kievitsdal ook als zodanig mochten worden beschouwd, dat een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen, en dat [eiser 2], die in feite de leiding had over de bedrijven van Cultuurtechniek en Workshop, niet heeft getracht te voorkomen dat olie op de barbecue werd gegooid, maar door zijn gedrag juist de kans op schade heeft vergroot. Aldus heeft het hof op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout, en dat oordeel toereikend gemotiveerd. Dit wordt niet anders doordat - de onderhavige fout buiten werktijd werd gemaakt op een andere plaats dan waar de werknemers hun taak plachten te verrichten, - die fout geen verband hield met de bedrijfsuitoefening van de werkgever(s) en - deze ook niet werd gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die aan de werknemers uit hoofde van de vervulling van hun taak ter beschikking waren gesteld. 4.6 De in de overige onderdelen aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

22

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het uitsluitend door [verweerder 3] aangevoerde middel betoogt terecht dat het hof klaarblijkelijk over het hoofd heeft gezien dat [verweerder 3] in hoger beroep met grief I, kort gezegd, naar voren heeft gebracht dat [eiser 2] jegens hem (ook) op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die hij zal lijden als de tegen hem ingestelde regresvordering slaagt. In zoverre gaat het oordeel van het hof mank aan een motiveringsgebrek dat tot vernietiging van zijn arrest moet leiden. 5.2 De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen. De grief slaagt omdat, daargelaten of [verweerder 3] de onderhavige grondslag voor zijn vordering in eerste aanleg voldoende duidelijk naar voren had gebracht, het hoger beroep ook kan dienen om eigen misslagen die in eerste aanleg zijn gemaakt, te herstellen. De rechtbank waarnaar het hof de zaak heeft teruggewezen, zal dus - indien daartoe aanleiding zal blijken te bestaan - de vordering van [verweerder 3] mede op deze grondslag moeten beoordelen. 5.3 [Eiser 2], de vennootschappen en Generali hebben zich weliswaar in hun schriftelijke toelichting alsnog aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd, maar omdat zij voor antwoord tot verwerping hebben geconcludeerd, zullen zij in de kosten van ook het incidentele beroep worden verwezen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser 2], de vennootschappen en Generali in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemers begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2005 voor zover het hof heeft verzuimd op de hiervoor in 5.1 vermelde grief te beslissen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: verstaat dat de rechtbank te Utrecht waarnaar het hof de zaak heeft teruggewezen, indien daartoe aanleiding zal blijken te bestaan, de vordering van [verweerder 3] mede op de grondslag van art. 6:162 BW zal moeten beoordelen; veroordeelt [eiser 2], de vennootschappen en Generali in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 3] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 november 2007.

23

ECLI:NL:HR:2015:3019 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-10-2015 Datum publicatie 09-10-2015 Zaaknummer 14/03393 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:808, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:708, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Toepasselijkheid CAO's uitzendbranche. Overeenkomst waarbij een onderneming bemiddelt bij de plaatsing van MBO-leerlingen in leerbedrijven in het kader van in het onderwijs verplichte stages. Gaan de leerlingen een arbeidsovereenkomst aan? Motiveringsgebrek.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0985 NJB 2015/1854 RvdW 2015/1092 JAR 2015/277 met annotatie van Mr. E.S. de Jong Uitspraak 9 oktober 2015 Eerste Kamer 14/03393 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LOGIDEX B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.H. van Gelderen, tegen STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN, gevestigd te Barendrecht,

24

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Logidex en de Stichting. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1147028 CV EXPL 10-49872 van de kantonrechter te Rotterdam van 17 juni 2011, 11 november 2011 en 26 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.103.063/01 van het gerechtshof Den Haag van 18 maart 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Logidex beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting mede door mr. M.S. van der Keur. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Logidex heeft bij brief van 8 juni 2015 op die conclusie gereageerd. De advocaten van de Stichting hebben dat bij brief van 11 juni 2015 gedaan. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) De Stichting heeft, onder meer, tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna ook: de cao’s). Deze bevoegdheid heeft de Stichting in overeenstemming met art. 7 lid 4 van haar statuten gedelegeerd aan de Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten (die hierna met de Stichting zal worden vereenzelvigd). De cao’s zijn algemeen verbindend verklaard. (ii) De werkgevers in de uitzendbranche zijn verplicht om aan de Stichting de gegevens te verstrekken waarom de Stichting verzoekt. Als een werkgever weigert aan de Stichting gegevens te verstrekken of onvolledige of onjuiste gegevens verstrekt, of na ingebrekestelling volhardt in het niet naleven van de cao's, is de werkgever schadeplichtig en is deze verplicht de Stichting een forfaitaire schadevergoeding te betalen. (iii) Logidex bemiddelt bij het vinden van beroepspraktijkvormingsplaatsen (leerwerkplekken) bij bedrijven in de logistieke sector voor leerlingen in het middelbaar beroepsonderwijs (MBO). De leerlingen die Logidex bij bedrijven plaatst, volgen de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) binnen het MBO, waarbij

25

de leerling één dag in de week naar school gaat en vier dagen per week in een bedrijf werkt. (iv) De Stichting heeft bij brief van 28 januari 2010 Logidex verzocht gegevens aan te leveren in verband met controle op de naleving van de cao’s. Hierop heeft Logidex bij (ongedateerde, op 5 februari 2010 door de Stichting ontvangen) brief ontkend dat zij uitzendovereenkomsten sluit. ( v) Bij brief van 30 juni 2010 heeft de Stichting nogmaals om gegevens verzocht en daarbij gewaarschuwd dat, als Logidex in gebreke blijft de verzochte gegevens te verstrekken, de Stichting aanspraak maakt op een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,--. 3.2 In dit geding vordert Logidex een verklaring voor recht dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet kan worden beschouwd als een uitzendonderneming – kennelijk: in de zin van de cao’s – en dat zij in dat kader niet gebonden mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan de Stichting bevoegdheden heeft. De Stichting vordert in reconventie, kort gezegd, dat Logidex zal worden veroordeeld tot naleving van de cao’s en tot overlegging van de door de Stichting gevraagde stukken, alsmede tot voldoening aan de Stichting van € 100.000,-- als forfaitaire schadevergoeding. De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Logidex is in hoger beroep gegaan tegen de afwijzing van haar vordering in conventie. Het hof heeft het in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft, kort weergegeven, uit de tekst van de overgelegde overeenkomsten zoals Logidex die met de leerbedrijven sluit, het volgende afgeleid: - Logidex ontvangt van de leerbedrijven vergoedingen voor de door de geplaatste leerlingen verrichte arbeid en betaalt die leerlingen het minimumloon voor hun werkzaamheden (rov. 11). - Logidex geeft leiding aan en houdt toezicht op het doen en laten van de leerlingen bij het leerbedrijf en staat de leerbedrijven toe in het kader van de bedrijfsvoering aanwijzingen en instructies aan de leerlingen te geven (rov. 12). - Logidex bedingt jegens de leerbedrijven naleving van de verplichtingen die uit art. 7:658 BW voortvloeien, draagt zorg voor aangifte en afdracht van loonbelasting en sociale premies voor de leerlingen en betaalt hen tijdens ziekte door (rov. 13-15). - Niet alleen de school of Logidex, maar ook het leerbedrijf kan de plaatsing van een leerling bij het leerbedrijf beëindigen (met een opzegtermijn van een maand) (rov. 16). Op grond daarvan overwoog het hof: “17. Naar het oordeel van het hof leiden de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16 tot de conclusie dat sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen en dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, waarbij Logidex tegen een door het leerbedrijf te betalen vergoeding per gewerkt uur, leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf. De omstandigheden dat voor Logidex jegens het leerbedrijf geen verplichting bestaat een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en dat Logidex niet op verzoek

26

van de leerbedrijven leerlingen vindt maar juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijs-instelling ontvangt, leerbedrijven aanzoekt, doen er niet aan af dat op het moment dat Logidex een leerling bij een bedrijf plaatst, een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die geplaatste leerling ontstaat. Dat Logidex de leerlingen bij de leerbedrijven plaatst in het kader van haar bedrijfsuitoefening, volgt mede uit het feit dat Logidex, naar zij zelf stelt, kan “bestaan” van haar werk.” Het hof heeft vervolgens overwogen dat de hierna volgende, in de rov. 18-19 vermelde omstandigheden aan zijn oordeel niet afdoen, respectievelijk niet in de weg staan aan de vaststelling dat Logidex de leerbedrijven voorziet van productieve arbeidskrachten: - In de considerans van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf is opgenomen dat Logidex beroepsopleidingen en leerlingen ondersteunt bij het vinden van stageplaatsen, dat het leerbedrijf bereid is een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en dat partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing. - De plaatsing van de leerlingen binnen de bedrijven vindt plaats in het kader van praktijkopleiding in het MBO. Het hof oordeelde vervolgens: “21. Dat bbl-leerlingen, zoals Logidex onder verwijzing naar de rapportage “Beroepspraktijk-vorming in het MBO, ervaringen van leerbedrijven” (productie 9 bij memorie van grieven) stelt, gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat zij het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren, is, tegenover de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen, onvoldoende om in dit geval te kunnen concluderen dat van een uitzendovereenkomst geen sprake is. De hoogte van het door het leerbedrijf in het als productie 11 bij memorie van grieven overgelegde voorbeeld aan Logidex betaalde factuurtarief wijst erop dat de leerbedrijven waarmee Logidex werkt, en vervolgens ook Logidex, wel degelijk profijt hebben van de arbeid van de leerling bij het leerbedrijf, ervan uitgaande dat Logidex de leerling het minimum uurloon betaalt. Dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimum uurloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch haar integendeel geld zou kosten, is - zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt - onwaarschijnlijk. De stelling van Logidex dat de leerlingen in de leerbedrijven “boven de sterkte” zijn, is in dat licht onvoldoende concreet. Niet gebleken is dat de activiteiten van de leerling bij het bedrijf zozeer zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de MBO-opleiding, dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van artikel 7:610 BW (vgl. HR 29 oktober 1982, LJN AC0442, NJ 1983, 230 [Hesseling / Ombudsman]). Veeleer doet zich hier een geval voor waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is (vgl. HR 14 april 2006, LJN AU9722, NJ 2007, 447 [beurspromovendi]. Dat de onderwijsinstelling bepaalt wat de leerling op welk moment in het bedrijf moet leren, betekent op zichzelf nog niet dat de leerling niet productief is voor het bedrijf. 22. De inhoud van de door Logidex bij memorie van grieven als producties 3 tot en met 8 overgelegde schriftelijke verklaringen kan niet bijdragen aan een andere uitkomst, nu daarin enerzijds feiten en omstandigheden worden

27

gerelateerd waarvan hiervoor reeds is overwogen dat deze in de gegeven omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerling, en daarin anderzijds geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de perceptie van de opstellers van die verklaringen vermelden.” 3.3.1 Voor het antwoord op de vraag of Logidex aan de cao’s gebonden is, is, met name bepalend of de overeenkomsten die Logidex met de leerlingen sluit, zijn aan te merken als arbeidsovereenkomsten. Zijn deze dat niet, dan kan, gelet op art. 7:690 BW, immers geen sprake zijn van uitzendovereenkomsten in de zin van de cao’s. 3.3.2 Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers)). 3.3.3 Stageovereenkomsten vertonen dikwijls kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Soms kan een stagiair immers alleen de noodzakelijke ervaring opdoen door in het kader van zijn opleiding arbeid te verrichten die vergelijkbaar is met de arbeid van een gewone werknemer. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan dan ook in bepaalde situaties naast een stageovereenkomst tevens sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. (Kamerstukken II 1976-1977, 14 450, nrs. 1-2, p. 24; Kamerstukken II 19931994, 23 778, nr. 3, p. 140) 3.3.4 Bij de hiervoor in 3.3.2 bedoelde toetsing heeft als maatstaf te gelden of de werkzaamheden van de stagiair naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding, dat van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten niet kan worden gesproken (vgl. HR 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0442, NJ 1983/230 (Hesseling/ Ombudsman)). Daaruit volgt dat het erop aankomt of het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt. 3.4.1 Het hof heeft (in rov. 11 t/m 16) een reeks omstandigheden opgesomd die het hebben gebracht tot het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst sprake is (rov. 17). In de rov. 18-22 heeft het vervolgens een aantal andere door Logidex

28

aangevoerde omstandigheden vermeld, en geoordeeld dat die niet in de weg staan aan de eerder bereikte conclusie. Juist is dat de bedoelde omstandigheden in algemene zin niet in de weg staan aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst (zie hiervoor in 3.3.3). Het hof geeft evenwel geen inzicht in zijn gedachtegang. In het bijzonder valt uit de overwegingen van het hof niet op te maken wat het hof tot het (in rov. 21 neergelegde) oordeel heeft gebracht dat zich hier niet het geval voordoet dat het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt. 3.4.2 Het hof was in het bijzonder gehouden tot het geven van meer inzicht in zijn gedachtegang in verband met de volgende, door het hof niet verworpen – en in cassatie dus veronderstellenderwijs voor juist te houden – stellingen van Logidex: - de leerlingen moeten in het kader van hun MBO-opleiding verplicht ervaring opdoen binnen bedrijven; - daartoe geeft de onderwijsinstelling waar de leerlingen zich hebben ingeschreven, de lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te regelen; - het leerbedrijf stelt de leerlingen in staat om alles te doen, te leren en te ondergaan wat door hun onderwijsinstelling wordt voorgeschreven en biedt daartoe de nodige ondersteuning en faciliteiten; - het leerbedrijf schakelt de leerlingen niet anders dan als leerling in en bevordert dat de leerlingen alle instructies van hun onderwijsinstelling zullen opvolgen; - de plaatsingen van leerlingen duren voort tot het moment waarop de onderwijsinstelling oordeelt dat de leerling geen vaardigheden meer hoeft op te doen bij het leerbedrijf; - de onderwijsinstelling bepaalt en controleert welke vaardigheden iedere leerling wanneer en op welke wijze moet verwerven en wanneer die vaardigheden op welke wijze moeten worden getoetst (proeve van bekwaamheid) en wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst, en de schooldocenten zijn daartoe feitelijk binnen het leerbedrijf aanwezig; - voor Logidex bestaat geen verplichting een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en Logidex vindt niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen maar zoekt juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aan; - Logidex ondersteunt beroepsopleidingen en leerlingen bij het vinden van stageplaatsen, het leerbedrijf is bereid een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing; - de school kan de plaatsing van een leerling bij een leerbedrijf (met een opzegtermijn van één maand) beëindigen; - dat bbl-leerlingen zijn gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief en kosten het leerbedrijf per saldo meer dan zij opleveren en er zijn (door Logidex nader opgegeven) redenen waarom de leerbedrijven niettemin tot het aangaan van de stageovereenkomsten en tot het betalen van het minimumloon en een opslag bereid zijn. 3.4.3

29

Het middel, dat in de onderdelen 3, 4, 6-9, 12 en 13 hierop gerichte klachten bevat, is in zoverre terecht voorgesteld. Het behoeft voor het overige geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 maart 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Logidex begroot op € 2.716,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 9 oktober 2015.

30

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 november 1997

Magistraten:

Roelvink, Neleman, Heemskerk, Herrmann, De Savornin Lohman, De Vries Lentsch-Kostense

Zaaknr:

16453

Conclusie:

A-G De Vriesch Lentsch-Kostense LJN:

ZC2495

Noot:

-

GroenSchroevers

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, Uitspraak, Hoge Raad, 14-11-1997

Roepnaam:

Wetingang: Rv art. 48; Rv art. 176; BW art. 7A:1637a (oud); BW art. 7:610 Brondocument: HR, 14-11-1997, nr. 16453 Essentie Is tussen partijen gesloten overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a (oud) BW? Geen aanvulling van feitelijke stellingen. Samenvatting Een belastingadviseur drijft zijn onderneming in de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap. Hij verricht ingevolge een mondelinge overeenkomst als docent onderwijswerkzaamheden voor een opleidingsinstituut. Ingevolge de overeenkomst wordt steeds aan de C.V. betaald op de door de vennootschap maandelijks verzonden facturen waarop ook BTW in rekening wordt gebracht. Het instituut zegt de overeenkomst op. De docent stelt dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst en betwist de rechtsgeldigheid van de opzegging. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Aldus heeft de rechtbank vastgesteld dat de voor de arbeid verschuldigde tegenprestatie op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake is van loon. Vervolgens heeft de rechtbank de vraag of sprake was van een zodanige gezagsverhouding — welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede ‘in dienst van de andere partij’ in art. 7:610 BW — dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, ontkennend beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat de docent op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door het opleidingsinstituut gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW). Door op grond van deze overwegingen — waarbij de rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van de docent en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen — in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst

31

heeft bestaan, heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter mag aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld. Partij(en) Marten Jan Groen, te Groningen, eiser tot cassatie, adv. mr E. van Staden ten Brink, tegen Instituut Schoevers BV, handelend onder de naam Schoevers Opleidingen, te 's-Gravenhage, tevens kantoorhoudende te Groningen, verweerster in cassatie, adv. mr H.A. Groen. Uitspraak Rechtbank: Rechtsoverwegingen (…) Groen heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vier grieven aangevoerd, die allen betrekking hebben op (de motivering van) het oordeel van de 3 kantonrechter, dat op grond van deze vaststaande feiten geen sprake is van een (arbeids)overeenkomst tussen partijen. Ter onderbouwing van zijn grieven heeft Groen — zakelijk weergegeven — het navolgende aangevoerd. Voldaan is aan alle vereisten van een arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7A:1637a BW. Sedert 1 maart 1991 heeft Groen krachtens mondelinge overeenkomst onderwijswerkzaamheden voor Schoevers verricht. Tussen partijen bestond een gezagsverhouding. Als tegenprestatie heeft Groen hiervoor ook loon ontvangen. Het stond Groen vrij ingevolge artikel 4 7A:1638 lid 1 BW te bedingen dat zijn loon diende te worden betaald aan Groen Belastingadviseurs CV (hierna: de Vennootschap), waarvan Groen vennoot is. Dat ook Schoevers die mening was toegedaan, blijkt uit het feit dat haar ontslagbrief van 26 augustus aan Groen zelf is gericht. Ten onrechte heeft de kantonrechter dit slechts als een slordigheid afgedaan. Ingeval van onduidelijkheid of samenloop dient voorts een uitleg ten gunste van de arbeidsovereenkomst te prevaleren. Schoevers heeft zich als volgt verweerd. Niet Groen maar de Vennootschap is steeds de contractspartij van Schoevers geweest. Tussen Schoevers en de Vennootschap bestond een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW, krachtens welke de Vennootschap Groen tegen betaling aan Schoevers ter beschikking stelde voor het verrichten van onderwijswerkzaamheden. Groen trad daarbij op als vennoot van de Vennootschap, althans Schoevers mocht hier van uit gaan. Met Groen privé had Schoevers geen enkele contractuele relatie. Voorzover die contractuele relatie tussen partijen wel heeft bestaan, was geen sprake van een arbeidsovereenkomst. 5 Tussen partijen bestond geen gezagsrelatie. Schoevers maakte uitsluitend gebruik van haar instructiebevoegdheid in de zin van 7:402 BW. Schoevers betaalde ook geen loon aan Groen, doch voldeed — op verzoek van Groen — declaraties, belast met BTW, aan de Vennootschap. Nimmer heeft Groen aanspraak gemaakt op een schriftelijke arbeidsovereenkomst, vakantiebijslag, eindejaarsuitkering, alsmede alle overige conform de binnen het bedrijf van Schoevers toepasselijke Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers geldende rechten. Evenmin heeft Groen bezwaar gemaakt tegen het feit dat Schoevers geen inhoudingen

32

pleegde ingevolge de loonbelasting en sociale verzekeringswetgeving. Dit alles duidt er op dat Groen geen arbeidsovereenkomst beoogde. Die bedoeling had Schoevers evenmin. Beoordeling van het geschil Centraal in deze zaak staat de vraag of tussen partijen een 6 arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7A:1637a BW heeft bestaan. Vast staat dat tussen partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst, zoals — gelijk Schoevers onweersproken heeft gesteld — gebruikelijk, is opgemaakt. Of niettemin sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin der wet zal 7 daarom aan de hand van de gestelde en gebleken feiten en/of omstandigheden moeten worden beoordeeld. De rechtbank zal daarbij doorslaggevende betekenis toekennen aan de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Als een van de door artikel 7A:1637a BW gestelde criteria geldt de betaling van loon als tegenprestatie voor verrichte arbeid. Partijen verschillen van mening hoe de door hen overeengekomen wijze van betaling te duiden. Schoevers stelt, dat sprake was van betaling uit hoofde van 8 een overeenkomst tussen Schoevers en de Vennootschap voor de werkzaamheden van de ‘ingeleende’ Groen. Groen ziet deze betaling evenwel als tegenprestatie voor zijn arbeid ingevolge zijn recht om te bedingen dat Schoevers zijn loon diende te voldoen in de vorm van vergoeding van declaraties aan de Vennootschap. In casu staat vast dat Schoevers nimmer rechtstreeks aan Groen in privé loon heeft betaald. Maandelijks (althans 11 maal per jaar) stuurde de Vennootschap facturen aan Schoevers terzake verrichte werkzaamheden op basis van door Groen gewerkte uren, welke vervolgens door Schoevers aan de Vennootschap werden voldaan. Over de gevorderde bedragen werd door de vennootschap BTW berekend. Schoevers hield over de uitbetaalde bedragen geen loonbelasting of premies 9 werknemersverzekeringen in. De bij Schoevers toepasselijke Arbeidsvoorwaardenregeling, op grond waarvan haar werknemers onder andere aanspraak konden maken op een eindejaarsuitkering, een bijdrage in de ziektekostenverzekering, pensioenregeling en aanvullende betalingen in geval van ziekte, werd niet ten behoeve van Groen toegepast. Evenmin heeft Groen in de betreffende periode vakantiebijslag of betaling bij ziekte ontvangen. Groen was van het vorenstaande volledig op de hoogte. Hij noch de Vennootschap heeft hiertegen ooit bezwaar gemaakt. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel, dat geen sprake was van loon in de zin van een door Groen als werknemer uit hoofde van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bedongen tegenprestatie en dat uit het handelen van partijen kan worden afgeleid dat zij een dergelijke beloning op grond van een arbeidsovereenkomst ook niet hebben beoogd. Voorzover de stellingen van Groen zo moeten worden begrepen dat hij wel de bedoeling heeft gehad om een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen met 10 een ingevolge die overeenkomst toegestane wijze van tegenprestatie, heeft Schoevers terecht aangevoerd dat zij op grond van bovenomschreven omstandigheden op de — in een andere richting wijzende — gedragingen van Groen mocht afgaan. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat de overeengekomen wijze van betaling tot stand is gekomen op initiatief van Groen, terwijl — naar vaste jurisprudentie — een werkgever het recht ontbeert om achteraf niet ingehouden loonbelasting en sociale verzekeringspremies alsnog op de werknemer te verhalen.

33

Het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden afgeleid uit een tussen partijen bestaand hebbende gezagsverhouding. Dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren schept onder de gegeven omstandigheden onvoldoende basis om een gezagsverhouding aan te nemen. 11 Groen kon immers — zo blijkt uit de stukken — aan het begin van de cursus de door hem gewenste lesdagen opgeven; in geval van zijn vacantie kon hij zijn lessen verschuiven, terwijl voorts de mogelijkheid om zich te laten vervangen — mits na toestemming — door Schoevers niet was uitgesloten. Niet betwist is voorts dat Groen als zelfstandig gevestigd belastingadviseur naast de 2 dagen per week bij Schoevers ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verrichtte. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst in de zin der wet heeft bestaan. Nu de grieven falen zal de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. 12 Groen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij vonnis onder Reg. nr.: 14479/HA ZA 95–720 gewezen en uitgesproken op 24 mei 1996, op het door Groen tegen het vonnis van de Kantonrechter te Groningen d.d. 20 april 1995 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven heeft overwogen en beslist, gelijk in der Rechtbank vonnis vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1. Totstandkoming arbeidsovereenkomst beoogd Zoals de Rechtbank in rov. 6 terecht overweegt staat in deze zaak centraal de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7A.1637a BW heeft bestaan. De Rechtbank overweegt, dat zij, bij haar beoordeling — naar zij overweegt: aan de hand van de gestelde en gebleken feiten en 1.1 omstandigheden — of een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, doorslaggevende betekenis zal toekennen aan de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Aldus overwegende geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een te beperkte, resp. te eenzijdige, invalshoek ten opzichte van de haar ter beslissing voorgelegde vraag. Vooropgesteld daarbij zij, dat de inhoud van de overeenkomst, en de verplichtingen die de bij die overeenkomst betrokken partijen daarbij over en weer op zich namen, in ieder geval mede, en mogelijk ook, althans soms, doorslaggevend aan de hand van de bedoeling van partijen nader geobjectiveerd gelijk in art. 3.35 BW — en in rov. 10, 2e al., 1e — volzin — aangegeven 1.2 dient te worden vastgesteld. Voor de daaropvolgende vraag, hoe de aldus inhoudelijk vastgestelde overeenkomst dient te worden gequalificeerd, is de bedoeling van partijen evenwel niet relevant. Althans en in ieder geval is de bedoeling van partijen in dit opzicht minder relevant, althans slechts één van de bij het oordeel daaromtrent in aanmerking te nemen factoren, en is het in ieder geval onjuist (ook) in dit opzicht doorslaggevende betekenis toe te kennen aan hetgeen partijen hebben beoogd, d.w.z. of zij hebben bedoeld een bepaalde benoemde overeenkomst, dan wel een

34

andere te sluiten. ‘In concreto: ook al blijkt dat partijen hebben bedoeld geen arbeidsovereenkomst te hebben gesloten, doch blijkt dat de overeenkomst die zij de facto zijn aangegaan, alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst bezit, dan zal hun overeenkomst, in weerwil van hun bedoeling — waaraan dan in ieder geval geen doorslaggevende betekenis toekomt — als arbeidsovereenkomst moeten worden gequalificeerd.’ Het vorenstaande spreekt temeer indien men zich voorstelt, dat partijen zich bij het sluiten van hun overeenkomst hebben voorgesteld hun overeenkomst zoveel mogelijk te kleden in het gewaad ener andere overeenkomst, teneinde de door de wet aan het sluiten van de gecamoufleerde overeenkomst (dwingendrechtelijk) verbonden gevolgen zoveel mogelijk te ontgaan. Het is evident, dat voor de qualificatie van de overeenkomst aan de bedoeling van partijen op dat punt in een dergelijk geval geen, en zeker geen doorslaggevende, betekenis kan worden 1.3 toegekend. Maar ook indien partijen zonder een dergelijke toeleg zich hebben voorgesteld een bepaald benoemd contract aan te gaan, terwijl het overeengekomene de kenmerken van een ander benoemd contract in zich draagt, kan de bedoeling van partijen niet medebrengen dat de overeenkomst van partijen overeenkomstig die bedoeling wordt gequalificeerd, althans en in ieder geval komt aan die bedoeling van partijen geen doorslaggevende betekenis toe. Bij de qualificatie van hetgeen partijen zijn overeengekomen speelt althans niet alleen de bedoeling van partijen een rol, maar ook de beoordeling van alle feitelijke omstandigheden waaronder de betrokken overeenkomst is gesloten, en alle omstandigheden welke verband houden met het karakter van de gesloten overeenkomst en met de vraag hoe de overeenkomst moet worden geduld. Bij de qualificatie van de 1.4 overeenkomst kan tenslotte nog worden betrokken de maatschappelijke en economische strekking van de betrokken overeenkomst. Bij de afweging van al deze factoren is er in ieder geval geen grond aan de bedoeling van partijen bij het sluiten ervan een doorslaggevende betekenis toe te kennen voor het antwoord op de vraag hoe de betrokken overeenkomst gequalificeerd dient te worden. 2. Methode van de Rechtbank In rov. 8/9/10 komt de Rechtbank tot de conclusie, dat geen sprake was van loon in de zin van een door Groen als werknemer uit hoofde van een arbeidsovereenkomst tussen partijen bedongen tegenprestatie. In rov. 11 komt de Rechtbank tot het oordeel, dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst evenmin kan worden afgeleid uit een tussen partijen 2.1 bestaand hebbende gezagsverhouding. Aldus oordelende en beslissende heeft de Rechtbank geen juiste maatstaf aangelegd, resp. geen juiste methode gevolgd, bij het beantwoorden van de in dit geding centraal staande vraag, n.l. of de in geding zijnde overeenkomst aangemerkt moet worden als een arbeidsovereenkomst. De Rechtbank had moeten nagaan of de overeenkomst de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatten. Als één van die eigenschappen had de Rechtbank te beoordelen of sprake 2.2 was van betaling door Schoevers als tegenprestatie voor de door Groen verrichte arbeid. Voorts had de Rechtbank te beoordelen of sprake was van een gezagsverhouding. Ook andere vaststaande c.q. ten processe blijkende feiten en omstandigheden

35

‘b.v. dat Groen arbeid voor Schoevers heeft verricht; de maatschappelijke en economische strekking van de gesloten overeenkomst, de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering is gegeven, de mate waarin Groen instructies van Schoevers kreeg; alsmede de bijzonderheden, die hierna sub 5 nader zullen worden besproken kunnen en dienen vervolgens te worden meegewogen bij het uiteindelijk oordeel, of de bedoelde overeenkomst, alle feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het karakter daarvan in aanmerking genomen, als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt.’ 3. Betaling Uit het vorenstaande, met name het in onderdeel 2 betoogde, volgt, dat de Rechtbank ten onrechte uit de feiten en omstandigheden weergegeven in rov. 9 tot het oordeel is gekomen, ‘dat geen sprake was van loon in de 3.1 zin van een door Groen als werknemer uit hoofde van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bedongen tegenprestatie en dat uit het handelen van partijen kan worden afgeleid, dat zij een dergelijke beloning op grond van een arbeidsovereenkomst ook niet hebben beoogd.’ In dit kader zou relevant kunnen zijn een evt. vaststelling van de Rechtbank dat de door Schoevers betaalde bedragen niet strekten tot tegenprestatie voor de door Groen verrichte werkzaamheden. Voorzover het vonnis van de Rechtbank in die zin moet worden begrepen is het oordeel van de Rechtbank — althans zonder nadere redengeving — echter 3.2 onbegrijpelijk. Reeds uit de stellingname van Schoevers is te begrijpen, dat ook Schoevers de betalingen beschouwde als tegenprestatie voor de werkzaamheden van Groen, met dien verstande, dat Schoevers stelde die betalingen te hebben gedaan aan Groen CV voor werkzaamheden van de ‘ingeleende’ Groen. Voorgeval de Rechtbank tot het oordeel is gekomen, dat de overeengekomen wijze van uitbetaling van de overeengekomen beloning aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst, alsmede de bedoeling van partijen tot het sluiten daarvan, in de weg staat, gaat de Rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een werknemer kan immers verzoeken het hem toekomende loon aan een ander — een gemachtigde — uit te betalen. Bovendien is het zeer wel mogelijk — en door geen van der Rechtbank overwegingen wordt zulks uitgesloten — dat partijen weliswaar hun gedragingen (al dan niet met opzet) hebben gericht op het totstandkomen 3.3 van een andere overeenkomst, dan een arbeidsovereenkomst, maar dat die overeenkomst desondanks anders moet worden gequalificeerd, vgl. hiervoor sub 1.3. In ieder geval vergt der Rechtbank oordeel op dit punt dan nadere motivering. Voorzover de Rechtbank de feiten, als bedoeld in rov. 9 hanteert ten betoge, dat uit de betreffende betalingen nog geen arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid, miskent de Rechtbank dat niet die vraag — geïsoleerd — aan de orde is, maar de vraag of uit het geheel van feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten; vgl. onderdeel 2. In rov. 9 waar de Rechtbank overweegt, dat de facturen door Schoevers aan de Vennootschap werden voldaan, miskent de Rechtbank dat het bedrag van die facturen — naar ten processe vaststaat — tweemaal op 3.4 verzoek van Groen, dan wel Groen CV, is uitbetaald aan (d.w.z. overgeschreven is op de girorekening van) de echtgenote van Groen. Der Rechtbank vonnis is op dit punt dus niet naar de eis der wet met redenen

36

omkleed. In rov. 10 overweegt de Rechtbank nog dat zij bij haar oordeel heeft betrokken, dat de overeengekomen wijze van betaling (de Rechtbank bedoelt kennelijk: hetgeen is overeengekomen met betrekking tot de wijze van betaling) is tot stand gekomen op initiatief van Groen. Deze omstandigheid had de Rechtbank echter bij het vormen van haar oordeel buiten beschouwing behoren te laten, aangezien de vraag op wiens initiatief de betrokken regeling is getroffen, van geen belang is voor het antwoord op de vraag of het overeengekomene als een 3.5 arbeidsovereenkomst dient te worden gequalificeerd. In ieder geval heeft de Rechtbank miskend, dat er geen reden is om ten detrimente van de werknemer te oordelen dat het overeengekomene niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, mede omdat de werknemer een wijze van betaling heeft voorgesteld, die zich — volgens de Rechtbank — niet met een arbeidsovereenkomst verdroeg, omdat het (in ieder geval: óók) aan de werkgever, resp. in casu aan Schoevers, is, resp. was, zelfstandig na te gaan of de gesloten overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt. In rov. 10 overweegt de Rechtbank nog dat zij bij haar oordeel heeft betrokken, dat naar vaste jurisprudentie een werkgever het recht ontbeert om achteraf niet ingehouden loonbelasting en sociale verzekeringspremies alsnog op de werknemer te verhalen. Ook deze omstandigheid had de Rechtbank echter bij het vormen van haar oordeel buiten beschouwing behoren te laten, aangezien de gevolgen van het aannemen van een arbeidsovereenkomst van geen belang zijn voor het antwoord op de vraag of het overeengekomene als een arbeidsovereenkomst dient te worden gequalificeerd. In ieder geval heeft de Rechtbank miskend, dat er geen reden is om ten detrimente van de werknemer te oordelen dat het overeengekomene niet 3.6 als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, mede omdat een werkgever het recht ontbeert om achteraf niet ingehouden loonbelasting en sociale verzekeringspremies alsnog op de werknemer te verhalen. Ook hier miskent de Rechtbank dat het primair, (in ieder geval: óók) aan de werkgever, resp. in casu aan Schoevers, is, resp. was, zelfstandig na te gaan of de gesloten overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt. En daarbij, dat de vaste jurisprudentie (van de Hoge Raad), welke verhaal achteraf op de werknemer van niet ingehouden premies en belastingen onmogelijk doet zijn — omdat het inhouden daarvan primair een taak van de werkgever is — geen argument kan vormen in voorkomend geval tot afwezigheid van een arbeidsovereenkomst te concluderen. 4. Gezagsverhouding Uit het vorenstaande, met name het in onderdeel 2 betoogde, volgt tevens dat de Rechtbank ten onrechte geïsoleerd heeft onderzocht of en ten onrechte geïsoleerd tot de conclusie is gekomen dat ‘het bestaan van een arbeidsovereenkomst evenmin kan worden afgeleid uit een tussen partijen bestaand hebbende gezagsverhouding.’ 4.1 Wèl geldt (ook) hier dat de Rechtbank te beoordelen had of te dezen sprake was van een gezagsverhouding en dat haar oordeel daaromtrent (mede) van belang zou kunnen zijn voor haar (eerst uiteindelijk, met inachtneming van alle omtrent het karakter van de overeenkomst ten processe gebleken feiten en omstandigheden) te nemen beslissing of te dezen al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst. 4.2 Voorgeval der Rechtbank vonnis evenwel zo moet worden verstaan, dat zij

37

tot het oordeel is gekomen, dat te dezen van een gezagsverhouding geen sprake is geweest (en dat dààrom van een arbeidsovereenkomst tussen partijen geen sprake kon zijn) geeft der Rechtbank vonnis blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gezagsverhouding, welke (als besloten in het wettelijk begrip ‘in dienst van’) als element voor het aannemen van een dienstbetrekking kan worden beschouwd. De Rechtbank stelt immers zelf vast, dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig dient te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen heeft te respecteren. Bovendien heeft Groen ten processe (met name bij Repliek sub 9) en détail het navolgende gesteld: Groen is steeds ingeroosterd geweest op vaste dagen en tijdstippen. Hij was verplicht op deze dagen en tijdstippen aanwezig te zijn: hij ‘— had niet de mogelijkheid om te komen en te gaan, wanneer hem dat schikte. —

Groen diende zich te houden aan de voorgeschreven vakantieperioden;

— examenroosters werden door Schoevers opgelegd; Schoevers gaf aanwijzingen met betrekking tot de inhoud van de door Groen te verrichten werkzaamheden: Groen diende gebruik te maken — van de voorgeschreven leermiddelen, het opgegeven lesprogramma, het examenreglement en diende zich te houden aan overige richtlijnen in de ruimste zin des woords. 4.3

Groen diende zijn onderwijs af te stemmen op de doelstellingen van het Instituut: zie artikel 1 van het Huishoudelijk Reglement, onderdeel — van de Arbeidsvoorwaardenregeling Schoevers waarin ook de docenten die op declaratiebasis werken expliciet worden genoemd ... De dagelijkse leiding berustte bij de Heer Koster of Mevrouw Den Boef, die letten op de kwaliteit en de voortgang van de lessen: zo — dienden bijvoorbeeld presentielijsten te worden ingevuld en had Groen de plicht om aan hen te rapporteren over cursisten, met name indien het niet goed ging met de betrokken cursist.’ Met deze elementen is, althans in beginsel, een gezagsverhouding gegeven, welke aanwezig is, indien krachtens de overeenkomst de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en ‘— de werknemer verplicht is een en ander te aanvaarden, waarbij het irrelevant is of het recht geëffectueerd, dan wel de plicht nagekomen wordt —’ zodat de Rechtbank daaromtrent kennelijk een onjuiste rechtsopvatting heeft en in ieder geval haar afwijkend oordeel nader had te motiveren.

Ook de door de Rechtbank gegeven redenen van het tegendeel geven aan dat de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting heeft omtrent het begrip ‘gezagsverhouding’ (resp. ‘in dienst van’ als bedoeld in art. 7A.1637a BW) en wel m.b.t. de vraag op grond van welke feiten en omstandigheden tot afwezigheid van een gezagsverhouding kan, resp. behoort te, worden geconcludeerd. 4.4 Dat een leraar aan het begin van de cursus de door hem gewenste lesdagen kan opgeven, ingeval van vacantie lessen kan verschuiven en zich, na toestemming van (i.c.) Schoevers, kan laten vervangen, zijn immers in het geheel geen elementen, die aan het aannemen van een gezagsverhouding in de weg staan. Voor wat betreft de eerste twee elementen reeds, omdat souplesse bij het bepalen van lesdagen en het

38

mogelijk maken van vacanties een gezagsverhouding t.a.v. de inhoud van de te verrichten werkzaamheden geenszins uitsluiten; voor wat betreft het eerste element reeds omdat de mogelijkheid tot het kenbaar maken van voorkeur aan een gezagsverhouding niet afdoet, zeker niet, indien van een verplichting die kenbaar gemaakte voorkeur te volgen niet blijkt; voor wat betreft het derde element niet, omdat het nodig zijn van toestemming van Schoevers de gezagsverhouding eerder wel, dan niet impliceert. Dat de Rechtbank de omstandigheid: ‘dat de mogelijkheid om zich te laten vervangen, mits na toestemming van Schoevers, niet was uitgesloten’ laat meewegen als contra-indicatie tegen het bestaan van een gezagsverhouding resp. het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voorts rechtstreeks in strijd met de wet, met name met art. 7A.1639a BW, in welke bepaling immers met zoveel 4.5 woorden staat vermeld, dat ‘De arbeider ... zich niet dan met toestemming des werkgevers door eenen derde (kan) doen vervangen’, zodat hetgeen de Rechtbank tegen het bestaan van een gezagsverhouding en daarmede een arbeidsovereenkomst laat wegen in de regel voor iedere arbeidsovereenkomst geldt. Reeds op die enkele grond kan het vonnis van de Rechtbank niet in stand blijven. Overigens geldt, zowel t.a.v. de mogelijkheid de gewenste lessen op te geven, als t.a.v. het verschuiven van lessen i.v.m. vacantie en de mogelijkheid zich (mits met toestemming van Schoevers) te laten vervangen, dat deze feiten en omstandigheden (althans één of meer daarvan) niet door Schoevers aan haar processueel standpunt ten grondslag zijn gelegd. Derhalve heeft de Rechtbank in strijd met art. 176 Rv. en tredende buiten hetgeen haar ingevolge art. 48 Rv. was toegestaan, het verweer, resp. de feitelijke stellingen van Schoevers aangevuld en mitsdien haar taak als appèlrechter miskend. De betreffende gegevens heeft de Rechtbank kennelijk uit de beschikking van de BVG d.d. 18 november 1993 gehaald (zij het soms a contrario en niet zonder het daarin gestelde deerlijk te verminken) maar (nog daargelaten, dat die beslissing door Groen ten processe is overgelegd): het overleggen van een productie betekent niet, dat alle daaruit (al dan niet verminkt en a contrario) te putten stellingen geacht moeten worden door partijen (resp. een van partijen) te zijn aangevoerd en aan haar processueel standpunt ten grondslag te zijn gelegd. 4.6 In de betrokken beschikking staat vermeld: ‘In verband met zijn vakantie zijn lessen verschoven, aldus betrokkene’. De Rechtbank heeft hiervan gemaakt: ‘In geval van zijn vacantie kon hij zijn lessen verschuiven’. De gedachtensprong van de Rechtbank als zou Groen zijn lessen hebben kunnen verschuiven volgt echter niet — begrijpelijk — uit de bedoelde beschikking, en is ook al niet anderszins voldoende begrijpelijk omdat ieder processueel debat op dit punt heeft ontbroken. Bovendien conflicteert de bedoelde overweging op onbegrijpelijke wijze met de stelling van Groen ten processe dat Groen zich diende te houden aan de voorgeschreven vacantie (vgl. b.v. Repliek sub 9). De betrokken beschikking vermeldt: ‘Hij (d.w.z. Groen, StB.) verklaart, dat hij de cursussen persoonlijk dient te geven. Hij kan zich niet willekeurig laten vervangen. Hiervoor is toestemming nodig. In dringende gevallen is vervanging mogelijk, hetgeen nooit is voorgekomen.’ De Rechtbank heeft hiervan gemaakt, gelijk hiervoor al — sub 4.4 en 4.5 — weergegeven en bestreden. Deze a contrario weergegeven gevolgtrekking van de Rechtbank is rechtens onjuist, maar zij is ook qua strekking

39

onbegrijpelijk naast de bron, waaraan de Rechtbank haar overweging (overigens ten onrechte) kennelijk heeft ontleend.’ Tenslotte overweegt de Rechtbank nog, dat niet betwist is dat Groen als zelfstandig gevestigd belastingadviseur naast de twee dagen per week bij Schoevers ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verrichtte. Het is echter niet duidelijk, waarom en op welke gronden de Rechtbank aan deze omstandigheid betekenis heeft toegekend voor de vraag of er tussen Schoevers en Groen sprake was van een gezagsverhouding, resp. van een arbeidsovereenkomst. Het gaat immers juist om de werkzaamheden die Groen gedurende twee dagen per week voor Schoevers verrichtte. Dat Groen mogelijk gedurende de overige 4.7 werkdagen van de week niet in dienstbetrekking voor anderen arbeid verrichtte kan daaraan dus niet afdoen, waarbij (voorzoveel nodig) nog valt te bedenken, dat de werkzaamheden, die Groen voor derden verrichtte, naar de vaststelling van de Rechtbank, werkzaamheden waren, die Groen als zelfstandig gevestigd belastingadviseur verrichtte, dus niet als docent. In ieder geval staat hetgeen de Rechtbank hier overweegt aan het aannemen van een gezagsverhouding, dan wel een arbeidsovereenkomst, geenszins in de weg. Ook ten aanzien van deze omstandigheid geldt, dat Schoevers deze niet aan haar processueel standpunt ten grondslag heeft gelegd. Derhalve heeft de Rechtbank in strijd met art. 176 Rv. en tredende buiten hetgeen 4.8 haar ingevolge art. 48 Rv. was toegestaan, het verweer, resp. de feitelijke stellingen van Schoevers aangevuld en mitsdien haar taak als appèlrechter miskend. Voorzover de Rechtbank al gelegitimeerd was deze omstandigheid als contra-indicatie te bezigen, geldt hetgeen hiervoor als sub 2 is betoogd: dan had deze omstandigheid niet alleen moeten worden meegewogen bij een bespreking van de vraag of het bestaan van een arbeidsovereenkomst kon worden afgeleid uit een tussen partijen bestaand hebbende 4.9 gezagsverhouding, maar vormde deze omstandigheid hooguit één van de vele, die kunnen en dienen te worden meegewogen bij het uiteindelijk oordeel, of de bedoelde overeenkomst, alle feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het karakter daarvan in aanmerking genomen, als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt. 5. Andere omstandigheden Verdere omstandigheden, die de Rechtbank bij de vorming van haar uiteindelijk oordeel of te dezen van een arbeidsovereenkomst sprake was, had behoren te betrekken, zijn in ieder geval de navolgende: Groen was, persoonlijk, niet als vennootschap, vermeld op een lijst met * vaste medewerkers; 5.1

*

Schoevers vermeldde Groen persoonlijk, niet als vennootschap, op de afvloeiïngslijst voor voltijddocenten;

* de opzegging geschiedde aan Groen persoonlijk en niet aan de c.v.; *

Groen heeft een belangrijk deel van zijn werktijd gedurende lange tijd bij Schoevers gewerkt;

Groen CV had geen uitleenvergunning voor uitlening van personeel, * maar zou een dergelijke vergunning in casu, indien er inderdaad van uitlening sprake was geweest, wel nodig hebben gehad. 5.2

Deze omstandigheden had de Rechtbank niet (althans niet alle) buiten beschouwing mogen laten bij het vormen van haar uiteindelijk oordeel, of

40

te dezen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Voorzover de Rechtbank van oordeel was aan één of meer van deze omstandigheden voorbij te kunnen gaan omdat zij doorslaggevende betekenis toekende aan de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd, verwijst Groen ter bestrijding daarvan kortheidshalve naar het onderdeel 1. In ieder geval legitimeert 5.3 zulks niet het — zonder enige motivering — voorbijgaan aan zovele feiten en omstandigheden, die op het bestaan van een arbeidsovereenkomst wijzen, die de Rechtbank mitsdien bij haar oordeelsvorming had moeten betrekken en waaraan de Rechtbank — althans op één of meer punten — niet (althans niet zonder enige motivering) voorbij had mogen gaan. Voorzover de Rechtbank van oordeel was aan één of meer van deze omstandigheden voorbij te kunnen gaan omdat zij van oordeel was zich te kunnen beperken tot een oordeel over de vraag of het bestaan van een arbeidsovereenkomst kon worden afgeleid uit de tegenprestatie voor het leveren van arbeid, resp. het bestaan van een gezagsverhouding, verwijst Groen ter bestrijding daarvan kortheidshalve naar het onderdeel 2. In 5.4 ieder geval legitimeert zulks niet het — zonder enige motivering — voorbijgaan aan zovele feiten en omstandigheden, die op het bestaan van een arbeidsovereenkomst wijzen, die de Rechtbank mitsdien bij haar oordeelsvorming had moeten betrekken en waaraan de Rechtbank — althans op één of meer punten — niet (althans niet zonder enige motivering) voorbij had mogen gaan. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Groen — heeft bij exploit van 13 oktober 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: Schoevers — gedagvaard voor de Kantonrechter te Groningen en na diverse wijzigingen en vermeerderingen van eis en voorzover in cassatie nog van belang gevorderd: te bepalen dat het door Schoevers aan Groen verleende ontslag I. onrechtmatig c.q. kennelijk onredelijk is; Schoevers te veroordelen om aan Groen te betalen (a) een schadevergoeding van ƒ 55 000 bruto, (b) een immateriële schadevergoeding van ƒ 15 000 dan wel een billijke materiële en II. immateriële schadevergoeding, en (c) een bedrag aan openstaande declaraties van ƒ 21 642,35 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente. Schoevers heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 1995 aan Groen diens vorderingen ontzegd. Tegen dit vonnis heeft Groen hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen. Bij vonnis van 24 mei 1996 heeft de Rechtbank voormeld vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Groen is verbonden aan de commanditaire vennootschap Groen

41

Belastingadviseurs CV in die zin, dat hij zijn onderneming in deze rechtsvorm drijft. ii.

Groen heeft sinds 1 maart 1991 ingevolge mondelinge overeenkomst onderwijswerkzaamheden bij en voor Schoevers verricht.

Ingevolge voormelde overeenkomst heeft Schoevers steeds betaald iii. aan Groen Belastingadviseurs CV (met uitzondering van tweemaal op verzoek aan anderen gedane betalingen). De betalingen vonden steeds plaats op door de vennootschap maandelijks (althans 11 maal per jaar) aan Schoevers gezonden iv. facturen ter zake van verrichte werkzaamheden op basis van door Groen gewerkte uren, waarop ook BTW aan Schoevers in rekening werd gebracht. v.

Door Schoevers werden geen inhoudingen — zoals premie AOW, loonbelasting en premie sociale verzekeringen — gedaan.

De bij Schoevers toepasselijke Arbeidsvoorwaardenregeling, op grond waarvan haar werknemers onder andere aanspraak konden maken op een eindejaarsuitkering, een bijdrage in de vi. ziektekostenverzekering, pensioenregeling en aanvullende betalingen in geval van ziekte, werd niet ten behoeve van Groen toegepast. Evenmin heeft Groen in de betreffende periode vakantiebijslag of betaling bij ziekte ontvangen. vii.

Voormelde overeenkomst is in deze vorm gesloten op voorstel van Groen.

viii.

Groen was van het onder (iii)—(vi) vermelde volledig op de hoogte. Hij noch de vennootschap heeft daartegen ooit bezwaar gemaakt.

ix.

Bij brief van 26 augustus 1993 heeft Schoevers de overeenkomst beëindigd per 1 november 1993.

Naar aanleiding van de beëindiging van de overeenkomst heeft Groen tegen Schoevers de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ingesteld, die 3.2 alle berusten op het standpunt dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst tussen hem en Schoevers. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een (arbeids)overeenkomst tussen Groen en Schoevers, maar van een 3.3 overeenkomst tussen Schoevers en de vennootschap, welke ertoe strekte, dat de vennootschap Groen ter beschikking van Schoevers stelde voor het verrichten van onderwijswerkzaamheden. De Rechtbank heeft blijkens rov. 6 van haar vonnis als de centrale vraag in deze zaak beschouwd of tussen partijen een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a (oud) BW heeft bestaan. De Rechtbank heeft, nu — anders dan bij Schoevers bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten gebruikelijk — geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt, deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen 3.4 totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst

42

kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. De Rechtbank heeft in het onderhavige geval onderzocht op welke wijze partijen hun overeenkomst hebben ingericht, welk onderzoek haar tot de slotsom heeft geleid dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake was. Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Aldus heeft de Rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de door Schoevers voor de arbeid van Groen verschuldigde tegenprestatie op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven (rov. 9), zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen Schoevers en Groen zou passen. Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding — welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede ‘in dienst van de andere partij’ in art. 7:610 BW — dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de Rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW). Door op grond van deze overwegingen — waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen — in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel uitgaat van een andere lezing van het vonnis van de Rechtbank dan hiervoor in 3.4 is aanvaard, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De in het middel aangevoerde motiveringsklachten falen eveneens, aangezien het bestreden vonnis niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd. Met betrekking tot de in onderdeel 3.4 en onderdeel 5 opgeworpen klachten wordt nog het volgende aangetekend. Onderdeel 3.4 miskent dat de Rechtbank in de bestreden overweging slechts heeft vastgesteld dat ‘Schoevers nimmer rechtstreeks aan Groen in privé loon heeft betaald’. Overigens blijkt uit rov. 2 van het vonnis van 3.5 de Rechtbank, in verbinding met rov. 2 onder 3 van het vonnis van de Kantonrechter, dat het in het onderdeel gereleveerde detail niet aan de aandacht van de Rechtbank is ontsnapt. Voorzover onderdeel 5 de Rechtbank verwijt de omvang van de werkzaamheden buiten beschouwing te hebben gelaten, mist het feitelijke grondslag, omdat in de overwegingen van de Rechtbank besloten ligt dat zij ook die omvang in aanmerking heeft genomen. De klacht dat de Rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat de vennootschap geen uitleenvergunning had, stuit hierop af dat de Rechtbank niet heeft aangenomen dat van uitlening sprake was. De

43

overige in onderdeel 5 genoemde stellingen van Groen betreffen omstandigheden waaraan rechtens niet meer betekenis zou kunnen worden toegekend dan die van aanwijzingen dat Schoevers de rechtsverhouding als een arbeidsovereenkomst beschouwde. Nu de Rechtbank op grond van de door haar vermelde omstandigheden tot de conclusie kwam dat dit laatste niet het geval was, behoefde zij niet met zoveel woorden aan te geven waarom de in het onderdeel genoemde omstandigheden haar niet tot een ander oordeel hadden gebracht. De onderdelen 4.6 en 4.8 strekken ten betoge dat de Rechtbank in strijd met art. 176 Rv. en tredende buiten hetgeen haar ingevolge art. 48 Rv. was toegestaan, het verweer van Schoevers heeft aangevuld door betekenis te hechten aan een door Groen in het geding gebracht stuk, respectievelijk door in aanmerking te nemen dat niet betwist is dat Groen als zelfstandig gevestigd belastingadviseur naast de twee dagen per week 3.6 bij Schoevers ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verrichtte. Dit betoog faalt. Het miskent dat de rechter aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen mag verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld. 3.7

Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel in zijn geheel faalt, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Groen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schoevers begroot op ƒ 717,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

44

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

29 oktober 1982

Magistraten:

Ras, Haardt, Martens, Van Den Blink, Verburgh, Biegman-Hartogh

Zaaknr:

11805

Conclusie:

-

LJN:

AC0442

Noot:

P.A. Stein

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:1982:AC0442, Uitspraak, Hoge Raad, 29-10-1982; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1982:AC0442, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29-10-1982 Wetingang: BW art. 1637a; RO art. 99 Brondocument: HR, 29-10-1982, nr. 11805 Essentie ‘Stage-overeenkomst’ voor werkzaamheden gedurende 30 uur per week tegen betaling onder het wettelijk minimumloon. Arbeidsovereenkomst? Feitelijk oordeel. Samenvatting De Rb. heeft geoordeeld dat naar de bedoeling van beide pp. de activiteiten van Hesseling zozeer gericht waren op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding aan de sociale academie De Horst te Driebergen, dat — behoudens nader door Hesseling te leveren bewijs — niet gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW. Aldus oordelend heeft de Rb. de art. 1637a en 1637c, eerste lid, niet geschonden. Overigens is dat oordeel zozeer met de feiten verweven dat het zich aan toetsing in cassatie onttrekt, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Partij(en) Paulus Hendrikus Johannes Hesseling, te Utrecht, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.G.T.J. Jansen, tegen de stichting ‘Stichting De Ombudsman’, te Hilversum, verweerster in cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Voorgaande uitspraak Het geding in feitelijke instanties: Bij op 10 nov. 1978 ter griffie ingekomen verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — Hesseling — zich gewend tot de Ktr. Hilversum ter inleiding van een vordering tot veroordeling van verweerster in cassatie — Ombudsman — tot betaling van een bedrag groot ƒ 13 680,73 bruto, later verminderd tot ƒ 13 654,67 bruto, met rente en kosten, in hoofdzaak bestaande uit aanvulling van zijn loon tot het minimumloon van volwassenen over een periode van 1 sept. 1977 tot 1 juli 1978, waarin Hesseling, naar hij stelde, als correspondent in de sectie Sociale Verzekeringen bij Ombudsman in dienst is geweest. 1 Nadat Ombudsman tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 17 okt. 1979, alvorens nader te beslissen, Hesseling toegelaten en voor zoveel nodig ambtshalve bevolen door getuigen en/of andere middelen rechtens te bewijzen: 'dat er tussen pp. een arbeidsovereenkomst heeft bestaan'. Tegen dit vonnis heeft Hesseling hoger beroep ingesteld bij de Rb. Amsterdam. Bij vonnis van 29 okt. 1980 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. Hilversum bekrachtigd en de zaak naar deze Ktr. ter verdere afdoening verwezen. Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie: Tegen het vonnis van de Rb. heeft Hesseling beroep in cassatie ingesteld. De 2 cassatiedagvaarding van 29 jan. 1981 en een aanvullend exploit van 3 febr. 1981 zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

45

Ombudsman heeft geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkheid en subs. tot verwerping van het beroep. Pp. hebben vervolgens de Hoge Raad verzocht eerst uitspraak te willen doen over de ingeroepen niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, waarna de HR bij arrest van 8 juli 1981, gepubliceerd in de RvdW 1981, 107, onder bepaling dat onderdeel III C van het middel niet in aanmerking zal kunnen worden genomen, het beroep op niet-ontvankelijkheid heeft verworpen. Vervolgens hebben pp. voortgeprocedeerd. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De concl. van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep. Beoordeling van het middel: Voorop dient te worden gesteld dat de Rb. bij haar oordeel dat het bestaan van de door Hesseling gestelde arbeidsovereenkomst niet reeds voortvloeit uit de in het geding gebrachte bewijsstukken, niet slechts heeft betrokken de in de aanhef onder A van het middel opgesomde feiten en omstandigheden, doch mede de vaststellingen in haar derde r.o. onder 3, 4 en 5, te weten dat de werkzaamheden van Hesseling plaatsvonden binnen het kader van het praktisch jaar van de sociale academie De Horst te Driebergen, alwaar Hesseling gedurende 1 (vrij)dag per week onderwijs bleef volgen, en dat die werkzaamheden primair gericht waren op de in het vonnis nader aangeduide, door Hesseling zelf geformuleerde en tussentijds gewijzigde leerdoelen. In verband daarmede moeten de overwegingen van de Rb. waartegen het middel zich richt, aldus worden verstaan dat de Rb. van oordeel was dat naar de bedoeling van beide pp. de activiteiten van Hesseling zozeer gericht waren 3 op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding aan de sociale academie, dat — behoudens nader door Hesseling te leveren bewijs — niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a BW. Aldus oordelend heeft de Rb., anders dan in het middel onder I, II en III sub A en B wordt betoogd, de art. 1637a en 1637c eerste lid niet geschonden, evenmin als de art. 1902 e.v. van dat Wetboek, door Hesseling te belasten met nader bewijs. Overigens is dat oordeel zozeer met de feiten verweven dat het zich aan toetsing in cassatie onttrekt, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is, zodat de daartegen gerichte motiveringsklachten eveneens falen. Zoals reeds is beslist in het onder nr. 2 genoemde in deze zaak door de HR gewezen arrest van 8 juli 1981, kon onderdeel III sub C van het middel niet in aanmerking worden genomen. Beslissing: De HR: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie, voor zover gevallen op het incident beslist bij het arrest van 8 juli 1981; veroordeelt Hesseling in de kosten van het geding in cassatie, voor het overige aan de zijde van Ombudsman gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris. De r.o. van het vonnis der Rb. in bovenstaande zaak luiden (Red.): 4 1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. De voorgedragen grief houdt in, zakelijk weergegeven, dat de Ktr. Hesseling 2. ten onrechte heeft belast met het bewijs van de door hem gestelde arbeidsovereenkomst. Als enerzijds gesteld dan wel anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde 3. bewijsstukken staat in dit geding vast: 1. Hesseling heeft van 1 sept. 1977 tot 1 juli 1978 ingevolge een tussen

46

pp. gesloten zgn. 'stage-kontrakt' gedurende 30 uur per week ten kantore van Ombudsman werkzaamheden verricht die o.m. bestonden uit: schriftelijk en telefonisch behandelen van zaken die betrekking hebben op Sociale Verzekeringswetten/Voorzieningen, e(en maal per week een middag telefoondienst, het bijwonen van sectie en plenaire vergaderingen; Hesseling heeft voor deze werkzaamheden overeenkomstig de 2. betreffende omroepregeling een bedrag van ƒ 406,04 bruto per maand ontvangen; De werkzaamheden vonden plaats binnen het kader van het praktisch 3. jaar van de sociale academie De Horst te Driebergen, alwaar Hesseling gedurende 1 (vrij)dag per week onderwijs bleef volgen; Blijkens de 'Tussentijdse evaluatie van mijn stage bij de Stichting de Ombudsman' waren de werkzaamheden primair gericht op de volgende door Hesseling geformuleerde leerdoelen: Kennis en ervaring opdoen 4. voor het toekomstig beroep (Soc. Raadsman); Leren hanteren van de Sociale Verzekeringswetten/Voorzieningen; Leren functioneren in teamverband; Organisatorische vaardigheden aanleren in verband met het opzetten van Teams van Vrijwillige medewerkers. 5.

Blijkens een notitie van Hesseling van 27 april 1978 heeft hij deze leerdoelen vervolgens tussentijds gewijzigd.

Hesseling stelt dat er naast de met Ombudsman gesloten stageovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst heeft bestaan aangezien hij 4. staande onder het gezag van Ombudsman voor deze produktieve arbeid heeft verricht. Hij voert hiertoe aan dat hij zich bij de uitvoering van zijn werkzaamheden diende te richten naar de aanwijzingen en instructies van Ombudsman en hij beroept zich op een passage uit het jaarverslag van Ombudsman luidende: 'Door een duidelijker beleid, een efficientere wijze van werken en het 5 aantrekken van meer vrijwilligers en stagiaires konden we de toegenomen hoeveelheid werk toch aan, hoewel nu de grens van de werkbelasting eigenlijk iets is overschreden.'. Daaraan verbindt hij de conclusie dat Ombudsman stagiairs (mede) met het oog op door dezen te verrichten produktieve arbeid in dienst nam. Verder wijst hij op zijn aanstellingsbrief van 8 sept. 1977, waarin melding wordt gemaakt van een 'honorarium overeenkomstig de betreffende omroepregeling'. 6 Hierin komt — aldus Hesseling — duidelijk naar voren dat het in deze ging om een loonbetaling. Ombudsman heeft hiertegen aangevoerd dat er geen sprake was van een dienstbetrekking: er was geen werkgeversgezag en geen op het bedrijfsdoel gerichte arbeidsprestatie. De stage-overeenkomst is een driepartijenverhouding tussen de onderwijsinstelling, de stagiair en het bedrijf. De — in deze aantoonbaar niet produktieve — werkzaamheden van de stagiair worden bekeken vanuit het in deze verhouding centraal staande 7 onderwijsperspectief. De stagiair blijft leerling van de onderwijsinstelling. Het gezag dat het bedrijf uitoefent is afgeleid van het gezag van de onderwijsinstelling. Hesseling kreeg als stagiair een 'stipendium' uitgekeerd overeenkomstig de betreffende omroepregeling van de commissie coordinatie arbeidsvoorwaarden, hetgeen niet geinterpreteerd dient te worden als een loonbetaling. 8

Omtrent Hesselings grief tegen de beslissing van de Ktr. overweegt de Rb. als volgt.

9 De in het geding gebrachte stukken, met name de hiervoor genoemde, door

47

Hesseling voor akkoord ondertekende aanstellingsbrief van 8 sept. 1977, het stage-contract van juni 1976 en het tussentijdse verslag van de stagebegeleider Berthe de Boer wettigen niet de conclusie dat pp. zich als werknemer en werkgever wensten op te stellen. Hieraan doet niet af dat Ombudsman Hesseling — in tegenstelling tot hetgeen bij stagiairs gebruikelijk is — als werknemer op grond van de WW heeft verzekerd, hetgeen volgens Ombudsman bij vergissing is gebeurd. Evenmin is de juistheid van Hesselings standpunt af te leiden uit de bepaling dat 'de stichting (Ombudsman) te allen tijde verantwoordelijk blijft'. Deze 10 bepaling komt voor in het stage-contract van juni 1976 onder het hoofdje 'De opzet van de stage-begeleiding', en dient dan ook slechts in dat verband gelezen te worden. Ook brengen de omstandigheden dat Hesseling zich tijdens zijn stage diende te richten naar de aanwijzingen en instructies van Ombudsman alsmede het feit dat de stage mogelijk een voor Ombudsman produktief resultaat heeft afgeworpen — hetgeen overigens door Ombudsman wordt ontkend — op zichzelf niet mee dat hier sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers de 11 aard van de werkzaamheden alsmede het onderwijsdoel van de stage kunnen tot gevolg hebben dat de stagesituatie de werksituatie benadert, zodat een stagiair dezelfde werkzaamheden verricht als een gewone werknemer, maar een belangrijk onderscheid tussen werknemer en stagiair blijft dat de stagiair slechts beperkt inzetbaar is. Nu ook de Rb. van oordeel is dat het bestaan van de door Hesseling gestelde arbeidsovereenkomst niet reeds voortvloeit uit de in het geding gebrachte bewijsstukken en Hesseling zijn in eerste instantie gedaan bewijsaanbod niet uitdrukkelijk heeft ingetrokken, terwijl door Ombudsman tegen de door de Ktr. aan Hesseling verstrekte bewijsopdracht niet incidenteel geappelleerd werd (in hoger beroep zeggende dat zij aan Hesseling geen bewijsmogelijkheid wil ontnemen), dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Het cassatiemiddel tegen het vonnis der Rb. luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordat de Rb. op gronden, welke als hier overgenomen en ingelast dienen te worden beschouwd het tussen pp. door de Ktr. Hilversum op 17 okt. 1979 gewezen vonnis heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte op grond van de hierna volgende, ook in hun onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Vooropgesteld zij: dat de Rb. voor zover in cassatie van belang in het onderhavige geding vaststelt 12 Dat Hesseling van 2 sept. 1977 tot 1 juli 1978 ingevolge een tussen pp. gesloten zogenaamd 'stage-contract' gedurende 30 uur per week ten a. kantore van Ombudsman nader in het vonnis omschreven werkzaamheden heeft verricht,

A.

b.

dat Hesseling voor deze werkzaamheden een bedrag van ƒ 406,04 bruto per maand ontvangen heeft,

c.

dat Hesseling zich tijdens zijn stage diende te richten naar de aanwijzingen en instructies van Ombudsman,

dat Hesseling's stage een voor Ombudsman produktief resultaat heeft afgeworpen. Immers heeft de Rb. de juistheid van deze laatste door d. Ombudsman weliswaar bestreden stelling van Hesseling in het midden gelaten, zodat van de juistheid daarvan in cassatie mag worden uitgegaan. Zowel de sub a tot en met d als (subs.) de sub a. t/m c. genoemde feiten zullen hierna worden aangeduid met 'deze feiten en omstandigheden'.

48

dat de Rb. beslist dat het bestaan van de door Hesseling gestelde arbeidsovereenkomst niet reeds voortvloeit uit de in het geding gebrachte bewijsstukken. Door ondanks het vaststaan van 'deze feiten en omstandigheden' het door de Ktr. gewezen vonnis te bekrachtigen ziet de Rb. eraan voorbij dat een overeenkomst, welke 'deze feiten en omstandigheden' bevat — ook indien een of enkele ervan mede als kenmerk(en) van enige andere soort van overeenkomst zou(den) moeten c.q. kunnen worden beschouwd — ingevolge de artt. 1637a en 1637c lid 1 BW in ieder geval, en — zo nodig mede — als een arbeidsovereenkomst moet I. worden aangemerkt. Door kennelijk impliciet anders te oordelen heeft de Rb. het recht, in het bijzonder deze artikelen geschonden en daarnaast en dientengevolge tevens de artt. 1902 e.v. BW, welke o.m. met zich mede brengen dat van vaststaande feiten, c.q. van het recht (nl. het op grond van 'deze feiten en omstandigheden' bestaan van een arbeidsovereenkomst) geen bewijs behoeft te worden geleverd. De Rb. overweegt als weerlegging van Hesseling's tegen het vonnis van de Ktr. gerichte grief o.m. dat de in het geding gebrachte stukken (de aanstellingsbrief van 8 sept. 1977; het stage-contract van juni 1976; het tussentijds verslag van de stage-begeleider) niet de conclusie wettigen dat pp. zich als werkgever en werknemer wensten op te stellen. De Rb. ziet er aldus oordelend aan voorbij dat voor de beantwoording van de vraag of tussen pp., zoals Hesseling stelt, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen niet (mede) van belang is, noch zoals de Rb. kennelijk oordeelt van doorslaggevend belang is de vraag of pp. bij een overeenkomst zich als werkgever B. en werknemer wensten op te stellen, doch slechts of de een zich A. verbonden heeft in dienst van de ander tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten, althans of de een voor de ander in ondergeschiktheid gedurende zekere tijd arbeid, althans werkzaamheden heeft verricht en daarvoor loon, althans betaling II. heeft ontvangen, zodat de Rb. anders oordelend het recht, in het bijzonder art. 1637a BW heeft geschonden. De Rb. ziet er aldus oordelend aan voorbij dat het uit de gereleveerde stukken blijkende voornemen van pp. met elkaar in ieder geval een zgn. stage-contract aan te gaan geenszins uitsluit dat pp. daarnaast een arbeidsovereenkomst hebben aangegaan, althans ziet de Rb. eraan voorbij dat, ook indien zij terecht van oordeel is dat uit de gereleveerde stukken niet kan blijken dat pp. B. zich als werkgever en werknemer wensten te gedragen, dit oordeel geenszins uitsluit dat, zoals hier andere, te weten de eerder gereleveerde feiten en omstandigheden niettemin het bestaan van een arbeidsverhouding met zich meebrengen, zodat het oordeel van de Rb. in de aanhef van het middel sub B gereleveerd ook innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk is, en aldus in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Rb. overweegt dat 'de omstandigheden dat Hesseling zich tijdens zijn stage diende te richten naar de aanwijzingen en instructies van Ombudsman alsmede het feit dat de stage mogelijk een voor III. Ombudsman produktief resultaat heeft afgeworpen — hetgeen overigens door Ombudsman wordt ontkend — op zichzelf niet meebrengt dat hier sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers de aard van de werkzaamheden alsmede het onderwijsdoel van de

49

stage kunnen tot gevolg hebben dat de stage-situatie de werksituatie benadert, zodat een stagiair dezelfde werkzaamheden verricht als een gewone werknemer, maar een belangrijk onderscheid tussen werknemer en stagiair blijft dat de stagiair slechts beperkt inzetbaar is'. Aldus oordelend ziet de Rb. eraan voorbij dat de in deze overweging gereleveerde omstandigheden niet 'op zichzelf' staan, doch dat zij daarnaast nog andere feiten en omstandigheden heeft vastgesteld, in het bijzonder de in de aanhef van het middel sub A A. gereleveerde, waarmee zij naast de in deze overweging genoemde bij de beoordeling van Hesseling's grief rekening had dienen te houden en welke zij in haar oordeelsvorming had dienen te betrekken, zodat haar het oordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Ook heeft de Rb. door te oordelen dat een belangrijk onderscheid tussen werknemer en stagiair blijft 'dat de stagiair slechts beperkt inzetbaar is' het recht, in het bijzonder art. 1637a BW geschonden dat immers het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet doet afhangen van dit door de Rb. gehanteerde criterium, althans ziet de Rb. er aan voorbij dat dit criterium niet, althans niet zonder meer aan het niettemin bestaan van een arbeidsovereenkomst in B. de weg staat, noch behoeft te staan, althans heeft de Rb., zo zou moeten worden aanvaard dat zij aldus oordelend het recht niet heeft geschonden, haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, immers heeft zij na vaststelling van de omvang en de aard van de werkzaamheden welke Hesseling ten kantore van de Ombudsman moest verrichten niet vastgesteld dat Hesseling daadwerkelijk slechts 'beperkt inzetbaar' is geweest. Indien deze overweging en het mede daarop gebaseerde oordeel aldus zou moeten worden verstaan dat de Rb. — zij het implicite — heeft vastgesteld dat Hesseling daadwerkelijk slechts 'beperkt C. inzetbaar' is geweest heeft zij in strijd met art. 48 Rv de feitelijke grondslag van haar beslissing aangevuld, daar door pp. niet gesteld is dat Hesseling slechts beperkt inzetbaar is geweest. Conclusie ConclusieA-G mr. Biegman-Hartogh Eiser tot cassatie, Hesseling, heeft ingevolge een met verweerster in cassatie, nader te noemen de stichting, gesloten stage-contract gedurende tien maanden 30 uur per week bepaalde werkzaamheden verricht binnen het kader van het praktisch jaar van de sociale academie waar hij het onderwijs volgde. Krachtens dit contract ontving hij van de stichting ƒ 406,04 bruto per maand. Na afloop van de stage-periode sprak hij verweerster aan voor een bedrag van ruim ƒ 13 600 aanvoerend dat de tussen hem en de stichting gesloten overeenkomst (mede) als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, zodat dit bedrag hem nog toekwam krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. De Ktr. liet eiser toe tot het bewijs dat tussen pp. een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, en de Rb. bekrachtigde in hoger beroep dit tussenvonnis. Tegen het vonnis van de Rb. richt zich het uit verschillende (sub)onderdelen bestaande cassatiemiddel. Het gaat thans derhalve om de vraag of de tussen pp. gesloten stageovereenkomst in de door de Rb. vastgestelde omstandigheden (mede) moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, zodat eiser ten onrechte zou zijn belast met het bewijs ervan (voor alle duidelijkheid: eiser bestrijdt niet de bewijslastverdeling, maar de noodzaak van de bewijslevering zelf).

50

Zolang er nog geen wet betreffende stages van kracht is (over de stagenota's hieronder meer) — dit is anders bij het leerlingstelsel, zie de wet op het leerlingwezen, 12 mei 1966 Stb. 215, S & J no. 97 —, zou men ter beantwoording van die vraag eigenlijk precies moeten kunnen aangeven wat in het algemeen de verschillen zijn tussen een arbeidsovereenkomst en een stage-overeenkomst op grond waarvan tegen betaling bepaalde werkzaamheden worden verricht. Het is echter moeilijker aan te geven wat in het algemeen het onderscheid is tussen beide overeenkomsten dan wat het belang is van dat onderscheid. Dit belang namelijk is gelegen in de al dan niet toepasselijkheid van de dwingendrechtelijke bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst, bijv. die omtrent de hoogte van het loon in verband met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag zoals in het onderhavige geval in geschil is, ontslagbepalingen (vgl. het geval berecht door de Pres. Den Haag 14 juni 1979 NJ 1980, 237) e.d.. Zou men — enerzijds — te gemakkelijk aannemen dat een stage-overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, dan loopt men wellicht het gevaar van ontduiking van arbeidsrechtelijke voorschriften doordat dan (echte) arbeidsovereenkomsten met jonge werknemers in de vorm van een stage- overeenkomst worden gehuld. Zou men echter — anderzijds — iedere stage- overeenkomst zonder meer (mede) als een arbeidsovereenkomst beschouwen met alle rechtsgevolgen vandien, dan zou dit een ongunstige invloed op het leer-aspect van de stage kunnen hebben. Bovendien zou zich dit als een boemerang tegen stagiairs kunnen keren in dier voege dat werkgevers ervan zouden worden weerhouden aspirant-werknemers in hun bedrijf toe te laten om er de voor hun vak of beroep noodzakelijke praktijkervaring te laten opdoen. Als beschermend bedoelde regelingen kunnen immers gemakkelijk, indien (te) ver doorgevoerd, in hun tegendeel verkeren, vergelijk hetgeen Haardt betoogt in de bundel Problemen van Wetgeving, Kluwer 1982 p. 117: 'Als aan de jonge werknemers een minimumloon wordt gegarandeerd dat in verhouding te hoog is, kan ieder voorzien dat in die categorie de werkloosheid het hardst zal toeslaan'. De verschillen tussen een stage-overeenkomst tegen beloning en een arbeidsovereenkomst kunnen, naar ik meen, moeilijk anders dan in de vorm van een meer-of-minder worden aangegeven; in beginsel bezitten zij dezelfde kenmerken: arbeid, gezagsverhouding, beloning, maar een stagiair ontvangt (in het algemeen) minder loon, maar meer begeleiding en instructie dan een werknemer, terwijl de door de stagiair verrichte werkzaamheden meer gericht zijn op nut voor hem zelf in verband met de te bereiken leerdoelen dan voor de werkgever, althans in concreto; in abstracto is het stage-systeem evenzeer in het belang van werkgevers. De moeilijkheid beide overeenkomsten van elkaar te onderscheiden betekent dus niet, dat een stage-overeenkomst in alle gevallen tevens als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Blijkens de eerste Stagenota stellen de ministers van Sociale Zaken en van Onderwijs en Wetenschappen zich — o.m. — ten doel verbetering te brengen in de 'thans halfslachtige positie van de stagiair als leerling en soms (maar wanneer?) tevens werknemer' ('Tweede Kamer 1976–1977, 14450 nrs. 1–2 p. 7). In deze nota wordt ook aangegeven wat de oorzaak van die halfslachtige positie is (p. 24): 'Dat de stagiair in het kader van zijn programma soms arbeid verricht die vergelijkbaar is met de arbeid van een gewone werknemer in het produktieproces komt, omdat hij alleen daardoor bepaalde voor het onderwijsleerproces noodzakelijke ervaringen kan opdoen. Die specifieke categorie ervaringen kan nl. slechts dan opgedaan worden als de stagesituatie zoveel mogelijk de echte werksituatie benadert en dat houdt in dat de stagiair dezelfde activiteiten zal moeten verrichten als een gewone werknemer'. Maar de nota geeft wel een belangrijk onderscheid tussen werknemer en stagiair aan: 'de stagiair is slechts beperkt inzetbaar ... de produktieactiviteiten moeten passen (in een onderwijskader) en kunnen niet naar willekeur door de stagebiedende organisatie bepaald worden'.

51

Nadat de SER en de Onderwijsraad op de in juni 1981 verschenen Conceptbeleidsnota adviezen hadden uitgebracht, is de Beleidsnota Stages uitgebracht (TK 1980–1981 no. 16791 nrs. 1–2). Hierbij is voor wat betreft de juridische positie van de stagiair vastgehouden aan het standpunt dat de stagiair in de eerste plaats een leerling is van een onderwijsinstelling en niet primair een werknemer (zie Hoofdstuk III.4 op p. 13 en 37 van de beleidsnota), ook al is veelal naast de stage-overeenkomst tevens een arbeidsovereenkomst aanwezig. In laatstbedoeld geval wil men komen tot opheffing van de minimumloonverplichting (p. 29). Zie omtrent stage-overeenkomsten voorts Molenaar, Arbeidsrecht II B 1958 p. 2141–2145, Haakman in SMA 1962 p. 535, 632, 676 e.v. met name p. 542 e.v., Kluwers losbladige Arbeidsovereenkomst I art. 1637a aant. 1 en 3 en art. 1637c aant. 5, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht 1979 p. 23, en dezelfde in de noot bij Pres. Rb. Amsterdam 30 jan. 1978 Prg. 1978 p. 329 e.v. (Van der Grinten schrijft over leerovereenkomsten, maar zijn opmerkingen zijn m.i. evenzeer toepasselijk op stage- overeenkomsten). Zie ook T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, diss. Amsterdam 1962 no. 53 en de door hem geciteerde rechtspraak van de CR, en voorts CRvB 21–6–1977 WW 1976/1092 RSV 1977/291, en Kluwers Sociale Verzekeringswetten II, WW art. 5 aant. 8 op p. 24v1: '... Daarbij stond de voltooiing van de ... opleiding voorop. Het resultaat van de werkzaamheden was in het totale beeld van de situatie van ondergeschikte betekenis ... niet kan worden gezegd dat het object van de overeenkomst was het verrichten van arbeid tegen beloning. Derhalve is hier sprake van geen op een arbeidsovereenkomst steunende dienstbetrekking'. In gelijke zin de door de raadsman van de stichting vermelde uitspraken: CRvB 14 jan. 1976, losbl. WWV (Kon. Vermande IJmuiden) p. 54/55 en CRvB 14–7–1976 WWV 1975/65 RSV 1976, 329. (Echter behoeft het oordeel van Uw Raad omtrent de vraag of in een bepaald geval een arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen, niet steeds gelijkluidend aan dat van de CRvB te zijn, zie P.A.L.M. van der Velden, De Jurisprudentie over het begrip arbeidsovereenkomst van de HR vergeleken met die van de CRvB, SMA 1982 p. 485 e.v., met name p. 486 l.k.). Uit het bovenvermelde blijkt m.i. dat een stage-overeenkomst niet altijd tevens een arbeidsovereenkomst is. En de vraag is dan thans of de Rb. onder de door haar vastgestelde omstandigheden van dit geval een arbeidsovereenkomst aanwezig had moeten achten. De Rb. grondde haar oordeel, dat er vooralsnog onvoldoende aanwijzingen waren om de litigieuze overeenkomst (mede) als een arbeidsovereenkomst aan te merken, op de in het vonnis op p. 3/4 sub 1 t/m 5 genoemde feiten en op haar vaststelling dat pp. zich niet als werknemer en gever wensten op te stellen. Een en ander vast te stellen is voorbehouden aan de feitenrechter — dit wordt door eiser in zoverre ook niet bestreden —, en het komt mij voor dat de Rb. hierbij geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd (vergelijk HR 17 nov. 1978 NJ 1979, 140 en HR 23 mei 1980 NJ 1980, 633 beide m.nt. P.A.S.). Met betrekking tot de onderdelen van het middel kan ik thans, naar ik meen, kort zijn. Onderdeel I klaagt over schending van de art. 1637a en 1637c lid 1 BW. Dat in dit geval art. 1637a BW niet is geschonden, volgt m.i. uit het bovenstaande. Voorts gaat eiser er naar mijn mening ten onrechte aan voorbij dat art. 1637c lid 1 slechts van toepassing is indien vaststaat dat een arbeidsovereenkomst aanwezig is (vergelijk HR 26 juni 1931 NJ 1931, 1424). Nu de Rb. nog (bewijs van) nadere feiten nodig achtte alvorens het bestaan van een dergelijke overeenkomst aan te nemen, is art. 1637c BW (nog) niet toepasselijk, en kan dus van schending ervan geen sprake zijn, evenmin als van de art. 1902 e.v. BW. Onderdeel II sub A bestrijdt het oordeel van de Rb. dat de in het geding gebrachte stukken niet de conclusie wettigen dat pp. zich als werkgever en — nemer wensten op te stellen; betoogd wordt dat ter beantwoording van de vraag of tussen pp. een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, niet van belang is

52

of zij zich als werkgever en -nemer wensen op te stellen, maar slechts of de kenmerken van een arbeidsovereenkomst als neergelegd in art. 1637a BW aanwezig zijn. Het schijnt mij echter toe dat een zo formeel standpunt als hier wordt verdedigd, geen steun vindt in ons recht. Voor het tot stand komen van een overeenkomst gelden immers steeds, naast de bijzondere vereisten die voor een bepaalde (benoemde) overeenkomst gelden, ook de algemene 'voorwaarden' van art. 1356 BW, waaronder als eerste de toestemming (de wil) zich te verbinden; zo ook het NBW art. 3.2.2: 'Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil ...'. En nu de Rb. het blijkbaar mogelijk achtte — en het vaststellen van de bedoeling van pp. is aan de feitenrechter voorbehouden — dat partijen uitsluitend hebben beoogd een stage-overeenkomst te sluiten, kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Onderdeel II sub B bevat enkele motiveringsklachten. Feitelijke grondslag mist, naar ik meen, de klacht dat de Rb. eraan voorbij zou hebben gezien dat het aangaan van een stagecontract niet uitsluit dat pp. daarnaast een arbeidsovereenkomst hebben gesloten; de Rb. sluit, gezien de bewijsopdracht, deze mogelijkheid immers niet uit. De tweede klacht van dit onderdeel, inhoudend dat de door de Rb. vastgestelde feiten zonder meer het bestaan van een arbeidsverhouding (bedoeld is vermoedelijk een arbeidsovereenkomst) met zich meebrengen, stuit m.i. af op hetgeen sub II A is geschreven. Voorts lijkt het oordeel van de Rb. mij noch innerlijk tegenstrijdig noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd, en ik acht onderdeel II dan ook ongegrond. Onderdeel III is gericht tegen de tweede overweging op p. 6 van het bestreden vonnis. De sub A van dit onderdeel aangevoerde klacht, dat de Rb. naast de in bedoelde overweging genoemde omstandigheden eveneens rekening had behoren te houden met de in haar vonnis op p. 3/4 sub 1 t/m 5 gereleveerde feiten, mist m.i. weer feitelijke grondslag, gezien reeds het woordje 'Ook' waarmede de gewraakte overweging begint. Subonderdeel III B gaat uit van een verkeerde lezing van het vonnis: het is immers niet de arbeidsovereenkomst, maar de stage-overeenkomst die de Rb. (in navolging vermoedelijk van de bovenvermelde stagenota) van het kenmerk van beperkte inzetbaarheid voorziet. Voorts heeft de Rb., anders dan eiser tot cassatie meent, het bestaan van een stage-overeenkomst naast een arbeidsovereenkomst wel degelijk mogelijk geacht, zoals reeds sub II B vermeld. Het oordeel van de Rb. is naar mijn mening voldoende gemotiveerd, terwijl zij nog niet behoefde vast te stellen dat eiser i.c. slechts 'beperkt inzetbaar' was: partijen twistten immers niet over de vraag of er tussen hen een stageovereenkomst had bestaan, maar of deze overeenkomst — eveneens — als een arbeidsovereenkomst moest worden aangemerkt, en daarvan moest nog bewijs worden bijgebracht. Subonderdeel III C moet ingevolge het in deze zaak gewezen arrest van Uw Raad d.d. 8 juli 1981 buiten behandeling blijven. Daar ik geen van de aangevoerde klachten gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen. Noot Auteur: P.A. Stein In haar belangwekkende concl. komt mevr. Biegman-Hartogh tot de bevinding dat de verschillen tussen een stage-overeenkomst tegen beloning en een arbeidsovereenkomst moeilijk anders dan in de vorm van een meer of minder kunnen worden aangegeven, aangezien deze beide overeenkomsten in beginsel dezelfde kenmerken bezitten: arbeid, gezagsverhouding, beloning. Een stagiair ontvangt minder loon, maar meer begeleiding en instructie dan een werknemer, terwijl de door een stagiair verrichte werkzaamheden meer gericht zijn op het nut voor hem zelf in verband met de te bereiken leerdoelen dan voor de werkgever, aldus wordt door mevr. Biegman-Hartogh betoogd. Deze opvatting omtrent het

53

karakter van de stage-overeenkomst in verhouding tot de arbeidsovereenkomst is in de literatuur algemeen aanvaard. Zo moet volgens T. Koopmans ‘De begrippen werkman, arbeider en werknemer’ in de beoordeling worden betrokken ‘of de arbeid van de leerling wel als prestatie jegens de patroon gezien kan worden en niet geheel ten eigen bate wordt verricht’ (blz. 84); evenzo van der Grinten in Prg. 1978 blz. 329 en Arbeidsovereenkomstenrecht blz. 14: ‘De te verrichten arbeid moet een prestatie aan de werkgever zijn. Indien, zoals bij een leerovereenkomst het geval kan zijn, de arbeid niet van waarde is voor de wederpartij, doch gericht is op scholing en vorming, zal de overeenkomst in het algemeen niet een arbeidsovereenkomst zijn’. De CRvB hanteert een soortgelijk criterium. Men zie CRvB 14 jan. 1976, RSV 1976, nr. 188 en 14 juli 1976, RSV 1976, nr. 329; oudere rechtspraak is te vinden bij A.J. Haakman, SMA 1962, blz. 543 en 544. In de ‘Beleidsnota Stages’ (Kamerstukken 16791 blz. 39) komt dit criterium eveneens voor. Bij dergelijke formules wordt meer gelet op de economische strekking van de overeenkomst en minder op de juridische kenmerken ervan. Men ontkomt dan niet aan een geleidelijke overgang van stage-naar arbeidsovereenkomst; een meer of minder, zoals mevr. Biegman-Hartogh dat heeft genoemd. Dat laat ruimte voor twijfel in die grote groep van gevallen waar men moeilijk kan zeggen voor wie de werkzaamheden van de stagiair het meest profijtelijk zijn geweest, voor de stagiair dan wel zijn patroon. Dit element van economische strekking is nu ook in het arrest van de HR terug te vinden: naar de bedoeling van beide pp. waren de activiteiten van de stagiair zozeer gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, dat niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a. De Rb. had in haar vonnis een andere grondslag voor haar beslissing gevonden en wel deze dat de stagiair slechts beperkt inzetbaar was; daarom kon van een arbeidsovereenkomst geen sprake zijn (r.o. 11). Het wil mij voorkomen, dat de Rb. hiermee een beter criterium heeft gehanteerd dan de economische strekking van de overeenkomst. Kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst is de omstandigheid, dat de prestatieplicht van een der pp., t.w. de werknemer als het ware oningevuld is gelaten en pas inhoud krijgt door de instructies en opdrachten, hem door de andere partij — de werkgever — verstrekt. Bij een stageovereenkomst staat daarentegen van tevoren min of meer vast, wat voor werkzaamheden de stagiair kunnen worden opgedragen en welke niet. De onderwijsinstelling die de stage voor haar leerlingen heeft georganiseerd zal daarover regelingen met de instelling waar de stage plaats vindt hebben getroffen. Dat is de beperkte inzetbaarheid, waar de Rb. het over had. Op die wijze kan een scherpere afgrenzing tussen stage- en arbeidsovereenkomst worden verkregen dan met de gebruikelijke formule. Er is nog een andere overweging die tegen het gebruikelijke criterium kan worden aangevoerd. Het is immers geenszins essentieel voor een arbeidsovereenkomst dat de verrichte werkzaamheden het nut van de werkgever hebben gediend, zoals hier door de aanhangers van de heersende leer wordt verondersteld. Wanneer bijv. een verliesgevende afdeling van een bedrijf uitsluitend tot behoud van de werkgelegenheid gaande wordt gehouden, brengt dat geen wijziging in het karakter van de arbeidsovereenkomsten, krachtens welke de werkzaamheden aldaar worden verricht. Ook om deze reden kunnen met behulp van het gebruikelijke criterium geen duidelijke uitkomsten worden verkregen, omdat het niet aansluit bij het karakter van de arbeidsovereenkomst. Het resultaat is in ieder geval geweest dat de stage-overeenkomst in de bovenstaande zaak in het geheel niet aan de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst onderworpen werd geacht. Het ging hier om de toepassing van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag; de kwestie heeft echter ook voor vele andere wettelijke bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst betekenis.

54

Het arrest van de HR heeft betrekking op een stage in het raam van een bepaalde beroepsopleiding. Daarvan dient men te onderscheiden de stage- overeenkomst, die met een volledig opgeleide beroepsbeoefenaar wordt gesloten. Een zodanige overeenkomst zal in het algemeen aan de bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst niet onttrokken zijn. Dat past bij het boven ontwikkelde criterium van de inzetbaarheid, want zo er al beperkingen te dien aanzien mochten bestaan, liggen deze niet besloten in het karakter van de overeenkomst patroon/stagiair, doch uitsluitend in het gemis aan ervaring van laatstgenoemde. PAS

55

ECLI:NL:HR:2015:2905 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-10-2015 Datum publicatie 02-10-2015 Zaaknummer 14/01729 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:530, Gedeeltelijk contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:5868, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Appelprocesrecht. Ontvankelijkheid grieven tegen eindbeslissingen in deelvonnis.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/1794 RvdW 2015/1051 Uitspraak 2 oktober 2015 Eerste Kamer 14/01729 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [eiser 2] , 3. [eiseres 3] , beiden wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. R.L. de Graaff, tegen 1. [verweerder 1] , 2. [verweerder 2] , beiden wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep,

56

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerders] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 80098 / HA ZA 07-429 van de rechtbank Roermond van 27 mei 2009, 2 juni 2010 en 15 februari 2012 en 21 maart 2012; b. het arrest in de zaak 200.107.730/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld, deels voorwaardelijk. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 22 mei 2015 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerders] heeft dat gedaan bij brief van 21 mei 2015. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] exploiteert een varkensbedrijf, meervalkwekerij en pootvissenkwekerij. (ii) Nevisma B.V. (hierna: Nevisma) exploiteerde voorheen een visverwerkingsbedrijf op het terrein van [eiser] . Nevis Fish B.V. (hierna: Nevis Fish) exploiteert een pootvissenkwekerij. (iii) Tot begin januari 2006 waren de aandelen van Nevis Fish en van Nevisma voor 50% in handen van [A] (dan wel [A] ) [A] B.V. (hierna: [A] B.V.), waarvan eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser] ) bestuurder was, en voor 50% van [B] (dan wel [B] ) [B] B.V. (hierna: [B] B.V.), waarvan verweerder in cassatie onder 1 (hierna: [verweerder 1] ) bestuurder en aandeelhouder was. (iv) In januari 2006 heeft [A] B.V. alle door haar gehouden aandelen in Nevisma aan [B] B.V. verkocht en geleverd en heeft [B] B.V. alle door haar gehouden aandelen in Nevis Fish aan [A] B.V. verkocht en geleverd. (v) Eveneens in januari 2006 is een exclusieve afnameovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten tussen [eiser] enerzijds, en Nevisma en [verweerder 1] anderzijds.

57

3.2.1 In dit geding heeft [eiser] in conventie onder meer gevorderd dat Nevisma en [verweerder 1] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 260.000,-- als contractuele boete wegens afname van vis bij anderen dan [eiser] in strijd met het in de overeenkomst opgenomen exclusiviteitsbeding, en betaling van € 54.400,-- aan boete, althans van € 35.086,49 aan schadevergoeding, wegens het niet voldoen aan de in die overeenkomst opgenomen afnameplicht. 3.2.2 In reconventie hebben Nevisma en [verweerder 1] onder meer gevorderd de overeenkomst te ontbinden vanwege een tekortkoming in de nakoming door [eiser] , en hoofdelijke veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding. 3.2.3 Bij vonnis van 27 mei 2009 (hierna: het deelvonnis) heeft de rechtbank in conventie Nevisma en [verweerder 1] toegelaten tot bewijslevering. In reconventie heeft de rechtbank de overeenkomst met ingang van de datum van het vonnis ontbonden en de zaak voor het overige aangehouden. 3.2.4 Bij vonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank in conventie verstaan dat de procedure vanwege het inmiddels uitgesproken faillissement van Nevisma is geschorst ten aanzien van [eiser] en Nevisma. In reconventie heeft de rechtbank [eiser] ontslagen van de instantie jegens Nevisma. 3.2.5 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie [verweerder 1] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 260.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie heeft zij [eiser] veroordeeld om aan [verweerder 1] een bedrag van € 8.250,65 te betalen. 3.2.6 [verweerder 1] en verweerder in cassatie onder 2, aan wie de vorderingen van [verweerder 1] op [eiser] zijn overgedragen, zijn van het deelvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen en hebben daarbij hun eis gewijzigd. [eiser] heeft, eveneens onder wijziging van eis, incidenteel beroep ingesteld tegen beide vonnissen. 3.2.7 Het hof heeft het eindvonnis vernietigd en de in conventie en in reconventie ingestelde vorderingen afgewezen. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof geoordeeld dat [eiser] wegens overschrijding van de appeltermijn niet kan worden ontvangen in haar grieven voor zover gericht tegen de eindbeslissingen in het deelvonnis (rov. 3.2) en (in conventie) dat zij daarom niet kan opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat op haar een leveringsplicht rustte en dat deze niet is nagekomen (rov. 6.3). 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1

58

Het middel is gericht tegen rov. 3.2 en 6.3, alsmede de daarop voortbouwende overwegingen van het bestreden arrest. In rov. 3.2 heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat partijen ook grieven hebben gericht tegen het deelvonnis, overwogen: “3.2 Het vonnis van 27 mei 2009 is (…) slechts ten dele een tussenvonnis. Het is daarnaast ook ten dele een eindvonnis, namelijk in zoverre als de rechtbank beslist heeft: - dat de overeenkomst een leveringsplicht op [eiser] legde; - dat deze in de nakoming daarvan tekortgeschoten is en deswege in verzuim is geraakt; - dat de overeenkomst op die gronden wordt ontbonden. Tegen dat eindvonnis is niet tijdig een rechtsmiddel aangewend. Er zijn door de gebroeders [verweerders] ook geen grieven tegen gericht. [eiser] , die dat wel heeft gedaan, kan daarin wegens overschrijding van de appeltermijn niet ontvangen worden.” In rov. 6.3 heeft het hof overwogen: “6.3 Zij [ [eiser] ] betwist ook in hoger beroep niet dat zij gedurende de duur van de overeenkomst geen enkele week in staat was de overeengekomen minimale hoeveelheid vis aan Nevisma en [verweerder 1] te leveren. Zij bestrijdt echter met de grieven II, IV en VI in het incidentele hoger beroep dat daartoe een verplichting op haar rustte en dat zij die verplichting niet nagekomen is. Uit het hiervoor in paragraaf 3 overwogene volgt echter dat [eiser] in deze grieven niet kan worden ontvangen en dat zij geen effect kunnen sorteren. Het hof moet er daarom ook van uitgaan dat Nevisma en [verweerder 1] op grond van de inhoud van de overeenkomst mochten verwachten dat zij gedurende de eerste drie jaar van het bestaan van de overeenkomst de in de overeenkomst bepaalde hoeveelheid vis zouden kunnen afnemen tegen de overeengekomen - relatief lage - prijs en dat de overeenkomst dus op [eiser] een leveringsplicht legde.” 4.2 [eiser] klaagt in onderdeel A dat het hof heeft miskend dat zij in haar grieven tegen de in rov. 3.2 van het bestreden arrest genoemde beslissingen kan worden ontvangen voor zover deze betrekking hebben op, of van belang zijn voor de vorderingen in conventie en in reconventie die in het deelvonnis niet zijn afgedaan. Nu het hof de vordering in reconventie die nog aan de orde was heeft afgewezen, is – naar ook blijkt uit de onderdelen B en C van het middel – het belang van [eiser] bij de klacht van onderdeel A gelegen in de toewijsbaarheid van de vordering in conventie. 4.3.1 Dienaangaande is het volgende van belang. In het deelvonnis heeft de rechtbank de overeenkomst ontbonden met ingang van de datum van dat vonnis (27 mei 2009). Hoewel ontbinding geen terugwerkende kracht heeft (art. 6:269 BW), betekent dat niet dat partijen allevóór de ontbinding ontstane, maar nog niet nagekomen verbintenissen, alsnog moeten nakomen. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307, NJ 2012/584).

59

4.3.2 In rov. 4.12.1 van het deelvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] vanaf 11 juli 2006 in verzuim was met de nakoming van de overeenkomst voor zover door hem minder is geleverd dan minimaal was overeengekomen, en dat deze tekortkoming ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. In rov. 4.7.9 heeft de rechtbank, onder vooruitwijzing naar rov. 4.12.1, overwogen dat het feit dat [eiser] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet geheel is nagekomen, Nevisma en [B] niet ontslaat van hun verplichtingen om de overeenkomst na te komen, behoudens wanneer sprake zou zijn van schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:58 BW. In overeenstemming met dit uitgangspunt heeft de rechtbank met betrekking tot de weken 39, 41 en 43 van 2006 (dus: na 11 juli 2006) Nevisma en [B] opgedragen te bewijzen dat zij geen vis van [eiser] hebben afgenomen omdat [eiser] geen vis kon leveren (rov. 4.7.2). Met betrekking tot de weken 44, 47, 49 en 50 van 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] niet in staat is geweest om enige hoeveelheid vis te leveren (rov. 4.7.9). In haar eindvonnis heeft de rechtbank [verweerder 1] veroordeeld tot betaling van de contractueleboete aan [eiser] . 4.3.3 Uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank van oordeel was dat Nevisma en [B] , ondanks de ontbinding van de overeenkomst, tot aan de datum van ontbinding niet waren bevrijd van hun verbintenis om de hoeveelheid vis die [eiser] wél kon leveren, af te nemen. [verweerders] zijn daartegen in hoger beroep niet opgekomen. Integendeel, uit de appelstukken blijkt dat partijen de overeenkomst beëindigd achten met ingang van 8 augustus 2008 (de datum waarop het bedrijfspand van Nevisma is afgebrand) en hun vorderingen daarop hebben afgestemd. Ook het hof heeft niet geoordeeld dat partijen door de ontbinding met ingang van een eerdere datum van hun door de ontbinding getroffen verbintenissen zijn bevrijd. In cassatie zijn [verweerders] daartegen niet opgekomen. 4.3.4 Gelet op het voorgaande ligt in het partijdebat besloten dat ruimte bestaat voor toewijzing van de vordering van [eiser] , zodat zij belang heeft bij haar cassatieberoep. 4.4 Indien in een uitspraak door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan de instantie, is in zoverre sprake van een einduitspraak. De appel- of cassatietermijn tegen dat gedeelte van de uitspraak begint te lopen op de dag na die uitspraak. Indien een partij tegen dat deel van de uitspraak wil opkomen, mag hij daarom niet wachten tot de einduitspraak, maar moet hij meteen beroep instellen. Dit geldt echter alleen voor het onderdeel van het gevorderde waaraan in het dictum van de deeluitspraak een einde is gemaakt. Wat betreft het deel van de uitspraak dat als een tussenuitspraak is aan te merken, mag met het instellen van beroep worden gewacht tot op het desbetreffende gedeelte van het gevorderde einduitspraak is gedaan (HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0076, NJ 1992/85). Het hof heeft dan ook ten onrechte in rov. 3.2 geoordeeld dat [eiser] wegens overschrijding van de appeltermijn niet-ontvankelijk is in haar grieven die zijn gericht tegen de in die overweging vermeldeeindbeslissingen. Het onderdeel is dus gegrond. 4.5

60

Ook de onderdelen B en C, die klachten bevatten tegen overwegingen die voortbouwen op het hiervoor onjuist bevonden oordeel van het hof, slagen. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gedeeltelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep tot vernietiging leidt. Zoals blijkt uit het voorgaande, is die voorwaarde vervuld. Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof ‘s Hertogenbosch van 3 december 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.736,92 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 oktober 2015.

61

ECLI:NL:GHSHE:2015:2234 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 18-06-2015 Datum publicatie 07-07-2015 Zaaknummer HR 200.165.052-01 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het burgerlijk recht in een poging om nieuwe feiten te achterhalen welke recht geven op een herzieningsprocedure in het canoniek recht wordt gehonoreerd nu het canoniek recht niet uitsluit dat een verzoeker zich voor het achterhalen van nieuwe feiten wendt tot het burgerlijk recht (of zoals binnen het canoniek recht wordt gezegd “wereldlijk recht”).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/428 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 18 juni 2015 Zaaknummer: HR 200.165.052/01 Rekestnummer 1e aanleg: C/01/280056/ EX RK 14-156 in de zaak van [appellant], woonplaats kiezende ten kantore van zijn advocaat te [kantoorplaats], verzoeker, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. M.J. de Witte, tegen 1 de kerkelijke rechtspersoon [kerkelijk rechtspersoon] [kerkelijk rechtspersoon], gevestigd te [vestigingsplaats], advocaat: mr. R.P. Baetens, 2

62

[geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. drs. T. van Kooten, verweerders, hierna aan te duiden als [kerkelijk rechtspersoon] respectievelijk [geïntimeerde 2]. 1. Het verloop van de procedure 1.1. [appellant] komt in hoger beroep van de beschikking van de rechtbank OostBrabant van 4 december 2014 gewezen tussen hem als verzoeker en de [kerkelijk rechtspersoon] en [geïntimeerde 2] als verweerders. Bij deze beschikking is [appellant]’ verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. [appellant] kan zich met deze afwijzing niet verenigen en voert in hoger beroep een aantal grieven tegen voornoemde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant aan. 1.2. Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 16 februari 2015, heeft [appellant] verzocht de beschikking van de Rechtbank Oost-Brabant te vernietigen en een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met veroordeling van gerekwestreerde(n) in de proceskosten. 1.3. [kerkelijk rechtspersoon] alsmede [geïntimeerde 2] hebben een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 13 april 2015 respectievelijk 20 april 2015. 1.4 Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 22 april 2014 alsmede van de brief van de advocaat van [geïntimeerde 2] d.d. 18 mei 2015 en de brief van de advocaat van [kerkelijk rechtspersoon] met bijlage d.d. 19 mei 2015. 1.5 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 juni 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [appellant], bijgestaan door mr. De Witte; - namens [kerkelijk rechtspersoon] de daartoe gemachtigde pater de heer [gemachtigde], bijgestaan door mr. Baetens; - namens [geïntimeerde 2], mr. Van Kooten. 1.6. Zowel de Provinciale Overste van de [kerkelijk rechtspersoon] [provinciale overste] als [geïntimeerde 2] was met bericht van verhindering niet in persoon aanwezig tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. 2. De gronden van het verzoek

63

Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het verzoekschrift. 3. De beoordeling 3.1. [appellant] stelt, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank de uitkomst van de verhoren nu al invult, terwijl de getuigen nog een verklaring onder ede moeten afleggen. Daarbij stelt de rechtbank naar het idee van [appellant] ten onrechte dat het in het onderhavige geval uitsluitend feiten betreft die zich zeer lang geleden in de privésfeer hebben voorgedaan. Voorts is [appellant] van mening dat rechtbank aan het verhoor van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] ten onrechte meer zeer weinig betekenis toekomt. Met betrekking tot [geïntimeerde 2] stelt de rechtbank volgens [appellant] voorts ten onrechte dat het gelet op zijn hoge leeftijd niet waarschijnlijk is dat hij zich nog veel van de feiten zal kunnen herinneren en dat hij bovendien het verhoor zal ondergaan als partijgetuige. Tot slot is [appellant] het niet eens met de overweging van de rechtbank dat [kerkelijk rechtspersoon] waarschijnlijk niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 6:170 BW juncto artikel 6:162 BW. [appellant] is derhalve de mening toegedaan dat zijn verzoek dient te worden gehonoreerd nu een dergelijk verzoek ter zake dienend is en voldoende concrete feiten betreft die door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Er zijn daarbij volgens [appellant] geen feiten en/of omstandigheden die van zijn kant duiden op misbruik van bevoegdheid. [appellant] ervaart het daarbij als onbegrijpelijk dat [kerkelijk rechtspersoon] juist een regeling ten behoeve van klagers mogelijk heeft gemaakt maar vervolgens verweer voert als een klager nader bewijs wil leveren. Daardoor wordt [appellant] iedere keer op hoge kosten gejaagd. 3.2. In haar verweerschrift heeft [kerkelijk rechtspersoon] gesteld dat [appellant] geen belang heeft bij zijn verzoek, dat [appellant] misbruik van bevoegdheid maakt en dat niet [kerkelijk rechtspersoon], die het recht heeft om zich te verweren, maar het [appellant] is die door zijn handelwijze de betrokken procespartijen op alleen maar verder oplopende kosten jaagt. Daartoe heeft [kerkelijk rechtspersoon] – kort weergegeven – het navolgende aangevoerd. Het gevraagde voorlopig getuigenverhoor kan niet het belang dienen dat [appellant] voor ogen heeft, in casu het bewijzen dat hij is misbruikt door [geïntimeerde 2], De rechtbank heeft terecht bepaald dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat de getuigenverklaringen bewijzend kunnen zijn omdat aan de verhoren van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] zeer weinig betekenis zal toekomen en dat [geïntimeerde 2], overigens evenals [getuige 3], het verhoor zal ondergaan als partijgetuige. Artikel 173 Rv lid 1 laatste volzin strekt er volgens [kerkelijk rechtspersoon] onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Een en ander heeft volgens [kerkelijk rechtspersoon] ook te gelden voor [getuige 3] omdat hij bevoegd is [kerkelijk rechtspersoon] in rechte te vertegenwoordigen en [appellant] zijn voornemen om [kerkelijk rechtspersoon] op grond van artikel 6:170 BW respectievelijk 6:162 BW aan te spreken reeds kenbaar heeft gemaakt. Daarbij komt dat de kans dat bewezen kan worden dat [kerkelijk rechtspersoon] aansprakelijk is ook zeer klein is. Door niet te onderbouwen waarom [kerkelijk rechtspersoon] op grond van artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:162 BW aansprakelijk zou zijn voor de beweerde misstanden, lijkt [appellant] uit op een “fishing expedition” en vanwege de moeite en kosten heeft [kerkelijk

64

rechtspersoon] er alle belang bij daarmee niet te worden belast. [kerkelijk rechtspersoon] verzoekt dan ook het beroep van [appellant] tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 december 2014 af te wijzen, althans ongegrond te verklaren, en de aangevallen beschikking te bekrachtigen waarbij [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten van [kerkelijk rechtspersoon] in het hoger beroep gevallen. 3.3. In zijn verweerschrift heeft [geïntimeerde 2] gesteld allereerst van mening te zijn dat de rechtbank het verzoek van [appellant] reeds had behoren af te wijzen omdat eerst de kerkelijke rechtsgang had moeten worden gevolgd op straffe van niet-ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter en dat de rechtbank daarnaast het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor reeds had behoren af te wijzen op de grond dat de door [appellant] gestelde vordering reeds is verjaard. Voor het overige is hetgeen door [appellant] in het kader van zijn verzoek naar voren is gebracht niet of althans onvoldoende ter zake dienend. [appellant] voldoet dus niet aan zijn stelplicht. Daarnaast is [geïntimeerde 2] van mening dat de rechtbank Oost-Brabant terecht heeft overwogen dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid en dat het belang van [appellant] bij een voorlopig getuigenverhoor niet in verhouding staat tot de andere belangen, waaronder dat van [geïntimeerde 2]. Gelet op de onhaalbaarheid van de vordering in de hoofdzaak heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] dan ook terecht afgewezen, nu een voorlopig getuigenverhoor immers niet is bedoeld als “fishing expedition”. [geïntimeerde 2] wil dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties. 3.4. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [appellant], [kerkelijk rechtspersoon] en [geïntimeerde 2] hun stellingen zoals geformuleerd in het verzoekschrift respectievelijk de verweerschriften nader toegelicht en gehandhaafd. 3.5. Het hof overweegt het volgende. 3.5.1. Het hof stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938). 3.5.2. Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat het onder ede horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor voor [appellant], nu twee van de vier door [appellant] verzochte getuigen wellicht zijn aan te merken als partijgetuigen, nieuwe feiten en omstandigheden zou opleveren welke hem

65

ingevolge artikel 22.1 van de van toepassing zijnde klachtenregeling in de gelegenheid stellen tot een herzieningsverzoek bij de Klachtencommissie van het Meldpunt Seksueel Misbruik RKK, betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat [appellant] bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen belang heeft. Hij heeft er immers voldoende belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen, in dit geval het (onder meer) indienen van een herzieningsverzoek bij voornoemde klachtencommissie, opportuun is. Meer in het bijzonder met betrekking tot de positie van de partijgetuige (zie in verband met het voorlopig getuigenverhoor artikel 193 Rv) merkt het hof nog op dat de rechter – en in voorkomend geval een andere beoordelaar zoals de klachtencommissie - onder omstandigheden naar aanleiding van onder meer een niet op de hem of haar gestelde vragen antwoordende partijgetuige de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht (vgl. artikel 164 lid 3 Rv). 3.5.3. Het hof is hierbij tevens van oordeel dat niet is gebleken dat de keuze van [appellant], om zijn recht aanvankelijk te zoeken binnen het kerkelijk (canoniek) recht, voor hem thans de weg tot de burgerlijke rechter blokkeert. Artikel 22.1 van de klachtenregeling van de Klachtencommissie van het Meldpunt Seksueel Misbruik RKK stelt weliswaar dat het voor het indienen van een herzieningsverzoek noodzakelijk is dat de verzoeker beschikt over nieuwe feiten en/of omstandigheden, maar laat evenwel onbepaald op welke wijze deze nieuwe feiten en/of omstandigheden door de verzoeker dienen te worden verkregen. Dat deze nieuwe feiten en omstandigheden uitsluitend via een mogelijke procedure of verhoor volgens het canonieke recht zouden kunnen of mogen worden verkregen is onvoldoende onderbouwd en blijkt niet uit de onder meer door [geïntimeerde 2] in zijn verweerschrift in eerste aanleg aangehaalde jurisprudentie. Het hof is dan ook van oordeel dat voor (een poging tot) het verkrijgen van nieuwe feiten en/of omstandigheden de weg naar de burgerlijke rechter, nu het binnen voornoemde klachtenregeling gestelde zich hiertegen op geen enkele wijze verzet, nadrukkelijk voor [appellant] open staat. Daarbij is het hof van oordeel dat, temeer nu [appellant] belang heeft bij het horen van de door hem verzochte getuigen in een voorlopig getuigenverhoor, er in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid zijdens [appellant] dan wel dat zijn verzoek in strijd zou zijn met de goede procesorde of dat anderszins zou zijn gebleken van een als zwaarwichtig te oordelen bezwaar. De vraag of de vordering van [appellant] is verjaard ligt ter beoordeling aan de rechter in de eventuele bodemprocedure/hoofdzaak voor, temeer nu in zaken als de onderhavige bij de beantwoording van de mogelijke in het kader van de verdediging ten principale te beantwoorden vraag of de vordering is verjaard, in voorkomend geval ook de eisen van redelijkheid en billijkheid van betekenis kunnen zijn althans kunnen doorwerken. 3.5.4. Nu zich naar het oordeel van het hof derhalve geen grond voordoet om het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen en het verzoek overigens aan alle vereisten voldoet zal het hof het verzoek van [appellant] toewijzen en bepalen dat de opgegeven getuigen door een nader te benoemen rechter-commissaris bij de rechtbank Oost-Brabant zullen worden verhoord.

66

3.5.5 Het hof acht termen aanwezig om in onderhavige zaak de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen te compenseren op de in het dictum aan te geven wijze. 4. De beslissing Het hof: wijst het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de door hem voorgedragen getuigen bij de rechtbank OostBrabant, daartoe zitting houdend in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch, toe; wijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant in verband met het benoemen van een rechter-commissaris en het vervolgens houden van een voorlopig getuigenverhoor van de door [appellant] voorgedragen getuigen; compenseert de tussen partijen gevallen proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, R.R.M. de Moor en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2015.

67

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 23 april 2015 (*) „Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen – Verzekeringsovereenkomst – Artikel 4, lid 2 – Beoordeling van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen – Uitsluiting van bedingen betreffende het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst – Beding dat ertoe strekt de aflossing van een hypothecaire lening te garanderen – Volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer – Uitsluiting van die dekking wanneer de betrokkene geschikt wordt verklaard om een al dan niet bezoldigde activiteit uit te oefenen”

In zaak C‑96/14, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het tribunal de grande instance de Nîmes (Frankrijk) bij beslissing van 26 februari 2014, ingekomen bij het Hof op 28 februari 2014, in de procedure Jean-Claude Van Hove tegen CNP Assurances SA, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, A. Ó Caoimh, C. Toader (rapporteur), E. Jarašiūnas en C. G. Fernlund, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: V. Tourrès, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 december 2014, gelet op de opmerkingen van: –

CNP Assurances SA, vertegenwoordigd door P. Woolfson en I. de Seze, avocats,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door S. Menez, D. Colas en S. Ghiandoni als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd Hornung en M. van Beek als gemachtigden,

68

door

M. Owsiany-

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen J.‑C. Van Hove en CNP Assurances SA (hierna: „CNP Assurances”) over het vermeende oneerlijke karakter van een beding in een verzekeringsovereenkomst dat een definitie van volledige arbeidsongeschiktheid omvat waaraan Van Hove moet voldoen om van CNP Assurances betaling van de aflossingen van zijn hypothecaire leningen te verkrijgen. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

De negentiende en de twintigste overweging van richtlijn 93/13 luiden als volgt: „Overwegende dat in het kader van deze richtlijn de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding geen betrekking mag hebben op de bedingen waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de verhouding kwaliteit/prijs van de levering of dienst wordt omschreven; dat het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de verhouding kwaliteit/prijs niettemin in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van andere bedingen; dat hier onder andere uit voortvloeit dat in het geval van verzekeringsovereenkomsten de bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, niet het voorwerp van een dergelijke toetsing zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie; Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert”.

4

Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn bepaalt: „Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.”

69

5

Artikel 3, lid 1, van dezelfde richtlijn luidt: „Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

6

Artikel 4 van richtlijn 93/13 bepaalt: „1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”

7

Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt: „In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. [...]” Frans recht

8

Artikel L. 132‑1, zevende alinea, van de code de la consommation (consumentenwetboek), dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 in Frans recht omzet, bepaalt: „De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen [...] heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds het verkochte goed of de aangeboden dienst, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”

9

Artikel L. 133‑2 van dit wetboek luidt als volgt: „Bedingen in een door een verkoper aan een consument of een nietverkoper voorgestelde overeenkomst moeten duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. In geval van twijfel over de betekenis van een beding prevaleert de voor de consument of de niet-verkoper gunstigste interpretatie. [...]”

70

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 10

In juli 1998 heeft Van Hove twee kredietovereenkomsten gesloten met Crédit Immobilier de France Méditerranée voor een bedrag van respectievelijk 340 600 Franse frank (FRF) (51 924 EUR) en 106 556 FRF (16 244 EUR). Deze leningen dienen te worden afbetaald in maandelijkse aflossingen van respectievelijk 434,43 EUR tot en met 31 maart 2016 en 26,70 EUR tot en met 31 maart 2017.

11

Bij het sluiten van deze overeenkomsten heeft Van Hove zich aangesloten bij een „collectieve verzekering” van CNP Assurances (hierna: „verzekeringsovereenkomst”). Het eerste beding van deze verzekeringsovereenkomst garandeert „de betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen in geval van overlijden of blijvende en volledige invaliditeit van de kredietnemer en van 75 % van de aflossingen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer”.

12

Volgens het tweede beding van de verzekeringsovereenkomst is „[d]e verzekerde [...] volledig arbeidsongeschikt wanneer hij ten gevolge van een ongeval of een ziekte, na afloop van een periode van 90 dagen van ononderbroken inactiviteit (wachttijd genoemd), niet in staat is een al dan niet bezoldigde beroepsactiviteit te hervatten”.

13

Op 17 februari 2010 is Van Hove met ziekteverlof gegaan wegens een terugval ten gevolge van een arbeidsongeval waarvan hij op 13 juni 2000 het slachtoffer was geworden. Op 17 oktober 2005 was zijn blijvende gedeeltelijke invaliditeit vastgesteld op 23 %.

14

Op 14 mei 2005 was hij geopereerd aan een fistel die hij aan het arbeidsongeval had overgehouden. Op 4 november 2005 was zijn blijvende gedeeltelijke invaliditeit geschat op 67 %. Op 3 augustus 2007 was hem een nieuw ziekteverlof voorgeschreven, omdat hij opnieuw last had gekregen van duizeligheid. Dit verlof was verlengd tot en met 22 februari 2008.

15

Op 1 januari 2011 is zijn blijvende gedeeltelijke invaliditeit door de Sociale zekerheid vastgesteld op 72 %. Op basis daarvan is hem een maandelijkse uitkering van 1 057,65 EUR toegekend.

16

De geneesheer die CNP Assurances had aangesteld om te bepalen welke garanties zij verschuldigd was, heeft Van Hove op 18 juni 2012 onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat diens gezondheidstoestand hem toeliet om in deeltijd een aangepaste beroepsactiviteit uit te oefenen. Bij brief van 10 juli 2012 heeft CNP Assurances Van Hove meegedeeld dat zij vanaf 18 juni 2012 de aflossing van zijn leningen niet langer voor haar rekening nam. Bij schrijven van 29 augustus 2012 heeft zij haar weigering om de aflossing van die leningen verder voor haar rekening te nemen, gehandhaafd. Zij gaf daarbij aan dat zijn gezondheidstoestand hem weliswaar niet toeliet om zijn vroegere beroep te hervatten, maar dat hij wél in staat was om minstens in deeltijd een aangepaste beroepsactiviteit uit te oefenen.

17

Op 4 maart 2013 heeft Van Hove CNP Assurances voor de verwijzende

71

rechter gedaagd. Primair verzoekt hij die rechter met name op grond van het consumentenwetboek vast te stellen dat de bedingen in zijn overeenkomst met CNP Assurances die betrekking hebben op de definitie van volledige arbeidsongeschiktheid en de voorwaarden waaronder dekking wordt verleend, oneerlijk zijn, en verweerster in het hoofdgeding te veroordelen om de bedragen die nog verschuldigd zijn op grond van de twee voormelde leningen, vanaf juni 2012 voor haar rekening te nemen. 18

Ter ondersteuning van zijn vorderingen stelt Van Hove dat het beding in de verzekeringsovereenkomst dat de aflossing van de betrokken leningen door de verzekeraar afhankelijk stelt van de absolute onmogelijkheid om een al dan niet bezoldigde activiteit te hervatten, oneerlijk is omdat dit beding het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. Verder betoogt hij dat de definitie van volledige arbeidsongeschiktheid zó is opgesteld dat de consument zonder kennis van zaken de strekking ervan niet kan begrijpen.

19

CNP Assurances verzoekt de verwijzende rechter in wezen de vordering van Van Hove tot aflossing van zijn leningen af te wijzen. De definitie van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van die overeenkomst stelt namelijk in duidelijke en precieze bewoordingen als voorwaarde voor dekking dat de betrokkene volledig arbeidsongeschikt is. Sinds 18 juni 2012 is Van Hove echter niet langer volledig arbeidsongeschikt in de zin van die overeenkomst, aangezien de door haar aangestelde geneesheer hem in staat acht om een aangepaste beroepsactiviteit uit te oefenen en zijn functionele ongeschiktheid heeft vastgesteld op 20 %. Zij preciseert dienaangaande dat de criteria waarmee rekening is gehouden bij de vaststelling van deze graad van ongeschiktheid verschillen van de criteria die door de Sociale zekerheid worden gehanteerd. Voorts kan die definitie geen oneerlijk beding vormen omdat zij betrekking heeft op het voorwerp zelf van de overeenkomst en het evenwicht tussen partijen niet aanzienlijk verstoort in het nadeel van de verzekerde, daar zijn aflossingen gedurende meer dan twee jaar ten laste zijn genomen.

20

De verwijzende rechter onderstreept dat de beslechting van het bij hem aanhangige geding een uitspraak vereist over de vraag of het tweede beding van de verzekeringsovereenkomst al dan niet een oneerlijk beding vormt.

21

Hij zet uiteen dat de Cour de cassation bij een recentelijk gewezen arrest heeft geoordeeld dat een beding betreffende de dekking bij tijdelijke volledige arbeidsongeschiktheid dat bepaalt dat dagvergoedingen worden betaald tijdens de periode waarin de verzekerde wegens zijn gezondheidstoestand tijdelijk niet in staat is om een beroepsactiviteit uit te oefenen, en dat preciseert dat deze dagvergoedingen worden uitbetaald tot op het moment waarop hij een beroepsactiviteit, van welke aard ook, kan hervatten, het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepaalt en binnen de werkingssfeer van artikel L.132‑1, zevende alinea, van het consumentenwetboek valt. Gelet op dat arrest is het tribunal de grande instance de Nîmes van oordeel dat het bij het beding dat in de bij hem aanhangige zaak aan de orde is op grond van die bepaling mogelijkerwijs niet om een „oneerlijk beding” gaat.

22

Hoewel de verwijzende rechter, anders dan Van Hove, voorts constateert dat het beding volgens hetwelk de verzekeringsmaatschappij de volledige

72

arbeidsongeschiktheid ten laste neemt mits de verzekerde „ten gevolge van een ongeval of een ziekte niet in staat is om een al dan niet bezoldigde beroepsactiviteit uit te oefenen”, duidelijk en precies is geformuleerd, wijst hij erop dat toch niet kan worden uitgesloten dat het onder het begrip „oneerlijk beding” in de zin van richtlijn 93/13 valt. 23

De verwijzende rechter is namelijk van oordeel dat het beding, doordat het het begrip „volledige arbeidsongeschiktheid” definieert, de voorwaarden bepaalt waaraan moet zijn voldaan om aanspraak te kunnen maken op de verzekeringsdekking. Het beding sluit echter de verzekerde die geschikt is verklaard om een, zelfs onbezoldigde, activiteit uit te oefenen, van dekking uit. De verwijzende rechter zet uiteen dat een verzekering als die welke in het bij hem aanhangige geding aan de orde is tot doel heeft de goede uitvoering van de verplichtingen van de kredietnemer te verzekeren ingeval zijn gezondheidstoestand hem niet langer toelaat een activiteit uit te oefenen die het inkomen opbrengt dat nodig is om zijn verplichtingen na te komen.

24

Voor zover het betrokken beding ertoe leidt dat de volledig arbeidsongeschikte kredietnemer geen recht heeft op dekking wanneer hij geschikt wordt verklaard om een beroepsactiviteit uit te oefenen – ook al kan die activiteit hem geen inkomen opleveren – verliest de verzekering gedeeltelijk haar voorwerp. Volgens de verwijzende rechter kan het tweede beding van de verzekeringsovereenkomst derhalve aldus worden opgevat dat het het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument.

25

In die omstandigheden heeft het tribunal de grande instance de Nîmes de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Moet artikel 4, lid 2, van richtlijn [93/13] aldus worden uitgelegd dat het in deze bepaling bedoelde begrip ‚beding dat betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ een in een verzekeringsovereenkomst vervat beding omvat dat ertoe strekt om de betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen te verzekeren in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer en dat deze dekking uitsluit wanneer de verzekerde geschikt wordt verklaard om een onbezoldigde activiteit uit te oefenen?” Beantwoording van de prejudiciële vraag

26

Vooraf moet ten eerste in herinnering worden gebracht dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel volgens vaste rechtspraak op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arrest Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27

Ten tweede moet erop worden gewezen dat richtlijn 93/13, gelet op die zwakke positie, de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat kan worden getoetst of contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, mogelijkerwijs oneerlijk zijn. Bijgevolg staat het aan de

73

nationale rechter om, rekening houdend met de criteria van de artikelen 3, lid 1, en 5 van richtlijn 93/13, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een dergelijk beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie (zie arrest Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 28

Hoewel het uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de kwalificatie van die bedingen, is het Hof bevoegd om op basis van de bepalingen van richtlijn 93/13, in casu artikel 4, lid 2, de criteria aan te duiden die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij contractuele bedingen aan deze bepalingen toetst (arrest Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 45).

29

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een verzekeringsovereenkomst dat ertoe strekt de betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen te garanderen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer en dat deze dekking uitsluit wanneer de verzekerde geschikt wordt verklaard om een al dan niet bezoldigde activiteit uit te oefenen, onder de in die bepaling bedoelde uitzondering valt.

30

Uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 blijkt dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en evenmin op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

31

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat die bepaling, aangezien zij een uitzondering vormt op de inhoudelijke toetsing van oneerlijke bedingen waarin de door richtlijn 93/13 ingevoerde consumentenbeschermingsregeling voorziet, strikt moet worden uitgelegd (zie arresten Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 42, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 49).

32

De vraag van de verwijzende rechter moet in dat kader worden onderzocht. Bij de beantwoording ervan moet worden nagegaan of een beding als dat van het hoofdgeding onder het eigenlijke voorwerp van een verzekeringsovereenkomst valt, en of een dergelijk beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst”

33

Bedingen van de overeenkomst die onder het begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vallen, zijn die bedingen welke de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken (zie in die zin arresten Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, punt 34, en Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 49). Bedingen die een aanvulling zijn op de bedingen die de kern van de contractuele verhouding bepalen, kunnen

74

echter niet onder het begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van die bepaling vallen (arresten Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punt 50, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 54). 34

Aangaande de vraag of een beding onder het eigenlijke voorwerp van een verzekeringsovereenkomst valt, moet ten eerste erop worden gewezen dat het voor handelingen ter zake van verzekeringen volgens de rechtspraak van het Hof kenmerkend is dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen (arresten CPP, C‑349/96, EU:C:1999:93, punt 17; Skandia, C‑240/99, EU:C:2001:140, punt 37, en Commissie/Griekenland, C‑13/06, EU:C:2006:765, punt 10).

35

Ten tweede heet het in de negentiende overweging van richtlijn 93/13 met betrekking tot een beding in een tussen een verzekeraar en een consument gesloten verzekeringsovereenkomst dat bij dergelijke overeenkomsten niet wordt getoetst of bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, al dan niet eerlijk zijn, wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie.

36

In het onderhavige geval verduidelijkt de verwijzende rechter dat het betrokken contractuele beding een definitie van het begrip „volledige arbeidsongeschiktheid” geeft en de voorwaarden vastlegt waaronder een kredietnemer aanspraak heeft op betaling van de bedragen die hij in het kader van zijn lening verschuldigd is. In die omstandigheden valt niet uit te sluiten dat een dergelijk beding het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar afbakent en de kernprestatie van de betrokken verzekeringsovereenkomst bepaalt. Het staat echter aan de verwijzende rechter na te gaan of dat het geval is.

37

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat bij het onderzoek of een contractueel beding onder het begrip „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt, rekening moet worden gehouden met de aard, de algehele opzet en alle voorwaarden van de overeenkomst en met de juridische en feitelijke context ervan (zie in die zin arrest Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punten 50 en 51).

38

Het staat dus aan de verwijzende rechter te beoordelen in hoeverre het beding dat in het bij hem aanhangige geding aan de orde is, gelet op deze factoren, een kernprestatie vastlegt van het contractuele kader waarvan het deel uitmaakt, die als zodanig kenmerkend is voor dat kader.

39

Als de verwijzende rechter tot de bevinding komt dat het beding in kwestie een bestanddeel van het eigenlijke voorwerp van dat contractuele kader vormt, moet hij tevens nagaan of het door de verkoper duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd (zie in die zin arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, punt 32, en beschikking Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, punt 72). Begrip „duidelijk en begrijpelijk geformuleerd”

75

40

Het Hof heeft gepreciseerd dat het voor het in richtlijn 93/13 neergelegde vereiste van transparantie van contractuele bedingen niet voldoende is dat die bedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn. Integendeel, aangezien het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt, moet dit vereiste van transparantie ruim worden opgevat (zie in die zin arresten Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punten 71 en 72, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 73).

41

Met het oog op de naleving van het transparantievereiste is het voor de consument bijgevolg van wezenlijk belang dat hij vóór sluiting van de overeenkomst niet alleen kennisneemt van de voorwaarden waaronder dekking wordt verleend, maar ook van de bijzonderheden van het mechanisme voor betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer en de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, zodat hij op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten. Dit is zo aangezien de consument aan de hand van deze twee soorten informatie zal beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die de laatstgenoemde tevoren heeft vastgelegd (zie naar analogie arresten RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, punt 44; Kásler en Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punten 70 en 73, en Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punt 74).

42

Hoewel de verwijzende rechter in het onderhavige geval van oordeel is dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding in duidelijke en precieze bewoordingen is opgesteld, wijst hij er tegelijk op dat de in datzelfde beding gebruikte uitdrukking „[een] al dan niet bezoldigde beroepsactiviteit [...] hervatten”, op verschillende manieren kan worden opgevat. Zo verdedigt enerzijds CNP Assurances de uitlegging volgens welke die uitdrukking het mogelijk maakt ook verzekerden die geen bezoldigde activiteit uitoefenen op het ogenblik waarop zij het slachtoffer van een ongeval of ziekte worden, als volledig arbeidsongeschikt te beschouwen. Zoals in punt 24 van dit arrest is uiteengezet en de Franse regering en de Europese Commissie ter terechtzitting hebben betoogd, kan die uitdrukking anderzijds echter ook aldus worden uitgelegd dat zij een persoon die welke activiteit dan ook kan verrichten, uitsluit van het recht om krachtens de dekking bij invaliditeit betaling te verkrijgen van de aflossingen die hij aan de andere contractpartij verschuldigd is.

43

Met de Commissie moet erop worden gewezen dat in casu niet kan worden uitgesloten dat de consument de draagwijdte van het beding niet heeft begrepen, ook al is het uit grammaticaal oogpunt correct opgesteld – wat door de verwijzende rechter dient te worden beoordeeld.

44

De Commissie wijst er namelijk op dat de verzekeringsovereenkomst is gesloten met het doel de consument te beschermen tegen de gevolgen van de situatie waarin hij zijn leningen niet langer kan aflossen. Bijgevolg kon de consument ervan uitgaan dat het begrip „al dan niet bezoldigde beroepsactiviteit” dat in de verzekeringsovereenkomst en de definitie van

76

de volledige arbeidsongeschiktheid is opgenomen, ziet op een beroepsactiviteit die hem, althans potentieel, een inkomen oplevert dat toereikend is om de maandelijkse aflossingen van zijn leningen te kunnen betalen. 45

Zoals tijdens de debatten ter terechtzitting is gebleken, wordt de twijfel over het gebrek aan duidelijkheid van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding nog versterkt door het feit dat de daarin gebruikte uitdrukking „al dan niet bezoldigde beroepsactiviteit” uitermate breed en vaag is. Zoals de Commissie benadrukt, kan de term „activiteit” namelijk verwijzen naar iedere menselijke handeling of activiteit die wordt verricht om een welbepaald doel te bereiken.

46

Zoals de Franse regering in haar schriftelijke opmerkingen uiteenzet, heeft de consument bij de sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst niet noodzakelijkerwijs beseft dat het begrip „volledige arbeidsongeschiktheid” in de zin van die overeenkomst niet overeenkomt met het begrip „blijvende gedeeltelijke invaliditeit” in de zin van het Franse socialezekerheidsrecht.

47

Wat de bijzonderheden van een contractueel beding als dat van het hoofdgeding betreft, staat het bijgevolg aan de verwijzende rechter te beoordelen of een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, overeenkomstig de vereisten van de in punt 41 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en informatie die door de verzekeraar bij de onderhandeling van de verzekeringsovereenkomst en, meer in het algemeen, binnen het contractuele kader zijn verstrekt, niet alleen kon weten dat een verschil bestaat tussen het begrip „volledige arbeidsongeschiktheid” in de zin van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst en het begrip „blijvende gedeeltelijke invaliditeit” in de zin van het nationale socialezekerheidsrecht, maar ook de voor hem mogelijkerwijs aanzienlijke economische gevolgen van de beperking van de door de verzekering geboden dekking kon inschatten.

48

In deze context kan ook relevantie toekomen aan het feit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst deel uitmaakt van een ruimer contractueel kader en gekoppeld is aan de kredietovereenkomsten. Van de consument kan namelijk niet worden verlangd dat hij bij de sluiting van onderling verbonden overeenkomsten even oplettend is, wat de omvang van de door die verzekeringsovereenkomst gedekte risico’s betreft, als wanneer hij die overeenkomst en de kredietovereenkomsten afzonderlijk had gesloten.

49

Voor het geval dat de verwijzende rechter tot de bevinding zou komen dat een beding als het in het hoofdgeding aan de orde zijnde niet onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt, moet in herinnering worden geroepen dat volgens artikel 5 van deze richtlijn de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert wanneer de bewoordingen van een contractueel beding niet duidelijk zijn.

50

Bijgevolg moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een verzekeringsovereenkomst dat ertoe strekt de betaling van de aan de

77

kredietgever verschuldigde aflossingen te garanderen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer slechts onder de in die bepaling bedoelde uitzondering valt voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat dat beding: –

ten eerste, gelet op de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van het contractuele kader waarvan het deel uitmaakt alsook op de juridische en feitelijke context ervan, een kernprestatie van dat contractuele kader vastlegt, die er als zodanig kenmerkend voor is en

–

ten tweede duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, dat wil zeggen dat het beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en dat bovendien in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, alsook de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.

Kosten 51 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een beding in een verzekeringsovereenkomst dat ertoe strekt de betaling van de aan de kredietgever verschuldigde aflossingen te garanderen in geval van volledige arbeidsongeschiktheid van de kredietnemer slechts onder de in die bepaling bedoelde uitzondering valt voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat dat beding: – ten eerste, gelet op de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van het contractuele kader waarvan het deel uitmaakt alsook op de juridische en feitelijke context ervan, een kernprestatie van dat contractuele kader vastlegt, die er als zodanig kenmerkend voor is en – ten tweede duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, dat wil zeggen dat het beding uit grammaticaal oogpunt begrijpelijk is voor de consument en dat bovendien in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, alsook de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.

78

ECLI:NL:RBNNE:2015:3716 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 04-08-2015 Datum publicatie 27-08-2015 Zaaknummer 3784672 \ CV EXPL 15-413 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Huur. Toetsing onredelijk rentebeding en boetebeding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2015/434 Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Assen zaak-/rolnummer: 3784672 \ CV EXPL 15-413 vonnis van de kantonrechter van 4 augustus 2015 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats eiser] , eiser, gemachtigde: bmp Hunter Juristen & Adviseurs, tegen 1. [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats gedaagde 1] , die met toevoeging procedeert, 2. de vennootschap onder firma [gedaagde 2] gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] , en haar vennoten: 3. [gedaagde 3] , wonende te [woonplaats gedaagde 3] , 4. de besloten vennootschap [gedaagde 4] ,

79

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 4] . gedaagden, gemachtigde (afzonderlijk voor gedaagde 1 en de gedaagden 2 t/m 4): mr. J. Dam-de Haan. Eiser wordt hierna " [eiser] " genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk " [gedaagden] " en afzonderlijk " [gedaagde 1] ", " [gedaagde 2] ", " [gedaagde 3] " en " [gedaagde 4] " genoemd. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 19 januari 2015 - de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] - de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] - de conclusie van repliek tevens akte vermindering van eis - de conclusie van dupliek van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] . 1.2. Hierna is vonnis bepaald. De feiten 2.1. Tussen [eiser] als verhuurder en [gedaagde 1] als huurster heeft vanaf 1 juli 2008 tot en met 31 december 2011 een huurovereenkomst bestaan met betrekking tot de woning staande en gelegen aan de [adres huurwoning] te [plaats huurwoning] , tegen een huursom van laatstelijk € 1.320,00 per maand. Partijen zijn in dit verband een aantal afzonderlijke huurovereenkomsten aangegaan, waarvan de eerste liep vanaf 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009. 2.2. Op de huurovereenkomst(en) van partijen waren van toepassing de 'Algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte, gedeponeerd op 31 juli 2003 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage, aldaar ingeschreven onder nummer 74/2003' (hierna: AV 74/2003). In artikel 20 van de AV 74/2003 is bepaald: In verzuim zijn/boetebeding 20.1. Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn. 20.2. Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van een geldsom, is hij 1% rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom. Hierbij wordt een gedeelte van een maand als een volle maand aangemerkt. 20.3. Indien een van partijen toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van enige

80

verplichting welke ingevolge de wet en/of de huurovereenkomst op haar rust en de andere partij daardoor gerechtelijke en/of buitengerechtelijke maatregelen moet nemen, zijn alle daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van de tekortschietende partij. 20.4. Indien het tekortschieten bestaat uit niet tijdige betaling van een geldsom en in verband met de incassering daarvan buitengerechtelijke kosten moeten worden gemaakt, worden deze hierbij bepaald op tenminste 15% van het verschuldigde bedrag, met een minimum van € 125,--. Ingeval de buitengerechtelijke incasso door een gemachtigde c.q. raadsman/raadsvrouw geschiedt, worden deze bedragen vermeerderd met de door verhuurder aan zijn gemachtigde c.q. raadsman/raadsvrouw over de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde omzetbelasting. 20.5. De aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ontstaat pas nadat de partij die tekortschiet schriftelijk door de andere partij is aangemaand, waarbij haar een redelijke termijn tot nakoming is gesteld en de nakoming binnen die termijn uitblijft. 20.6. Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,-- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit de huurovereenkomst met de bijbehorende bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd. 2.3. Op 12 juni 2008 is een door gedaagde [gedaagde 3] ondertekende garantstelling ten behoeve van [gedaagde 1] aan [eiser] afgegeven, welke garantstelling luidt als volgt: Betreft: garantstelling Geachte heer, Hierbij doe ik u de garantstelling voor het aanhuren van [adres huurwoning] te [plaats huurwoning] toekomen. De persoonlijke en de bedrijfsgegevens van de garantsteller en het bedrag zijn hieronder vermeld. Tevens vindt u hieronder de bedrijfsgegevens van de huurder van [adres huurwoning] te [plaats huurwoning] . Persoonlijke gegevens garantsteller: Naam en voorletters: [gedaagde 3] . Straat en nummer: [adres gedaagde 2] Postcode en plaats: [postcode gedaagde 2] [vestigingsplaats gedaagde 2] Telefoonnummer: [telefoonnummer gedaagde 2] Emailadres: Bedrijfsgegevens garantsteller: Naam bedrijf: [gedaagde 2]

81

Adres: [adres gedaagde 2] Postcode en plaats: [postcode gedaagde 2] [vestigingsplaats gedaagde 2] Telefoonnummer: [telefoonnummer gedaagde 2] K.v.K. nr: [kvk-nr gedaagde 2] Bedrijfsgegevens huurder: Naam bedrijf: [bedrijf gedaagde 1] Adres: [adres bedrijf gedaagde 1] Postcode en plaats: [postcode bedrijf gedaagde 1] [vestigingsplaats bedrijf gedaagde 1] Telefoonnummer: [telefoonnummer bedrijf gedaagde 1] K.v.K. nr: [kvk-nr bedrijf gedaagde 1] Bedrag garantstelling: 1250 euro per maand. Zegge: twaalfhonderdvijftig euro. Handtekening: [gedaagde 3] (volgt handtekening) 2.4. [gedaagde 1] heeft in de periode vanaf april 2009 tot en met december 2011 een huurachterstand laten ontstaan. 2.5. Bij brief van 24 april 2010 heeft [eiser] jegens [gedaagde 3] een beroep gedaan op voormelde garantstelling. In deze brief stelt [eiser] dat er op dat moment een huurachterstand van € 16.250,- bestaat en verzoekt hij [gedaagde 3] om dit bedrag aan hem te voldoen. [gedaagde 3] is niet tot de verlangde betaling overgegaan. 2.6. Bij brief aan [gedaagde 3] van 16 september 2013 heeft [eiser] jegens [gedaagde 3] wederom een beroep op de garantstelling gedaan. In deze brief stelt [eiser] dat er op dat moment een huurachterstand van € 57.500,- bestaat en verzoekt hij [gedaagde 3] om dit bedrag aan hem te voldoen. Ook nu is [gedaagde 3] niet tot de verlangde betaling overgegaan. 2.7. De incassogemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde 1] bij brief van 25 november 2013 in gebreke gesteld in verband met een huurachterstand, in verband daarmee verschuldigde contractuele boetes, vervallen rente en buitengerechtelijke incassokosten, een en ander voor een bedrag van in totaal € 76.371,03. Het geschil 3.1. [eiser] vordert - na vermindering van eis - dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan [eiser] te betalen:

82

- [gedaagde 1] een bedrag van € 78.373,77, te vermeerderen met 12% rente vanaf 14 januari 2015 over het bedrag van € 31.796,- tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde 1] in de kosten van het geding; - [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] een bedrag van € 77.197,77, vermeerderd met 12% rente per jaar over het bedrag van € 30.000,- vanaf 14 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] in de kosten van het geding. 3.2. [gedaagden] concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Het standpunt van [eiser] 4.1. [eiser] legt - samengevat - het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. 4.2. [gedaagde 1] heeft in de periode vanaf april 2009 tot en met december 2011 een huurachterstand laten ontstaan van in totaal € 34.926,-. Ondanks sommatie is zij niet tot voldoening van de huurachterstand overgegaan. [gedaagde 1] dient deze huurachterstand thans aan [eiser] te betalen. Voorts is [gedaagde 1] op grond van artikel 20.6 van de AV 74/2003 in verband met te late huurbetalingen een bedrag aan contractuele boetes van € 25.100,- verschuldigd geworden én op grond van artikel 14 van de huurovereenkomst aan contractuele rente een bedrag van € 19.032,77 (gebaseerd op 1% rente per maand, derhalve 12% per jaar). Ten slotte dient [gedaagde 1] de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.815,- aan [eiser] te vergoeden, krachtens artikel 6:96 BW en het rapport Voorwerk II. In totaal bedraagt de vordering op [gedaagde 1] , onder aftrek van de waarborgsom van € 2.500,-, nog € 78.373,77, te vermeerderen met nog te vervallen rente. 4.3. Tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde 3] en [gedaagde 2] anderzijds is een overeenkomst van borgtocht gesloten. Zij staan maandelijks voor een bedrag van € 1.250,- borg. Op 24 april 2010 en 16 september 2013 heeft [eiser] [gedaagde 3] op de hoogte gesteld van de non-betaling zijdens [gedaagde 1] en een beroep gedaan op de afgegeven borgstelling. Overeenkomstig de borgtocht heeft [eiser] van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] hoofdelijk te vorderen gekregen een bedrag in hoofdsom van € 33.750,-, het bedrag aan verbeurde contractuele boetes ten bedrage van € 25.100,-, een bedrag aan contractuele rente van € 19.032,77 en de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.815,-. In totaal bedraagt de vordering op [gedaagde 1] , ook hier onder aftrek van de waarborgsom van € 2.500,-, nog € 77.197,77, te vermeerderen met nog te vervallen rente. Het standpunt van [gedaagde 1] 5.1. [gedaagde 1] betwist, bij gebrek aan voldoende onderbouwing door [eiser] , dat er sprake is van de door [eiser] geschetste huurachterstand. Er zijn door [gedaagde 1] ook wel degelijk betalingen gedaan, maar die kan zij thans niet

83

aantonen omdat de bankrekening waarlangs die betalingen liepen niet meer in gebruik is. De betreffende rekeningafschriften van ABN AMRO Bank heeft [gedaagde 1] thans (nog) niet voorhanden. Voorts hadden partijen afgesproken dat door [gedaagde 1] verrichte onderhoudswerkzaamheden aan het pand, de tuin en het op het terrein gelegen schuurtje verrekend konden worden met de huur. Tot een feitelijke verrekening is het niet gekomen, maar het vorengaande leidt wel tot een aanmerkelijk lagere huurachterstand dan die [eiser] stelt. 5.2. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] voor het niet tijdig betalen van huurpenningen zowel een boete op grond van de AV 74/2003 als rente op grond van de huurovereenkomst en de AV 74/2003. Dit komt neer op een - niet gerechtvaardigde - dubbele sanctie op het niet betalen van huurpenningen. Daar komt bij dat zowel het boetebedrag als de rente exorbitant hoog zijn. Volgens [gedaagde 1] moeten de onderhavige AV 74/2003 zo worden begrepen, dat de rente ziet op het niet (tijdig) betalen van de huurpenningen en de contractuele boete ziet op overige verplichtingen uit de huurovereenkomst die niet worden nagekomen. [gedaagde 1] verzoekt om voormelde bedingen met inachtneming van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te verklaren, onder verwijzing naar richtlijn 93/13 EG ter zake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In elk geval verzoekt [gedaagde 1] om genoemde "sancties" te matigen op grond van artikel 6:94 BW. Ten slotte stelt [gedaagde 1] dat uit de door [eiser] bij conclusie van repliek overgelegde renteberekening lijkt te volgen dat er rente over rente is berekend. 5.3. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden afgewezen. Er zijn geen incassowerkzaamheden verricht die een vergoeding rechtvaardigen. [gedaagde 1] heeft nimmer een sommatie van de incassogemachtigde van [eiser] ontvangen. Het standpunt van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] 6.1. Zij betwisten, evenals [gedaagde 1] , de hoogte van de gevorderde huurachterstand, bij gebreke van voldoende onderbouwing daarvan door [eiser] . Voorts zijn blijkens de dagvaarding boetes en rente verschuldigd op basis van de huurovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde 1] , maar deze extra verplichtingen van de huurder vallen niet zonder meer onder de betalingsverplichting van de borg. Er is bovendien een maximaal bedrag aan borg per maand, ad € 1.250,-, overeengekomen waarin alleen de huurpenningen zijn begrepen. 6.2. De borgtocht is slechts aangegaan door [gedaagde 3] in privé en niet ook door [gedaagde 2] , zodat [gedaagde 2] en haar vennoten ten onrechte in de procedure zijn betrokken. Het feit dat [gedaagde 3] ook zijn bedrijfsgegevens heeft vermeld, is alleen maar geschied om aan te geven dat [gedaagde 3] in privé goed voor zijn geld was. [gedaagde 3] heeft nooit de intentie gehad om ook [gedaagde 2] als borg te verbinden, nu hij (enkel) een privérelatie met [gedaagde 1] had. Dat [eiser] ook wel begrepen heeft dat het hier om een privé borgtocht ging, blijkt al uit de omstandigheid dat hij alleen [gedaagde 3] privé als borg heeft aangeschreven tot betaling en niet [gedaagde 2] .

84

6.3. [gedaagde 3] heeft zich niet onbeperkt verbonden als borg. De borgstelling is slechts afgegeven voor de eerste huurovereenkomst voor bepaalde tijd, van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009. Vanaf 1 juli 2009 was er sprake van een nieuwe huurovereenkomst. Indien [eiser] daarvoor wederom een garantstelling wenste, had hij die moeten bedingen. [eiser] mocht er niet van uitgaan dat [gedaagde 3] zich ook voor nieuwe huurovereenkomsten garant zou stellen. 6.4. Op grond van de wet kan de borg pas worden aangesproken indien de hoofdschuldenaar tekortgeschoten is in zijn verplichtingen. Derhalve zal de hoofdschuldenaar eerst in gebreke moeten worden gesteld, terwijl van deze ingebrekestelling tevens mededeling moet worden gedaan aan de borg. Van dit alles is geen sprake geweest. [gedaagde 1] is zelfs nooit door [eiser] aangemaand. Dat betekent tevens dat de rechtsvordering tot incassering van de huurtermijnen van vóór 9 januari 2010 (vijf jaar voor datum dagvaarding) verjaard is. Nu de borg - zoals onder 6.4. weergegeven - beperkt is tot 1 juli 2009, heeft [eiser] geen enkele vordering uit dien hoofde. Bovendien is niet gebleken dat [eiser] voldoende pogingen heeft ondernomen om de openstaande huur bij [gedaagde 1] geïncasseerd te krijgen. 6.5. Zij betwisten - op dezelfde gronden als [gedaagde 1] - de door [eiser] gevorderde betaling van buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde 3] heeft slechts één brief van [eiser] ontvangen. De beoordeling van het geschil 7.1. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] de grondslag(en) van de aansprakelijkheid van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en de [gedaagde 4] in de gedingstukken slechts summierlijk heeft toegelicht. Niettemin begrijpt de kantonrechter het standpunt in dezen van [eiser] aldus, dat hij stelt dat zowel [gedaagde 3] in privé als [gedaagde 2] zich als borg jegens hem hebben verbonden en dat [gedaagde 3] én [gedaagde 4] , als vennoten van [gedaagde 2] , naast [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag waarvoor [gedaagde 2] (mede) borg staat. [gedaagde 3] in persoon is in de inleidende dagvaarding twee maal genoemd als gedaagde partij (sub 3 en sub 5). Hij zal in dit vonnis slechts één maal als zodanig worden beschouwd, nu het om zijn privé aansprakelijkheid voor een en dezelfde schuld gaat. 7.2. De kantonrechter is met partijen van oordeel dat de afgegeven garantstelling d.d. 12 juni 2008 als een borgstelling in de zin der wet (artikel 7:850 lid 1 BW) dient te worden beschouwd. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord wie zich als borg jegens [eiser] heeft verbonden voor de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst, [gedaagde 3] of - zoals [eiser] stelt - [gedaagde 3] én [gedaagde 2] . Daartoe is van belang hetgeen de handelende partijen over en weer daaromtrent hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter dat de garantstelling aldus moet worden begrepen, dat slechts [gedaagde 3] in privé zich hierin als borg heeft gesteld en niet (ook) [gedaagde 2] . In de garantstelling wordt [gedaagde 3] zelf als garantsteller genoemd en hij heeft deze ook in privé ondertekend. Nergens staat, behoudens de vermelding van de onderneming van [gedaagde 2] , in de garantstelling genoemd dat

85

[gedaagde 3] de borg ook is aangegaan in zijn hoedanigheid van vennoot van [gedaagde 2] . Er is bij de handtekening onderaan de garantstelling ook niet gemeld dat deze mede betrekking heeft op [gedaagde 3] als vennoot die namens [gedaagde 2] tekent. De conclusie moet dan ook zijn dat [eiser] ten onrechte [gedaagde 2] en haar vennoten (in die hoedanigheid) in rechte heeft betrokken. De vorderingen voor zover gericht tegen hen liggen daarmee voor afwijzing gereed. 7.3. In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat [eiser] zowel [gedaagde 1] als hoofdschuldenaar als [gedaagde 3] in diens hoedanigheid van borg ter zake van dezelfde schuld heeft gedagvaard. Met betrekking tot de verhouding tussen de schuldeiser enerzijds en de hoofdschuldenaar/borg anderzijds ter zake een bepaalde verbintenis is het echter van tweeën één. Óf de schuldeiser vordert betaling van de hoofdschuldenaar óf, indien de hoofdschuldenaar ten minste in de nakoming van zijn verbintenis tekortgeschoten is, vordert hij betaling van de borg op grond van artikel 7:855 lid 1 BW. De borg dient dan de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar na te komen. De schuldeiser zal hierin een keuze moeten maken. Hij kan níet voor dezelfde schuld én de hoofdschuldenaar én de borg tegelijkertijd (in rechte) aanspreken. Het voorgaande betekent dat nu [eiser] ook [gedaagde 1] als hoofdschuldenaar in rechte heeft betrokken, hij niet tegelijkertijd betaling van de (subsidiair) aansprakelijke [gedaagde 3] als borg kan vorderen. De vordering tegen [gedaagde 3] moet dan ook reeds daarom worden afgewezen. De overige weren van [gedaagde 3] tegen de vordering van [eiser] behoeven tegen deze achtergrond geen bespreking meer. 7.4. Hierna komt dan ook nog slechts de vordering van [eiser] tegen [gedaagde 1] aan de orde. 7.5. De hoogte van de huurachterstand is naar het oordeel van de kantonrechter bij conclusie van repliek (alsnog) voldoende gemotiveerd door [eiser] uiteengezet, aan de hand van een overzicht van verschuldigde en (niet)betaalde huurtermijnen. Tegen het daaruit voortvloeiende totaalbedrag van € 34.926,- is door [gedaagde 1] geen voldoende gemotiveerd verweer gevoerd, zodat de kantonrechter van dat bedrag als huurachterstand in rechte zal uitgaan. Voor zover [gedaagde 1] een beroep doet op verrekening met kosten van door haar met betrekking tot het gehuurde verrichtte onderhoudswerkzaamheden, faalt dat beroep, reeds nu [gedaagde 1] geen enkel concreet bedrag aan een te verrekenen tegenvordering heeft verbonden. Voorts komt de omstandigheid dat [gedaagde 1] thans (nog) niet beschikt over rekeningafschriften aan de hand waarvan zij gedane betalingen zou kunnen reconstrueren voor haar eigen risico. Deze omstandigheid kan zij niet aan [eiser] tegenwerpen. 7.6. Het van [gedaagde 1] gevorderde bedrag aan huurachterstand ligt daarmee voor toewijzing gereed. 7.7. [eiser] vordert voorts betaling van contractuele rente en de in artikel 20.6. AV 74/2003 genoemde boete. Dienaangaande overweegt de kantonrechter het volgende.

86

7.8. Aangenomen mag worden dat over het onderhavige boetebeding niet tussen [eiser] en [gedaagde 1] zal zijn onderhandeld ter gelegenheid van het sluiten van de huurovereenkomst. Het boetebeding legt eenzijdig een boete op aan de huurder voor het niet-nakomen van welke verplichting uit hoofde van de huurovereenkomst dan ook. De boete is verschuldigd bovenop een contractuele rente van 1% per jaar, die gelet op het niveau van de wettelijke rente als hoog valt aan te merken. De boete, van € 25,- per kalenderdag, geldt voor elke nietnakoming, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en is onverminderd de aanspraken van [eiser] op nakoming en schadevergoeding verschuldigd. Tevens is de boete niet gemaximeerd. Deze kenmerken van artikel 20.6. AV 74/2003 maken het naar het oordeel van de kantonrechter in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] jegens [gedaagde 1] een beroep op het boetebeding doet. De kantonrechter zoekt hierbij - in het voetspoor van het arrest van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden van 16 juli 2013 (ECLI:GHARL:2013:5238) aansluiting bij het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 mei 2013, waarin is beslist dat een boetebeding in een consumentenovereenkomst (waarvan in dezen geen sprake is nu de huurovereenkomst tussen twee particulieren is gesloten), waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en dat als oneerlijk moet worden beschouwd, wordt geschrapt en dat artikel 6 van de richtlijn 93/13/EEG niet met zich brengt dat de nationale rechter de hoogte van de boete mag verlagen. Bij toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals in de thans voorliggende zaak, brengt dat met zich dat in het geval van een onaanvaardbaar beroep op het beding er geen plaats is om (nog) te oordelen of een lagere boete voor de schuldenaar wel aanvaardbaar zou zijn. Het HvJ EU heeft deze regel weliswaar gegeven voor een consumentenovereenkomst, maar dat verschil acht de kantonrechter van onvoldoende gewicht. De slotsom is dat [eiser] jegens [gedaagde 1] geen beroep op het boetebeding kan doen en dat de vordering tot betaling van de contractuele boete dient te worden afgewezen. 7.9. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor sub 7.8. is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat het rentebeding van artikel 14 van de huurovereenkomst / artikel 20.2 AV 74/2003 eveneens dient te worden aangemerkt als een oneerlijk beding waarop [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt. Gelet op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG, artikel 1 aanhef en onder e, wordt het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door een consument aangemerkt als een oneerlijk beding. De kantonrechter is op grond van de omstandigheid dat het hier gaat om een aanmerkelijk hogere rente dan de in Nederland geldende wettelijke rente en marktrente van oordeel dat het rentebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn (vgl. gerechtshof Amsterdam, 3 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:165). Dat het hier niet om een consumentenovereenkomst gaat waarin het rentebeding voorkomt, acht de kantonrechter ook hier van onvoldoende gewicht om [gedaagde 1] de bescherming van gemelde richtlijn te onthouden. Derhalve kan [eiser] jegens [gedaagde 1] geen beroep op het rentebeding doen en wordt de daarop gebaseerde vordering afgewezen. 7.10. De door [eiser] van [gedaagde 1] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. Het betreft hier een verzuim dat is ingetreden vóór 1 juli 2012. In dat geval dient een vordering wegens buitengerechtelijke

87

incassokosten aan het rapport Voorwerk II te worden getoetst. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] echter onvoldoende onderbouwd dat er méér incassowerkzaamheden zijn verricht dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in art. 237 e.v. Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. 7.11. [gedaagde 1] dient als de jegens [eiser] in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] te worden veroordeeld, waarbij wordt aangeknoopt bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag (aan huurachterstand). Deze proceskosten worden vastgesteld als volgt: - dagvaardingskosten € 101,34 (uitgaande van exploot, info GBA en 1 x leges KvK ad € 2,65, plus 21% BTW) - vast recht € 466,00 - salaris gemachtigde € 800,00 (2 punten x tarief € 400,00) ------------€ 1.367,34. 7.12. [eiser] dient als de jegens [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding aan de zijde van deze drie gedaagden te worden veroordeeld. Deze proceskosten worden vastgesteld op € 1.200,00 (2 punten x tarief € 600,00) aan salaris gemachtigde. BESLISSING De kantonrechter: 1. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van een bedrag groot € 34.926 aan achterstallige huur; 2. veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] , tot op heden vastgesteld op € 1.367,34; 3. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 4] , tot op heden vastgesteld op € 1.200,00; 4. verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordelingen sub 1. en 2. uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2015.

88

ECLI:NL:RBROT:2015:5642 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 22-07-2015 Datum publicatie 04-08-2015 Zaaknummer C/10/459983 / HA ZA 14-961 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer een vennootschap die behoort tot een groep van vennootschappen, zoals in dit geval Tima, niet over voldoende middelen beschikt om haar schuldeisers te voldoen en ook geen concrete perspectieven heeft dat deze situatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren, is het in beginsel onrechtmatig - want in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt - dat zij een tot haar groep behorende crediteur, in dit geval Beheer, voldoet met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren, in dit geval Antaser. Bijzondere bijkomende omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven voor een ander oordeel zijn niet gesteld en evenmin gebleken. (Vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 Naam/Naam.)

Door te bewerkstelligen dat Tima, wiens inkomsten waren teruggelopen tot maximaal € 1.600,-- per maand zonder reëel perspectief op verbetering, aan haar moedervennootschap Beheer € 4.000,-- per maand betaalde voor management fee, waartoe zij de ten behoeve van Antaser ontvangen en aan haar af te dragen gelden gaandeweg verbruikte, terwijl zij Antaser onbetaald liet, heeft Beheer onrechtmatig gehandeld. Deze handelwijze is zo onzorgvuldig dat Beheer daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Voor deze onrechtmatige daad van Beheer is haar bestuurder hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW.

Indien Beheer en haar bestuurder hadden willen betogen dat Tima in betalingsonmacht verkeerde, lag het op hun weg, althans die van de bestuurder die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap Tima heeft - om dit aannemelijk te maken (vgl. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (naam)/(naam). Dit hebben zij niet gedaan. De rechtbank acht dit op voorhand ook niet aannemelijk, gelet op de omstandigheid dat Tima in ieder geval enige tijd in staat is geweest om de management fee aan Beheer te betalen met gelden die aan Antaser hadden moeten worden afgedragen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl INS-Updates.nl 2015-0159 OR-Updates.nl 2015-0311 NJF 2015/436 RO 2015/70 Uitspraak

89

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/459983 / HA ZA 14-961 Vonnis van 22 juli 2015 in de zaak van 1. de vennootschap naar Belgisch recht ANTASER AFRIQUE BVBA, gevestigd te Antwerpen, België, 2. de vennootschap naar Belgisch recht ANTASER BVBA, gevestigd te Antwerpen, België, eiseressen, advocaat mr. M.C.G. van Essen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaage1] ., gevestigd te Rotterdam, 2. [gedaagde2], wonende te Rotterdam, gedaagden, advocaat mr. F.L. van der Eerden. Partijen zullen hierna Antaser Afrique, Antaser BVBA, Beheer en [gedaagde2] genoemd worden. Antaser Afrique en Antaser BVBA zullen gezamenlijk ook als Antaser worden aangeduid. + 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 februari 2015 - de brief van mr. Van Essen van 27 maart 2015, met nadere producties 15 tot en met 17 - het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2015, met de daaraan gehechte reactie daarop van mr. Van der Eerden d.d. 9 juni 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

90

2 De feiten 2.1. Antaser Afrique en Antaser BVBA zijn in Guinee (Conakry), Guinee-Bissau, Mali, de Centraal Afrikaanse Republiek, Niger, Nigeria en Senegal door de lokale autoriteiten aangesteld om wereldwijd (het betreffende land uitgezonderd) op te treden als hun (hoofd)vertegenwoordiger ten aanzien van de verstrekking van cargo tracking notes (hierna: CTN's) aan kort gezegd- partijen die over zee goederen het betreffende land willen binnenbrengen. 2.2. Voor elk van de genoemde landen hebben Antaser Afrique en Antaser BVBA een ‘representation contract’ gesloten met Tima Shipmanagement and Chartering B.V. (hierna Tima), uit hoofde waarvan Tima het exclusieve recht had om in Nederland CTN’s voor gebruik in deze landen te verstrekken. Enig aandeelhouder en bestuurder van Tima is Beheer. Enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer is [gedaagde2] . [gedaagde2] was feitelijk de enige persoon die voor Tima werkte. Tima dreef haar onderneming vanuit het woonhuis van [gedaagde2] . 2.3. Tima heeft facturen van Antaser onbetaald gelaten. Op 24 januari 2013 heeft Antaser conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Tima. Na beslaglegging heeft Antaser een vordering tegen Tima aanhangig gemaakt die is toegewezen in een eindvonnis van deze rechtbank van 18 december 2013 tot een bedrag van € 58.280,00 met rente en kosten, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Het ten laste van Tima gelegde beslag heeft geleid tot inning door Antaser van € 3.020,58. Verder verhaal ten laste van Tima is niet mogelijk gebleken. 2.4. In de procedure tussen Antaser en Tima heeft [gedaagde2] ter comparitie onder meer verklaard, samengevat, dat hij de betalingen die Tima van afnemers van CTN’s voor Nigeria, blijkend uit een bepaalde factuur, heeft ontvangen maar deze niet heeft apart gehouden om deze (verminderd met de Tima toekomende commissie) af te dragen aan Antaser maar heeft uitgegeven bij gebrek aan inkomsten. 2.5. Antaser heeft ten laste van Beheer en [gedaagde2] conservatoir (derden)beslag doen leggen onder twee banken en op onroerende zaken. 3 Het geschil 3.1. Antaser vordert na vermindering, vermeerdering en precisering van de eis ter comparitie - hoofdelijke veroordeling van Beheer en [gedaagde2] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van aan Antaser Afrique en Antaser BVBA gezamenlijk: I. € 55.259,42 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 2 BW, over € 43.012,50 vanaf 30 november 2011, over € 7.311,50 vanaf 30 november 2012, over € 7.626,00 vanaf 30 december 2012, en over € 330,--

91

vanaf 30 januari 2013, een en ander tot de dag van volledige betaling, II. € 2.742,68 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 6 februari 2013 tot de dag van volledige betaling, conform het vonnis van deze rechtbank van 18 december 2013 (zie 5.3 dagvaarding), III. € 5.488,71 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na 18 december 2013 conform het vonnis van deze rechtbank van 18 december 2013 (zie 5.3 dagvaarding), IV. € 273,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na 18 december 2013 conform het vonnis van deze rechtbank van 18 december 2013 (zie 5.4 dagvaarding), V. [ingetrokken, rb.], VI. € 1.670,46 en € 894,-- en € 238,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (zie 5.5 dagvaarding), VII. de proceskosten, met bepaling dat Beheer en [gedaagde2] het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na vonnisdatum dienen te hebben voldaan, bij gebreke waarvan zij vanaf de vijftiende dag na vonnisdatum de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling verschuldigd worden, VIII. de nakosten, groot € 131,-- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,--, aan Antaser Afrique BVBA: IX. € 4.207,50 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 2 BW vanaf dertig dagen na de desbetreffende factuurdatum (zie 5.4 dagvaarding), aan Antaser BVBA: X. € 3.029,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 2 BW, vanaf dertig dagen na de desbetreffende factuurdatum (zie 5.4 dagvaarding), en voorwaardelijk: XI. Beheer en [gedaagde2] hoofdelijk te veroordelen tot het aan Antaser verstrekken van een afschrift - of subsidiair inzage te verschaffen in - de onder 7.8 dagvaarding genoemde bescheiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of deel van een dag dat Beheer en [gedaagde2] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, met een maximum van € 1.000.000,--. 3.2. Beheer en [gedaagde2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Antaser tot vergoeding van de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1.

92

Ter comparitie heeft Antaser haar eis verminderd, vermeerderd en deze gepreciseerd. Beheer en [gedaagde2] hebben aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben, en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen bezwaren. Bij de beoordeling zal daarom worden uitgegaan van de gewijzigde eis, zoals weergegeven onder 3.1 hierboven. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat deze rechtbank rechtsmacht en bevoegdheid heeft om over hun geschil te oordelen. Evenmin is in geschil dat de vorderingen van Antaser moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. 4.3. De vordering van Antaser strekt tot het vergoeden van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Beheer en - langs de weg van artikel 2:11 BW - [gedaagde2] . Zij legt daaraan de volgende stellingen ten grondslag. Beheer en [gedaagde2] hebben onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen dat Tima geld, verkregen uit CTN-verkopen en specifiek bestemd voor afdracht aan Antaser, heeft uitgegeven aan of ten behoeve van [gedaagde2] en/of Beheer, in de wetenschap dat Tima daardoor niet haar voornaamste schuldeiser Antaser zou kunnen voldoen en dat Tima geen verhaal voor diens vorderingen zou bieden. Beheer en [gedaagde2] wisten dit omdat de financiële positie van Tima op dat moment reeds slecht was, terwijl de inkomsten van de vennootschap vanuit Antaser opdroogden in verband met het beëindigen van de CTN-praktijk door Nigeria en Tima geen andere inkomstenbronnen had. Onder deze omstandigheden was het door Tima aan Beheer en/of [gedaagde2] betalen van salaris of management fee, van dividenduitkeringen en/of andere onttrekkingen onrechtmatig. Voor zover bekend had Tima vrijwel geen andere kosten dan de kosten van Beheer en [gedaagde2] . Ter zake van deze handelwijze treft Beheer ( [gedaagde2] ) een persoonlijk ernstig verwijt. Voor zover Beheer en [gedaagde2] zouden willen betogen dat Tima gerechtvaardigd aan anderen dan Antaser heeft betaald, rust op hen een verzwaarde stelplicht ter zake van de relevante feiten en omstandigheden. De omschreven handelwijze van Beheer en [gedaagde2] is ook in strijd met de zorgvuldigheid die Beheer ( [gedaagde2] ) mede gelet op de verplichting tot behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW jegens Antaser in acht moest nemen. Het handelen van Beheer ( [gedaagde2] ) als bestuurder van Tima is aan haar (zijn) schuld te wijten en kan haar (hem) dus worden toegerekend. De schade van Antaser is een direct voorzienbaar gevolg van het onrechtmatige handelen. Indien immers de gewraakte handelingen niet hadden plaatsgevonden, had Antaser nu geen onverhaalbare vordering op Tima gehad en had zij geen kosten moeten maken voor juridische procedures. De schade die Antaser lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van Beheer en [gedaagde2] wordt begroot als volgt: 1. € 55.259,42 wegens de onverhaalbaar gebleken jegens Tima toegewezen hoofdsom, verminderd na executie van het conservatoire beslag, 2. € 2.742,68 wegens de onverhaalbaar gebleken jegens Tima toegewezen buitengerechtelijke incassokosten, 3. € 5.488,71 wegens de onverhaalbaar gebleken jegens Tima toegewezen proceskosten in conventie en reconventie met wettelijke rente,

93

4. € 7.236,50 wegens onbetaalde facturen waarvan in de procedure jegens Tima ten onrechte geen betaling is gevorderd, waarvan € 4.207,50 is verschuldigd aan Antaser Afrique en € 3.029,-- aan Antaser BVBA, met rente, 5. de onverhaalbaar gebleken jegens Tima toegewezen nakosten. Voor deze schade zijn Beheer en [gedaagde2] ingevolge artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk. Antaser vordert voorts € 608,-- voor griffierecht en € 1.670,46 wegens de deurwaarderskosten en € 238,26 voor (verdere) overbetekeningskosten van beslaglegging ten laste van Beheer en [gedaagde2] . 4.4. Antaser betoogt primair dat zij voldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat Beheer ( [gedaagde2] ) een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Subsidiair en voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank het primaire standpunt niet volgt, verzoekt Antaser de rechtbank om op grond van artikel 22 Rv Beheer en [gedaagde2] te bevelen om bescheiden als bedoeld onder 7.8 van de dagvaarding in het geding te brengen. Meer subsidiair en voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank het subsidiaire standpunt niet volgt, stelt Antaser op de voet van artikel 843a Rv een vordering in. Antaser vordert in dat geval afschrift van althans inzage in de originele en complete jaarrekeningen van Tima over 2011 en 2012 en haar financiële administratie van 2011 tot en met 2014. Antaser stelt dat zij voldoende (bewijs)belang bij deze vordering heeft, dat de stukken een rechtsbetrekking betreffen waarbij Antaser partij is, namelijk de vordering uit onrechtmatige daad, dat Beheer ( [gedaagde2] ) de stukken onder zich heeft, nu Tima vanuit het woonhuis van [gedaagde2] opereert, en dat de productie van de bescheiden noodzakelijk is voor een goede rechtsbedeling. Als prikkel voor juiste nakoming verzoekt Antaser om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden van € 50.000 per dag(deel) met een maximum van 1 miljoen euro. 4.5. Beheer en [gedaagde2] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Onder verwijzing naar de processtukken van Tima in de eerdere procedure voeren zij aan dat Tima is afgegaan op mededelingen van Antaser op 9 juli 2011 over het voortduren van het CTN-systeem in Nigeria, waaruit Tima het overgrote deel van haar inkomsten genereerde. Zij stellen dat Tima daarop haar andere werk op een laag pitje heeft gezet waarna zij in oktober en definitief in november 2011 werd geconfronteerd met het stilvallen van de CTN-werkzaamheden met betrekking tot Nigeria. Beheer en [gedaagde2] stellen dat Tima appèl heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 maar dat zij het appèl om financiële redenen niet kon doorzetten. Beheer en [gedaagde2] bestrijden dat Tima bewust opdrachtgevers zou hebben afgehouden waardoor zij geen alternatieve omzet kon genereren. Tima heeft vanaf januari 2012 voortdurend geprobeerd andere activiteiten te ontwikkelen maar gelet op de slechte marktsituatie slaagde zij daarin niet goed. Tima leidt een kwakkelend bestaan maar heeft haar activiteiten niet gestaakt. Onjuist is dat Tima een separaat spaarpotje had met CTN-gelden dat zij geleidelijk zou hebben leeggegeten. Tima was een gewone onderneming met financiering, inkomsten en uitgaven, zij had geen aparte potjes voor verschillende zaken. Uit de geconsolideerde balansen van Tima en Beheer blijkt dat er in 20102012 een consistent kostenbeleid is geweest, en dit geldt ook de toerekening van kosten in de onderlinge relatie tussen Tima en Beheer. Er is geen sprake geweest

94

van een liquiditeitsstroom in november 2011 of op enig ander moment van Tima naar [gedaagde2] of Beheer van CTN-gelden die hadden moeten worden afgedragen aan Antaser. Er zijn geen dividenden uitgekeerd, er hebben geen selectieve betalingen plaatsgevonden. Tima, Beheer en [gedaagde2] waren machteloos door de ontwikkelingen in Nigeria en door de weigering van Antaser om haar verder bij de agenturen voor de overige landen te betrekken. 4.6. Niet in geschil is dat Tima tot in 2011 uit hoofde van overeenkomsten met Antaser CTN’s verkocht aan derden en daarvoor gelden heeft geïncasseerd die Tima aan Antaser moest afdragen, onder aftrek van een bepaalde commissie. Partijen zijn het er ook over eens dat Tima niet gehouden was om deze van derden ontvangen gelden te separeren, in die zin dat deze apart moesten worden gehouden totdat ze aan Antaser zouden worden afgedragen. Antaser betoogt derhalve niet dat reeds onrechtmatig is gehandeld door de gelden niet te separeren. 4.7. Namens Beheer en [gedaagde2] is ter comparitie verklaard dat zowel Tima als Beheer in 2010 en 2011 in een financieel hachelijke situatie verkeerde. Nu ook Antaser daarvan uitgaat staat dit vast. Over de inkomsten van Tima hebben Beheer en [gedaagde2] verklaard dat Tima naast de inkomsten uit de samenwerking met Antaser nog inkomsten had uit opdrachten voor andere klanten, en dat deze € 500,-- tot soms € 600,-- per maand bedroegen. Over andere inkomsten van Tima is niets gesteld of gebleken. De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat Tima tot hoogstens € 600,-- per maand aan inkomsten had boven de inkomsten uit de samenwerking met Antaser. Van deze laatste inkomsten staat vast dat het ging om aan Tima toekomende commissie na verkoop van CTN’s aan derden. De betalingen van derden aan Tima voor CTN’s kwamen wel binnen op de bankrekening van Tima, maar zijn niet als (haar toekomende) inkomsten van Tima te beschouwen voor zover zij het bedrag van de commissie overstegen. Dat door het staken van de CTN-praktijk in Nigeria de inkomsten van Tima uit de samenwerking met Antaser terugliepen van omstreeks € 10.000,-- tot € 1.000,-per maand, is niet in geschil. Over de uitgaven van Tima is het volgende bekend. Ter comparitie hebben Beheer en [gedaagde2] verklaard dat [gedaagde2] in dienst was van Beheer en van Beheer salaris ontving, en dat Beheer aan Tima voor het management door Beheer ( [gedaagde2] ) € 4.000,-- per maand betaalde. Nog iedere maand wordt in de boekhouding verwerkt dat deze management fee aan Beheer wordt betaald, maar bij gebrek aan financiële middelen betekent dit niet dat er ook daadwerkelijk een geldstroom is tot dat bedrag; dat geld is al lang en breed op, zo is namens Beheer en [gedaagde2] verklaard. De heer [gedaagde2] heeft nog verklaard dat de management fee niet iedere maand maar ‘om de zoveel tijd’ door Tima aan Beheer werd overgeschreven, en dat partijen dan weer ongeveer ‘bij’ waren wat het betalen van de management fee betrof. In het midden kan blijven tot welke datum deze betalingen precies zijn gedaan. Uit de overgelegde boekhoudkundige stukken en de ter zitting afgelegde verklaringen leidt de rechtbank af dat deze betalingen zijn gedaan zolang Tima daarvoor nog gelden beschikbaar had. Ter zitting is namens Beheer en [gedaagde2] nog verklaard dat geld dat Tima ontving vermengd raakte met de verdere op de bankrekening ingekomen inkomsten en gedane uitgaven. Welke uitgaven Beheer en [gedaagde2] daarbij voor ogen stond, is niet toegelicht. Indien zij hadden willen betogen dat Tima

95

andere crediteuren had die zij in de bewuste periode (op redelijke gronden) heeft voldaan, dan had het op hun weg gelegen om dit gemotiveerd te stellen en te onderbouwen, zeker nu het standpunt van Antaser daartoe aanleiding gaf. Nu Beheer en [gedaagde2] daarover zwijgen, zal de rechtbank ervan uitgaan dat Tima in de relevante periode geen andere relevante crediteuren had buiten Antaser en Beheer. 4.8. Niet in geschil is dat alle relevante beslissingen van Tima en Beheer werden genomen door [gedaagde2] . Dat [gedaagde2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor eventuele schulden van Beheer indien Beheer als bestuurder van Tima aansprakelijk is, is ook niet in geschil. 4.9. De vraag ligt voor of het onder de hierboven omschreven omstandigheden onrechtmatig was dat Beheer (handelend via [gedaagde2] ) het er als bestuurder van Tima toe heeft geleid dat Tima de management fee aan Beheer bleef betalen terwijl zij niet aan Antaser de voor haar geïncasseerde betalingen voor CTN’s afdroeg (na aftrek van commissie). 4.10. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Wanneer een vennootschap die behoort tot een groep van vennootschappen, zoals in dit geval Tima, niet over voldoende middelen beschikt om haar schuldeisers te voldoen en ook geen concrete perspectieven heeft dat deze situatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren, is het in beginsel onrechtmatig want in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt - dat zij een groep behorende crediteur, in dit geval Beheer, voldoet met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren, in dit geval Antaser. Bijzondere bijkomende omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven voor een ander oordeel zijn niet door Beheer en [gedaagde2] gesteld en evenmin gebleken. (Vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 Coral/Stalt.) Door te bewerkstelligen dat Tima, wiens inkomsten waren teruggelopen tot maximaal € 1.600,-- per maand zonder reëel perspectief op verbetering, aan haar moedervennootschap Beheer € 4.000,-- per maand betaalde voor management fee, waartoe zij de ten behoeve van Antaser ontvangen en aan haar af te dragen gelden gaandeweg verbruikte, terwijl zij Antaser onbetaald liet, heeft Beheer onrechtmatig gehandeld. Deze handelwijze is zo onzorgvuldig dat Beheer daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Voor deze onrechtmatige daad van Beheer is Toor hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW. Indien Beheer en [gedaagde2] hadden willen betogen dat Tima in betalingsonmacht verkeerde, lag het op hun weg, althans die van [gedaagde2] die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap Tima heeft - om dit aannemelijk te maken (vgl. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 Van Waning/Van der Vliet). Dit hebben zij niet gedaan. De rechtbank acht dit op voorhand ook niet aannemelijk, gelet op de omstandigheid dat Tima in ieder geval enige tijd in staat is geweest om de management fee aan Beheer te betalen met gelden die aan Antaser hadden moeten worden afgedragen. 4.11. Het verweer dat Antaser Tima van de zomer tot aan november 2011 heeft gesust naar aanleiding van de eerste geluiden over veranderingen in Nigeria,

96

rechtvaardigt de handelwijze van Beheer niet. Beheer en [gedaagde2] hebben voorts onvoldoende feitelijk uitgewerkt en onderbouwd dat Tima als gevolg van de geruststellende signalen van Antaser andere werkzaamheden op een laag pitje zou hebben gezet. Iedere concretisering ten aanzien van de aard en inhoud van die werkzaamheden, de daarbij betrokken partijen of de daarvan te verwachten inkomsten ontbreekt. Aan dit verweer gaat de rechtbank daarom voorbij. Het verweer dat aan Antaser kan worden verweten dat zij weigerde om Tima verder bij de agenturen voor de andere landen te betrekken, treft evenmin doel. In r.o. 5.22 van het - gezag van gewijsde hebbende - vonnis gewezen tussen Antaser en Tima, dat deel uitmaakt van het procesdossier, is immers geoordeeld dat Antaser de overeenkomsten met Tima gerechtvaardigd heeft ontbonden. Bij gebreke van verdere toelichting valt ook niet in te zien dat en waarom de schade waarvan Antaser vergoeding vordert juist in genoemde periode zou zijn ontstaan. Ter zake van de oudste factuur die door Tima onbetaald is gelaten, was Tima immers volgens het vonnis in de procedure tussen haar en Antaser niet eerder dan vanaf 30 november 2011 in verzuim. Dat Tima (en dus Beheer) in de periode van de zomer tot aan november 2011 geen reden had om anders om te gaan met inkomsten, uitgaven en voorschotten, zoals ter comparitie is betoogd, is voor de aansprakelijkheid en de schadeomvang niet relevant. Aan de aansprakelijkheid van Beheer en [gedaagde2] doen deze verweren dus niet af. 4.12. Vervolgens moet de omvang van deze aansprakelijkheid worden bepaald. Antaser heeft duidelijke en met stukken onderbouwde stellingen ingenomen over de door haar geleden schade en de omvang daarvan. Beheer en [gedaagde2] hebben op dit punt geen verweer gevoerd. Daarmee staat vast dat Antaser schade heeft geleden op de wijze en tot de bedragen als door haar gesteld. Ook onbestreden is de stelling dat Antaser geen onverhaalbare vorderingen op Tima zou hebben gehad en geen juridische kosten had hoeven te maken indien Beheer ( [gedaagde2] ) niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Ook het causaal verband staat dus vast. Weliswaar heeft Antaser slechts weinig gesteld om te rechtvaardigen dat zij in dit verband ook facturen opvoert die niet in de procedure tegen Tima aan de orde zijn geweest, daartegenover staat dat Beheer en [gedaagde2] daartegen ook geen - laat staan gemotiveerd - verweer hebben gevoerd. Ook de ter zake van deze ‘nieuwe’ facturen gevorderde bedragen zal de rechtbank daarom toewijzen. Dit betekent dat de rechtbank jegens Antaser als hoofdsom zal toewijzen € 63.763,81. Dit bedrag is opgebouwd als volgt: - € 55.259,42 voor hoofdsom Tima, - € 2.742,68 voor buitengerechtelijke incassokosten Tima, - € 5.488,71 voor proceskosten Tima, - € 273,-- voor nakosten Tima, Daarnaast zal de rechtbank jegens Antaser Afrique toewijzen € 4.207,50 en jegens Antaser BVBA € 3.029,-- wegens de hiervoor bedoelde ‘nieuwe’ facturen. 4.13. De vorderingen tot vergoeding van rente over deze bedragen zullen, nu deze niet zijn bestreden, worden toegewezen als in het dictum vermeld. De voor de ‘nieuwe’ facturen verschuldigde rente zal worden toegewezen vanaf 30 dagen na 23 januari 2013, nu dit kennelijk de door Antaser beoogde - maar in het petitum

97

niet gespecificeerde - vervaldatum van de facturen is (zie dagvaarding onder 5.4). 4.14. Aan de subsidiaire en meer subsidiaire gronden voor de vordering, en aan de voorwaardelijk ingestelde vordering op grond van artikel 843a Rv, komt de rechtbank gelet op het bovenstaande niet toe. 4.15. De vorderingen tot vergoeding van kosten zijn eveneens onbestreden. 4.16. De kosten van het tegen Beheer en [gedaagde2] gelegde beslag zullen wat betreft de verschotten groot € 1.908,72 (€ 1.670,46 plus € 238.26) afzonderlijk worden toegewezen en wat betreft het griffierecht en het advocatensalaris als onderdeel van de proceskosten. 4.17. Beheer en [gedaagde2] zullen als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Antaser. Deze worden begroot op € 86,15,-- voor verschotten (kosten betekening dagvaarding), € 1.892,-- voor griffierecht (€ 608,-- voor het beslagrekest tegen Beheer en [gedaagde2] en € 1.284,-- voor de bodemprocedure) en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat (3 punten (beslagrekest, dagvaarding en comparitie) à € 894,-per punt), derhalve in totaal € 4.660,15. 4.18. De vordering tot vergoeding van nakosten zal voorwaardelijk worden toegewezen als in het dictum vermeld. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Beheer en [gedaagde2] hoofdelijk om aan Antaser Afrique en Antaser BVBA gezamenlijk te betalen een bedrag van € 63.763,81 (zegge: drieënzestigduizend zevenhonderddrieënzestig euro en eenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 2 BW: - over € 43.012,50 vanaf 30 november 2011, - over € 7.311,50 vanaf 30 november 2012, - over € 7.626,00 vanaf 30 december 2012, - en over € 330,-- vanaf 30 januari 2013, en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW: - over - over - over een en ander

€ 2.742,68 vanaf 6 februari 2013, € 5.488,71 vanaf de vijftiende dag na 18 december 2013, € 273,-- vanaf de vijftiende dag na 18 december 2013, tot de dag van volledige betaling,

98

5.2. veroordeelt Beheer en [gedaagde2] hoofdelijk om aan Antaser Afrique BVBA te betalen een bedrag van € 4.207,50 (zegge: vierduizend tweehonderdzeven euro en vijftig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:120 lid 2 BW vanaf 30 dagen na 23 januari 2013, 5.3. veroordeelt Beheer en [gedaagde2] hoofdelijk om aan Antaser BVBA te betalen een bedrag van € 3.029,-- (zegge: drieduizend negentwintig euro en nul eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:120 lid 2 BW vanaf 30 dagen na 23 januari 2013, 5.4. veroordeelt Beheer en [gedaagde2] hoofdelijk om aan Antaser Afrique en Antaser BVBA gezamenlijk te betalen een bedrag van € 1.908,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW vanaf 27 augustus 2014, 5.5. veroordeelt Beheer en [gedaagde2] in de proceskosten, aan de zijde van Antaser tot op heden begroot op € 4.660,15, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt Beheer en [gedaagde2] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Antaser volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, 5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.

99

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 juni 1998

Magistraten:

Roelvink, Royer, Korthals Altes, Neleman, Herrmann

Zaaknr:

16591, C97/070

Conclusie:

A-G Mok

LJN:

ZC2669

Noot:

P. van Schilfgaarde

Roepnaam: Coral/Stalt

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, Uitspraak, Hoge Raad, 12-06-1998

Wetingang: BW art. 6:162 Brondocument: HR, 12-06-1998, nr. 16591, nr. C97/070 Essentie Ongelijke behandeling van crediteuren; aansprakelijkheid moedervennootschap. Door het bewust en op basis van subjectieve factoren achterstellen van de vordering van één van haar crediteuren bij de vorderingen van alle handelscrediteuren en de vorderingen van haar zustermaatschappijen heeft de vennootschap — die had besloten haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen — onrechtmatig gehandeld jegens de achtergestelde crediteur ingeval de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vorderingen van laatstgenoemde crediteur. De moedervennootschap, die zich intensief met de gang van zaken bij de dochter bemoeide, heeft op haar beurt onrechtmatig gehandeld ingeval zij de handelwijze van haar dochter in de hand heeft gewerkt of toegestaan. Samenvatting Coral spreekt moedermaatschappij Stalt aan op grond van onrechtmatige daad voor de schade die zij stelt te hebben geleden omdat dochtervennootschap Forsythe haar verplichtingen uit overeenkomst jegens haar (Coral) niet kon nakomen nadat Forsythe al haar bedrijfsactiviteiten had beëindigd en in dat kader haar aandelenpakket in een van de groepsmaatschappijen aan Stalt had overgedaan. Coral heeft — onder meer — aan haar vordering ten grondslag gelegd: (a) dat de opbrengst van door Forsythe overgedragen aandelen ten onrechte uitsluitend ter voldoening van een intercompany-vordering is aangewend, (b) dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld, (c) dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe, (d) dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan, (e) dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om vorderingen van zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen en (f) dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral, waaromtrent het hof niets heeft beslist, komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. De klacht dat het hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat ‘geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt’ treft doel. Met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep

100

van vennootschappen behoort, kan niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. 1 Partij(en) De vennootschap naar het recht van de staat Texas Coral Navigation Company Inc., te Houston, Texas, Verenigde Staten van Amerika, eiseres tot cassatie, adv. voorheen mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, thans mr. S.A. Boele, tegen Stalt Holding B.V., te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. M. Ynzonides. Voorgaande uitspraak Hof: Verdere beoordeling van het hoger beroep principaal en voorwaardelijk incidenteel appel Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande in 1 het vonnis van 14 februari 1990 onder 2. is overwogen, nu daartegen niet is opgekomen. Principaal appel Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag is door de rechtbank bevestigend beantwoord op de grond, daarmee het betoog van Coral als geformuleerd onder 3. I. c. van het bestreden vonnis van 8 mei 1991 volgend, dat Stalt bij de beëindiging van de activiteiten van haar dochtermaatschappij Forsythe — in welke beëindiging zij, Stalt, kennelijk de hand had — het er zo niet toe geleid dan toch heeft toegestaan dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig werden betaald, doch dat voor Coral, wier vordering nog niet (geheel) vaststond, geen voorziening is getroffen 2 hetgeen, naar te voorzien was, Coral in een nadeliger positie bracht, waarbij zij achtergesteld werd aan de andere handelscrediteuren. De rechtbank heeft terzake van de betrokkenheid van Stalt bij deze behandeling van Coral door Forsythe voorts overwogen dat deze volgt uit haar, Stalts, positie als moedermaatschappij, terwijl Stalt die behandeling van Coral niet kan zijn ontgaan, zulks reeds gelet op het in het kader van die beëindiging van de aktiviteiten van Forsythe relatief groot belang van Corals aanspraken en de omstandigheid dat Stalt heeft gesteld dat een andere maatschappij van de Staltgroep in het kader van die beëindiging financieel is bijgesprongen. Voor de beoordeling van de tegen dat oordeel van de rechtbank gerichte in de grieven I t/m IV besloten liggende klachten moet als uitgangspunt worden genomen dat indien een vennootschap behoort tot een groep van vennootschappen, zoals in casu, jegens crediteuren van die vennootschap het handelen van de moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig 3 kan zijn. Coral heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat Stalt teneinde verhaal van crediteuren, waaronder Coral, op Forsythe onmogelijk te maken, haar van alle activa heeft ontdaan en dat deze handelwijze van Stalt onrechtmatig jegens Coral is. In de in eerste aanleg door Coral genomen aktes B. en D. heeft zij het aan Stalt verweten onrechtmatig handelen nader geconcretiseerd in dier voege dat de activa van Forsythe bij de

101

beëindiging van de bedrijfsvoering mede hadden moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor de reservering voor die voldoening in afwachting van de uitslag van de arbitrage, waarbij Coral zich meer in het bijzonder op het standpunt stelt dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist is besteed. Anders dan de rechtbank dienaangaande heeft geoordeeld kan die grondslag de vordering van Coral niet dragen en terzake daarvan wordt het volgende overwogen. De onrechtmatigheid van het handelen van Stalt is naar het oordeel van de rechtbank hierin gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name Coral niet door in een nadeliger positie te worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren. Voor dat oordeel is geen steun te vinden in het recht. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de schuldenaar onder omstandigheden als 4 waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt. Reeds daarom valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dat Stalt, toen zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 sloot, wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen, zoals Coral heeft betoogd, doet, wat daar ook van zij, dat oordeel niet anders zijn. De grieven II, III en IV die het hierbedoelde oordeel van de rechtbank aan de orde stellen treffen mitsdien doel. Gegrondbevinding van de grieven II, III en IV brengt mede dat de tegen het tussenvonnis van 14 februari 1994 gerichte grief I en grief V betreffende de 5 omvang van de schadevergoeding, mede gelet op 's hofs oordeel terzake van de in het voorwaardelijk incidenteel appel naar voren gebrachte grieven, geen behandeling meer behoeven. Voorwaardelijk incidenteel appel Nu het principaal appel slaagt dienen de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde te komen. De grieven I t/m III keren zich tegen hetgeen de rechtbank terzake van de verkoop van de Cyprus-aandelen heeft geoordeeld en grief IV betreft het oordeel van de rechtbank terzake van het 6 aangaan van de charterovereenkomst. Met de aangevallen oordelen heeft de rechtbank de vordering van Coral op de grondslagen als geformuleerd onder 3. I. a. en b. van het vonnis van 8 mei 1991 niet toewijsbaar geacht. De grieven kunnen geen van alle slagen op de hierna uiteen te zetten gronden. De grieven I t/m III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De daarin besloten liggende klachten zijn met name gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Cyprus-aandelen zijn verkocht voordat de charterovereenkomst werd gesloten. Begrijpt het hof het bedoelde betoog goed dan komt het erop neer dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de charterovereenkomst de Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de uitvoering van die 7 overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de betaling daarvan, plaatsvond nadat de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Nu vaststaat dat Forsythe de verplichting tot verkoop van de aandelen vóór het sluiten van de charterovereenkomst is aangegaan en dat moment beslissend is voor de vraag of Stalt ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vordering van Coral onbetaald zou blijven, kan het betoog reeds daarom niet slagen. Dat brengt mede dat hetgeen Coral voor het overige nog heeft betoogd ter zake van de koopsom van de aandelen onbesproken kan blijven. In grief IV valt Coral het oordeel van de rechtbank aan dat niet valt in te zien dat de situatie bij Forsythe reeds dermate ernstig was dat Stalt het op 31 8 januari 1985 niet meer tot de charterovereenkomst had mogen laten komen. Stalt licht de grief toe met het betoog dat Stalt had moeten voorkomen dat

102

derden door met Forsythe contracten af te sluiten daardoor gedupeerd zouden worden en zij door niet in te grijpen haar zorgvuldigheidsplicht jegens crediteuren van Forsythe — zeker vanaf het moment dat de beslissing tot stopzetten van de activiteiten was genomen — heeft geschonden. Ook die grief kan niet slagen. Het door de grief genomen uitgangspunt dat een moedervennootschap gehouden is in te grijpen indien zij weet of behoort te weten dat haar dochter verplichtingen aangaat welke zij niet zou kunnen nakomen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Het bewijsaanbod dat Coral heeft gedaan zal als niet ter zake dienende worden gepasseerd. Principaal en voorwaardelijk incidenteel appel Nu het principaal appel slaagt en het voorwaardelijk incidenteel appel faalt, moet de slotsom zijn dat de bestreden vonnissen voorzover gewezen in conventie zullen worden vernietigd en de vorderingen van Coral opnieuw rechtdoende alsnog zullen worden afgewezen. Stalt heeft in reconventie gevorderd Coral te veroordelen tot betaling van alle schade die zij, Stalt, heeft 10 geleden als gevolg van de op 19 augustus 1987 geëffectueerde beslagen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 1988, en met veroordeling van Coral in de kosten van het geding. Gegeven de beslissing in conventie de vordering van Coral af te wijzen ligt die vordering in reconventie voor toewijzing gereed. 9

Coral zal als de zowel in het principaal als voorwaardelijk incidenteel appel in 11 het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarin gevallen aan de zijde van Stalt, alsmede die van eerste aanleg. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en recht gedaan, gelijk in dit arrest omschreven, ten onrechte om de navolgende, zonodig mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Het gaat in deze zaak om de nasleep van een op 31 januari 1985 gesloten charterovereenkomst tussen eiseres tot cassatie ('Coral') en Forsythe International NV/SA ('Forsythe'), een 100% dochtermaatschappij van verweerster in cassatie ('Stalt'). Aangezien kort na het aangaan van de charterovereenkomst bleek dat Forsythe geen emplooi voor het gecharterde schip had, hebben partijen onderhandeld over afkoop van de charter. Bij die onderhandelingen trad voor Forsythe op de heer D.A. Slager, bestuurder van Stalt (doch niet van Forsythe). Op 6 maart 1985 (uit de stukken blijkt dat dit eigenlijk 5 maart 1985 moet zijn; in cassatie speelt dit echter geen rol) hebben partijen overeenstemming over afkoop bereikt. Ingevolge deze overeenkomst diende Forsythe aan Coral te betalen: 1.1 vracht tot St. Eustatius US$ 237 600 demurrage

— 179 000

cancellation fee

— 215 000

US$ 631 600 Van dit bedrag is alleen de vracht (US$ 237 600) door Forsythe voldaan. De andere twee ingevolge deze overeenkomst verschuldigde bedragen heeft Forsythe niet voldaan, zich beroepend op de omstandigheid dat het bewuste schip op 6 maart 1985 alweer door Coral was vercharterd en dat er aldus sprake was van 'fraudulent misrepresentation' van de zijde van Coral tijdens de onderhandelingen. Bij unaniem arbitraal vonnis van 2 maart 1987 is dit betoog van Forsythe verworpen en is zij veroordeeld de uit hoofde van demurrage en cancellation fee verschuldigde bedragen aan Coral te voldoen.

103

Overigens staat tussen partijen vast dat de verschuldigdheid van het bedrag uit hoofde van demurrage niet door Forsythe betwist was, ook niet tijdens de arbitrage (zie akte Stalt 4.12.1990 nr. 14). Forsythe heeft niet voldaan aan het arbitrale vonnis. Pogingen van Coral om haar vordering op Forsythe te verhalen zijn zonder resultaat gebleven. In cassatie mag voorts van de volgende feiten worden uitgegaan. Medio 1985 is besloten de activiteiten van Forsythe te beëindigen omdat a. deze niet langer rendeerden. Bij akte gedateerd 2 januari 1985 heeft Forsythe haar aandelen in Forsythe International Ltd. (Cyprus) (de 'Cyprus-aandelen') verkocht aan b. Stalt. De koopprijs voor de Cyprus-aandelen is later bepaald op US$ 210 202. Op 17 september 1985 heeft Forsythe aan Stalt een factuur verzonden voor de koopsom aan de Cyprus-aandelen. De koopsom (US$ 210 202) is als volgt voldaan: US$ 173 384,97 werd op 19 september 1985 betaald op de 1.2 i. bankrekening van Forsythe bij Staal Bankiers, welke rekening daarna c. een positief saldo liet zien van US$ 165 170,83; US$ 36 817,03 werd op 9 december 1985 betaald aan Forsythe International Ltd. (Cyprus) ter voldoening van een even grote schuld in ii. rekening-courant van Forsythe aan Forsythe International Ltd. (Cyprus). Het bedrag van US$ 165 170,83 is op 19 september 1985 door Forsythe betaald aan Forsythe International BV (evenals Forsythe een 100% dochtervennootschap van Stalt) in mindering op een schuld in rekeningcourant van Forsythe aan Forsythe International BV. Aldus is de opbrengst van de Cyprus-aandelen volledig aangewend ter voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen van Forsythe. In deze procedure gaat het om de vraag of Stalt jegens Coral uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het onvoldaan gebleven gedeelte van Coral's vordering op Forsythe. Kort gezegd heeft Coral zich daartoe beroepen op 'doorbraak van aansprakelijkheid'. Voor zover in cassatie van belang heeft Coral (onverminderd hetgeen hieronder in middelonderdeel 4 zal worden aangevoerd) volgens de in zoverre in appel onbestreden gebleven vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1991, aangevoerd: 'De activa van Forsythe hadden bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de 1.3 opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist besteed.' Meer in het bijzonder heeft Coral in dat verband aangevoerd: dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen niet had mogen worden aangewend (uitsluitend) ter voldoening van een intercompany-vordering (akteverzoek Coral 23.10.1990 nr. 1.2 en 4.1; akteverzoek Coral a. 29.1.1991 nr. 5.1; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 70; pleitnota Mr. Van Sandick in appel p. 10); dat Forsythe Coral als crediteur bewust, en op basis van subjectieve b. criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 39). Van belang is dat Stalt in deze procedure het volgende heeft aangevoerd: 1.4 bij de afweging die de directie van Forsythe maakte ten aanzien van de a. vraag welke van haar crediteuren moesten worden betaald, heeft

104

meegewogen dat Coral een groot bedrag claimde maar niet of nauwelijks schade had geleden (akte 4.12.1990 p. 5); binnen het Stalt-concern bestond financiële verwevenheid; het krediet van b. Forsythe International BV bij Staal Bankiers fungeerde in feite als concernkrediet (pleitnota Mr. Barendrecht in appel p. 6); het treffen van een voorziening voor de vordering van Coral medio 1985 zou niet hebben geholpen omdat er geen actief was waaruit de vordering c. (of een substantieel deel ervan) had kunnen worden voldaan (memorie van grieven nr. 30). In cassatie mag er voorts van worden uitgegaan dat Stalt een indringende bemoeienis had met de gang van zaken bij Forsythe, in ieder geval waar het betreft de kwestie met Coral (aldus door Coral aangevoerd in conclusie van repliek in conventie nr. 35; pleitnotities Mr. Heilbron p. 9 en 10; akteverzoek 29.1.1991 nr. 5.2; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel p. 3, 7, 10 en 11; pleitnota van Mr. Van Sandick in appel p. 1.5 20), en dat Stalt de hand had in de beëindiging van de activiteiten van Forsythe (vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1991 r.o. 5). Voor zover Stalt deze stellingen resp. deze vaststelling al (in appel) zou hebben bestreden heeft het Hof dienaangaande niets beslist, zodat in cassatie van de juistheid van die stellingen en van die vaststelling mag worden uitgegaan. In r.o. 3 heeft het Hof weergegeven wat Coral aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover het Hof bij die weergave heeft miskend dat Coral aan haar vordering óók ten grondslag heeft gelegd wat hierboven samengevat is weergegeven onder 1.3 sub (a) en (b), is zijn arrest op dit punt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Coral. Met 2 name geeft 's Hofs weergave er geen blijk van dat Coral had aangevoerd dat een aspect van het gestelde onrechtmatig handelen was dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen uitsluitend was aangewend voor de voldoening van intercompany-vorderingen, en dat een ander aspect daarvan was dat Coral bewust en op grond van subjectieve criteria bij andere crediteuren ten achter was gesteld. Aan het slot van r.o. 3 heeft het Hof overwogen dat de door het Hof in die rechtsoverweging weergegeven grondslag de vordering van Coral niet kan dragen. Het Hof heeft dit oordeel in r.o. 4 gemotiveerd. Deze overwegingen 3.1 zijn in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in de navolgende subonderdelen uitgewerkt. Voor zover het Hof bij zijn beoordeling van de door Coral voor haar vordering aangevoerde grondslag de stellingen van Coral zoals hierboven weergegeven onder 1.3 sub (a) en (b) buiten beschouwing heeft gelaten omdat het deze stellingen niet in de stukken van het geding heeft gelezen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2. 3.2 Voor zover het Hof de evenbedoelde stellingen buiten beschouwing heeft gelaten omdat het deze niet relevant heeft geacht, is 's Hofs oordeel in strijd met het recht omdat deze stellingen, al dan niet in samenhang met elkaar en/of de andere omstandigheden van het onderhavige geval, tot gevolg (kunnen) hebben resp. ertoe (kunnen) bijdragen dat Forsythe en/of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral. Het Hof heeft in r.o. 4 overwogen: dat de onrechtmatigheid van het handelen van Stalt naar het oordeel van 3.3 i. de rechtbank hierin is gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop

105

toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name (dat) Coral niet door in een nadeliger positie te worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren; ii. dat voor dat oordeel geen steun te vinden is in het recht; dat geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder iii. omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt; dat reeds daarom niet valt in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dit oordeel is in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd. Indien een vennootschap zoals Forsythe, die besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikt om haar crediteuren volledig te voldoen, aan haar vervolgens ter beschikking gekomen middelen geheel aanwendt voor de voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen en niet, ook niet gedeeltelijk, voor de voldoening van een externe crediteur zoals Coral wier vordering is ontstaan vóór het besluit tot beëindiging van de activiteiten werd genomen, handelt in beginsel onrechtmatig jegens deze externe crediteur, althans is dit het geval indien de vennootschap: iv. bij haar beslissing om deze externe crediteur niet maar andere 1. crediteuren wel te voldoen subjectieve criteria heeft gehanteerd; en/of op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans de betreffende externe crediteur, onvoldaan zoud(en) blijven, althans indien zij dit wist of behoorde te weten. 2. Daaraan doet niet af dat de vennootschap de vordering van de externe crediteur heeft betwist indien, zoals in het onderhavige geval, deze vordering uiteindelijk in rechte volledig is toegewezen en bovendien vaststaat dat een belangrijk deel van deze vordering nimmer is betwist. Indien het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Forsythe op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprusaandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zou(den) blijven, althans dat zij dit niet wist of behoorde te weten, is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van: de stelling van Coral dat de directie van Forsythe crediteuren waaronder andere concernvennootschappen heeft betaald, wetend dat niets zou i. resteren voor betaling van Coral's vordering (akteverzoek 29.1.1991 nr. 5.1; zie ook memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk 3.4 incidenteel appel nr. 70); de stelling van Stalt dat het treffen van een voorziening voor de vordering van Coral medio 1985 niet zou hebben geholpen omdat er geen actief was ii. waaruit de vordering (of een substantieel deel ervan) had kunnen worden voldaan (memorie van grieven nr. 30); de als produktie 1 bij akte bij pleidooi in appel door Stalt overgelegde balans van Forsythe per 31 maart 1985 waaruit een negatief eigen iii. vermogen van US$ 1 969 152 blijkt. Althans heeft het Hof miskend dat onder omstandigheden als waarvan blijkens de middelonderdelen 1, 2 en 3.1 t/m 3.4 in cassatie mag worden

106

uitgegaan, een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat op Stalt de bewijslast rust dat Forsythe op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zou(den) blijven, althans dat zij dit niet wist of behoorde te weten. Het Hof heeft in r.o. 4 gerespondeerd op de stelling van Coral dat Stalt er op had moeten toezien dat — kort gezegd — Forsythe haar crediteuren gelijk behandelde. Het Hof heeft evenwel ten onrechte niet, althans niet op voldoende gemotiveerde wijze, overwogen en beslist op de stelling van Coral dat Stalt niet slechts wordt verweten dat zij verzuimde erop toe te zien dat Forsythe een voorziening trof voor de vordering van Coral, maar (ook) dat zij, Stalt, op grond van een eigen plicht gehouden was maatregelen te treffen nu zij namens 4. Forsythe de annuleringsovereenkomst had gesloten en zij op dat moment wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen (vgl. memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 37). 's Hofs oordeel dat de stelling van Coral, dat Stalt dit laatste wist of behoorde te weten, zijn oordeel niet anders doet zijn, is in het licht van dit betoog van Coral rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. In r.o. 7 overweegt het Hof dat het het betoog van Coral aldus begrijpt, dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de charterovereenkomst de Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbijgegaan is dat de uitvoering van die overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de betaling daarvan (lees: daarvoor), plaatsvond nadat 5. de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Deze lezing van de stellingen van Coral is onbegrijpelijk, nu Coral uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat wilsovereenstemming aangaande de aandelentransactie eerst nadat de charterovereenkomst werd afgesloten althans eerst nadat de charterovereenkomst werd ontbonden, aanwezig was (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 65 en 66). Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Coral — heeft bij exploit van 27 augustus 1987 verweerster in cassatie — verder te noemen: Stalt — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Stalt te veroordelen om aan Coral te betalen US $ 471 148,91, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de koers van de dag van betaling, alsmede een bedrag van ƒ 13 459,93, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 augustus 1987, en de te dezen gelegde conservatoire (derden-)beslagen van waarde te verklaren. Stalt heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd: Coral te veroordelen om aan Stalt te vergoeden alle schade die zij heeft geleden als gevolg van de op 19 augustus 1987 gelegde beslagen, nader op 1 te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 1988; indien en voor zover Stalt in conventie wordt veroordeeld om aan Coral te 2 voldoen uit hoofde van schade wegens kosten ten behoeve van rechtsbijstand ƒ 13 459,13 dan wel enig ander bedrag dat op deze titel dient

107

te worden voldaan, Coral te veroordelen om aan Stalt te voldoen een bedrag van ƒ 8931,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 1988. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 februari 1990 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Stalt, en in reconventie de zaak aangehouden. Bij tussenvonnis van 8 mei 1991 heeft de Rechtbank in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Stalt, en in reconventie de zaak aangehouden. Tegen beide tussenvonnissen heeft Stalt hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Coral heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 januari 1994 heeft het Hof een comparitie van partijen bevolen. Het Hof heeft bij eindarrest van 26 november 1996 in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel in conventie beide vonnissen vernietigd en de vorderingen van Coral afgewezen, en in reconventie de vordering van Stalt tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 31 januari 1985 hebben Coral en Forsythe International NV/SA (hierna: Forsythe) een bevrachtingsovereenkomst voor het vervoer i. van olie van de Verenigde Staten naar Groot-Brittannië gesloten. Voor dit vervoer charterde Forsythe een schip van Coral. Forsythe is statutair gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, en ii. heeft een filiaal in Fribourg, Zwitserland. Zij is een 100% dochtermaatschappij van Stalt.

3.1

De levering van de olie naar Groot-Brittannië is niet doorgegaan. Tussen 26 februari 1985 en 5 maart 1985 hebben partijen onderhandeld over afkoop van de bevrachting. Op 6 maart 1985 is iii. een overeenkomst tussen hen tot stand gekomen, waarin onder meer de door Forsythe aan Coral te betalen vracht en de verschuldigde bedragen aan 'cancellation fee' en overliggeld werden vastgelegd. iv.

Forsythe heeft de overeengekomen vracht betaald, maar heeft de bedragen aan 'cancellation fee' en overliggeld niet voldaan.

De overeenkomst van 6 maart 1985 bevatte een arbitraal beding. Coral heeft op 1 april 1985 een arbitrage aanhangig gemaakt, waarin v. zij betaling van de overeengekomen bedragen aan overliggeld en 'cancellation fee', te vermeerderen met rente, vorderde. Bij arbitraal vonnis van 2 maart 1987 is Forsythe veroordeeld tot betaling van US $ 454 681,76, te vermeerderen met rente. Ondanks vi. pogingen van Coral om haar vordering te innen, is aan dit vonnis niet voldaan. In het begin van 1985 heeft Forsythe besloten al haar activiteiten te beëindigen. In het kader daarvan heeft zij haar 100% aandelenpakket vii. in Forsythe International Cyprus Ltd. aan Stalt overgedaan. Forsythe zelf is nog steeds een 100% dochtermaatschappij van Stalt. Coral vordert in het onderhavige geding veroordeling van Stalt tot betaling van de krachtens het arbitrale vonnis verschuldigde bedragen, 3.2.1 vermeerderd met de kosten van rechtsbijstand, en vanwaardeverklaring van door Coral gelegde beslagen. Stalt vordert in reconventie

108

vergoeding van de schade die zij lijdt door de gelegde beslagen. Coral grondt haar vordering op de stelling dat Stalt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 8 mei 1991 (rov. 3) overwogen dat Coral aan haar stelling dat Stalt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, het volgende ten grondslag heeft gelegd: Stalt heeft Forsythe aangemoedigd althans toegestaan handelingen te verrichten, waarvan Stalt als volgt een verwijt kan worden gemaakt: De verkoop van de Cyprus-aandelen had niet mogen plaatsvinden omdat daardoor de activa van Forsythe voor Coral a. onbereikbaar werden, zodat verhaal door Coral werd gefrustreerd; althans had deze overeenkomst niet mogen worden uitgevoerd. I.

Die aandelen hadden — als er toch een bona fide reden tot de transactie was — moeten worden verkocht tegen de werkelijke b. waarde, die vermoedelijk hoger was dan de overeengekomen prijs. De activa van Forsythe hadden bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans c. voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist besteed.

Stalt heeft bij het aangaan op naam van Forsythe van de overeenkomst waarbij een schip van Coral werd gecharterd, Forsythe als kredietwaardige marktpartij gepresenteerd, terwijl Forsythe 'slechts voor spek en bonen meedraaide in het II. Staltconcern' en 'slechts in business kon blijven dank zij een bankkrediet van meer dan US$ 2 500 000 dat aan de bank (…) werd gegarandeerd door Forsythe BV', een andere maatschappij van de Staltgroep. De Rechtbank heeft de hiervoor in 3.2.1 onder I.a, I.b, en II omschreven verwijten niet als juist aanvaard, daartoe overwegende, samengevat weergegeven, dat de verkoop van de Cyprus-aandelen had plaatsgevonden voordat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten, dat de daarvoor door Stalt aan Forsythe betaalde prijs alleszins redelijk was, en dat niet valt in te zien dat de situatie bij Forsythe zo ernstig was dat Stalt het al niet meer tot die transactie had mogen laten komen, noch ook dat Stalt tegenover Coral de financiële positie van Forsythe te gunstig heeft voorgesteld. Het onder I.c genoemde verwijt echter wel gegrond bevindend, heeft de Rechtbank geoordeeld dat Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft 3.2.2 gehandeld en deswege aansprakelijk is. Zij baseerde dit oordeel op de volgende, samengevat weergegeven gronden: Stalt heeft bij de beëindiging van de activiteiten van haar dochtermaatschappij Forsythe — in welke beëindiging Stalt kennelijk de hand had — toegestaan, zo niet het ertoe geleid, dat met — uitzondering van Coral alle handelscrediteuren volledig werden betaald, zonder dat voor Coral, wier vordering nog niet (geheel) vaststond, een voorziening was getroffen; het niet treffen van een voorziening bracht Coral in een nadeliger — positie, waarbij zij achtergesteld werd bij de andere handelscrediteuren;

109

Stalt was, gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de — bedrijfsvoering, in staat en mede daarom verplicht te regelen dat de bedrijfsbeëindiging niet 'juist over de rug van Coral' plaatsvond. Wat de omvang van de schadevergoeding betreft, overwoog de Rechtbank dat het feit dat alle andere handelscrediteuren volledig zijn betaald, doet vermoeden dat de positie van Forsythe binnen de Staltgroep van dien aard was dat zij en de andere maatschappijen van deze groep jegens Coral met elkaar te vereenzelvigen zijn en Stalt de volledige schuld van Forsythe aan Coral als haar eigen schuld dient te voldoen; zou dat vermoeden niet juist zijn, dan zag het naar het oordeel van de Rechtbank ernaar uit dat Coral datgene als schadevergoeding toekomt wat haar bij evenredige behandeling van de handelscrediteuren zou zijn uitgekeerd. In verband hiermee stelde de Rechtbank Stalt in de gelegenheid feiten en omstandigheden te stellen — en met bescheiden te staven — die kunnen leiden tot ontzenuwing van voormeld vermoeden, en om — indien zij inderdaad feiten en omstandigheden ter ontzenuwing stelt — tevens te stellen wat bij evenredige behandeling van de handelscrediteuren de voorziening voor Coral had behoren te zijn. Het Hof heeft zich niet met de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van de Rechtbank verenigd, de vordering van Coral alsnog afgewezen, en de reconventionele vordering van Stalt toegewezen. Het Hof nam in zijn rov. 3 tot uitgangspunt dat indien een vennootschap behoort tot een groep van vennootschappen, jegens crediteuren van die vennootschap het handelen van de moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn, doch verwierp op de in rov. 4 uiteengezette gronden het standpunt van de Rechtbank dat Stalt gehouden was erop toe te zien dat Coral niet werd achtergesteld bij 3.2.3 andere crediteuren. Naar 's Hofs oordeel verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de schuldenaar 'onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is', schuldeisers ongelijk behandelt. 'Reeds daarom', aldus het Hof, 'valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen'. Hieraan voegde het Hof nog toe dat aan dit oordeel niet afdoet dat, zoals Coral heeft betoogd, Stalt bij het namens Forsythe sluiten van de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — is gericht tegen 's Hofs rov. 3 en klaagt erover dat het Hof in zijn motivering is tekortgeschoten voor zover het bij zijn weergave van de grondslag van Corals vordering heeft miskend dat Coral óók aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (a) dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen ten onrechte uitsluitend ter voldoening van een intercompany-vordering is aangewend, en (b) dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis 3.3 van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft de grondslag van de vordering van Coral slechts globaal en in overeenstemming met het door de Rechtbank in haar rov. 3 overwogene (zie hiervoor in 3.2.1) weergegeven. Hieruit valt niet af te leiden dat het Hof de bedoelde stellingen van Coral niet in de van haar afkomstige gedingstukken zou hebben gelezen. 3.4.1

Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs rov. 4. De in subonderdeel 3.1 aangevoerde algemene klacht wordt in de subonderdelen 3.2–3.4

110

gespecificeerd en behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking. Subonderdeel 3.2 bouwt in de eerste alinea voort op onderdeel 2 en moet in zoverre dus het lot van dat onderdeel delen. Subonderdeel 3.2 gaat in zijn tweede alinea uit van de juiste veronderstelling dat het Hof de hiervoor in 3.3 met (a) en (b) aangeduide stellingen kennelijk niet relevant heeft geacht, en klaagt dat het Hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat die stellingen, 'al dan niet in samenhang met elkaar en/of de andere omstandigheden van het onderhavige geval, tot gevolg (kunnen) hebben, respectievelijk ertoe (kunnen) bijdragen, dat Forsythe en/of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral'. Coral heeft blijkens de stukken van het geding behalve de bedoelde stellingen ook — onder meer — aan haar vordering ten grondslag gelegd: dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij c. Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe; dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met d. uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig 3.4.2 zijn voldaan; dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die e. handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om vorderingen van zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen; dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde f. te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral, waaromtrent het Hof niets heeft beslist, komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. Dit heeft het Hof miskend. In zoverre slaagt subonderdeel 3.2. Subonderdeel 3.3 klaagt dat het Hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat 'geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt'. Deze klacht treft doel. In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met 3.4.3 betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de

111

voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Subonderdeel 3.4 gaat ervan uit dat het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Forsythe op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen 3.4.4 verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zouden blijven. Voor dit uitgangspunt is in 's Hofs arrest geen feitelijke grondslag te vinden, zodat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 4 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 4 wel is ingegaan op de stelling van Coral dat Stalt, gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe, erop had moeten toezien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, maar ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van Coral dat Stalt op grond van een eigen plicht gehouden was maatregelen te treffen, nu zij zelf — namens 3.5 Forsythe — de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 had gesloten en op dat moment wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het onderdeel treft doel. Laatstbedoelde stelling is blijkens de gedingstukken door Coral aangevoerd en is van belang voor de beoordeling van de vraag of Stalt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld. Dit heeft het Hof miskend. Onderdeel 5 is gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 7 heeft overwogen naar aanleiding van de door Coral in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grieven ter bestrijding van het oordeel van de Rechtbank dat de Cyprus-aandelen door Forsythe aan Stalt zijn verkocht voordat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten. Het Hof zou daarbij het betoog van Coral onbegrijpelijk hebben uitgelegd en met name hebben miskend dat Coral wel degelijk heeft aangevoerd dat de wilsovereenstemming ten aanzien van die aandelentransactie pas aanwezig was nadat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten, althans 3.6 nadat deze werd ontbonden. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk het standpunt van Coral aldus begrepen, dat volgens Coral pas wilsovereenstemming is ontstaan op het moment waarop de overeenkomst tot verkoop van de Cyprus-aandelen werd uitgevoerd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk in het licht van punt 65 van Corals memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, waarin Coral aanvoerde dat 'de aandelentransactie (…) eerst tenminste negen maanden later — zes maanden nadat de annuleringsovereenkomst (…) was afgesloten — haar beslag (heeft) gekregen'. Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal ook de in subonderdeel 3.4, slot, aan de orde gestelde vraag hoe de bewijslast in het onderhavige geval behoort te worden verdeeld, nader moeten worden bezien. Uitgangspunt zal daarbij dienen te zijn dat, indien Coral de juistheid van haar hiervoor in 3.4.2 met (c) aangeduide stelling bewijst, Stalt en 3.7 Forsythe geacht moeten worden op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop Forsythe uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, over dezelfde gegevens beschikten en gelijkelijk in staat waren aan de hand daarvan te beoordelen of al dan niet ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat Coral onvoldaan zou blijven.

112

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Stalt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Coral begroot op ƒ 715,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G mr. Mok 1. Feiten De op Curaçao gevestigde vennootschap Forsythe International NV/SA, met een filiaal in Fribourg (Zwitserland), hierna: Forsythe, is een 100% dochter van verweerster in cassatie, de in Nederland gevestigde vennootschap Stalt Holding BV, hierna: Stalt. 1.1 Bij overeenkomst van 31 januari 1985 heeft Forsythe een schip gecharterd van eiseres van cassatie, de rechtspersoon naar het recht van Texas (VS) Coral Navigation Company Inc., hierna: Coral, voor het vervoer van olie van de Verenigde Staten naar Groot-Brittannië. De levering van de partij olie vond uiteindelijk echter geen doorgang, waarna de bij de genoemde overeenkomst betrokken partijen sedert 26 februari 1985 hebben onderhandeld over de afkoop van dit charter. Op 6 maart 1985 sloot Forsythe (of Stalt, namens Forsythe2) een 1.2 annuleringsovereenkomst, waarin zij zich, naast betaling van het charter (USD 237 000)3, verbond tot betaling van 'demurrage'4 en een 'cancellation fee' (USD 179 000 respectievelijk USD 215 000). Forsythe betaalde het charter, maar liet de overige bedragen onbetaald. Op grond van een tussen Forsythe en Coral geldend arbitraal beding heeft Coral daarop een arbitragegeding aangespannen. Bij arbitraal vonnis van 2 maart 1987 veroordeelden de arbiters Forsythe tot betaling van USD 454 681 (USD 394 000 in hoofdsom, USD 60 681 rente en kosten tot datum uitspraak), te vermeerderen met de nadien nog te verschijnen 1.3 rente. Dit bedrag is onbetaald gebleven, ondanks pogingen van Coral haar vordering te innen. Als vaststaand moet worden aangenomen dat Coral Forsythe rechtsgeldig kan aanspreken, maar dat Forsythe geen verhaal biedt5. Begin 1985 heeft Forsythe besloten haar activiteiten te beëindigen. In het kader daarvan heeft zij haar 100% aandelenpakket in Forsythe International Cyprus Ltd. (de zgn. 'Cyprus-aandelen') aan Stalt overgedaan6. In cassatie bestrijdt Stalt dat de overdracht plaatsvond in het kader van de beëindiging van de activiteiten, waarbij zij verwijst naar 1.4 de roo. 6–8 van het bestreden arrest7. Evenwel heeft het hof in ro. 1 van zijn arrest geoordeeld dat in hoger beroep tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten niet is opgekomen. De vennootschap Forsythe bestaat nog en was ten tijde van de behandeling door de rechtbank nog steeds een 100%-dochter van Stalt8. 2. Verloop procedure In 1987 heeft Coral Stalt gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en betaling gevorderd van het genoemde bedrag van USD 454 681, te 2.1 vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft de grondslag van deze vordering als volgt

113

samengevat9: Stalt heeft Forsythe aangemoedigd althans toegestaan handelingen te verrichten, waarvan Stalt als volgt een verwijt kan worden gemaakt: De verkoop van de Cyprus-aandelen had niet mogen plaatsvinden omdat daardoor de activa van Forsythe voor Coral onbereikbaar a. werden, zodat verhaal door Coral werd gefrustreerd; althans had deze overeenkomst niet mogen worden uitgevoerd. Die aandelen hadden — als er toch een bona fide reden tot de 'I. b. transactie was — moeten worden verkocht tegen de werkelijke waarde, die vermoedelijk hoger was dan de overeengekomen prijs. De activa van Forsythe hadden bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans c. voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de opbrengst van de Cyprusaandelen onjuist besteed. Stalt heeft bij het aangaan op naam van Forsythe van de overeenkomst waarbij een schip van Coral werd gecharterd, Forsythe als kredietwaardige marktpartij gepresenteerd, terwijl Forsythe II. 'slechts voor spek en bonen meedraaide in het Staltconcern' en 'slechts in business kon blijven dank zij een bankkrediet van meer dan USD 2 500 000 dat aan de bank (…) werd gegarandeerd door Forsythe BV', een andere maatschappij van de Staltgroep.' Stalt verweerde zich tegen deze vordering en vorderde in reconventie 2.2 schadevergoeding, op te maken bij staat, voor de ten onrechte door Coral gelegde beslagen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 mei 1991 de vorderingen op de grondslagen genoemd onder I. sub a. en b. en onder II. afgewezen. Volgens de rechtbank had de verkoop van de Cyprus-aandelen plaatsgevonden voordat de charterovereenkomst werd gesloten. Voorts achtte de rechtbank de daarvoor door Stalt aan Forsythe 2.3.1 betaalde prijs alleszins redelijk. Ten slotte was de rechtbank van oordeel dat de financiële situatie van Forsythe destijds niet zo ernstig was dat Stalt het aangaan van de charterovereenkomst had moeten tegenhouden; ook was er geen aanwijzing dat Stalt deze situatie tegenover Coral te gunstig had voorgesteld (ro. 4). De rechtbank achtte het onder I. sub c. genoemde verwijt echter terecht gemaakt. Volgens haar had Stalt, die kennelijk de hand had gehad in de beëindiging van Forsythes activiteiten, toegestaan (of het er zelf toe geleid) dat alle crediteuren van Forsythe werden voldaan, met uitzondering van Coral. 2.3.2 Naar het oordeel van de rechtbank had Coral gelijk moeten worden behandeld met deze overige crediteuren en had Forsythe in ieder geval een voorziening moeten treffen voor de vordering van Coral. Gelet op Stalts betrokkenheid bij de beëindiging van Forsythes activiteiten was ook Stalt op dit punt jegens Coral tekortgeschoten (roo. 5–6). Uit het feit dat de andere handelscrediteuren volledig waren voldaan en uit de garantie door een groepsmaatschappij van Forsythe van een bankkrediet van 2,5 miljoen dollar, heeft de rechtbank een vermoeden 2.3.3 afgeleid dat Stalt de volledige schuld van Forsythe als haar eigen schuld moest voldoen (ro. 7). In dit verband legde de rechtbank Stalt een bewijsopdracht op.

114

Van beide tussenvonnissen is Stalt in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van een vijftal grieven, waarbij zij tevens haar feitelijke en 2.4 juridische stellingen wijzigde en aanvulde10. Coral heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft bij zijn arrest van 26 november 1996 in het principaal beroep de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vordering van Coral afgewezen. Het heeft de reconventionele vordering van Stalt 2.5.1 toegewezen en Coral veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Ten slotte heeft het hof het incidentele beroep verworpen. Kort gezegd achtte het hof het verwijt dat Coral Stalt maakte — namelijk dat de activa van Forsythe, waaronder met name de Cyprusaandelen, mede hadden moeten worden aangewend ter voldoening van 2.5.2 Corals vordering — geen voldoende grondslag voor de vordering. Volgens het hof is er geen rechtsregel op grond waarvan het de schuldenaar in een geval als het onderhavige niet zou zijn toegestaan zijn crediteuren ongelijk te behandelen. Tegen dit arrest heeft Coral (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft een middel voorgesteld dat bestaat uit vijf — ten dele uit subonderdelen 2.6 opgebouwde — onderdelen; onderdeel 1 bevat een uiteenzetting, maar geen klacht. 3. Bespreking van het cassatiemiddel In de onderhavige procedure gaat het niet om de verschuldigdheid door Forsythe van het door Coral gevorderde bedrag, al is daar wel enig verschil van mening over11, maar om de vraag of Coral het bedrag kan 3.1 verhalen op Stalt, de moedermaatschappij van Forsythe, m.a.w. om doorbraak van aansprakelijkheid. De grondslag van deze doorbraakvordering is een onrechtmatige daad. Men spreekt dan wel van 'indirecte doorbraak'12. 3.2 Onderdeel 2 Dit onderdeel is gericht tegen ro. 3, waar het hof heeft overwogen dat 'Stalt teneinde verhaal van crediteuren, waaronder Coral, op Forsythe onmogelijk te maken, haar van alle activa heeft ontdaan en dat deze handelwijze van Stalt onrechtmatig jegens Coral is. In de in eerste aanleg door Coral genomen aktes B. en D. heeft zij het aan Stalt verweten onrechtmatig handelen nader geconcretiseerd in dier voege 3.2.1 dat de activa van Forsythe bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede hadden moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor de reservering voor die voldoening in afwachting van de uitslag van de arbitrage, waarbij Coral zich meer in het bijzonder op het standpunt stelt dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist is besteed'. Het onderdeel bevat een motiveringsklacht hiertegen. Het hof zou er geen blijk van geven aandacht te hebben besteed aan de stelling van Coral dat een aspect van het gestelde onrechtmatig handelen was dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen uitsluitend was aangewend voor 3.2.2 de voldoening van intercompany-vorderingen. Hetzelfde gold voor een ander aspect, nl. dat Coral naar haar mening bewust en op grond van subjectieve criteria bij andere crediteuren was achtergesteld. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst heeft Coral inderdaad 3.2.3 aangevoerd13. Desondanks komt de door het hof gegeven — globale — samenvatting mij juist voor; zij is ook in overeenstemming met wat de

115

rechtbank terzake14 had overwogen. Het hof behoefde niet alles te herhalen wat partijen naar voren hebben gebracht. Nu het de juistheid van de genoemde stellingen in het midden heeft gelaten, hebben deze in cassatie hypothetische feitelijke grondslag. Daarop loopt het onderdeel vast. 3.3 Onderdeel 3 Hier klaagt het middel over ro. 4, waar het hof de door Coral gestelde onrechtmatigheid behandelt. Volgens het hof is die onrechtmatigheid naar het oordeel van de rechtbank 'hierin gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name Coral niet door in een nadeliger positie worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren. Voor dat oordeel is geen steun te 3.3.1 vinden in het recht. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt. Reeds daarom valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dat Stalt, toen zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 sloot, wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen, doet, wat daar ook van zij, dat oordeel niet anders zijn'. Subonderdeel 3.1 bevat slechts een inleiding in de vorm van een algemene klacht die in de daaropvolgende subonderdelen nader wordt uitgewerkt. Subonderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat het hof de in het voorgaande onderdeel genoemde stellingen van Coral (terzake de bestemming van de aandelenopbrengst en de bewuste achterstelling 3.3.2 van Coral) niet in zijn overwegingen heeft betrokken, als gevolg waarvan het bestreden arrest zou lijden aan een motiveringsgebrek. In de tweede plaats betoogt het subonderdeel dat, als het hof de bedoelde stellingen niet relevant heeft geacht, dit oordeel in strijd met het recht is, omdat deze stellingen tot gevolg kunnen hebben dat Forsythe of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral. Subonderdeel 3.3 bevat een rechts- annex motiveringsklacht. Deze houdt in dat een vennootschap als Forsythe, — die besloten heeft haar activiteiten te beëindigen, — 3.3.3

die niet over voldoende middelen beschikt om haar crediteuren volledig te voldoen,

die haar middelen geheel aanwendt voor de voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen niet, ook niet gedeeltelijk, voor de voldoening van een externe crediteur als Coral, wiens vordering is — ontstaan vóór het besluit tot beëindiging van de activiteiten is genomen, in beginsel onrechtmatig handelt jegens deze externe crediteur.

Subonderdeel 3.4 bevat een klacht voor het geval het arrest gelezen moet worden als zou het hof daarin beslist hebben dat Forsythe, ten tijde van de doorbetaling van de opbrengst van de Cyprus-aandelen aan 3.3.4 haar groepsmaatschappijen, geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat schuldeisers als Coral niet zouden kunnen worden voldaan.

116

Het is juist dat de Hoge Raad in een betrekkelijk oud arrest15 heeft beslist dat geen algemene regel te vinden is die inhoudt dat 'een schuldenaar, die niet in staat is al zijn schuldeischers volledig te betalen, steeds een onrechtmatige daad pleegt, wanneer hij opzettelijk of door zijn schuld op andere wijze over zijne baten beschikt dan door zijn schuldeischers te voldoen met inachtneming van ieders rechten en voorrechten'. 3.3.5.1 Of die uitspraak heden ten dage nog gelding heeft, kan in het midden blijven, aangezien de Hoge Raad daar destijds reeds aan heeft toegevoegd 'dat er omstandigheden kunnen zijn, die medebrengen dat een schuldenaar wél onrechtmatig handelt door bij de besteding van zijn baten geen rekening te houden met de rechten en voorrechten van zijn schuldeischers (…)'. In de onderhavige zaak blijkt uit het bestreden arrest (ro. 2) dat Coral heeft gesteld, zonder dat de onjuistheid daarvan gebleken is, dat Stalt kennelijk de hand heeft gehad in de beëindiging van de * bedrijfsactiviteiten van Forsythe; Stalt het ertoe heeft geleid, althans toegestaan dat, met * uitzondering van Coral, alle handelskredieten van Forsythe volledig 3.3.5.2 zijn betaald. Voorts heeft Coral gesteld, zonder dat de onjuistheid hiervan in feitelijke instantie is vastgesteld, dat de, na de voldoening van de handelscrediteuren, resterende activa * van Forsythe zijn aangewend om vorderingen van de zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen16. Uit een eerdere conclusie17 citeer ik: 'L. Timmerman18 meent dat de moeder aansprakelijk is die er een dochter als 'bodemloze put' op nahoudt. Hij stelt dat de moeder onrechtmatig handelt als zij niet ingrijpt wanneer de dochter niet meer levensvatbaar blijkt, hetgeen volgens hem in het bijzonder zo is wanneer de moeder zich intensief met het beleid van de dochter heeft ingelaten. Maar de auteur geeft zelf aan dat dit een vrije interpretatie is van het arrest Albada Jelgersma19, omdat in die interpretatie de aan de overname gegeven ruchtbaarheid buiten beschouwing is gelaten20. J.W. Winter21 acht bemoeienis van de moeder met het beleid van de dochter van groot belang voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, maar op zichzelf niet voldoende. Erbij moet komen òf het veroorzaken van het ontbreken van verhaal òf het wekken van verwachtingen voor de toekomst. Uit het betoog op 3.3.5.3 pagina 276 zou men echter kunnen afleiden dat volgens Winter de combinatie van invloed en inzicht wel voldoende is voor aansprakelijkheid. Schoonbrood-Wessel22 heeft verdedigd dat uit het arrest-A.J. II niet de regel is af te leiden dat de moeder in het algemeen gehouden is in te grijpen indien zij weet of behoort te weten dat haar dochter nieuwe verplichtingen aangaat welke zij niet zal kunnen nakomen; zij wijst op de genoemde omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat A.J. zich intensief met het beleid van W.K. bemoeide, acht zij van belang omdat daarmee de mogelijkheid tot ingrijpen van A.J. was gegeven, terwijl bovendien door deze omstandigheid de autonomie van de dochter reeds was beperkt. Daardoor is het ingrijpen door de moeder ter bescherming van de belangen van de crediteuren beter te aanvaarden. P. Bavelaar23 heeft als algemene regel geformuleerd dat de

117

moedermaatschappij die invloed op en inzicht in de gang van zaken bij de dochter heeft, onder omstandigheden onrechtmatig handelt wanneer zij de belangen van de crediteuren van haar dochter verwaarloost. Relevante omstandigheden zijn onder meer het wekken van een schijn van kredietwaardigheid, het laten voortbestaan van een dochter die niet meer te redden is en het 'zoveel mogelijk geld uit een dochter pompen'. Ook deze schrijver wijst echter (p. 38, noot 18) in verband met het arrest-A.J. II op de omstandigheid dat verwachtingen waren gewekt. (…) Bij de huidige stand van de ontwikkeling zal het antwoord op de vraag of de combinatie van bemoeienis van de moeder met de dochter en inzicht bij de moeder in het ontbreken van verhaal bij de dochter voldoende is voor haar aansprakelijkheid, vooral afhangen van de intensiteit van die bemoeienis. Bij intensieve bemoeienis met het beleid van de dochter zal de moeder aansprakelijk zijn indien zij zich ervan bewust is dat de dochter verplichtingen aangaat die deze niet kan nakomen. Er is hier een parallel te trekken met de normen voor de aansprakelijkheid van bestuurders. De bestuurder van een vennootschap handelt onrechtmatig indien hij bij het aangaan van een verplichting namens de vennootschap weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap daaraan niet, of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen voldoen24. Hetzelfde geldt als de bestuurder enig aandeelhouder is25. Voorts zal de verhindering van de nakoming door de vennootschap van haar verplichtingen een onrechtmatige daad van de bestuurder opleveren26. Ook hier is weer het uitgangspunt dat de bestuurder zich niet persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser wanneer hij er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser nakomt'27. Uit gedurende de afgelopen decennia tot stand gekomen jurisprudentie blijkt dat de omstandigheid dat activabestanddelen van een geen verhaal meer biedende vennootschap uitsluitend ten goede zijn gekomen aan een zuster- of moedervennootschap28, kan leiden 3.3.5.4 tot het oordeel dat de moedervennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts is ook wel beslist dat bewuste achterstelling van een bepaalde crediteur bij de andere crediteuren van een vennootschap onrechtmatig jegens de achtergestelde is29. Het oordeel van het hof dat geen rechtsregel zich onder dergelijke omstandigheden verzet tegen een ongelijke behandeling als Coral 3.3.5.5 (beweerdelijk) ten deel gevallen is, is naar mijn mening onjuist. De subonderdelen 3.3 en 3.4 treffen dan ook doel, zodat de overige subonderdelen van onderdeel 3 geen behandeling behoeven. 3.4 Onderdeel 4 Onderdeel 4 bestrijdt het tweede deel van ro. 4. Aldaar heeft het hof overwogen dat zijn oordeel dat Forsythe niet onrechtmatig handelde door Coral niet te betalen, niet anders wordt indien wordt aangenomen 3.4.1 dat Stalt, toen zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst sloot, wist of behoorde te weten dat Forsythe haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Volgens het onderdeel is deze overweging onjuist of onbegrijpelijk.

118

Het gaat bij de beoordeling van dit betoog niet meer om de vraag of het handelen van Forsythe onrechtmatig was (dit is volgens het hof niet het geval, zo blijkt uit de context van de bestreden overweging), maar om de vraag of Stalt zelf onrechtmatig heeft gehandeld jegens Coral. 3.4.2 Over die laatste vraag heeft het hof niets overwogen, hetgeen betekent dat het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd. Corals betoog over deze kwestie vindt grondslag in de gedingstukken30 en lijkt mij juridisch niet irrelevant of kansloos31. 3.4.3 Ook dit onderdeel slaagt m.i. 3.5 Onderdeel 5 Onderdeel 5 klaagt over ro. 7 waarin het hof, bij zijn behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel van Coral, heeft overwogen dat de in de grieven I, II en III besloten liggende klachten met name gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de Cyprus-aandelen zijn verkocht voordat de charterovereenkomst werd gesloten. Het hof vervolgde: 'Begrijpt het hof het bedoelde betoog goed dan komt het erop neer dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de 3.5.1 charterovereenkomst de Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de uitvoering van die overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de betaling daarvan, plaatsvond nadat de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Nu vaststaat dat Forsythe de verplichting tot verkoop van de aandelen vóór het sluiten van de charterovereenkomst is aangegaan en dat moment beslissend is voor de vraag of Stalt ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vordering van Coral onbetaald zou blijven, kan het betoog reeds daarom niet slagen.' Volgens het onderdeel is deze lezing van de stellingen van Coral onbegrijpelijk, omdat Coral wel degelijk heeft aangevoerd dat de 3.5.2 wilsovereenstemming met betrekking tot de aandelentransactie pas aanwezig was nadat de charterovereenkomst werd gesloten, althans nadat deze werd ontbonden. De uitleg van de stellingen van partijen is aan het hof, als hoogste feitenrechter, voorbehouden. Zulk een uitleg kan echter als onbegrijpelijk worden aangemerkt, indien deze in redelijkheid niet met de tekst van de desbetreffende gedingstukken te rijmen is. M.i. is voor de lezing van het hof in de gedingstukken32 voldoende grondslag te vinden. Met name volgt daaruit dat het hof mocht aannemen, dat van wilsovereenstemming over de transactie sprake was op de dag waarop Forsythe en Stalt de overeenkomst tot de verkoop van de aandelen ondertekenden, nl. op 2 januari 1985, dat wil zeggen 3.5.3 vóórdat Forsythe en Coral de charterovereenkomst sloten. De in het onderdeel aangehaalde passages33 heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in die zin opgevat dat Coral het bestaan van de overeenkomst van 2 januari 1985 wel heeft erkend, althans in het midden heeft gelaten, maar dat volgens Coral pas van werkelijke wilsovereenstemming met betrekking tot die overeenkomst sprake kon zijn op het moment dat zij werd uitgevoerd. Dit betoog heeft het hof in ro. 7 echter (impliciet) verworpen, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt. 3.5.4 Op het voorgaande stuit het onderdeel af. 4. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de

119

zaak naar het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van verweerster in de kosten.

120

ECLI:NL:PHR:2015:846 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 05-06-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 14/02908 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2810, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Effectenlease. Cessie restschuld; verrekening door schuldenaar met schadevordering op cedent (art. 6:130 BW)? Afstand van recht op schadevergoeding. Ontbinding ‘Dexia Aanbod’. Art. 6:145 BW. Samenhangende overeenkomsten (art. 6:229 BW); onlosmakelijk verband ‘Dexia Aanbod’ en ‘Dexia Hardheidsclausule’?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 14/02908 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 5 juni 2015 Conclusie inzake 1. [eiseres 1] 2. De gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] , erflater, I. [eiseres 1] II. [eiser 2] III. [eiseres 3] in hun hoedanigheid van erfgenamen van [betrokkene 1] tegen Varde Investments (Ireland) Limited Inleiding 1. In deze effectenleasezaak staat in cassatie centraal de vraag of de cessionaris Varde, aan wie Dexia haar vorderingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten met [eiseres 1] en [betrokkene 1] heeft

121

overgedragen, zich ter afwering van het verrekeningsverweer van de afnemers (verrekening met hun vorderingen tot schadevergoeding op Dexia uit hoofde van schending van de zorgplicht) erop kan beroepen dat deze afnemers – gelet op artikel 5.1 van de met Dexia gesloten (nadere) Overeenkomsten Dexia Aanbod – tegenover Dexia reeds vóór de cessie afstand hadden gedaan van enig recht op schadevergoeding. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en het verrekeningsverweer van de afnemers verworpen. Het hof heeft voorts het verweer van de afnemers verworpen dat zij de Overeenkomsten Dexia Aanbod (met daarin opgenomen de afstand van recht) ontbinden wegens tekortkoming van Dexia. Hetzelfde geldt voor het verweer van de afnemers dat nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, de oorzaak aan de Overeenkomsten Dexia Aanbod is ontvallen omdat sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in art. 6:229 BW. In cassatie wordt tegen deze oordelen van het hof opgekomen. Naar mijn oordeel tevergeefs. 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof Arnhem in zijn arrest van 29 november 2011 in rov. 4.4 heeft vastgesteld (het hof overweegt in rov. 3.1 dat het ook uitgaat van hetgeen de rechtbank Almelo, sector kanton, in haar vonnissen van 14 september 2010 onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld): i) [betrokkene 1] heeft op 7 augustus 2000 met een rechtsvoorgangster van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) twee effectenleaseovereenkomsten (hierna: de leaseovereenkomsten) gesloten van het type Korting Kado. Krachtens elk van die overeenkomsten werd voor rekening van [betrokkene 1] voor een bedrag van € 49.497,34 aan beursgenoteerde aandelen gekocht, welk bedrag door [betrokkene 1] van de rechtsvoorgangster van Dexia werd geleend. De leaseovereenkomsten hadden een looptijd van 120 maanden vanaf de aankoopdatum van de aandelen, in dit geval blijkens de schriftelijke leaseovereenkomsten 18 juli 2000, derhalve tot 18 juli 2010. Gedurende de looptijd diende [betrokkene 1] maandelijkse rentebetalingen te voldoen. De eerste drie jaar beliepen die per overeenkomst € 228,25 per maand, terwijl deze nadien zouden worden bepaald aan de hand van een rentepercentage van 12,4% per jaar (effectief 13,1%) over het aankoopbedrag, echter met een van de koersstijging van de aandelen in de eerste drie jaar van de looptijd afhankelijke korting op dat percentage. ii) [eiseres 1] , de echtgenote van [betrokkene 1] , heeft eveneens op 7 augustus 2000 twee gelijkluidende leaseovereenkomsten met de rechtsvoorgangster van Dexia gesloten. iii) Aan het einde van de looptijd zouden de effecten worden verkocht. De opbrengst zou in beginsel worden verrekend met het restant van de leenschuld. Indien de opbrengst onvoldoende zou zijn voor de aflossing van de leenschuld, zou [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] het verschil moeten bijbetalen. Het gaat hier dus om een restschuldproduct. iv) De over de eerste drie jaar van de looptijd over die vier leaseovereenkomsten verschuldigde rente hebben [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] bij de aanvang van die overeenkomsten tegen een korting op de verschuldigde rente in één maal voldaan door betaling van een bedrag van f 65.189,96 (€ 29.581,91). v) Toen zij na afloop van de eerste periode van drie jaar moesten beginnen met maandelijkse rentebetalingen van 4 x € 228,25 = € 913,- per maand, konden zij die betalingen niet opbrengen. Het maandinkomen van [betrokkene 1] bedroeg begin 2003 € 1.602,28 per maand, terwijl [eiseres 1] geen of nauwelijks inkomsten had. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij Dexia melding gemaakt van hun betalingsmoeilijkheden en verzocht om een regeling.

122

vi) Door de koersval van de aandelen vanaf 2001 dreigden veel afnemers van restschuldproducten aan het einde van de contractperiode in plaats van met de gehoopte koerswinst geconfronteerd te worden met een koersverlies dat bij verkoop van de aandelen zou leiden tot een restschuld. In plaats van winst te krijgen uitgekeerd zouden afnemers, naast de door hen tijdens de looptijd betaalde rente, nog moeten bijbetalen. Op haar beurt geconfronteerd met ontevreden afnemers, heeft Dexia begin 2003 het Dexia Aanbod gedaan. Daarbij werd afnemers aan het einde van de contractperiode van de aandelenleaseovereenkomst de mogelijkheid geboden, al naar hun keuze (1) de aandelen te verkopen en de restschuld gespreid af te betalen door middel van een renteloze lening, (2) de aandelen over te nemen onder toekenning van call opties of (3) de overeenkomst te verlengen tegen een gunstiger rentetarief. Daarnaast werd door Dexia begin 2003, blijkens het document Dexia Hardheidsclausule, aan afnemers die aantoonbare en onoverkomelijke financiële problemen hadden om de lopende maandtermijnen van hun nog niet geëindigde effectenleaseovereenkomsten te voldoen, de mogelijkheid van een financiële beoordeling door Dexia, eventueel gevolgd door een door Dexia aan te bieden coulanceregeling, in het vooruitzicht gesteld. vii) [betrokkene 1] en [eiseres 1] verzochten in aanmerking te komen voor zo’n coulanceregeling, doch zij dienden daartoe (zie Toelichting bij Dexia Hardheidsclausule, pagina 3, vijfde alinea) eerst de Overeenkomst Dexia Aanbod aan te gaan, waarbij zij krachtens de artikelen 5.1 en 5.2 afstand deden van alle rechten (waaronder enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met de leaseovereenkomsten. Blijkens de desbetreffende Aanmeldingsformulieren Dexia Aanbod tekenden [eiseres 1] respectievelijk [betrokkene 1] daartoe die formulieren op 14 april 2003 respectievelijk 5 mei 2003. viii) Dexia heeft vervolgens op grond van het verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres 1] om een coulanceregeling als bedoeld in het document Dexia Hardheidsclausule de financiële situatie van [betrokkene 1] en [eiseres 1] beoordeeld en medegedeeld dat zij voor zo’n regeling in aanmerking kwamen. Bij brief van 19 januari 2004 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) bood Dexia als coulanceregeling aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] gezamenlijk een eenmalig bedrag van € 7.052,54 aan Dexia zouden betalen alsmede gedurende 36 maanden € 848,- per maand. ix) [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben, nadat zij twee maal het maandbedrag van € 848,- hadden betaald, de coulanceregeling bij brief van 16 maart 2004, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, verworpen. Zij hebben toen noch de éénmalige betaling noch verdere maandbetalingen verricht. x) Dexia heeft de aandelenportefeuille van [eiseres 1] per 7 december 2004 respectievelijk 13 december 2004 verkocht (zie de beide Eindafrekeningen ten name van [eiseres 1] , als productie 6 gevoegd bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie). Volgens die Eindafrekeningen diende [eiseres 1] nog € 19.163,79 plus € 19.153,94 aan Dexia te voldoen. Dexia heeft voorts de aandelenportefeuille van [betrokkene 1] op 17 juli 2006 verkocht (zie de beide desbetreffende Eindafrekeningen bij dezelfde productie). Volgens die Eindafrekeningen diende [betrokkene 1] nog 2 x € 18.784,71 aan Dexia te voldoen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben die schulden onbetaald gelaten, zij het dat thans een na de uitspraken in eerste aanleg overeengekomen betalingsregeling loopt. xi) Dexia heeft te eniger tijd de leenschulden van [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] doen registreren bij de Bureau Krediet Registratie (BKR).

123

3. Bij inleidende dagvaarding van 11 juni 2008 respectievelijk 2 juli 2008 heeft Varde [eiseres 1] onderscheidenlijk [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo. Varde heeft gevorderd dat [betrokkene 1] wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 40.458,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 33.260,96 vanaf 10 januari 2008 alsmede met buitengerechtelijke kosten. Varde heeft gevorderd dat [eiseres 1] wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 46.049,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 37.749,47 vanaf 10 januari 2008 alsmede met buitengerechtelijke kosten. Varde heeft haar vorderingen primair gebaseerd op de Overeenkomst Dexia Aanbod, stellend dat de vorderingen van Dexia op [betrokkene 1] en [eiseres 1] door Dexia aan haar zijn overgedragen. [eiseres 1] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd en in reconventie (onder meer) gevorderd ontbinding van het Dexia Aanbod subsidiair Varde te veroordelen de in het Dexia Aanbod voorkomende hardheidsclausule na te komen, alsmede vermindering van de door Varde gevorderde hoofdsom met toepassing van de Duisenberg-regeling. 4. De rechtbank Almelo, sector kanton, heeft de vorderingen van Varde in conventie toegewezen, zij het dat de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is beperkt, en zij heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. De vonnissen dateren van 14 september 2010. 5. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben op 28 oktober 2010 Varde bij één en hetzelfde exploot aangezegd dat zij in hoger beroep komen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij memorie van grieven hun reconventionele vorderingen prijs gegeven en daarvan alleen gehandhaafd hun vordering Varde te veroordelen tot medewerking aan het doen doorhalen door Dexia van hun BKR-registratie. Bij tussenarrest van 29 november 2011 heeft het gerechtshof Arnhem geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Vervolgens overwoog het hof – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt. Het hof beschouwt als nieuwe grieven het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat de Overeenkomst Dexia Aanbod vernietigbaar is en dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] die overeenkomst hebben vernietigd nu zij hebben gedwaald omtrent het voor hen essentiële feit dat er een coulanceregeling tot stand zou komen alsook het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een coulanceregeling tot stand zou komen dan wel onder de ontbindende voorwaarde dat geen coulanceregeling tot stand zou komen. Het hof laat deze nieuwe grieven buiten behandeling. (rov. 4.13) Varde heeft zich tot aan de memorie van antwoord primair slechts beroepen op tussen Dexia enerzijds en [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] anderzijds gesloten vaststellingsovereenkomsten, daarmee kennelijk doelend op de beide Overeenkomsten Dexia Aanbod die in april 2003 respectievelijk mei 2003 tussen Dexia en [eiseres 1] en tussen Dexia en [betrokkene 1] zijn gesloten, en subsidiair op de zogenaamde WCAM-overeenkomst. Eerst bij memorie van antwoord heeft Varde de met [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] gesloten leaseovereenkomsten en dus kennelijk de daaruit voortvloeiende verbintenissen tot terugbetaling van het restant van de door Dexia aan [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] uitgeleende geldsommen ten grondslag gelegd aan de door haar ingestelde nakomingsvorderingen. In dit geval kunnen ook slechts de leaseovereenkomsten als grond voor de betalingsverplichtingen gelden. (rov.

124

4.14 en 4.15) Verondersteld dat de uit de leaseovereenkomst voortvloeiende vorderingen van Dexia tot betaling van de restschulden ook aan Varde zijn overgedragen, kunnen [betrokkene 1] en [eiseres 1] als verrekeningsverweer tegen die vorderingen in hoger beroep alsnog een beroep doen op verrekening met schadevorderingen uit onrechtmatige daad wegens het verzaken door Dexia van de verplichtingen voortvloeiend uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht, te weten de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht. Van belang is dat Varde ter beantwoording van dit nieuwe verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich thans ook in dit kader erop heeft beroepen dat de Overeenkomsten Dexia Aanbod in artikel 5.1 een afstand van schadevorderingen jegens Dexia inhouden, zodat [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet aan verrekening met eventuele schadevorderingen op Dexia toekomen. Het hof zal [betrokkene 1] en [eiseres 1] gelegenheid bieden op te komen tegen dit door Varde opgeworpen verweer, mede in het licht van het door hen eerder gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte hun standpunt duidelijk te maken. (rov. 4.16 en 4.17) Ten slotte verwees het hof de zaak naar de rol voor aktewisseling onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 6. Na aktewisseling heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij eindarrest van 14 januari 2014 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het overwoog daartoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt. Voldoende is komen vast te staan dat Dexia in of omstreeks december 2007 10.778 vorderingen op haar debiteuren voortvloeiend uit de met deze debiteuren gesloten leaseovereenkomsten, waaronder die op [betrokkene 1] en [eiseres 1] , aan Varde heeft overgedragen. (rov. 2.5). De Overeenkomsten Dexia Aanbod hebben op zichzelf bezien geen verplichtingen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] jegens Dexia tot betaling van rente en aflossing van de eventuele restschuld in het leven geroepen. Uitsluitend de leaseovereenkomsten kunnen als grondslag voor dergelijke betalingsverplichtingen gelden. Dit neemt niet weg dat Dexia en [betrokkene 1] onderscheidenlijk Dexia en [eiseres 1] bij de op 5 mei 2003 respectievelijk 14 april 2003 tot stand gekomen Overeenkomsten Dexia Aanbod, ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij hun rechten en verplichtingen nader hebben geregeld. (rov. 2.7) Op grond van het voorgaande faalt de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat Varde geen belang meer heeft bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Tussen de leaseovereenkomsten en de Overeenkomsten Dexia Aanbod, die als zelfstandige overeenkomsten moeten worden aangemerkt die op zichzelf los van elkaar staan, bestaat in zoverre een verband dat partijen bij de Overeenkomsten Dexia Aanbod hun verplichtingen voortvloeiend uit de leaseovereenkomsten nader hebben geregeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst. Gelet op het beroep dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gedaan op verrekening met een (tegen)vordering op Varde, heeft Varde belang bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. (rov. 2.8) Ook faalt de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat als het zo is dat de vordering van Varde haar grondslag vindt in de leaseovereenkomsten, dat dan de cessie tussen Varde en Dexia uitsluitend de vorderingen uit de leaseovereenkomsten omvat en dat uit de Overeenkomst Dexia Aanbod niets aan Varde is overgedragen, zodat Varde zich ook niet kan beroepen op de bepalingen

125

van de Overeenkomst Dexia Aanbod. (rov. 2.9) Naar tussen partijen vaststaat hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] de Aanmeldingsformulieren Overeenkomst Dexia Aanbod op 5 mei 2003 onderscheidenlijk 14 april 2003 getekend. Artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod luidt als volgt, voor zover van belang: “2. Deelnemer verklaart dat hij terzake van de DA-Effectenleaseovereenkomst(en) en/of de ND-Effectenlease-overeenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem (…) gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet uitsluitend beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdend met die effectenlease-overeenkomst(en) (…).” (rov. 2.11) [betrokkene 1] en [eiseres 1] stellen (ter adstructie van hun betoog dat Varde aan de Overeenkomst Dexia Aanbod geen rechten kan ontlenen) ten eerste dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden, nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om hun de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Deze stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] faalt. Naar volgt uit artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, konden [betrokkene 1] en [eiseres 1] immers alleen gebruik maken van de verruimde mogelijkheden van de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, indien zij op de afloopdatum geen achterstand ter zake van hun verplichtingen jegens Dexia zouden hebben gehad. Tussen partijen staat evenwel vast dat bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] nu juist wel sprake was van een achterstand in betaling. Nu zij niet aan de voorwaarden voldeden om in aanmerking te komen voor de verruimde mogelijkheden, behoefde Dexia ook geen keuzeformulier als bedoeld in artikel 1.3.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod aan hen toe te zenden. (rov. 2.12) [betrokkene 1] en [eiseres 1] stellen verder dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de Overeenkomst Dexia Aanbod en de Dexia Hardheidsclausule, in de zin dat hier sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:229 BW. Om in aanmerking te kunnen komen voor de Dexia Hardheidsclausule moest immers, zo stellen zij verder, eerst de Overeenkomst Dexia Aanbod worden aangegaan. Nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule is tot stand gekomen, is ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod komen te ontvallen, aldus [betrokkene 1] en [eiseres 1] . Ook deze stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] gaat niet op. Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.12 is overwogen, kwamen [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet in aanmerking voor toepassing op hen van de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Tussen partijen staat verder vast dat Dexia, naar aanleiding van een hiertoe strekkend verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres 1] , bij brief van 19 januari 2004 wel een coulanceregeling als bedoeld in het document Dexia Hardheidsclausule aan hen heeft aangeboden. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij brief van 16 maart 2004 de aangeboden coulanceregeling, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, verworpen. Dit alles betekent naar het oordeel van het hof evenwel nog niet dat, indien geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, daarmee ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod – die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling – is komen te ontvallen. Het betreft hier dus, anders dan [betrokkene 1] en [eiseres 1] menen, geen voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:229 BW. (rov. 2.13) [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben voorts het volgende gesteld. De cessionaris

126

(Varde) verkrijgt ingevolge artikel 6:142 BW de bij de vordering behorende nevenrechten. Als nevenrechten worden evenwel niet beschouwd rechten die niet bij de overgedragen vordering behoren doch aan de gehele rechtsverhouding tussen de cedent (Dexia) en schuldenaar ( [betrokkene 1] en [eiseres 1] ) zijn verbonden, zoals het recht op schadevergoeding waarop artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod ziet. De afstand van recht waarin dit beding voorziet, gaat derhalve ook niet over op Varde als cessionaris van de vorderingen uit de leaseovereenkomsten. Naar Varde terecht stelt, hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van de vordering van Varde met een (tegen)vordering waarvan zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod, afstand hebben gedaan. De stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] faalt dus in beginsel, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen, waarover hierna onder 2.18 meer. (rov. 2.16) Het hof overweegt ten slotte over het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als volgt. [betrokkene 1] en [eiseres 1] beroepen zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden: de gezinssituatie van [betrokkene 1] en [eiseres 1] ; het opleidingsniveau en de hoogte van het inkomen van [betrokkene 1] ; de wijze waarop de leaseovereenkomsten tot stand zijn gekomen en de aard van de aansprakelijkheid van de oorspronkelijke wederpartij van [betrokkene 1] ; de grootte van de inleg op de oorspronkelijke leaseovereenkomsten afgezet tegen het behaalde extreem negatieve resultaat; het niet-verzekerd zijn van [betrokkene 1] en [eiseres 1] tegen calamiteiten als de onderhavige; de leeftijden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] . Met Varde is het hof van oordeel dat het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op voormelde feiten en omstandigheden, hoezeer deze zich wellicht ook hebben voorgedaan, niet ertoe kan leiden dat het beroep van Varde op de Overeenkomsten Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten nu het hier immers gaat om feiten en omstandigheden die betrekking hebben gehad op de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en die vóór het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] bekend waren. Ondanks hun bekendheid met deze feiten en omstandigheden zijn [betrokkene 1] en [eiseres 1] de als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren Overeenkomsten Dexia Aanbod aangegaan, met daarin het door hen thans gewraakte artikel 5.1. In dit licht bezien en bij gebreke van een nadere toelichting, kan niet worden geoordeeld dat voormelde feiten en omstandigheden ook zouden moeten meebrengen dat het beroep van Varde op (artikel 5.1 van) de Overeenkomsten Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. (rov. 2.18) 7. [eiseres 1] en de gezamenlijke erfgenamen van de op 8 november 2013 overleden [betrokkene 1] (hierna ook: [eisers] ) hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 29 november 2011 en 14 januari 2014. De verklaring van erfrecht is aan de cassatiedagvaarding gehecht. Varde is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eisers] hebben vervolgens de zaak nog schriftelijk toegelicht. Het cassatiemiddel 8. Het cassatiemiddel bevat een inleiding, gevolgd door zeven onderdelen en een restklacht. In de middelonderdelen worden uitsluitend klachten gericht tegen het eindarrest. [eisers] zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het tussenarrest.

127

De middelonderdelen I t/m III en VII; kan de cessionaris Varde zich tegenover het verrekeningsverweer van de afnemers erop beroepen dat de afnemers tegenover de cedent Dexia afstand van recht hebben gedaan van hun tegenvorderingen? 9. Middelonderdeel I komt met vier (sub)onderdelen op tegen rov. 2.16 van het eindarrest waar het hof oordeelde dat Varde zich tegenover het verrekeningsverweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] (het beroep op verrekening met hun (tegen)vorderingen op Dexia uit hoofde van schending van de zorgplicht) erop kan beroepen dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod afstand hebben gedaan van deze (tegen)vorderingen, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen. 10. Het onderdeel strekt met zijn klachten (vervat in de (sub)onderdelen I.1 t/m I.4) ten betoge dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Varde zich jegens [betrokkene 1] en [eiseres 1] kan beroepen op artikel 5.1 van de door [betrokkene 1] en [eiseres 1] ondertekende Overeenkomst Dexia Aanbod, waarin [betrokkene 1] en [eiseres 1] afstand doen van alle door hen gepretendeerde rechten (met inbegrip van enig recht op schadevergoeding) uit hoofde van of verband houdend met de effectenleaseovereenkomsten. Aan het hof wordt verweten dat het hof heeft miskend dat het ‘recht op afstand’ geen nevenrecht (of accessoir recht) is dat met de cessie mee overgaat op de cessionaris. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat dit ‘recht’ mee overgaat, onbegrijpelijk is, althans nadere motivering behoeft. Daarmee neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij tegenover de cedent Dexia een (tegen)vordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad terwijl zij tegenover Dexia van die (tegen)vordering afstand hebben gedaan, beslissend is of ‘het recht van Dexia op afstand’ een nevenrecht of een accessoir recht is, nu immers deze rechten van rechtswege mee overgaan met de overgang van de vordering op de cessionaris. (Zie over nevenrechten Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/257-261 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/345-351.) Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Ik licht dit toe. 11. De tegenvorderingen waarop [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen betreffen de vorderingen jegens Dexia uit onrechtmatige daad wegens schending van de bijzondere zorgplicht bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Zie rov. 4.13 van het tussenarrest, waar wordt verwezen naar de arresten van uw Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ( [De T.] /Dexia); ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ [B.] ); ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting GeSp/Aegon), en naar de arresten van van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, NJF 2010/12, JOR 2010/66 m.nt. C.W.M. Lieverse; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983. 12. De vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij op de cedent Dexia een tegenvordering uit onrechtmatige daad hadden, betreft de vraag of een schuldenaar na overgang

128

van de vordering zijn schuld aan de cessionaris kan verrekenen met een vordering op zijn voormalige schuldeiser, de cedent. Ingevolge art. 6:130 BW geldt als uitgangspunt dat een schuldenaar in beginsel na overgang van de vordering bevoegd is ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser, de cedent, te verrekenen mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden. Het behoeft geen betoog dat de vordering van [betrokkene 1] en [eiseres 1] tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens schending van de zorgplicht bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de door Dexia aan Varde overgedragen vorderingen op haar schuldenaren, onder wie [betrokkene 1] en [eiseres 1] , voortvloeiende uit de met hen gesloten leaseovereenkomsten, terwijl deze vordering tot schadevergoeding bovendien ook reeds vóór de overgang is opgekomen en opeisbaar is geworden. Deze verrekeningsbevoegdheid berust op de gedachte dat de cessie de positie van de schuldenaar niet mag benadelen, met name aan de schuldenaar niet de bevoegdheid mag ontnemen zijn schuld te voldoen door verrekening met een tegenvordering die hij op de cedent had. De bepaling berust daarmee op dezelfde gedachte als art. 6:145 BW, te weten de gedachte dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Daarbij teken ik aan dat de bevoegdheid tot verrekening geen verweermiddel is in de zin van genoemde bepaling. Zie over de verrekeningsbevoegdheid Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/233 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/353 e.v. Zie over het behoud van verweermiddelen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352. 13. De vraag die het hof had te beantwoorden, betreft de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij op de cedent Dexia een tegenvordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad indien zij zich tegenover Dexia niet meer op deze tegenvordering konden beroepen omdat zij daarvan, reeds vóór de cessie, afstand hadden gedaan door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Deze vraag heeft het hof terecht ontkennend beantwoord. De overgang van de vordering laat de verrekeningsbevoegdheid onverlet, evenals de verweermiddelen, omdat de cessie de positie van de schuldenaar niet mag benadelen. Bevestigende beantwoording van de aan het hof voorgelegde vraag zou betekenen dat de schuldenaar door de cessie wordt bevoordeeld in die zin dat hij tegenover de cessionaris een bevoegdheid tot verrekening verkrijgt die hij tegenover de cedent niet meer had omdat hij van de te verrekenen vordering reeds afstand had gedaan. In een geval waarin reeds vóór de cessie jegens de cedent afstand is gedaan van de tegenvordering, is geen sprake meer van een tegenvordering op de cedent zodat niet alleen tegenover de cedent maar ook tegenover de cessionaris ter zake van die vordering geen beroep op verrekening kan worden gedaan. Dit is slechts anders, zoals het hof ook overwoog, indien en voor zover het beroep van de cessionaris op de afstand van recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in rov. 2.18 de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen op de grond dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] , die bij tussenarrest in de gelegenheid waren gesteld hun standpunt bij akte nader te onderbouwen, slechts feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die betrekking hebben gehad op de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en die vóór het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] bekend waren, zodat bij gebreke van een nadere toelichting niet kan worden geoordeeld dat

129

voormelde feiten en omstandigheden ook zouden moeten meebrengen dat het beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 14. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel I in zijn geheel faalt. 15. Middelonderdeel II richt zich tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waar het hof oordeelde dat juist is het standpunt van Varde dat Dexia de vorderingen op haar debiteuren, onder wie [betrokkene 1] en [eiseres 1] , voortvloeiend uit de “in de ruimste zin des woords” met hen gesloten leaseovereenkomsten aan Varde heeft overgedragen, dus inclusief alle nevenrechten en accessoire rechten voortvloeiend uit de Overeenkomst Dexia Aanbod. Het hof oordeelde aldus naar aanleiding van de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat als het zo is dat de vordering van Varde haar grondslag vindt in de leaseovereenkomsten, de cessie tussen Varde en Dexia uitsluitend de vorderingen uit de leaseovereenkomsten omvat en dat uit de Overeenkomst Dexia Aanbod niets aan Varde is overgedragen, zodat Varde zich niet kan beroepen op artikel 5.1 van de Overeenkomst. 16. Onderdeel II strekt met zijn klachten onder II.1 en II.2 ten betoge dat voor zover het hof onder nevenrechten en accessoire rechten mede begrijpt de afstand van recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gedaan bij de Overeenkomst Dexia Aanbod, ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Evenals onderdeel I, neemt dit onderdeel daarmee ten onrechte tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij tegenover de cedent Dexia een tegenvordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad terwijl zij tegenover Dexia van die tegenvordering afstand hebben gedaan, beslissend is of “het recht van Dexia op afstand” een nevenrecht of een accessoir recht is. Ook dit onderdeel moet daarmee falen. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor heb betoogd in het kader van de bespreking van onderdeel I. 17. Middelonderdeel III komt op tegen rov. 2.8 van het eindarrest van het hof, waar het hof overwoog dat tussen de leaseovereenkomsten en de Overeenkomsten Dexia Aanbod, die als zelfstandige overeenkomsten moeten worden aangemerkt die op zichzelf los van elkaar staan, in zoverre een verband bestaat dat partijen bij de Overeenkomsten Dexia Aanbod hun verplichtingen voortvloeiend uit de leaseovereenkomsten nader hebben geregeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst en dat Varde gelet op het beroep dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gedaan op verrekening met een (tegen)vordering op Dexia, belang heeft bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. 18. Onderdeel III strekt met zijn klachten onder III.1, III.2 en III.3 ten betoge dat voor zover het hof onder nevenrechten en accessoire rechten mede begrijpt de afstand van recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gedaan bij de Overeenkomst Dexia Aanbod, ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel I en II.

130

19. Onderdeel VII, dat in de kern het in de onderdelen I t/m III vervatte betoog herhaalt, faalt op de gronden aangegeven bij de bespreking van die onderdelen. Middelonderdeel IV; verweer van afnemers dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming van Dexia 20. Onderdeel IV komt op tegen rov. 2.12, waar het hof de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] verwierp dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om aan hen de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof overwoog dat immers uit artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod volgt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] alleen gebruik konden maken van de verruimde mogelijkheden van de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, indien zij op de afloopdatum geen achterstand ter zake van hun verplichtingen jegens Dexia zouden hebben gehad en tussen partijen nu juist vaststaat dat bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] wel sprake was van een achterstand in betaling. 21. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe – onder verwijzing naar rov. 4.11 onder d van het tussenarrest van het hof en naar par. 21 van de pleitnotities van [betrokkene 1] en [eiseres 1] in hoger beroep – onder meer aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben betoogd dat het beroep van Varde op artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu zij Dexia onmiddellijk na afloop van de 36 maanden van de looptijd van de leaseovereenkomsten hebben laten weten dat zij niet in staat waren de verschuldigde maandbedragen op te brengen, Dexia toen van hen heeft verlangd dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod aangingen wilden zij mogelijkerwijs in aanmerking komen voor een coulanceregeling (waarvan zij nog niet wisten hoe die zou komen te luiden) en het geruime tijd heeft geduurd eer Dexia uiteindelijk een coulanceregeling bood (die, naar tussen partijen vaststaat, door [betrokkene 1] en [eiseres 1] is verworpen als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter). Het hof is niet kenbaar op dit op art. 6:248 lid 2 BW gebaseerde, met voormelde stellingen onderbouwde, verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] ingegaan, aldus dit onderdeel. 22. Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet, aldus art. 6:145 BW. De schuldenaar kan derhalve alle verweermiddelen tegen de schuldvordering zelf, die hij vóór de overgang van de vordering tegen de oorspronkelijk schuldeiser (de cedent) kon inroepen, tegen de nieuwe schuldeiser (de cessionaris) inroepen. Maar dat betekent niet dat de schuldenaar ook alle rechten die hij tegenover de cedent kon geldend maken, nu ook tegenover de cessionaris kan geldend maken. Zo kan de schuldenaar niet tegen de cessionaris een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring richten of (in reconventie) een vordering instellen tot ontbinding van de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit. De cessionaris is immers de cedent alleen opgevolgd in de overgedragen vordering. De schuldenaar kan overigens wel een beroep doen op de exceptio non adimpleti contractus aangezien deze exceptie uitsluitend de verplichting tot voldoening van de vordering betreft. Hij kan dus wel als verweer voeren dat hij de gecedeerde vordering niet behoeft te voldoen omdat de cedent is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst.

131

Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352. Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] te verwerpen dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om aan hen de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof heeft in dat verband aangegeven dat van een tekortkoming aan de zijde van Dexia geen sprake is gelet op het bepaalde in artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Op de door het middel bedoelde stelling behoefde het hof niet nader in te gaan nu het bij de vraag of de Overeenkomst Dexia Aanbod kan worden ontbonden wegens tekortkoming van Dexia, erom gaat of Dexia zich kan beroepen op artikel 1.2.4 van deze Overeenkomst. Middelonderdeel V; leer van samenhangende overeenkomsten? 23. Middelonderdeel V komt op tegen rov. 2.13 van het eindarrest, waar het hof de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] verwerpt dat tussen de Overeenkomsten Dexia Aanbod en de Dexia Hardheidsclausule een onlosmakelijk verband bestaat in de zin dat hier sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in art. 6:229 BW en dat nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule is tot stand gekomen, ook de oorzaak aan de Overeenkomsten Dexia Aanbod is komen te ontvallen aangezien eerst de Overeenkomsten Dexia Aanbod moesten worden aangegaan om in aanmerking te komen voor de Dexia Hardheidsclausule. Het hof oordeelde dat de Overeenkomst Dexia Aanbod valt aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] door het aangaan van deze overeenkomst afstand hebben gedaan van hun eventuele rechten zoals omschreven in voormeld artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, waartegenover zij op de in de Overeenkomst Dexia Aanbod omschreven voorwaarden aanspraak konden maken op de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van die overeenkomst en (desgewenst) op toepassing van de hardheidsclausule. Dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet in aanmerking kwamen voor toepassing op hen van de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat zij de door Dexia aangeboden coulanceregeling, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, hebben verworpen betekent – aldus het hof – evenwel nog niet dat, indien geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, daarmee ook de oorzaak is komen te ontvallen aan de Overeenkomst Dexia Aanbod – die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling – is komen te ontvallen. 24. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve de rechtsgrond van het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] aan te vullen met de in de jurisprudentie van uw Raad aangenomen ‘leer van de samenhangende overeenkomsten’, op grond waarvan de wederwaardigheden van de ene overeenkomst, in casu de op grond van het document Dexia Hardheidsclausule te treffen vaststellingsovereenkomst met een coulanceregeling, gevolgen met zich kan brengen voor de andere daarmee nauw samenhangende overeenkomst, in dit geval de Overeenkomst Dexia Aanbod uit 2003. In het licht van de stellingen van partijen had het hof moeten beoordelen of het lot van de

132

vaststellingsovereenkomst waarin opgenomen de coulanceregeling, te weten dat deze overeenkomst nooit tot stand is gekomen (dan wel is beëindigd), ook het lot van de Overeenkomst Dexia Aanbod bezegelde. 25. Het onderdeel faalt. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat in casu geen sprake is van samenhangende overeenkomsten in die zin dat het niet tot stand komen van de coulanceregeling door het handelen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] meebrengt dat daarmee ook het lot van de Overeenkomst Dexia Aanbod is bezegeld. Het hof heeft immers geoordeeld dat de omstandigheid dat geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, niet betekent dat daarmee ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod is ontvallen aangezien die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling. Middelonderdeel VI; afstand van recht; onbekendheid met jurisprudentie Hoge Raad 26. Onderdeel VI komt op tegen rov. 2.16 van het eindarrest, waar het hof overwoog dat Varde terecht stelt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van de vordering van Varde met een (tegen)vordering waarvan zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod, afstand hebben gedaan, zodat het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op verrekening faalt, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen. 27. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is voor zover het hof heeft miskend dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] in 2003 toen zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod afstand deden van hun recht op schadevergoeding nog niet bekend waren (en konden zijn) met de eerst in de jurisprudentie van uw Raad aanvaarde bijzondere zorgplicht van Dexia jegens hen en zij geen afstand hebben kunnen doen van een recht dat zij toen nog niet kenden. Subsidiair bevat het onderdeel een motiveringsklacht. 28. Het onderdeel faalt. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gelet op artikel 5.1 van de door hen ondertekende, door het hof als vaststellingsovereenkomst aangemerkte, Overeenkomsten Dexia Aanbod afstand gedaan van alle door of namens hen gepretendeerde rechten met inbegrip van maar niet uitsluitend beperkt tot enig recht op schadevergoeding uit hoofde van of verband houdende met die effectenleaseovereenkomsten. Dat zij bij het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod nog niet bekend waren en ook niet bekend konden zijn met de jurisprudentie van uw Raad inzake het recht op schadevergoeding van afnemers van effectenleaseproducten, brengt niet mee dat de afstand van recht niet rechtsgeldig is wegens onbekendheid met het recht op schadevergoeding waarvan zij expliciet afstand hebben gedaan. De Overeenkomst Dexia Aanbod diende ook ter beëindiging of voorkoming van toekomstige onzekerheden of geschillen. Restklacht 29. De restklacht faalt nu zij voortbouwt op de vorige middelonderdelen.

133

Slotsom 30. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de tegen het eindarrest gerichte middelen falen. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers tot cassatie in het cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof en tot verwerping van het cassatieberoep tegen het eindarrest van het hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

134

ECLI:NL:PHR:2015:813 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 29-05-2015 Datum publicatie 18-09-2015 Zaaknummer 14/03214 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2742, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Vervolg van HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015/155, Overeenkomst van opdracht bindend adviseurs. Beroep op exoneratieclausule onaanvaardbaar?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Zaaknummer: 14/03214 mr. Wuisman Parketdatum: 29 mei 2015 CONCLUSIE inzake: PricewaterhouseCoopers Accountants N.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen , tegen: [verweerster] , verweerster in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma. 1 Feiten en procesverloop 1.1 Tussen eiseres tot cassatie (hierna: PWC) en verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) bestaat een geschil in verband waarmee PWC zich ten tweede male tot de Hoge Raad wendt. Dat geschil heeft, hier slechts heel kort weergegeven, betrekking op het volgende: (i) In het kader van een op een overeenkomst van 2 juni 1997 stoelende samenwerking hielden [verweerster] en [A] Beheer B.V. (hierna: [A] ) ieder

135

aandelen in [B] B.V. (hierna: [B] ). (ii) In verband met een voorgenomen ontvlechting van de [B] is er tussen [verweerster] en [A] een verschil van mening ontstaan over de waarde van hun aandelen in [B] . Begin 2001 hebben [verweerster] en [A] , conform een regeling in de samenwerkingsovereenkomst, ter bepaling bij bindend advies van de waarde van de aandelen ieder hun eigen accountant als bindend adviseur aangewezen – [betrokkene 1] respectievelijk [betrokkene 2] –, terwijl deze twee accountants als derde adviseur hebben aangewezen [betrokkene 3] , verbonden aan PWC, de accountant van [B] . Met de bindend adviseurs is op 18 maart 2001 een overeenkomst van opdracht gesloten. Het was op dat moment niet bekend of [verweerster] dan wel [A] van de ander de aandelen in [B] zou kopen. In de overeenkomst was een exoneratieclausule opgenomen, die luidt: “U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid.” (iii) Op een aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 heeft de Raad van Commissarissen van [B] krachtens een haar daartoe in de samenwerkingsovereenkomst van 2 juni 1997 verleende bevoegdheid besloten dat [verweerster] zijn aandelen in [B] dient over te dragen aan [A] . (iv) Bij brief van 25 april 2001 is aan [verweerster] en [A] het bindend advies van de drie bindend adviseurs toegezonden. Daarin wordt de door de bindend adviseurs bepaalde waarde van ieders aandelenbelang vermeld en is verder een naverrekeningsclausule opgenomen. Die clausule voorziet in een regeling van de verdeling van een voordeel (agioreserve) dat voor ieder van hen nog zou kunnen voortvloeien uit een eventueel nog door te voeren conversie in gewone aandelen van cumulatief preferente aandelen (‘cumprefs’), die door een ander in [B] werden gehouden. (v) In een brief van 7 mei 2001 aan [verweerster] , [A] en de twee medeadviseurs geeft de adviseur [betrokkene 1] uiting aan zijn gevoelen dat het team van adviseurs niet erin is geslaagd om de opdracht op volledig objectieve en transparante wijze uit te voeren. Hij roept op tot aanpassing van het bindend advies. (vi) PWC heeft in juni en augustus 2001 aan zowel [verweerster] als aan [A] nota’s gezonden, waarmee aan ieder van hen een totaalbedrag van fl. 191.756,60 in rekening werd gebracht voor de door de bindend adviseurs verrichte werkzaamheden. [verweerster] heeft de nota’s niet voldaan en de opdrachtovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. 1.2 Bij exploot van 15 juni 2004 is PWC een procedure gestart tegen [verweerster] bij de rechtbank Amsterdam. Zij vordert een veroordeling van [verweerster] tot betaling van onder meer een bedrag van € 87.015, 33 (fl. 191. 756,60) te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.3 [verweerster] heeft de vordering bestreden. Volgens haar vormt het uitgebrachte bindend advies zowel naar de wijze van tot stand komen als inhoudelijk een wanpresteren en/of onrechtmatig handelen van de bindend adviseurs. Haar voornaamste bezwaren zijn: - [betrokkene 3] heeft na het bekendmaken op de vergadering van 12 april 2001 van het besluit van de Raad van Commissarissen dat de samenwerking binnen de [B] met [A] zou worden voortgezet en [A] [verweerster] zou uitkopen niet meer, zoals in de bedoeling lag, als onafhankelijke/onpartijdige deskundige bij het tot stand brengen van het bindend advies kunnen optreden;

136

- het bindend advies is tot stand gekomen met schending van het beginsel van hoor en wederhoor, doordat aan [verweerster] niet vooraf ter becommentariëring een concept van het bindend advies is verstrekt; - het bindend advies bevat ernstige fouten met betrekking tot de wijze van toerekening van de agioreserve van de cumulatief preferente aandelen en de waardering van extra dividendrecht op A-aandelen, welke fouten een aanmerkelijke benadeling van [verweerster] meebrengen; - de declaraties zijn, ook los van de tekortkomingen van de bindend adviseurs, onaanvaardbaar hoog. 1.4 Bij tussenvonnissen d.d. 15 maart 2006 jo. d.d. 20 september 2006 gelast de rechtbank een deskundigenbericht ter zake van de gestelde fouten en benadeling van [verweerster] . De benoemde deskundige komt tot de slotsom dat er fouten zijn gemaakt en dat deze, voor zover zij betrekking hebben op wat de conversie van cumulatief preferente aandelen aan voordeel zou kunnen opleveren, zijn te kwalificeren als ‘matig ernstig’. De benadeling van [verweerster] stelt de deskundige op een bedrag van bruto fl. 4 miljoen en netto fl. 1.8 miljoen. In haar tussenvonnis d.d. 2 januari 2008 komt de rechtbank tot de slot-som (a) dat niet is komen vast te staan dat PWC jegens [verweerster] in die mate wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld dat er sprake zou zijn van grove schuld en PWC geen beroep zou kunnen doen op de exoneratieclausule (rov. 21) en (b) dat de opdrachtovereenkomst ten onrechte door [verweerster] buitengerechtelijk ontbonden is. Wel acht de rechtbank de aan [verweerster] in rekening gebrachte vergoeding te hoog. Bij eindvonnis d.d. 11 juni 2008 wijst zij de vordering van PWC dan ook slechts gedeeltelijk toe. 1.5 In hoger beroep wijst het hof Amsterdam bij arrest d.d. 19 oktober 2010 de vordering van PWC alsnog geheel af. Die beslissing stoelt, wederom kort weergegeven, onder meer op het volgende. De onpartijdigheid van [betrokkene 3] als derde bindend adviseur bij het opstellen van het bindend advies was essentieel, te meer nu [verweerster] en [A] ieder hun eigen accountant als bindend adviseur hadden aangewezen (rov. 3.5.3). Vanwege het daaraan verbonden grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule voor zowel [A] als [verweerster] van essentieel belang (rov. 3.5.4). De clausule is opgesteld, nadat door de Raad van Commissarissen van [B] was beslist dat [A] de aandelen van [verweerster] in [B] zou verwerven. Daardoor is de clausule opgesteld op een moment dat het aan [betrokkene 3] bekend was door wie de aandelen in [B] zouden worden overgenomen en wie derhalve in de toekomst de grootaandeelhouder van [B] en daarmee de indirecte opdrachtgever van PWC/ [betrokkene 3] zou zijn. Dat maakte [betrokkene 3] ongeschikt om verder als bindend adviseur op te treden. Een en ander had eerst met [verweerster] en [A] besproken moeten worden. Dat is niet gebeurd. Verder is het bindend advies vastgesteld zonder [verweerster] in de gelegenheid te stellen om kennis te nemen van een concept daarvan, wat een schending van het beginsel van hoor en wederhoor vormt (rov. 3.5.5 en 3.5.6). De naverrekeningsclausule bevat verder een fout, die door de door de rechtbank benoemde deskundige is getypeerd als een ‘matig ernstige’ en die voor [verweerster] het (zeer) relevante nadeel inhield van bruto fl. 4 miljoen en netto fl. 1.8 miljoen (rov. 3.5.7). Aan een en ander is, zo oordeelt het hof in rov. 3.6.1, het rechtgevolg te verbinden dat de overeenkomst van opdracht door [verweerster] terecht is ontbonden, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige)

137

nakoming door [verweerster] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht. Daaraan voegt het hof in rov. 3.6.3 nog toe dat de exoneratieclausule aan het voorgaande niet afdoet. Die clausule heeft naar zijn aard geen betrekking op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs en ook het beginsel van hoor en wederhoor leent zich niet voor exoneratie. 1.6 PWC is van het arrest van het hof Amsterdam in cassatie gekomen. Bij arrest van 15 juni 2012 - ECLI:NL:HR:2012:BW0727, NJ 2015, 155, m.nt. J.B.M. Vranken verwerpt de Hoge Raad de klachten die door PWC in onderdeel 1 van het cassatiemiddel zijn aangevoerd tegen de hierboven in 1.4 weergegeven oordelen in de rov. 3.5.2 t/m 3.5.7. De klachten in onderdeel 2 van het cassatiemiddel, die betrekking hebben op ’s hofs oordeel in rov. 3.6.3 omtrent de exoneratieclausule, acht de Hoge Raad daarentegen gegrond. Na voorop gesteld te hebben dat in appel onbestreden is gebleven het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de exoneratieclausule mede ertoe strekt om de salarisvordering van de adviseurs te vrijwaren voor verweren ontleend aan eventuele fouten van hen, overweegt de Hoge Raad verder: “Indien het hof in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] met betrekking tot de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, aan het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, is dat oordeel eveneens onjuist. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet immers worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vgl. laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN BV6162, NJ 2012/290).” De Hoge Raad verwijst het geding naar het hof ‘s-Gravenhage voor verdere behandeling en beslissing. 1.7 In zijn op 25 maart 2014 uitgesproken arrest beslist ook het hof ’s-Gravenhage tot algehele afwijzing van de vorderingen van PWC. In rov. 10 komt het op grond van wat het in de voorafgaande rechtsoverwegingen heeft overwogen tot het oordeel ”dat de bindend adviseurs, alles in aanmerking genomen, ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en dat hen grove schuld kan worden verweten. (…). Naar het oordeel van het hof hebben de bindend adviseurs zodanig ernstige fouten gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.” In rov. 13 rondt het hof ten slotte af met: “Het hof is derhalve van oordeel dat het beroep van de bindend adviseurs op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu PWC geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die ertoe zouden kunnen leiden dat haar vordering in enige mate toch zou moeten worden toegewezen, zal ook dit hof de vorderingen van PWC afwijzen. (…).” 1.8 Bij exploot van 19 juni 2014, en daarmee tijdig, is PWC van het arrest van het

138

hof ’s-Gravenhage wederom in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep hebben partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten en is er nog gere- en dupliceerd. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een vijftiental (sub)onderdelen. Onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 2.2. Het betoog in onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 komt hierop neer dat het hof de vraag of het beroep van PWC op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aan de hand van een onjuiste, te weten te lichte, maatstaf heeft beantwoord. Het hof oordeelt wel dat aan de bindend adviseurs grove schuld kan worden verweten, maar kent daaraan niet de betekenis toe van opzet of bewuste roekeloosheid. Die graad van verwijtbaarheid is vereist om een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Het hof stelt niets vast omtrent roekeloosheid bij de bindend adviseurs en daadwerkelijke bewustheid daarvan bij hen onmiddellijk voorafgaand aan hun handelen. 2.3 Het hiervoor vermelde standpunt van PWC aangaande de te hanteren maatstaf bij de beoordeling van de geoorloofdheid van een beroep op een exoneratieclausule komt niet juist voor. Ook de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van een beroep op een exoneratieclausule kan op een bredere voet worden beoordeeld. In geval van opzet of bewuste roekeloosheid zal – als regel – een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn te achten(1), maar rechtens kan ook buiten dat geval daartoe worden geconcludeerd. Zo overwoog de Hoge Raad al in 1967 in het Saladin/HBU-arrest(2) “dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die – (…) – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen, ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn, heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van pp., de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.” Dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn te nemen bij de beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule al dan niet onaanvaardbaar is te achten, geeft de Hoge Raad ook in latere arresten aan.(3) 2.4 Vanwege de in appel onbestreden gebleven uitleg door de rechtbank van de exoneratieclausule is er van uit te gaan dat de exoneratieclausule in het onderhavige geval niet slechts ertoe strekt om aansprakelijkheid van de bindend adviseurs voor schade wegens tekortkomingen hunnerzijds uit te sluiten, maar

139

ook om te vermijden dat [verweerster] zich met een beroep op tekortkomingen aan de zijde van de bindend adviseurs aan haar betalingsverplichtingen jegens de bindend adviseurs kan onttrekken. In deze laatste strekking van de exoneratieclausule is, naar het voorkomt, geen aanleiding te vinden om een striktere maatstaf aan te houden bij de beantwoording van de vraag of het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit artikel 6:265 lid 1 BW valt nl. af te leiden dat het uitoefenen van het recht van ontbinding van een wederkerige overeenkomst niet spoedig onaanvaardbaar is te achten. Iedere tekortkoming in de nakoming van een wederkerige overeenkomst – ook een niet toerekenbare tekortkoming – geeft het recht op ontbinding van de overeenkomst. Dat recht is pas dan niet uit te oefenen wanneer de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het strookt met de aanmerkelijke ruimte die de wet biedt voor de uitoefening van het recht van ontbinding van een wederkerige overeenkomst in geval van een tekortkoming, om geen hoge of strikte eisen te stellen aan de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule, die ertoe strekt een beroep op ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst uit te sluiten. 2.5 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 geen doel treffen, omdat zij stoelen op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf die is aan te houden bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 2 2.6 In onderdeel 2 wordt bestreden dat het hof voor de onaanvaardbaarheid van het beroep van PWC op de exoneratieclausule in aanmerking heeft genomen de door de deskundige vastgestelde ‘matig ernstige’ fout. Een dergelijke fout kan immers niet op zichzelf ernstige verwijtbaarheid of grove schuld (bewuste roekeloosheid) opleveren. 2.7 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule niet aangenomen op grond van alleen de door de deskundige vastgestelde ‘matig ernstige’ fout. Bovendien wordt het hiervoor onjuist gebleken uitgangspunt aangehouden dat bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule als maatstaf bewuste roekeloosheid is aan te houden. Onderdelen 3, 4.1, 4.2, en 5 2.8 De onderdelen 3, 4.1, 4.2 en 5 bevatten klachten waarbij wordt verondersteld dat het hof telkens op grond van een bepaalde omstandigheid – te weten gebrek aan onpartijdigheid, respectievelijk gebrek aan hoor en wederhoor, het niet reageren op een opmerking van [verweerster] na de vergadering van 12 april 2001 dat een ter vergadering toegelicht maar niet overhandigd concept van het bindend advies een fout bevat en het niet plegen van overleg naar aanleiding van de brief d.d. 7

140

mei 2001 van [betrokkene 1] waarin gewezen wordt op een fout in het inmiddels uitgebrachte bindend advies – reeds geconcludeerd heeft tot een ernstig verwijtbaar en bewust roekeloos handelen van de bindend adviseurs. 2.9 De klachten missen feitelijke grondslag. Niet alleen heeft het hof niet de maatstaf van bewuste roekeloosheid aangehouden, maar ook concludeert het hof niet op grond van iedere genoemde omstandigheid reeds tot een ernstig verwijtbaar handelen. Die conclusie trekt het hof uit het geheel van door het hof in aanmerking genomen omstandigheden. Onderdeel 5.1 2.10 In onderdeel 5.1 wordt geklaagd over het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd, althans het geven van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing door het hof in rov. 9. [verweerster] heeft niet, zo wordt gesteld, een beroep gedaan op de opmerking van [betrokkene 3] dat hij zou terugkomen op de door [verweerster] ter vergadering van 12 april 2001 geuite kritiek op het (ter vergadering toegelichte maar niet overhandigde) concept van het bindend advies en op de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 ten betoge dat, nadat het bindend advies van 25 april 2001 was verstrekt, alsnog een mondeling overleg had moeten plaatsvinden dan wel [betrokkene 1] anderszins de gelegenheid had moeten worden gegeven zijn zienswijze nader toe te lichten. Gesteld wordt dat het verwijt van [verweerster] niet meer inhoudt dan dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben geweigerd de fout (in het bindend advies) te herstellen en niet motiveerden waarom zij dat weigerden en dat een wezenlijk ander verwijt is. 2.11 De klachten missen ook feitelijke grondslag. Het beroep op de opmerking van [betrokkene 3] en op de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 doet [verweerster] in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg, §§ 14 t/m 17, en in haar memorie van grieven, §§ 19 en 69 sub h en i. De klacht dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zonder verdere motivering geweigerd hebben om de fout in het uitgebrachte bindend advies te herstellen heeft het hof begrepen, en ook kunnen begrijpen, als een klacht over een tegenover [verweerster] niet passende reactie van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op met name de brief van [betrokkene 1] . Het niet-passende heeft het hof gelegen geacht, en ook gelegen kunnen achten, in het niet voeren van overleg over een aanpassing van het uitgebrachte bindend advies, althans in het niet doen uitgaan van een uitnodiging tot het voeren van overleg. Zoals het hof ook opmerkt, waren er immers grote financiële belangen in het geding. Bovendien hield de brief van 7 mei 2001 van [betrokkene 1] aan het slot een oproep in om gezamenlijk tot een aanpassing van de brief van 25 april 2001 – de brief die het bindend advies bevatte – te komen. Op dit laatste wordt door [verweerster] in § 16 van de conclusie van antwoord met zoveel woorden gewezen. Daarin ligt ook besloten dat zij van mening is geweest dat een overleg zinvol zou zijn geweest. Dat [verweerster] dat mocht menen vindt hierin bevestiging, dat de door de rechtbank benoemde deskundige heeft vastgesteld dat er in het uitgebrachte bindend advies en fout van matig ernstige aard zat. Onderdeel 5.2

141

2.12 Bij onderdeel 5.2 wordt wel er van uitgegaan dat van de rechtsstrijd tussen partijen deel uitmaakt de kwestie of er door de bindend adviseurs op passende wijze is gereageerd op de kritiek, die [verweerster] na de vergadering op het tijdens die vergadering toegelichte concept bindend advies heeft geuit, en op de brief van 7 mei 2001 van [betrokkene 1] . 2.13 Onder a. van onderdeel 5.2 wordt als onbegrijpelijk bestreden dat onweersproken is gebleven de stelling van [verweerster] dat er van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet gemotiveerd is gereageerd op de kritiek die [verweerster] na de vergadering heeft geuit naar aanleiding van het tijdens die vergadering besproken maar niet overgelegde conceptadvies. Er wordt in dit verband op gewezen dat PWC heeft gesteld dat de bindend adviseurs in het bindend advies van 12 april 2012 een gemotiveerde keuze hebben gemaakt. 2.13.1 Met deze motiveringsklacht wordt een kernbezwaar van [verweerster] tegen de wijze waarop het bindend advies is tot stand gekomen uit het oog verloren, nl. dat het bindend advies tot stand is gekomen zonder [verweerster] de gelegenheid te bieden om een concept van het bindend advies in te zien en te becommentariëren (schending van het beginsel van hoor en wederhoor).(4) PWC heeft niet weersproken dat [verweerster] de bedoelde gelegenheid niet is geboden. Het bieden van die gelegenheid zou ook gestrookt hebben met de uitlating van [betrokkene 3] na [verweerster] ’s kritiek dat hij nog op die kritiek zou terugkomen. 2.14 Onder b. van onderdeel 5.2 wordt als onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd bestreden ’s hofs oordeel dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zorgvuldiger hadden moeten omgaan met de kritiek van [betrokkene 1] in zijn brief van 7 mei 2001. Ter nadere toelichting wordt er op gewezen niet alleen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de kritiek van [betrokkene 1] uitgebreid en zonder partijdigheid hebben besproken, maar ook dat het bindend advies de resultante was van een gemotiveerde afweging van de bindend adviseurs, dat de bindend adviseurs een niet onverdedigbare keuze hebben gemaakt, dat het bindend advies unaniem was en niet tot stand was gekomen onder invloed van partijdigheid. Daaraan wordt nog toegevoegd dat de kritiek zag op een matig ernstige fout, zodat er in het licht van artikel 7:904 BW rechtens te meer geen reden bestond om een zorgvuldigere reactie te geven. 2.14.1 Ook deze klacht gaat niet op. Vooropgesteld dient te worden dat het oordeel van het hof in rov. 9 over de wijze waarop op de brief van [betrokkene 1] gereageerd had behoord te worden een sterk door de omstandigheden van het geval bepaald oordeel vormt, zodat de ruimte voor toetsing van dat oordeel in cassatie beperkt is. Het hof neemt in aanmerking dat er zeer grote financiële belangen in het spel waren, dat [verweerster] reeds na de vergadering van 12 april 2001 kritiek had geuit(5) en dat [betrokkene 1] in zijn brief van 7 mei 2001 als één van de adviseurs, die bij het tot stand brengen van het bindend advies betrokken was geweest, aandringt op aanpassing van het bindend advies wegens een denkfout, die hij zelf als ernstig typeert. Bovendien wordt in de brief opgemerkt dat door de keuze op de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 voor [A] als koper van de aandelen van [verweerster] in [B] op zijn minst de schijn kan zijn ontstaan dat

142

het voor de leden van het deskundigen team niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven. In het licht van die omstandigheden is het alleszins begrijpelijk dat het hof concludeert dat een reactie van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in de vorm van een (uitnodiging tot) overleg met [betrokkene 1] en [verweerster] op zijn plaats zou zijn geweest. In hetgeen in artikel 7:904 lid 1 BW omtrent de vernietiging van een bindend advies is bepaald, heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om anders te concluderen. [betrokkene 1] sprak zelf in zijn brief van een ernstige denkfout en gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] er omstreeks mei 2001 zonder meer van uit konden gaan dat het in artikel 7:904 lid 1 BW bepaalde geen opgeld deed.(6) Overigens belet het in artikel 7:904 lid 1 BW bepaalde niet dat er overleg over het aanpassen van een bindend advies plaatsvindt, ook al staat niet vast dat de situatie als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW zich voordoet. Onderdeel 5.3 2.15 Bij de klacht in onderdeel 5.3 wordt uit het oog verloren dat het in rov. 9 overwogene voor het hof niet een zelfstandige grond was voor de conclusie dat het beroep van PWC op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar deel uitmaakt van het geheel van omstandigheden die het hof tot die conclusie voeren. Dat belet te spreken van een tekortschieten van het hof als in het onderdeel geschiedt. Onderdeel 6 2.16 Ook in onderdeel 6 wordt miskend dat het daar genoemde nadeel door het hof niet is opgevat als en zelfstandige grond voor de hiervoor in 2.15 genoemde conclusie van het hof maar eveneens als een omstandigheid die te samen met de andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheid het hof tot die conclusie heeft gebracht. Onderdeel 7 2.17 In onderdeel 7 zijn drie klachten opgenomen. Daaromtrent het volgende. 2.17.1 Wat de eerste klacht betreft, het hof heeft niet miskend dat het niet-naleven van de beginselen van onpartijdigheid en hoor en wederhoor al het beroep op de exoneratieclausule onaanvaardbaar doen zijn. Ook voor het niet-naleven van genoemde beginselen geldt dat het hof dat niet-naleven in samenhang met andere omstandigheden in aanmerking neemt bij de beoordeling of het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.17.2 In het bestreden arrest is, anders dan bij de tweede klacht wordt verondersteld, geen enkele aanwijzing te vinden dat het hof heeft miskend dat de exoneratieclausule, waarop PWC zich beroept, mede strekt tot het vrijwaren van de bindend adviseurs tegen verweren, die worden ontleend aan fouten van hen

143

en worden gevoerd wanneer zij hun salarisvordering geldend maken. 2.17.3 Bij de derde klacht wordt uit het oog verloren dat ook voor de kwalificatie van de bindend adviseurs als gerenommeerde accountants geldt dat niet die kwalificatie alleen al het hof hebben doen concluderen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Ook de kwalificatie maakt deel uit van een geheel van omstandigheden die het hof ernstig verwijtbaar gedrag hebben doen aannemen. Verder heeft het hof, anders dan wordt verondersteld, niet geconcludeerd tot een bewust roekeloos handelen bij de bindend adviseurs. Onderdeel 8 2.18 Voor zover in onderdeel 8 wordt verondersteld dat één of meer klachten in de voorafgaande onderdelen doel treffen, slaagt het onderdeel niet. De beschouwingen hierboven brengen mee dat de veronderstelling niet opgaat. 2.19 In onderdeel 8 worden nog enige stellingen genoemd, waaromtrent gesteld wordt dat zij essentiële stellingen vormen en dat het hof aan hen zonder motivering is voorbijgegaan. 2.19.1 Wat de eerste twee stellingen betreft, niet wordt toegelicht waarom die stellingen essentiële stellingen vormen waaraan het hof aandacht had moeten schenkingen. Die toelichting mag in casu wel worden verlangd. De stellingen zijn immers, bezien in de context van het onderhavige geval, niet van dien aard dat het geredelijk voor mogelijk is te houden dat zij tot een andere beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule kunnen leiden. Dit betekent dat de stellingen niet voor essentiële stellingen zijn te houden. Dan geldt de regel dat de feitenrechter niet gehouden is om op alle aangevoerde stellingen in te gaan. 2.19.2 De derde stelling heeft betrekking op het causaal verband tussen het schenden van de beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid en het daardoor door [verweerster] geleden nadeel. Aan het causaal verband schenkt het hof, voor zover dat betrekking heeft op de onpartijdigheid van [betrokkene 3] , aandacht in het slotgedeelte van rov. 8. In zoverre gaat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling niet op. Voor wat betreft het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het daardoor door [verweerster] geleden nadeel, daarvan diende het hof ’s-Gravenhage uit te gaan gelet op wat de Hoge Raad dienaangaande had overwogen in rov. 3.7.4, vooral laatste alinea, van zijn arrest van 15 juni 2012. Het aldaar overwogene impliceert dat al door het hof Amstrdam was beslist is dat er sprake is van een causaal verband en dat die beslissing tevergeefs werd bestreden. Dat brengt mee dat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling, ook voor zover deze betrekking heeft op het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de door [verweerster] geleden schade, geen doel kan treffen.

144

3 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden voor deze: J. Wuisman (A-G) 1 . Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998, 208, rov. 3.6.1. 2 . HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967,261 m.nt. G.J. Scholten. 3 . Zie onder meer: HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, NJ 1976, 486, m.nt. G.J. Scholten, HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4781, NJ 2000, 294, rov. 3.7 en meer recent nog HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012, 290, JOR 2012, 136, m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.1 en 3.5.2. 4 . Hierop is door de raadsman van [verweerster] nog eens gewezen in zijn Pleitnotities in appel, § 9. 5 . Overigens had [verweerster] in een e-mail van 16 mei 2001 aan de bindend adviseurs kritiek op het uit-gebrachte bindend advies uitgeoefend; zie productie 4 bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg. 6 . Pas in 2007 wordt de fout door de deskundige gekwalificeerd als ‘matig ernstig’, hetgeen niet is op te vatten als onbeduidend.

145

ECLI:NL:HR:2012:BW0727 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-06-2012 Datum publicatie 15-06-2012 Zaaknummer 11/00583 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW0727 Verwijzing naar: ECLI:NL:GHDHA:2014:870 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bindend advies met betrekking tot waardebepaling aandelenbelang; vaststellingsovereenkomst. Art. 7:401 BW; onpartijdigheid; hoor en wederhoor; tekortkoming in nakoming opdracht. Art. 7:904 lid 1 BW; aansprakelijkheid bindend adviseur; recht op honorarium; beroep op exoneratieclausule.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 904 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012/1475 RvdW 2012/852 RF 2012/70 JOR 2012/314 met annotatie van mw. mr. P.E. Ernste JONDR 2012/1313 NJ 2015/155 met annotatie van J.B.M. Vranken EeR 2012, afl. 4, p. 161 Uitspraak 15 juni 2012 Eerste Kamer 11/00583 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie,

146

advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als PwC en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 293206 / HA ZA 04.2157 van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 (tussenvonnis), 20 september 2006 (tussenvonnis), 2 januari 2008 (tussenvonnis) en 11 juni 2008 (eindvonnis); b. het arrest in de zaak 200.013.695/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft PwC beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor PwC toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M. van de HelKoedoot, advocaten te Amsterdam. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging, met verdere beslissing als gebruikelijk. Mr. Vermeulen voornoemd heeft namens PwC bij brief van 5 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] en [A] B.V. (hierna: [A]) waren aandeelhouder in [B] B.V. (hierna: [B]). Wegener Arcade N.V. (hierna: Wegener) was houder van, onder meer, cumulatief preferente aandelen ("cumprefs") in [B]. (ii) In een tussen onder meer [verweerster], [A] en [B] op 2 juni 1997 gesloten (aandeelhouders)overeenkomst is bepaald dat bij beëindiging van de samenwerking de waarde van de door de ene aan de andere partij over te dragen aandelen, bij gebreke van overeenstemming over die waarde, zal worden vastgesteld door drie deskundigen - registeraccountants -, aldus dat

147

[verweerster] en [A] elk één deskundige zullen aanwijzen en de aldus aangewezen deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen. (iii) [Verweerster] en [A] hebben in 2001 op basis van de onder (ii) bedoelde overeenkomst ieder hun eigen accountant (respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) als bindend adviseur aangewezen. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gezamenlijk [betrokkene 3] van PwC, de accountant van [B], als derde bindend adviseur aangewezen. (iv) Tussen [verweerster] en [A] enerzijds en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] anderzijds is een overeenkomst van opdracht gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een door de drie bindend adviseurs (deskundigen) op 18 maart 2001 aan [verweerster] en [A] gerichte brief, die door [verweerster] en [A] voor akkoord is ondertekend. In deze brief staat onder meer: "6. U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid. (...) 8. PricewaterhouseCoopers N.V. fungeert als accountant bij [B] B.V. in het kader van de controle van de jaarrekening. Zoals door u kenbaar gemaakt, heeft het uw voorkeur dat PricewaterhouseCoopers N.V., zijnde de controlerend accountant van [B] B.V., in de rol van derde deskundige betrokken is bij het bepalen van "de Getaxeerde Waarde". 9. Volgens artikel 3 van de overeenkomst van 2 juni 1997 zullen de kosten verbonden aan het vaststellen van "de Getaxeerde Waarde" door de beide aandeelhouders bij helfte worden gedeeld. (...) 10. (...) Het honorarium zal namens de drie deskundigen door [betrokkene 3] via zijn organisatie aan u worden gefactureerd." De bepaling van art. 6 wordt hierna, in navolging van partijen, aangeduid als: de exoneratieclausule. (v) Op 12 april 2001 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] gehouden. Blijkens de notulen heeft [betrokkene 3] tijdens deze vergadering medegedeeld dat de drie deskundigen van mening zijn dat voor het geval Wegener haar aandelen (al dan niet verplicht) aanbiedt dan wel de cumulatief preferente aandelen (na aflossing van de achtergestelde leningen) worden geconverteerd in gewone aandelen, een verrekeningsclausule (voor een tevoren vastgelegde periode) zou moeten worden opgesteld. Ter toelichting is erop gewezen dat de agio reserve op het moment van converteren aan gewone aandeelhouders toekomt en dat bij gebreke van een verrekeningsclausule sprake zou zijn van bevoordeling van de thans kopende aandeelhouder. Aan het slot van de notulen staat verder vermeld dat de Raad van Commissarissen als besluit mededeelt dat [verweerster] haar aandelen in [B] moet overdragen en leveren aan [A] voor de prijs die is bepaald door de drie daartoe benoemde deskundigen. (vi) Bij brief van 25 april 2001 heeft [betrokkene 3] "namens de commissie van deskundigen" aan [verweerster] en [A], voor zover van belang, geschreven dat de deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat aan het 100% pakket aandelen van [B] per 31 december 2000 een waarde moet worden toegekend van ƒ 59 miljoen en dat het belang van [verweerster] en [A] ƒ 13.610.129 elk bedraagt. Ten aanzien van de cumprefs in het bezit van Wegener wordt in de brief opgemerkt dat een naverrekeningsclausule op zijn plaats is in verband met het voordeel dat voor de beide aandeelhouders ontstaat op het moment dat de cumprefs worden omgezet in gewone aandelen. De brief vermeldt als naverrekeningstermijn en naverrekeningspercentages: jaar 1 100%, jaar 2 100%, jaar 3 75% en jaar 4 50%.

148

(vii) [Betrokkene 1] heeft met betrekking tot de taxatie van de aandelen [B] een brief gedateerd 7 mei 2001 aan [verweerster], [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezonden. [Betrokkene 1] merkt daarin op dat hij in toenemende mate het gevoel heeft gekregen dat het team van deskundigen, dat was samengesteld om de aandelen van [B] te waarderen, niet erin is geslaagd de afhandeling hiervan op volledig objectieve en transparante wijze tot stand te brengen. Ter toelichting wordt in de brief onder meer erop gewezen dat tijdens de op 12 april 2001 gehouden vergadering door [betrokkene 3] is opgemerkt dat de toedeling van de agio na conversie aan alle aandeelhouders over een bedrag van bijna ƒ 25 miljoen gaat en de wijze van toedelen en verrekening grote invloed heeft op de waarde van hun aandelenpakket. Vervolgens wordt door [betrokkene 1] opgemerkt: "Ondanks het feit dat de deskundigen omtrent het verrekeningsvraagstuk onderling nog geen overeenstemming hebben bereikt, en derhalve de deskundigen de individuele toedeling nog niet hebben afgerond, gaan de commissarissen van de [B] over tot het maken van de keuze tussen [A] en [verweerster] als voortzettende en derhalve overnemende aandeelhouder conform artikel 7 lid 4 van de aandeelhoudersovereenkomst van 2 juni 1997. Hierdoor is op zijn minst de schijn ontstaan dat het voor de leden van het deskundigen team (aangewezen accountants en de accountant van de vennootschap) niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven. Vanaf dit moment is er onder tijdsdruk en voor mijn gevoel ook andere druk een brief [te weten: de brief van 25 april 2001] tot stand gekomen, waaraan ik zelf heb meegewerkt en waar ik helaas niet meer achter sta, aangezien deze een feitelijke miskenning bevat van zekere vermogensrechten. (...)" (viii) PwC heeft ter zake van de door de bindend adviseurs verrichte werkzaamheden zowel aan [verweerster] als aan [A] nota's verstuurd voor een bedrag van ƒ 191.756,60 (inclusief BTW), dat is voor elk van beide opdrachtgevers 50% van het honorarium. Dit bedrag is door [A] wel, maar door [verweerster] niet betaald. (ix) Bij brieven van 9 mei 2005 aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft (de raadsman van) [verweerster] de ontbinding van de overeenkomst van opdracht ingeroepen. 3.2 In dit geding vordert PwC veroordeling van [verweerster] tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 191.756,60 (€ 87.015,33). [Verweerster] heeft zich verweerd en gesteld dat de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst althans onrechtmatig hebben gehandeld. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat het op 25 april 2001 uitgebrachte bindend advies niet onpartijdig en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is tot stand gekomen, en dat in het advies ernstige berekeningsfouten zijn gemaakt die tot aanzienlijke schade (te lage waardebepaling van zijn aandelenpakket) hebben geleid. De berekeningsfouten betreffen de wijze van toerekening van agio op de cumulatief preferente aandelen in het kader van de naverrekening en de waardering van extra dividendrecht op de aandelen. [verweerster] heeft voorts gesteld dat PwC niet te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratieclausule, nu sprake is van opzet althans grove schuld aan de zijde van de bindend adviseurs. Ten slotte heeft [verweerster] gesteld dat de declaraties buitensporig hoog zijn gelet op het in de overeenkomst van opdracht geschatte honorarium van de bindend adviseurs van (in totaal) ƒ 200.000,--. 3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 59.399,83

149

en daaraan, samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. De overeenkomst tussen [verweerster] en [A] om een bindend advies uit te laten brengen, betreft een vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst tussen [verweerster] en de bindend adviseurs is een overeenkomst van opdracht met als onderwerp het geven van een bindend advies. De omstandigheid dat het bindend advies door partijen bij de vaststellingsovereenkomst slechts kan worden aangetast als de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, brengt niet noodzakelijk mee dat de overeenkomst tussen (een van) die partijen en de bindend adviseurs ook slechts wegens wanprestatie aantastbaar is als het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van wanprestatie (of onrechtmatige daad) van de bindend adviseurs dient, anders dan PwC heeft bepleit, geen zwaardere toets te worden aangelegd. Naar aanleiding van het beroep van PwC op de exoneratieclausule heeft [verweerster] zich evenwel verweerd met de stelling dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu sprake is van opzet of grove schuld. Ingevolge de exoneratieclausule, waarvan de gelding niet door [verweerster] is bestreden, kan een eventuele wanprestatie dus slechts aan PwC worden tegengeworpen indien die wanprestatie het gevolg is van opzet of grove schuld. Voor de stelling dat sprake is geweest van opzet is door [verweerster] onvoldoende gesteld. De rechtbank zal dus onderzoeken of door de bindend adviseurs wanprestatie is gepleegd, en zo ja, of die wanprestatie moet worden aangemerkt als grove schuld. Van grove schuld kan in dit verband worden gesproken indien de bindend adviseurs een zodanig ernstige fout hebben gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het advies, heeft de rechtbank geoordeeld dat geen gebreken zijn vast te stellen betreffende de door de bindend adviseurs in acht te nemen onpartijdigheid en het beginsel van hoor en wederhoor. Met betrekking tot de door [verweerster] gestelde berekeningsfouten heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. (tussenvonnis 15 maart 2006, rov. 4.9 - 4.21). De deskundige (drs. C.F. Mateijsen RA) is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de bindend adviseurs weliswaar fouten hebben gemaakt, maar dat deze (op een schaal van "niet ernstig - matig ernstig - ernstig - zeer ernstig") aangemerkt moeten worden als "matig ernstig" (verdeling agio in de naverrekening) respectievelijk als "niet ernstig" (waardering extra dividend). De rechtbank heeft deze conclusies overgenomen en geoordeeld dat dit ertoe leidt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van wanprestatie die het gevolg is van grove schuld. Niet kan worden geoordeeld dat de hier bedoelde fouten dusdanig ernstig zijn dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden dergelijke fouten zou hebben gemaakt. PwC komt mitsdien een beroep toe op de exoneratieclausule. Dit betekent dat [verweerster] ten onrechte de overeenkomst van opdracht met de bindend adviseurs heeft ontbonden en dat PwC in beginsel aanspraak kan maken op betaling van de in het kader van de uitvoering van de opdracht verrichte werkzaamheden. (tussenvonnis 2 januari 2008). De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering van PwC, gelet op de forse overschrijding van het aanvankelijk begrote bedrag, slechts gedeeltelijk toegewezen. 3.4 [Verweerster] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In incidenteel appel heeft PwC de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering bestreden. Volgens de weergave van het hof in rov. 3.4 heeft [verweerster] met zijn grieven in hoger beroep betoogd dat de bindend adviseurs zozeer zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om te handelen zoals van een redelijk

150

bekwaam en redelijk handelend bindend adviseur mag worden verwacht, dat geen aanspraak op betaling bestaat en dat de rechtbank om die reden de vordering van PwC had moeten afwijzen. Het hof overwoog met betrekking tot dit betoog onder meer het volgende. (a) Ten tijde van het geven van de opdracht aan de bindend adviseurs was niet bekend wie, [verweerster] of [A], de kopende partij van de aandelen, en daarmee in de toekomst de grootaandeelhouder van [B], zou zijn (rov. 3.5.2). (b) Dit gegeven was, zo moet over en weer redelijkerwijze duidelijk zijn geweest, voor de door (de accountants van) partijen gemaakte keuze om de accountant van [B] tot derde bindend adviseur te benoemen van groot belang. Temeer nu beide partijen hun eigen accountant als bindend adviseur hadden aangewezen, was de onpartijdigheid van de derde te benoemen adviseur essentieel. Juist omdat de derde bindend adviseur niet wist wie de toekomstige grootaandeelhouder (en daarmee, zoals onbetwist door [verweerster] is aangevoerd: zijn "broodheer") zou zijn, konden beide partijen rekenen op zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de uitvoering van de opdracht. (rov. 3.5.3). (c) Conversie van de cumprefs zou leiden tot een overboeking van de agioreserve van ƒ 25 miljoen ten gunste van de overige (vrije) reserves en daarmee tot een meerwaarde voor de aandeelhouders van ieder ƒ 6.574.071. Omdat onzeker was of en wanneer deze omzetting zou plaatsvinden, diende een naverrekeningsclausule te worden bepaald. Gezien het grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule zowel voor [A] als voor [verweerster] van essentieel belang. (rov. 3.5.4). (d) De Raad van Commissarissen heeft tijdens de vergadering op 12 april 2001 besloten dat [verweerster] haar aandelen diende over te dragen aan [A]. De naverrekeningsclausule was toen nog niet door de bindend adviseurs vastgesteld. (rov. 3.5.5). (e) Een wezenlijk onderdeel van de uitvoering van de opdracht door de bindend adviseurs is mitsdien geschied op een moment dat aan [betrokkene 3] als derde bindend adviseur bekend was door wie de aandelen zouden worden overgenomen en (derhalve) wie in de toekomst grootaandeelhouder, en dus zijn (indirecte) opdrachtgever zou zijn. Ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies op 25 april 2001 voldeed [betrokkene 3] niet meer aan (het vereiste van) de onpartijdigheid die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan. Dit maakte hem ongeschikt om (verder) als bindend adviseur op te treden. De bindend adviseurs hadden dit aan de orde moeten stellen en hierover in ieder geval met hun opdrachtgevers nader overleg moeten plegen. Dit is niet gebeurd. Met volledig buiten toepassing laten van het beginsel van hoor en wederhoor is vervolgens door de bindend adviseurs een naverrekeningsclausule bepaald. (rov. 3.5.6). (f) Door de door de rechtbank benoemde deskundige (Mateijsen), die met betrekking tot de naverrekeningsclausule concludeerde tot een door de bindend adviseurs als "matig ernstig" aan te merken fout, is het totale netto nadeel dat [verweerster] als gevolg van deze fout heeft geleden, berekend op ƒ 1,8 miljoen. Door [verweerster] is dus (zeer) relevant nadeel geleden. (rov. 3.5.7). (g) De overeenkomst is dan ook terecht door [verweerster] ontbonden. Voor zover die ontbinding om juridisch-technische redenen geen werking heeft (niet duidelijk is of ook partij [A] bij de ontbinding is betrokken), geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht vorderen. Het enkele gegeven dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule

151

niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [verweerster] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is daartoe al voldoende. Voor dit oordeel is te meer grond aanwezig nu met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. (rov. 3.6.1). (h) Het gaat weliswaar om een "zuiver bindend advies", en niet om een in het kader van een geschil tussen partijen te geven beslissing, maar de onpartijdigheid van [betrokkene 3] was in de rechtsverhouding tussen partijen zodanig essentieel dat de drie bindend adviseurs, door het uitbrengen van hun advies zoals zij dat op 25 april 2001 hebben gedaan, in ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen. (rov. 3.6.2). (i) De in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule maakt het vorenoverwogene niet anders. Naar zijn aard heeft de exoneratie geen betrekking op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs. Ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, leent zich niet voor exoneratie. (rov. 3.6.3). 3.5.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.2 Het gaat in deze zaak om een door deskundigen uitgebracht ("zuiver") bindend advies in het kader van een tussen hun opdrachtgevers, [verweerster] en [A], gesloten vaststellingsovereenkomst. De opdracht aan de deskundigen (accountants) hield in het taxeren en vaststellen van de waarde van het door [verweerster] en [A] (elk) in [B] gehouden aandelenbelang met het oog op een mogelijke verwerving door ofwel [verweerster] ofwel [A] van het door de ander gehouden aandelenbelang. In de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [A] geldt dat zij ingevolge art. 7:904 lid 1 BW de bindende kracht van het advies kunnen aantasten indien gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (vgl. HR 25 maart 1994, LJN ZC1311, NJ 1995/23). Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing (vgl. HR 22 december 2009, LJN BK3585, NJ 2010/18). Voorts bindt de vaststelling partijen ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij geen regeling zouden hebben getroffen (vgl. HR 12 september 1997, LJN ZC2427, NJ 1998/382). Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht (vgl. HR 20 mei 2005, LJN AS5890, NJ 2007/114). 3.5.3 In de opdrachtrelatie tussen [verweerster] en [A] enerzijds en de bindend adviseurs (deskundigen) anderzijds geldt ingevolge art. 7:401 BW dat de bindend

152

adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Voor adviseurs die, gelijk in het onderhavige geval, als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat in concreto de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 323), waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de waarde van aandelen in verband met een voorgenomen, op deze aandelen betrekking hebbende transactie tussen de opdrachtgevers onderling, verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. Behoudens andersluidende afspraken brengt de aard van een opdracht als de onderhavige, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes tussen uiteenlopende waarderingsmaatstaven en feitelijke beoordelingen die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moet worden toegepast. De onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen brengt mee dat aan hen ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseurs rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. Te wijzen valt in dit verband op de toelichting bij art. 7:402 BW, waaruit kan worden afgeleid dat aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 324). De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aan tasten. 3.6.1 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. A. De bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, omdat: (i) [betrokkene 3] na 12 april 2001 (toen de Raad van Commissarissen bekendmaakte dat [A] de overnemende en voortzettende aandeelhouder zou zijn) niet meer voldeed aan de onpartijdigheid die partijen bij het sluiten van de

153

overeenkomst voor ogen stond, en die in de rechtsverhouding tussen partijen essentieel was; dit had voor de bindend adviseurs aanleiding moeten zijn deze kwestie met hun opdrachtgevers te bespreken, hetgeen zij echter hebben nagelaten (rov. 3.5.2 - 3.5.6 en 3.6.2); (ii) de naverrekeningsclausule door de bindend adviseurs is bepaald zonder het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen (rov. 3.5.4 en 3.5.6 slotzin); (iii) de naverrekeningsclausule een als "matig ernstig" aan te merken fout bevat, waardoor [verweerster] een nadeel van netto ƒ 1,8 miljoen heeft geleden (rov. 3.5.7). B. Het "enkele gegeven" dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [verweerster] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is "al voldoende" voor het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [verweerster] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de opdracht (rov. 3.6.1). Voor dat oordeel is "te meer grond aanwezig" nu, met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (rov. 3.6.1 slotzin). C. De exoneratieclausule maakt het onder B weergegeven oordeel niet anders, omdat de exoneratie naar zijn aard geen betrekking heeft op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs, en ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie (rov. 3.6.3). 3.6.2 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen de hiervoor onder A weergegeven oordelen, de klachten van onderdeel 2 tegen het hiervoor onder C weergegeven oordeel. Tegen het hiervoor onder B weergegeven oordeel zijn geen klachten aangevoerd. 3.7.1 De onderdelen 1.1 - 1.1.2 komen tevergeefs op tegen het oordeel van het hof (hiervoor in 3.6.1 onder A(i) weergegeven) met betrekking tot de mate waarin de onpartijdigheid van [betrokkene 3] als derde bindend adviseur voor partijen bij de uitvoering van de opdracht van belang was en de mede hierdoor bepaalde inhoud van de door de bindend adviseurs jegens hun opdrachtgevers in acht te nemen zorgplicht. Dat oordeel berust op een alleszins begrijpelijke uitleg van de overeenkomst en is toereikend gemotiveerd. 3.7.2 Anders dan in de onderdelen 1.2 - 1.2.1 betoogd wordt, behoefde de omstandigheid dat ook [verweerster] op de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 bekend werd met het besluit van de Raad van Commissarissen dat [A] de voortzettende aandeelhouder zou zijn en dat nadien een protest namens [verweerster] tegen de (voortdurende) betrokkenheid van [betrokkene 3] als bindend adviseur is uitgebleven, het hof niet tot het oordeel te brengen dat om die reden niet (langer) van een tekortkoming van de bindend adviseurs sprake was. Zulks behoefde ook geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve. De klacht van onderdeel 1.2.2 dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of vanwege de zojuist genoemde omstandigheid sprake is van rechtsverwerking of van toepassing van art. 6:89 BW, kan niet tot cassatie leiden, nu in de feitelijke instanties geen beroep op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW is gedaan. 3.7.3 De klacht van onderdeel 1.3.1 dat het hof geen eigen oordeel heeft

154

gegeven over een door de bindend adviseurs gemaakte fout in het bindend advies en het door die fout geleden nadeel, mist feitelijke grondslag. In rov. 3.5.7 ligt besloten dat het hof zich, evenals de rechtbank, bij de desbetreffende oordelen van de door de rechtbank benoemde deskundige heeft aangesloten. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten en behoefde geen nadere motivering, zodat ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.3.2 faalt. Anders dan het slot van onderdeel 1.3.2 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat het gaat om een fout die zodanig ernstig is dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden een dergelijke fout zou hebben gemaakt (integendeel, het hof waardeert de fout in navolging van de deskundige slechts als "matig ernstig"). De klacht tegen dat vermeende oordeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7.4 Het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs bij de uitvoering van de opdracht, en in het bijzonder ook met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule, gehouden waren het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (zie hiervoor in 3.6.1 onder A(ii)), berust op uitlegging van de onderhavige overeenkomst van opdracht in het licht van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel geeft, ook in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen geen procedureafspraken zijn gemaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de vaststelling van het hof dat de naverrekeningsclausule voor de vaststelling van de waarde van de aandelen "zeer wezenlijk" was (rov. 3.6.1 slot). De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.4 - 1.4.1 falen. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.4.2, gericht tegen het oordeel dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, faalt. De in het onderdeel genoemde omstandigheden behoefden het hof niet tot het oordeel te brengen dat [verweerster] reeds in genoegzame mate inzicht was geboden met betrekking tot de (voorgenomen) inhoud van de naverrekeningsclausule, zodat zij in staat was de bindend adviseurs te wijzen op eventuele tekortkomingen daarin. De klacht aan het slot van onderdeel 1.4.1, dat het hof niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten althans dat de vordering tot voldoening van het voor het bindend advies in rekening gebrachte bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de schending van hoor en wederhoor heeft geleid tot nadeel voor [verweerster], mist feitelijke grondslag en kan dus evenmin tot cassatie leiden. In de rov. 3.5.6, 3.5.7 en (het slot van) 3.6.1 ligt besloten dat het door [verweerster] ondervonden nadeel ten gevolge van de als "matig ernstig" aangemerkte fout in de naverrekeningsclausule, had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast. 3.7.5 Onderdeel 1.5.1 mist feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan in het onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de namens [verweerster] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)Het hof heeft immers in rov. 3.6.1 en 3.6.5 uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten (zodat veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan) dat aan de buitengerechtelijke ontbinding geen rechtsgevolg kan worden toegekend, en het heeft zijn oordeel daarom uiteindelijk alleen gebaseerd op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (zie hiervoor in 3.6.1 onder B).

155

3.7.6 Anders dan in onderdeel 1.5.2 wordt betoogd, kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een vordering tot nakoming, ook indien geen beroep op een opschortingsrecht of op verrekening met een tegenvordering is gedaan. Het onderdeel faalt dus. 3.7.7 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping in rov. 3.6.3 van het door PwC gedane beroep op de exoneratieclausule. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar of toereikend gemotiveerd heeft onderzocht of toepassing van de exoneratieclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar in plaats daarvan categorisch heeft geoordeeld dat een exoneratie geen betrekking kan hebben op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs en dat ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie. Onderdelen 2.2 en 2.3 houden, samengevat, de klacht in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat een exoneratiebeding in het kader van een opdrachtrelatie als de onderhavige, geen betrekking kan hebben op tekortkomingen van de bindend adviseurs omtrent de door de opdrachtgevers van hen te verwachten onpartijdigheid en mate van inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. 3.8.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat in het oordeel van de rechtbank dat de salarisvordering van PwC moet worden toegewezen omdat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, besloten ligt het oordeel dat de exoneratieclausule niet alleen beoogt aansprakelijkheid van de bindend adviseurs jegens de opdrachtgevers uit te sluiten, maar mede ertoe strekt de salarisvordering van de bindend adviseurs te vrijwaren voor verweren ontleend aan eventuele fouten van hen. In hoger beroep heeft [verweerster] geen grief gericht tegen deze uitlegging van de exoneratieclausule, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De klachten treffen doel. Indien het hof in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] met betrekking tot de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, aan het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, is dat oordeel eveneens onjuist. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet immers worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vgl. laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN BV6162, NJ 2012/290). 3.9 Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft mitsdien geen behandeling.

156

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PwC begroot op € 2.528,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 15 juni 2012.

157