CAUSALITEIT SPREKER MR. CHR.H. VAN DIJK 24 MAART :00 11:15 UUR

CAUSALITEIT SPREKER MR. CHR.H. VAN DIJK 24 MAART 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. Chr. H. van Dijk Jurisprudentie HR 29 november 2002, NJ 2004, 304

p. 3

HR 7 december 2007, NJ 2007, 644

p. 9

HR 23 november 2012, NJ 2012, 669

p. 15

HR 23 november 2001, NJ 2002, 387

p. 24

HR 8 april 2005, LJN AR8876

p. 30

HR 14 december 2012, NJ 2013, 236

p. 35

HR 7 juni 2013, JAR 2013, 178

p. 43

HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456

p. 50

Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213

p. 65

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251

p. 70

Hoge Raad 21 december 2012, NJ 2013, 237

p. 78

HR 23 mei 1980, NJ 1980, 466

p. 87

Rechtbank Maastricht 13 juli 2005, JA 2006, 44

p. 105

Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, JA 2013, 65

p. 112

HR 1 juli 1977, NJ 1978, 84

p. 119

HR 29 april 2011, JA 2011, 109

p. 126

Hof Den Bosch 18 juni 2013, JA 2013, 145

p. 156

HR 4 november 1988, NJ 1989, 751

p. 162

Rechtbank Arnhem, 30 juni 2004, LJN AP6284

p. 164

HR 13 december 2002, NJ 2003, 212

p. 172

Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, JA 2010, 152

p. 180

Hof Den Bosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5188

p. 196

HR 7 juni 2013, JA 2013, 108

p. 202

HR 7 juni 2013, LJN BZ1717

p. 208

2

NJ 2004, 304: Causaal verband: verduidelijking ‘omkeringsregel’; geen toepassing ingeval onduidelijkheid m.b.t. toedracht ongeval. Essentie Causaal verband: verduidelijking ‘omkeringsregel’; geen toepassing ingeval onduidelijkheid m.b.t. toedracht ongeval. Verduidelijking ‘omkeringsregel’, die inhoudt dat o.g.v. de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) Rv.) wordt gemaakt in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dat degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het hier bedoelde vermoeden strekt zich niet zonder meer uit tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is ingeval de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan. Samenvatting Bij het lossen van een tankcontainer zijn door lekkage zeer schadelijke stoffen vrijgekomen; thans eiseres tot cassatie lijdt daardoor schade voor welke zij verweerders, die betrokken waren bij het vervoer van de container naar de plaats van lossing, aansprakelijk stelt. Het Hof wees de vordering af daar het van oordeel was dat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting zijdens verweerders niet heeft bewezen dat de lekkage het gevolg is geweest van reeds voor de aankomst aanwezige ondeugdelijkheid van de tankcontainer. In cassatie gaat het om de vraag of het Hof de omkeringsregel heeft miskend, waarbij veronderstellenderwijs zal moeten worden aangenomen, dat verweerders (veiligheids)maatregelen, waaronder tijdige keuring van de container, achterwege hebben gelaten en dat zij daardoor onrechtmatig hebben gehandeld. Met de ‘omkeringsregel’ wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde ‘regel’ dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387). Deze met de ‘omkeringsregel’ aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende. (ⅰ) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ⅱ) Voor het maken van de in (ⅰ) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. (ⅲ) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke

3

norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft geoordeeld dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan en dat op grond van de door het Hof vermelde omstandigheden voorshands ervan kan worden uitgegaan dat de container in deugdelijke staat op het terrein van eiseres is afgeleverd. In deze, vergeefs bestreden, oordelen ligt besloten dat vooralsnog onduidelijk is gebleven op welke wijze de schade is ontstaan. Voorts moet het oordeel van het Hof dat het ter keuring aanbieden van de container geen bescherming had geboden tegen de oorzaak of de oorzaken van het ongeval, uitgaande van het vorenstaande, aldus worden verstaan dat de schending van de verplichting de container ter keuring aan te bieden niet een vermoeden oplevert dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de container. Dit oordeel is juist. Vooreerst rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat deze keuring niet heeft plaatsgevonden, niet zonder meer het vermoeden dat de container gebrekkig was. Het Hof was bovendien van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestonden om, integendeel, voorshands aan te nemen dat de container in deugdelijke staat was. Aldus is het Hof op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing is.1 Partij(en) 1. The Transport Ferry Service (Nederland) B.V., te Rozenburg, De vennootschap naar het recht harer vestiging P&O European Ferries (Felixtowe) 2. Ltd., te Felixtowe, Verenigd Koninkrijk, eiseressen tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanjavan den Broek, tegen N.V. Nederlandse Spoorwegen, te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. voorheen mr. 1. H.P. Utermark, thans mr. R.M. Hermans, 2.

Wim Vos Internationale Transporten B.V., te Oss, verweerster in cassatie, adv. mr. H.A. Groen,

3.

De vennootschap naar Italiaans recht S.T.A.R. Transporti Internazionali S.p.A., te Rozzano, Italië, verweerster in cassatie, niet verschenen,

De vennootschap naar Italiaans recht Ecodeco S.p.A., te Pavia, Italië, verweerster in cassatie, adv. mr. E.D. Vermeulen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties 4.

Eiseressen tot cassatie — verder te noemen: TFS en P&O — hebben bij vier exploiten van 18 oktober 1991 verweersters in cassatie — verder te noemen: NS, Vos, STAR en Ecodeco — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en — na wijzigingen van eis — gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ieder der gedaagden, dan wel gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan TFS en P&O te betalen een bedrag van ƒ 1 268 188,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 1990, althans van de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de overige nog niet begrote schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Op vordering van Ecodeco heeft de Rechtbank bij vonnis van 12 maart 1993 in het incident Ecodeco toegestaan de vennootschap naar Italiaans recht Assicurazioni Generali S.p.A., gevestigd te Triëst, Italië, in vrijwaring op te roepen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

4

NS, Vos, STAR en Ecodeco hebben ieder afzonderlijk de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 januari 1996 TFS en P&O tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 28 mei 1998 de vorderingen afgewezen. Tegen de drie vermelde vonnissen van de Rechtbank hebben TFS en P&O hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 27 juni 2000 heeft het Hof TFS en P&O niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank van 12 maart 1993 en voor het overige de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van TFS en P&O heeft bij brief van 13 september 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Op 18 oktober 1989 heeft zich op een door TFS gehuurd terrein aan de Beneluxhaven te Rozenburg een ongeval voorgedaan tijdens de lossing van een tankcontainer met het kenmerk TCLU-183060–7. Deze was afkomstig uit Italië en had een eindbestemming in het Verenigd Koninkrijk. Feitelijke aflader van de tankcontainer was Ecodeco. Deze heeft de tankcontainer met afvalstoffen gevuld, afgesloten en verzegeld. STAR trad als vervoerder in Italië op en heeft de container bij de Italiaanse spoorwegen afgeleverd. NS heeft voor het spoorvervoer op het Nederlandse traject zorggedragen en de tankcontainer per spoor afgeleverd op het TFS-terrein. Vos zou als expediteur vanaf Rotterdam optreden voor het vervoer richting Verenigd Koninkrijk en was tevens verhuurder van de tankcontainer. De inhoud van de tankcontainer bestond uit — naar 3.1 achteraf bleek — onder meer PCB's, zijnde zeer giftige stoffen. Op aandringen van NS werd bij aankomst op het terrein van TFS meteen met de lossing een aanvang gemaakt. Daartoe werd de container met een kraan verticaal van de wagon gelicht. Toen de container ongeveer een tot twee meter gehesen was, begon deze spontaan te spuiten, althans ernstig te lekken. Hoewel de inhoud van de container op dat moment niet exact bekend was, maar wel bekend was dat de container schadelijke stoffen bevatte, is de container teruggeplaatst op de railwagon en buiten het terrein van TFS gebracht waar de lekkage door de brandweer werd verholpen door het sluiten van een openstaande klep. Als gevolg van de lekkage is de bodem op het terrein van TFS en daarbuiten verontreinigd. TFS is daarvoor door de gemeente Rotterdam aansprakelijk gesteld en heeft tot dusver de reinigingskosten betaald. TFS en P&O, verder: TFS c.s., hebben in deze procedure gesteld dat de schade heeft kunnen ontstaan door één of meer reeds voor de aankomst op het TFSterrein bestaande schade-oorzaken (zoals ondeugdelijkheid van de tankcontainer, het niet functioneren van kleppen of afsluitmechanismen of het niet deugdelijk 3.2 vergrendeld zijn van die kleppen of afsluitingen, het niet tijdig aanbieden ter periodieke keuring van de tankcontainer) voor welke oorzaken van de schade NS c.s. of één van hen aansprakelijk zijn of is. De vordering van TFS c.s. strekt tot betaling van ruim ƒ 1,2 miljoen met rente en verdere vergoeding van schade op te maken bij staat. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen dat onvoldoende weersproken is dat vóór de aankomst van de tankcontainer op het terrein van TFS 3.3 en vóórdat tot het optillen van deze container werd overgegaan, geen lekkage heeft plaatsgevonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de lekkage is ontstaan als gevolg van de manipulaties bij TFS en/of P&O, tenzij dezen aantonen

5

dat de lekkage uitsluitend of mede gevolg is geweest van een of meer andere, reeds vóór de aankomst bestaande schade-oorzaken waarvoor NS c.s. (of een van hen) aansprakelijk gehouden kunnen worden (rov. 10.4). In het bijzonder zullen TFS c.s. — aldus de Rechtbank — tegenover de gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen dat de lekkage het gevolg is geweest van reeds vóór de aankomst te Rozenburg aanwezige ondeugdelijkheid van de tankcontainer, zoals het niet (meer) naar behoren functioneren van de afsluitmechanismen (rov. 10.5). Ook de stellingen van TFS c.s. met betrekking tot het opengestaan hebben van kleppen en/of sluitingen of het niet deugdelijk functioneren daarvan acht de Rechtbank geenszins bewezen (rov. 10.6 en 10.7) evenmin als de stelling dat de mankementen die volgens TFS c.s. tot het voorval hebben geleid, aan het licht zouden zijn gekomen bij een periodieke keuring (rov. 10.7). De Rechtbank heeft TFS c.s. tot bewijs van dit een en ander toegelaten. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank TFS c.s. daarin niet geslaagd geacht en heeft zij de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft overwogen dat de toedracht van het ongeval nog niet was komen vast te staan en dat er geen vermoeden bestond van gebrekkigheid of ondeugdelijkheid van de container zelf. Omdat zich op het gehele traject van Italië naar Rozenburg, waarbij de container door verschillende vervoerders is vervoerd en waarbij gebruikelijkerwijze ook een controle op de vergrendeling plaatsvindt, geen lekkage heeft voorgedaan, kon voorshands worden aangenomen dat de container in deugdelijke staat op het terrein van TFS was afgeleverd. Het Hof is van oordeel dat de wijze waarop het ongeval zich heeft voorgedaan, niet noodzakelijkerwijze slechts kon wijzen op gebreken aan de container. Het ter keuring aanbieden van de container had, aldus het Hof, ook geen bescherming geboden tegen de oorzaak of de oorzaken waardoor het ongeval is ontstaan, 3.4 zodat, als er al te dezer zake van nalatigheid sprake is geweest, deze nalatigheid geen verband houdt met de schade (rov. 8). Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van de container voor opslag en vervoer van gevaarlijke afvalstoffen en dat dit mogelijk is gebeurd na overschrijding van een keuringstermijn maakt het handelen van NS c.s. niet onrechtmatig en levert naar het oordeel van het Hof ook geen vermoeden van schuld op aan het ontstaan van (het feit dat heeft geleid tot) de schade. Het Hof vindt ook in hetgeen in de na het tussenvonnis gehouden getuigenverhoren en overgelegde producties naar voren is gekomen geen gronden om de bewijsopdracht van de Rechtbank achteraf onjuist te achten (rov. 9). Ook naar het oordeel van het Hof zijn TFS c.s. niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs (rov. 11). Het Hof heeft de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd. Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het Hof aldus heeft miskend dat indien door een als onrechtmatig aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de schade in beginsel is gegeven, terwijl het dan aan degene die op grond van deze 3.5.1 gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. TFS c.s. hebben immers, aldus het onderdeel, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de in het geding zijnde tankcontainer niet binnen de daartoe voorgeschreven termijn is gekeurd en dat de verplicht voorgeschreven keuringsplaat niet te bestemder plaatse was aangebracht. Nu het Hof zulks in het midden heeft gelaten, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat deze laatste stellingen van 3.5.2 TFS c.s. juist zijn. Voorts zal bij de beoordeling van onderdeel 1.1 worden aangenomen dat NS c.s. door deze (veiligheids-)maatregelen achterwege te laten onrechtmatig hebben gehandeld. 3.5.3 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige de

6

'omkeringsregel' van toepassing is. Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, nr. C00/069, NJ 2002, 387). Deze met de 'omkeringsregel' aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende. In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua noni. verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter ii. zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, iii. als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. Bij de beoordeling van onderdeel 1.1 dient uitgangspunt te zijn dat het Hof heeft geoordeeld dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan en dat op grond van de door het Hof vermelde omstandigheden voorshands ervan kan worden uitgegaan dat de container in deugdelijke staat op het terrein van TFS is afgeleverd. In deze oordelen ligt besloten dat vooralsnog onduidelijk 3.5.4 is gebleven op welke wijze de schade is ontstaan. De overwegingen die het Hof tot deze oordelen hebben geleid, worden, zoals hierna in 3.5.5 zal blijken, tevergeefs bestreden. Voorts moet het oordeel van het Hof dat het ter keuring aanbieden van de container geen bescherming had geboden tegen de oorzaak of de oorzaken van

7

het ongeval, uitgaande van het vorenstaande, aldus worden verstaan dat de schending van de verplichting de container ter keuring aan te bieden niet een vermoeden oplevert dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de container. Dit oordeel is juist. Vooreerst rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat deze keuring niet heeft plaatsgevonden, niet zonder meer het vermoeden dat de container gebrekkig was. Het Hof was bovendien van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestonden om, integendeel, voorshands aan te nemen dat de container in deugdelijke staat was. Gelet op het in 3.5.3 overwogene is het Hof aldus op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing is. De klacht faalt derhalve. De onderdelen 1.2 tot en met 1.10 strekken ten betoge dat wel voldoende grond bestond om een vermoeden aan te nemen als vorenbedoeld en bestrijden de overwegingen van het Hof die tot zijn hiervoor vermelde oordelen hebben geleid. Deze onderdelen falen, omdat de bestreden oordelen van het Hof niet onbegrijpelijk zijn en ook niet ontoereikend zijn gemotiveerd en voor het overige, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie 3.5.5 niet op juistheid kunnen worden getoetst. Hierbij wordt met name in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat voorshands niet is gebleken dat de tankcontainer gebreken vertoonde of heeft gelekt vóór aankomst bij TFS en dat vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat alle afsluitmechanismen naar behoren hebben gefunctioneerd, ook al was de as van de vlinderklep 45 graden getordeerd. Nu de motiveringsklachten van de onderdelen 1.3 tot en met 1.6, 1.9 en 1.10 geen doel treffen, kan het daarop gebaseerde onderdeel 2, dat klaagt dat 3.6 onbegrijpelijk is waarom het Hof TFS c.s. voorshands niet geslaagd heeft geacht in haar bewijs, evenmin tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TFS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NS, Vos en Ecodeco afzonderlijk begroot op € 4314,18 aan verschotten en op € 1365 voor salaris, en aan de zijde van Star begroot op nihil.

8

NJ 2007, 644 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

7 december 2007

Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

C06/253HR

A-G Spier

LJN:

-

BB3670

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2007:BB3670, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 07-12-2007; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2007:BB3670, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 07-09-2007; Beroepschrift, Hoge Raad, 19-05-2006 Wetingang: Rv art. 150, 399; BW art. 7:453 Brondocument: HR, 07-12-2007, nr C06/253HR Essentie Beroepsaansprakelijkheid arts; kunstfout; causaal verband?; omkeringsregel. Ontvankelijkheid tussentijds cassatieberoep; bindende eindbeslissing? Het betoog dat het middel klaagt over beslissingen waartegen op grond van art. 399 Rv geen cassatieberoep openstaat, gaat niet op nu het middel klaagt over de door het hof kennelijk als een eindbeslissing aangemerkte, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel. Het betoog dat de hier aan de orde zijnde norm dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, zo spoedig mogelijk tot een keizersnede dient over te gaan, specifiek ertoe strekt zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstofgebrek hersenschade oploopt, zich realiseert en dat juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd, vindt steun in de opvatting van de deskundige. In het licht hiervan is ‘s hofs oordeel dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Samenvatting Een gynaecoloog heeft een medische kunstfout gemaakt door niet tijdig een keizersnede uit te voeren. De ouders vorderen in deze zaak een verklaring voor recht dat het ziekenhuis gehouden is tot vergoeding van alle door hen pro se en q.q. geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de medische kunstfout tijdens en na de geboorte van hun kind, dat sinds zijn geboorte ernstig lichamelijk en geestelijk is gehandicapt. In feitelijke instanties heeft het geschil zich toegespitst op de vraag in hoeverre de invaliditeit van het kind het gevolg is van de kunstfout. De ouders hebben met betrekking tot het bewijs van hun stelling dat de fout van de gynaecoloog heeft geleid tot het hersenletsel van hun kind, betoogd dat de omkeringsregel moet worden toegepast. Zowel de rechtbank als het hof hebben dit betoog verworpen. Het hof oordeelde in een tussenarrest dat de geschonden norm — het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de omstandigheden meest geïndiceerde ingreep — niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden. Het hof heeft verlof verleend tussentijds cassatieberoep in te stellen. De ouders klagen in cassatie dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onvoldoende gemotiveerd is. Het ziekenhuis heeft betoogd dat de ouders niet-ontvankelijk zijn nu zij klagen over een beslissing waartegen op grond van art. 399 Rv geen cassatieberoep openstaat. Het hof heeft uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel en dat de bewijslast van het causaal verband tussen de gemaakte medische kunstfout van de gynaecoloog en de schade van het kind dan ook bij de ouders berust. Over dit oordeel, dat door het hof kennelijk als een eindbeslissing is aangemerkt, klaagt het middel. De ouders zijn dus ontvankelijk in hun beroep.

9

De klacht van de ouders is gegrond. De ouders hebben in hun memorie van grieven, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, NJ 2004, 307, m.nt. DA, betoogd — kort gezegd — dat de hier aan de orde zijnde norm wel degelijk specifiek ertoe strekt zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstofgebrek hersenschade oploopt, zich realiseert, en dat juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Dit betoog (aan de juistheid waarvan niet in de weg staat dat een keizersnede niet slechts geïndiceerd is als het erom gaat hersenschade ten gevolge van zuurstofgebrek te voorkomen of te beperken) vindt steun in de opvatting van de geraadpleegde deskundigen, inhoudende dat reeds in het begin van de baring een keizersnede aangewezen was teneinde schade door zuurstoftekort in de hersenen zoveel mogelijk te voorkomen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat de geschonden norm niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Partij(en) 1. De vader, 2. De moeder, beiden te O., eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. J. Brandt, tegen Stichting Medisch Centrum Leeuwarden, te Leeuwarden, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. R.S. Meijer. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties de vader heeft bij exploot van 13 december 2001 MCL gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat MCL zal betalen aan de vader pro se en q.q. alle door hen geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de medische kunstfout tijdens en na de geboorte van het kind, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. MCL heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 november 2003 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van beide partijen houdende uitlating zoals in r.o.v. 6.5. van het vonnis bedoeld en bepaald dat tegen het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Tegen dit tussenvonnis heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Na een tussenarrest van 14 september 2005 heeft het hof bij arrest van 22 februari 2006 het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Bij beschikking van 21 juni 2006 heeft het hof de vader verlof verleend tussentijds beroep in cassatie in te stellen. (…) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 februari 2006 heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. MCL heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. MCL heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van de vader, althans tot verwerping van het beroep. de vader heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor MCL mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 26 november 2003, doch uitsluitend in zoverre daarin wordt geoordeeld dat de omkeringsregel niet van toepassing is en tot terugverwijzing naar de rechtbank voor

10

verdere behandeling en beslissing. In het incidentele beroep strekt de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van MCL omdat zij misbruik maakt van procesrecht en tot veroordeling van MCL in de kosten, zowel in het principale als in het incidentele beroep. De advocaat van MCL heeft bij brief van 21 september 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep MCL heeft betoogd dat de vader niet-ontvankelijk is, nu het middel klaagt over beslissingen waartegen op grond van art. 399 Rv. geen cassatieberoep openstaat. Dit betoog gaat niet op. Het hof heeft uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel en dat de bewijslast van het causaal verband tussen de gemaakte medische kunstfout van B. en de schade van het kind dan ook bij de vader berust. Over dit oordeel, dat door het hof kennelijk als een eindbeslissing is aangemerkt, klaagt het middel. De vader is dus ontvankelijk in zijn beroep. 4. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Eiseres tot cassatie onder nr. 2 (hierna: de moeder) is op 3 augustus 1994 om (i) 8.42 uur in het ziekenhuis van MCL door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, het kind.

(ii)

Daaraan voorafgaande is de moeder op 2 augustus 1994 om 22.00 uur, na een zwangerschap van 41 weken, opgenomen in het ziekenhuis. Zij is omstreeks 22.50 uur aangesloten op het CTG, dat volgens de verpleegkundige toen geen normaal beeld vertoonde. Deze verpleegkundige heeft daarop de dienstdoende gynaecoloog B. gewaarschuwd. Deze heeft de moeder bezocht, waarbij hij constateerde dat het CTG geen ongewone waarden vertoonde.

Op 3 augustus 1994 omstreeks 2.30 uur constateerde B. dat het CTG matig was. Hij brak de vliezen, waarbij vers meconiumhoudend vruchtwater afliep. B. heeft (iii) in het partusverslag vermeld dat om 4.16 uur sprake was van 7 cm ontsluiting en een strak CTG. Om 7.00 uur, bij een ontsluiting van 8 cm, verzocht B. De moeder te persen. De moeder had echter geen persdrang. Na afloop van zijn dienst om 7.00 uur heeft B. de moeder (telefonisch) overgedragen aan zijn collega-gynaecoloog L. Deze heeft de moeder om 7.45 uur bezocht en haar gevraagd opnieuw te persen. Omdat er nog steeds geen persdrang was en de baring niet voldoende vorderde, heeft L. gepoogd een (iv) kunstverlossing uit te voeren door middel van een vacuümpomp, hetgeen mislukte. Tijdens de vacuümextractie noteerde L. dat sprake was van dik meconiumhoudend vruchtwater en een zeer strak CTG met een waarde van 180/180. Vervolgens heeft L. een keizersnede uitgevoerd.

(v)

Na de baring kwam de ademhaling van het kind traag op gang. Hij is naar de kinderafdeling overgebracht waar werd vastgesteld dat hij een te laag zuurstofgehalte in het bloed had en dat er vocht in zijn longen zat. Ook was sprake van vochtophoping in de hersenen en van neurologische symptomen als staren, cyanose, bradycardie en convulsies.

Op 3 augustus 1994 is het kind 's avonds overgebracht naar het Academisch Ziekenhuis Groningen. Daar is de diagnose gesteld status na ernstige perinatale (vi) asfyxie, hetgeen inhoudt dat er voorafgaand aan en/of tijdens de geboorte sprake is geweest van (ernstig) zuurstoftekort. Sinds zijn geboorte is het kind ernstig lichamelijk en geestelijk gehandicapt. Hij is visueel gehandicapt en kan niet zelfstandig staan, zitten, lopen, eten of (vii) drinken en is voor zijn verzorging volledig hulpbehoevend. Hij staat vanaf zijn geboorte onder behandeling/controle van verschillende medische specialisten. (viii)

Het Medisch Tuchtcollege te Groningen heeft op een klacht van de ouders bij beslissing van 6 februari 1997 geoordeeld dat B. is tekortgeschoten en hem is de

11

maatregel van een waarschuwing opgelegd. In opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van MCL heeft Prof. A.C. Drogendijk de gang van zaken rond de geboorte van het kind beoordeeld. Zijn bevindingen, neergelegd in een notitie van 5 februari 1996, houden onder meer in: ‘De ernstige CTG-afwijkingen vanaf vroeg in de ontsluitingsfase, namelijk te geringe variaties, ontbreken van acceleraties, aanwezige deceleraties en dat in combinatie met dik meconium, zijn zo sterke aanwijzingen voor ernstige intrauteriene asfyxie dat reeds vroeg in de ontsluitingsfase beëindiging van de baring d.m.v. een sectio caesarea aangewezen was. Of zulk vroeg uitvoeren van een sectio caesarea had betekend dat het kind in betere conditie geboren zou zijn, (ix) valt bepaald niet met zekerheid te zeggen daar waarschijnlijk reeds bij het begin van de partus een ernstige asfyxie bestond die ook toen al vermoedelijk enige tijd aanwezig was. Dat neemt niet weg dat veel eerder een sectio caesarea had moeten worden uitgevoerd.’ Aan het slot van de bijlage bij de notitie komt Drogendijk tot de volgende conclusie: ‘Op grond van deze literatuurgegevens moet de vraag hoe groot de kans zou zijn dat het kind ook met enig letsel ter wereld zou zijn gekomen indien reeds in het begin van de baring een sectio caesarea was uitgevoerd, beantwoord worden met: meer dan 50%.’

(x)

Op verzoek van de vader heeft Prof. dr. P.E. Treffers zijn visie op de bevalling en de daaraan voorafgaande behandeling gegeven. In zijn rapport van 30 april 1997 concludeert hij: ‘Ik meen daarom dat in het geval van het kind (…) duidelijke aanwijzingen zijn voor een relatie tussen de cerebrale afwijkingen en het beleid bij de baring. Er was al 8 uur vóór de geboorte sprake van afwijkingen op het CTG die tot maatregelen hadden moeten leiden, in de zin van diagnostiek of van ingrijpen in het baringsproces. Een sectio had hier tenminste 6 uur vóór het uiteindelijke geboortetijdstip kunnen worden geëffectueerd, en dat had naar alle waarschijnlijkheid geleid tot een minder slechte conditie van het kind en tot geen of minder ernstige gevolgen op lange termijn.’ De vader heeft onder meer de navolgende vragen aan Treffers gesteld: Hoe groot acht u de kans dat het kind eveneens cerebrale schade zou ‘4a. hebben opgelopen indien aan het begin van de ontsluitingsfase een sectio caesarea uitgevoerd zou zijn?

Is het alsdan aannemelijk dat het kind in dezelfde mate beschadigd zou zijn geweest als nu het geval is?’ Hierop heeft Treffers geantwoord: ‘Antwoord a en b: Wanneer aan begin van de ontsluiting een sectio zou zijn (xi) uitgevoerd, dus bijvoorbeeld om 1.00 of 2.00 uur zou de kans op cerebrale schade voor het kind aanzienlijk kleiner zijn geweest. Omdat we niet precies weten wanneer de foetale nood die leidde tot het slechte CTG is begonnen blijft hierin een onzekere factor. Echter: het CTG is in de loop van de baring nog verslechterd (bijvoorbeeld de basale hartfrequentie en de deceleraties). Daaruit mogen we afleiden dat een vroegtijdige sectio naar alle waarschijnlijkheid een aanzienlijk beter resultaat zou hebben opgeleverd. Exacte percentages zijn niet te geven. Als er ook bij een vroegtijdige sectio cerebrale schade zou zijn opgetreden zou die naar alle waarschijnlijkheid veel geringer zijn geweest. Ook hier geen percentage.’ 4b.

(xii)

MCL heeft op grond van de bevindingen van Drogendijk en Treffers erkend dat B. eerder tot een keizersnede had moeten overgaan.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 In beide feitelijke instanties heeft het geschil zich toegespitst op de vraag in

12

hoeverre de invaliditeit van het kind het gevolg is van het nalaten van B. tijdig een keizersnede uit te voeren. De vader heeft met betrekking tot het bewijs van zijn stelling dat de fout van B. heeft geleid tot het hersenletsel van het kind, betoogd dat de omkeringsregel moet worden toegepast, nu vaststaat dat sprake is van een beroepsfout van B., waardoor het risico van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, terwijl dit risico zich ook heeft verwezenlijkt. De rechtbank heeft dit betoog verworpen en geoordeeld dat het op de weg van de vader ligt om te bewijzen dat de bij het kind opgetreden schade het gevolg is van de kunstfout van B. en dat de vader alleen aan de op hem rustende bewijslast zou kunnen voldoen door middel van een deskundigenonderzoek naar de vraag of het kind bij een vroegtijdige keizersnede zonder, althans met minder ernstig, hersenletsel zou zijn geboren. Het hof heeft de door de vader hiertegen gerichte grieven verworpen op grond van de navolgende redengeving: Uitgangspunt is dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van het causaal verband tussen de door B. gemaakte kunstfout en de schade bij het kind op de ouders rust. Op grond van de redelijkheid en de billijkheid kan een uitzondering op deze hoofdregel worden gemaakt in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ‘8.2 ontstaan. Voor het aanvaarden van deze uitzondering — de zogenoemde omkeringsregel — is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm strekkende tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 19 maart 2004, NJ 2004, 5.2 307). In de procedure staat vast dat B. een kunstfout heeft gemaakt door niet tijdig tot een keizersnede over te gaan. De door de rechtbank geconstrueerde norm die daarbij is geschonden — het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de omstandigheden meest geïndiceerde ingreep — is geen norm die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, doch slechts een nadere invulling van de thans in art. 7:453 BW neergelegde 8.3 algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest is er dus geen ruimte voor toepassing van de omkeringsregel. (…) De bewijslast van het causaal verband tussen de gemaakte medische 8.5 (kunst)fout van B. en de schade van het kind berust dan ook bij de ouders.’ Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de geschonden norm — die kennelijk inhoudt dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige, met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende 5.3 uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, zo spoedig mogelijk tot een keizersnede dient over te gaan — niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, in het licht van de gedingstukken (waaronder de overgelegde deskundigenverklaringen) onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

13

De klacht is gegrond. De vader heeft in zijn memorie van grieven (nrs. 32–35), onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, nr. C02/331, NJ 2004, 307, betoogd — kort gezegd — dat de hier aan de orde zijnde norm wel degelijk specifiek ertoe strekt zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstofgebrek hersenschade oploopt, zich realiseert, en dat juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Dit betoog (aan de juistheid waarvan niet in de weg staat dat een keizersnede niet slechts geïndiceerd is als het erom gaat hersenschade ten 5.4 gevolge van zuurstofgebrek te voorkomen of te beperken) vindt steun in de opvatting van de hiervoor in 4.1 onder (x) en (xi) genoemde, door de vader geraadpleegde deskundige terwijl ook de hiervoor in 4.1 onder (ix) genoemde notitie erop neerkomt dat reeds in het begin van de baring een keizersnede aangewezen was teneinde schade door zuurstoftekort in de hersenen zoveel mogelijk te voorkomen. In het licht hiervan is het hiervoor in 5.2 vermelde oordeel van het hof dat de geschonden norm niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden zonder nadere motivering niet begrijpelijk. 5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel voorgestelde klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebreke van feitelijke grondslag, nu het hof in het arrest waarvan beroep geen oordeel heeft gegeven met betrekking tot het (door de rechtbank verworpen) primaire verweer van MCL dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor door beweerdelijk onjuist medisch handelen veroorzaakt letsel van het kind. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 februari 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt MCL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 462,05 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt MCL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

14

NJ 2012/669: Beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog. Beroepsfout; schade; causaal verband?; omkeringsregel; vereisten voor toepassing; strekking en r... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

23 november 2012

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van BuchemSpapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth

Zaaknr:

10/05350

plv. P-G mr. C.L. de Vries LentschKostense -

LJN:

BX7264

Roepnaam: -

ECLI:NL:PHR:2012:BX7264, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 23-11-2012; ECLI:NL:HR:2012:BX7264, Uitspraak, Hoge Raad, 23-11-2012; ECLI:NL:HR:2011:BP4952, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), Brondocumenten: 15-04-2011; ECLI:NL:PHR:2011:BP4952, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-02-2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 03-11-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 03-11-2010 Wetingang: Rv art. 150; BW art. 6:98 Brondocument: HR, 23-11-2012, nr 10/05350 Essentie Beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog. Beroepsfout; schade; causaal verband?; omkeringsregel; vereisten voor toepassing; strekking en ratio; voorwaarde dat specifieke gevaar door normovertreding aanmerkelijk moet zijn vergroot?; tegenbewijs m.b.t. alternatieve oorzaken. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot is geen geldend recht. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen waarin aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden, zodat dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. Het hof heeft niet miskend dat degene die wordt aangesproken kan volstaan met het aannemelijk maken van zijn stellingen met betrekking tot de alternatieve oorzaken. Het hof heeft de aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting van de zijde van de benadeelde, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Het hof heeft niet over het hoofd gezien dat het niet alleen het condicio sine qua nonverband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van betrokkene in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. Samenvatting In deze zaak vorderen de ouders materiële en immateriële schadevergoeding van de gynaecoloog die de leiding had bij de bevalling van hun kind dat rond de geboorte

15

hersenletsel heeft opgelopen. De ouders leggen aan hun vordering ten grondslag dat het letsel van het kind is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, hierin bestaande dat na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden. De gynaecoloog heeft (onder meer) bestreden dat sprake is van causaal verband. De rechtbank heeft na het horen van verschillende deskundigen en met toepassing van de omkeringsregel geoordeeld dat bewezen is dat de huidige toestand van het kind het gevolg is van een beroepsfout van de gynaecoloog. Zij wees de vordering van de ouders toe. In hoger beroep wordt niet langer bestreden dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Het hof heeft drie door de rechtbank benoemde deskundigen nader gehoord teneinde te kunnen beoordelen of op de door de gynaecoloog aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Het is tot de slotsom gekomen dat zulks het geval is en het heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, faalt. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308 m.nt. DA, HR 8 april 2005, LJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28).Het hof heeft onderzocht of aan de vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld dat sprake is van een normschending (geen permanente CTGregistratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat het kind blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. Het hof heeft onderzocht of aannemelijk is gemaakt dat sprake is geweest van een alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes

16

gravidarum en/of hyperinsulinisme. Het hof heeft de aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. De klacht dat het hof heeft miskend dat de gynaecoloog kon volstaan met het aannemelijk maken van zijn stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, faalt. Ook faalt de klacht dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van het kind in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. In ’s hofs oordeel dat het vereiste causaal verband dient te worden aangenomen, ligt besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan. Zie ook: HR 15 april 2011, NJ 2011/369. Partij(en) De erven van A., te Doetinchem, eisers tot cassatie, adv.: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. B., 2. C., zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige M., beiden te Z. verweerders in cassatie, adv.: mr. J. van DuijvendijkBrand. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 49673/HA ZA 98-1592 van de Rechtbank Haarlem van 10 a. september 2002, 25 juni 2003, 1 oktober 2003 en 1 juni 2005; de arresten in de zaak 106.003.178 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 juli b. 2008, 24 maart 2009 en 3 augustus 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2010 hebben de erven beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Nadat de Hoge Raad bij tussenarrest van 15 april 2011, LJN BP4952, NJ 2011/369, tegen de ouders verstek had verleend, hebben de ouders ter rolzitting van 14 oktober 2011 het verstek gezuiverd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de ouders mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de erven heeft bij brief van 21 september 2012 op de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal gereageerd. 3. Beoordeling van het middel Deze zaak betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van de moeder van M. voor het hersenletsel dat M. rond haar geboorte heeft opgelopen. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1. Op 16 september 1993 om 02.00 uur is de moeder met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een cardiotocografie (hierna: (i) CTG) van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur epidurale anesthesie werd toegepast.

17

Om 07.00 uur bleek dat de epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dat moment heeft door middel van een schedelelektrode CTG-bewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend (‘strak’) te zijn, waarna een microbloed-onderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is M. door middel van een tangverlossing geboren. (ii)

Na de geboorte zijn bij M. de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links.

De ouders vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de gynaecoloog (thans: de erven) tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van M. is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden. De rechtbank heeft een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast dat is uitgevoerd door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht, en op 8 mei 2001 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis de gynaecoloog toegelaten tot het bewijs dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij M. geen periode met foetale asfyxie heeft bestaan en — voor het geval hij niet zal slagen in dat bewijs — tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de huidige toestand van M. volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat er op 3.2. 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan. Bij (tweede) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in die periode asfyxie bij de foetus is opgetreden en dat de gynaecoloog voorshands niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd van het vermoeden dat de toestand van M. daardoor is veroorzaakt, maar heeft hem alsnog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een deskundigenbericht. Daartoe is deskundigenbericht gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap). Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de antenatale asfyxie, de symptomatische hypoglycaemie en de huidige toestand van M.. Daarmee oordeelde de rechtbank dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd en dat derhalve bewezen is dat de huidige toestand van M. het gevolg is van de beroepsfout van de gynaecoloog. De rechtbank heeft de vordering op die grond toegewezen. De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest als niet betwist vastgesteld dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Voorts heeft het geoordeeld dat de rechtbank bij de toepassing van de zogenoemde omkeringsregel niet het 3.3. oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof heeft nadere vragen gesteld aan het driemanschap omdat het over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Bij eindarrest heeft het hof het principaal en het incidenteel hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen.

18

Het hof onderzoekt allereerst of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. (rov. 3.3 van) HR 19 december 2008, NJ 2009/28). (rov. 2.4–2.5) Op grond van de processtukken en de deskundigenrapporten oordeelt het hof “dat als norm voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie — naast bewaking van de bloeddruk van de moeder — permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Daarbij tekent het hof aan dat de omstandigheid dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar dan het hiergenoemde te beschermen, niet aan de juistheid van het voorgaande kan afdoen (vgl. (rov. 5.4 van) HR 7 december 2007, NJ 2007/644).” (rov. 2.10) Op deze grond verwerpt het hof het betoog van de erven dat voor toepassing van de omkeringsregel het vereiste specifieke gevaar zo nauwkeurig mogelijk moet worden afgebakend. Voor zover daarmee wordt beoogd te betogen dat de hiervoor geformuleerde norm in het onderhavige geval niet of onvoldoende specifiek is, moet dit betoog worden verworpen omdat het hof de norm en haar strekking voldoende specifiek acht. Met de schending van deze norm door de gynaecoloog — doordat deze in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden — staat de beroepsfout vast, zoals het hof bij tussenvonnis al had geoordeeld. Daaraan voegt het hof toe dat de schending van de hier bedoelde norm een des te ernstiger karakter had omdat in dit geval CTG-registratie op zichzelf al was aangewezen vanwege twee eerdere keizersnedes bij de moeder. (rov. 2.11– 2.12) Ook het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, en dat daarvan geen sprake is geweest, wordt door het hof verworpen. Die voorwaarde is geen geldend recht, aldus het hof. Indien daarover anders moet worden geoordeeld en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 6.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieën aanmerkelijk is verhoogd, oordeelt het hof dat voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op een dergelijk gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in casu geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 6.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip iedere CTG-registratie heeft ontbroken, waarmee het hof voldoende aannemelijk acht dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot. Het vorenoverwogene brengt mee dat aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan (rov. 2.13–2.15) Ook het tweede vereiste — inhoudende dat de ouders die zich op de schending

19

van vorenbedoelde norm beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (kortweg: blijvende hersenschade) waartegen de norm (kortweg: bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt — acht het hof op grond van de deskundigenberichten en de overige processtukken vervuld. (rov. 2.16–2.20) Nu aan beide vereisten is voldaan, aldus het hof, volgt uit het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. In dat verband hebben de erven aanvankelijk aangevoerd dat sprake is geweest van hypoglycaemieën veroorzaakt door (latente) diabetes gravidarum met als gevolg hyperinsulinisme, aldus het hof, terwijl zij voorts de stelling hebben betrokken dat (ook als geen sprake zou zijn geweest van (latente) diabetes gravidarum) daarmee niet vaststaat dat de hypoglycaemieën niet door hyperinsulinisme zijn veroorzaakt, omdat daarvan ook een idiopathische vorm (dat wil zeggen: zonder aanwijsbare oorzaak) bestaat. Kort samengevat hebben de erven het standpunt ingenomen dat er nooit een aantasting van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgevonden, maar dat het probleem zit in een stoornis van de insulinehuishouding die de gynaecoloog niet had kunnen voorkomen. Op grond van de deskundigenberichten acht het hof het evenwel onaannemelijk dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. Evenmin acht het aannemelijk dat sprake is geweest van hyperinsulinisme. Het hof concludeert dat uit de rapporten blijkt dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade bij M. is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie. De erven hebben niet aannemelijk gemaakt dat de schade bij M. ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade door het hof wordt aangenomen (rov. 2.21–2.33) Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.10 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat hier sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm, zoals vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel. Onderdeel 1a klaagt dat het hof aan de norm dat (in bepaalde situaties) CTG-registratie moet plaats hebben, een te beperkte strekking heeft toegekend. Die norm strekt er in het algemeen toe om het intreden van foetaal zuurstoftekort (asfyxie) terstond te kunnen constateren. Zij heeft evenwel niet de beperkte strekking die het hof eraan toeschrijft, namelijk om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of asfyxie optreedt “omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor 3.4. lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan, die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden”. Die veronderstelde strekking is in strijd met de door het hof in rov. 2.7 weergegeven ratio van de onderhavige norm, zoals die door de erven aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Zij is voorts onverenigbaar met het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof dat de rechtbank bij de toepassing van de omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt (rov. 3.10 van het tussenarrest). Ten slotte heeft geen van de partijen het standpunt ingenomen dat de norm deze beperkte strekking heeft zodat het hof, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. 3.5.

Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het

20

hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov. 2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd: “na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind (de foetus: hof) met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden” (rov. 2.7). Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie — naast bewaking van de bloeddruk van de moeder — permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8). De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden — kennelijk, naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval — betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov. 2.16–2.20. Het tweede onderdeel behelst onder meer de rechtsklacht dat het hof ten onrechte oordeelt dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de 3.6. omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (rov. 2.13). Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en 3.7. dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28). Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af. Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven. 3.8. De omkeringsregel dient ertoe om “een laatste restje causaliteitsonzekerheid” te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de

21

omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het ‘traject’ van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partijdeskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld. Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld — kort samengevat — dat sprake is van een normschending (geen permanente CTGregistratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat M. blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing 3.9. van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af. Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov. 2.21–2.23 waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van M. ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTG-registratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet 3.10. de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a). Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt 3.11. door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen

22

van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24–2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van M. is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28–2.31). Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens. Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van M. in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen. Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem 3.12. in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) — en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen — ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet 3.13. nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op € 361,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

23

NJ 2002, 387: Aansprakelijkheid arts. Tekortschieten in informatieplicht; causaal verband; stelplicht en bewijslast; ‘omkeringsregel’?; hoofdregel ... Essentie Aansprakelijkheid arts. Tekortschieten in informatieplicht; causaal verband; stelplicht en bewijslast; ‘omkeringsregel’?; hoofdregel art. 177 Rv.; aanknopingspunten bewijslevering. Verboden aanvulling feiten?; verrassingsbeslissing? De op de arts rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling, strekt niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's doch om de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij toestemming voor deze behandeling zal geven. Het optreden van schade doordat bedoelde risico's optreden, kan dan ook niet worden aangemerkt als verwezenlijking van het risico dat door het tekortschieten door de arts in de nakoming van zijn informatieplicht in het leven is geroepen; ‘de omkeringsregel’ is dan ook niet van toepassing zodat niet met het tekortschieten van de arts het causaal verband tussen dit tekortschieten en de ontstane schade is gegeven. De patiënt moet ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv stellen en bewijzen dat hij indien hij voldoende was ingelicht, als redelijk handelende patiënt en/of om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen; de arts dient voldoende gegevens te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stelling van de patiënt teneinde hem aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Door gebruik te maken van het door de deskundigen gegeven antwoord op zijn vragen, heeft het Hof niet in strijd met art. 48 en/of art. 176 Rv feiten aangevuld; ook kan niet gezegd worden dat het Hof aldus de patiënt voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld. Samenvatting Een patiënte stelt haar arts aansprakelijk voor de gevolgen van een complicatie (totale dwarslaesie) bij een operatieve behandeling aan de wervelkolom. Zij is voorafgaand aan de operatie niet (voldoende) ingelicht omtrent het aan de operatie verbonden risico van ruggenmergbeschadiging c.q. dwarslaesie. In cassatie is de vraag aan de orde of er causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht en de schade. Het middel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige ‘de omkeringsregel’ van toepassing is. Deze door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde regel houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 en HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649). Hier is aan de orde een geval van het tekortschieten door een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal geven. Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico's verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was. De patiënte moest ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. stellen en, zo nodig, bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het risico van dwarslaesie of andere vormen van ruggenmergbeschadiging verbonden aan de voorgestelde behandeling, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. Wel kon van de arts

24

worden verlangd dat hij voldoende gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting van de stelling van de patiënte teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Bij de beantwoording van de vraag of de patiënt, indien hij op duidelijke wijze was ingelicht over voormeld risico, al dan niet van deze behandeling zou hebben afgezien, zijn in ieder geval de volgende factoren van belang: hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie; hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van de behandeling zou zijn afgezien; kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking en wat was de kans op succes bij een dergelijke behandelmethode. Het Hof heeft aan deskundigen onder meer de vraag voorgelegd om bij de omschrijving van de genoemde behandelingen en/of (samenstel van) deelbehandelingen in te gaan op de daaraan verbonden risico's van een dwarslaesie of een andere ruggenmergbeschadiging. Het Hof heeft vervolgens in zijn eindarrest gebruik gemaakt van het door de deskundigen gegeven antwoord op die vraag en de bijlage bij het deskundigenbericht. Het Hof heeft dan ook door bij zijn oordeel mede in aanmerking te nemen dat ook van belang is dat aan beide behandelwijzen het risico van dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, niet in strijd met art. 48 en/of art. 176 Rv. de feiten aangevuld. In het licht van voormelde vraagstelling en het gegeven antwoord kan ook niet gezegd worden dat het Hof door het zo-even vermelde gegeven mede in aanmerking te nemen, de patiënte voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld.1 Partij(en) N., te A., eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen P., te A., verweerder in cassatie, incidenteel eiser in cassatie, adv. voorheen mr. R. Overeem, thans mr. D. Rijpma. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: N. — heeft bij exploit van 3 november 1994 verweerder in cassatie — verder te noemen: P. — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd P. te veroordelen om aan N. te vergoeden de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de uitvoering van de operatieve ingreep d.d. 22 augustus 1991, waarvan de omvang ware op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de over het schadevergoedingsbedrag verschuldigde wettelijke rente met ingang van 14 augustus 1992. P. heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 maart 1996 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft N. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 4 september 1997 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor het uitlaten van partijen bij akte zoals in rov. 4.5 van zijn arrest overwogen. Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten heeft het Hof bij tussenarrest van 26 februari 1998 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen als onder rov. 2.2 van zijn tussenarrest omschreven. Hierna heeft het Hof bij tussenarrest van 4 juni 1998 een deskundigenonderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Nadat N. bij akte inzake benoeming deskundigen tegen de benoeming van de concrete deskundigen bezwaar had gemaakt, heeft het Hof bij tussenarrest van 3 december 1998 verstaan dat de bij tussenarrest van 4 juni 1998 benoemde deskundigen: dr. J.A.N. van der Spek, prof. Dr. C.L.A. van Herwaarden en dr. G.H. Slot, zullen voortgaan met de uitvoering van hetgeen aan hen bij dat tussenarrest is opgedragen. Na deskundigenbericht en memories na deskundigenbericht zijdens partijen heeft het Hof bij eindarrest van 18 november 1999 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…)

25

2. Het geding in cassatie (…) 3.

Beoordeling van het middel in het principale beroep en van het middel in het incidentele beroep In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. I. is op 21 augustus 1968 in Iran geboren. Eind december 1990 is zij naar i. Nederland gekomen. Op 7 januari 1991 bezocht N. P., die als orthopedisch chirurg zijn praktijk uitoefent in het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis te Amsterdam. Zij had klachten over versnelde vermoeidheid en kortademigheid als gevolg van een ii. verminderde longfunctie, veroorzaakt door kyfoscoliose, een zeer ernstige deformiteit aan de wervelkolom, waarschijnlijk als gevolg van poliomyelitis in haar vroege jeugd. P. heeft haar geadviseerd een operatieve behandeling aan de wervelkolom te ondergaan, bestaande uit vier deelbehandelingen, te weten 1) halotractie, 2) iii. operatie volgens Stagnara 1e tempo (de eerste operatie, verder: de operatie), 3) halotractie, en 4) operatie volgens Stagnara 2e tempo (de tweede 3.1 operatie). De operatie betrof een zogenaamde release, waarbij de spieren van de rug zouden worden losgemaakt. In de tweede operatie zou vervolgens de bocht in de wervelkolom door middel van distractie worden gecorrigeerd. Mede omdat iv. bij deze tweede ingreep een risico bestond op beschadiging van het ruggenmerg was de tractie gepland, zodat kon worden bezien wat de reactie van het ruggenmerg zou zijn. Op 13 augustus 1991 is een haloring aangelegd. Op 22 augustus 1991 v. verrichtte P. de operatie. Nadat N. uit de anesthesie was ontwaakt, bleek zij een totale dwarslaesie te hebben. P. heeft N. voorafgaand aan de operatie van 22 augustus 1991 niet vi. (voldoende) ingelicht omtrent het aan de operatie verbonden risico van ruggenmergbeschadiging c.q. dwarslaesie. Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft N. ten grondslag gelegd dat P. jegens haar aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de operatie op grond van een onrechtmatige daad en op grond van een toerekenbare tekortkoming, omdat de operatie ten onrechte en zonder 'informed consent' is uitgevoerd. Daartoe heeft zij aangevoerd in de eerste plaats dat P. een ingreep heeft uitgevoerd waarvan geen heil te verwachten was en dat een andere operatie, een spondylodese in situ, gericht op 3.2 stabiliteit van de kyfoscoliose, had moeten worden verricht, en in de tweede plaats dat P. haar had behoren te wijzen op het aan de operatie verbonden risico van beschadiging van het ruggenmerg, dan wel het optreden van een dwarslaesie en dat hij zulks niet heeft gedaan, terwijl zij, indien zij was gewezen op dat risico, geen toestemming zou hebben gegeven tot de operatie. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het Hof heeft bij zijn eindarrest het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. I. bestrijdt in cassatie niet het oordeel van het Hof dat P. bij de nakoming van zijn verplichting binnen zijn behandelrelatie tot N. niet is tekortgeschoten door over te gaan tot uitvoering van het door hem gekozen vierdelige behandelplan en niet tot uitvoering van een spondylodese in situ. In cassatie is uitsluitend nog aan de orde 3.3 de vraag of causaal verband aanwezig is tussen het tekortschieten door P. in de nakoming van zijn informatieplicht jegens N. en de voor N. ontstane schade. Te dien aanzien heeft het Hof, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld. In rov. 2.11 van zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat P. N. had behoren in te lichten over het aan het gekozen behandelplan verbonden risico van dwarslaesie

26

of andere vormen van ruggenmergbeschadiging en dat dit had moeten gebeuren vóór de eerste deelbehandeling, en in rov. 2.13 dat P. N. tevoren had moeten inlichten omtrent de mogelijkheid te volstaan met spondylodese in situ. Daarbij had P., aldus het Hof, dan overigens ook dienen mede te delen dat daarvan (slechts) handhaving van de bestaande toestand en geen verbetering mocht worden verwacht, alsmede dat hetzelfde risico ook aan deze behandeling was verbonden, zij het dat de kans dat het risico zich zou verwezenlijken, mogelijk iets kleiner was. Vervolgens heeft het Hof met betrekking tot de vraag of de ontstane schade is aan te merken als gevolg van het tekortschieten van P. in zijn verplichtingen als vermeld in de rov. 2.11 en 2.13 in de rov. 2.16–2.18 als volgt overwogen: Het gelijk ligt hier bij P. Met hem moet worden aangenomen dat N., indien zij wel naar behoren was ingelicht over het aan beide behandelmogelijkheden verbonden risico en de onderscheiden kansen van verwezenlijking daarvan, niettemin zou hebben toegestemd tot uitvoering van het gekozen behandelplan in vier delen. Tot dit oordeel geeft aanleiding, allereerst, dat als noch de ene noch de andere behandelmogelijkheid zou worden gekozen, ernstige levensverkortende '2.16. stoornissen moesten worden verwacht (…). Daarbij komt dat van (alleen) spondylodese in situ (slechts) handhaving van de bestaande toestand van N., maar van het vierdelige behandelplan verbetering van die toestand mocht worden verwacht (…). Van belang is ook dat aan beide behandelwijzen het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, maar dat de kans dat dit risico zich zou verwezenlijken, minder dan 1% groot was en ten aanzien van zodanige complicaties zonder volledig herstel nog kleiner. Als redelijk handelende patiënte zou N. dan ook bij behoorlijke informatie hebben gekozen voor het vierdelige behandelplan. Omstandigheden die 2.17. meebrengen dat moet worden aangenomen dat zij desondanks toch een andere keus zou hebben gedaan, zijn niet door haar gesteld en ook niet langs andere weg gebleken. Daarmee staat vast dat de schade van N. niet in zodanig verband staat met het in hoger beroep vastgestelde tekortschieten van P., dat zij hem, 2.18. mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend. De vordering is dan om die reden niet toewijsbaar.' Het middel in het principale beroep is gericht tegen deze rechtsoverwegingen. De Hoge Raad zal eerst onderdeel 2 behandelen dat is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.16 dat aan beide behandelingen — waarmee het Hof klaarblijkelijk doelt op enerzijds de door P. gevolgde vierdelige behandelmethode en anderzijds de spondylodese in situ — het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, nu dit oordeel een schakel vormt in de redenering van het Hof die tot de in rov. 2.17 vervatte slotsom voert. Het Hof heeft zijn evenvermelde oordeel, naar blijkt uit rov. 2.5 onder e van zijn eindarrest, kennelijk en niet onbegrijpelijk gegrond op het door deskundigen in 3.4 hun schriftelijk bericht van 27 januari 1999 op vraag C.1 gegeven antwoord (zie voor die vraag het tussenarrest van 26 februari 1998) en de bijlage bij dit bericht getiteld 'Acute neurological complications in the treatment of scoliosis, a report of the Scoliosis Research Society' en gepubliceerd in The Journal Of Bone And Joint Surgery, Vol. 57–A, no. 3, april 1975, blz. 404–408. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat P. tijdens het pleidooi voor de Rechtbank heeft verklaard dat een spondylodese in situ op zichzelf niet bedreigend is voor het ruggenmerg. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af. 3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen de rov. 2.16–2.18 van het eindarrest van het Hof.

27

Uitgaande van zijn in rov. 2.11 gegeven oordeel, hiervoor weergegeven in 3.3, rustte, aldus het onderdeel, op P. de stelplicht (en de bewijslast) van het ontbreken van causaal verband tussen zijn tekortschieten in de nakoming van zijn informatieplicht en de ontstane schade. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige 'de omkeringsregel' van toepassing is. Deze door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde regel houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524 en HR 2 maart 2001, nr. C99/089, RvdW 2001, 62(NJ 2001, 649; red.)). Zoals volgt uit hetgeen het Hof in rov. 2.11 van zijn eindarrest heeft overwogen, hiervóór weergegeven in 3.3, is hier aan de orde een geval van het tekortschieten door een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal geven. Deze verplichting 3.5.2 vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de art. 7:448 en 450 BW. Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico's verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's, maar zij strekt ertoe, zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd 3.5.3 te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was. Uit het in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene volgt dat hetgeen zich heeft voorgedaan in het onderhavige geval — een totale dwarslaesie na de operatie — niet kan worden aangemerkt als verwezenlijking van het risico dat door het tekortschieten door P. in de nakoming van zijn informatieplicht in het leven is 3.5.4 geroepen. Er is dan ook geen aanleiding om in het onderhavige geval 'de omkeringsregel' van toepassing te achten en aan te nemen dat met het tekortschieten van P. het causaal verband tussen dit tekortschieten en de ontstane schade in beginsel is gegeven. Uit hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen vloeit voort dat N. ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. moest stellen en, zo nodig, bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het risico van dwarslaesie of andere vormen van ruggenmergbeschadiging verbonden aan de voorgestelde 3.5.5 behandeling, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling, te weten het vierdelige behandelplan, en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. Wel kon van P. als arts worden verlangd dat hij voldoende gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting van de

28

stelling van N. teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Bij de beantwoording van de vraag of N., indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over voormeld risico, al dan niet van deze behandeling zou hebben afgezien, zijn in ieder geval de volgende factoren van belang: hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie; hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van de behandeling zou zijn afgezien; kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking en wat was de kans op succes bij een dergelijke behandelmethode. Naar blijkt uit de rov. 2.16–2.18 van zijn eindarrest heeft het Hof dit een en ander niet miskend. De in 3.5.1 vermelde klacht faalt derhalve. Het Hof heeft aan deskundigen onder meer de vraag voorgelegd om bij de omschrijving van de genoemde behandelingen en/of (samenstel van) deelbehandelingen in te gaan op de daaraan verbonden risico's van een dwarslaesie of een andere ruggenmergbeschadiging, één en ander zoals nader omschreven in vraag C.1 (zie het arrest van het Hof van 4 juni 1998). Het Hof heeft vervolgens in rov. 2.16 van zijn eindarrest gebruik gemaakt van het door 3.5.6 de deskundigen gegeven antwoord op die vraag en de hiervoor in 3.4 genoemde bijlage bij het deskundigenbericht. Het Hof heeft dan ook, anders dan onderdeel 1 voorts nog betoogt, door bij zijn in rov. 2.17 gegeven oordeel mede in aanmerking te nemen dat ook van belang is dat aan beide behandelwijzen het risico van dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, niet in strijd met art. 48 en/of art. 176 Rv. de feiten aangevuld. In het licht van voormelde vraagstelling en het gegeven antwoord kan, anders dan onderdeel 3 nog betoogt, ook niet gezegd worden dat het Hof door het zo3.5.7 even vermelde gegeven mede in aanmerking te nemen, N. voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld. 3.6 Onderdeel 4 dat geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft geen behandeling. Aangezien het principale beroep moet worden verworpen en derhalve de afwijzing van de vordering van N. in stand blijft en P. bij het door het Hof bekrachtigde 3.7 vonnis van de Rechtbank noch bij het eindarrest van het Hof is veroordeeld in (een gedeelte van) de proceskosten, kunnen de in het incidentele beroep aangevoerde klachten reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt N. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van P. begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt P. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van N. begroot op ƒ 3150 in totaal, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier.

29

ECLI:NL:HR:2005:AR8876 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-04-2005 Datum publicatie 08-04-2005 Zaaknummer C04/004HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AR8876 Terugverwijzing naar: ECLI:NL:GHARN:2007:BB4397, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/004HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. de vennootschap naar Zwitsers recht AKTIENGESELLSCHAFT WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, handelende onder de naam WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Wegenverkeerswet Wegenverkeerswet

Boek 6 Boek 6 162 1994 1994 8

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 52 VR 2005, 117 JA 2005/50 NJ 2005, 284

30

Uitspraak 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/004HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. de vennootschap naar Zwitsers recht AKTIENGESELLSCHAFT WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, handelende onder de naam WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ, gevestigd te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 2 februari 2001 verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en Winterthur, dan wel gezamenlijk: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die voor [eiseres] is ontstaan als gevolg van het ongeval dat haar is overkomen op 12 december 1998, althans aansprakelijk zijn naar enig door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, alsmede [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden.

31

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 september 2001 [verweerder 1] tot bewijslevering toegelaten. Na op 28 november 2001 gehouden getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 april 2002 de vorderingen toegewezen. Tegen beide vonnissen hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof beide vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. L. van Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op zaterdagavond 12 december 1998 heeft zich omstreeks 21.00 uur op het fietspad langs de [a-straat] te [plaats], een aanrijding voorgedaan tussen [eiseres] en [verweerder 1]. [Eiseres] reed op een snorfiets en had een vriendin, [betrokkene 1] geheten, als passagier achterop. [Verweerder 1] reed op een bromfiets en kwam uit de tegenovergestelde richting. (ii) Het fietspad heeft een breedte van circa twee meter en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Ter geleiding van het verkeer is het fietspad door middel van een onderbroken streep verdeeld in twee rijhelften. (iii) Ten tijde van het ongeval regende het hard. Ter plaatse is straatverlichting aanwezig. Deze verlichting brandde ten tijde van het ongeval. (iv) Volgens de medische verklaring die gevoegd is bij het proces-verbaal dat de politie van het ongeval heeft opgemaakt heeft [eiseres] bij de aanrijding een zeer ernstige fractuur van het rechterbovenbeen opgelopen. Met betrekking tot [betrokkene 1] is melding gemaakt van een ernstig gebroken jukbeen rechts en een wond bij de rechterwenkbrauw. Op het formulier betreffende [verweerder 1] wordt melding gemaakt van kneuzing van de rechterelleboog en knie. (v) Ten tijde van het ongeval verkeerde [verweerder 1] onder invloed van alcohol. Ongeveer vier uren na het ongeval is bij hem bloed afgenomen. Uit het onderzoek bleek dat sprake was van 0,95 mg alcohol per ml bloed.

32

(vi) [Verweerder 1] voerde op zijn bromfiets oranje stickers, zijnde de aanduiding voor een snorfiets. Aan de politieambtenaren is niet gebleken van snelheidverhogende veranderingen aan de bromfiets. (vii) [Eiseres] beschikte niet over het ingevolge art. 135 Wegenverkeerswet 1994 voor het besturen van snor- en bromfietsen vereiste bromfietscertificaat. (viii) Voor de door [verweerder 1] bestuurde bromfiets was een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten bij Winterthur. (ix) Uit het hiervoor onder (iv) vermelde proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten niet hebben kunnen vaststellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. Ook in een op verzoek van Winterthur opgesteld rapport van Bureau [A] is geconcludeerd dat niet meer is vast te stellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. 3.2 [Eiseres] heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot een verklaring voor recht dat [verweerder] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade, althans dat zij aansprakelijk zijn naar een door de rechtbank te bepalen percentage. Voorts vorderde [eiseres] de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] schuld heeft aan het ongeval. In dat verband heeft zij betoogd dat [verweerder 1] te hard heeft gereden, onvoldoende rechts heeft gehouden, onder invloed van alcohol verkeerde en met een bromfiets reed waarop hij oranje stickers had aangebracht om de indruk te wekken dat hij met een snorfiets reed. De rechtbank heeft bij tussenvonnis [verweerder 1] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien hij niet onder invloed van alcohol zou zijn geweest. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder 1] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen van [eiseres] toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, de stelling van [eiseres] dat de omstandigheid dat [verweerder 1] ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol verkeerde, voldoende is om toepassing te geven aan de omkeringsregel, verworpen. Het hof overwoog daartoe (in rov. 4.15) het volgende: "(...) Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het [verweerder 1] dan wel [eiseres] is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit [eiseres] zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien [verweerder 1] niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn. (...)" 3.3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.15 van het hof. De onderdelen betogen dat het hof heeft miskend dat bij de normschending "onder invloed rijden" in beginsel als specifiek gevaar behoort "het plaatsvinden van verkeersongevallen", zodat, nu vaststaat

33

dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, ingevolge de omkeringsregel causaal verband tussen het onder invloed rijden en het verkeersongeval is gegeven. 3.3.2 De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 en nr. C01/071, NJ 2004, 305, is voor toepassing van de omkeringsregel vereist "dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt." 3.3.3 De norm van art. 8 lid 2, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994, welke door [verweerder 1] gegeven het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde alcoholgehalte van zijn bloed is overtreden, strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door rijden onder invloed wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot. Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen [verweerder 1] en [eiseres] reeds dat het specifieke gevaar waartegen genoemde norm bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel. 3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 september 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.994,23 in totaal, waarvan € 2.932,98 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 61,25 aan [eiseres]. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 april 2005.

34

NJ 2013/236: Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid rechter; vaststellen kanspercentage; motiveringsplicht; ruimte voor verhog... Essentie Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid rechter; vaststellen kanspercentage; motiveringsplicht; ruimte voor verhoging vergoedingsplicht d.m.v. billijkheids-correctie?; vermindering vergoedingsplicht o.g.v. art. 6:101 BW?; specifieke omstandigheden vereist. Omkeringsregel. De rechtsregel die is geformuleerd in HR 31 maart 2006, NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Keramus) en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid, is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. In genoemd arrest is, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/B), voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. In de onderhavige zaak is, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats. Bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid bestaat geen ruimte om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, kan art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. De op basis van de proportionele aansprakelijkheid vastgestelde vergoedingsplicht zou dan op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate van wederzijdse causaliteit en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie echter niet ertoe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld. 's Hofs oordeel dat verweerders niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd en is niet onbegrijpelijk. Samenvatting Deze zaak betreft een vordering tot vergoeding van letselschade van kind S. waarvan niet duidelijk is of deze schade het gevolg is van het verkeersongeval tijdens de zwangerschap van zijn moeder L. dan wel van de ademhalingsproblemen kort na zijn geboorte. Het hof heeft geoordeeld dat een ‘proportionele oplossing’ het meest gerechtvaardigd is (veroordeling tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een

35

percentage uitgedrukte) kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt) en het heeft de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, bepaald op 50%. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ook bij proportionele aansprakelijkheid ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidargumenten analoog aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Het heeft een correctie van 10% toegepast en de verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval veroordeeld tot 60% van de schade van het kind. Het principale cassatiemiddel van de verzekeraar bestrijdt ’s hofs oordeel dat na proportionele verdeling van de aansprakelijkheid nog plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Het (voorwaardelijk) aangevoerde incidentele cassatiemiddel van het kind en de moeder bestrijdt ’s hofs oordeel dat geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel. Het principale middel slaagt. Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Keramus) en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje), dat de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast. Indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, kan art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. De op basis van de proportionele aansprakelijkheid vastgestelde vergoedingsplicht zou dan op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate van wederzijdse causaliteit en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie echter niet ertoe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de

36

aansprakelijke persoon wordt gebracht dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld. Het middel stelt overigens – terecht – niet ter discussie dat in deze zaak gelet op de door het hof vastgestelde feiten proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel in het incidentele cassatieberoep dat zich keert tegen ’s hofs oordeel dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel, faalt. ’s Hofs oordeel, dat aldus moet worden verstaan dat verweerders niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt, is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd en is niet onbegrijpelijk. Partij(en) Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Mij. N.V., te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. N.T. Dempsey en mr. P.A. Fruytier, aanvankelijk ook mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. S., 2. L., beiden te X., Verenigde Staten van Amerika, verweerders in cassatie, eisers in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, mede toegelicht door mr. K.J.O. Jansen. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 232582/HA ZA 04-3915 van de Rechtbank 's-Gravenhage a. van 12 november 2008; het arrest in de zaak 200.024.335/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 b. december 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. S. hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor S. mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Namens S. hebben mr. Jansen voornoemd en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 5 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 30 mei 1992 is L. als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde (i) personenauto die geen voorrang verleende. L. was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. 3.1. (ii) In 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van S. Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij S. respiratory (iii) distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd.

37

Enige maanden na zijn geboorte is bij S. een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire (iv) leucomalacie (hierna: PVL). S. heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden. S. vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van S. veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van S. is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is. 3.2. Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11–2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest. Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat S.s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker 3.3. causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat S.s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom NationaleNederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van S. op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): ‘Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door S. en L. ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale 3.4.1. Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan S. en L. om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door S. geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld.’ Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale 3.4.2. problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van S. kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan

38

art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van S. en L. moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14). Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van S. op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20): ‘Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat 3.4.3. tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van S.’ Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), NationaleNederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de 3.4.4. hersenbeschadiging van S. samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van 4.1. een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn — binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid — bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is. Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending 4.2. (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde

39

de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Het middel stelt — terecht — niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in 4.3. meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/Bourgonje bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve. Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering 4.4. van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van

40

de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3). 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1.

De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat S. niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft 5.2. verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van S., die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2. Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/Karamus afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens 5.3. schade hebben bijgedragen. Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/Karamus aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot 5.4. beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Conclusie Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de

41

schade van S. heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof — in cassatie onbestreden — bepaald. Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en S. als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 2010; bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2008, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van S. begroot op € 313 voor griffierecht en € 2995 voor salaris advocaat; veroordeelt S. in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 1341; veroordeelt S. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt S. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

42

JAR 2013/178 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/03390, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 Beroepsziekte, Blootstelling aan gevaarlijke stoffen, Bewijslastverdeling, Ondergrens causaal verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden, Gevaar ten tijde van de blootstelling niet kenbaar, Oordeel onvoldoende gemotiveerd door geen melding te maken van de betreffende geschonden zorgplicht, verzuimde voorzorgsmaatregelen en achterwege gelaten instructies, Proportionele aansprakelijkheid, Oorzaken die voor risico van de benadeelde zelf komen Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 361444 CV 07-7469 van de kantonrechter te Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.885/01 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. W. Ritsma, geboren op 1 mei 1943, is in 1976 in dienst getreden bij Lansink als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij Lansink. ii. Bij W. Ritsma is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). W. Ritsma heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. W. Ritsma is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.

43

iii. W. Ritsma heeft Lansink op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) Lansink heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1. Ritsma en haar (inmiddels overleden) moeder L. Veenstra – dochter respectievelijk weduwe van W. Ritsma – hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van L. Veenstra is de procedure door Ritsma voortgezet. Ritsma betoogt dat W. Ritsma gedurende zijn dienstverband bij Lansink heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is W. Ritsma bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Volgens Ritsma heeft Lansink nagelaten te voorkomen dat W. Ritsma met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van W. Ritsma op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2. De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan W. Ritsma is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat W. Ritsma blootgesteld is geweest aan stoffen “die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken” en “stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken”. De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van W. Ritsma hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die W. Ritsma heeft gehad voor hij in dienst trad bij Lansink (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van W. Ritsma op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010). De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van W. Ritsma en zijn werk voor Lansink bestaat, indien komt vast te staan dat W. Ritsma tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die W. Ritsma voor Lansink heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van W. Ritsma op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij Lansink vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink verminderd. De drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband wordt niet gehaald. Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

44

3.3.1. Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden. 3.3.2. Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat Ritsma bewijst dat W. Ritsma bij zijn werk voor Lansink aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als “een reële kans” – geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of W. Ritsma bij Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22). Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat W. Ritsma bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij W. Ritsma kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldaan (rov. 23-30). 3.3.3. Voorts was het hof van oordeel dat Lansink is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens W. Ritsma. Naar het oordeel van het hof had Lansink vanaf het begin van het dienstverband van W. Ritsma op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. Lansink heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom Lansink pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov. 35-36) 3.3.4. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van W. Ritsma voor Lansink vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Ritsma, tenzij Lansink tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% – dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep – voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door Lansink te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van Lansink dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij Lansink als bij de vorige werkgevers van W. Ritsma kan zijn ontstaan, kan Lansink evenmin baten. Naar

45

het oordeel van het hof zijn Lansink en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat Lansink niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van W. Ritsma niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Lansink. (rov. 38-44) 3.3.5. Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat Lansink zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege “proportionele causaliteit” kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan W. Ritsma toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink. Ten aanzien van de door Lansink aangevoerde omstandigheden – namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij Lansink (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat W. Ritsma in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt – is het hof van oordeel dat deze niet aan W. Ritsma kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van Lansink kunnen leiden. (rov. 41-42) 3.3.6. Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij W. Ritsma en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat Lansink ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens W. Ritsma is tekortgeschoten, acht het hof Lansink jegens W. Ritsma en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen.

4. Beoordeling van het middel 4.1.1. Onderdeel 2 van het middel – het eerste onderdeel bevat geen klachten – klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Lucykx meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt. 4.1.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij

46

lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, Landskroon/BAM). 4.1.3. Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx, treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. 4.2.1. Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met betrekking tot “fase 2” heeft geoordeeld dat Lansink niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Lansink ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van Lansink, in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) Lansink werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als W. Ritsma werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico’s voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) W. Ritsma is gedurende zijn dienstverband met Lansink slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert Lansink dat zij aan haar zorgplicht jegens W. Ritsma heeft voldaan (onderdeel 3.3-3.3.8). 4.2.2. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (rov. 32). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. 4.2.3. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot

47

1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien Lansink maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Gelet op de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde Lansink naar het oordeel van het hof vanaf het begin van het dienstverband van W. Ritsma rekening te houden met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen” (rov. 34-35). Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een “vaag en algemeen gevaar” is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat Lansink bekend behoorde te zijn met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, en dat zij – zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld – op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft – in het licht van de door Lansink aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat – nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansink naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 4.3.1. Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door Lansink subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/Karamus (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1). 4.3.2. De regel uit het hiervoor genoemde arrest – ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid – is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve. 4.4. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012;

48

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ritsma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lansink begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

49

NJ 1981, 456 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

13 februari 1981

Ras, Drion, Haardt, Martens, De Groot

Zaaknr:

11682

A-G Haak

LJN:

C.J.H. Brunner

AC2891

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:1981:AC2891, Uitspraak, Hoge Raad, 13-02-1981; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1981:AC2891, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 13-02-1981 Wetingang: BW art. 1269; BW art. 1401; Gem.w art. 209 aanhef onder a; RO art. 99 Brondocument: HR, 13-02-1981, nr 11682 Essentie 1. 1. Toezegging van een orgaan van een rechtspersoon (i.c. B en W van een gemeente) om een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst voor te leggen aan het orgaan van de rechtspersoon dat bevoegd is over het aangaan van die overeenkomst te beslissen (i.c. de gemeenteraad). Vraag of deze toezegging voor de rechtspersoon een verbintenis tot nakoming van die toezegging doet ontstaan. 2. 2. Onrechtmatige overheidsdaad? Zorgvuldigheidsplicht van B en W om degene aan wie voormelde toezegging was gedaan ervan in kennis te stellen dat zij van hun toezegging wensten terug te komen? 3. 3. In cassatie niet te toetsen oordeel. Samenvatting Een enkele schriftelijke toezegging van een orgaan van een rechtspersoon om een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst voor te leggen aan het orgaan van de rechtspersoon dat bevoegd is over het aangaan van die overeenkomst te beslissen, doet voor die rechtspersoon nog niet een verbintenis uit overeenkomst tot nakoming 1 van bedoelde toezegging ontstaan. Het feit dat het orgaan dat de toezegging doet o.m. tot taak heeft — zoals het college van B en W krachtens art. 209 aanhef en onder s Gem.w. — om voor te bereiden wat voor een ander orgaan van de rechtspersoon ter overweging en beslissing moet worden gebracht, brengt daarin geen verandering (BW art. 1269; Gem.w. art. 209 aanhef en onder a). De enkele schriftelijke toezegging van het College van B en W om de ruilovereenkomst met Reijs, waarover voorlopige overeenstemming was bereikt, aan de Raad ter behandeling in diens eerstvolgende vergadering voor te leggen, bracht voor het College wègvuldigheidsplicht mee zulks in die raadsvergadering te doen, nu het in gebreke was 2 gebleven Reijs ervan in kennis te stellen dat het van zijn toezegging wenste terug te komen, opdat Reijs harerzijds tijdig stappen had kunnen nemen om het voorstel in die raadsvergadering ter sprake te doen brengen. Voor de schade veroorzaakt door de schending van deze zorgvuldigheidsplicht is de gemeente aansprakelijk uit onrechtmatige daad (BW art. 1401). 's Hofs oordeel dat er een reële kans bestond dat de gemeenteraad zich met de ruilovereenkomst zoals die tussen B en W en Reijs was besproken, zou hebben kunnen 3 verenigen, is van feitelijke aard en kan als zodanig niet met succes in cassatie worden aangevochten (Wet RO art. 99). 1 Partij(en) De gem. Heesch, haar zetel hebbend te Heesch, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 4 maart 1980, adv. Mr R.V. Kist, tegen Johanna Maria Reijs, echtgenote van A.M.F. van Tuijl, te Heesch, verweerster in cassatie, niet verschenen.

50

Voorgaande uitspraak Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploot van 20 april 1976 heeft verweerster in cassatie — Reijs — de eiseres tot cassatie — de gemeente — gedaagd voor de Rb. te 's-Hertogenbosch. Na verweer van de gemeente heeft de Rb. bij vonnis van 2 juni 1978 de gemeente veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 35 000, na daartoe o.m. te hebben overwogen: 'dat de vordering van Reijs, zoals deze is komen te luiden na bij ter gelegenheid van de pleidooien genomen akte door Reijs en zonder bezwaar zijdens de gemeente te zijn aangevuld, tot strekking heeft de gemeente te doen veroordelen tot nakoming van de nader te noemen op 1 april 1969 tussen pp. gesloten ruil-/herschikkingsovereenkomst en de daarbij in het vooruitzicht gestelde terreinen aan Reijs te leveren; subs. genoemde overeenkomst te ontbinden, met veroordeling van de gemeente tot hetzij 1 betaling van vervangende schadevergoeding door het leveren van vervangende bouwgrond tot een oppervlakte van maximaal 3300 m2, zulks met verrekening van de reeds door Reijs ter zake van de onteigening van haar grond ontvangen schadeloosstelling, hetzij subs. tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander op grond van door de gemeente jegens Reijs gepleegde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, kosten rechtens; dat Reijs aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd het navolgende feitencomplex: Tijdens een onderhoud op 1 april 1969 is de echtgenoot van Reijs, de heer A. M.F. van Tuijl, daarbij namens Reijs optredende, mondeling met het college van B en W van de gemeente overeengekomen dat Reijs en de gemeente een grondruil, althans een herschikking van percelen, met elkaar zouden aangaan, waarbij Reijs bepaalde percelen zou afstaan aan de gemeente, en daartegenover op ongeveer dezelfde plaats een bouwperceel zou verkrijgen met een front van 106 meter en een diepte van 32 meter, benevens een aansluitend bouwperceel met een front van 27 meter en een diepte van eveneens 32 meter, waartoe de vereiste gronden voor een groot deel reeds aan Reijs in eigendom toebehoorden, en voor het overige door Reijs van de gemeente zouden worden verworven, zonder enige betaling over en weer. Bij wijze van gedeeltelijke uitvoering van de ruilovereenkomst heeft Reijs aan de gemeente toestemming verleend tot het leggen van een riool in bepaalde, haar in eigendom toebehorende percelen. Bij brief van 23 april 1969 hebben B en W van de gemeente ter bevestiging van het bij genoemd mondeling onderhoud besprokene aan de Heer van Tuijl o.m. medegedeeld dat deze toestemming had verleend aan de gemeente tot het uitvoeren van de nodige 2 rioleringswerkzaamheden op en in het perceel sectie B nr 859 zonder bepaalde voorwaarden, terwijl de brief verder luidt: 'Ofschoon wederzijds rekening gehouden wordt met de mogelijkheid, dat wijzigingen op het thans vigerende bestemmingsplan zullen worden aangebracht — met name ten aanzien van de wegassen zullen verschuivingen kunnen optreden in verband met het feit, dat door GS goedkeuring is onthouden aan de zuidelijke uitweg in het plan Heelwijk — gaan pp. ermee akkoord, dat de huidige feitelijke situatie als uitgangspunt bij de definitief te voeren onderhandelingen zal dienen. Overeenkomstig deze situatie zal er dan van kunnen worden uitgegaan, dat na grondruil met U op dezelfde of nagenoeg dezelfde situering een te bebouwen perceel ontstaat van circa 106 m frontlengte met een diepte van circa 32 m alsmede aansluitend een perceel van ca. 27 m frontlengte met een diepte van ca. 32 m. Het resterende gedeelte van de U in eigendom toebehorende percelen sectie B3857, B 627 en sectie B 3859 zullen dan worden overgedragen aan de gem. Heesch op basis van thans ƒ 2,50 per m2, inclusief eventuele opstallen of houtopstand. De hierboven bedoelde grondruil zal in principe om niet geschieden, waarbij nog moge worden opgemerkt dat de gemeente de verwerving van dat gedeelte van het perceel sectie B626 zal bevorderen, dat nodig is om de eerder genoemde oppervlakte der bouwterreinen te kunnen garanderen.'

51

In gemeld schrijven wordt tevens medegedeeld dat hetgeen daarin door de gemeente is toegezegd is geschied onder voorbehoud — voor zover nodig — van goedkeuring door de raad der gem. Heesch en het college van GS van Noord-Brabant. Voorts wordt in de brief vermeld dat de principiele instemming met het schrijven spoedig wordt ingewacht, waarna een voorlopige overeenkomst van koop c.q. ruil kan worden opgemaakt. In antwoord op voormelde brief van B en W van de gemeente van 23 april 1969 schreef A.M.F. van Tuijl in een brief van 21 mei 1969 aan B en W van de gemeente o.m., dat hij omtrent bepaalde onderdelen van de voorgenomen transactie graag meer zekerheden dan wel nadere concrete gegevens zou verkrijgen. Tevens vroeg hij spoedig te mogen vernemen wanneer B en W de overeenkomst zouden willen aangaan. Hierop hebben B en W A.M.F. van Tuijl geantwoord bij brief van 23 juni 1969, waarin voorkomt de volgende passage: 'Om hier een uiterste datum van overdracht te noemen is niet mogelijk vanwege de hierop van invloed zijnde thans nog onzekere factoren, zoals de ontwikkeling van de kapitaalmarkt en de daarmee verband houdende regeringsmaatregelen. Ondanks deze onzekerheden zullen de voorbereidingen tot overdracht van de betreffende grond — ter afronding van het thans voorhanden zijnde uitbreidingsgedeelte — met de meeste voortvarendheid worden behartigd. Dit houdt in dat de gemeente de grondruil/-aankoop zoals die met U besproken is in de eerstvolgende vergadering van de Raad wil bekrachtigen, uiteraard nadat de huidige stedebouwkundige hierover een gunstig advies heeft gegeven. Wanneer de stedebouwkundige hiertegen geen overwegende bezwaren heeft, verwachten wij dat dit gedeelte van het bestemmingsplan nog voor 1971 gerealiseerd zal kunnen worden.' Ondanks voormelde overeenkomsten zoals deze in de genoemde brieven van B. en W. zijn bevestigd, heeft de gemeente de betreffende ruil/herschikkingsovereenkomst niet ten uitvoer gelegd, doch in plaats daarvan de percelen van Reijs, die onderwerp van de ruil/herschikkingsovereenkomst uitmaakten, middels een onteigeningsprocedure onteigend, welke procedure leidt tot het onteigeningsvonnis van de Rb. te 'sHertogenbosch van 1 maart 1974 met een bij vonnis van 4 april 1974 vastgestelde schadeloosstelling van ƒ 27 928. Indien echter de ruil/herschikkingsovereenkomst volledig ten uitvoer zou zijn gelegd zou Reijs de beschikking hebben gekregen over een perceel bouwgrond met een oppervlakte van 3300 m2. Op deze door Reijs (mede) op grond van voornoemde overeenkomst verkregen percelen zou zij door haar echtgenoot, die projectontwikkelaar is, een twintigtal woningen hebben kunnen doen bouwen, hetgeen door de onteigening is doorkruist, waardoor Reijs een aanzienlijke winstderving lijdt; dat Reijs zich op het standpunt stelt dat met betrekking tot de ruil- dan wel herschikking van gronden tussen haar en de gemeente een overeenkomst is tot stand 3 gekomen, en de gemeente, door harerzijds nakoming van haar verplichtingen te weigeren, wanprestatie tegenover haar heeft gepleegd; dat Reijs subs. van oordeel is dat de gemeente wanprestatie althans een onrechtmatige daad tegenover haar gepleegd heeft door de onder voorbehoud van goedkeuring van de Raad gesloten ruil/herschikkingsovereenkomst, ondanks uitdrukkelijke toezegging, 4 niet op de agenda van de raadsvergadering te plaatsen, waardoor zij zichzelf in de onmogelijkheid heeft gebracht haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen en heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid; dat Reijs tenslotte stelt dat de gemeente een onrechtmatige daad tegenover haar heeft 5 gepleegd door het bij Reijs opgewekte en maandenlang in stand gehouden vertrouwen dat een ruil/herschikkingsovereenkomst geeffectueerd zou worden niet te honoreren; dat de gemeente bij ter gelegenheid van de pleidooien genomen akte alsnog het 6 verweer heeft gevoerd dat de vorderingen van Reijs, voor zover die strekken tot betaling van geldbedragen, door verjaring teniet zijn gegaan ingevolge art. 1 lid 1 Wet

52

van 31 okt. 1924, Stb. 482, welke verjaring, uitgaande van de stellingen van Reijs, op 31 dec. 1975 was voltooid; dat dit verweer derhalve slechts betrekking heeft op de subs. en meer subs. door Reijs gevorderde schadevergoeding door betaling van een geldsom, en niet betreft de 7 primair en subs. gevorderde nakoming en schadevergoeding in natura, zodat de Rb. het verweer zal bespreken waar de betreffende vorderingen van Reijs verderop in dit vonnis aan de orde zullen zijn; 8

dat de gemeente naast voormeld aan verjaring ontleend exceptief verweer meerdere principale verweren heeft gevoerd tegen de vorderingen van Reijs;

dat de gemeente vooreerst heeft aangevoerd dat een rechtsgeldige overeenkomst tussen pp. tot ruil van gronden, hoe ook genaamd, waarbij de gemeente onroerend goed zou verkrijgen en afstaan tegen een tegenprestatie, uitsluitend tot stand kon 9 komen door middel van een raadsbesluit van de gemeente, terwijl vaststaat dat een dergelijk raadsbesluit nimmer tot stand is gekomen, zodat bij gebreke van een overeenkomst ook niet door de gemeente door de niet-nakoming daarvan wanprestatie kan zijn gepleegd; dat voor de beoordeling van het geschil tussen pp. de benaming van de door Reijs als ruil/herschikkingsovereenkomst aangemerkte overeenkomst niet ter zake doet, en voor de vraag of tussen pp. een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen 10 slechts van belang is of op grond van de gestelde overeenkomst door de gemeente grond zou dienen te worden afgestaan en/of zou worden verkregen tegen een tegenprestatie; dat Reijs heeft gesteld dat over de overeenkomst en de voorwaarden daarvan volledige wilsovereenstemming tot stand was gekomen, zodat deze overeenkomst ook 11 metterdaad tussen pp. werd gesloten, behoudens bekrachtiging voor zover nodig door de gemeenteraad en het college van GS van de provincie; 12

dat op grond van art. 171 Gem.w. uitsluitend de gemeenteraad het bevoegde orgaan is om te besluiten tot het kopen, ruilen of vervreemden van gemeente-eigendommen;

dat de door Reijs in haar stellingen genoemde 'ruil-/herschikkingsovereenkomst' blijkens de stukken inhield dat Reijs een deel van de haar in eigendom toebehorende grond aan de gemeente zou afstaan en daartegenover van de gemeente andere grond zou verkrijgen, die zodanig aansloot bij de reeds bij haar in eigendom zijnde en als 13 zodanig te behouden grond, dat na tenuitvoerlegging van de overeenkomst Reijs de beschikking zou hebben over twee aaneengesloten bouwpercelen van de afmetingen zoals vermeld in de brief van B en W van de gemeente aan Van Tuijl van 23 april 1969, terwijl daarnaast grond door Reijs aan de gemeente tegen betaling zou worden overgedragen; dat aldus de door Reijs bedoelde overeenkomst was samengesteld uit verschillende elementen, te weten aan de zijde van de gemeente gedeeltelijk uit ruil van grond en gedeeltelijk uit aankoop van grond, welke elementen blijkens de inhoud van de brieven van B en W aan Van Tuijl van 23 april 1969 en 23 juni 1969 ten nauwste met elkaar samenhingen en een geheel uitmaakten met hetgeen pp. als doel van de 14 overeenkomst voor ogen stond, namelijk het formeren van beide hierboven bedoelde bouwterreinen ten behoeve van Reijs in het kader waarvan Reijs een deel van haar grond in eigendom zou kunnen behouden, hetgeen meebrengt dat de gemeente tot die algehele en onsplitsbare overeenkomst wegens de daarin begrepen elementen van ruil en aankoop van grond uitsluitend kon besluiten door middel van een door haar raad te nemen raadsbesluit; dat, indien de stellingen van Reijs aldus zouden moeten worden begrepen dat bekrachtiging van de overeenkomst door de raad zoals bedoeld in de brief van B en W 15 van 23 juni 1969 iets anders zou inhouden dan het nemen van een raadsbesluit tot het aangaan van de overeenkomst zoals deze reeds mondeling en in de correspondentie tussen B en W en Van Tuijl was vastgelegd, voor het maken van een

53

dergelijk onderscheid op grond van art. 171 Gem.w. noch op grond van enige andere wettelijke bepaling ruimte bestaat; dat dit niet anders kan zijn doordat B en W in hun in voorgaande alinea bedoelde brief vermelden dat de gemeente de grondruil/aankoop zoals met Van Tuijl besproken in de eerstvolgende vergadering van de raad wil bekrachtigen, aangezien de wet nu 16 eenmaal ondubbelzinnig aangeeft op welke wijze overeenkomsten van deze aard tot stand komen, in welke rechtens voorgeschreven gang van zaken geen wijziging kan worden gebracht doordat B. en W. de betreffende procedure met een minder juist taalgebruik omschrijven; dat Reijs bij pleidooi nog heeft aangevoerd dat zij veronderstelt dat er een machtigingsbesluit is als bedoeld in art. 212 Gem.w., op grond waarvan B. en W. de 17 mogelijkheid hebben dit soort overeenkomsten zelf en zonder uitdrukkelijk besluit van de raad te sluiten; dat de gemeente, eveneens bij pleidooi, het bestaan van een dergelijke machtiging 18 heeft ontkend, waarop Reijs deze stelling niet verder heeft gesustineerd noch bewijs daarvan heeft aangeboden, zodat deze als te vaag dient te worden gepasseerd; dat, voor zover Reijs zou hebben willen betogen dat B en W in hun brief van 23 juni 1969 bij haar het vertrouwen hebben gewekt — door te schrijven dat de gemeente de overeenkomst zou gaan bekrachtigen — dat een dergelijke machtiging wel bestond, Reijs bij dit betoog geen baat kan vinden, al ware het slechts omdat een dergelijke bekrachtiging door de raad overbodig zou zijn bij — en dus a fortiori allerminst wijst op — het bestaan van een delegatie van de bevoegdheden ex art. 171 Gem.w. door 19 de raad aan het college van B en W, nog afgezien van de omstandigheid dat B en W, zo zij zich al ten onrechte hebben voorgedaan als zelfstandig tot het besluiten overeenkomstig het met Reijs besprokene bevoegd te zijn, daardoor niet de gemeente hebben kunnen binden tot nakoming van het onbevoegdelijk overeengekomene, nu de in werkelijkheid tot besluiten bevoegde raad ook volgens de posita van Reijs niets heeft gedaan waardoor de schijn van bevoegdheid van B en W bij Reijs kan zijn gewekt; dat derhalve de verklaringen van B en W tegenover Reijs, aannemende al dat deze een volledige toestemming tot het aangaan van de door Reijs gestelde overeenkomst 20 inhouden, de gemeente niet hebben kunnen verbinden, zodat tussen pp. geen overeenkomst zoals door Reijs gesteld tot stand is gekomen, hetgeen tot afwijzing van de primaire vordering van Reijs moet leiden; dat Reijs subs. heeft gesteld dat de gemeente, doordat B en W niet hebben nagekomen hun toezegging om het met Reijs overeengekomene in de gemeenteraad te doen bekrachtigen — hetgeen de Rb. verstaat als: aan de raad als te nemen besluit 21 voor te leggen — wanprestatie heeft gepleegd tegenover Reijs, welke wanprestatie er derhalve meer concreet gezegd uit bestaat dat een voorstel tot het nemen van een besluit tot de met Reijs overeengekomen afspraak niet op de agenda van de raad is geplaatst; dat ingevolge art. 209, sub s, Gem.w. behoort tot het dagelijks bestuur van de gemeente, aan B en W opgedragen, het behoorlijk voorbereiden, voor zover het niet 22 aan anderen is opgedragen, van al hetgeen in de raad ter overweging en beslissing moet worden gebracht; 23

dat tussen pp. in confesso is dat B en W achterwege hebben gelaten een voorstel tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst aan de raad te doen;

dat de gemeente dienaangaande heeft aangevoerd dat B en W, ondanks de aan Reijs gedane toezeggingen, niet slechts gerechtigd doch zelfs verplicht waren een voorstel tot de voorgenomen transactie met Reijs aan de raad achterwege te laten, aangezien 24 zij tot het inzicht waren gekomen dat deze niet in het belang van de gemeente was, en B en W in een dergelijk geval naar eer en geweten het doen van een voorstel aan de raad achterwege moeten laten;

54

dat allereerst dient te worden vastgesteld dat, hoezeer ook het voorbereiden van het werk van de raad door B en W behoort tot hun bestuurlijke taak, het recht niet verbiedt dat zij omtrent de wijze waarop zij deze publiekrechtelijke taak zullen 25 vervullen overeenkomsten met derden aangaan, waarvan de niet-nakoming wanprestatie naar burgerlijk recht kan opleveren, zulks in het bijzonder wanneer het betreft aangelegenheden van burgerrechtelijke aard waarbij de gemeente op de voet van een particulier aan het rechtsverkeer deelneemt; dat B en W zich bij woordbreuk ten aanzien van het gegeven woord, waarvan te dezen sprake is naar ook door de gemeente in feite niet wordt ontkend, niet kunnen verschuilen achter een beweerd openbaar belang, aangezien juist een algemeen 26 belang van de eerste orde is dat ook de overheid, en zelfs de overheid bij uitstek, trouw is aan door haar gedane beloften, aangezien bij gebreke van dien haar geloofwaardigheid ernstig wordt geschaad; dat, daargelaten de vraag of in bepaalde gevallen gemeentelijke belangen zodanig dringend kunnen zijn dat zij zouden kunnen prevaleren boven de fundamentele aan 27 elk overheidsbeleid te stellen eis dat dienaren van de overheid zich niet onttrekken aan uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gedane toezeggingen, van een zodanige overmachtssituatie i.c. niet is gebleken; dat feitelijk, als door Reijs zonder gemotiveerde tegenspraak zijdens de gemeente gesteld, vaststaat dat door Reijs na de brief van 23 juni 1969, waarin de bekrachtiging van de overeenkomst in het vooruitzicht was gesteld, niets meer van de gemeente was vernomen, en haar met name niets was medegedeeld omtrent een 28 afwijkende zienswijze van de planoloog — wiens instemming met het plan door B en W als voorwaarde was gesteld tot het effectueren ervan — of omtrent veranderde zienswijzen van B en W of andere bevoegde instanties, tot zij op 27 aug. 1969 kennis kreeg van het besluit tot onteigening van de in de zogenaamde ruilovereenkomst begrepen aan haar toebehorende grond; dat de gemeente, na aanvankelijk een andere redengeving hiervoor te hebben gegeven, bij pleidooi heeft aangevoerd dat B en W in werkelijkheid het indienen van een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst bij de raad zoals deze in het overleg met Reijs was vastgesteld — welke overeenkomst derhalve naar het kennelijk oordeel van B en W ook voldoende bepaald was om onderwerp van een raadsbesluit 29 te kunnen uitmaken — hebben nagelaten op de eerste plaats omdat B en W na het doen van hun toezegging tot de bevinding waren gekomen dat, anders dan zij aanvankelijk meenden, een door de gemeente te nemen onteigeningsbesluit met betrekking tot de gronden van Reijs de goedkeuring van de Kroon ingevolge art. 79 Ow zou kunnen verkrijgen, gelijk ook is gebeurd, en dat ook stedebouwkundige motieven een rol speelden daarnaast; dat, wat dit laatste betreft, de gemeente haar standpunt dienaangaande hoegenaamd niet nader heeft uitgewerkt en toegelicht, terwijl er voorts in het geding tussen pp. 30 over is gedebatteerd op welk tijdstip en in welke zin de door de gemeente aangestelde stedebouwkundige zijn oordeel over de aanvankelijke gezamenlijke plannen van B en W en Reijs heeft gegeven; dat de gemeente hieromtrent bij conclusie van dupliek heeft gesteld dat het stedebouwkundige werk van de gemeente gedurende het jaar 1969 tijdelijk stil lag, 31 en dat de alstoen nieuw aangestelde stedebouwkundige aanvankelijk nog geen oordeel over de voorgenomen grondruil kon geven; dat deze stellingen geenszins inhouden een duidelijke uitspraak dat door een tussen de verzending van de brief van B en W van 23 juni 1969 en het nemen van het 32 raadsbesluit tot onteigening (voor 27 aug. 1979) onverwacht opgekomen stedebouwkundige noodzaak tenuitvoerlegging van de aanvankelijke opzet in de met Reijs afgesproken zin onmogelijk was geworden; 33

dat de Rb. met de gemeente van oordeel is dat de raad bij de behandeling van een voorstel om al dan niet te besluiten tot de door B en W voorbereide overeenkomst

55

met Rijs op geen enkele wijze gebonden was aan hetgeen B en W tijdens de onderhandelingen aan Reijs in het vooruitzicht hadden gesteld of zelfs hadden toegezegd; dat de gemeente voorts heeft betoogd dat, indien B en W ondanks hun gewijzigde zienswijze — te weten dat hun was gebleken dat de transactie niet in het belang van de gemeente was, en het gemeentelijk belang juist meebracht dat de grond van Reijs 34 zou worden onteigend —, het voorstel aan de raad zouden hebben voorgelegd, de gemeenteraad het voorstel uiteraard niet zou hebben aangenomen en GS een dergelijk voorstel ook niet zouden hebben goedgekeurd; 35

dat Reijs bij pleidooi daartegen heeft opgeworpen dat B en W te goeder trouw verplicht zouden zijn geweest het voorstel aan de raad niet negatief te adviseren;

dat de Rb. dit standpunt echter niet kan delen, aangezien B en W na de gedane toezegging om het voorstel aan de Raad voor te leggen weliswaar niet meer de vrijheid hadden dit achterwege te laten, doch anderzijds in de uitoefening van hun 36 taak tekort zouden hebben geschoten indien zij de raad niet alle noodzakelijke informatie zouden hebben verstrekt om tot een behoorlijke besluitvorming te kunnen geraken, waartoe zeker niet op de laatste plaats behoort hun eigen zienswijze op het moment van de behandeling door de raad, met de daarvoor aanwezige argumenten; dat mitsdien niet opgaat de stelling van Reijs — wat daar overigens van zij — dat de raad nog nimmer een van een voorstel afwijkend besluit heeft genomen, en zulks 37 derhalve ook in het onderhavige geval naar menselijke berekening niet zou hebben gedaan; dat overigens evenmin kan worden aanvaard de stelling van de gemeente dat het uiteraard uitgesloten was dat de raad — bij een openhartige en waarheidsgetrouwe voorlichting door B en W, die als vanzelfsprekend wordt verondersteld — het louter geldelijke belang van de gemeente in deze bepaalde zaak zwaarder zou hebben doen wegen dan het beginsel, dat B en W, zijnde het aangewezen orgaan om dergelijke onderhandelingen te voeren, bij andere toekomstige onderhandelingen het 38 vertrouwen dienen te blijven genieten dat de raad, hoezeer ook vrij om bij de onderhandelingen gewekte verwachtingen al dan niet te verwezenlijken, het realiseren ervan niet achterwege zal laten om de enkele reden dat B en W een tijdens de onderhandelingen reeds aanwezige doch eerst nadien door hen ingeziene kans op groter geldelijk gewin wensen aan te grijpen om het resultaat van de onderhandelingen zonder meer terzijde te schuiven; dat derhalve in de gegeven omstandigheden niet achteraf met zekerheid kan worden vastgesteld dat de raad nimmer een besluit overeenkomstig het voorstel zou hebben 39 genomen, en al evenmin dat aan een dergelijk besluit met zekerheid door het college van GS goedkeuring zou zijn onthouden; dat, nu al evenmin vaststaat dat het tegenovergestelde het geval zou zijn geweest, slechts overblijft — doch tevens ook vaststaat — dat de schade die Reijs door de 40 gepleegde wanprestatie subs. onrechtmatige daad geleden heeft er uit bestaat dat voor haar verloren is gegaan de kans dat de raad van de gemeente zou hebben besloten in de door haar gewenste zin; 41

dat het ontnemen van deze kans aan Reijs op zichzelf reeds een aanmerkelijk vermogensrechtelijk nadeel voor Reijs oplevert;

dat de omstandigheid dat de grootte van die kans op voordeel — tegenover de kans dat de raad niet tot een voor Reijs gunstig besluit zou zijn gekomen, dan wel aan een dergelijk besluit door GS goedkeuring zou zijn onthouden — achteraf onmogelijk meer kan worden vastgesteld, en zulks door omstandigheden die niet aan Reijs te wijten 42 zijn, niet uitsluitend ten nadele van Reijs mag worden gebracht in de zin dat Reijs daardoor geen enkele aanspraak op schadeloosstelling zou hebben, aangezien door een dergelijke beslissing de kans op voordeel voor Reijs in feite toch weer op nihil zou worden gesteld, hetgeen de Rb. gelijk hierboven overwogen onjuist acht;

56

dat zulks meebrengt dat de Rb. de als zodanig zij het niet naar zijn omvang 43 vaststaande schade van Reijs, met name ook voor wat betreft de grootte van de door haar gemiste kans, ex aequo et bono dient te begroten; dat Reijs als schadevergoeding in haar eerste subsidiaire vordering allereerst heeft gevorderd aan haar te leveren vervangende bouwgrond tot een oppervlakte van 44 maximaal 3300 m2, waarbij de door haar ontvangen schadeloosstelling eventueel verrekend zal worden afhankelijk van de oppervlakte, kwaliteit en prijs van de alsdan te leveren percelen; dat naar gebruikelijke rechtsopvattingen vergoeding van door wanprestatie 45 toegebrachte schade uitsluitend in geld kan worden toegekend, zodat de op wanprestatie gegronde vordering tot vergoeding in natura niet toewijsbaar is; dat in geval van het veroorzaken van schade door een onrechtmatige daad de bedrijver daarvan kan worden veroordeeld tot een andere prestatie, die geeigend is 46 om in de gegeven omstandigheden de toegebrachte schade zoveel mogelijk te herstellen; dat, nu de Rb. van oordeel is dat de gemeente middels haar B en W tevens ook onrechtmatig tegenover Reijs heeft gehandeld, op zichzelf beschouwd toewijzing van een vordering tot het leveren van vervangende grond tot herstel in natura van de toegebrachte schade — die volgens de stellingen van Reijs tevens bestaat uit het 47 verlies van de mogelijkheid om door haar echtgenoot activiteiten als projectontwikkelaar te doen ontwikkelen, en derhalve niet uitsluitend uit het derven van bij verkoop van de grond te maken winst — een geeigende wijze van schadevergoeding zou kunnen opleveren; dat echter in de gegeven omstandigheden de Rb. de schadevergoeding ex aequo et bono moet vaststellen, waarbij in haar beslissing mede dient te worden verdisconteerd de naar billijkheid te begroten kans dat de door Reijs gestelde overeenkomst door de Raad zou zijn gesloten indien deze aan de raad ter beslissing zou zijn voorgelegd, hetgeen meebrengt dat in elk geval een geringer dan de gevorderde oppervlakte bouwterrein, die immers overeenkomt met de totale grootte 48 van de bouwpercelen die Reijs zou hebben verworven indien de transactie wel doorgang zou hebben gevonden, zou moeten worden toegewezen, waarbij ongewenste en onvoorziene stedebouwkundige effecten zouden kunnen optreden, nog daargelaten dat de gevorderde verrekening van de door Reijs ontvangen onteigeningsvergoeding naargelang de oppervlakte, kwaliteit en prijs van de alsdan te leveren percelen een dergelijke veroordeling te onbepaald zou maken om uitvoerbaar te zijn; 49

dat Reijs daarnaast meer subs. heeft gevorderd schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

dat de Rb, zoals hierboven aangegeven, in de onmogelijkheid verkeert om met zekerheid vast te stellen de grootte van de door Reijs gemiste kans op een voor haar 50 gunstig raadsbesluit, hetgeen in een staatprocedure niet anders wordt, zodat voor pp. slechts onnodige tijd en kosten zouden verloren gaan indien de Rb. de gemeente dienovereenkomstig zou veroordelen; dat alvorens tot vaststelling van een schadevergoeding ex aequo et bono over te gaan, de Rb. thans eerst dient te beslissen op het beroep van de gemeente dat elk in 51 een geldbedrag uitgedrukt vorderingsrecht van Reijs is tenietgegaan doordat de eerder in dit vonnis bedoelde vijfjarige termijn daartoe op 31 dec. 1975 was verstreken, terwijl de dagvaarding in deze zaak op 20 april 1976 is uitgebracht; dat de proc. van Reijs bij pleidooi meerdere gronden heeft aangevoerd waarop het beroep op verjaring dient te worden verworpen, waarbij hij er tevens een beroep op 52 heeft gedaan dat de verjaring is gestuit door indiening van een declaratie in de zin van voormelde wet in de vorm van een op 26 sept. 1975 gedagtekende brief van Mr E.G.J.M. Bogaerts aan de raad van de gemeente, waarvan uit de stukken blijkt dat

57

deze door de raad is ontvangen; dat deze brief blijkens de strekking en de conclusie ervan weliswaar was bedoeld als een verzoek aan Reijs op grond van het bepaalde in art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening een vergoeding wegens planschade toe te kennen doch zulks voor de beoordeling van de vraag of de brief tevens als declaratie in de zin van de wet als 53 hierboven bedoeld beschouwd dient te worden niet van belang is, aangezien bij de beantwoording van die vraag slechts op de inhoud van het betreffende geschrift dient te worden gelet, nu dit aan de juiste geadresseerde en tijdig werd verzonden; (…) dat (…) de brief van Mr Bogaerts van 26 sept. 1975 inhoudt een verkorte weergave van de stellingen en vorderingen van Reijs die ook het onderwerp van de huidige 55 procedure uitmaken, waarbij nog uitdrukkelijk deze procedure in het vooruitzicht wordt gesteld naast de op de Wet op de Ruimtelijke Ordening gestoelde rechtsgang; dat de betreffende aanzeggingen namens Reijs in voormelde brief bevatten een ondubbelzinnig tot uitdrukking gebrachte aanspraak en een duidelijke omschrijving van de feiten, zodat, gezien de op dat moment nog onbepaalde geldvordering van 56 Reijs, daardoor ruimschoots aan de aan een declaratie te stellen eisen is voldaan en de verjaring is gestuit alvorens deze volgens de posita van de gemeente op 31 dec. 1975 kon intreden, hetgeen meebrengt dat reeds op deze grond het aan een beroep op verjaring ontleende verweer van de gemeente dient te worden verworpen; thans met betrekking tot het naar billijkheid vast te stellen bedrag van de aan Reijs toe te kennen schadevergoeding: dat de Rb. op aan ervaringsregels ontleende gronden in het onderhavige geval een niet onaanzienlijk grotere kans aanwezig acht dat de tussen B en W en Reijs gemaakte afspraken in de om tot een geldige overeenkomst te komen vereiste procedure zouden zijn gestrand, dan dat de overeenkomst ook daadwerkelijk tot stand zou zijn gekomen; dat de in de hierboven vermelde brief van Mr Bogaerts genoemde oppervlakten van de betreffende percelen, de prijzen van bouwgronden en de aantallen woningen die daarop zouden kunnen worden gebouwd niet door de gemeente zijn weersproken; dat in confesso is dat de echtgenoot van Reijs is bouwprojectontwikkelaar; 57 dat van een andere bestemming van de gronden dan daarop een bouwplan tot ontwikkeling te brengen niet is gebleken; dat aannemelijk is, zijnde ook in dit opzicht geen andere mogelijkheden door pp. genoemd, dat Reijs de op de percelen te bouwen woningen hetzij na gereedkomen hetzij reeds tijdens de aanbouw dan wel als bouwplan zou hebben verkocht aan de gegadigden, op de in dergelijke gevallen gebruikelijke wijze; dat in dergelijke gevallen al evenzeer gebruikelijk is dat de verkoper niet slechts de bouwgrond tegen de geldende kostprijs en het bouwplan c.q. hetgeen daarvan reeds is verwezenlijkt tegen de daaraan bestede gelden verkoopt, doch dat naast de gangbare prijs voor de grond en de reeds gemaakte kosten voor de bouw ook winst op de verkoop van de aanwezige of toekomstige opstal door de verkoper wordt gerekend; dat, rekening houdende met bovenvermelde omstandigheden, de Rb. de geldelijke waarde van de door Reijs gemiste kans dat de overeenkomst waaromtrent tussen 58 haar en het college van B en W overeenstemming bereikt was tot een door het college van GS goedgekeurd raadsbesluit zou hebben geleid naar billijkheid begroot op de som van ƒ 35 000; dat de gemeente nog heeft aangevoerd dat Reijs in feite precies dezelfde omstandigheden aanvoert om in het bezit te worden gesteld van een 59 planschadevergoeding als door haar thans in de procedure naar voren worden gebracht, terwijl ook het gevorderde geheel of nagenoeg geheel samenvalt; 60

dat de Rb. bij het vaststellen van een vergoeding ex aequo et bono ongetwijfeld rekening had gehouden met een reeds aan Reijs toegekende planschadevergoeding,

58

doch van toekenning daarvan ten processe niets gebleken is, zodat daarmede geen rekening dient te worden gehouden; dat evenmin vrees hoeft te bestaan dat Reijs door vaststelling van een planschade na de uitspraak van dit vonnis op grond van dezelfde feiten een dubbele vergoeding zal krijgen, aangezien de wet slechts aanspraak op planschadevergoeding erkent voor zover de door het plan veroorzaakte schade niet door aankoop, onteigening of 61 anderszins is vergoed, waaruit blijkt dat de in de Wet op de Ruimtelijke Ordening bedoelde vergoeding de strekking heeft eerst aan de orde te komen nadat alle door de verzoeker geleden schade en alle door hem genoten voordelen in aanmerking zijn genomen, onder welke laatsten ook te begrijpen valt hetgeen Reijs uit hoofde van het door haar in deze procedure gevorderde van de gemeente zal ontvangen; dat aan Reijs derhalve dient te worden toegekend het hierboven vermelde bedrag van ƒ 35 000 waarbij de gemeente, hoewel het toegewezen bedrag duidelijk lager is dan 62 hetgeen Reijs blijkens haar vorderingen beoogde te vorderen, als in het ongelijk gestelde partij in de gehele proceskosten van Reijs dient te worden veroordeeld, nu de gemeente geen aanbod tot enige schadevergoeding aan Reijs heeft gedaan;'. De gemeente is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen bij het Hof te 'sHertogenbosch onder aanvoering van o.m. de volgende grieven: 'De eerste grief van de gemeente is, dat het vonnis a quo ten onrechte een rechtsplicht bij de gemeente ingevolge overeenkomst veronderstelt, uit hoofde waarvan B en W rechtens verplicht waren om te handelen als de Rb. voor ogen staat teneinde Reijs nog een kans te geven, dat er ondanks de omstandigheid, dat B en W intussen een negatieve visie hadden gekregen over de ruilovereenkomst tussen Reijs en de gemeente, een overeenkomst tot stand zou komen. De tweede grief luidt, dat de Rb. ten onrechte een onderzoek naar de aanwezigheid van overmacht, bestaande in zeer dringende belangen als door haar bedoeld, heeft ingesteld en daarbij tot een voor de gemeente negatief resultaat is gekomen. De derde grief is, dat de Rb. ten onrechte wanprestatie zijdens de gemeente tegenover Reijs heeft aangenomen. Zou het vonnis aldus gelezen moeten worden, dat de Rb. — al dan niet: mede — een onrechtmatige daad heeft aangenomen — r.o. 47 schijnt daarop te wijzen, maar het wordt niet nader gemotiveerd — dan zou dit eveneens onjuist zijn. Bovendien heeft de Rb. haar — gedeeltelijk toewijzende — beslissing gebaseerd op een andere feitelijke grondslag dan waarop Reijs zich heeft beroepen, te weten op het nalaten van het doen van een voorstel, vergezeld van een — aan het inzicht van B en W beantwoordend — negatief advies plus mededeling, dat B en W zich aanvankelijk achter de overeenkomst hadden geschaard, ofschoon Reijs van die grondslag niet wilde weten en met 'op de agenda plaatsen' bedoelde: bevorderen, dat voor zover dat in het vermogen van B en W lag, de raad tot het aangaan van de overeenkomst zou besluiten. De vierde grief luidt, dat de Rb. ten onrechte schade heeft aangenomen, subs, dat de Rb. een veel te hoog schadebedrag heeft aangenomen..' Reijs heeft van haar kant incidenteel appel tegen het vonnis van de Rb. ingesteld, en heeft alsnog als grondslag voor haar vordering toegevoegd de stelling, dat uit het complex van gebeurtenissen in ieder geval voor het college van B en W c.q. de burgemeester de rechtsplicht is ontstaan om aan de raad de stukken over te leggen en de briefwisseling bekend te maken, al was het maar op grond van art. 73 Gem.w., schending van welke rechtsplicht — aldus Reijs — een wanprestatie, c.q. onrechtmatige daad jegens Reijs is. Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd na daartoe in het principaal appel o.m. te hebben overwogen: dat het Hof ten aanzien van de weergave van de vordering, in het bijzonder de subsidiaire vordering, van Reijs, de daartegen door de gemeente in eerste aanleg '1. gevoerde verweren, alsmede ten aanzien van de opsomming van de ten processe tussen pp. vaststaande feiten, verwijst naar de hierboven onder de feiten geciteerde rechtsoverwegingen van het in dit opzicht niet bestreden vonnis der Rb. in deze zaak; 2. dat de eerste drie eveneens hierboven onder de feiten reeds geciteerde grieven van

59

de gemeente in het principaal appel inhouden dat de Rb. ten onrechte heeft aangenomen, dat B en W van de gemeente rechtens verplicht waren de overeenkomst tot grondruil, zoals met Van Tuijl, de echtgenoot van Reijs, overeengekomen en vastgelegd in de ten processe overgelegde brieven van 23 april en 23 juni 1969, ter bekrachtiging voor te leggen aan de raad der gemeente en dat het niet nakomen van die verplichting, nu geen overmacht aan nakoming in de weg stond, wanprestatie opleverde; dat de argumentatie van de gemeente zakelijk weergegeven in de eerste plaats behelst, dat aangezien art. 167 Gem.w. inhoudt dat de raad het enige orgaan van de 3. gemeente is, dat over transacties als de hierbedoelde grondruil beslist, het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande niet door het college van B en W kan geschieden en in ieder geval B en W de gemeente in dit opzicht niet kunnen binden; dat deze argumentatie voorbij gaat aan het feit, dat B en W zich naar het oordeel van de Rb., dat door het Hof wordt gedeeld, hebben verplicht — en daartoe ook alleszins 4. bevoegd waren — om ter bekrachtiging voor te leggen aan de gemeenteraad de transactie tot grondruil, die is omschreven in de ten processe overgelegde brieven van 23 april 1969 en 23 juni 1969; dat de gemeente voorts als argument heeft aangevoerd, dat B en W niet verplicht konden worden aan de gemeenteraad te adviseren de bedoelde overeenkomst 5. inderdaad te bekrachtigen en dat het voorleggen aan de gemeenteraad vergezeld van een advies om niet te bekrachtigen een zinloze aangelegenheid zou zijn geweest; dat deze argumentatie voorbijgaat aan de overweging van de Rb., eveneens door het Hof gedeeld — die de gemeente blijkens het gestelde op blz. 7/8 van haar memorie van grieven ook wel heeft doorgrond —, dat bij een openhartige en waarheidsgetrouwe voorlichting door B en W het geenszins uitgesloten kan worden geacht dat de gemeenteraad, ook indien B en W negatief zouden hebben geadviseerd 6. omtrent de voorgestelde bekrachtiging, een tijdens de onderhandelingen reeds aanwezig doch eerst nadien door B en W onderkende kans op groter geldelijk gewin terzijde zou hebben geschoven terwille van o.m. het belangrijke beginsel, dat burgers bij onderhandelingen met B en W moeten kunnen vertrouwen op door dat college gedane concrete toezeggingen; dat de gemeente voorts als argument heeft gesteld, dat de door de gemeente wel erkende rechtsplicht van B en W (zie memorie van grieven pagina 6, 3e alinea) te 7. dezen slechts daarin bestond, dat B en W het contact tussen Reijs (c.q. haar echtgenoot Van Tuijl) en de raad der gemeente niet mochten blokkeren; dat die argumentatie de gemeente echter niet kan baten, omdat, wat er overigens ook zij van de door de gemeente gestelde hierbedoelde verplichting van B en W, deze 8. in ieder geval niet in de plaats kwam van de door B en W uitdrukkelijk op zich genomen verplichting de voorgenomen ruiltransactie, waaromtrent overeenstemming was bereikt, ter bekrachtiging aan de gemeenteraad voor te leggen; dat de gemeente voorts nog heeft aangevoerd, dat er tussen Reijs (c.q. Van Tuijl) en B en W geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen, die (mede) inhield, dat B en W de verplichting aangingen de meergenoemde ruilovereenkomst ter goedkeuring aan de gemeenteraad voor te leggen, doch deze argumentatie daarop afstuit, dat blijkens de niet betwiste inhoud van de overgelegde produkties B en W op 23 april 1969 aan Van Tuijl een schriftelijke bevestiging hebben gezonden van hetgeen met hem was overeengekomen, welke bevestiging na Van Tuijls verzoek o.m. daartoe, 9. gedaan bij brief van 21 mei 1969, is aangevuld bij schrijven van 23 juni 1969 met de — wel wat te sterk uitgedrukte — toezegging 'dat de gemeente ... (de overeenkomst) in de eerstvolgende vergadering van de raad wil bekrachtigen', hetgeen tussen pp. niet anders kon betekenen dan dat B en W de bedoelde ruilovereenkomst in de eerstvolgende daarvoor in aanmerking komende vergadering der gemeenteraad ter bekrachtiging aan die raad zouden voorleggen, zodat dit wel degelijk als tussen Van Tuijl en B en W (mede) overeengekomen moet worden aangemerkt; 10. dat het door de gemeente in haar tweede grief aangevoerde bezwaar tegen het door

60

de Rb. ingestelde onderzoek naar mogelijke overmacht, naast hetgeen door de gemeente is aangevoerd bij haar eerste grief geen afzonderlijke betekenis heeft en de gemeente ook niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht haar belang door de desbetreffende overwegingen van de Rb. zou zijn aangetast, weshalve deze tweede grief haar geen baat kan brengen; 11.

dat de gemeente nog heeft aangevoerd, dat het Reijs vrij zou hebben gestaan om, toen B en W hun toezegging niet nakwamen, zelf zich tot de raad te wenden;

dat deze argumentatie daaraan voorbijgaat, dat — zoals uit algemene ervaringsregelen een ieder duidelijk kan zijn — de kans op aanvaarding door de raad van de meerbedoelde ruiltransactie, en daarmee ook de kans op aanvaarding door GS, zeer aanmerkelijk groter moest worden aangeslagen indien — zoals 12. overeengekomen — het voorstel daartoe door B en W werd gedaan, dan indien Reijs, c.q. Van Tuijl, zelf moest trachten de raad tot een voor haar gunstig besluit te bewegen nadat B en W reeds aan de raad had voorgelegd een voorstel tot onteigening, dat ook reeds was aangenomen; dat immers Reijs geen enkele reden had zelf zich tot de raad te wenden zolang zij nog kon verwachten, dat B en W hun toezegging zouden nakomen en Reijs onbetwist 13. ten processe heeft gesteld, dat zij pas nadat het besluit tot onteigening reeds genomen was voor het eerst daarvan heeft gehoord; dat naar oordeel van het Hof Reijs, toen zij aldus bemerkte dat B en W een geheel andere weg hadden ingeslagen dan met Van Tuijl overeengekomen, geen onredelijke keuze heeft gemaakt door in een klaarblijkelijke poging te redden wat nog te redden 14. viel, te trachten B en W te bewegen alsnog hun toezegging na te komen en in ieder geval dusdoende niet zo onredelijk heeft gehandeld — ook al heeft die poging geen succes gehad — dat de verplichting van de gemeente tot vergoeding van de door de wanprestatie veroorzaakte schade daardoor wordt beinvloed; 15.

dat derhalve ook het argument, dat Reijs zich niet zelf tot de raad heeft gewend, de gemeente niet kan baten;

dat de gemeente nog wel bij haar memorie van grieven een aantal produkties in het geding heeft gebracht, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat er zwaarwichtige argumenten waren aan te voeren tegen de ruilovereenkomst, zoals die tussen B en W en Van Tuijl na onderhandeling was geformuleerd, doch de inhoud daarvan ten processe buiten beschouwing kan blijven, nu die produkties dateren van aanzienlijk later dan aug. 1969 — toen de gemeenteraad op voorstel van B en W tot onteigening 16. besloot — en de gemeente niet heeft gesteld dat tussen 23 juni 1969 en eind aug. 1969 dergelijke argumenten waren opgekomen, doch integendeel de gemeente geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen van de Rb., waarin is geconstateerd dat slechts een veranderd inzicht bij de Burgemeester aangaande mogelijkheden voor de gemeente tot geldelijk gewin tot het niet nakomen van de gedane toezeggingen heeft geleid; dat derhalve geen van de door de gemeente in de eerste drie grieven of de 17. toelichtingen daarop aangevoerde argumenten het vonnis, waarvan beroep, vermag aan te tasten; dat de gemeente in haar vierde eveneens reeds onder de feiten geciteerde grief aanvoert, dat de Rb. ten onrechte heeft aangenomen, dat Reijs als gevolg van de ten 18. processe bedoelde wanprestatie schade heeft geleden, althans het bedrag van die schade veel te hoog heeft gesteld; dat de door de gemeente gebezigde argumentatie zakelijk weergegeven inhoudt, dat naar de stellingen van de gemeente geenszins vaststaat, dat indien B en W wel zouden hebben gehandeld zoals volgens het aangevallen vonnis van dat college 19. mocht worden verwacht, de gemeenteraad de hierbedoelde ruilovereenkomst zou hebben bekrachtigd, gelijk evenmin vaststaat, dat GS de vereiste goedkeuring zouden hebben verleend; 20. dat deze argumentatie eraan voorbijgaat, dat door de ten processe bedoelde

61

wanprestatie de kans voor Reijs op realisering van de voorgenomen, voor haar voordelige, transactie naar 's Hofs op kennis van het dagelijks leven gegrond oordeel aanmerkelijk is verminderd; dat de gemeente nog wel als argument heeft aangevoerd, dat het niet aannemelijk is, dat de gemeenteraad en vervolgens GS een transactie zouden hebben goedgekeurd, die in strijd was met het financiele belang van de gemeente, doch de gemeente niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken, dat in 1969 er 21. zodanige het financieel belang van de gemeente rakende belangen op het spel stonden, dat goedkeuring van de meergenoemde ruiltransactie onder de omstandigheden zoals die ten processe vaststaan in redelijkheid niet meer tot de bereikbare mogelijkheden moest worden gerekend; dat naar 's Hofs oordeel de waarde van de aan Reijs toebehorende in de voorgenomen ruil betrokken onroerende goederen aanmerkelijk hoger was omstreeks juni 1969, toen de voorgenomen ruil doorgang scheen te zullen vinden met als te 22. verwachten resultaat de verkrijging door Reijs van twee aantrekkelijke percelen bouwterrein, dan nadat de gemeenteraad op — in strijd met de getroffen overeenkomst gedaan — voorstel van B en W tot onteigening van de hier bedoelde onroerende goederen van Reijs had besloten; dat de gemeente nog wel subs. als grief heeft aangevoerd, dat de Rb. een te hoog bedrag als schade zou hebben aangenomen, doch zij deze bewering niet met redenen 23. heeft omkleed en het Hof de door de Rb. gebezigde motivering voor haar schatting onderschrijft, zodat ook in dit opzicht de vierde grief geen doel treft; dat de gemeente subs. nog heeft aangeboden door getuigen te bewijzen, dat haar raad nimmer tot het aangaan van de bewuste overeenkomst zou hebben besloten, alsmede dat — wanneer dat anders zou zijn geweest — GS het raadsbesluit nimmer 24. zouden hebben goedgekeurd, doch het Hof dit getuigenbewijs als niet serieus gemeend terzijde schuift, nu de gemeente in geen enkel opzicht aangeeft door welke getuigen en op basis van welke feitelijke gegevens zij zich zou voorstellen dit bewijs te leveren; 25. dat mitsdien ook de vierde grief in het principaal appel geen doel treft;;' O. dat de gemeente deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie: Het Hof heeft — in navolging van de Rb. — beslist, dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd, bestaande in een niet nakomen van een op B en W rustende verplichting om de ten processe bedoelde overeenkomst van grondruil, zoals met de echtgenoot van Reijs overeengekomen en vastgelegd in de brieven van 23 april en 23 '1. juni 1969, ter bekrachtiging aan de gemeenteraad voor te leggen (nu geen overmacht aan nakoming van die verplichting in de weg stond). Die beslissing is in strijd met het recht, althans heeft het Hof daarbij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen geschonden. Nu de gemeenteraad geen machtigingsbesluit heeft genomen als bedoeld in art. 212 Gem.w. (waarvan — mede in het licht van rechtsoverwegingen 17 en 18 van het Rechtbankvonnis, welke door Reijs in appel niet zijn bestreden — in cassatie behoort te worden uitgegaan), brengt de omstandigheid dat B en W zich tegenover Van Tuijl hadden verplicht als door het Hof bedoeld om aan de gemeenteraad de bewuste transactie tot grondruil ter 'bekrachtiging' voor te leggen (het Hof heeft kennelijk op het oog, dat B en W tegenover Van Tuijl een verklaring hadden afgelegd, die inhield, dat zij de bewuste transactie aan de raad ter 'bekrachtiging' zouden voorleggen, dat 2. wil zeggen op zich namen om aan de gemeenteraad te zullen voorstellen of voorleggen om de bewuste overeenkomst aan te gaan) geenszins met zich dat daardoor een overeenkomst is ontstaan met de gemeente als een van pp. met welke inhoud of gevolg ook, laat staan met een inhoud of gevolg, dat op B en W de verplichting kwam te rusten om op de wijze als het Hof bedoelt de overeenkomst aan de gemeenteraad ter bekrachtiging voor te leggen. Ook uit anderen hoofde dan uit overeenkomst is daartoe voor de gemeente geen rechtsplicht ontstaan. De beslissing is derhalve in strijd met het recht, in het bijzonder met de artt. 167 en 171 Gem.w.

62

Althans heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven, of het aan voornoemde artikelen een rechtens juiste toepassing heeft gegeven. O.m. heeft het Hof miskend, dat het een zinloze en bestuurlijk verwarrende daad zou zijn geweest en derhalve reeds om die reden niet van B. en W. ter nakoming van een rechtsplicht te vergen was geweest, dat zij — zoals het Hof in de gegeven situatie juist, althans aanvaardbaar zou hebben geacht — enerzijds het aangaan van de bewuste overeenkomst aan de gemeenteraad zouden hebben 'voorgesteld' of 'voorgelegd', doch anderzijds aan de Raad — op grond van het alsnog door B en W onderkende financiele belang van de gemeente — tegelijkertijd zouden hebben geadviseerd om niet tot het aangaan met Reijs van de bewuste overeenkomst te besluiten. Daaraan kan niet afdoen, dat het volgens het Hof niet bij voorbaat uitgesloten moest worden geacht, dat de gemeenteraad, gesteld voor de vraag, of hij zou besluiten om al dan niet een overeenkomst als bedoeld met Reijs aan te gaan, daarbij doorslaggevend gewicht zou hebben toegekend aan de omstandigheid, dat B en W zich hadden 'verplicht' als door het Hof bedoeld, en het belang, dat die 'verplichting' gevolgd zou worden door een besluit tot het aangaan van de ruilovereenkomst, hoger zou hebben aangeslagen dan het financiele belang van de gemeente, dat pleitte voor een niet aangaan van de overeenkomst, nu het immers voor een besluitvorming door de raad op dit punt geenszins noodzakelijk was, dat B en W zelf de bewuste overeenkomst aan de raad 'ter bekrachtiging' zouden 'voorleggen', doch ook Reijs zelf aan de raad het aanbod had kunnen doen om de ruilovereenkomst aan te gaan terwijl zij daarbij had kunnen aandringen om dit voorstel te accepteren o.m. met het argument, dat B en W haar hadden toegezegd om de overeenkomst aan de gemeenteraad 'ter bekrachtiging' voor te leggen. In dit verband verdient aandacht, dat — gelijk ook zijdens de gemeente is betoogd — B en W het contact tussen Reijs en de gemeenteraad niet zouden hebben mogen blokkeren 3. en — wanneer een dergelijke demarche zijdens Reijs zou hebben plaatsgehad — op hen de verplichting zou hebben gerust om de gemeenteraad gewetensvol omtrent de feitelijke omstandigheden en de feitelijke gang van zaken in te lichten, alsmede dat een eventuele verzaking door B en W van die plicht, waardoor de gemeenteraad bij zijn besluitvorming zou zijn misleid, onder omstandigheden de gemeente zou kunnen verplichten tot schadevergoeding ex art. 1401 BW. De omstandigheid, dat — naar de mening van het Hof — de verwachting van een positief besluit door de gemeenteraad (en van de goedkeuring daarvan door GS) ten aanzien van de bewuste grondtransactie zeer aanmerkelijk groter moet zijn geweest, indien B. en W. zouden hebben gehandeld als het Hof hun rechtsplicht oordeelt te zijn (inclusief dus de bevoegdheid tot het uitbrengen van het negatief advies), kan aan dit alles niet afdoen, geheel daargelaten nog, dat naar de mening van de gemeente het Hof in r.o. 12 niet uitgaat van de bestuurlijke realiteit: er zal in Nederland geen gemeente te vinden zijn, die ondanks evidente financiele nadelen voor de gemeente bij het aangaan van een grondtransactie met een projectontwikkelaar toch daartoe — nadat B en W zelf op enigerlei wijze een voorstel daartoe in de Raad zou hebben 'gebracht' — zal besluiten op de enkele grond dat B en W het aangaan van die transactie tegenover de belanghebbende in het vooruitzicht hebben gesteld. In het bijzonder is zulks uitgesloten te achten, wanneer de belanghebbende niet als gevolg van de door B en W — achteraf: ten onrechte — voor hem geopende perspectieven in een ongunstiger positie is komen te verkeren, gelijk zijdens Reijs ten aanzien van het onderhavige geval ook niet is betoogd. Enig verschil ten voordele of ten nadele van de belanghebbende kan het dus reeds daarom niet maken, of B en W bij de raad het initiatief nemen of dat zulks van de belanghebbende zelf uitgaat.;' O. omtrent dit middel: In overeenstemming met de Rb. heeft het Hof aangenomen dat het College van B en W van de gemeente door zijn brief van 23 juni 1969 aan de echtgenoot van Reijs ten laste van de gemeente een contractuele verbintenis in het leven heeft geroepen, inhoudende dat B en W in de eerstvolgende daarvoor in aanmerking komende vergadering van de gemeenteraad de ruilovereenkomst waarover pp. hadden onderhandeld 'ter bekrachtiging' aan die raad zouden voorleggen. Deze verbintenis van de gemeente

63

bracht volgens het Hof mee dat B. en W. niet op grond van een na de toezegging veranderd inzicht omtrent de mogelijkheden voor geldelijk gewin van de gemeente ervan mochten afzien de ruilovereenkomst aan de raad voor te leggen. Tegen dit oordeel richt zich terecht het middel. Een enkele schriftelijke toezegging van een orgaan van een rechtspersoon om een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst voor te leggen aan het orgaan van de rechtspersoon dat bevoegd is over het aangaan van die overeenkomst te beslissen, doet voor die rechtspersoon nog niet een verbintenis uit overeenkomst tot nakoming van bedoelde toezegging ontstaan. Het feit dat het orgaan dat de toezegging doet o.m. tot taak heeft — zoals het college van B. en W. krachtens art. 209, aanhef en onder s, Gem.w. — om voor te bereiden wat voor een ander orgaan van de rechtspersoon ter overweging en beslissing moet worden gebracht, brengt daarin geen verandering. Dit kan echter niet tot vernietiging van 's Hofs arrest leiden. Immers de enkele schriftelijke toezegging van het college van B en W van de gemeente om de ruilovereenkomst met Reijs, waarover voorlopige overeenstemming was bereikt, aan de raad ter behandeling in diens eerstvolgende vergadering voor te leggen, bracht voor het college wel de zorgvuldigheidsplicht mee zulks op die raadsvergadering te doen, nu het — zoals uit de dertiende r.o. van 's Hofs arrest volgt — in gebreke was gebleven Reijs ervan in kennis te stellen dat het van zijn toezegging wenste terug te komen opdat Reijs harerzijds tijdig stappen had kunnen nemen om het voorstel in die raadsvergadering ter sprake te doen brengen. Waarom het, zoals het middel stelt, een 'zinloze en bestuurlijk verwarrende daad' zou zijn geweest als het college van B en W overeenkomstig zijn toezegging de betreffende ruilovereenkomst en de daarover voorlopig met Reijs bereikte overeenstemming in de raad zou hebben gebracht met de toevoeging dat het college intussen van inzicht over de wenselijkheid van die overeenkomst veranderd was, valt niet in te zien. Voor de schade veroorzaakt door de schending van deze zorgvuldigheidsplicht is de gemeente aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Waar Reijs voormeld complex van gebeurtenissen bij vermeerdering van eis in appel mede aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, heeft de gemeente geen belang bij haar bestrijding in cassatie van de contractuele grondslag die het Hof aan zijn bekrachtiging van het vonnis van de Rb. heeft gegeven, terwijl het middel blijkens het voorgaande faalt, voor zover het betoogt dat ook uit anderen hoofde dan uit overeenkomst voor de gemeente geen rechtsplicht was ontstaan. 's Hof oordeel dat er een reele kans bestond dat de gemeenteraad zich met de ruilovereenkomst zoals die tussen B en W en Reijs was besproken, zou hebben kunnen verenigen, is van feitelijke aard en kan als zodanig niet met succes in cassatie worden aangevochten. Waar het middel aanvoert dat Reijs ook zelf het overleg over de ruilovereenkomst aan de raad had kunnen doen voorleggen, miskent het wat het Hof dienaangaande in de dertiende r.o. heeft overwogen. Een en ander brengt mee dat het beroep dient te worden verworpen; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de gemeente in de kosten aan de zijde van Reijs op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak begroot op nihil.

64

NJ 1997, 213: Medische fout / geen omkering bewijslast ten aanzien van causaal verband / schade is verlies van kans op beter behandelingsresultaat Essentie Medische fout. Geen omkering van de bewijslast ten aanzien van causaal verband. Schade is het verlies van de kans op een beter behandelingsresultaat. Samenvatting De patiënte wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de bewijslast ten aanzien van de 1 vraag in hoeverre, de kunstfout weggedacht, een behandelingsresultaat zonder of met significant minder restverschijnselen zou zijn bereikt, op gedaagden rust. De deskundigen achten de kans buitengewoon groot dat ook zonder de kunstfout 2 restverschijnselen zouden zijn overgebleven. Daaruit volgt dat de kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein was. In de gegeven omstandigheden heeft de kunstfout de kans op een beter resultaat bij 3 adequaat medisch handelen verloren doen gaan. De schade, bestaande in het verlies van die kans, wordt begroot op 25%.1 Partij(en) H. Wever, moeder-voogdes van Ruth Francisca Wever, te Amsterdam, appellante, proc. mr. J.M. Beer, tegen 1. J. de Kraker, te Abcoude, 2. H.N. Caron, te Amsterdam, 3. De stichting Emma Kinderziekenhuis, te Amsterdam, proc. mr. M.P.H. Sanders. Uitspraak Rechtbank: Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede 1 op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken staat het volgende vast: Wevers dochter Ruth, geboren op 10 mei 1986, werd op 2 juni 1986 na een onderzoek op het consultatiebureau door de aldaar dienstdoende arts direct doorverwezen naar de huisarts voor toediening van vitamine K of nader onderzoek, 1.1 op grond van door de consultatiebureau-arts bij Ruth geconstateerde spontane bloedinkjes op verhemelte en tong, een bloedneus, een blauw plekje op de rechter zij, bleekheid en het feit dat bij Ruth éénmaal bloed in de ontlasting was aangetroffen. De huisarts zag Ruth diezelfde dag om 14.00 uur en constateerde naast bloedinkjes op het verhemelte en een bloedneus, een pupilstijfheid aan het linkeroog en een voorkeurstand van het hoofd naar links. Zij verwees Ruth direct door naar het Emmakinderziekenhuis voor advies in verband met een tekort aan vitamine K en 1.2 pupilongelijkheid. Bij die gelegenheid maakte de huisarts in haar verwijsbrief tevens melding van een eerder consult op 28 mei 1986, nadat Ruth de voorafgaande nacht wat bloed had gebraakt, waarschijnlijk tengevolge van spruw. Bij onderzoek constateerde de huisarts toen geen pupilongelijkheid. Omstreeks 15.00 uur die dag bezocht Wever het Emmakinderziekenhuis met Ruth en twee verwijsbrieven, bevattende de onder 1.1 en 1.2 vermelde bevindingen van consultatiebureau- en huisarts. In het kinderziekenhuis werd Ruth onderzocht door kinderarts De Kraker. De Kraker constateerde dat Ruth bleek zag, wat stro-gelig, dat ze niet nekstijf was en op dat moment geen pupilongelijkheid toonde, dat haar 1.3 fontanel in niveau was en dat ze bloedinkjes had op gehemelte en tong. Zijn conclusie was dat er sprake kon zijn van verhoogde bloedingsneiging, waarschijnlijk ten gevolge van een tekort aan vitamine K, met op dat moment geen tekenen die wezen op een hersenbloeding. De Kraker nam Ruth bloed af voor onderzoek naar de bloedstollingswaarden en

65

diende haar preventief 1 mg vitamine K toe, middels een intramusculaire injectie. Omdat De Kraker meende dat de conditie van het kind het toeliet, liet hij Ruth naar huis gaan na het maken van een controle-afspraak voor de volgende ochtend 10.00 uur en met de instructie aan Wever zich tussentijds te melden als het voor die tijd niet goed ging met Ruth. Wever bezocht op haar telefonisch verzoek op 2 juni 1986 nogmaals met Ruth het Emmakinderziekenhuis omstreeks 20.00 uur. Ruth werd toen onderzocht door artsassistent Caron. Caron deelde Wever mee dat de uitslag van het bloedonderzoek nog niet volledig was, aangezien het bloedstollingsonderzoek nog niet was afgerond en dat inmiddels wel bekend was dat het hemoglobinegehalte laag was (6,6). Caron vond geen aanwijzingen voor het nog aanwezig zijn van een verhoogde 1.4 bloedingsneiging en geen tekenen van een hersenbloeding. In overleg met zijn achterwacht, de kinderarts dr. Taminiau, concludeerde Caron dat er geen verslechtering van het klinisch beeld was, (met name geen aanwijzingen voor een hersenbloeding), dat het tekort aan vitamine K was bestreden en dat er geen reden was voor verder onderzoek of opname. De controle-afspraak voor de volgende ochtend werd bevestigd. De Kraker constateerde bij het onderzoek de volgende ochtend 3 juni 1986 om 10.00 uur bij Ruth een duidelijk cerebraal beeld en besloot tot opname. Hij belastte Caron met nader onderzoek. Laatstgenoemde liet onder meer omstreeks 12.00 uur die dag een echo door de fontanel van Ruth vervaardigen, waarbij links een grote hersenbloeding werd geconstateerd. Daarop werd besloten Ruth over te plaatsen naar de intensive care afdeling voor kinderen van het Academisch Medisch 1.5 Centrum (AMC) te Amsterdam, voor het vervaardigen van een spoed CT-scan en neurochirurgisch consult. Kort voor het transport kreeg Ruth convulsies, die door toediening van valium werden onderdrukt. Omstreeks 14.30 uur werd Ruth overgebracht naar het AMC, waar zij tegen de avond (aanvang 17.20 uur) een hersenoperatie onderging, bij welke gelegenheid 400 cc bloed uit haar hoofd werd verwijderd. In zijn beslissing van 21 april 1987 heeft het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam de klacht van Wever tegen De Kraker gegrond geacht en De Kraker gewaarschuwd. De klacht van Wever tegen Caron werd bij beslissing van 21 april 1987 door het Medisch 1.6 Tuchtcollege afgewezen, omdat de vastgestelde tekortkomingen naar het oordeel van het Tuchtcollege niet aan Caron verweten konden worden vanwege zijn onervarenheid als beginnend arts-assistent en vanwege het feit dat hij handelde na overleg met en overeenkomstig instructies van ervaren artsen. Het Centraal Medisch Tuchtcollege heeft op 9 mei 1988 in het door De Kraker ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van 21 april 1987 van het Medisch 1.7 Tuchtcollege te Amsterdam, laatstgenoemde beslissing vernietigd en de klacht van Wever tegen De Kraker afgewezen. (…) Wever vordert gedaagden te veroordelen, aldus dat indien één heeft betaald de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Wever, optredende als moeder-voogdes over Ruth Francisca Wever, de somma van ƒ 100 000 te voldoen als vergoeding voor geleden en 3 nog te lijden immateriële schade en voorts om aan Wever in haar voormelde hoedanigheid te vergoeden de geleden en nog te lijden materiële schade, vast te stellen bij staat (…). Wever stelt daartoe het volgende. Ruth is op 2 juni 1986 in het kinderziekenhuis door De Kraker en Caron verwijtbaar onjuist behandeld. Bij Ruth bestaan thans ten gevolge van (het voortduren van) een hersenbloeding deze afwijkingen: (…) 4 Deze afwijkingen zouden niet, althans niet in die mate aanwezig zijn geweest indien gedaagden ter zake adequaat en zorgvuldig waren opgetreden. Wever acht gedaagden daarom aansprakelijk voor de schade die door hun gebrek aan adequaat en zorgvuldig handelen bij Ruth is ontstaan.

66

Met name verwijt Wever gedaagde dat De Kraker Ruth niet reeds bij het eerste consult heeft opgenomen ter observatie en voor aanvullend onderzoek, dat hij het bij Ruth bestaande vitamine K-tekort toen niet agressief en adequaat heeft bestreden en dat hij heeft nagelaten het laboratoriumonderzoek met spoed te laten bepalen. Bovendien heeft Caron Ruth ten onrechte naar huis gestuurd na het tweede consult op 2 juni 1986, terwijl zij had moeten worden opgenomen voor observatie en onderzoek en is op 3 juni 1986 door De Kraker en Caron ten onrechte nagelaten spoedig en adequaat onderzoek te laten verrichten, aldus Wever. Gedaagden aanvaarden hun — collectieve — aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ten onrechte naar huis sturen van Ruth op de avond van 2 juni 1986. Zij betwisten de juistheid van de overige verwijten die Wever hun maakt. Zij bestrijden voorts aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade omdat niet is gebleken of aangetoond dat de schade het rechtstreeks gevolg is van het feit dat de opname plaats vond op 3 juni in plaats van op 2 juni 1986. Zij stellen dat de cerebrale 5 schade bij Ruth het gevolg is van een (reeds dagen) langer durend proces dan de circa 14 uur vertraging in medische behandeling waarover zij aansprakelijkheid hebben aanvaard en dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven, tot welk oordeel ook de deskundigen zijn gekomen. Daarnaast bestrijden gedaagden de aard en de ernst van de gestelde afwijkingen en de hoogte van de gestelde schade. (…) Gedaagden hebben aansprakelijkheid aanvaard voor de gevolgen van de bij de behandeling van Ruth Wever op 2 juni omstreeks 20.00 uur gemaakte medische fout. Tussen partijen moet mitsdien in elk geval ervan worden uitgegaan dat Ruth toen ten onrechte naar huis is gestuurd terwijl zij had moeten worden opgenomen voor deskundige controle en (echografisch) onderzoek. Wever verwijt gedaagden echter ook dat eenzelfde fout eerder die dag omstreeks 15.00 uur door De Kraker is gemaakt toen hij Ruth naar huis zond. Wever beroept zich daarbij op de beslissing van het Medisch Tuchtcollege en op het in deze zaak uitgebrachte deskundigenbericht, waarin zij leest dat de gegevens die gedaagde De 6 Kraker in de middag van 2 juni 1986 omstreeks 15.00 uur ter beschikking stonden reeds wezen op de mogelijkheid van een hersenbloeding. Gedaagden hebben betwist dat Ruth op 2 juni 1986 om 15.00 uur had moeten worden opgenomen, daarbij wijzend op het feit dat het beschikbare medische materiaal en het door De Kraker verrichte onderzoek naar neurologische afwijkingen toen geen reden gaven een hersenbloeding te vermoeden. Zij menen dat De Kraker onder die omstandigheden mocht volstaan met een vitamine K-injectie en het laten uitvoeren van bloedonderzoek, zonder Ruth te laten opnemen. Ook het Centraal Medisch Tuchtcollege is die mening toegedaan, aldus gedaagden. Het oordeel van het Centraal Medisch Tuchtcollege en dat van het Medisch Tuchtcollege staan op het punt dat hier aan de orde is tegenover elkaar. De rechtbank hecht doorslaggevend gewicht aan het deskundigenbericht, dat met het oog op de onderhavige civiele kwestie is ingewonnen en waarin de gestelde vragen naar haar oordeel helder en duidelijk zijn beantwoord door drie onpartijdige deskundigen. Naar de mening van de deskundigen had in de avonduren opname moeten plaatsvinden. De rechtbank begrijpt uit het verslag van de deskundigen dat reeds in de 7 middag, toen de uitslag van het door De Kraker gelaste bloedonderzoek wees op een te laag hemoglobinegehalte (derhalve niet reeds om 15.00 uur), de diagnose gesteld had kunnen worden dat er mogelijk sprake was van een hersenbloeding en dat de waarschijnlijkheid dat er sprake was van een hersenbloeding bij het tweede ziekenhuisbezoek 's avonds door met name genoemde factoren veel groter werd, waardoor naar het oordeel van de deskundigen toen 's avonds opname had moeten plaatsvinden. De rechtbank volgt hierin de deskundigen. Voorts heeft Wever gesteld dat De Kraker op 2 juni 1986 om 15.00 uur de bij Ruth 8 bestaande vitamine K-deficiëntie ten onrechte niet agressief en adequaat heeft bestreden. (…)

67

Uit het door Wever genoemde artikel kan niet worden afgeleid dat zodanige eenduidigheid en eenstemmigheid over de wijze van preventieve toediening van vitamine K bestond, dat afwijking daarvan een kunstfout oplevert. Dat De Kraker achteraf gezien wellicht een beter resultaat had kunnen bereiken bij Ruth door op 2 juni om 15.00 uur een therapeutische behandeling als door Wever 9 voorgestaan toe te passen, is naar het oordeel van de rechtbank in dit verband niet aan de orde, nu uit hetgeen onder 7 is overwogen volgt dat De Kraker toen niet hoefde uit te gaan van een vitamine K-afhankelijke hersenbloeding en de daarmee gegeven spoedeisendheid. Om deze reden faalt ook de klacht van Wever dat De Kraker ten onrechte heeft nagelaten om het laboratoriumonderzoek naar de stollingstijden met spoed te laten bepalen. Het verwijt van Wever dat gedaagden op 3 juni 1986 ten onrechte hebben nagelaten spoedig en adequaat onderzoek te laten verrichten kan buiten beschouwing blijven, nu gedaagden aansprakelijkheid hebben aanvaard voor de gevolgen van het op 2 juni 10 omstreeks 20.00 uur niet opnemen van Ruth voor controle en onderzoek en daarmee voor de schade die het gevolg is van het daarna gedurende 16 uur uitblijven van de juiste diagnose. 11

Gedaagden treft mitsdien geen verdergaand verwijt dan dat Ruth niet op 2 juni 's avonds is opgenomen.

Met betrekking tot de vervolgens aan de orde komende vraag in hoeverre, deze kunstfout weggedacht, een behandelingsresultaat zonder of met significant minder restverschijnselen dan thans aan de orde zijn zou zijn bereikt, heeft Wever zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast van het tegendeel op gedaagden rust. De rechtbank volgt Wever hierin niet. Gedaagden hebben geen verdergaande stelling verdedigd dan door de deskundigen als oordeel in hun rapport op dit punt wordt gegeven. Wever heeft ten aanzien van dit onderdeel van het deskundigenrapport gesteld dat de opmerking van de deskundigen in hun antwoord op vraag 4.b ‘De kans lijkt ons echter 12 niet groot’ in strijd is met het daaraanvoorafgaande ‘Of hierdoor een significante vermindering van de restverschijnselen zou zijn bewerkstelligd is bij geen benadering te zeggen’. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De deskundigen zijn blijkbaar van oordeel dat bij geen benadering een nadere waardering van de kans op een beter resultaat kan worden gegeven dan dat deze kans niet groot wordt geacht. Nu het zich niet laat aanzien dat nader deskundigenbericht op dit punt meer duidelijkheid zal brengen — en geen van partijen daarop heeft aangedrongen — zal met dit rapport tot uitgangspunt moeten worden beslist. Uit het deskundigenbericht blijkt dat tijdige opname en intensieve controle tot een eerdere overplaatsing en chirurgische therapie hadden kunnen leiden. De door gedaagden gemaakte kunstfout heeft de kans op een voor Ruth beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. Dat deze kans nihil of verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en gedaagden niet aangevoerd. De rechtbank volgt Wever niet in haar stelling dat ook de kans op restloos herstel 13 verloren is gegaan. Voor die conclusie biedt het deskundigenrapport geen grond. Anders dan Wever in dit verband aanvoert, moet ervan worden uitgegaan, dat de deskundigen het — immers uit het medisch dossier blijkende — gegeven hebben meegewogen, dat de hersenbloeding bij Ruth op 3 juni 1986 was uitgegroeid tot een volume van 400 cc. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de deskundigen op de hoogte waren van de vakliteratuur op dit punt, waaronder het artikel van dr. Widdershoven. Dit alles in aanmerking nemende, begroot de rechtbank de schade, bestaande in de verloren gegane kans op een voor Ruth beter behandelingsresultaat, op 25%. Tot dit 14 percentage zijn gedaagden aansprakelijk voor de door de hersenbloeding bij Ruth veroorzaakte schade.

68

(…) De rechtbank acht aannemelijk dat Wever materiële schade heeft geleden, zodat de vordering tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, toewijsbaar is, met 18 de beperking tot 25% van die schade, zoals in het voorafgaande besloten ligt. (enz.) Hof: In grief I maakt Wever bezwaar tegen de vaststelling door de rechtbank van het feit dat door De Kraker aan Wever op 2 juni 1986 op of omstreeks 15.00 uur de instructie was gegeven zich tussentijds te melden als het niet goed ging. Deze grief is gegrond. Het staat niet vast dat De Kraker deze instructie heeft gegeven. Bij de beantwoording van vraag 4.a hebben de deskundigen evenwel gezegd, dat zij de kans buitengewoon groot achten, dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven en dat, ervan uitgaande dat de hersenbloeding reeds begonnen was voordat de eerste verwijzing naar het ziekenhuis had plaatsgevonden, de kans zeer groot is dat er toen al cerebrale schade was. 4.1 Het hof gaat er dan ook van uit dat die vijf uren tussen het bezoek om 15.00 uur en het moment dat Wever om 20.00 uur diezelfde avond wederom in het ziekenhuis kwam geen extra schade van betekenis hebben teweeggebracht. De belangrijkste maatregel die genomen kon worden was — aldus de deskundigen — het toedienen van vitamine K en dit is om 15.00 uur gebeurd. Andere maatregelen — behalve de noodzaak van opname, die door De Kraker c.s. wordt erkend — die vóór of om 20.00 uur genomen hadden moeten worden, noemen de deskundigen niet, ook niet de noodzaak tot het geven van scherp omschreven instructies om 15.00 uur. Deze grief — hoewel gegrond — leidt derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.(…) Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat door het (gebrek aan juist en adequaat) optreden van De Kraker c.s. niet een kans op restloos herstel verloren is gegaan. Ook deze grief faalt. De kans op restloos herstel kan niet met 100% zekerheid uitgesloten worden. De 4.3 deskundigen menen evenwel — zoals hierboven reeds overwogen — dat de kans buitengewoon groot is, dat ook bij een vroegere diagnosestelling restverschijnselen zouden zijn overgebleven. Het hof neemt dit oordeel van de deskundigen over. Daaruit volgt, dat de kans op restloos herstel verwaarloosbaar klein moet worden geacht, zodat voor het geven van een bewijsopdracht op dit punt geen plaats is. Op grond hiervan faalt ook grief IV. Grief V richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het percentage van de aansprakelijkheid van De Kraker c.s. voor de door Ruth Wever geleden en nog te lijden schade. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden dit percentage heeft vastgesteld op 25. Dit — afgeronde — percentage is — alle omstandigheden in aanmerking genomen — 4.4 een juiste schatting. Ook wanneer de uren op 2 juni 1986 tussen 15.00 uur en 20.00 uur mede in aanmerking worden genomen komt het hof — gelet op de bevindingen van de deskundigen — niet tot een hoger percentage. Ook grief V faalt. (enz.) (Volgt bekrachtiging; red.)

69

NJ 2011/251: Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgp... Essentie Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht. De op de vermogensbeheerder naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst rustende bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de vermogensbeheerder is gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel moet met terughoudendheid worden toegepast in verband met het daaraan verbonden bezwaar dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. De rechter die tot toepassing besluit dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, de aard van de schade daaronder begrepen, deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade. De hiervoor bedoelde terughoudendheid brengt in een geval als het onderhavige mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus. Samenvatting Verweerder in cassatie vordert in dit geding schadevergoeding van eiser tot cassatie, Fortis Bank (Nederland) N.V. (Fortis) vanwege verlies op zijn aandelenportefeuille. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan verweerder verschuldigde schadevergoeding. Het hof heeft daartoe — kort samengevat — geoordeeld dat Fortis niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en voorts dat sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband nu 50% kans bestaat dat verweerder een uitdrukkelijk advies van Fortis zou hebben gevolgd zodat Fortis 50% van de door de tekortkoming van Fortis geleden schade dient te vergoeden. Bij de beoordeling van het middelonderdeel dat zich keert tegen ’s hofs oordeel dat Fortis was gehouden verweerder indringend te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te verkopen, wordt het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden verweerder uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar

70

ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Fortis heeft een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat verweerder beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof zijn kennelijke oordeel dat sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van Fortis en de door verweerder geleden schade heeft mogen baseren op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel, slaagt. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-quanon-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. Partij(en) Fortis Bank (Nederland) N.V., te Rotterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. J.E. Bourgonje, H.D. Bourgonje-Hu A Sang, te Bosch en Dui, gemeente Zeist, verweerders in cassatie, adv.: mr. E. Grabandt, mede toegelicht door L. van den Eshof. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties 2.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de Rechtbank Amsterdam van 18 a. augustus 2004; het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft b. bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

71

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bourgonje c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor Bourgonje c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008. De advocaat van Bourgonje c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bourgonje heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam Bourgonje aldus (i) in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap Dulcinea Beheer B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ.

(ii)

In de maand april 2000 heeft Bourgonje, gebruikmakend van een zogenaamde ‘secondary offering’, een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via Dulcinea Beheer B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. Bourgonje was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen (‘lock-up periode’).

Op 20 april 2000 is tussen Bourgonje, zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: Bourgonje) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster (iii) van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst — met bijlagen — is onder meer het volgende bepaald. Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd a) over de vermogensbestanddelen die Bourgonje zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots.

3.1.

(iv)

b)

Met het oog op dit beheer verleent Bourgonje aan Fortis volmacht over deze geld- en effectenrekeningen te beschikken.

c)

Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: ‘Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa ƒ 80.000.000.’

De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, d) zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. Met betrekking tot de ‘asset allocatie’ (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in e) aandelen met een ‘neutrale weging’ van 70% (bandbreedte 50–90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0–40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 0–30%). f)

Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de ‘beheerfee’ zal worden berekend

72

over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: ‘Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend.’ (v)

Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden.

Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die Bourgonje en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari (vi) 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van (vii) Bourgonje en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen Bourgonje in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap Dulcinea Beheer B.V.). De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder (viii) weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen één en twee dollar. Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan Bourgonje medegedeeld: ‘Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de (ix) marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag. Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (…)’ Bourgonje vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van € 12.866.677 te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen 3.2.1. gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratiebeding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder 3.2.2. beheerovereenkomst vielen, dat Bourgonje niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat Bourgonje niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen. 3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader

73

debat over de omvang van de door Fortis aan Bourgonje verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de ‘beheerfee’ niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken. Nog los van de ‘lock-up’-bepaling waaraan Bourgonje tot in de maand (a) augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelen- Predictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1–3.3.11). Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een ‘execution only’ relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de ‘lock-up periode’ de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde Bourgonje feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, (b) gehouden Bourgonje indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan Bourgonje wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliënt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiële dienstverlener jegens Bourgonje diende te betrachten (rov. 3.4.1–3.4.7). Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door Bourgonje gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat Bourgonje een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als (c) evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelenPredictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen. Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg

74

van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat Bourgonje zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat Bourgonje een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat Bourgonje heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1–3.5.4). De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden Bourgonje indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was Bourgonje immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met 3.3. potentiële strategische beslissingen daarvan. Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van Bourgonje omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat Bourgonje een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen. Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde — en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen — adviseringsplicht van Fortis tegenover Bourgonje, wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt Bourgonje uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, 3.4. en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat Bourgonje beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, 3.5. over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht;

75

het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere 3.6. motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel. De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door Bourgonje geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus (NJ 2011/250; red.)) 3.7. geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus rechtvaardigen. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in 3.8. de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke — van 3.9. geval tot geval te beoordelen — omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna

76

nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-quanon-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2). De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee 3.10. dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat — ook — in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade. 3.11.

Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling.

De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van Bourgonje, en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 3.12. Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren. Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bourgonje in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6341,16 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

77

NJ 2013/237: Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur; schadevergoeding wegens beroepsfout; kansschade of proportionele aansprakelijkheid?; maats... Essentie Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur; schadevergoeding wegens beroepsfout; kansschade of proportionele aansprakelijkheid?; maatstaf. Vervolg op HR 5 juni 2009, NJ 2009/256. In zijn arrest van 31 maart 2006, NJ 2011/250 (Nefalit/Keramus), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. De mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid moet met terughoudendheid worden toegepast. Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of om tijdig een rechtsvordering in te stellen. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Deze leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Het hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade. Nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, bestaat geen grond voor terughoudende benadering. Het hof heeft niet miskend dat slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Samenvatting Verweerder in cassatie sub 1, de accountant, was werkzaam als vennoot bij een accountantsmaatschap. Nadat de maatschap aan hem was opgezegd, heeft de accountant opdracht gegeven aan eiser tot cassatie sub 1, de belastingadviseur, om hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden. Het door de belastingadviseur gegeven advies was gebaseerd op een geruisloze inbreng van de onderneming van de accountant in verweerster in cassatie sub 2, H & H. De belastingadviseur is bij zijn advisering toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarresten’ en ook door een geruisloze inbreng te adviseren. De accountant en H & H (‘de accountant c.s.’) hebben van de belastingadviseur en eiseres tot cassatie sub 2 (‘Deloitte’), het kantoor waar de belastingadviseur werkzaam was, vergoeding gevorderd van de schade als gevolg van de beroepsfout van de belastingadviseur. Het hof heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. Dat arrest heeft de Hoge Raad vernietigd (HR 5 juni 2009, NJ 2009/256). Na verwijzing hebben de accountant c.s. hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het de belastingadviseur en Deloitte heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die de accountant heeft geleden als gevolg van de door de belastingadviseur gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat, de goede en kwade kansen tegen elkaar

78

afwegend, het hof tot een kans komt van 60% dat de accountant, indien de belastingadviseur hem in zijn advies ook had gewezen op de mogelijkheid van de toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde ‘proportionele aansprakelijkheid’ heeft toegepast, hetzij dat van de ‘kansschade’ of ‘verlies van een kans’. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen. In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 m.nt. PAS (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de

79

tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Het hof heeft gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat de accountant een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade en geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het hof heeft voorts niet miskend dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Partij(en) 1. B., te A., 2. Deloitte Belastingadviseurs B.V., te Rotterdam, eisers tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. H., te C., 2. H. & H. Beheer B.V., te Oisterwijk, verweerders in cassatie, adv.: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256; het arrest in de zaak 200.065.892/00 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben B. c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. H. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening. De advocaat van H. c.s. heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. H. was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap Paardekooper. In september 1988 heeft het bestuur 3.1 (i) van Paardekooper de maatschap opgezegd aan H.. Op 4 oktober 1988 heeft H. aan B. (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale

80

consequenties van zijn uittreden bij Paardekooper. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door H. te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat H. (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. B. heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen H. en Paardekooper. Op 9 april 1989 hebben H. en Paardekooper (ii) overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor H. van ƒ 1.235.000. Het advies van B. was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van H. in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van H. als maat bij Paardekooper), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te (iii) richten vennootschap. H. had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij Paardekooper); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht. De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000 belopen. Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van H. geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ (iv) 588.333. Na bezwaar en beroep hebben H. en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan H. ƒ 480.000 aan belasting moest betalen. B. is bij zijn advisering jegens H. toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarresten’, en (v) ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was. H. c.s. vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van B.. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. 3.2 Na verwijzing hebben H. c.s. hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het B. c.s. heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die H. heeft geleden als gevolg van de door B. gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. Beoordeeld moet worden of H. schade heeft geleden doordat B. hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan — waarin B. niet heeft geadviseerd over de ruilarresten — en de hypothetische situatie dat B. wel zou hebben 3.3 geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit (a) brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat H., indien B. hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van H. economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of H. in de situatie waarin hij

81

zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij H. in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov. 3.13) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat H. actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geïnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat H., in de hypothetische situatie dat B. hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van (b) de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die H. feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat H., zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geïntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien B. hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van H., en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat H. zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van H. in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat H. zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of H. dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat H. dit zeker níet zou hebben gedaan, zoals B. (c) betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat H. om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat H., indien B. hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die H. feitelijk heeft betaald, en de belasting die (d) hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door B. te worden voldaan aan H.. (rov. 3.15) De eiswijziging van H. is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat H. enige schade heeft geleden door de fout van B., zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de (e) verschillende schadeposten van H. aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15–3.17) Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen. 3.4 Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout van B. en de schade van H. vereist is, en bovendien dat de

82

aard van de geschonden norm (te weten de plicht om H. te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op H. rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van H. wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde ‘proportionele aansprakelijkheid’ heeft toegepast, hetzij dat van de 3.5.1 ‘kansschade’ of ‘verlies van een kans’. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen. In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand 3.5.2 aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding)). 3.5.3 In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming

83

het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat H., indien B. hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen. Aldus heeft het hof het condiciosine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van B. en het verlies van de kans van H. op een fiscaal gunstiger situatie. Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of H., ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die 3.6 door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van H. moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee H. overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat H. een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade. Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van 3.7 onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van B. en het verlies

84

van de kans van H. op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat H. recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat B. hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat H. had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de 3.8 kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat H. een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien B. hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet 3.9 nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt B. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van H. c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

85

NJ 1980, 466 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

23 mei 1980

Dubbink, Snijders, Royer, Martens, De Groot

Zaaknr:

11493

Conclusie:

-

Noot:

-

LJN:

AC6897

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:1980:AC6897, Uitspraak, Hoge Raad, 23-05-1980; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1980:AC6897, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 23-05-1980 Wetingang: BW art. 1401 Brondocument: HR, 23-05-1980, nr 11493 Essentie Vordering tot vergoeding van doorgaande mijnschade. Is naast vergoeding van reeds ontstane mijnschade ook een vergoeding verschuldigd voor toekomstige nawerking van de mijnexploitatie? Samenvatting In het onderhavige geding heeft verweerder van de Oranje Nassaumijnen (ONM) vergoeding gevorderd van geleden en nog te lijden mijnschade aan een hem in eigendom toebehorend woonhuis, dat degradaties en beschadigingen is gaan vertonen als gevolg van ondergrondse ontginningen door ONM in de onder genoemd pand en zijn omgeving gelegen bodemlagen. Het cassatiemiddel keert zich o.m. tegen de toewijzing van een bedrag van ƒ 40 000 ter zake van schade welke na herstel van het pand overblijft boven het te dier zake toegewezen bedrag van ƒ 150 000. HR: Hetgeen het Hof hieromtrent heeft geoordeeld komt hierop neer dat het feit dat de schade ook thans nog doorgaat en dat de nawerking van de mijnexploitatie nog wel tien jaren meetbaar kan zijn, reeds thans een waardeverminderende invloed op het pand uitoefent omdat de verkoopwaarde daardoor reeds thans nadelig wordt beinvloed; dat deze reeds thans bestaande schade moet worden gewaardeerd op ƒ 40 000; dat dit bedrag tevens is te beschouwen als een afkoopsom ter zake van toekomstige waardeverminderingen. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, ook niet indien de mogelijkheid in aanmerking wordt genomen dat een nieuwe eigenaar in de toekomst vergoeding van eventuele nieuwe mijnschade van ONM zou kunnen vorderen. Partij(en) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘Industriele Maatschappij, genaamd Oranje Nassau Mijnen BV’, gevestigd te Heerlen, eiseres tot cassatie van een arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch, tussen pp. gewezen en op 15 nov. 1978 uitgesproken, vertegenwoordigd door adv. Mr W. Blackstone, tegen J.M.J. van den Broeck, te Heerlen, verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr Y.H.M. Nijgh. Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploit van 28 sept. 1971 heeft verweerder in cassatie — Van den Broeck — de eiseres tot cassatie — Oranje Nassau Mijnen — gedaagd voor de Rb. te Maastricht en gevorderd Oranje Nassau Mijnen te veroordelen om aan Van den Broeck te voldoen ƒ 69 000, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot en met die der algehele voldoening, daartoe stellende: dat Van den Broeck is eigenaar van het perceel, bestaande uit woonhuis met erf en tuin, gelegen aan de Molenberglaan 102 te Heerlen; dat in en aan voormeld pand scheuren, openingen, verzakkingen, spanningen en/of andere beschadigingen zijn ontstaan, zulks als gevolg van en te wijten aan het feit dat door althans vanwege Oranje Nassau Mijnen onder althans in de nabijheid van voormeld pand ondergrondse mijnbouwkundige werken verricht en steenkoollagen geexploiteerd worden althans werden;

86

dat Van den Broeck uit voormelden hoofde aanzienlijke schade heeft geleden, lijdt en zal lijden, waarbij met name in aanmerking zal moeten worden genomen dat zo goed mogelijk herstel van voormelde beschadigingen in de ruimste zin des woords aanzienlijke blijvende minderwaarde van het pand niet kan voorkomen, en dat Van den Broeck kosten heeft moeten maken teneinde het pand zo veel mogelijk in bewoonbare toestand te houden; dat Oranje Nassau Mijnen voor deze schade aansprakelijk is, omdat Oranje Nassau Mijnen bij voornoemd werk en ontginningen verplicht was om alle maatregelen te nemen om te voorkomen dat beschadigingen enz. aan het pand van Van den Broeck konden worden veroorzaakt, ten gevolge van welke beschadigingen enz. veroorzaakt zijn reeds voldoende aantoont dat Oranje Nassau Mijnen niet alle verplichte maatregelen ter voorkoming daarvan heeft genomen; dat Oranje Nassau Mijnen zich mitsdien aan nalatigheid en/of onvoorzichtigheid heeft schuldig gemaakt hetzij zelf hetzij door personen voor wie zij aansprakelijk is en zij derhalve verplicht is geworden de schade, door dit onrechtmatig handelen door Van den Broeck geleden, te vergoeden; dat Van den Broeck in verband met door haar geleden mijnschade in 1954 een procedure tegen Oranje Nassau Mijnen aanhangig heeft gemaakt bij de Rb. te Maastricht; dat deze onder rolnummer 845/1954 gevoerde procedure is geroyeerd op grond van een tussen pp. op 22 nov. 1956 getroffen dading, welke de navolgende regeling inhield: Oranje Nassau Mijnen betaalde aan Van den Broeck als vergoeding voor de aan voormeld onroerend goed toegebrachte mijnschade een bedrag van ƒ 15 000. In genoemde som van ƒ 15 000 was begrepen een bedrag van ƒ 9100 voor de 1 uitvoering van de herstellingswerkzaamheden als omschreven in de in die procedure ter rolle van 6 mei 1955 genomen conclusie van repliek met uitzondering van de parketvloeren en met dien verstande dat 'uitvlakken' betekent 'vlak maken', 'oneffenheden wegnemen', en niet 'waterpas leggen'. 2

De parketvloeren zouden door de firma La Chapelle gelegd worden op kosten van Oranje Nassau Mijnen cfm. aan pp. bekend advies van La Chapelle.

Door de sub 1 en 2 vermelde prestaties zou alle schade, geleden en nog te lijden ten gevolge van de aanwezige de degradaties enz. gekweten zijn met uitzondering van de 3 minderwaarde, die zou blijven na uitvoering der sub 1 en 2 bedoelde herstelwerkzaamheden, omtrent welke minderwaarde Van den Broeck zich alle rechten heeft gereserveerd. Van den Broeck verbond zich Oranje Nassau Mijnen te verwittigen zodra hij met het 4 herstel zou beginnen en haar in de gelegenheid te stellen zich op de hoogte te houden van de wijze waarop het herstel zou geschieden. 5

De proceskosten van het aanhangige geding zouden worden gecompenseerd zodat iedere partij haar eigen kosten zou dragen.

Pp. verbonden zich over en weer hun medewerking te verlenen tot royement van voormeld onder rolno 845/1954 aanhangig geweest zijnde geding; dat de detailpunten 1–2–4–5 en 6 van de dading zijn uitgevoerd; dat echter — nadat deze dading was getroffen — nieuwe degradaties en derhalve nieuwe beschadigingen enz. aan het pand zijn ontstaan ten gevolge van ondergrondse mijnbouwkundige werken van Oranje Nassau Mijnen en exploitatie van steenkoollagen als voormeld; dat Van den Broeck er niet in is kunnen slagen om met Oranje Nassau Mijnen met 6 betrekking tot de na 22 nov. 1956 opgekomen degradaties en evenmin met betrekking tot de blijvende minderwaarde van het pand een schadevergoedingsregeling te treffen en hem ook geen schadevergoeding ter zake is betaald; dat Van den Broeck tengevolge van de degradaties, de beschadigingen enz. als voormeld, ontstaan na 22 nov. 1956, herstelwerkzaamheden en extra poetswerk aan het pand heeft moeten doen uitvoeren teneinde dit zoveel mogelijk in bewoonbare staat te houden, waarvan het bedrag tot de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding behoort te worden gesteld op ƒ 4000;

87

dat Van den Broeck de blijvende minderwaarde van het pand ten gevolge van de mijnschade (met name scheefstand en uit het waterpas liggen van vloeren) meent te mogen stellen op ƒ 65 000 zijnde dit bedrag de ten gevolge van de mijnwerking gedaalde verkoopwaarde van het pand; dat Van den Broeck zijn verdere rechten tegen Oranje Nassau Mijnen uitdrukkelijk reserveert. Oranje Nassau Mijnen heeft deze vordering bestreden. Nadat Van den Broeck vervolgens had gerepliceerd, daarbij zijn eis vermeerderend tot ƒ 70 500 met rente, en Oranje Nassau Mijnen had gedupliceerd heeft de Rb. bij vonnis van 26 okt. 1972 een onderzoek door drie door haar benoemde deskundigen bevolen omtrent de volgende vragen: zijn er aan het pand Molenberglaan 102 te Heerlen na 22 nov. 1956 nieuwe 1. degradaties en beschadigingen door de mijnexploitatie van Oranje Nassau Mijnen ontstaan en, zo ja, in welke omvang? op welk bedrag moeten de kosten van herstel en extra poetswerkzaamheden, 2. aangewend om het pand zoveel mogelijk in bewoonbare staat te houden, dan worden gesteld? welke is de omvang der blijvende horizontale en verticale scheefstand en op welk bedrag moet de blijvende minderwaarde worden gesteld? Na de eedsaflegging door voornoemde deskundigen, heeft de Rb., na te hebben overwogen dat zij, gelet op een haar door de deskundigen gedaan schriftelijk verzoek, daartoe termen aanwezig achtte bij vonnis van 1 maart 1973 een comparitie van pp. tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een vereniging gelast. Nadat de comparitie was gehouden hebben de deskundigen hun rapport ter griffie ingeleverd, en hebben pp., onder overlegging van producties, ieder een conclusie na deskundigenbericht genomen. Daarna heeft Van den Broeck zijn eis vermeerderd, met dien verstande dat zijn vordering kwam in te houden: 3.

1

betaling van ƒ 73 772,68 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot en met die der algehele voldoening, en

betaling wegens genotsderving van het pand Molenberglaan nr 102 van ƒ 100 per maand met ingang van 22 nov. 1956 tot aan de dag waarop Oranje Nassau Mijnen aan 2 Van den Broeck zullen hebben voldaan het bedrag der minderwaarde van voormeld pand, eveneens met rente als voormeld, een en ander onder handhaving door Van den Broeck van zijn vordering voor het overige. Vervolgens heeft de Rb. bij vonnis van 27 juni 1974 aan de deskundigen het uitbrengen van een nader rapport bevolen. Nadat het nader rapport van de deskundigen ter griffie was ingeleverd en pp. daarna ieder nog een conclusie hadden genomen, heeft de Rb. bij vonnis van 11 dec. 1975 Oranje Nassau Mijnen veroordeeld om aan Van den Broeck te betalen ƒ 3900 met de wettelijke rente van dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot en met de algehele voldoening, met ontzegging van het meer of anders gevorderde. Van den Broeck is van de door de Rb. gewezen vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch. Na verweer van Oranje Nassau Mijnen heeft het Hof bij arrest van 5 april 1977, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen: dat waar een grief is opgeworpen en deze zich richt tegen het vonnis van de Rb. van 11 dec. 1975, Van den Broeck in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 26 okt. '1. 1972, 1 maart 1973 en 27 juni 1974, bij gebreke van daartegen voorgedragen grieven, niet zal kunnen worden ontvangen; dat de door Van den Broeck voorgedragen grief, zakelijk weergegeven en samengevat, inhoudt dat de Rb. in haar vonnis van 11 dec. 1975 ten onrechte niet 2. heeft aangenomen dat de degradaties en beschadigingen van het pand Molenberglaan nr 102 te Heerlen, daterende van na 22 nov. 1956, door de ondergrondse mijnontginningen van Oranje Nassau Mijnen zijn veroorzaakt; 3. dat ten processe als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of

88

onvoldoende weersproken dan wel in hoger beroep onbestreden vaststaat: dat Van den Broeck sedert 31 mei 1951 eigenaar is van het pand Molenberglaan nr a. 102 te Heerlen; dat aan genoemd pand, destijds genummerd 104, in de periode voorafgaand aan 22 nov. 1956 schade is ontstaan als gevolg van ondergrondse ontginningen van Oranje Nassau Mijnen en pp. te dier zake bij akte van dading van 22 nov. 1956 een regeling hebben getroffen ingevolge welke Van den Broeck van Oranje Nassau b. Mijnen 'als vergoeding voor de aan voormeld onroerend goed toegebrachte mijnschade' een bedrag van ƒ 15 000 ontving, terwijl voorts Oranje Nassau Mijnen de verplichting op zich nam de kosten van het leggen van parketvloeren in het pand te dragen; dat pp. bij voormelde dading voorts overeenkwamen dat de hierboven onder b overwogen prestaties voor Oranje Nassau Mijnen haar kwijting met zich brachten ter zake van 'alle schade, geleden en nog te lijden ten gevolge van de aanwezige c. degradaties enz.', met uitzondering evenwel van de minderwaarde die zou overblijven na uitvoering van de in de akte van dading bedoelde herstelwerkzaamheden en het leggen der parketvloeren; d.

dat voormelde herstelwerkzaamheden en het leggen der parketvloeren zijn uitgevoerd;

e.

dat de afrekening van een mogelijke minderwaarde als bedoeld in de akte van dading, nog niet heeft plaatsgevonden;

f.

dat na 22 nov. 1956 nieuwe degradaties — waaronder het Hof zal verstaan: zettingen — en nieuwe beschadiging aan het litigieuze pand zijn ontstaan;

dat Van den Broeck in dit geding vordert: de kosten van herstelwerkzaamheden en extra poetswerk, naar zijn stellingen a. noodzakelijk geworden als gevolg van de na 22 nov. 1956 opgetreden degradaties 4. en beschadigingen, en b.

de blijvende minderwaarde van het pand, welke hij stelt op ƒ 65 000, en voormelde vergoeding wegens genotsderving;

dat pp. zo in prima als in hoger beroep allereerst de vraag verdeeld houdt of de degradaties en beschadigingen van na 22 nov. 1956 veroorzaakt zijn door 5. ondergrondse ontginningen van Oranje Nassau Mijnen en mitsdien als zogenaamde mijnschade kunnen worden aangemerkt; dat de Rb. in haar eindvonnis van 11 dec. 1975 heeft beslist dat vorenbedoeld 6. oorzakelijk verband niet is komen vast te staan, en de opgeworpen grief zich tegen die beslissing richt;.' Alvorens deze grief te behandelen heeft het Hof eerst een thans niet ter zake doend verweer van Oranje Nassau Mijnen behandeld en vervolgens de vordering van Van den Broeck wegens genotsderving aan de orde gesteld. Het Hof heeft daarover en daarop aansluitend over de eerste grief overwogen; dat het Hof de vordering van Van den Broeck wegens genotsderving als voormeld '11. niet ontvankelijk acht; a. dat toch Van den Broeck heeft gevorderd de blijvende minderwaarde van het pand en zijn waardering daaromtrent heeft doen steunen op de stelling dat het pand bij verkoop ƒ 65 000 minder zal opbrengen; dat de Rb. in haar vonnis van 26 okt. 1972 omtrent die stelling aldus heeft overwogen en beslist dat i.c. Van den Broeck, ongeacht of re vera verkoop van 12. b. het pand zou plaatsvinden, zo van aansprakelijkheid van Oranje Nassau Mijnen de rede zou zijn, recht heeft op de vermogensschade die hij lijdt door blijvende scheefstand van zijn pand; c. dat die beslissing juist is en als in appel niet bestreden vaststaat; 13. a. dat, waar het pand tot het vermogen van Van den Broeck behoort en door hem,

89

naar in confesso is, ook wordt bewoond, het desbetreffende vermogensbestanddeel mede omvat het woongenot van Van den Broeck; dat mitsdien, zo aan Van den Broeck de vermindering van de waarde van het b. pand als gemis van een vermogensbestanddeel zou worden vergoed, hij aldus vanzelf schadeloos gesteld zal zijn ter zake van verminderd woongenot; dat het vorenstaande wellicht anders zou zijn indien Van den Broeck het pand voor ƒ 65000 zou willen herstellen, doch daaromtrent niets gesteld is, c. integendeel te dier zake door Van den Broeck geheel andere bedragen worden opgevoerd; dat derhalve Van den Broeck in zijn vordering, voor zover betrekkelijk tot de 14. vergoeding wegens derving van woongenot van ƒ 100 per maand vanaf 22 nov. 1956 tot aan de betaling der waardevermindering, niet kan worden ontvangen; 15.

dat het Hof thans de meergenoemde causaliteitsvraag aan een bespreking zal onderwerpen;

dat Van den Broeck gesteld heeft dat na 22 nov. 1956 opgetreden degradaties en 16. beschadigingen van zijn pand haar oorzaak vinden in mijnexploitatie door Oranje Nassau Mijnen; dat Oranje Nassau Mijnen erkend heeft dat ook na de akte van dading schade aan 17. het pand is ontstaan, doch zij oorzakelijk verband tussen haar mijnontginningen en die schade ontkent; dat het in opdracht van de Rb. uitgebrachte deskundigenrapport van 13 juni 1973 van de hand van de heren S. Drent, A.W.P.J. Knols en Th. Ruiters — verder te 22. noemen het eerste rapport-Drent — een ontkennende beantwoording inhoudt van de vraag of aan het litigieuze pand na 22 nov. 1956 nieuwe degradaties en beschadigingen door mijnexploitatie door Oranje Nassau Mijnen zijn ontstaan; dat Van den Broeck daarop door deskundigen door hem zelf daartoe aangehaald, met name de heren Prof. dr ing J. Spettmann en Akadem. Oberrat Dr ing A. Lengemann, een contra-expertise heeft doen verrichten welke neerslag heeft 23. gevonden in een rapport van oktober 1973 — verder ook te noemen het rapportSpettmann — in welk rapport de hierboven onder 22 overwogen vraag bevestigend wordt beantwoord; dat Van den Broeck voorts in het geding heeft gebracht een te zijnen verzoeke uitgebracht rapport van november 1973, opgemaakt door de heer ir. P. F.H. Wessel, 24. — verder ook te noemen het rapport-Wessel — hetwelk de conclusie inhoudt dat 'de door het pand gaande drempel zeker tot 1967 heeft gewerkt' en dat deze beweging 'door de mijnbouw' veroorzaakt moet zijn; dat voorts in het geding is een rapport van 1 nov. 1973, ten verzoeke van Van den Broeck opgemaakt door het Ingenieurs- en Architectenbureau Ir. J. H.M. Duijsens25. W.J. van Nievelstein b.n.a. te Kerkrade, waarin commentaar wordt gegeven op het eerste rapport-Drent en een aantal punten daaruit wordt bestreden; dat tenslotte voorhanden is een ingevolge het vonnis van de Rb. van 27 juni 1974 uitgebracht nader rapport van 19 nov. 1974 van de door haar benoemde 26. deskundigen — verder ook te noemen het tweede rapport-Drent — waarin deze deskundigen de antwoorden, gegeven in het eerste rapport- Drent volledig handhaven; dat op grond van de thans beschikbare gegevens, zoals o.m. blijkende uit voormelde rapporten, het den Hove voorshands niet wel mogelijk is duidelijk te onderscheiden 27. — en dienvolgens te beslissen — welk antwoord op de door de Rb. in het dictum van haar vonnis van 26 okt. 1972 sub 1 gestelde vraag als het juiste moet worden aangemerkt; 28.

dat het Hof mitsdien omtrent vorenoverwogen vraag een nieuw deskundigenonderzoek zal gelasten;.'

90

Op deze gronden heeft het Hof van den Broeck niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de vonnissen van 26 okt. 1972, 1 maart 1973 en 27 juni 1974, alsmede in zijn vordering voor zover strekkende tot veroordeling van Oranje Nassau Mijnen wegens genotsderving van het pand Molenberglaan nr 102 te Heerlen aan Van den Broeck te betalen een bedrag van ƒ 100 per maand met ingang van 22 nov. 1956 tot aan de dag van de betaling der minderwaarde van voormeld pand, met de wettelijke rente daarover, en voorts een onderzoek door deskundigen bevolen nopens dezelfde vragen als de Rb. aan de door haar benoemde deskundigen had voorgelegd. Tot deskundigen heeft het Hof benoemd: Prof. ir. D. Dicke, hoogleraar afdeling bouwkunde van de Technische Hogeschool te 1 Delft, 2

Ir. J.G. Bakker, mijningenieur, werkzaam bij het laboratorium voor grondmechanica te Delft,

Prof. ir. P.Th. Velzeboer, hoogleraar afdeling mijnbouwkunde van de Technische Hogeschool te Delft. Nadat deze deskundigen waren beedigd en hun rapport ter griffie hadden nedergelegd hebben pp. ieder nog een memorie genomen. Van den Broeck heeft bij zijn memorie zijn eis wederom vermeerderd, aldus dat deze kwam te luiden: dat het Hof, met vernietiging van het vonnis van 11 dec. 1975 Oranje Nassau Mijnen alsnog zal veroordelen om aan Van den Broeck te betalen een bedrag van ƒ 218 372,68 met de wettelijke rente: over een bedrag van ƒ 69 000 vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 28 sept. 1971, over een bedrag van ƒ 70 500 vanaf 27 jan. 1972, over een bedrag van ƒ 73 372,68 vanaf 24 jan. 1974, over het bedrag van ƒ 218 372,68 vanaf de dag van het nemen van deze memorie (zijnde 28 dec. 1977). Bij het in cassatie bestreden arrest heeft het Hof beslist als volgt: Vernietigt het vonnis, op 11 dec. 1975 door de Rb. te Maastricht tussen pp. gewezen. En, opnieuw rechtdoende: Veroordeelt Oranje Nassau Mijnen om aan Van den Broeck tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ƒ 218 372,68 met de wettelijke rente: over ƒ 69 000 vanaf 28 sept. 1971 tot 27 jan. 1972, over ƒ 70 500 vanaf 27 jan. 1972 tot 24 jan. 1974, over ƒ 73 372,68 vanaf 24 jan. 1974 tot 28 dec. 1977, over ƒ 218 372,68 vanaf 28 dec. 1977 tot de dag der algehele voldoening. Verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Verstaat dat Van den Broeck Oranje Nassau Mijnen vrijwaart voor alle aanspraken die derden mochten doen gelden ter zake van mijnschade aan het litigieuze pand. Veroordeelt Oranje Nassau Mijnen in de kosten ter beide instanties, tot op heden aan de zijde van Van den Broeck begroot voor de eerste aanleg op ƒ 23 934,60, waaronder begrepen ƒ 10 411 ter zake van deskundigenkosten, deze laatste te voldoen voor zover door Van den Broeck betaald, en voor het hoger beroep op ƒ 48 544,10, waarin begrepen ƒ 21 062 ,10 ter zake van deskundigenkosten, deze laatste wederom slechts te voldoen voor zover door Van den Broeck betaald. Ontzegt het meer of anders gevorderde. Daartoe heeft het Hof overwogen: dat het door de door het Hof benoemde deskundigen — hierna ook te noemen: de deskundigen — uitgebrachte rapport van 8 nov. 1977, hetwelk zich met de bijbehorende stukken bij de gedingstukken bevindt, luidt als volgt: Op 2 mei 1977 bezochten de deskundigen het pand Molenberglaan nr 102 te Heerlen waarbij beide pp. waren vertegenwoordigd. Na kennisname van de problematiek ter '3. plaatse en van de processtukken werd besloten tot de volgende taakverdeling. Prof. ir. D. Dicke: Coordinatie van de verschillende onderzoeken. Onderzoek naar de omvang van beschadigingen en verticale deformaties ontstaan na 1956. Onderzoek naar mogelijke oorzaken van de scheefstand en de scheurvorming. Onderzoek naar de kosten van herstel en naar de blijvende minderwaarde van het 3

91

pand. Ir. J.G. Bakker: Onderzoek naar mogelijke oorzaken van grondmechanische aard van de beschadigingen en verticale deformaties. Prof. ir. P.Th. Velzeboer: Onderzoek naar mogelijke oorzaken van mijnbouwkundige aard van de beschadigingen en verticale deformaties na 1956. De beredeneerd schriftelijke rapporten van elk der deskundigen treft U aan in de bijlagen van dit rapport. Op grond van de genoemde onderzoeken komen de deskundigen gezamenlijk tot de volgende antwoorden op de gestelde vragen. Antwoord op vraag 1. Van alle te bedenken mogelijke oorzaken die na 1956 schade aan het pand Molenberglaan nr 102 te Heerlen zouden hebben kunnen veroorzaken is de mijnexploitatie van Oranje Nassau Mijnen verreweg de meest waarschijnlijke. En ook geldt andersom: andere oorzaken dan de mijnexploitatie van Oranje Nassau Mijnen zijn alle zeer onwaarschijnlijk. Na de dading in 1956 is, volgens mededelingen van de heer Van den Broeck, direct alle aanwezige, als mijnschade erkende, schade zo goed mogelijk hersteld. De talloze nu aanwezige scheuren, waarbij er zijn van 10 mm. wijdte, zijn na 1956 ontstaan, zie diverse schetsen in het rapport van Prof. Dicke. Uit de waterpassing, gedaan op 24 mei 1977, vergeleken met die op 18 juli 1973, kan worden afgeleid dat het gebouw, wat betreft verticale deformaties nog niet tot rust is gekomen. De omvang van de beschadigingen wordt onder vraag 2 in geld uitgedrukt. Antwoord op vraag 2. De kosten van herstel en extra poetswerkzaamheden, aan te wenden om het pand zoveel mogelijk in bewoonbare staat te brengen moeten worden gesteld op: ƒ 20 000. Daar ook nu nog de grond niet tot rust is gekomen en er na herstel opnieuw schade kan worden verwacht is het vrijwel onmogelijk aan te geven wat benodigd is om het pand in bewoonbare staat te houden. Bij het antwoord op vraag 3 wordt hierop teruggekomen. Antwoord op vraag 3. De huidige scheefstand van de woning zou kunnen worden afgeleid uit de huidige niveauverschillen in de verschillende vertrekken (zie bijlage 1 van rapport Dicke). Daar de scheefstand van enkele vloeren eenmaal is gecorrigeerd is de werkelijke scheefstand meer dan deze niveauverschillen aangeven. Deze niveauverschillen bedragen thans: In de eetkamer ca 100 mm. In de salon ca 40 mm. In de hal ca 80 mm. In de keuken ca 20 mm. De niveauverschillen van de bovenzijde van de borstwering van het terras bedragen: aan de Molenberglaanzijde ca 90 mm. aan de Justus van Maurikstraatzijde ca 25 mm. Bovenstaande waarden kunnen bij verdere werking van de bodem nog veranderen. Het antwoord op de vraag naar de minderwaarde valt in twee deel-antwoorden uiteen. Indien na herstel geen verdere schade meer zal optreden hebben we te maken met een pand dat duidelijke littekens van de geleden schade zal vertonen die aan a. het karakter van voorname villa sterk afbreuk zullen doen. De minderwaarde wordt geschat op: ƒ 150 000. De kans is zeer groot dat na herstel nieuwe schade zal ontstaan. De mogelijkheid bestaat dat nog gedurende circa 10 jaar de nawerking van de mijnexploitatie meetbaar zal zijn. b. Dit betekent terugkeer van scheuren en verticale deformaties. Een potentiele koper die op de hoogte is van de moeizame en kostbare procedure die is gevoerd, zal een behoorlijke tegemoetkoming in de koopprijs verlangen om

92

het grote risico van enige malen herstel te kunnen aanvaarden. Om dit risico af te kopen wordt de onder a) genoemde minderwaarde verhoogd met een bedrag groot ƒ 40 000. Een alternatief voor deze afkoopsom zou kunnen zijn een ondubbelzinnige garantie in een of andere vorm tot herstel van eventuele schades in de komende 10 jaar, waarbij rekening wordt gehouden met verminderd woongenot; 4.

dat thans allereerst bespreking behoeft de eerste aan de deskundigen voorgelegde vraag;

dat de deskundigen het hierboven vermelde antwoord op die vraag hebben gegeven 5. na uitvoerige studien, welke met de daarbij behorende bijlagen van hun rapport — hierna ook te noemen: het deskundigenrapport — deel uitmaken; 6.

dat het Hof zich met de beschouwingen en het antwoord van deskundigen te dezen verenigt;

dat Oranje Nassau Mijnen heeft betoogd dat het deskundigenrapport zakelijk onjuist is en daartoe onder meer een beroep heeft gedaan op een in 1941 in een toenmalig geding tussen Oranje Nassau Mijnen en een woningbouwvereniging uitgebracht 8. rapport en inzonderheid op een rapport, dat op haar verzoek is uitgebracht door een Duitse deskundige Dr ing. Rom, in welk laatste rapport het deskundigenrapport bestreden wordt; 9.

dat die rapporten evenwel geen wijziging vermogen te brengen in 's Hofs hierboven onder 6 overwogen oordeel;

a. dat het deskundigenrapport voor het Hof overtuigend aannemelijk heeft gemaakt dat mijnschade onder omstandigheden ook kan optreden op een punt aan de oppervlakte dat ligt binnen de grenshoek die gemeenlijk wordt gehanteerd ter vaststelling van het gebied waarin schade nog aan de ontginningswerkzaamheden moet worden geweten, en dat in casu een vlakkere grenshoek moet worden gehanteerd; 10. dat de deskundigen niet lichtvaardiglijk tot dit oordeel gekomen zijn, doch via een behoedzame en zorgvuldige redenering in de loop waarvan zij telkens de factoren b. die tot een andere conclusie zouden kunnen of moeten voeren gemotiveerd elimineren; c.

dat van deze werkwijze inzonderheid blijkt uit de studie van de deskundige Velzeboer;

a. dat, gelet op al het vorenstaande, het Hof de door Oranje Nassau Mijnen gedane suggestie dat de schade aan het pand van Van den Broeck veroorzaakt zou zijn door andere factoren dan de mijnontginning, te weten grondmechanische, funderingstechnische, hydrologische, bouwfysische factoren en grootschalige 11. grondbewegingen, onaannemelijk acht en verwerpt; dat temeer zo moet worden geoordeeld nu het litigieuze pand gedurende een b. tijdvak van ongeveer acht jaren na zijn stichting, in 1933, geen degradaties en beschadigingen, soortgelijk aan die welke thans aan de orde zijn, heeft vertoond; dat het Hof heeft kennisgenomen van de, mede aan de hand van het rapport-Rom, door Oranje Nassau Mijnen ontwikkelde critiek, detail critiek van technische raad 12. daaronder begrepen, op het deskundigenrapport, doch deze critiek het Hof de overtuiging niet heeft ontnomen dat het oordeel van de deskundigen juist is; dat het Hof dit oordeel overneemt en op die grond bewezen acht dat de litigieuze 13. degradaties en beschadigingen te wijten zijn aan ondergrondse mijnontginningen van Oranje Nassau Mijnen; a. dat Oranje Nassau Mijnen zonder vrucht betoogt dat in het deskundigenrapport slechts waarschijnlijkheidsgraden gehanteerd worden en dat deswege van bewijs 14. geen sprake is; dat dit betoog moet worden verworpen omdat het stoelt op een onjuiste opvatting b. van het bewijs in een burgerrechtelijk geding;

93

dat toch enig feit in zodanig geding niet eerst bewezen is indien met volstrekte zekerheid van exact-wetenschappelijke aard dat feit komt vast te staan, doch c. voldoende is dat nopens het te bewijzen feit genoegzame zekerheid is verschaft om daaraan de aan hetzelve door het recht verbonden rechtsgevolgen te verbinden; d. dat dit laatste geval zich i.c. voordoet; 15. dat thans de tweede aan de deskundigen gestelde vraag zal worden besproken; a. dat het deskundigenrapport op die vraag, hierboven gerelateerd, geen antwoord inhoudt; dat immers die vraag betrekking heeft op door Van den Broeck naar zijn 16. stellingen reeds gedane uitgaven, en in het deskundigenrapport een schatting b. gemaakt wordt van de kosten die nog gemaakt moeten worden om het pand in bewoonbare staat te brengen; dat Van den Broeck echter gesteld heeft dat hij zich bij 'het systeem' van de deskundigen aansluit en hij dienvolgens, zijn eis in zoverre wijzigende, thans vordert 17. een bedrag van ƒ 20 000 voor kosten die gemaakt moeten worden om het pand in redelijk bewoonbare staat te brengen; 18. dat die gewijzigde vordering nu beoordeeld moet worden; dat aan Van den Broeck enig bedrag als voorgeschreven gevorderd niet kan 19. toekomen indien het zou gaan om het verhelpen van gebreken, ontstaan voor de acte van dading van 1956; a. dat in appel niet is bestreden de in het vonnis van de Rb. van 26 okt. 1972 vervatte beslissing dat de herstellingen, bedoeld in art. 1 van de acte van dading, zijn uitgevoerd; dat daaruit volgt dat de deskundigen, toen zij nagingen wat nodig was om het pand in redelijk bewoonbare staat te brengen, het oog gehad moeten hebben op b. beschadigingen, opgetreden na de uitvoering van de in de acte van dading 20. bedoelde herstelwerkzaamheden; dat daaruit weer volgt, mede gelet op het hierboven nopens de causaliteitsvraag overwogene, dat Van den Broeck in beginsel ontvangen kan worden in zijn c. vordering tot vergoeding van de kosten die gemaakt zullen moeten worden om het pand zoveel mogelijk in bewoonbare staat te brengen; 21. dat de deskundigen het daarvoor nodige bedrag hebben geschat op ƒ 20 000; dat het Hof, mede gelet op de nauwkeurige omschrijving van hetgeen naar het 22. oordeel van de deskundigen verricht moet worden, zich met deze schatting verenigt en het te vergoeden bedrag dienvolgens ex aequo et bono begroot op ƒ 20 000; dat Oranje Nassau Mijnen nog wel heeft aangevoerd dat dit bedrag te hoog is, doch 23. het Hof, gelet op het vorenoverwogene, die stelling verwerpt, temeer nu Oranje Nassau Mijnen niet aangeeft in hoeverre het bedrag te hoog zou zijn; 24.

dat den Hove voorts, anders dan Oranje Nassau Mijnen wenst, een nadere specificatie en/of splitsing van het bedrag van ƒ 20 000 niet noodzakelijk voorkomt;

25.

dat nu aan de orde gesteld moet worden het door de deskundigen op de derde hun gestelde vraag gegeven antwoord, hierboven onder 3 vermeld;

dat het eerste bezwaar van Oranje Nassau Mijnen zich te dezen richt tegen het feit dat de door de deskundigen gedane schatting intuitief is verricht en niet is gebaseerd 26. op het 'Rapport over de vergoeding van minderwaarde van gebouwen bij scheefstand tengevolge van mijnontginning', in 1961 uitgebracht door de Delftse hoogleraren Seldenrath en De Heer; a. dat dit bezwaar geen hout snijdt; dat toch van de deskundigen geenszins gevergd mocht worden dat zij bedoeld 27. b. rapport zouden hanteren of volgen doch het hun vrijstond, bij eigen deskundigheid te rade gaand, volgens eigen methodiek, en daarbij voor zoveel

94

nodig schattenderwijs, te werk te gaan; dat een volgend bezwaar van Oranje Nassau Mijnen zich richt tegen de schatting 28. door de deskundigen naar het prijspeil van het tijdstip van het uitbrengen van hun rapport; dat, naar reeds in 's Hofs voormeld tussenarrest werd overwogen, het in dit geding 29. gaat om de blijvende minderwaarde van het litigieuze pand die het gevolg is van de degradaties en beschadigingen zowel van voor de dading van 1956 als van daarna; dat het Hof daarbij blijft en mitsdien Oranje Nassau Mijnen zonder vrucht stelt dat de toestand per 22 nov. 1956 beslissend is en dat bij gewijsde reeds is vastgesteld dat 30. aan Van den Broeck voor de blijvende minderwaarde per 22 nov. 1956 ƒ 3900 is toegekend; dat nu evenwel onderzocht dient te worden of de deskundigen met juistheid hun 31. schatting aan het prijspeil van 1 nov. 1977 hebben gerelateerd zijnde de datum van de desbetreffende taxatie; 32. dat het Hof die vraag bevestigend beantwoordt; a. dat uit al het voorgaande toch volgt dat hier sprake is van een doorgaande schadeveroorzaking en daarmede waardevermindering van welke de deskundigen zelfs gesteld hebben dat zij ook thans nog niet tot stilstand is gekomen; dat de totale schade dan ook geschat moet worden naar het moment waarop de b. schadetoebrengende factor haar uitwerking heeft verloren; dat met laatstbedoeld tijdstip gelijk gesteld mag worden het tijdstip met ingang waarvan Van den Broeck zich bereid verklaart de schade als definitief geregeld c. c.q. afgekocht te willen beschouwen; immers ook dan — rechtens — het effect van de schadetoebrengende factor tot nihil is gereduceerd; dat Van den Broeck zich bij pleidooi uitdrukkelijk bereid verklaart heeft van verdere schadeclaims te zullen afzien en te zullen voorkomen dat Oranje Nassau Mijnen nogmaals zullen worden aangesproken, zo hem de, hieronder nader te d. bespreken, door de deskundigen geadviseerde component van de 33. schadevergoeding ter zake van de blijvende minderwaarde belopende ƒ 40 000, wordt toegekend; e.

dat het Hof, zoals straks zal blijken, die component aan Van den Broeck zal toekennen;

dat Oranje Nassau Mijnen niet gemotiveerd heeft betwist dat het pand schade is f. blijven oplopen na 1956 en in elk geval tot aan het tijdstip van de opneming door de deskundigen; dat daaraan niet afdoet de stelling van Oranje Nassau Mijnen dat de zettingen g. inmiddels miniem zijn geworden, vermits ook van schade veroorzaakt door 'minieme' zettingen, vergoeding kan worden gevorderd; dat uit dit alles, in onderling verband en samenhang gelezen, volgt dat de h. deskundigen met juistheid i.c. het prijspeil van 1 nov. 1977 hebben aangehouden; 34.

dat voorts de Oranje Nassau Mijnen bezwaar opwerpt tegen de hoogte van het door de deskundigen geschatte bedrag van ƒ 150 000 als vermeld in hun rapport;

dat het Hof zich, mede er op lettend dat het in casu onbetwist gaat om een groot en 35. luxueus gebouwd landhuis (zie rapport Duijsens) met de door de deskundigen gedane schatting verenigt en die overneemt; dat verder door Oranje Nassau Mijnen bezwaar wordt gemaakt inzake het door de 36. deskundigen als in hun rapport vermeld geschatte bedrag van ƒ 40 000, welk bedrag hiervoor reeds ter sprake kwam; dat Oranje Nassau Mijnen daartoe stelt dat, waar het hier betreft schade die niet is 37. opgetreden doch slechts mogelijkerwijs zou kunnen optreden, deze geen rechtstreeks en dadelijk gevolg van haar mijnontginning is noch ook een redelijkerwijs daarvan te

95

verwachten gevolg; a. dat dit betoog faalt niet zozeer omdat, naar algemeen wordt aangenomen en ook het Hof aanneemt, toekomstige schade die redelijkerwijs te verwachten is en voor begroting vatbaar, in rechte gevorderd kan worden, maar omdat de onderwerpelijke schade reeds een feit is, zoals hieronder nader zal worden uiteengezet; 38. dat de deskundigen met wier oordeel het Hof zich ook in dit opzicht verenigt, hebben gesteld dat de schade ook thans nog doorgaat en aangaande het b. onderhavige punt met name dat de mogelijkheid bestaat dat nog gedurende ongeveer tien jaren de nawerking van de mijnexploitatie meetbaar zal zijn; dat de verkoopwaarde van het litigieuze pand, ongeacht of Van den Broeck tot 39. verkoop zou willen overgaan, mede de waarde van het pand als vermogensbestanddeel voor Van den Broeck bepaalt; dat waar de deskundigen het voor mogelijk houden dat nog circa tien jaren na het uitbrengen van hun rapport zich nieuwe mijnschade aan het pand zal kunnen 40. manifesteren als gevolg van de plaatsgehad hebbende mijnontginningen van Oranje Nassau Mijnen, die kwade kans de verkoopwaarde van het pand reeds thans nadelig beinvloedt en dienvolgens als schadefactor actueel is en niet van toekomstige aard; 41.

dat die nadelige beinvloeding haar effect heeft onafhankelijk van de vraag of het risico dat de vorenbedoelde kwade kans inhoudt, tot werkelijkheid wordt;

42.

dat de verkoopwaarde van het pand gerelateerd moet worden aan de overwegingen van kopers en verkopers die redelijk handelen ten opzichte van hun eigen belang;

dat in confesso is dat het effect van de scheefstand in vrij grote mate kan worden 43. weggenomen maar dat de scheefstand zelve in redelijkheid niet opgeheven kan worden;

44.

a. dat, gelet daarop, een redelijk handelend koper wien het niet kan ontgaan dat het pand ernstig beschadigd moet zijn geweest zich op de hoogte zal stellen van de voorgeschiedenis van het pand — zo hem die niet al reeds bekend is — en dan te weten zal komen dat tot tweemaal toe in een tijdsverloop van ongeveer vijftien jaar de rechter mijnschade heeft vastgesteld; dat deze wetenschap hem ertoe zal brengen de kans op verdere zettingen in zijn b. biedprijs te verdisconteren op de wijze als door de deskundigen is aangenomen; dat het Hof daarbij in aanmerking neemt dat het pand reeds sedert 1941 of 1942 zettingsverschijnselen cum annexis als gevolg van de mijnontginningen vertoonde en dat dergelijke verschijnselen in november 1977 nog niet geheel verdwenen c. waren, derhalve op een tijdstip zich nog voordeden dat de afbouw van de in de studie van de deskundige Velzeboer genoemde lagen reeds lang achter de rug was, immers na 1969 in de omgeving van het pand, naar in confesso is, geen afbouw meer heeft plaatsgevonden;

a. dat, gelet op het feit dat de deskundigen de schadecomponent van ƒ 40 000 als een afkoopsom hebben beschouwd, hetgeen deze naar haar wezen ook is, en Van den Broeck, gelijk hierboven onder 33 werd overwogen, zich uitdrukkelijk op eenzelfde standpunt heeft gesteld, dit gedeelte van de schadeloosstelling slechts met inachtneming daarvan kan worden toegewezen; 45. dat het vorenstaande en met name de vorenbedoelde clausulering door Van den Broeck van dit deel zijner vordering, door het Hof in het dictum van dit arrest tot b. uitdrukking zal worden gebracht in dier voege dat zal worden verstaan dat Van den Broeck Oranje Nassau Mijnen vrijwaart voor alle aanspraken, die derden mochten doen gelden ter zake van mijnschade aan het litigieuze pand; dat uit al het voorgaande volgt dat de tot ƒ 190 000 vermeerderde vordering ter zake 46. van de blijvende minderwaarde van het pand toewijsbaar is en dat de door partijen gedane bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend moeten worden gepasseerd; 47.

a. dat nevens de hierboven behandelde onderdelen van de vordering van Van den Broeck onderscheidenlijk belopende ƒ 20 000 en ƒ 190 000, deze gehandhaafd heeft

96

zijn vordering voor na de akte van dading verricht extra poetswerk tot een bedrag van ƒ 800; dat den Hove aannemelijk voorkomt dat extra poetswerk zal zijn verricht en dat b. de daarvoor opgevoerde uitgave redelijk is, weshalve de betreffende schadevergoeding ex aequo et bono op dat bedrag zal worden bepaald; dat Van den Broeck voorts gehandhaafd heeft zijn vordering ten belope van 48. ƒ 7572,68 (ƒ 8372,68 minus voormelde ƒ 800) ter zake van na de akte van dading uitgevoerd herstelwerk; a. dat Van den Broeck van dat herstelwerk, onder overlegging van diverse nota's, een duidelijke omschrijving heeft gegeven; dat, gelet daarop en op de na de acte van dading doorgegaan zijnde zetting van het pand, de verrichte werkzaamheden waarvan de Oranje Nassau Mijnen heeft b. gesteld dat zij wel onderhoudswerk zullen hebben betroffen, naar haar aard moeten worden vermoed gestrekt te hebben tot herstel van schaden als door Van den Broeck gesteld; 49.

dat het Hof daarbij mede in aanmerking neemt dat de betreffende uitgaven die redelijk voorkomen, zich over een groot aantal jaren hebben uitgestrekt, zodat c. ook in dat licht bezien het totaal dier uitgaven gelet op de door de deskundigen medegedeelde toestand van het pand niet buitensporig voorkomt; dat, dit alles in aanmerking genomen en nu Oranje Nassau Mijnen geen gespecificeerd tegenbewijs op dit punt heeft aangeboden, het Hof ook deze d. schade ex aequo et bono op het gevorderde bedrag van ƒ 7572,68 zal vaststellen;

dat Van den Broeck over de gevorderde bedragen de wettelijke interessen vordert 50. doch Oranje Nassau Mijnen zich daartegen verzet, wijl, naar haar oordeel, art. 1286 BW voor toewijzing dier vordering geen grond geeft; dat vooropgesteld moet worden dat voormeld wetsartikel ook toepasselijk is indien 51. een niet tijdig betaalde geldsom verschuldigd is wegens het plegen van een onrechtmatige daad; a. dat daaraan evenwel toegevoegd moet worden dat als een post voor gederfde rente deel uitmaakt van een geldsom als vorenbedoeld art. 1286 toepassing mist; 52. dat evenwel laatstbedoeld geval zich niet voordoet en de wettelijke rente dan ook b. i.c. moet worden toegewezen, en wel vanaf de dag dat zij in rechte gevorderd is; dat Oranje Nassau Mijnen — subsidiair — heeft aangevoerd dat over het bedrag van 53. ƒ 20 000 geen wettelijke rente kan worden toegewezen omdat Van den Broeck dit bedrag nog moet uitgeven; dat dit verweer faalt vermits, als eenmaal op diens vordering beslist is dat Van den Broeck recht heeft op dat bedrag, er van vertraging in de betaling sprake is en 54. daarbij verder niet ter zake doet waarvoor en wanneer Van Den Broeck het alsdan te ontvangen geld besteedt; 55.

dat eenzelfde verweer door Oranje Nassau Mijnen gevoerd wordt ten aanzien van de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 40 000;

dat ook dit verweer faalt, en wel omdat, gelijk uit het omtrent dat bedrag hierboven 56. overwogene volgt, hetzelve vermogensschade betreft die aanwezig is en irrelevant is of Van den Broeck realiter ooit tot verkoop van zijn huis zal overgaan; dat uit het voorgaande volgt dat de wettelijke rente toewijsbaar is als door Van den Broeck gevorderd, evenwel met dien verstande: dat de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 69 000 loopt tot de dag waarop dit 57. a. bedrag werd vervangen c.q. aangevuld door c.q. tot ƒ 70 500 te weten 27 januari 1972, b.

dat de wettelijke rente over ƒ 70 500 loopt tot het tijdstip waarop dit bedrag werd vervangen c.q. aangevuld door c.q. tot ƒ 73 372,68, derhalve tot 24 jan. 1974,

97

dat de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 73 372,68 loopt tot het tijdstip waarop dit werd vervangen c.q. aangevuld door c.q. tot het bedrag van c. ƒ 218 372,68; dat uit al het voorgaande volgt dat enige bewijslevering niet ter zake dienend 61. kan zijn en mitsdien niet meer aan de orde komt.;' O. dat Oranje Nassau Mijnen het eindarrest van het Hof bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof heeft rechtgedaan als omschreven in het (hier als ingelast te beschouwen) dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden vermeld in het beroepen arrest (en in het daaraan voorafgegane tussenarrest) en hier eveneens als ingelast te beschouwen, ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Op grond (onder meer) van het antwoord dat de deskundigen-Dicke c.s. op de eerste hun voorgelegde vraag hebben gegeven, heeft het Hof, met terzijdestelling van al hetgeen Oranje Nassau Mijnen ter zake gedocumenteerd had betoogd, bewezen geoordeeld dat de litigieuze degradaties en beschadigingen te wijten zijn aan ondergrondse mijnontginningen van Oranje Nassau Mijnen, zie in het bijzonder 's Hofs beroepen eindarrest rechtsoverwegingen 3–14. Deze beslissing is onjuist respectievelijk niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Immers: Aan de individuele deelrapporten der deskundigen (in het bijzonder van de deskundigen Dicke en Bakker), welke hun gezamenlijk rapport funderen en daar deel van uitmaken, ligt explicite (althans onmiskenbaar) de veronderstelling ten grondslag dat het litigieuze pand gedurende een tijdvak van ongeveer 8 jaren na zijn stichting in 1933 geen degradaties en beschadigingen, soortgelijk aan die welke thans aan de orde zijn, heeft vertoond; en het Hof zelf ziet daarin nog eens een extra argument voor de verwerping van (wat het in r.o. 11a noemt:) de door Oranje Nassau Mijnen gedane suggestie dat de litigieuze schade veroorzaakt zou zijn door andere factoren dan de mijnontginning. Edoch, Van den Broeck heeft ten processe wel geponeerd (memorie van grieven p. 5) dat zich aan de woning geen schadeverschijnselen hebben voorgedaan voor A. de mijn omstreeks 1941 met de ontginning begon, maar Oranje Nassau Mijnen I. heeft dit steeds ontkend (zie bijvoorbeeld memorie van antwoord pagina's 6, 8 en 9/10); en dat dit betwiste positum niettemin juist zou zijn (of als juist zou moeten worden aangemerkt) is ten processe noch (laat staan: gemotiveerd) vastgesteld noch (laat staan: met inachtneming van de wettelijke bewijsregels) gebleken; en het desbetreffende betwiste feit mocht te dezen, bij het onderzoek van de causaliteitsvraag, dus niet — laat staan: zonder meer — als uitgangspunt (of een der uitgangspunten) worden gebezigd door de deskundigen en (daarmede ook) door het Hof (dat zich immers 'met de beschouwingen en het antwoord van deskundigen te dezen verenigt'). Minst genomen had te dezen nadere motivering niet mogen ontbreken. Bij de beoordeling van het causale verband is uiteraard van groot belang hoe ver, naar plaats en tijd, ondergrondse mijnwerkzaamheden in het desbetreffende mijngebied hun schadelijke werking op het aardoppervlak en aldaar aanwezige bouwwerken (kunnen) uitoefenen. In dit verband moet respectievelijk kan relevant zijn hetgeen Oranje Nassau Mijnen op (p. 29 en) p. 52 van haar B. conclusie na deskundigenbericht van 2 mei 1978 door middel van getuigen en deskundigen te bewijzen heeft aangeboden. Ten onrechte en in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof (ook) dit aanbod echter, zonder nadere motivering, 'als niet ter zake dienend' gepasseerd (zie rechtsoverwegingen 46 en 61 van 's Hofs eindarrest). II.

Op grond van het (samengestelde) rapport-Dicke c.s. is het Hof van oordeel (zie r.o. 33a van het eindarrest) dat hier sprake is van een doorgaande schadeveroorzaking

98

(en daarmede waardevermindering) welke zelfs thans nog niet tot stilstand is gekomen. Het Hof verbindt hieraan consequenties, onder meer (voor wat betreft de post van ƒ 150 000:) met betrekking tot het tijdstip en het prijspeil waarnaar de (thans aanwezige) minderwaarde moet worden begroot, alsmede (voor wat betreft de post van ƒ 40 000:) met betrekking tot de toewijsbaarheid van een tweede component van de schadevergoeding ter zake van de blijvende minderwaarde (resp. van een — 'naar haar wezen' — 'afkoopsom'); zie 's Hofs arrest, meer speciaal rechtsoverwegingen 31–46. Zowel vorenbedoelde grondslag als — ten dele: ook op zichzelf genomen — de daaraan door het Hof verbonden consequenties zijn om diverse redenen onjuist; 's Hofs arrest is met betrekking tot de desbetreffende punten in elk geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Immers: 's Hofs voormelde (in r.o. 33a van zijn eindarrest neergelegde) oordeel berust klaarblijkelijk geheel (of voornamelijk) op de in het gezamenlijke deskundigenrapport voorkomende zin: 'Uit de waterpassing, gedaan op 24 mei 1977 vergeleken met die op 18 juli 1973 kan worden afgeleid dat het gebouw, wat betreft verticale deformaties nog niet tot rust is gekomen.' Uit de vergelijking van waterpassingsgegevens van resp. 24 mei 1977 en 18 juli 1973 zal men, in principe, (wellicht) kunnen afleiden of (en in welke mate) A. verticale deformaties in het tussen de twee waarnemingsdata gelegen tijdvak van ruim 46 maanden verandering hebben ondergaan, maar het is, naar vanzelf spreekt, (logisch-) onmogelijk om uit voormelde vergelijking, zonder meer, (met redelijke zekerheid) af te leiden dat het gebouw (voor wat betreft verticale deformaties) op 24 mei 1977 (of op enig tijdstip nadien) nog niet tot rust zou zijn gekomen. De door de deskundigen bijgebrachte (resp. van anderen overgenomen) gegevens laten dan ook, zonder meer, ten allerhoogste de conclusie toe dat het pand op 18 juli 1973 nog niet tot rust was gekomen. Het gezamenlijk rapport-Dicke c.s. bevat de zin: 'De mogelijkheid bestaat dat nog gedurende circa 10 jaar de nawerking van de mijnexploitatie meetbaar zal zijn.' In dat rapport wordt deze meningsuiting niet toegelicht noch gemotiveerd. Haar (enige) basis is klaarblijkelijk de in het deelrapport-Dicke voorkomende zin: 'Prof. Velzeboer acht het zeer wel mogelijk dat nog gedurende circa 10 jaar de bodem in beweging blijft.' In het deelrapport-Velzeboer zelf is deze mogelijkheid echter niet vermeld en dus, B. a fortiori, niet toegelicht of gemotiveerd. De enige passage in laatstgenoemd deelrapport welke met het onderhavige punt enig verband zou kunnen houden is die betreffende 'recent onderzoek in Engeland' (deskundigenrapport-V blz. 8, derde alinea). In dit verband had het Hof dan echter mede het bewijsaanbod van Oranje Nassau Mijnen, gedaan in haar conclusie na deskundigenbericht (van 2 mei 1978) (p. 29 en) p. 52 en aldaar toegelicht, in aanmerking moeten nemen en dit niet zonder nadere motivering 'als niet ter zake dienend' mogen passeren (zie rechtsoverwegingen 46 en 61 van 's Hofs eindarrest). 's Hofs uitgangspunt in r.o. 33a impliceert geenszins noodzakelijk, rechtens en/of feitelijk, dat — gelijk het Hof in r.o. 33b overweegt —. 'de totale schade dan ook geschat moet worden naar het moment waarop de schadetoebrengende factor haar uitwerking heeft verloren.' Zou dit echter anders zijn en zou men voorts, met het Hof (r.o. 33c), aannemen C. 'dat met laatstbedoeld tijdstip gelijk gesteld mag worden het tijdstip met ingang waarvan Van den Broeck zich bereid verklaart de schade als definitief geregeld c.q. afgekocht te willen beschouwen; ...' dan zou dit nog niet (via r.o. 33d–g) behoren te leiden tot 's Hofs oordeel in r.o. 33h (te weten dat de deskundigen met juistheid i.c. het prijspeil van 1 nov. 1977 hebben aangehouden).

99

Het Hof heeft dan immers klaarblijkelijk over het hoofd gezien dat Van den Broeck reeds bij de pleidooien in eerste aanleg op 29 juni 1972 te kennen heeft gegeven (pleitnota Mr van Breukelen p. 5): 'Er is nog steeds beweging; er is nog steeds mijninwerking; ... Van den Broeck wil echter thans de minderwaarde, ook al is er nog mijninwerking, vergoed zien, waarbij dan de toestand van het pand, waarin het zich thans bevindt, als definitief kan worden aangenomen. Van den Broeck wil dus genoegen nemen met de waardevermindering, die het pand tot op dit moment heeft ondergaan' en vervolgens dit standpunt, in de nota van 27 dec. 1972 van zijn procureur aan de Rechtbank-deskundigen, als volgt heeft herhaald en bevestigd: 'De minderwaarde kan eerst worden bepaald, wanneer de grond ter plaatse definitief tot rust is gekomen. Dit is nu nog niet en zal ook wel niet in de naaste toekomst het geval zijn, gezien de door de Mijn in beweging gebrachte Schrieversheidestoring, welke zich onder het pand bevindt. Eiser wil echter thans ook de minderwaarde, ook al is er nog steeds mijninwerking, vergoed zien, waarbij hij dan de toestand van het pand, waarin het zich thans bevindt, voor de minderwaarde als definitief wil aannemen. Eiser wil dus genoegen nemen met een waardevermindering, die het pand tot op dit moment heeft ondergaan, aldus ook eisers pleitnota bladzijde 5, zesde alinea.' (NB hierbij dat deze nota, als productie overgelegd bij de conclusie van Oranje Nassau mijnen na deskundigenbericht van 6 sept. 1973, ook in cassatie kenbaar is.) (In dit verband is mede relevant dat Van den Broeck zijn vordering ter zake van de geponeerde blijvende minderwaarde van het pand tot aan zijn memorie na deskundigenbericht in appel (van 27 dec. 1977) heeft gehandhaafd op het reeds bij inleidende dagvaarding vermelde bedrag van ƒ 65 000.) In elk geval heeft het Hof zijn arrest op dit punt tegenover voormelde uit het procesdossier blijkende feiten niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ook los van het voorgaande wettigen 's Hofs beschouwingen in rechtsoverwegingen 33 en 36–45, zonder meer, niet de toewijzing van de (voor het eerst door de deskundigen-Dicke c.s. eigener beweging te berde gebrachte) post van ƒ 40 000. Vooropgesteld zij hierbij dat het — blijkbaar (ook) in 's Hofs visie — te dezen in feite (mede) gaat om (eventuele) toekomstige (nieuwe) schade welke mogelijkerwijs in de komende circa tien jaren (al dan niet door nieuwe grondbewegingen) nog aan het pand zou kunnen opkomen, maar omtrent welker aard en (reele) omvang straks zich nu blijkbaar nog niets laat voorspellen en waaromtrent dan ook (respectievelijk: in elk geval) noch door deskundigen noch door het Hof — voor zover thans van belang — iets anders wordt aangegeven dan dat de desbetreffende kwade kansen door Oranje Nassau Mijnen kunnen — respectievelijk (in de visie van deskundigen en Hof) in feite: moeten — worden D. afgekocht met — 'naar haar wezen': — een afkoopsom van ƒ 40 000; en voorts dat (ook) het Hof er hierbij — klaarblijkelijk en terecht -van uitgaat dat, indien zich in de toekomst inderdaad nieuwe mijnschade aan het pand zou voordoen, zulks in principe hem-die-dan-eigenaar-van-het-pand-is een aanspraak jegens Oranje Nassau Mijnen op schadevergoeding ter zake zou (kunnen) geven. Een en ander verdraagt zich dan niet — en zeker niet zonder meer — met 's Hofs constructie (r.o. 38 e.v.) om (reeds) thans aan Van den Broeck, naast een volledige vergoeding van de huidige 'reele' minderwaarde van het pand (ad ƒ 150 000), ook nog een extra-bedrag van ƒ 40 000 toe te kennen in verband met een eventuele, boven het bedrag van ƒ 150 000 uitgaande, nadelige beinvloeding (op grond van de factoren door het Hof vermeld in r.o. 40 e.v., en speciaal in r.o. 44) van 'de verkoopwaarde van het litigieuze pand'; zulks in het bijzonder niet nu Van den Broeck ten processe nimmer gesteld en nog minder aannemelijk gemaakt heeft dat hij het voornemen zou koesteren tot — of dat uit

100

anderen hoofde rekening zou moeten worden gehouden met de reele mogelijkheid van — verkoop van het pand binnen evengenoemde termijn van circa tien jaren. Noch de in r.o. 33d gerelateerde uitdrukkelijke bereidverklaring van Van den Broeck bij pleidooi, noch 's Hofs r.o. 45 jo de desbetreffende passage van 's Hofs dictum, vermag — zonder meer — in het hiervoren betoogde wijziging te brengen. Onvoldoende zeker is trouwens de juridieke betekenis en gelding (en volkomen onzeker de reele (toekomstige) feitelijke waarde) van vorenbedoelde passage van het dictum. Een andere opvatting dan hiervoren verdedigd zou dan ook kunnen leiden tot de rechtens onaanvaardbare eventualiteit dat Oranje Nassau Mijnen, ondanks de betaling van de bewuste ƒ 40 000 aan Van den Broeck, in de toekomst eventuele nieuwe mijnschade zou hebben te vergoeden aan een nieuwe eigenaar doch, ondanks hetgeen het Hof te dezen in zijn dictum 'verstaat', in feite toch geen regres resp. verhaal op Van den Broeck zou kunnen vinden. Het Hof heeft Oranje Nassau Mijnen, behalve tot betaling van een (samengestelde) hoofdsom ad ƒ 218 372,68, ook veroordeeld wettelijke rente daarover te betalen gelijk gespecificeerd in r.o. 57 en in het dictum van zijn arrest. Zulks zou, in het licht van art. 1286 BW, slechts dan (rechtens) juist (kunnen) zijn indien ten processe zou zijn gebleken en/of vastgesteld dat Van den Broeck van Oranje Nassau Mijnen te dezen opeisbaar te vorderen had: op 28 sept. 1971 (tenminste) ƒ 69 000, op 27 jan. 1972 (ten minste) ƒ 70 500 en op 24 jan. 1974 (tenminste) ƒ 73 372,68. Dat heeft het Hof echter niet vastgesteld; en uit het arrest en de processtukken (en met name ook uit het rapport van de door het Hof benoemde deskundigen) blijkt ook niets van enig onderzoek dienaangaande. En hetgeen het Hof wel (geargumenteerd) heeft beslist over te dezen relevante vorderingen van Van den Broeck op Oranje Nassau Mijnen — te weten op het voetspoor van zijn deskundigen: (meer speciaal in rechtsoverwegingen 15–24 van het beroepen arrest) met betrekking tot de post van ƒ 20 000 (betreffende de kosten welke, naar de a. situatie en het prijspeil van ca. 8 nov. 1977, gemaakt zouden moeten worden om het pand in redelijk bewoonbare staat te brengen), (meer speciaal in rechtsoverwegingen 25–35) met betrekking tot de post van A. b. ƒ 150 000 (als eerste 'component' van de, naar de situatie en het prijspeil van III. ca. 8 nov. 1977 geschatte blijvende minderwaarde van het pand), en (meer speciaal in rechtsoverwegingen 36–45) met betrekking tot de post van ƒ 40 000, als tweede 'component' van vorenbedoelde minderwaarde, c. respectievelijk als 'naar haar wezen' 'een afkoopsom', welke eveneens klaarblijkelijk is geschat naar de situatie en het prijspeil van ca. 8 nov. 1977), alsmede zelfstandig (resp. op basis van door Van den Broeck ten processe overgelegde bescheiden): (meer speciaal in rechtsoverwegingen 48–49) met betrekking tot een (uiteindelijk 'ex aequo et bono' vastgesteld) bedrag van ƒ 7572,68 betreffende (beweerdelijk) na de acte van dading (van 22 nov. 1956) (en gedeeltelijk, klaarblijkelijk, ook na 28 sept. 1971 resp. 27 jan. 1972) uitgevoerd B. herstelwerk — impliceert geenszins (en vermag, zonder meer, ook niet waarschijnlijk of aannemelijk te maken) dat Van den Broeck op de voornoemde data (tenminste) de vorenvermelde (per de datum van 's Hofs eindarrest, resp. ca. 8 nov. 1977 bepaalde of geschatte) bedragen opeisbaar van Oranje Nassau Mijnen had te vorderen uit de ten processe bedoelde hoofde(n). In elk geval heeft het Hof — door, in de geschetste omstandigheden, zonder te-dierzake-relevante argumentatie, in voege als voormeld wettelijke renten aan Van den Broeck toe te kennen — zijn arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

101

Het Hof heeft zijn arrest (voor wat betreft de veroordeling van Oranje Nassau Mijnen tot betaling van ƒ 218 372,68 met interessen) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zulks is ten onrechte geschied (en — resp.: immers — in strijd met de door de rechter te dezen in acht te nemen 'lijdelijkheid'), nu — naar uit de processtukken blijkt — Van den Broeck zulks in appel nimmer heeft gevorderd; zie de petita van de appeldagvaarding van Van den Broeck, van zijn memorie van grieven en (laatstelijk) van zijn op 28 dec. 1977 genomen 'memorie na deskundigenbericht, tevens houdende wijziging en vermeerdering van de eis. In elk geval heeft het Hof — door, in de geschetste omstandigheden, zonder enige (relevante) argumentatie te dezen, de voormelde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uit te spreken — zijn arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.; O. daaromtrent: ten aanzien van onderdeel I: In subonderdeel A wordt aangevoerd dat de door het Hof benoemde deskundigen en, in hun voetspoor, het Hof er niet van mochten uitgaan dat het pand Molenberglaan 102 te Heerlen gedurende acht jaren na zijn stichting in 1933 geen degradaties en beschadigingen, soortgelijk aan die welke thans aan de orde zijn, heeft vertoond, nu dit door Oranje Nassau Mijnen was ontkend. Deze klacht faalt. Dat, zoals Van den Broeck bij memorie van grieven had gesteld, zich aan dat pand geen schadeverschijnselen hebben voorgedaan voor de mijn omstreeks 1941 met de ontginning begon, is door Oranje Nassau Mijnen slechts ontkend 'bij gebreke van wetenschap' en onder opmerking dat Van den Broeck eerst in mei 1951 eigenaar van het pand werd zodat onaannemelijk is 'dat hij reeds in 1942 belang zou hebben gesteld in de toestand van het pand'. In het licht van de overgelegde verklaringen van G.A.M. van de Ven, onder meer inhoudende dat hij op 1 mei 1939 in voormeld pand is gaan wonen en dat het pand op 6 dec. 1940 nog geheel intact was en geen enkele scheur in de binnenIV. of buitenmuren vertoonde heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat voormelde stelling van Van den Broeck door Oranje Nassau Mijnen onvoldoende was betwist. Dit oordeel berust op 's Hofs uitlegging van de gedingstukken, welke uitlegging, als van feitelijke aard, in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst. Anders dan aan het slot van subonderdeel A wordt gesteld behoefde dat oordeel geen nadere motivering. 1. Subonderdeel B klaagt dat het Hof ten onrechte als niet ter zake dienende het aanbod van Oranje Nassau Mijnen heeft gepasseerd om te bewijzen (a) dat de mijnonderneming sedert medio 1972 geen enkele ondergrondse handeling heeft laten verrichten of zelf heeft verricht binnen het concessieveld waarin het pand van Van den Broeck ligt, en (b) dat de ervaring in Zuid-Limburg heeft geleerd dat na twee jaren na de 'afbouw' geen degradaties tengevolge van deze 'afbouw' optreden. In de toelichting op het subonderdeel heeft Oranje Nassau Mijnen verdedigd dat dit bewijsaanbod wel ter zake dienend is in verband met het oordeel van de deskundigen dat de nawerking van mijnbouw zich in door geologische breuken gestoord terrein langer doet gevoelen dan in ongestoord terrein en dat er in het onderhavige geval nog gedurende tien jaren mijnschade aan het pand kan ontstaan. Deze klacht faalt. Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen hebben aangenomen dat het pand ligt op of dichtbij de plaats waar een storing in de ondergrond hoogst waarschijnlijk aan de oppervlakte komt (rapport Prof. Velzeboer blz. 7). Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat het bewijsaanbod voor wat betreft de onder (b) bedoelde ervaring betrekking heeft op ongestoord terrein zodat die ervaring, indien bewezen, tezamen met het onder (a) genoemde feit — waarvan niet blijkt dat het betwist is — niet zou afdoen aan voormeld oordeel van de deskundigen omtrent het terrein waarop het onderhavige pand staat. Het Hof behoefde dit niet nader te motiveren; 2. ten aanzien van onderdeel II:

102

Het Hof is in r.o. 33a uitgegaan van de conclusie van de deskundigen — met de motivering waarvan het zich heeft verenigd — dat hier sprake is van een doorgaande schadeveroorzaking en in verband daarmede van een ook thans nog niet tot stilstand gekomen waardevermindering. Subonderdeel A berust op de stelling dat die conclusie niet kan voortvloeien uit de in dit verband door de deskundigen vermelde verschillen in de bij waterpassingen in juli 1973 en mei 1977 geconstateerde verticale deformaties. Deze stelling faalt omdat niet onbegrijpelijk is dat de toename van de deformaties in die periode de deskundigen tot die conclusie leidde, tezamen met andere door hen genoemde omstandigheden, zoals de door Prof. Velzeboer vermelde resultaten van een recent onderzoek in Engeland, dat heeft aangetoond dat ontginning langer nawerkt ten opzichte van 'dagzomen' dan normaal. Subonderdeel B verwijt het Hof de conclusie van de deskundigen dat de mogelijkheid bestaat dat nog gedurende tien jaren de nawerking van de mijnexploitatie meetbaar zal zijn, te hebben overgenomen met passering van het ook in subonderdeel I B genoemde bewijsaanbod als niet ter zake dienend. Deze klacht faalt op de bij de behandeling van laatstgenoemd subonderdeel vermelde grond. Voor zover subonderdeel C in de eerste alinea een zelfstandige klacht omtrent r.o. 33a bevat, faalt zij omdat niet wordt aangegeven waarom het uitgangspunt van het Hof dat in geval van doorgaande schadeveroorzaking de totale schade moet worden geschat naar het moment waarop de schadetoebrengende factor haar uitwerking heeft verloren, onjuist zou zijn. Voor het overige faalt dit subonderdeel omdat het miskent dat Van den Broeck bij memorie na deskundigenbericht van 28 dec. 1977 zijn eis in dier voege heeft vermeerderd dat deze aansluit bij het deskundigenbericht. Subonderdeel D keert zich tegen de toewijzing van een bedrag van ƒ 40 000 ter zake van schade welke na herstel van pand overblijft boven het te dier zake toegewezen bedrag van ƒ 150 000. Hetgeen het Hof hieromtrent heeft geoordeeld komt hierop neer: dat het feit dat de schade ook thans nog doorgaat en dat de nawerking van de mijnexploitatie nog wel tien jaren meetbaar kan zijn, reeds thans een waardeverminderende invloed op het pand uitoefent omdat de verkoopwaarde daardoor reeds thans nadelig wordt beinvloed; dat deze reeds thans bestaande schade moet worden gewaardeerd op ƒ 40 000; dat dit bedrag tevens is te beschouwen als een afkoopsom ter zake van toekomstige waardevermindering. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, ook niet indien de mogelijkheid in aanmerking wordt genomen dat een nieuwe eigenaar in de toekomst vergoeding van eventuele nieuwe mijnschade van Oranje Nassau Mijnen zou kunnen vorderen. Subonderdeel D kan dus evenmin tot cassatie leiden; ten aanzien van onderdeel III: Dit onderdeel betoogt dat ten processe niet is gebleken en/of door het Hof niet is vastgesteld dat Van den Broeck van Oranje Nassau Mijnen opeisbaar te vorderen had: op 28 sept. 1971 (tenminste) ƒ 69 000, op 27 jan. 1972 (tenminste) ƒ 70 500 en op 24 jan. 1974 (tenminste) ƒ 73 372,68, en dat het Hof Oranje Nassau Mijnen derhalve ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke interessen over deze bedragen telkens te rekenen van genoemde data 3. af. Dit betoog mist feitelijke grondslag. Bij inleidende dagvaarding van 28 sept. 1971 heeft Van den Broeck van Oranje Nassau Mijnen gevorderd betaling van een bedrag van ƒ 69 000, samengesteld uit een post van ƒ 65 000 wegens blijvende minderwaarde van het pand en een post van ƒ 4000 wegens herstelwerkzaamheden en extra-poetswerk. Bij eisvermeerderingen van 27 jan. 1972 (bij concl. van repliek) en van 24 jan. 1974 (bij concl. na deskundigenbericht) heeft Van den Broeck de post van ƒ 4000 met

103

ƒ 1500 verhoogd tot ƒ 5500, onderscheidenlijk met ƒ 2872,68 tot ƒ 8372,68. Voor wat betreft de eerstbedoelde post heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de blijvende minderwaarde van het pand tengevolge van de voor 28 sept. 1971 ingetreden scheefstand alstoen ƒ 65 000 beliep. Met betrekking tot de tweede post heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de kosten die Van den Broeck heeft gemaakt voor herstelwerkzaamheden en extra- poetswerk, noodzakelijk geworden door na de dading van 22 nov. 1956 aan het pand opgekomen degradaties, op 28 sept. 1971 waren opgelopen tot een bedrag van ƒ 4000, op 27 jan. 1972 tot een bedrag van ƒ 5500 en op 24 jan. 1974 tot een bedrag van ƒ 8372,68. In deze oordelen — die tegen de achtergrond van het door Van den Broeck gestelde niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden — ligt besloten dat Van den Broeck de in het onderdeel bedoelde bedragen op de in het onderdeel vermelde tijdstippen opeisbaar van Oranje Nassau Mijnen te vorderen had. Het onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld; ten aanzien van onderdeel IV: Nu de onderdelen I, II en III falen mist Oranje Nassau Mijnen belang bij onderdeel IV, zodat ook dit tevergeefs is voorgesteld; 4. Verwerpt het beroep; Veroordeelt Oranje Nassau Mijnen in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van Van den Broeck tot op deze uitspraak begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

104

Jurisprudentie Aansprakelijkheidsrecht 2006/44 Titel

Causaal verband, Proportionele aansprakelijkheid, Statistische gegevens

Auteur

Rechtbank Maastricht, 97050/HA ZA 04-1109, Mr. Sijmonsma, M. Zaadhof.

Aflevering

3

Documentnummer JA 2006/44 Trefwoord

Causaal verband, Proportionele aansprakelijkheid, Statistische gegevens

Wetsbepaling

BW Boek 6, 98 BW Boek 7, 453

Documentdatum

13-07-2005

Samenvatting

A is door de hond van B in zijn hand gebeten. In verband hiermee wordt hij medisch behandeld door X. Na de behandeling ontstaat een wondinfectie die uiteindelijk leidt tot een posttraumatische dystrofie. De wettelijke aansprakelijkheid van B is verzekerd bij Levob. Deze maatschappij vergoedt de schade van A tegen cessie en stelt een vordering tot schadevergoeding in tegen X. In de procedure stelt Levob zich op het standpunt dat X de wond niet op een juiste wijze heeft behandeld en dat daardoor bij A een wondinfectie is ontstaan. Volgens een door haar geraadpleegde medische deskundige is bij een letsel van alleen een bijtwond de kans op een posttraumatische dystrofie in te schatten op 1 à 2%; door de opgetreden infectie is deze kans ten minste verdubbeld naar 2 à 4%.Levob stelt dat zonder de handelwijze van X en de daaruit voortvloeiende ernstige infectie de kans op het ontstaan van een posttraumatische dystrofie ten minste 50% kleiner was geweest.De rechtbank concludeert dat indien X de fout niet zou hebben gemaakt, A een kans op volledig herstel (lees: het niet optreden van de posttraumatische dystrofie) zou hebben gehad van 98 à 99%. Als gevolg van de veronderstelde fout is de kans op dat herstel gedaald naar 96 à 98%, althans zo rekent de rechtbank. Uitgaande van de gunstigste kans op herstel bij een juiste behandeling (99%) en de ongunstigste kans bij foutieve behandeling (96%), betekent dit volgens de rechtbank een daling van de kans op herstel zonder posttraumatische dystrofie van 3%.De rechtbank acht dit een zo geringe daling van de kans, dat niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van causaal verband tussen de veronderstelde tekortkoming en de ontstane dystrofie.

105

Copyright

© Sdu Uitgevers, 's-Gravenhage 2007

44

Schadevergoeding en verjaring Rechtbank Maastricht 13 juli 2005, 97050/HA ZA 04-1109, LJN AV0628 (Mr. Sijmonsma) Noot M. Zaadhof De naamloze vennootschap Levob Schadeverzekering NV te Amersfoort, eiseres procureur: mr. Ch.M.E.M. Paulussen, tegen X te Z, gedaagde procureur: mr. E.P.C.M. Teeuwen. Causaal verband; Proportionele aansprakelijkheid; Statistische gegevens [BW art. 6:98, 7:453; ] A is door de hond van B in zijn hand gebeten. In verband hiermee wordt hij medisch behandeld door X. Na de behandeling ontstaat een wondinfectie die uiteindelijk leidt tot een posttraumatische dystrofie. De wettelijke aansprakelijkheid van B is verzekerd bij Levob. Deze maatschappij vergoedt de schade van A tegen cessie en stelt een vordering tot schadevergoeding in tegen X. In de procedure stelt Levob zich op het standpunt dat X de wond niet op een juiste wijze heeft behandeld en dat daardoor bij A een wondinfectie is ontstaan. Volgens een door haar geraadpleegde medische deskundige is bij een letsel van alleen een bijtwond de kans op een posttraumatische dystrofie in te schatten op 1 à 2%; door de opgetreden infectie is deze kans ten minste verdubbeld naar 2 à 4%. Levob stelt dat zonder de handelwijze van X en de daaruit voortvloeiende ernstige infectie de kans op het ontstaan van een posttraumatische dystrofie ten minste 50% kleiner was geweest. De rechtbank concludeert dat indien X de fout niet zou hebben gemaakt, A een kans op volledig herstel (lees: het niet optreden van de posttraumatische dystrofie) zou hebben gehad van 98 à 99%. Als gevolg van de veronderstelde fout is de kans op dat herstel gedaald naar 96 à 98%, althans zo rekent de rechtbank. Uitgaande van de gunstigste kans op herstel bij een juiste behandeling (99%) en de ongunstigste kans bij foutieve behandeling (96%), betekent dit volgens de rechtbank een daling van de kans op herstel zonder posttraumatische dystrofie van 3%. De rechtbank acht dit een zo geringe daling van de kans, dat niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van causaal verband tussen de veronderstelde tekortkoming en de ontstane dystrofie.

106

1. Het verloop van de procedure (... ; red.) 2. Het geschil A is op [datum] gebeten door de hond van een zekere B. B was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Levob. A werd door de hond van B in zijn hand gebeten. De wond aan de hand heeft uiteindelijk geleid tot zogenaamde posttraumatische dystrofie. Tussen A en Levob is op 25 november 2002 een vaststellingsovereenkomst gesloten, zakelijk weergegeven inhoudende dat Levob ter vergoeding van de door A geleden materiële en immateriële schade een bedrag van € 104.369,45 zal betalen. Tevens houdt die overeenkomst een cessie in van A aan Levob van de vordering die A mogelijk op X heeft. Ter verzorging van de wond heeft A zich op [datum] tot X gewend, die op dat moment de praktijk waarnam van de huisarts van A. Volgens Levob hield die verzorging door X onder andere in dat deze de wond heeft dichtgeplakt, hetgeen volgens Levob heeft geleid tot een infectie als gevolg waarvan A tot tweemaal toe geopereerd moest worden. Het dichtplakken van de wond moet volgens Levob echter worden beschouwd als een kunstfout. Als gevolg van die kunstfout is een (ernstige) wondinfectie ontstaan die niet zou zijn ontstaan indien door X op een medische correcte wijze zou zijn gehandeld, dan wel is aldus de kans op het ontstaan van de posttraumatische dystrofie verdubbeld. Levob baseert dat standpunt op een in haar opdracht opgesteld rapport van prof. C, als chirurg verbonden aan het UMC St. Radboud te Nijmegen. In zijn rapport schrijft prof. C onder andere het volgende: ‘‘Het dichtplakken van een bijtverwonding is zonder meer een niet correcte medische handelswijze. Bijtverwondingen zijn in hoge mate besmet met bacteriën en vertonen verder gekneusde randen, waardoor de kans op infectie nog meer toeneemt. De correcte behandeling bestaat uit excisie van het gekneusde gedeelte en het openlaten van de resterende wond. Deze kan dan zo nodig na enkele dagen secundair worden gesloten. (...) Ik ben inderdaad van mening dat bij een correcte handelswijze, bestaande uit wond excisie en openlaten van de wond, er geen (ernstige) wondinfectie zou zijn ontstaan. In een dergelijk geval bestaat er nog ca. 1% kans op een infectie met zog. vleesetende bacteriën (streptococcus groep A), welke dan een additionele behandeling vergt met gerichte antibiotica. (...) Een posttraumatische dystrofie kan optreden na eender welk, ook gering, trauma en ongeacht zelfs optimale behandeling. Echter, elk additioneel trauma of ernstige infectie en herhaalde operatie zal de kans op het ontstaan van dystrofie doen toenemen. Bij een letsel van alleen een bijtwond is de kans op een posttraumatische dystrofie in te schatten op 1 à 2%. In deze casus kan gesteld worden dat door de opgetreden infectie deze kans ten minste verdubbeld is.’’ Levob stelt voorts dat X naast haarzelf hoofdelijk aansprakelijk is voor de door A geleden schade. In de interne verhouding, de verhouding tussen Levob en X, heeft volgens Levob te gelden dat de schade geheel, of in ieder geval grotendeels voor rekening van X dient te komen. Zonder de handelwijze van X was de ernstige wondinfectie in ieder geval

107

volgens Levob niet ontstaan en was de kans op het ontstaan van een posttraumatische dystrofie tenminste 50% kleiner geweest. Concluderend stelt Levob dat X bij de behandeling van A niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en een redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht en daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 7:453 jo. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW). Levob heeft op grond van het vorenstaande gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat X niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht en op grond van artikel 7:453 jo. 6:162 BW aansprakelijk is voor de door A/Levob geleden schade; 2. X veroordeelt om de schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum], of althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening; het een en ander met veroordeling van X in de kosten van de procedure. De vordering wordt door X weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord en het proces-verbaal van de comparitie na antwoord. 3. De beoordeling X heeft primair, onder verwijzing naar in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1988, NJ 1989, 30, en literatuur, ten verwere aangevoerd dat een cessie er niet toe mag leiden dat een hoofdelijk aansprakelijke die op basis van die cessie regres neemt op een mede hoofdelijke aansprakelijke partij, door die cessie in een voordeliger positie komt te verkeren dan in het geval de cessie niet zou hebben plaatsgevonden. Dat verweer moet worden verworpen. Er is in het onderhavige geval immers geen sprake van dat Levob door de cessie ten opzichte van X in een (procesrechtelijk) gunstiger positie is komen te verkeren dan waarin zij zou hebben verkeerd indien zij door A in rechte zou zijn betrokken en vervolgens zou zijn veroordeeld tot betaling van schade waarna zij op haar beurt X in rechte zou hebben betrokken om op deze (gedeeltelijk) verhaal te nemen voor de veroordeling ten gunste van A. X heeft ook niet onderbouwd waarin die ongunstigere positie bestaat. De analogie met het door de Hoge Raad berechte geschil gaat niet op, omdat anders dan in die zaak in het onderhavige geval geen sprake is van een beperking van aansprakelijkheid in de verhouding tussen B en X. Eventuele verweren die X tegen A zou kunnen voeren, kan hij ook na de cessie op grond van artikel 6:145 BW immers ook tegen Levob voeren. Ten gronde heeft X primair betwist dat hij de wonden aan de hand van A heeft dichtgeplakt. Hij stelt dat hij de wonden heeft ontsmet en daarna de hand heeft verbonden, hetgeen iets anders is dan dichtplakken Ten slotte heeft hij A een tetanusvaccinatie toegediend. Subsidiair heeft Levob gesteld dat het dichtplakken van de wonden ook niet kan worden beoordeeld als een schending van de zorgplicht in de zin van artikel 7:453 BW. Volgens X is er sprake van een inspanningsverbintenis en niet van een resultaatsverbintenis en heeft hij ook de nodige inspanning geleverd teneinde de kans op infectie te beperken. Het dichtplakken van de wond na grondige ontsmetting leidt niet tot een verhoging van de kans op een wondinfectie. Voorzover de stelling van prof. C, dat door het dichtplakken van de wond in plaats van het verbinden daarvan de kans op posttraumatische dystrofie is gestegen van 1 à 2% in het laatste geval naar 2 à 4% in het eerste geval, juist is, levert dat volgens X geen schending van de zorgplicht

108

van artikel 7:453 BW op. Bij de beoordeling van de vraag of aan die norm is voldaan is volgens X ook relevant wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, derhalve een huisarts, mocht worden verwacht en niet wat van een specialist mocht worden verwacht. In essentie komt het verwijt van Levob aan het adres van X er op neer dat door de omstreden wijze van behandelen van de wonden door X A een kans op (volledig) herstel is ontnomen, dan wel dat de kans daarop zodanig is verkleind dat hij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van Levob, te weten dat X de wonden heeft dichtgeplakt en niet heeft verbonden, dat daardoor de kans op posttraumatische dystrofie is gestegen van 1 à 2% bij verbinden van de wonden naar 2 à 4% ingeval van dichtplakken van de wonden, en ten slotte dat het dichtplakken van een bijtverwonding zonder meer een niet-correcte medische handelswijze is, komt de rechtbank tot de volgende conclusie. Indien X de beweerdelijke fout niet zou hebben gemaakt dan zou A een kans hebben gehad op (volledig) herstel (lees: het niet optreden van de posttraumatische dystrofie) van 98 à 99%. Als gevolg van de beweerdelijk foutieve behandeling is de kans op dat herstel gedaald naar 96 à 98%. Dat betekent dat, uitgaande van de gunstigste kans bij de gestelde juiste behandeling, de kans op herstel in vorenbedoelde zin is gedaald van 99% naar 96%, zijnde de ongunstigste kans bij de gestelde onjuiste behandeling. Dat betekent een absolute vermindering van de kans op herstel zonder posttraumatische dystrofie van 3%-punt, en een relatieve vermindering van die kans van eveneens 3%. Dit is echter een zo geringe daling van de kans, dat niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van causaal verband tussen de beweerdelijke tekortkoming en de ontstane dystrofie. De rechtbank merkt hierbij op dat is gesteld noch gebleken dat er nog anderszins onderzoek kan worden gedaan naar het causaal verband. Het causaal verband kan dus enkel worden beoordeeld aan de hand van statistische gegevens. Al het vorenstaande brengt met zich dat de vordering moet worden afgewezen en dat Levob als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding dient te dragen. Ten aanzien van de hoogte van het procureurssalaris overweegt de rechtbank het volgende. Bij de begroting is de rechtbank uitgegaan van het belang van Levobs vordering, te weten een bedrag van € 104.369,45, dat zij als schadevergoeding heeft betaald aan A, en welk bedrag zij op basis van een rechterlijk oordeel, inhoudende een verklaring voor recht over het vermeende verkeerde handelen van X, in de onderhavige zaak op X probeert te verhalen. 4. De beslissing De rechtbank: 1. wijst het gevorderde af; 2. veroordeelt Levob in de kosten van de procedure aan de zijde van X gevallen en tot op heden begroot op: vast recht € 241,= salaris procureur € 2.842,= Noot 1. In deze uitspraak maakt de rechtbank een opmerkelijke rekenfout. De rechtbank past de grootte van de kans vooraf om een bepaalde ziekte te krijgen toe bij het vaststellen

109

wat de kans achteraf is dat de daadwerkelijk ontstane ziekte is veroorzaakt door een bepaalde factor. Het gaat in deze zaak om de vraag of de veronderstelde kunstfout van de arts de posttraumatische dystrofie kan hebben veroorzaakt, dan wel in welke mate de fout aan het ontstaan daarvan heeft bijgedragen. Om vast te stellen wat de mogelijke oorzaken van posttraumatische dystrofie zijn kan men zich baseren op de statistische gegevens van de deskundige. Deze geeft aan dat bij een juiste medische behandeling van de bijtwond de kans op het ontstaan van posttraumatische dystrofie is in te schatten op 1 à 2%. De kans op het ontstaan van posttraumatische dystrofie wordt echter ten minste verdubbeld door de opgetreden infectie als gevolg van een foutieve medische behandeling. Hieruit blijkt dat het causale verband tussen de fout van de arts en de ziekte onzeker is, nu de fout wel een mogelijke relevante causale factor kan zijn maar bij een dergelijk letsel de ziekte ook kan ontstaan zonder fout. Wanneer A vervolgens blijkt te behoren tot het kleine percentage gevallen waarbij daadwerkelijk posttraumatische dystrofie optreedt, doet het er niet toe dat er vooraf een kans van 96-99% bestond dat hij de ziekte niet zou krijgen. Bij A is immers helaas wel posttraumatische dystrofie opgetreden. Het gaat er dan om vast te stellen wat de kans is geweest dat zijn ziekte (mede) is veroorzaakt door een bepaalde factor, de fout van de arts. Uit de statistische gegevens omtrent de kans vooraf in de situatie met fout en zonder fout moet dan afgeleid worden in welke mate de fout de ziekte kan hebben veroorzaakt. De rechtbank verwart echter de kans vooraf op het krijgen van een ziekte met de kans achteraf of een bepaalde factor in causaal verband staat met de ontstane ziekte. 2. De rechtbank stelt vast dat in essentie het verwijt van Levob neerkomt op de stelling dat door de fout van de arts A de kans op volledig herstel is ontnomen, dan wel dat de kans op volledig herstel in zodanige mate is verminderd dat X voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Bij medische fouten komt het relatief vaak voor dat onzekerheid bestaat over het causaal verband tussen de fout en de bij de patiënt ingetreden schade. Het gaat dan om gevallen waarbij de mogelijkheid bestaat dat dezelfde schade ook zou zijn opgetreden indien de arts geen fout had gemaakt, terwijl niet is uit te sluiten dat de schade wel (mede) is veroorzaakt door de fout. In dat geval kan een eventuele proportionele schadevergoeding gebaseerd worden op het leerstuk van verlies van een kans. 1 Het gaat dan om de vraag in welke mate de fout van een arts de kans op volledig herstel (in dit geval: het niet optreden van posttraumatische dystrofie) heeft verhinderd. Hiertoe kan men gebruik maken van statistieken met betrekking tot de kansen en risico’s op het ontstaan van de desbetreffende ziekte, om daaruit af te leiden welke factoren een rol spelen en vervolgens in welke mate. 3. Allereerst moet worden vastgesteld hoe groot de invloed is van een bepaalde factor, in dit geval de fout van de arts, op het ontstaan van de ziekte. Dit kan worden bepaald aan de hand van het zogenaamde relatieve risico.2 Het relatieve risico geeft de verhouding aan tussen het aantal malen dat de ziekte voorkomt bij blootstelling aan een bepaalde factor en het aantal malen dat de ziekte voorkomt zonder blootstelling aan die factor. In dit geval is door de fout van de arts de kans op ontstaan van posttraumatische dystrofie ten minste gestegen van 1 à 2% zonder fout naar 2 à 4% met fout.

110

Dit betekent dat de verhouding tussen de fout en het ontstaan van de ziekte gemiddeld 2/1 is en derhalve een relatief risico van 2 oplevert. Dit getal geeft slechts aan dat er een statistische samenhang bestaat tussen een factor, in dit geval de fout van een arts, en de kans op het ontstaan van een ziekte. Vervolgens moet echter nog bekeken worden of de gevonden statistische samenhang ook causaal is. Indien de ziekte daadwerkelijk is opgetreden, hoe waarschijnlijk is het dan dat de ziekte werd veroorzaakt door die factor, de fout van de arts? Het percentage dat aangeeft in welke mate de kans bestaat dat de opgetreden ziekte is te wijten aan de onderzochte factor, de fout van de arts, wordt wel het attributieve risico genoemd.3 Dit kan direct worden afgeleid uit het relatieve risico (RR) aan de hand van de volgende formule: AR= RR-1 x 100. RR Dit betekent dus dat de kans dat de ziekte is veroorzaakt door de fout gemiddeld 1/2 x 100 = 50% is. Door de fout van de arts is dus de kans op een volledig herstel zonder posttraumatische dystrofie ten minste met 50% verminderd, wat een geheel ander beeld oplevert dan de 3% kansverlies van de rechtbank. mw. M. Zaadhof onderzoeker aan de Vrije Universiteit te Amsterdam

1

Zie voor literatuur o.a.: A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss., Zwolle: Tjeenk Willink 1997 en A.J. Van, Onzekerheid over daderschap en causaliteit, diss., Arnhem: Gouda Quint 1995 2 A.J. Van: ‘Bewijs van causaal verband met behulp van epidemiologische gegevens’, in: A. Akkermans, M. Faure en T. Hartlief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom 2000, p. 135-154, m.n. p. 138 3 Idem, p. 140

111

JA 2013/65 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-02-2013, 107.000.981/01, LJN BZ1711 Medische aansprakelijkheid, Proportionele aansprakelijkheid, Verlies van een kans

Bij appellant is de diagnose duodenumperforatie te laat gesteld. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld voor welke behandeling zou zijn gekozen als die diagnose eerder zou zijn gesteld (conservatief behandelen of opereren?), alsmede (als voor het laatste zou zijn gekozen) of er een substantiële overlevingskans zou zijn geweest als appellant eerder zou zijn geopereerd. Het hof leidt uit de verklaringen van de deskundigen af, dat alleen een (tijdige) operatie appellant had kunnen redden. De kans op mortaliteit zonder operatie is dan ook 100%. Uit de verklaringen van de deskundigen volgt echter ook dat bij een (tijdige) operatie toch nog dient te worden uitgegaan van een mortaliteit van 25%. Wanneer lege artes zou zijn gehandeld, zou de kans van appellant op overleven 2/3 (de kans dat dan tot een operatie zou zijn besloten) maal 75% (de kans op overleven na een operatie), derhalve 50% zijn geweest. Dat leidt tot een proportionele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het overlijden van 50%. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.) 2. De verdere beoordeling 2.1. In genoemd arrest heeft het hof overwogen en beslist dat ten aanzien van de aan [appellant] verleende zorg van 23 tot en met 27 december 2002 niet is voldaan aan de op grond van artikel 7:453 BW geldende zorgplicht. In dat verband heeft het hof overwogen dat de aan [appellant] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002 verleende medische zorg niet voldoet aan de geldende professionele norm doordat bij [appellant] de diagnose duodenumperforatie niet al op 24 december maar pas op 27 december 2002 is gesteld, en doordat de medische behandeling vanaf het moment dat de diagnose gesteld had kunnen worden onvoldoende is geweest. In dat arrest heeft het hof ook overwogen dat op [appellant] stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen deze schending van de zorgplicht en het overlijden van [appellant] en dat [appellant] zich niet met succes op de omkeringsregel kan beroepen. Tevens heeft het hof overwogen dat [appellant] met het rapport van prof. Stuyt het bewijs van causaal verband nog niet heeft geleverd, omdat uit dat rapport wel volgt dat wanneer overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld [appellant] eerder zou zijn geopereerd, maar niet dat [appellant] in dat geval niet aan de perforatie zou zijn overleden, terwijl het rapport ook geen duidelijkheid biedt over de kans op overleven bij een eerdere operatie. 2.2. Het hof heeft, ten slotte, overwogen dat het, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, zal beoordelen of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sinequa-non-verband over partijen te verdelen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2006 (LJN: AU6092) gegeven regel, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010 (LJN: BO1799). In dat verband oordeelde het hof dat de aard van de geschonden norm en de aard van de geleden schade in beginsel het toepassen van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen, maar dat ook vereist is dat een niet zeer kleine kans bestaat dat conditio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. Ten aanzien van dat vereiste had het hof behoefte aan meer informatie. Om die reden heeft het hof een verhoor gelast van de

112

deskundige prof. Stuyt en heeft het bepaald dat indien Refaja dat wenst bij gelegenheid van dat verhoor ook haar partijdeskundige, dr. Harinck, kan worden gehoord. 2.3. Na het arrest van het hof heeft de Hoge Raad in arresten van 14 december 2012 (LJN: BX8349) en op 21 december 2012 (LJN: BX7491) geoordeeld over proportionele aansprakelijkheid. Deze arresten zijn voor het hof geen reden terug te komen op zijn arrest van 17 april 2012. In het arrest van 14 december 2012 heeft de Hoge Raad de door hem in de arresten uit 2006 en 2010 geformuleerde vereisten voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid herhaald en daaraan toegevoegd dat nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt er geen ruimte bestaat om daarop ten gunste van de benadeelde een billijkheidscorrectie toe te passen. Het hof is in zijn arrest uitgegaan van de door de Hoge Raad in de genoemde arresten van 2006 en 2010 geformuleerde vereisten. In het arrest van 21 december 2012 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk onderscheiden tussen proportionele aansprakelijkheid en kansaansprakelijkheid en overwogen dat de bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid geldende terughoudendheid niet aan de orde is bij kansschade. In dit geval bestaat naar het oordeel van het hof onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade en vindt de onzekerheid haar grond in de omstandigheid dat de schade (het overlijden van [appellant]) kan zijn veroorzaakt, hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de schending van de zorgplicht), hetzij door een voor risico van [appellant] komende omstandigheid (zijn – mede door de perforatie veroorzaakte – uiterst kwetsbare gezondheidssituatie), hetzij door een combinatie van beide oorzaken. 2.4. Dr. Harinck heeft bij gelegenheid van het verhoor van deskundigen verklaard dat een lekkage van de omvang als waarvan bij [appellant] sprake was uitermate ernstig is. Volgens hem kan de situatie vergeleken worden met de situatie die ontstaat wanneer er lekkage van de alvleesklier optreedt. In die situatie lekken er (ook) agressieve sappen in de buik. Wanneer er dan, zoals bij [appellant], een drainage nodig is, is de mortaliteit 25%. Prof. Stuyt heeft de verklaring van dr. Harinck op dit punt bevestigd en heeft daar aan toegevoegd dat juist vanwege dat risico in deze situatie een operatie had moeten plaatsvinden. De deskundigen hebben daar nog het volgende aan toegevoegd: “Dr. Harinck: (...) Bij een lekkage van de omvang waar het hier om gaat zijn de prognoses bij een conservatieve behandeling, ook als die optimaal is, slecht. Achteraf kun je zeggen dat de enige kans op herstel van [appellant] gelegen was in een directe operatie. Zou die uitblijven, dan was de prognose slecht. In mijn rapport heb ik geschreven dat er bij een operatie tussen 24 en 48 uur na de perforatie nog een kans op herstel was geweest. Daar blijf ik bij, hoewel ook 48 uur al lang is. Die termijn van 48 uur was op 26-12 al voorbij. De kans dat het lek toen nog gedicht kon worden was eigenlijk verkeken, of hooguit erg klein. Er kon op 26-12 dan ook niet meer worden gedaan dan het inbrengen van drains zoals later in het AZG is gebeurd. Prof. Stuyt: Ik onderschrijf wat Harinck heeft gezegd. De kans op succes bij een operatie was na 2512 wel verstreken. De operatie had, zoals door mij aangegeven, ook eerder hebben moeten plaatsvinden.

113

Als er tijdig was geopereerd, zou er gelet op de genoemde gegevens een grotere kans op overleven zijn geweest. Die kans wordt kleiner naarmate de tijd verstrijkt vanaf het ontstaan van de perforatie. Na 48 uur is de kans op een succesvolle operatie klein.” 2.5. Het hof gaat er gelet op deze verklaringen van de beide deskundigen vanuit dat [appellant] alleen een substantiële overlevingskans (van 75%) zou hebben gehad wanneer hij uiterlijk op 25 december 2012 zou zijn geopereerd. Dat betekent dat relevant is of [appellant] naar verwachting uiterlijk op 25 december 2002 zou zijn geopereerd wanneer overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld. De deskundigen verschillen van mening over de vraag of bij een behandeling overeenkomstig de geldende professionele standaard zou zijn geopereerd. Zij hebben daarover het volgende verklaard: “Prof. Stuyt: Ik vind deze vraag lastig om te beoordelen. Je moet bij het antwoord de kennis achteraf uitschakelen. Er is bovendien gebrekkige medische informatie aanwezig. Het gaat om de professionele standaard anno 2002 in een perifeer ziekenhuis. Op 23-12 was al sprake van een persisterende hik. Die was er ook al na de ingreep op 19-12. Als er hik optreedt, is dat een aanwijzing dat er iets mis kan zijn. Op 24-12 (24 uur na de ingreep) wordt er gesproken over buikpijn, hik, misselijkheid en koorts. Dat vind ik relatief laat na de ingreep. Er zou toen een CT-scan uitgevoerd hebben moeten worden, zoals ik in mijn rapport heb vermeld. Bij een scan zou de perforatie zijn ontdekt. In combinatie met de klachten, die persisteerden, zou er aan het eind van 24-12 of uiterlijk op 25-12 een operatie hebben moeten plaatsvinden. Als er niet op korte termijn verbetering plaatsvindt, moet er volgens de geldende professionele standaard worden geopereerd. De standaard brengt ook mee dat alleen het ingezette conservatief beleid wordt voortgezet, wanneer een verbetering optreedt. Ik benadruk dat bij conservatief beleid wel moet worden gemonitord. In dat verband wijs ik er op dat op 25-12 het leukocyten-aantal is bepaald. Er was slechts een licht verhoogde waarde, maar de samenstelling van de leukocyten wees op een infectie; er was namelijk een hoog aandeel jonge leukocyten. Dr. Harinck: Eind 24-12 had de diagnose perforatie gesteld kunnen worden. De kans dat er toen of op 25-12 zou zijn geopereerd, acht ik heel klein. Er was sprake van milde symptomen. Er was weliswaar sprake van een persisterende hik, maar die was er ook al na de ERCP op 19-12. De temperatuur was 38.2, licht verhoogd en er was een normale pols. Op 25-12 was de verhoging niet toegenomen en waren er op het punt van pols en bloeddruk geen bijzonderheden. Wat betreft de leukocyten was sprake een licht verhoogde waarde, maar er was in de samenstelling van die waarde mijns inziens geen sprake van bijzonderheden. Pas op 26-12 was dat allemaal anders. Toen waren de symptomen alarmerend en was er een reden om te opereren. U wijst mij er op dat op 24-12 ook wordt gesproken van een temperatuur van 39.4. Ik antwoord dat die temperatuur niet bijzonder is bij een perforatie en op zich nog niet leidt tot een indicatie om te opereren. Het enkele feit van de perforatie in combinatie met de kliniek op 24-12 en 25-12 vormde geen voldoende indicatie. Alleen wanneer op 24-12 bij

114

een CT-scan een hele ruime lekkage zou zijn gezien, zou dat een operatie indicatie vormen. Er was op 24-12 wel sprake van een zeer bedreigende situatie. Er was dus zeker reden voor een actief conservatief beleid, zoals dat door prof. Stuyt wordt omschreven. In feite is een afwachtend beleid gevoerd, geen stringent conservatief beleid. Het beleid heb ik in mijn rapport omschreven als suboptimaal en daar blijf ik bij. Al met al acht ik de kans klein dat er op 24-12 of 25-12 was geopereerd. Op 26-12 was een operatie onontkoombaar. Ik wijs er op dat wanneer een conservatief beleid wordt ingezet en dat beleid faalt, de kans op succes bij een opvolgende operatie klein is. Prof. Stuyt: We zijn het er over eens dat het gevoerde beleid niet goed was. Ik blijf erbij dat er eind 24-12 of begin 25-12 op grond van de geldende standaard geopereerd had moeten worden. Tot zo’n operatie besluit je pas na overleg tussen de betrokken artsen en een chirurg. Mr. Kastelein vraagt mij wat het tijdstip is waarop volgens mij de ERCP heeft plaatsgevonden. Ik antwoord dat ik ben uitgegaan van 23-12 in de ochtend. Als de ERCP in de namiddag van 23-12 heeft plaatsgevonden, betekent dat dat de operatie indicatie wat later – een paar uren – is ontstaan, dan zo even door mij vermeld. Uit de stukken leid ik af dat wel meer dan één keer per dag de temperatuur is opgenomen. Voor zover ik kan nagaan is dat twee keer per dag gebeurd, maar dat was in de gegeven situatie veel te weinig. De kans van slagen van een operatie neemt af naarmate het langer duurt dat de perforatie bestaat. Het is het beste wanneer een operatie zo snel mogelijk na de perforatie plaatsvindt, maximaal 24 tot 48 uur.” In antwoord op de aan hen voorgelegde vragen over de grootte van het lek in het duodenum bij [appellant] en de wijze waarop de grootte van het lek kan worden vastgesteld hebben de deskundigen het volgende verklaard: “Prof. Stuyt: Op 27-12 is de perforatie voor het eerst naar voren gekomen, naar aanleiding van een CT-scan die dag. Over de grootte ben ik geen gegevens tegengekomen in het medisch dossier (inclusief het radiologisch dossier). Het belang van de grootte wil ik wel relativeren. Er zijn kleine perforaties die veel ellende veroorzaken en grote die dat niet doen. De kliniek – de klachten van de patiënt – is van veel groter belang. Dr. Harinck: Ik ben het eens met Stuyt dat de grootte van het gat niet het belangrijkst is. Het is één van de aspecten die een rol spelen bij de vraag of er geopereerd moet worden of niet. Bij die vraag is vooral de mate van ziek zijn van belang. Als er iemand ernstig ziek is wordt er eerder overgegaan tot een operatie. In mijn rapport heb ik gesproken over een groot gat. Ik heb daarmee bedoeld in functionele zin groot. Het betrof een gat dat forse lekkage, en daarmee ernstige gevolgen, veroorzaakte. Prof. Stuyt: Ik wil nog iets toevoegen aan het antwoord van Harinck: als je denkt aan een perforatie dan moet je aanvullend onderzoek doen, bij voorkeur een CT-scan. Het is de vraag of je

115

dan de grootte van het gat precies kunt vaststellen. Als je een CT-scan maakt na een ECRP dan vind je vaak lucht in de buikholte. Dat wil zeggen dat er een perforatie moet zijn. Die kan klein of groot zijn. Het komt vaak voor dat er wel een perforatie is, maar geen kliniek – er zijn dan geen klachten. De klachten zijn doorslaggevend. Dr. Harinck: Lucht achter de twaalfvingerige darm komt vaak voor. Als daar van sprake is, moet er een perforatie zijn, maar dat hoeft geen belangrijk klinisch probleem te zijn. Als je bij een CT-scan een ruime lekkage constateert, is dat een belangrijke indicatie voor een operatie. Bij [appellant] werd op 27-12 een lekkage gezien. Het ligt voor de hand dat die lekkage op 24-12 niet minder zou zijn geweest en toen ook te zien zou zijn geweest als een CT-scan was gemaakt. Hoe ruim de lekkage op 27-12 was, blijkt niet uit het medisch dossier. Uit het beloop van de ziekte kan worden afgeleid dat sprake was van een ruime lekkage. Prof Stuyt: Daar ben ik het mee eens. Als sprake is van een perforatie is het standaard beleid dat er wordt geopereerd, tenzij sprake is van een geringe perforatie met een lichte kliniek. Er wordt dan wel een stringent conservatief beleid ingezet. Dat betekent dat de patiënt nauwgezet wordt gecontroleerd. Temperatuur en bloedwaardes worden enkele malen per dag bijgehouden. Ook wordt specifieke antibiotica voorgeschreven en wordt er geheveld, dat wil zeggen dat er een hevel in de maag wordt geplaatst en in de twaalfvingerige darm om de sappen te verwijderen. Als er op korte termijn geen verbetering optreedt, moet alsnog een chirurg worden ingeschakeld. We hebben het dan eerder over uren dan dagen. Bij een succesvol conservatief beleid gaat het gat vanzelf dicht, als het een klein gat betreft. Als er geheveld wordt impliceert dat, dat de patiënt nuchter blijft. Dr. Harinck: Ik ben het er mee eens dat een klein gat bij een conservatieve behandeling vanzelf kan helen.” 2.6. Bij het antwoord op de vraag of [appellant] bij een behandeling conform de geldende professionele standaard uiterlijk op 25 december 2002 zou zijn geopereerd neemt het hof het volgende in aanmerking. Zoals in het tussenarrest al is overwogen, zou bij een medische behandeling overeenkomstig de toen geldende professionele standaard bij [appellant] de diagnose duodenumperforatie uiterlijk op 24 december 2002 zijn gesteld. Uit de rapporten en de verklaringen van beide deskundigen volgt dat bij een duodenumperforatie op grond van de geldende professionele standaard gekozen kan worden voor twee wijzen van behandeling: een conservatieve behandeling of opereren. Het hof wil er, met dr. Harinck, vanuit gaan dat in de meeste gevallen wordt gekozen voor een conservatieve behandeling (volgens dr. Harinck wordt slechts in 40% van de gevallen geopereerd). De deskundigen zijn het er over eens dat wanneer gekozen wordt voor een conservatieve behandeling de patiënt nauwgezet wordt gecontroleerd. De deskundigen spreken in dit verband van een “stringent conservatief beleid”, waarbij temperatuur en bloedwaardes enkele malen per dag worden bijgehouden. Het hof volgt prof. Stuyt in diens, niet door dr. Harinck weerlegde, oordeel dat wanneer na het inzetten van een conservatieve behandeling niet op korte termijn – waarbij eerder in uren dan in dagen wordt gedacht – een verbetering optreedt alsnog wordt geopereerd.

116

Dat de situatie van [appellant] van 24 tot en met 25 december 2002 is verbeterd, volgt niet uit de beschikbare medische gegevens. Uit deze gegevens kan hooguit worden afgeleid dat de temperatuur niet toenam, terwijl de deskundigen over de vraag of de bloedwaarden verslechterd waren verschillen – prof. Stuyt meent van wel, dr. Harinck van niet. Dat de temperatuur en de bloedwaardes zijn verbeterd, volgt echter niet uit hun verklaringen. Bovendien is de beschikbare medische informatie summier. Beide deskundigen hebben in hun rapporten al aangegeven dat medisch dossier betreffende [appellant] niet aan de professionele standaard voldoet. In zijn rapport maakt dr. Harinck zelfs melding van de “povere medische statusvoering”. De onduidelijkheid over de precieze ontwikkeling van de kliniek van [appellant] die daarvan het gevolg is, kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen. De deskundigen zijn het er over eens dat bij [appellant] op 27 december 2002 sprake was van een ruime lekkage. Volgens dr. Harinck ligt het voor de hand dat die lekkage op 24 december 2002 niet minder ruim was dan op 27 december 2002. Dr. Harinck heeft ook verklaard dat wanneer op 24 december 2002 bij een CT-scan een hele ruime lekkage zou zijn gezien dat een operatie-indicatie zou vormen. In het licht daarvan acht het hof het oordeel van dr. Harinck, dat de kans zeer klein is dat toen of op 25 december 2002 zou zijn geopereerd, onvoldoende onderbouwd. Dr. Harinck verklaart daarover niets. Prof. Stuyt verklaart slechts dat het de vraag is of je de grootte van het gat met een CTscan kunt vaststellen. Uit het verhoor van de deskundigen heeft het hof opgemaakt dat de beslissing om al dan niet te opereren niet door één arts wordt genomen, al was het maar omdat de operatie moet worden uitgevoerd door een chirurg. Bij die beslissing hebben alle betrokkenen hun inbreng en kunnen meerdere standpunten, gelet op de geldende standaarden, verdedigbaar zijn. Tegen die achtergrond is enige behoedzaamheid geboden bij het antwoord op de vraag of uiterlijk op 25 december 2002 zou zijn besloten tot een operatie. 2.7. In het licht van de hiervoor vermelde omstandigheden, acht het hof de kans dat uiterlijk op 25 december 2002 besloten zou zijn tot een operatie tweemaal zo groot als de kans dat dit niet zou zijn gebeurd. Niet alleen zou, naar redelijke verwachting, tot een operatie zijn besloten wanneer bij de CT-scan al was geconstateerd dat sprake was van een ruime lekkage, maar een operatie zou, naar redelijke verwachting, ook alsnog zijn gevolgd wanneer eerst was geopteerd voor een conservatief beleid en niet op korte termijn verbetering zou zijn ingetreden. Dat bij een conservatieve behandeling na korte termijn verbetering zou zijn ingetreden, acht het hof gelet op de bekende (summiere) informatie over de kliniek van [appellant] en op hetgeen de deskundigen hebben verklaard over de kansen van [appellant] bij een conservatieve behandeling onvoldoende aannemelijk. Gelet op de in deze zaak geboden behoedzaamheid – het gaat om een inschatting omtrent de in de hypothetische situatie (van het voldoen aan de professionele standaard) te maken keuzes, terwijl over die keuzes verschil van inzicht mogelijk is – zal het hof er niet van uitgaan dat met 100% zekerheid zou zijn geopereerd. 2.8. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 aangehaalde verklaringen van deskundigen, volgt dat alleen een (tijdige) operatie [appellant] had kunnen redden. De kans op mortaliteit zonder operatie is dan ook 100%. Uit de verklaringen van de deskundigen volgt echter ook dat bij een (tijdige) operatie toch nog dient te worden uitgegaan van een mortaliteit van 25%. Wanneer lege artes zou zijn gehandeld, zou de kans van [appellant] op overleven 2/3 (de kans dat dan tot een operatie zou zijn besloten) maal 75% (de kans op overleven na een operatie), derhalve 50% zijn geweest. Dat leidt tot een proportionele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het overlijden van 50%. 2.9. [appellant] vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Zoals het hof in het arrest van 3 oktober 2007 heeft overwogen, heeft zij deze vordering in haar

117

hoedanigheid van erfgenaam van [appellant] (en namens de erven) ingesteld voor wat betreft de door [appellant] geleden schade en ook voor haarzelf. In eerste aanleg heeft Refaja aangevoerd dat het bestaan van schade onvoldoende is onderbouwd. Aan Refaja kan worden toegegeven dat [appellant] nauwelijks iets heeft gesteld over de aard en de omvang van de schade – in eerste aanleg heeft zij er op gewezen dat sprake is van immateriële schade –, maar aan de toewijsbaarheid van haar vordering staat dat niet in de weg, nu voor verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan dat vereiste is, gelet op het feit dat [appellant] is overleden na een langdurige ziekenhuisoperatie, ruimschoots voldaan. De door [appellant] naast de schadestaat gevorderde wettelijke rente is niet toewijsbaar. In de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is de verschuldigde wettelijke rente al begrepen, nu ook wettelijke rente een schadepost vormt. 2.10. De slotsom is dat de grieven slagen en dat de vordering van [appellant] in zoverre toewijsbaar is dat Refaja zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van de door [appellant], namens de erfgenamen van [appellant] en pro se, geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Het bestreden vonnis zal, voor wat betreft het geschil tussen [appellant] en Refaja, worden vernietigd. 2.11. [appellant] is, wanneer wordt gelet op de door haar ingestelde vordering (die voor de helft toewijsbaar is) en de door partijen ingenomen standpunten (die niet alleen betrekking hadden op de causaliteit, maar ook op de vraag of Refaja in haar zorgplicht is tekortgeschoten, meer in het gelijk gesteld dan Refaja. Het hof zal dit aldus in de proceskostenveroordeling verdisconteren dat Refaja wordt veroordeeld in de kosten van de deskundigenberichten en het verhoor van de deskundige en partijen verder ieder de eigen kosten dragen. 3. De beslissing: Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het het geschil met Refaja betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Refaja om aan [appellant] te voldoen de helft van de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden, in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van alle erven van [appellant] en pro se, als gevolg van het tekortschieten van Refaja in de jegens [appellant] te betrachten zorg, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet; veroordeelt Refaja in de kosten van de gehouden deskundigenberichten ad € 3.900,=, te betalen op rekening 56.99.90.637 t.n.v. MvJ te Leeuwarden o.v.v. “107.000.981/01 [appellant]/Refaja oude zaak vóór 1-1-2013”; compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten van het geding in eerste aanleg en in appel dragen; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

118

NJ 1978, 84: Van Hees/Esbeek (Gasbuis) Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

1 juli 1977

Dubbink, Minkenhof, Snijders, Koster, Haardt

Zaaknr:

[1977-0701/NJ_56754]

A-G Berger

LJN:

G.J. Scholten

Roepnaam:

AB7010 Van Hees/Esbeek (Gasbuis)

ECLI:NL:HR:1977:AB7010, Uitspraak, Hoge Raad, 01-07-1977; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1977:AB7010, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 01-07-1977 Wetingang: BW art. 1401 Brondocument: HR, 01-07-1977, nr [1977-07-01/NJ, 56754] Essentie Onrechtmatige daad. In acht te nemen betamelijke zorgvuldigheid. Verband tussen schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd, en gemaakte fout. Samenvatting Op 28–10–1969 is bij graafwerkzaamheden, uitgevoerd met een dragline toebehorend aan van Hees c.s. en bemand door een in hun dienst werkende machinist, schade toegebracht aan een aardgastransportleiding. Hierdoor is de toevoer van aardgas naar het bedrijf van Esbeek gedurende zeven uur onderbroken geweest, waardoor Esbeek bedrijfsschade heeft geleden. De door de machinist gemaakte fout heeft daarin bestaan dat hij, hoewel bekend met de aanwezigheid van een gasleiding ter plaatse, de graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd zonder de tekening van het verloop van de leiding in te zien en er van uit te gaan dat de leiding steeds niet meer dan 50 cm uit de zijkant van de ter plaatse aanwezige weg zou liggen, terwijl die leiding op de plaats van de beschadiging meer dan 3 m uit de zijkant van de weg lag. Onjuist is de stelling dat het belang van Esbeek bij een ongestoorde voorziening van gas (energie) niet behoort tot de belangen die worden beschermd door de normen, volgens welke de draglinemachinist zich had behoren te onthouden van de fout die tot de beschadiging van de gasleiding heeft geleid. Bij graafwerkzaamheden als de onderhavige bestaat ook jegens afnemers als Esbeek juist met het oog op hun voor de hand liggend belang bij een ongestoorde gasvoorziening de verplichting om de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen ten einde beschadiging van een ter plaatse aanwezige gasleiding te voorkomen. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat aldus voor hen, die voor de gemaakte fout aansprakelijk zijn, een grote uitgebreidheid van vergoedingsplichten zou kunnen ontstaan. Voor de vraag, of de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in een zodanig verwijderd verband staat met de gemaakte fout dat zij niet meer als gevolg van deze fout aan de daarvoor aansprakelijke personen kan worden toegerekend, kan weliswaar van belang zijn of de schade het redelijkerwijze te verwachten gevolg was van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, doch daarbij moet mede gelet worden op de andere omstandigheden van het geval. De afhankelijkheid van de bedrijfsvoering van Esbeek van de gasvoorziening staat niet aan de aansprakelijkheid van Van Hees c.s. in de weg, doch doet veeleer de onmiddellijkheid van het verband uitkomen, waarin de door Esbeek geleden schade met de gemaakte fout staat. Niet gesteld is dat deze afhankelijkheid van zo bijzondere aard was dat Esbeek tevoren maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van schade als thans door haar is geleden, zodat het Hof hieraan geen uitdrukkelijke overweging behoefde te wijden. Aan het bovenoverwogene wordt niet afgedaan door de mogelijkheid van uit maatschappelijk oogpunt verstrekkende gevolgen die de aansprakelijkheid voor gedragingen als die van de draglinemachinist voor Van Hees c.s. zou kunnen hebben.1 Partij(en) 1. De v.o.f. C. van Hees & Zonen, 2. G.N.JJ.P. van Hees, 3. N.C.G.J. van Hees, 4. G.J.A. van Hees, 5. P.C.N.G.M. van Hees, 6. A.G.P.N.M. van Hees, allen te Tilburg, eisers tot

119

cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 1976, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV Steenfabriek ‘Esbeek’, te Hilvarenbeek, verweerster in cassatie, adv. Mr. E.J. Korthals Altes. Voorgaande uitspraak Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: dat verweerster in cassatie — hierna te noemen Esbeek — bij exploit van 5 mei 1972 eisers tot cassatie — hierna te noemen Van Hees c.s. — heeft gedagvaard ter zake van een vordering groot ƒ 7350 met rente en kosten, en daarbij o.m. heeft gesteld: 'Op 28 okt. 1969 heeft A. Hermes tijdens zijn werkzaamheden in dienst van Van Hees c.s., als machinist van een aan hen toebehorende dragline, graafwerkzaamheden verricht in de gemeente Hilvarenbeek op een terrein, gelegen naast de Esbeekseweg in de directe omgeving van het bedrijf van Esbeek. Tijdens deze werkzaamheden heeft Hermes tengevolge van een door hem gemaakte fout een openbare gastransportleiding, toebehorende aan Intergas NV, beschadigd, waardoor de toevoer van gas naar Esbeek's bedrijf en daarmede de productie van dit bedrijf enige tijd is onderbroken en Esbeek een stagnatieschade leed van ƒ 7350.;' dat, na bestrijding van deze vordering door Van Hees c.s., de Rb. bij tussenvonnis van 4 sept. 1973 Van Hees c.s. heeft toegelaten tot getuigenbewijs, na het volgende te hebben overwogen: dat tussen pp. vaststaat: dat op 28 oktober 1969 A. Hermes, als machinist van een aan Van Hees c.s. a. toebehorende dragline, een openbare gastransportleiding heeft beschadigd toen hij in hun opdracht met de dragline grondwerkzaamheden uitvoerde; dat als gevolg van de beschadiging der gasleiding de toevoer van gas naar het '1. b. naburig bedrijf van Esbeek enige tijd onderbroken is geweest, hetgeen voor haar een schade van ƒ 7350 meebracht; c. dat Hermes de schade aan de gasleiding schuldig veroorzaakte en d.

dat Van Hees c.s. hoofdelijk verantwoordelijk zijn voor de onrechtmatige daad van de machinist Hermes;

dat pp. van mening verschillen over de vraag of Van Hees c.s. aansprakelijk zijn voor de hiervoor bedoelde bedrijfsstagnatieschade, die aan Esbeek opkwam en die zij van Van Hees vordert; 2. dat Van Hees c.s. een gedachtengang ontvouwen, welke hierop neerkomt, dat alleen rechthebbenden op een beschadigde zaak hun schade bij de aansprakelijke dader vermogen op te eisen en niet degenen, die — gelijk Esbeek — wel belang hebben bij het getroffen voorwerp maar geen subjectieve rechten daarop kunnen doen gelden; dat, naar het oordeel der Rb., naast de rechthebbenden op een beschadigde zaak ook andere belanghebbenden bij het getroffen voorwerp hun schade bij de aansprakelijke dader vermogen op te eisen, indien, gelet op de omstandigheden waaronder die 3. beschadiging is bewerkt, zij die de schade-veroorzakende handeling hebben doen uitvoeren, daarbij in strijd hebben gehandeld met de zorgvuldigheid, die jegens die anderen in het maatschappelijk verkeer betaamt; dat de toepassing van voormeld uitgangspunt voldoende gelegenheid biedt voor toetsing van iedere claim, die ter zake van beschadiging van zaken wordt ingediend 4. door anderen dan de rechthebbenden op de beschadigde zaak, zodat hierdoor de grondslag ontvalt aan de bezwaren, die Van Hees c.s. tegen dit beginsel hebben aangevoerd; dat, alvorens over te gaan tot grondwerkzaamheden als de onderhavige op of nabij de openbare weg, het uitvoerend bedrijf zich bij de wegbeheerder dan wel bij het energiebedrijf ter plaatse dient te vergewissen van de mogelijke aanwezigheid in die 5. weg van energieleidingen en voorts de draglinemachinist nauwkeurige inlichtingen dient te verstrekken aangaande het beloop der eventuele leidingen; dat wanneer aan deze gedragslijn strikt de hand is gehouden en daarenboven de

120

draglinemachinist met verhoogde waakzaamheid en voorzichtigheid zijn werk in de nabijheid der bekende leidingtrace's verrichtte, de verantwoordelijke uitvoerder aanspraken als de hier in het geding zijnde kan afweren, naardien hij dan al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat schade opkomt aan bedrijven, die, naar hij kan weten, of althans vermoeden en verwachten, voor hun energievoorziening afhankelijk zijn van een goede werking der hem bekend geworden leidingen; dat dan ook anderzijds hoezeer ook een goede werking dier leidingen van groot gewicht is voor een daarmee van energie voorzien bedrijf, zo'n bedrijf, — hetwelk geen rechthebbende is op de leiding —, het zich zal moeten laten welgevallen dat, met kans op schaden, uit hoofde van enig ander belang werkzaamheden in de buurt van die leidingen worden uitgevoerd en het bedrijf de nadelige gevolgen daarvan alleen dan niet behoeft te dragen maar op de schuldige aan de leidingschade mag verhalen als deze laatste onder duidelijke miskenning van het vermoedbare bedrijfsbelang ener ongestoorde energietoevoer zijn werk verrichtte; dat, nu Esbeek dat ontkent, op Van Hees c.s., wier werknemer schuld treft — zij het dat zij ter zake gewag maken van slechts een 'kleine misrekening' —, de bewijslast 6. ligt om aan te tonen dat hunnerzijds overeenkomstig de zojuist gegeven gedragslijn werd gehandeld, een en ander zoals nader zal worden aangegeven.;' dat de Rb. de door Van Hees c.s. te bewijzen feiten als volgt heeft omschreven: dat door of namens hen te bestemder plaatse inlichtingen zijn ingewonnen over het 'a. beloop van openbare gasleidingen nabij de plaats der ten processe bedoelde werkzaamheden zulks voorafgaande aan de uitvoering dier werkzaamheden; b.

dat door of namens hen de draglinemachinist Hermes nauwkeurig over het beloop dier leidingen is ingelicht;

dat de draglinemachinist Hermes in de nabijheid der in geding zijnde c. gastoevoerleidingen verhoogde waakzaamheid en voorzichtigheid zijnerzijds heeft verricht.;' dat vervolgens getuigenverhoren en een comparitie van partijen zijn gehouden waarna de Rb. bij vonnis van 27 mei 1975 de vordering van Esbeek heeft toegewezen op de volgende gronden: De Rb. kan slechts constateren dat het onderzoek in de grond, door of namens Van Hees c.s. ter plaatse gedaan, kennelijk ongenoegzaam is geweest om te constateren, '1. dat de leiding de bocht afsneed en aldus op een gegeven plaats zelfs drie m. uit de zijkant van de weg liep in plaats van 50 cm, gelijk elders het geval was; Betrokkenen, waaronder tevens behoort de draglinemachinist Hermes, hebben ter plaatse naar de getuige Burgers expliciet te kennen heeft gegeven gewerkt in het vertrouwen, dat de leiding slechts 50 cm uit de zijkant van de weg zou liggen. Dit 2. vertrouwen was misplaatst, naar wel is gebleken uit de beschadiging van de leiding op 3 meter uit de zijkant van de weg. De eventuele aanwezigheid van gele paaltjes vermocht het vertrouwen, naar volgt uit het vorenoverwogene, niet te ondersteunen; Indien door of namens Van Hees c.s. was geinformeerd naar de tekening, gelijk de 3. Rb. ook heeft gedaan, was het afsnijden van de bocht door de gasleiding hun bekend geweest; Het vorenstaande brengt met zich, dat het onderzoek ter plaatse door of namens Van Hees c.s. dezen niet vermag te disculperen, blijvende het reeds in vorenaangehaald vonnis neergelegde schuldvermoeden aan de zijde van Van Hees c.s. aldus onverkort 4. overeind. Daarbij komt, dat deze schuld inmiddels is komen vast te staan. Naar het oordeel van de Rb. is nl. aan de zijde van Van Hees c.s. sprake geweest van een duidelijke fout en niet van een 'kleine misrekening' gelijk Van Hees c.s. zelf hebben toegegeven; Ook onderdeel c. van het bewijsthema is onbewezen gebleven, volgende immers uit 5. het vorenoverwogene zonder meer, dat de machinist van de dragline in de nabijheid van de gastransportleiding met onvoldoende waakzaamheid en voorzichtigheid heeft

121

gewerkt door aan te nemen, dat de leiding ter plaatse — evenals elders — op 50 cm uit de kant van de weg lag. Het vorenstaande leidt tot de slotsom, dat aan Esbeek haar schadevordering ad 6. ƒ 7350 waarvan de hoogte reeds vaststaat, moet worden toegewezen in voege als nader te omschrijven in het dictum van dit vonnis.;' dat Van Hees c.s. van het tussenvonnis van 4 sept. 1973 en het eindvonnis van 27 mei 1975 in hoger beroep zijn gekomen bij het Hof te 's-Gravenhage onder het aanvoeren van zeven grieven, waarvan in cassatie nog van belang is de zevende, luidende: 'VII Ten onrechte heeft de Rb. de vordering toegewezen op grond van haar oordeel dat Van Hees c.s. een 'duidelijke fout' hebben gemaakt. De vordering behoort te worden afgewezen.;' dat het Hof bij arrest van 23 juni 1976 de beide vonnissen van Rb. heeft bekrachtigd, na te hebben overwogen: a. dat als onbetwist vaststaat dat Hermes tijdens zijn graafwerk op 28 oktober 1969 als gevolg van een door hem gemaakte fout de litigieuze gasleiding van Intergas NV heeft beschadigd, zodat deze beschadiging onrechtmatig was en aan de schuld van '1. Hermes was te wijten; dat deze beschadiging voor Esbeek voorts een stagnatieschade van ƒ 7350 heeft b. teweeg gebracht; dat tussen deze schade en Hermes' onrechtmatig gedrag causaal verband aanwezig moet worden geacht, nu de onderhavige stagnatieschade, welke te wijten was aan de beschadiging van een in de directe omgeving van Esbeek's bedrijf gelegen gasleiding, 2. noch als een bijzondere vorm van schade kan worden aangemerkt noch in zo'n verwijderd verband tot de beschadiging staat dat zij naar redelijkheid niet ten laste zou moeten worden gebracht van degenen, die krachtens de wet aansprakelijkheid voor het ongeluk dragen; dat dit causaal verband tevens kan worden aangenomen op grond dat de door 3. Esbeek geleden schade, gelet op het zoeven overwogene, het redelijkerwijze te verwachten gevolg van het aan Hermes' schuld te wijten ongeluk is geweest; dat hiermede reeds alle elementen aanwezig zijn om Hermes, en naast deze Van Hees c.s., in wier dienstbetrekking eerstgenoemde zijn werkzaamheden verrichtte, op 4. grond van Hermes' onrechtmatige gedrag voor de door Esbeek geleden schade aansprakelijk te stellen; dat Van Hees c.s. in hun zevende grief deze aansprakelijkheid afwijzen, daartoe aanvoerend dat de in Esbeek's bedrijf opgetreden stagnatie Hermes in redelijkheid 5. niet kon worden toegerekend, daar Esbeek geen enkel subjectief recht op de beschadigde gasleiding kon laten gelden; dat Van Hees c.s. bij het ontbreken van enig subjectief recht aan de zijde van Esbeek 6. slechts aansprakelijkheid bij Hermes zouden willen aannemen voor Esbeek's schade, indien de beschadiging aan Hermes' opzet of grove schuld was te wijten. dat het Hof het echter weinig redelijk zou achten wanneer de subjectief gerechtigde (Intergas NV) die bij de beschadigde gasleiding, een ten openbare nutte strekkend 7. object, geen enkel aanwijsbaar gebruiksbelang heeft, een schade-actie zou worden toegekend, terwijl aan de direct gebruiksbelanghebbende Esbeek die schade-actie zou worden ontzegd; dat evenmin de door Van Hees c.s. te hulp geroepen Schutznormtheorie in het onderhavige geval tot de door hen voorgestane uitsluiting van Hermes' aansprakelijkheid vermag te leiden, daar de rechtsnorm, die beschadiging van eens 8. anders goed verbiedt, bij ten algemene nutte strekkende objecten geacht kan worden mede degenen te beschermen, die aan die objecten een direct gebruiksbelang kunnen ontlenen; dat aan Van Hees c.s. kan worden toegegeven dat het toekennen van een schade9. actie aan belanghebbenden bij een ten algemenen nutte strekkend voorwerp kan leiden tot een lawine van schadevergoedingsprocessen;

122

dat het echter aannemelijker voorkomt aan een mogelijk grote uitgebreidheid van toegebrachte schade ook een mogelijk grote uitgebreidheid van vergoedingsplichten 10. te verbinden dan aan eerstgenoemde uitgebreidheid een motief te ontlenen voor het opheffen dier vergoedingsplichten; dat het Hof derhalve de conclusies, die Van Hees c.s. uit de door hen verdedigde theorieen afleiden, niet zal overnemen en Hermes derhalve voor de door Esbeek 11. geleden schade aansprakelijk blijft achten, onverschillig of de door hem gemaakte fout van geringe of ernstige aard is geweest; 12. dat het Hof mitsdien de zevende grief ongegrond acht; dat het Hof ten overvloede opmerkt de gemaakte fout geenszins een geringe, doch met de Rb. een duidelijke te achten, nu, gelijk Hermes, als getuige gehoord, onweersproken heeft verklaard, het inderdaad afwijkend is van de normale gang van 13. zaken dat in het onderwerpelijk geval met de graafwerkzaamheden is begonnen zonder de tekening van het verloop der leidingen te hebben ingezien, hoewel Van Hees c.s. het van het aanwezig zijn van de leiding afwisten;;' O. dat Van Hees c.s. het arrest van het Hof bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft doordat het Hof heeft overwogen en beslist zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 2 t/m 11, waarnaar hier wordt verwezen, en op de daarin genoemde gronden heeft verworpen de zevende grief van Van Hees c.s., ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen, redenen: Het Hof heeft miskend, dat in een geval als het onderhavige, waarin in het kader van op zichzelf volstrekt geoorloofde werkzaamheden schade is toegebracht aan een ten algemenen nutte strekkende gastransportleiding, de zorgvuldigheidsverplichting, waarin de draglinemachinist Hermes bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden, welke hij in dienst van Van Hees c.s. verrichtte, te kort is geschoten, niet (mede) strekt tot bescherming van het belang, dat afnemers als Esbeek bij een ongestoorde voorziening van gas (energie) hebben en welk belang door het Hof in r.o. 8 kennelijk is omschreven als direct gebruiksbelang. 1. Rechtens onjuist en in haar algemeenheid onhoudbaar is dan ook 's Hofs beslissing, dat de rechtsnorm, die beschadiging van eens anders goed verbiedt, bij ten algemenen nutte strekkende objecten geacht kan worden mede degenen te beschermen, die aan die objecten een direct gebruiksbelang kunnen ontlenen. Dit zou eerst anders kunnen zijn, indien de schadetoebrengende handeling is gedaan met het oogmerk om — ongeacht wie daardoor wordt getroffen — schade toe te brengen of met het oogmerk om juist een of meer ondernemingen of personen, die voor hun energievoorziening afhankelijk zijn van de beschadigde transportleiding, te treffen. Daarover is door het Hof echter niets vastgesteld, noch ten processe gebleken. Het Hof heeft miskend, dat tot de belangen, die vallen onder de bescherming, welke art. 1401 (al of niet in samenhang met art. 1403) BW bedoelt te bieden, in een geval als het onderhavige, in het algemeen niet kan worden gerekend het belang van afnemers als Esbeek bij een ongestoorde energievoorziening. Dit zou eerst anders kunnen zijn onder omstandigheden, als omschreven aan het slot van onderdeel 1), waarnaar hier wordt verwezen, waaromtrent door het Hof niets is vastgesteld of ten processe is gebleken. Rechtens onjuist is dan ook 's Hofs beslissing (r.o. 7), dat het weinig redelijk zou zijn, 2. wanneer de subjectief gerechtigde (i.c. Intergas NV) die bij de beschadigde gasleiding, een ten openbare nutte strekkend object, geen enkel aanwijsbaar gebruiksbelang heeft, een schade-actie zou worden toegekend, terwijl aan de direct gebruiksbelanghebbende Esbeek die schade-actie zou worden ontzegd. Meer in het bijzonder heeft het Hof hierbij miskend, dat het te dezen niet, althans niet in de eerste plaats, gaat om de belangen van de afnemers (direct gebruiksbelanghebbenden) in verhouding tot de belangen van de eigenaar (exploitant) van de beschadigde transportleiding, maar om eerstgenoemde belangen in verhouding tot het belang van

123

Van Hees c.s. en of Hermes om — zonder de kans op een vergaande en zware aansprakelijkheid — werkzaamheden als de ten processe bedoelde te verrichten. Uit het gestelde in de onderdelen 1) en/of 2) vloeit tevens voort, dat onjuist is 's Hofs beslissing (r.o. 10) dat het aannemelijker is aan een mogelijke grote uitgebreidheid van toegebrachte schade ook een mogelijke grote uitgebreidheid van vergoedingsplichten te verbinden. Immers vormt de mogelijk zeer omvangrijke 3. aansprakelijkheid van personen, die werkzaamheden als die van Hermes verrichten, welke als zodanig volstrekt geoorloofd zijn, juist de rechtsgrond om in een geval als het onderhavige aan Esbeek een actie tot vergoeding van de door haar geleden stagnatieschade te onthouden, waaraan niet afdoet, noch kan afdoen, dat die schade beperkt is gebleven tot een bedrag van ƒ 7350. a. Het Hof heeft miskend, dat de schade, waarvan Esbeek thans vergoeding vordert, is ontstaan, doordat haar bedrijf door het wegvallen van gastoevoer tengevolge van de beschadiging van de transportleiding is gestagneerd en derhalve is veroorzaakt, althans mede is veroorzaakt door de afhankelijkheid van de bedrijfsvoering door Esbeek van die gasvoorziening. Deze omstandigheid brengt mee, althans kan meebrengen, dat zij — anders dan het Hof in r.o. 2 heeft geoordeeld — in het onderhavige geval als een bijzondere vorm van schade dient te worden aangemerkt, 4. dan wel in zo'n verwijderd verband tot de foutieve gedraging staat, dat zij naar redelijkheid niet aan degene, die de foutieve gedraging heeft begaan, kan worden toegerekend, hetgeen meebrengt, dat evenmin het door art. 1401 BW vereiste causale verband aanwezig kan worden geacht. Althans is 's Hofs beslissing in het licht van de zojuist genoemde en ten processe vaststaande afhankelijkheid van de bedrijfsvoering van de gasvoorziening, niet althans onvoldoende met redenen omkleed. Aan het in onderdeel 4) a. gestelde doet niet af, noch kan afdoen, hetgeen het Hof in r.o. 3 heeft overwogen. Deze overweging heeft het Hof immers niet bepalend geacht b. voor zijn in r.o. 4 vervatte beslissing, dat alle elementen aanwezig zijn om Hermes, en naast deze Van Hees c.s. voor de door Esbeek geleden schade aansprakelijk te achten. Indien r.o. 3 wel aldus moet worden opgevat, dat zij mede bepalend is geweest voor de in r.o. 4 vervatte beslissing, dan heeft het Hof miskend, dat voor de aansprakelijkheid van Hermes en naast deze Van Hees c.s., niet bepalend is, of de door Esbeek geleden schade het redelijkerwijze te verwachten gevolg van Hermes' c. foutieve gedraging is geweest, maar juist, of die schade, mede gezien de in onderdeel 4) a. genoemde omstandigheid en de vanuit maatschappelijk oogpunt verstrekkende gevolgen van een zo omvangrijke aansprakelijkheid voor gedragingen als die van Hermes, in redelijkheid aan Hermes kan worden toegerekend. Hieraan doet niet af en kan evenmin afdoen, dat de door Esbeek geleden schade beperkt is gebleven tot een bedrag van ƒ 7350.;' m.b.t. dit middel: O. dat, blijkens het arrest van het Hof en de gedingstukken, in cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: op 28 okt. 1969 is bij graafwerkzaamheden, uitgevoerd met een dragline toebehorend aan Van Hees c.s. en bemand door de in hun dienst werkende machinist Hermes, schade toegebracht aan een aardgastransportleiding, toebehorend aan het ten algemenen nutte werkzame bedrijf van Intergas; hierdoor is de toevoer van aardgas naar het bedrijf van Esbeek op de genoemde dag onderbroken geweest van 10.00 tot 17.00 uur, waardoor Esbeek een bedrijfsschade (stagnatieschade) groot ƒ 7350 heeft geleden; de door de machinist Hermes gemaakte fout heeft daarin bestaan dat hij, hoewel bekend met de aanwezigheid van een gasleiding ter plaatse, de graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd zonder de tekening van het verloop van die leiding in te zien en er van uit te gaan dat de leiding steeds niet meer dan 50 cm uit de zijkant van de ter plaatse aanwezige weg zou liggen, terwijl die leiding op de plaats van de beschadiging meer dan 3 m uit de zijkant van de weg lag; O. omtrent de onderdelen 1, 2 en 3 van het middel: dat deze onderdelen alle uitgaan van de stelling dat het belang van Esbeek bij een ongestoorde voorziening van gas (energie) niet behoort tot de belangen die worden

124

beschermd door de normen, volgens welke Hermes zich had behoren te onthouden van de fout die tot de beschadiging van de gasleiding heeft geleid; dat deze stelling evenwel niet juist is; dat immers bij graafwerkzaamheden als de onderhavige ook jegens afnemers als Esbeek juist met het oog op hun voor de hand liggend belang bij een ongestoorde gasvoorziening de verplichting bestaat om de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen ten einde beschadiging van een ter plaatse aanwezige gasleiding te voorkomen; dat dit niet anders wordt door de enkele omstandigheid dat aldus voor hen die voor de gemaakte fout aansprakelijk zijn, een grote uitgebreidheid van vergoedingsplichten zou kunnen ontstaan; dat deze onderdelen derhalve falen; O. omtrent onderdeel 4 van het middel: dat dit onderdeel betrekking heeft op de vraag of de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in een zodanig verwijderd verband met de gemaakte fout staat dat zij niet meer als gevolg van deze fout aan de daarvoor aansprakelijke personen kan worden toegerekend; dat in dit verband moet worden vooropgesteld dat hiervoor weliswaar van belang kan zijn of de schade het redelijkerwijze te verwachten gevolg was van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, maar het onderdeel terecht er van uitgaat dat mede moet worden gelet op de andere omstandigheden van het geval; dat het onderdeel er onder a. en c. over klaagt dat het Hof in dit verband heeft miskend dat de schade is veroorzaakt, althans mede is veroorzaakt door de afhankelijkheid van de bedrijfsvoering van Esbeek van de voormelde gasvoorziening; dat deze afhankelijkheid echter niet aan de aansprakelijkheid van Van Hees c.s. in de weg staat, doch veeleer de onmiddellijkheid van het verband doet uitkomen, waarin de door Esbeek geleden schade met de door Hermes gemaakte fout staat; dat aan het onderdeel niet de — ook niet eerder naar voren gebrachte — stelling ten grondslag ligt dat deze afhankelijkheid van zo bijzondere aard was dat Esbeek tevoren maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van schade als thans door hem is geleden; dat het Hof aan dit een en ander — anders dan in het onderdeel onder a. wordt aangevoerd — geen uitdrukkelijke overweging behoefde te wijden; dat aan het overwogene niet wordt afgedaan door de mogelijk uit maatschappelijk oogpunt verstrekkende gevolgen die de aansprakelijkheid voor gedragingen als die van Hermes volgens het onderdeel onder c voor Van Hees c.s. zou kunnen hebben; dat in het onderdeel geen andere omstandigheden worden aangeduid, die, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, tot de slotsom zouden kunnen leiden dat het voormelde verband tussen deze schade en de gemaakte fout ontbreekt; dat ook dit onderdeel derhalve niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt Van Hees c.s. in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot op deze uitspraak aan de zijde van Esbeek worden begroot op ƒ 225 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

125

JA 2011/109 Kabelschade door graafwerkzaamheden, Aansprakelijkheid bouwcombinatie voor compensatievergoedingen netbeheerder, Voorzienbaar gevolg, Causale toerekening

Jurisprudentie Aansprakelijkheidsrecht 2011/109 Titel

Kabelschade door graafwerkzaamheden, Aansprakelijkheid bouwcombinatie voor compensatievergoedingen netbeheerder, Voorzienbaar gevolg, Causale toerekening

Auteur

Hoge Raad, 10/02729, mr. Fleers, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Hammerstein, mr. Van Schendel, mr. Bakels, (concl. A-G Spier), D.M. Gouweloos.

Aflevering

6

Documentnummer JA 2011/109 Trefwoord

Kabelschade door graafwerkzaamheden, Aansprakelijkheid bouwcombinatie voor compensatievergoedingen netbeheerder, Voorzienbaar gevolg, Causale toerekening

Wetsbepaling

BW Boek 6, 98

Documentdatum

29-04-2011

Samenvatting

Bouwcombinatie BR-4 heeft graafwerkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute. Bij deze werkzaamheden heeft zij een zogeheten kabelbed beschadigd, hetgeen heeft geleid tot een grote stroomstoring. Omdat netbeheerder Continuon de storing niet binnen vier uur heeft verholpen, heeft zij op grond van de Elektriciteitswet en de NetCode compensatievergoedingen moeten voldoen aan haar afnemers. In deze procedure vordert Continuon vergoeding van deze door haar betaalde compensatievergoedingen.De rechtbank heeft geoordeeld dat de compensatievergoeding die de netbeheerder verschuldigd is geraakt, niet in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Het verbeuren van compensatievergoedingen moet in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon, aldus de rechtbank.Het hof heeft anders geoordeeld.

126

Dat in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verbeuren van compensatievergoedingen – welke termijn is gebaseerd op het statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen deze termijn kunnen worden verholpen –, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgaan dat de netbeheerder in zijn verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten. Er bestaat conditio sine qua non verband tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoring aan de afnemers verbeurde compensatievergoedingen. Deze verschuldigde compensatievergoedingen zijn een voorzienbaar gevolg van de zaakbeschadiging van de kabels. Derhalve kan de schade die bestaat uit de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen aan de schadeveroorzaker worden toegerekend.De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. De kabelschade heeft geleid tot een grootschalige stroomstoring en de verbeurde compensatievergoedingen zijn aan te merken als een voorzienbaar gevolg van die kabelbeschadigingen. De schade kan derhalve worden toegerekend aan de schadeveroorzaker. Het verweer dat de schade bestaande in de betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een inadequate organisatie van de netbeheerder en om die reden niet aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, moet worden aangemerkt als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. De mate van schuld aan de kabelbeschadiging kan nog aan de orde komen in het verdere debat over de aansprakelijkheid van de bouwcombinatie. Copyright

© Sdu Uitgevers, 's-Gravenhage 2011

109

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid Hoge Raad 29 april 2011, 10/02729, LJN BQ2935 (mr. Fleers mr. Van Buchem-Spapens mr. Hammerstein mr. Van Schendel mr. Bakels)

127

(concl. A-G Spier) Noot D.M. Gouweloos 1. Bouwcombinatie BR-4 VOF te Gouda, 2. [eiseres 2] te [vestigingsplaats], eiseressen tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen Liander NV te Arnhem, verweerster in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.S. Kamminga, thans mr. H.J.W. Alt. Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook afzonderlijk worden aangeduid als Bouwcombinatie en [eiseres 2] en gezamenlijk als Bouwcombinatie c.s. en verweerster in cassatie als Liander. Kabelschade door graafwerkzaamheden; Aansprakelijkheid bouwcombinatie voor compensatievergoedingen netbeheerder; Voorzienbaar gevolg; Causale toerekening [BW Boek 6 art. 98] Bouwcombinatie BR-4 heeft graafwerkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute. Bij deze werkzaamheden heeft zij een zogeheten kabelbed beschadigd, hetgeen heeft geleid tot een grote stroomstoring. Omdat netbeheerder Continuon de storing niet binnen vier uur heeft verholpen, heeft zij op grond van de Elektriciteitswet en de NetCode compensatievergoedingen moeten voldoen aan haar afnemers. In deze procedure vordert Continuon vergoeding van deze door haar betaalde compensatievergoedingen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de compensatievergoeding die de netbeheerder verschuldigd is geraakt, niet in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Het verbeuren van compensatievergoedingen moet in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon, aldus de rechtbank. Het hof heeft anders geoordeeld. Dat in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verbeuren van compensatievergoedingen – welke termijn is gebaseerd op het statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen deze termijn kunnen worden verholpen –, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgaan dat de netbeheerder in zijn verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten. Er bestaat conditio sine qua non verband tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoring aan de afnemers verbeurde compensatievergoedingen. Deze verschuldigde compensatievergoedingen zijn een voorzienbaar gevolg van de zaakbeschadiging van de kabels. Derhalve kan de schade die bestaat uit de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen aan de schadeveroorzaker worden toegerekend. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. De kabelschade heeft geleid tot een grootschalige stroomstoring en de verbeurde compensatievergoedingen zijn aan te merken als een voorzienbaar gevolg van die kabelbeschadigingen. De schade kan derhalve worden toegerekend aan de schadeveroorzaker. Het verweer dat de schade bestaande in de betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een inadequate organisatie van de netbeheerder en om die reden niet aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, moet worden

128

aangemerkt als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. De mate van schuld aan de kabelbeschadiging kan nog aan de orde komen in het verdere debat over de aansprakelijkheid van de bouwcombinatie. Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. BR-4 verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute in de gemeente Tiel. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft zij over de in het betreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabelen Leiding Informatie Centrum (KLIC), een zogenaamde KLIC-melding. 1.2. Op 19 augustus 2002 heeft [eiseres 2], in opdracht van BR-4, op de hiervoor genoemde locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [eiseres 2] een zogenaamd kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit leidde tot een grootschalige stroomstoring. 1.3. De stroomstoring is begonnen om 13.51 uur en geëindigd om 21.15 uur. 1.4.1. Het kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Continuon Netbeheer N.V. (hierna: Continuon); zij heeft haar naam hangende de procedure gewijzigd in Liander. Als netbeheerder is Continuon ingevolge art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew) gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te hebben en te onderhouden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen. Door een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28) is aan art. 31 Ew een onderdeel f toegevoegd, luidende: “Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.” 1.4.2. Volgens de bij dit amendement behorende toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden. 1.4.3. De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige gebeurtenis geldende NetCode is het Besluit van 28 maart 2002, nummer 100701/7. De artikelen 6.3.1 en 6.3.2 luidden toen: “6.3.1. De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2. genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag: a. per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is

129

ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35. b. (...) c. (...) 6.3.2. De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet.” 1.5. Volgens Continuon zou aan “2776 adressen” een compensatievergoeding zijn betaald ten belope van in totaal € 129.290. 2. Procesverloop 2.1. Op 12 september 2006 heeft Continuon Bouwcombinatie c.s. gedagvaard en gevorderd hoofdelijke veroordeling van hen tot integrale vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door Bouwcombinatie c.s. veroorzaakte stroomstoring (herstelkosten ad € 11.546,19 en de compensatievergoedingen ad € 129.290,=) 1 cum annexis. 2.2. Bouwcombinatie c.s. hebben verweer gevoerd. 2 Zij betwisten – voor zover thans van belang – de aansprakelijkheid alsmede dat de compensatie-vergoedingen op hen verhaald zouden kunnen worden. 2.3.1. Blijkens het tussenvonnis van 10 oktober 2007 hebben partijen ter zitting verklaard prijs te stellen op een beslissing over de vraag of Continuon de compensatievergoeding kan verhalen op de voor de kabelschade aansprakelijke partij (rov. 4.1). Dienaangaande gaat de Rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat één of beide gedaagde(n) voor die schade aansprakelijk is respectievelijk zijn (rov. 4.2). Dat brengt mee dat slechts aan de orde was de omvang van de schadevergoedingsverbintenis, met name de vraag of de door Continuon betaalde compensatievergoedingen op de aansprakelijke persoon kunnen worden verhaald. 2.3.2. Vaststaat er een kabelbeschadiging was veroorzaakt die heeft geleid tot een ernstige stroomstoring. Continuon heeft deze schade niet veroorzaakt maar was als verantwoordelijk netbeheerder gehouden deze te herstellen alsmede om te voorzien in compensatie aan haar afnemers indien de stroomvoorziening niet binnen vier uur weer op gang was gebracht (artikelen 16 lid 1 en 31 onderdeel f Ew en art. 6.3.1 NetCode). Het is Continuon niet gelukt de stroomvoorziening binnen deze termijn weer op orde te krijgen zodat zij compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd was. Van een uitzondering op de voorgeschreven termijn in de zin van art. 6.3.2 NetCode was geen sprake. 2.3.3. Anders dan Bouwcombinatie c.s. meent de Rechtbank de compensatievergoeding vermogensschade van Continuon vormt in de zin van art. 6:95 e.v. BW (rov. 4.4). Met betrekking tot de vraag of deze vergoeding kan worden toegerekend op de voet de zin van art. 6:98 BW acht de Rechtbank in de eerste plaats de achtergrond van de compensatievergoedingen van belang. Ingevolge art. 31 onderdeel f Ew dient een netbeheerder bij zijn dienstverlening aan bepaalde kwaliteitsnormen te voldoen. Indien deze normen niet worden nageleefd, dient adequate compensatie te worden geboden. Art. 6.3.1 NetCode werkt deze compensatieregeling nader uit. Daarin is bepaald dat de netbeheerder, tenzij een uitsluitingsgrond van toepassing is, aan aangeslotenen op zijn

130

net, bij wie de “transportdienst” langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding dient te betalen. Deze termijn is “nader” toegelicht in het Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (Dte) op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew: “29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op. 30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening. 31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zo veel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst. 32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat veruit de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.1 van het bestreden besluit te verkorten.” 2.3.4. De Rechtbank citeert vervolgens uit het genoemde Besluit van de Dte over stroomstoringen die langer dan vier uur duren: “23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In artikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder. 24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico’s van deze gebeurtenissen binnen [lees:] de bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst, te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden.” 2.3.5. Uit art. 31 Ew in samenhang met de artikelen 6.3.1. en 6.3.2. NetCode vloeit een verplichting voor de netbeheerder voort zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanige adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur

131

kunnen worden opgelost. Dit gold in 2002, behoudens de beperkte uitzonderingen van art. 6.3.2 NetCode, ongeacht de aard en de oorzaak van de onderbreking. De achtergrond van deze bepaling is, zo volgt uit het besluit van de Dte, dat de ervaring leert dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen en dat de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen na ommekomst van die termijn een prikkel vormen voor de netbeheerder om zijn organisatie adequaat in te richten. Nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat zij – kennelijk – haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. De compensatievergoeding die zij dientengevolge verschuldigd is, staat niet in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Het is immers juist Continuon die het in haar macht had en ook verplicht was haar organisatie zo in te richten dat stroomstoringen – die in vele gevallen worden veroorzaakt door kabelbeschadigingen bij bouw- of onderhoudswerkzaamheden – binnen vier uur worden verholpen. Het verbeuren van de compensatievergoedingen moet daarom in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de compensatievergoedingen hun effect zouden verliezen als prikkel tot nakoming van juist de verplichting van de netbeheerder zijn organisatie zo in te richten dat stroomstoringen (die veelal door kabel beschadigingen worden veroorzaakt) adequaat, binnen vier uur, verholpen zijn. Bedacht moet daarbij worden dat stroomstoringen niet in de eerste plaats door fysiek herstel van beschadigingen worden verholpen maar door omleiding. Daarop moet de organisatie zijn ingericht. De aard van de schade brengt daarom ook mee dat “dit” in beginsel niet als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. kan worden toegerekend. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Continuon die – ook bij een adequate organisatie – redelijkerwijze niet binnen vier uur kon verhelpen. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Continuon (rov. 4.6). Volgens Continuon zou sprake zijn van een uitzonderlijke stroomstoring. Continuon wordt in de gelegenheid gesteld haar stellingen op dit punt aan te passen en nader te concretiseren, alvorens haar eventueel bewijs op te dragen (rov. 4.7). In rov. 4.8 stelt de Rechtbank van dit tussenvonnis tussentijds appel open. 2.4. Continuon heeft appel ingesteld. 2.5.1. In zijn arrest van 16 maart 2010 heeft het Hof het bestreden vonnis, zowel in principaal als in incidenteel appel, vernietigd.3 In rov. 4.4 en 4.5 schetst het Hof kort waar het in deze zaak om gaat. In dat verband wordt melding gemaakt van beschadiging door [eiseres 2] van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan die ruim acht uur heeft geduurd. 2.5.2. Als netbeheerder is Liander op grond van art. 16 lid 1 Ew gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en, indien nodig, te herstellen en te vernieuwen. Art. 31 aanhef en onder f Ew luidt (rov. 4.5): “Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van electriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen”. 2.5.3. Onderdeel f berust op een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede

132

Kamer, 1998-1999, 26303 nr. 28). Volgens de toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie moet worden geboden. De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige kabelschade geldende NetCode is het besluit van 28 maart 2002, nr. 100701/7, waarvan de artikelen 6.3.1 en 6.3.2, voor zover van belang, toen luidden (rov. 4.5): “6.3.1. De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag; a. per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2. van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35. b. (...) c. (...) 6.3.2. De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.” 2.5.4. In rov. 4.6 en 4.7 citeert het Hof een aantal passages uit het Besluit van de Dte op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew. In dat besluit licht de Dte de termijn van vier uur, genoemd in art. 6.3.1 van de NetCode, nader toe: “29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op. 30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening. 31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zoveel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst. 32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande

133

ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit te verkorten.” (...) “23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In [a]rtikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder. 24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico’s van deze gebeurtenissen binnen [de] bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden.” 2.5.5. Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de door Liander betaalde vergoedingen vermogensschade als bedoeld in art. 6:96 BW vormen. 2.5.6. Ten aanzien van de principale grieven overweegt het Hof: “4.13. De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep komen op tegen de oordelen van de rechtbank dat uit art. 31 van de Elektriciteitswet 1998 in samenhang met de artikelen 6.3.1 en 6.3.2 van de NetCode een verplichting voor de netbeheerder voortvloeit om zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanig adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost en dat, nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, er in beginsel van moet worden uitgegaan dat zij – kennelijk – haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. 4.14. Naar het oordeel van het hof kan uit art. 31 Elektriciteit[swet] en de genoemde artikelen van de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (Tweede Kamer, 19981999, 26303, nr. 28 en onder 3.6 e.v. weergegeven Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie) niet worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen. Uit die bepalingen en de daarop in het onder 4.6 genoemde Besluit van de Directeur DTe gegeven toelichting, volgt slechts dat op de netbeheerder de verplichting rust om zijn elektriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, alsmede dat de compensatievergoedingen hiervoor een prikkel vormen. Aan het enkele in het genoemde Besluit vermelde statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, kan niet zonder meer worden ontleend dat Liander (ook) in dit geval kennelijk haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. Dit enkele gegeven laat immers onverlet dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de stroomstoring niet binnen vier uur kan worden verholpen. In de door de Directeur DTe gegeven toelichting is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen. Dat op grond van dit een en ander in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verbeuren van compensatievergoedingen, laat naar het oordeel van het hof nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder niet in zijn uit art. 31 f Elektriciteitwet 1998

134

en de NetCode voortvloeiende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten. De grieven 1 en 2 slagen derhalve. 4.15. De grieven 3 en 4 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat weergegeven, de compensatievergoedingen die Liander als gevolg van de stroomstoring aan haar afnemers verschuldigd is geraakt, niet in zodanig verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis dat zij, gelet op de aard van de schade, als een gevolg daarvan aan Bouwcombinatie c.s. kunnen worden toegerekend. Grief 5 bestrijdt het daarop voortbouwende oordeel dat op Liander de stelplicht en bewijslast rust voor haar stelling dat in dit geval sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Liander die ook bij een adequate organisatie niet kon verhelpen. 4.16. Niet is in geschil dat Liander indien de kabels bij de graafwerkzaamheden op 19 augustus 2002 niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, geen compensatievergoedingen zou hebben verbeurd. Het causaal verband (conditio sine qua non-verband) tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoring aan de afnemers verbeurde compensatievergoedingen staat derhalve vast. Naar het oordeel van het hof kan de schade, die bestaat in de door de netbeheerder betaalde com-pensatievergoedingen, aan de schadeveroorzaker als een gevolg van de kabelbeschadiging worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels. Stroomstoringen en daardoor aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen moeten bovendien als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging worden aangemerkt. Dat het in dit geval gaat om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen, kan ook niet zonder meer (...) ervan worden uitgegaan dat die vergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij om die reden in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend. De stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat – uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen gebeurtenis en schade – de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis rusten op de gedaagde (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831). Zoals hiervoor is overwogen, is het hof echter van oordeel dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend. Het verweer van Bouwcombinatie c.s., dat de schade die bestaat in betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet in dit geval dan ook worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Bouwcombinatie en [eiseres 2] hebben zich hierop ook (subsidiair) beroepen. Ook in dat verband rusten de stelplicht en de bewijslast voor de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bij Bouwcombinatie c.s. De grieven 3 en 4 slagen eveneens.” 2.5.7. Het Hof heeft tussentijds beroep in cassatie opengesteld. 2.6. Bouwcombinatie c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Liander heeft nog gedupliceerd. 3. Bespreking van de klachten

135

3.1. In cassatie wordt niet langer bestreden dat de door Liander betaalde vergoedingen schade als bedoeld in art. 6:96 BW vormen. Het Hof is er – op verzoek van partijen – veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Bouwcombinatie c.s. aansprakelijk zijn voor de door Liander geleden schade. 3.2. Onderdeel 4 (hetgeen daaraan voorafgaat behelst geen klachten) betoogt dat het Hof in rov. 4.14 heeft miskend dat de netbeheerder op grond van de vigerende wet- en regelgeving verplicht is een stroomstoring binnen vier uur op lossen (onderdeel 4.1) en dat indien de netbeheerder dat niet doet, er vanuit moet worden gegaan dat hij zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht (onderdeel 4.4). Dat zou alleen anders zijn, primair in de twee in art. 6.3.2 genoemde uitzonderingsgevallen (onderdeel 4.1), subsidiair wanneer sprake is van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat de netbeheerder die – ook bij goed onderhoud en een adequate organisatie – redelijkerwijs niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.2), althans ingeval van een extreme situatie4 waardoor de netbeheerder de stroomstoring niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.3). Stelplicht en bewijslast voor eventuele uitzonderingsgevallen – voor zover daarvoor al ruimte is, art. 6.3.2 NetCode daargelaten – zou in elk geval rusten op de netbeheerder (onderdelen 4.2 – 4.4). 3.3. Het Hof overweegt in rov. 4.14, zakelijk weergegeven, dat: 1. uit art. 31 Elektriciteitswet, de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (lees: de toelichting op het amendement Crone en het besluit van de Dte niet kan worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen, maar alleen dat de netbeheerder zijn elektriciteitsnetten goed dient te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel dient op te zetten, alsmede dat compensatievergoedingen daarvoor een prikkel vormen; 2. uit het enkele feit dat de termijn van vier uur in art. 6.3.1 NetCode werd overschreden, niet zonder meer kan worden afgeleid dat Liander (ook) in dit geval haar organisatie kennelijk niet voldoende adequaat had ingericht: i. het enkele statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, laat onverlet dat zich ook stroomstoringen kunnen voordoen die niet binnen vier uur kunnen worden verholpen; ii. in de door de Dte gegeven toelichting (bedoeld wordt: het besluit van de Dte) is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen; iii. dat in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder in de op hem rustende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten. 3.4. Het onderdeel postuleert een rechtsklacht tegen de onder 3.3 onder 1 en 2 sub iii zijn weergegeven oordelen. Het komt niet op tegen ’s Hofs onder 3.3 sub 2 sub i en ii genoemde oordelen. Bouwcombinatie c.s. gaan ervan uit dat de netbeheerder die langer dan vier uur doet over herstel van een stroomstoring zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht, althans – als ik het goed begrijp – dat zulks dan vermoed moet worden. Dit zou volgen uit art. 16 lid 1 en art. 31 aanhef en onder f Ew juncto art. 6.3.1 en 6.3.2 NetCode. De “toelichtingen”, waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 eveneens baseert, laat het onderdeel onberoerd.

136

3.5. In de Ew is onder (veel) meer het beheer van elektriciteitsnetten geregeld. De Energiekamer (voorheen: de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe)) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is belast met de uitvoering van en het toezicht op de naleving van de Ew. 3.6. In art. 16 lid 1 Ew is de taak van de netbeheerders in het kader van het beheer van de netten geregeld. Op grond daarvan hebben netbeheerders onder meer tot taak (aldus ook het Hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest): – het in werking hebben en onderhouden van netten (sub a); – het op de meest doelmatige wijze waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van netten en van het transport van elektriciteit (sub b); – het aanleggen, herstellen en vernieuwen of uitbreiden van netten (sub c) en – het uitvoeren van reparaties aan het net (sub j). 3.7. De gezamenlijke netbeheerders hebben ingevolge art. 31 lid 1 Ew een “voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden” ingezonden aan de raad van bestuur van NMa onder meer met betrekking tot: “a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, (...) f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen”. 3.8. Conform art. 31 Ew heeft de al vaker genoemde NetCode het licht gezien. Deze code is op voorstel van de netbeheerders op de voet van art. 36 Ew vastgesteld door de Dte en “bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van het transport van elektriciteit over het net” (art. 1.1.1 NetCode). 3.9. Met betrekking tot het voorzien van compensatie bij ernstige storingen als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew bepaalt art. 6.3.1 NetCode dat de netbeheerder aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken,5 bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding6 betaalt. Art. 6.3.2 bevat twee uitzonderingsgevallen: de netbeheerder verbeurt de compensatievergoeding niet ingeval de onderbreking i) zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel ii) het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. 3.10. Kennelijk gaan Bouwcombinatie c.s. ervan uit dat de Dte de bevoegdheid zou hebben om te bepalen binnen welk tijdsbestek storingen ongedaan moeten worden gemaakt.

137

3.11.1. De door Bouwcombinatie c.s. gehuldigde opvatting spreekt zeker niet voor zich. De verplichtingen van de netbeheerder zijn verankerd in art. 16 Ew. Dat geldt blijkens lid 1 onder c ook voor herstelverplichtingen. 3.11.2. Als gezegd bepaalt art. 31 lid 1 dat de gezamenlijke netbeheerders de Dte een voorstel doen nopens “de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden” met betrekking tot een aantal specifiek genoemde kwesties. Onder f wordt het verhelpen van storingen genoemd. Volgens art. 36 stelt de Dte de voorwaarden vast. Waarom deze bepalingen de Dte een vrijbrief zouden geven om te bepalen binnen welke termijn storingen moeten worden verholpen, is niet aanstonds duidelijk. Veeleer lijkt het erop dat in art. 31 (en 36) wordt gedoeld op een regeling over vergoedingen wanneer storingen niet – kort gezegd – tijdig worden verholpen. 3.11.3. Het ligt m.i. ook geenszins zonder meer voor de hand dat Dte (een onderdeel van NMa en daarmee allicht geen deskundige op technisch gebied) regels kan en mag stellen nopens het tijdsbestek waarbinnen storingen moeten worden verholpen.7 Dat zou ook weinig zinvol zijn omdat de ene storing de andere niet is. Sommige zullen heel snel en eenvoudig hersteld kunnen worden, voor andere zal veel meer tijd nodig zijn. 8 Het bepalen van een vaste duur is daarom een slag in de lucht voor zover daarmee wordt gezegd: herstel moet binnen zo’n tijdsbestek mogelijk zijn. 3.11.4. Op zich zelf genomen kan – zoals in het kader van de NetCode is gebeurd – statistisch worden vastgesteld binnen welke periode veruit de meeste storingen kunnen worden verholpen. Men kan dan bepalen dat wanneer herstel langer duurt dan die periode een standaardvergoeding moet worden betaald. Dat is wat NetCode doet. 9 De koppeling van een vergoeding aan overschrijding van een bepaalde (op statische gegevens gebaseerde) periode betekent echter nog niet dat storingen die vanwege de complexiteit niet binnen die periode kunnen worden hersteld door de netbeheerders nochtans (op miraculeuze wijze) binnen die periode zouden moeten worden verholpen. 3.12.1. Bij dit alles ware te bedenken dat de wijze waarop de vergoeding is geregeld a. praktisch is, maar b. zeker niet zonder meer afnemer-vriendelijk. 3.12.2. De wens om een praktische oplossing te vinden die recht doet aan de wederzijdse belangen (van netbeheerder én afnemers) heeft duidelijk de doorslag gegeven. Zo bezien, ligt voor de hand dat een vast ijkpunt wordt gekozen. Dat is de periode waarin de meeste storingen kunnen worden verholpen. Meer of anders betekent die periode niet. 3.13. Geheel in lijn met de zo-even geschetste gedachtegang is dat noch de Ew, noch ook de NetCode netbeheerders verplicht om stroomstoringen binnen vier uur op te lossen. Art. 6.3.1 NetCode wijst veeleer in andere richting door een vergoeding te koppelen aan storingen die langer duren. 3.14. Met name ook de toelichtingen waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 mede baseert, wijzen in andere richting dan het onderdeel bepleit. Dat is op zich niet verwonderlijk als bedacht wordt dat de door het Hof geciteerde toelichting op het besluit van de Dte ingaat op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 december 2001 10 (hierna: het besluit Dte). 3.15. Gewezen wordt op de omstandigheid dat de meeste storingen binnen vier uur zijn verholpen. Dat is een feitelijk gegeven en niets anders dan dat. Daaruit afleiden dat een herstel dat langer duurt in het algemeen of in beginsel wijst op tekortschieten van de

138

netbeheerder berust m.i. op een ongeoorloofde of ten minste gevaarlijke a contrarioredenering. 3.16. Dat wordt niet anders wanneer hetgeen volgt (de omstandigheid dat netwerkbeheerders worden geprikkeld om storingen binnen vier uur te verhelpen) in de beschouwingen wordt betrokken. Omdat dit veelal mogelijk is, wordt nuttig geacht netbeheerders aan te sporen om te voorkomen dat onnodig wordt gedraald met herstel. Maar de onder 3.15 genoemde omstandigheid brengt mee dat expliciet wordt onderkend dat een aantal storingen niet binnen vier uur wordt (en naar klaarblijkelijk is bedoeld: evenmin kan worden) verholpen. 3.17. In de opzet van de NetCode bestaat dus de mogelijkheid dat een “prikkelvergoeding” moet worden betaald hoewel de netbeheerder tot het uiterste is gegaan om het herstel zo spoedig mogelijk te effectueren. In die gevallen is daarvoor bezien vanuit de optiek van de netbeheerder inhoudelijk weinig grond. Maar een vaste periode (van vier uur) maakt discussies over de vraag of de netbeheerder zich voldoende heeft ingespannen overbodig en voorkomt daarmee veel rompslomp (correspondentie met reeksen ontevreden afnemers). Bovendien biedt het de netbeheerder enige flexibiliteit in situaties waarin van meet af aan duidelijk is dat herstel ruim binnen vier uur mogelijk is. 3.18. Ten slotte – het is niet onbelangrijk – ook in de gevallen waarin de netbeheerder zich zoveel mogelijk heeft ingespannen, blijft overeind dat langdurige storingen voor talloze gebruikers minst genomen vervelend zijn zodat de noodzaak een vergoeding (die in dergelijke gevallen geen “prikkel-karakter” heeft) te betalen zeker niet zonder meer onbevredigend is. 3.19. Het Hof verwijst voorts, naar ik begrijp, naar de toelichting op het amendement van kamerlid Crone (hierna: amendement Crone), waarbij sub f aan het eerste lid van (het huidige) art. 31 Ew werd toegevoegd. De toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:11 “Dit amendement strekt ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden. Onder klantenservice kan ondermeer worden verstaan, bereikbaarheid en openingstijden, het aantal en de aard van eventuele klachten en storingen, de snelheid waarmee klachten zijn verholpen en het aantal afsluitingen dat heeft plaatsgevonden, onder vermelding van de redenen daarvoor.” 3.20. Heel erg duidelijk is de onder 3.19 geciteerde passage, met alle respect voor de opsteller, niet. De eerste volzin, met name de passage waarin wordt gesproken van “voldoen aan kwaliteitsnormen” zou enige steun kunnen bieden voor de door het onderdeel verdedigde opvatting, al is die lezing niet dwingend. De tweede volzin wijst veeleer in tegenovergestelde richting. Immers wordt daarin slechts een koppeling gelegd met de duur van de storing en niet met “kwaliteitsnormen” dan wel de vraag of herstel wellicht sneller had gekund. Deze toelichting biedt in elk geval geen duidelijke steun voor het standpunt van Bouwcombinatie c.s. 3.21. Mogelijk moet ’s Hofs arrest zo worden begrepen dat het mede is gebaseerd op de toelichting op de NetCode.12 Daarin is te lezen: “18. Artikel 31, eerste lid, onder f van de Elektriciteitswet 1998 heeft betrekking op individuele garanties voor service. Om te stimuleren dat netbeheerders de kwaliteit handhaven van de transportdienst bij afnemers die onevenredig zwaar getroffen worden door leveringsonderbrekingen of kwaliteitsproblemen, dienen de kwaliteitscriteria op

139

basis van artikel 31, eerste lid, onder f, Elektriciteitswet 1998 te bepalen dat netbeheerders een compensatiebedrag uitkeren aan iedere afnemer die door een ernstige storing getroffen wordt. 19. Dit compensatiebedrag is niet gerelateerd aan de ernst van de gevolgen van de storing, maar dient als een prikkel voor de netbeheerder om de kwaliteit van de transportdienst te handhaven. Eventuele privaatrechtelijke aansprakelijkheid valt derhalve buiten de context van de Netcode. De compensatiebedragen die de netbeheerder aan iedere afnemer die getroffen is door een ernstige storing, dient uit te keren, fungeren dus als een stimulans aan de betreffende netbeheerder om zijn netwerk in een optimale conditie te houden en om het netontwerp en zijn operationele organisatie zodanig te ontwerpen dat stroomonderbrekingen zo min mogelijk voorkomen.” 3.22. Ook voor deze toelichting geldt hetgeen hiervoor onder 3.15 – 3.17 werd opgemerkt. 3.23. Volledigheidshalve sta ik nog stil bij ontwikkelingen ná de litigieuze stroomstoring. In de MvT op een posterieure wijziging van de Elektriciteitswet wordt nog gewaagd van het belang van de “snelheid waarmee onderbrekingen worden verholpen”. Daarom wordt belangrijk genoemd dat deze niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Daartoe zouden netbeheerders “nu in onvoldoende mate toe [worden] gestimuleerd”. Daarom verplicht het wetsontwerp tot een “tegemoetkoming”.13 3.24. De onder 3.23 genoemde uiteenzetting onderstreept m.i. de juistheid van de hiervoor bepleite zienswijze om drie zelfstandige redenen: a. onder het oude stelsel, van toepassing ten tijde van de onderhavige stroomstoring, zouden netbeheerders onvoldoende worden “gestimuleerd”. Dat laat geen andere uitleg toe dan dat er geen (afdwingbare) verplichting bestond om storingen binnen een bepaalde termijn te verhelpen; b. zelfs in het beoogde nieuwe stelsel is van zodanige verplichting klaarblijkelijk geen sprake zoals uit het woordje “gestimuleerd” kan worden opgemaakt, terwijl c. de oplossing dus wordt gezocht in vergoedingsverplichtingen. 3.25.1. Op grond van al het voorafgaande acht ik de klachten ongegrond. Dat geldt ook voor de klacht dat het – kort gezegd – op de weg van de netbeheerder zou liggen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat herstel binnen vier uur niet mogelijk was. Ook voor zo’n algemene benadering kan in de huidige regelgeving geen, of in elk geval onvoldoende, steun worden gevonden. 3.25.2. Anders dan mrs Van Wijk en Kingma lijken te menen 14 biedt zelfs het posterieure NMa-besluit van 21 februari 2007 geen duidelijke steun voor hun opvatting. Ook niet het citaat onder 3.20, ontleend aan par. 28 van dat besluit. Immers is daaraan blijkens deze zelfde paragraaf door de netbeheerders op andere wijze invulling gegeven, klaarblijkelijk tot tevredenheid van NMa. Dat wordt als volgt verwoord: “De gezamenlijke netbeheerders hebben hieraan invulling gegeven door in het gewijzigde voorstel zinsneden toe te voegen waarin compensatievrije hersteltijden worden genoemd als termijnen waarbinnen in het merendeel van de gevallen een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing is verholpen. De Raad is in principe van mening dat een reparatie aan het net een interne aangelegenheid is van de netbeheerders.”15

140

3.26.1. Voor zover het onderdeel zo zou moeten worden begrepen dat de enkele omstandigheid dat herstel langer dan vier uur duurt een zodanig serieuze aanwijzing is dat ipso iure de bewijslast moet worden omgekeerd, acht ik het eveneens ongegrond. Ook die opvatting berust immers op het m.i. te algemene en te stellige uitgangspunt dat zulks wijst op organisatorische tekortkomingen van de netbeheerder. 3.26.2. Maar zelfs als het uitgangspunt van Bouwcombinatie c.s. in het algemeen juist zou zijn, zouden zij daarbij in casu m.i. geen garen spinnen. Immers heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat sprake was van een grootschalige stroomstoring die het gevolg was van beschadiging van een aantal kabels; zie onder 1.2. Onder die omstandigheden had het op de weg van Bouwcombinatie c.s. gelegen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ook in een dergelijke setting herstel binnen vier uur gemeenlijk mogelijk is. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen evenwel geen beroep, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de dingtalen in feitelijke aanleg. 3.27. Voor zover de s.t. van Bouwcombinatie c.s. een beroep doet op het thans geldende (gewijzigde) art. 6.3.2 NetCode,16 met name de volgende passage: “wanneer de netbeheerder kan aantonen dat de netbeheerder als gevolg van een extreme situatie niet binnen de hersteltijden, zoals bedoeld in artikel 6.3.1, een onderbreking kan herstellen. Met een extreme situatie wordt bedoeld een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet beïnvloed kan worden door de netbeheerder. Een incident is een niet te voorziene gebeurtenis of situatie die redelijkerwijs buiten de controle van een netbeheerder ligt en niet te wijten is aan een fout van een netbeheerder. Hierbij kan gedacht worden aan aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog” is de klacht geen beter lot beschoren. Immers ziet deze passage uitsluitend op gevallen waarin geen vergoeding verschuldigd is. Er staat niet dat herstel binnen een bepaalde periode moet plaatsvinden. Bovendien gold deze regeling nog niet ten tijde van de litigieuze schadegebeurtenis. 3.28. Onderdeel 5 komt met negen rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.16. De klachten gaan grotendeels – met uitzondering van de onderdelen 5.1 en 5.7 – in op ’s Hofs oordeel over de (redelijke) toerekening van de schade (de aan de op het netwerk aangeslotenen uitgekeerde compensatievergoedingen). 3.29. In rov. 4.16 overweegt het Hof naar aanleiding van de grieven 3 en 4 van het principaal appel kort gezegd dat: a. het causaal (condicio sine qua non-)verband tussen de kabelbeschadiging en de verbeurde compensatiebetalingen een gegeven is, nu tussen partijen vaststaat dat Liander geen compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd zou zijn geweest ingeval er geen kabelbeschadiging was geweest; b. de schade die bestaat in de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen, aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging als een gevolg daarvan kan worden toegerekend, aangezien: i. zij het gevolg is van grove zaakbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels; ii. stroomstoringen en als gevolg daarvan aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen bovendien een voorzienbaar gevolg van de betreffende zaakbeschadiging zijn;

141

iii. het feit dat het hier om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, gaat dit niet anders maakt; iv. er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de compensatievergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij daarom in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend, aangezien: – de stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis op de gedaagde rusten (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831); – het Hof hiervoor al van oordeel was dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend; c. het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en dat zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW, in welk verband de stelplicht en de bewijslast eveneens op Bouwcombinatie c.s. rusten. 3.30. Met oog op de leesbaarheid worden eerst de onderdelen 5.1 en 5.7 die, als gezegd, niet zien op de toerekenbaarheid van schade in de zin van art. 6:98 BW, besproken. 3.31. Onderdeel 5.1 bouwt volledig voort op onderdeel 4 en is gedoemd het lot van die klachten te delen. 3.32. Onderdeel 5.7 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In ’s Hofs overweging dat de schade het gevolg is van een “grove zaaksbeschadiging” wordt tot uitdrukking gebracht dat sprake is van ernstige gevolgen – de kabels zijn aanzienlijk beschadigd. 3.33. De resterende klachten scharnieren om de toerekenbaarheid van de schade in de zin van art. 6:98 BW. Onderdeel 5.2 voldoet niet aan de aan een middel te stellen eisen omdat het geen nauwkeurige en welbepaalde klachten postuleert, 17 ook niet wanneer acht wordt geslagen op “hiervoor sub 2.1 tot en met 2.4” (voetnoot 13). 3.34. De onderdelen 5.2 – 5.5 komen er, naar ik begrijp, in de kern op neer dat sprake was van een uitzonderlijke situatie zodat toerekening niet aangewezen was. In dat verband wordt andermaal gewezen op de stelling dat de netbeheerder zijn organisatie niet op orde had. Bovendien wordt, als ik het goed zie, in stelling gebracht dat: a. toerekening alleen bij extreme situaties (zoals aardbevingen, aanslagen en oorlogen) niet zou kunnen plaatsvinden; b. de netbeheerder moet stellen en bewijzen dat zich een situatie voordoet die in redelijkheid kan worden toegerekend; c. het Hof geen acht heeft geslagen op “alle omstandigheden van het geval” en met name niet op i. de aard van de schade; ii. de omstandigheid dat Bouwcombinatie zeer zorgvuldig te werk is gegaan “onder meer door een klic-melding te doen en het hele gebied waar zij zou gaan werken vrij van

142

kabels te maken”; d. sprake is van een risicoaansprakelijkheid (Bouwcombinatie) en e. geen (verkeers- of) veiligheidsnormen zijn geschonden; f. [eiseres 2] de instructies van “[...]” heeft opgevolgd; g. de onvoorzienbaarheid van de schade ([eiseres 2]); h. de mate van schuld. 3.35. Deze klachten zien eraan voorbij dat partijen in feitelijke aanleg vooralsnog slechts de vraag beantwoord wilden hebben of de compensatievergoeding kan worden verhaald op Bouwcombinatie c.s. Aldus expliciet rov. 4.1 van het vonnis in prima waartegen in appel geen grieven zijn gericht. Met name wensten zij de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog in het midden te laten. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft mr Ter Meer (de advocaat van [eiseres 2]) aangegeven dat partijen er daarna zelf wel uitkomen. Het is ook de vrije keuze geweest van Bouwcombinatie c.s. om tussentijds cassatieberoep in te stellen. 3.36.1. De meeste klachten stellen kwesties aan de orde die niet los van de aansprakelijkheidsvraag kunnen worden beantwoord. Dat geldt met name voor de omstandigheden genoemd onder 3.35 sub c ii, d, e, f en h. Bij die stand van zaken is onvruchtbaar en ook niet juist om het Hof te verwijten daaraan geen aandacht te hebben geschonken. Het valt volledig te herleiden tot de soevereine wens van partijen die voor het Hof een gegeven was. 3.36.2. Ik zie in dat de consequentie van deze benadering is dat mogelijk wél relevante gezichtspunten in het geheel niet aan de orde kunnen komen. Maar de oorzaak daarvan ligt niet bij de rechter maar bij partijen die allicht een reden hebben gehad voor hun keuze. 3.36.3. Hierom én omdat zo’n klacht in het middel niet te lezen is, ga ik voorbij aan het op de relaitiviteit geënte betoog in de s.t. van mrs Van Wijk en Kingma onder 3.29. 3.37.1. Voor zover de klacht weergegeven onder 3.34 sub a zo moet worden begrepen dat hier sprake was van een uitzonderlijke situatie (kennelijk vanwege de beweerdelijk lange duur van de reparatie) die aan toerekening in de weg staat, berust zij op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Het Hof is er, als gezegd, vanuit gegaan dat sprake was van een grootschalige stroomstoring (rov. 4.4), of, in de door het Hof overgenomen feitenvaststelling van de Rechtbank, beschadiging van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspannings- en een laagspanningskabel (rov. 2.2). In een dergelijkse setting is een repatieduur van meer dan vier uur geenszins zonder meer (zodanig) uitzonderlijk dat de gevolgen daarvan niet op de voet van art. 6:98 BW zouden mogen worden toegerekend. 3.37.2. In dat verband valt te bedenken dat veruit de meeste gevallen, waarin klaarblijkelijk sprake is van minder zware beschadigingen en minder omvangrijke stroomstoringen, reparatie gemeenlijk binnen vier uur kan worden afgerond. Het ligt dan in hoge mate voor de hand dat dit anders ligt bij omvangrijker storingen. 3.38.1. De onder 3.34 sub c i weergegeven klacht berust klaarblijkelijk op de onjuiste gedachte dat het hier slechts gaat om (een bijzonder geval van) zuivere vermogensschade. In veel rechtsstelsels – maar in beginsel niet in het onze – is die

143

omstandigheid grond voor beperkte aansprakelijkheid. Dat ligt anders in situaties waarin de vermogensschade voortvloeit uit zaakschade.18 In casu is sprake van zaakschade, nog wel – in ’s Hofs in cassatie niet bestreden visie – van ernstige zaakschade. Dat blijkt niet alleen uit hetgeen ik onder 3.37 weergaf, maar ook uit zijn vaststelling dat het hier gaat om “grove zaaksbeschadiging” (rov. 4.16). In een dergelijke setting is voor de beperkte toerekening die het onderdeel bepleit in het algemeen weinig grond. 3.38.2. Voor zover het onderdeel en in zijn voetspoor de s.t. (bijv. onder 3.30) opnieuw de beweerdelijk bijzondere aard van de compensatievergoedingen aan de orde stelt, moge ik verwijzen naar de bespreking van onderdeel 4. Dát deze vergoeding vermogensschade in de zin van art. 6:96 BW vormen, wordt door het middel niet bestreden. 3.39. Met betrekking tot de resterende – en in feite ook ten aanzien van de reeds besproken – klachten: bij beantwoording van de vraag of de schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW moeten alle – derhalve niet alleen “alle door Bouwcombinatie en/of [eiseres 2] in dit verband aangevoerde” – omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken.19 3.40. Voor zover het onderdeel al niet afketst op hetgeen hiervoor werd vermeld, loopt het m.i. hierop reeds stuk dat weliswaar omstandigheden worden geëtaleerd die door Bouwcombinatie c.s. in feitelijke instanties zouden zijn aangevoerd, maar niet voldoende nauwkeurig komt uit de verf welke omstandigheden het Hof buiten beschouwing zou hebben gelaten, waarom het Hof die specifieke omstandigheden bij zijn oordeelsvorming had moeten betrekken, laat staan dat wordt aangegeven waarom die omstandigheden tot een ander oordeel noopten. 3.41.1. Ten gronde voor zo ver nog nodig: in de literatuur worden wel catalogi van mogelijk relevante omstandigheden (ook wel aangeduid als gezichtspunten of factoren) genoemd.20 Onder die (mogelijk) relevante omstandigheden worden in de eerste plaats de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade geschaard; twee factoren die rechtstreeks voortvloeien uit de wet (zie art. 6:98 BW). Ook de voorzienbaarheid of mate van waarschijnlijkheid kunnen van belang zijn. 3.41.2. Deze omstandigheden kunnen een rol spelen bij ’s rechters oordeel over de toerekening op de viet van art. 6:98 BW. De rechter is echter niet gehouden een bepaalde lijst “af te vinken”, al was het maar omdat niet alle omstandigheden in dezelfde richting wijzen. 3.42.1. Naar meer gangbare opvattingen zal schade niet licht buiten de toerekeningsboot (van art. 6:98 BW) vallen. Ook (zelfs) niet wanneer sprake is van een risicoaansprakelijkheid21 of wanneer de schade zoals deze is opgetreden niet waarschijnlijk of zelfs heel onwaarschijnlijk was.22 Wat dat laatste betreft: gegeven ’s Hofs onder 3.37 genoemde vaststellingen valt op die onwaarschijnlijkheid veel af te dingen. Waarom dat in casu anders zou zijn, wordt door het onderdeel niet (voldoende) uiteengezet. 3.42.2. Ten slotte ware te bedenken dat beslissingen omtrent de toerekening ex art. 6:98 BW vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, ook al gaat het in beginsel om een rechtsvraag, in cassatie beperkt toetsbaar zijn.23 3.43. Aldus resteert nog de vraag wie moet stellen en bewijzen dat in het onderhavige geval de betaalde compensatievergoedingen (al dan niet) zijn toe te rekenen (zie onderdeel 5.3). 3.44. Deze klacht roept al aanstonds de vraag op of zij niet op gespannen voet staat met de andere klachten. Wanneer juist zou zijn dat het voor de toerekeningsvraag primair

144

aankomt op de door Bouwcombinatie c.s. genoemde feiten en omstandigheden behoeft toelichting, die evenwel ontbreekt, welke andere omstandigheden Liander zou hebben kunnen of moeten noemen die voor de beslissing van belang zouden zijn. 3.45.1. Hoe dit zij: ’s Hofs oordeel is juist. In het door het Hof in rov. 4.16 genoemde arrest Nacap/Shellfish24 heeft Uw Raad beslist dat het aan de aansprakelijk gestelde is feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat het niet aangewezen is de gevorderde schadeposten (volledig) aan de aansprakelijk gestelde toe te rekenen. In casu lag dat dus op de weg van Bouwcombinatie c.s. 3.45.2. In die zaak was Shellfish als gevolg van de beschadiging van een gasleiding bij graafwerkzaamheden gedurende circa dertien uur verstoken geweest van gaslevering. Als gevolg daarvan was haar productieproces stil komen te liggen. Ten aanzien van een klacht over de verdeling van de bewijslast aangaande de vraag of de schade tengevolge van de langdurige onderbreking van de gastoevoer aan de beschadiging van de leiding kon worden toegerekend, overwoog Uw Raad: “Uitgaande van zijn kennelijk oordeel dat de onderbreking van de gastoevoer naar Shellfish niet zou zijn opgetreden als de onderhavige gasleiding niet zou zijn doorgesneden, zodat in ieder geval een ‘condicio sine qua non’ verband tussen de beschadiging en die onderbreking vaststaat, heeft het Hof terecht Nacap belast met het bewijs van de juistheid van de tot haar verweer aangevoerde stelling dat de door Shellfish gestelde schade in een zodanig verwijderd verband tot de beschadiging van de getroffen leiding staat, dat het causale verband daardoor is verbroken.” 3.46. De door het Hof geformuleerde maatstaf (dat “[d]e stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (...) de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis (...) op de gedaagde [rusten]” (rov. 4.16) is dus juist. De klacht faalt. 3.47. Onderdeel 5.8 werpt nog in de strijd dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom “aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen naar hun aard in het algemeen gesproken (...) kunnen worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van grove zaaksbeschadiging van onder het beheer van de netbeheerder vallende elektriciteitskabels”. Immers zijn deze vergoedingen slechts verschuldigd als herstel langer dan vier uur duurt. 3.48.1. Voor zover die klacht al voldoende begrijpelijk is, faalt zij. Immers valt niet in te zien waarom niet voorzienbaar is dat compensatievergoedingen moeten worden betaald. Bedrijven die zich bezig houden met graafwerkzaamheden waarbij kabels kunnen worden geraakt, moeten daarvan op de hoogte zijn. Zelfs als ze dat niet zijn, dan behoren ze het rechtens te weten op basis van de fictie dat men het recht behoort te kennen. In casu zijn deze regels ook te vinden in behoorlijk openbaar gemaakte staatsperiodieken. Ten slotte berust het onderdeel op een te enge opvatting omtrent toerekening op de voet van art. 6:98 BW.25 3.48.2. Zoals hierboven al meermalen is opgemerkt, gaat het in casu bovendien niet om een “normale” schadegebeurtenis, maar om een waarbij “grove zaakschade” is opgetreden waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan. 3.49. Onderdeel 5.9 verwijt het Hof dat de vraag of Liander haar organisatie adequaat heeft ingericht, in het kader van art. 6:98 BW – en niet eerst in dat van art. 6:101 BW – beantwoord had moeten worden. 3.50. Het onderdeel mist belang nu, als gezegd, dat betoog in het kader van art. 6:98 BW niet opgaat. Met het Hof komt het mij voor dat het hier inderdaad gaat om een

145

problematiek die wordt beheerst door art. 6:101 BW, zij het dat in dat verband opnieuw causaliteitsvragen aan de orde kunnen (zullen) komen in verband met de primaire maatstaf van dat artikel. Dat was trouwens ook (zij het subsidiair) het standpunt van BR4 (mva onder 46) en van [eiseres 2] (mva onder 38). Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 145904/HA ZA 06-1708 van de rechtbank Arnhem van 29 november 2006, 21 februari 2007 en 10 oktober 2007; b. het arrest in de zaak 200.001.510 van het gerechtshof te Arnhem van 16 maart 2010, verbeterd bij beslissing van 27 april 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bouwcombinatie heeft werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute in de gemeente Tiel. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft zij over de in het desbetreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabel- en Leiding Informatie Centrum (KLIC). ii. Op 19 augustus 2002 heeft [eiseres 2] in opdracht van Bouwcombinatie op de desbetreffende locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [eiseres 2] een kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit heeft geleid tot een grootschalige stroomstoring, die is begonnen om 13.51 uur en geëindigd om 21.15 uur. iii. Het kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Liander (voorheen genaamd Continuon Netbeheer N.V.). Als netbeheerder is Liander op grond van art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 onder meer gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen.

146

iv. Ingevolge art. 31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998 in verbinding met art. 6.3.1, aanhef en onder a, van de Netcode dient de netbeheerder tot wiens verzorgingsgebied de elektriciteitskabels behoren, compensatievergoedingen te betalen aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst ten gevolge van een stroomstoring langer dan vier uur onderbroken is geweest. Liander heeft uit hoofde van deze bepalingen aan afnemers een bedrag van in totaal € 129.290,= aan compensatievergoedingen betaald. 3.2.1. Liander heeft de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Bouwcombinatie en [eiseres 2] tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door Bouwcombinatie c.s. veroorzaakte kabelbeschadiging. Zij vordert betaling, voor zover thans van belang, van het hiervoor genoemde bedrag van € 129.290,=. 3.2.2. De rechtbank heeft – overeenkomstig de wens van partijen – eerst beslist over de vraag of de compensatievergoedingen zijn aan te merken als schade die aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Zij is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat Bouwcombinatie en/of [eiseres 2] aansprakelijk zijn respectievelijk is voor die schade. De rechtbank heeft de vordering van Liander afgewezen en heeft daartoe, samengevat, overwogen dat uit art. 31 Elektriciteitswet 1998 in verbinding met art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode voor Liander de verplichting voortvloeit om er een zodanig adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost. Nu het Liander niet is gelukt de stroomstoringen binnen dat tijdsbestek te verhelpen, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat zij haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht, zodat de compensatievergoedingen die zij verschuldigd is geworden, moeten worden toegerekend aan haar eigen nalaten en deze niet aan Bouwcombinatie c.s. kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. 3.2.3. Het hof heeft het vonnis vernietigd. Het heeft daartoe, samengevat, overwogen dat uit art. 31 Elektriciteitswet 1998, art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode en de op die artikelen gegeven toelichtingen niet kan worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen, maar slechts de verplichting zijn electriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten. Dat in de Netcode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verschuldigd worden van compensatievergoedingen, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn is overschreden, in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. (rov. 4.14). Niet in geschil is dat indien de kabels bij de graafwerkzaamheden niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, Liander geen compensatievergoedingen verschuldigd zou zijn geweest. Het causaal verband (condicio sine qua non-verband) tussen de kabelbeschadiging en de door de daarop volgende stroomstoringen verschuldigd geworden compensatievergoedingen staat derhalve vast. De schade die bestaat in de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen, kan aan de schadeveroorzaker als een gevolg van de kabelbeschadiging worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging. Stroomstoringen en daardoor verschuldigd geworden compensatievergoedingen moeten worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging. Zoals hiervoor is overwogen, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat die vergoedingen het gevolg zijn van een niet-adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij hem om die reden in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat – uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen gebeurtenis en schade – de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis, rusten op de gedaagde.

147

Het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade het gevolg is van een niet-adequate organisatie van Liander, moet worden aangemerkt als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Ook op dit punt rusten de stelplicht en bewijslast op Bouwcombinatie c.s. (rov. 4.16) 3.3.1. Onderdeel 4 – hetgeen daaraan voorafgaat bevat geen klachten – betoogt dat het hof (in rov. 4.14) heeft miskend dat de netbeheerder op grond van art. 16 lid 1 en art. 31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998 in verbinding met art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode verplicht is een stroomstoring binnen vier uur te verhelpen en dat, indien de netbeheerder daaraan niet voldoet, ervan moet worden uitgegaan dat hij zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. Dit is slechts anders in een aantal in het onderdeel genoemde uitzonderingsgevallen. 3.3.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel is de volgende regelgeving van belang. i. Art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 dat onder meer inhoudt: “1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak: a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden; b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen; c. de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden (...).” ii. Art. 31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998, luidende: “De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: (...) f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.” Dit onderdeel f, waarin met de directeur van de dienst wordt bedoeld de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie van de Nederlandse mededingingsautoriteit (directeur Dte), berust op een amendement dat onder meer als volgt is toegelicht: “Dit amendement strekt ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden.” (Kamerstukken II 1998-1999, 26 303, nr. 28.) iii. Art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode. Deze bepalingen, waarin de hiervoor bedoelde compensatie nader is geregeld, zijn vastgesteld bij besluit van 14 maart 2001 van de directeur Dte, en luiden voor zover hier van belang: “6.3.1. De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge

148

van een storing wordt onderbroken (...) een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag; (...) 6.3.2. De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.” iv. Het besluit van de directeur Dte van 14 december 2001 op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001 houdt ten aanzien van de compensatievergoeding onder meer het volgende in: “31. (...) Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zoveel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst. 32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. (...) In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. (...)” 3.3.3. Uit de hiervoor in 3.3.2 genoemde bepalingen kan, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis ervan, niet worden afgeleid dat op de netbeheerder ten opzichte van de afnemer de verplichting rust om een stroomstoring binnen vier uur te verhelpen en dat wanneer daaraan niet wordt voldaan, ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. De verplichting tot voldoening van een compensatievergoeding is niet erop gebaseerd dat de netbeheerder, reeds door de enkele overschrijding van de vier-uren-norm, wanprestatie pleegt tegenover de afnemer. Zij is gebaseerd op de in de voormelde regelingen neergelegde bedoeling van de wetgever de afnemer een redelijke compensatie te verschaffen voor de door hem geleden schade, ongeacht het antwoord op de vraag of de netbeheerder tegenover hem civielrechtelijk aansprakelijk is. Het oordeel van het hof in rov. 4.14 is dus juist. 3.4.1. Onderdeel 5, dat in negen onderdelen uiteenvalt, komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 4.16) dat de schade van Liander bestaande in door haar aan afnemers betaalde compensatievergoedingen, aan Bouwcombinatie c.s. kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. 3.4.2. Onderdeel 5.1 bouwt voort op onderdeel 4 en moet het lot daarvan delen. 3.4.3. De onderdelen 5.2 tot en met 5.5, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komen erop neer dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin de stroomstoring meer dan vier uur heeft geduurd, de schade bestaande in de betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een inadequate organisatie van de netbeheerder en om die reden niet aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Onderdeel 5.9 voegt hieraan toe dat het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade een gevolg is van de inadequate organisatie van Liander moet worden aangemerkt als een beroep op het ontbreken van causaal verband en niet, zoals het hof heeft geoordeeld, als een beroep op eigen schuld van Liander.

149

De onderdelen 5.2-5.5 falen nu zij eraan voorbijzien dat het hof – naar uit het hiervoor overwogene volgt: terecht – heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een stroomstoring niet binnen vier uur is verholpen, niet betekent dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht. Ook onderdeel 5.9 kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat het onderhavige verweer moet worden aangemerkt als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 3.4.4. Onderdeel 5.6 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling geen rekening heeft gehouden met alle door Bouwcombinatie c.s. aangevoerde – en in het onderdeel opgesomde – feiten en omstandigheden. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In het kader van de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW gaat het om de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het hof heeft in rov. 4.16 vastgesteld dat sprake is van causaal verband (condicio sine qua non-verband) nu Liander, wanneer de kabels niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, geen compensatievergoedingen verschuldigd zou zijn geweest. Het hof heeft vervolgens aan zijn oordeel dat de schade kan worden toegerekend aan Bouwcombinatie c.s. ten grondslag gelegd dat de kabelbeschadigingen hebben geleid tot een grootschalige stroomstoring en dat de onderhavige schade is aan te merken als een voorzienbaar gevolg van deze kabelbeschadigingen. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet heeft onderzocht of de kabelbeschadiging is te wijten aan schuld van Bouwcombinatie c.s., ziet het eraan voorbij dat het bij de toerekening in de zin van art. 6:98 BW gaat om toerekening van de schade aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. De mate van schuld aan de kabelbeschadiging kan nog aan de orde komen in het (verdere) debat over de aansprakelijkheid van Bouwcombinatie en/of [eiseres 2]. Het onderdeel faalt dus. 3.4.5. Het hiervoor overwogene brengt mee dat ook de onderdelen 5.7 en 5.8 tevergeefs zijn voorgesteld.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bouwcombinatie c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Liander begroot op € 4.296,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. Noot Een bouwcombinatie heeft tijdens graafwerkzaamheden een kabelbed beschadigd.

150

Daardoor is een grote stroomstoring van circa acht uur opgetreden. Omdat de storing langer dan vier uur heeft geduurd, heeft de netbeheerder op grond van de Elektriciteitswet compensatievergoedingen moeten voldoen aan zijn afnemers. In totaal gaat het om een bedrag van € 129.290,=. Deze compensatievergoedingen wenst de netbeheerder te verhalen op de partij die de kabelschade heeft veroorzaakt, de bouwcombinatie. Kernvraag die partijen verdeeld houdt is of deze compensatievergoedingen in zodanig verband staan met de feitelijke schade aan het kabelbed, dat deze nog aan de bouwcombinatie kunnen worden toegerekend. Het gaat hier om de causale toerekening van art. 6:98 BW. Partijen hebben er voor gekozen de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog onbeantwoord te laten in afwachting op de beslissing op de vraag naar deze causale toerekening.

Voor de bepaling van het causaal verband geldt zowel het condicio sine qua noncriterium als de toerekeningsmaatstaf. In art. 6:98 is alleen de toerekening ondergebracht, niet het condicio sine qua non-vereiste. Dat vereiste moet volgen uit de bepaling waarop de aansprakelijkheid berust. Telkens wanneer blijkens een dergelijke bepaling (in casu art. 6:162 BW) causaal verband vereist is, moet in beginsel voldaan zijn aan het condicio sine qua non-criterium. In de desbetreffende bepalingen wordt dat meestal tot uitdrukking gebracht door een woord als “dientengevolge” (art. 6:162 BW) of “daardoor” (art. 6:74 BW). Aldus wordt ook wel gesproken van twee fasen in de causaliteit. De eerste fase heeft dan betrekking op het causaal verband tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust enerzijds (in casu: de “onzorgvuldige” graafwerkzaamheden) en de (eerste) feitelijke beschadiging anderzijds (de kabelbeschadiging). (Dat deze feitelijke beschadiging overigens dikwijls wordt gelijkgesteld met de daaruit voortvloeiende financiële schade, illustreert onderhavig arrest, waarin de Hoge Raad condicio sine qua non aannam tussen de kabelbeschadiging en de verbeurde compensatievergoedingen. Zie anders HR 2 oktober 1998/831, waarin condicio sine qua non-verband werd aangenomen “tussen doorsnijding gasleiding en onderbreking gastoevoer”. Voor de uitkomst maakt het weinig verschil, omdat de compensatievergoedingen nog zullen moeten worden getoetst aan art. 6:98 BW. Zie over het al dan niet bestaan van het onderscheid in twee fasen aantekening 4 bij art. 6:98 BW Groene Serie Schadevergoeding door mr. Boonekamp). De tweede fase heeft betrekking op het causaal verband tussen de feitelijke beschadiging (de kabelbeschadiging) enerzijds en de verdere (financieel) schadelijke gevolgen (de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen?) anderzijds. De eerste fase betreft de vestiging van de aansprakelijkheid; de tweede betreft de omvang. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is doorgaans voldoende dat condicio sine qua non-verband bestaat. Zie echter HR 31 maart 2006 «JA» 2006/81 (Nefalit/Karamus) waarin geen condicio sine qua non-verband kon worden vastgesteld en toch (proportionele) aansprakelijkheid werd aangenomen. Recent heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast. Voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is condicio sine qua non-verband tussen normschending en schade in beginsel vereist. Zie HR 24 december 2010, «JOR» 2011/54 (Fortis/Bourgogne). Voor de omvang van de aansprakelijkheid dient te worden vastgesteld welke gevolgen aan de aansprakelijke partij als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Het gaat dan om de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het criterium voor het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid is neergelegd in art. 6:98 BW. Deze toerekening van schade aan de gebeurtenis dient te worden onderscheiden van toerekening van de daad aan de dader als bedoeld in art. 6:162 BW. Het gaat in art. 6:98 BW om een rechtsvraag – welke in cassatie kan worden getoetst – te beantwoorden aan de hand van objectieve factoren, zoals de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, de mate van objectieve

151

voorzienbaarheid (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 345).

De formulering van art. 6:98 BW laat de rechter de nodige vrijheid om de verschillende factoren het gewicht toe te kennen dat daaraan in de desbetreffende situatie toekomt. De jurisprudentie is daardoor meestal casuïstisch van aard. Toch vallen er wel enkele algemene regels uit de jurisprudentie met betrekking tot art. 6:98 BW af te leiden: – Bij overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen wordt ruimer toegerekend dan bij overtreding van andersoortige normen. – Bij risicoaansprakelijkheid wordt over het algemeen een nauwer verband geëist tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dan in geval van aansprakelijkheid die wel op schuld is gebaseerd. Zie HR 13 juni 1975, NJ 1975/509. Anders echter HR 25 april 2008, NJ 2008/262 (Brandstichting Frieslandhal). Het is echter de vraag of dit onderscheid tussen risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid voor wat betreft art. 6:98 BW in de toekomst nog relevant is, gezien de recente uitspraken over de kadeverschuiving te Wilnis, HR 17 december 2010, «JA» 2011/37 en de paalrot te Dordrecht, Hof Den Haag 15 maart 2011, «JA» 2011/84, waarin voor de beoordeling of sprake is van een gebrek als in art. 6:174 BW is aangenomen dat de zogeheten Kelderluikcriteria een rol spelen. Aldus wordt een toets aangelegd zoals in art. 6:162 BW, waarmee schuld een relevant element wordt in de risicoaansprakelijkheid. – In geval van letsel en overlijdensschade is sprake van ruime toerekening. Zie bijvoorbeeld HR 9 juni 1972, NJ 1972/360 en HR 8 februari 1985, NJ 1986/136. Ook letsel en overlijden en de verdere schadelijke gevolgen daarvan, die buiten de lijn der normale verwachtingen liggen, worden aan de overtreder van een verkeers- of veiligheidsnorm toegerekend. Het feit dat deze gevolgen niet voorzienbaar of onwaarschijnlijk waren, staat dus niet aan toerekening in de weg; – Vermogensschade wordt minder snel toegerekend. In die gevallen wordt eerder geoordeeld dat de desbetreffende vermogensschade niet voorzienbaar is of er een te ver verwijderd verband bestaat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Zie bijvoorbeeld zeer recent Rb. Alkmaar 26 mei 2011, LJN BQ8476. Verder HR 2 november 1990, NJ 1991/24 en HR 25 mei 1990, NJ 1990/577; – Vermogensschade wordt echter weer wel eerder toegerekend, wanneer sprake is van grove schuld bij onrechtmatig handelen. Zie recent HR 25 maart 2011, NJ 2011/139. In dat geval werden kosten van herverkiezingen wegens fraude van een kandidaat als gevolg van de door hem met grove schuld gepleegde verkiezingsfraude aan hem toegerekend.

Hoewel het in de onderhavige zaak gaat om vermogensschade – aldus het hof in r.o. 4.12 – en er geen sprake is van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm, wordt de schade als gevolg van de gebeurtenis aan de bouwcombinatie toegerekend. Daarbij komt aan de voorzienbaarheid beslissende betekenis toe. Er valt mijns inziens nog wel wat af te dingen op dit oordeel. Ik licht dit toe.

Aannemers kunnen niet eenvoudig aan aansprakelijkheid ontkomen wanneer zij tijdens graafwerkzaamheden een kabel beschadigen, zelfs niet wanneer zij een KLIC-melding

152

hebben gedaan en de desbetreffende kabel niet op de kaart stond vermeld. Er rust op grondroerders een vergaande onderzoeksplicht om zich er van te vergewissen dat in de grond waarin gewerkt wordt, geen kabels of leidingen zitten. Er hoeft dan ook slechts sprake te zijn van een geringe mate van verwijtbaarheid om onzorgvuldig en dus onrechtmatig handelen van de aannemer aan te nemen wanneer hij tijdens graafwerkzaamheden een kabel beschadigt. Zie in dit verband HR 2 oktober 1998 NJ 1998/831 (Nacap/Shellfish).

Vermogensschade wordt eerder toegerekend wanneer sprake is van grove schuld bij onrechtmatig handelen (zie hiervoor). Omgekeerd zou verdedigd kunnen worden dat bij geringe mate van schuld of verwijtbaarheid, strengere eisen moeten worden gesteld aan het causale verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust in de zin van art. 6:98 BW. Uitgaande van de juistheid van de stellingen van de bouwcombinatie dat (1) zij zorgvuldig te werk is gegaan door een KLIC-melding te doen en het hele gebied waar zij zou gaan werken vrij van kabels te maken, (2) sprake is van een risicoaansprakelijkheid, (3) geen verkeers- of veiligheidsnorm is geschonden, (4) instructies (van de netbeheerder?) waren opgevolgd en (5) het handelen vermogensschade heeft veroorzaakt, was een andersluidend oordeel in deze zaak niet verrassend geweest.

Deze argumenten hebben bij de beoordeling van de vraag of de schade kon worden toegerekend echter nauwelijks een rol gespeeld. Dit komt doordat partijen er voor hebben gekozen de aansprakelijkheidsvraag door de rechter onbeantwoord te laten. Daardoor heeft het hof de vraag naar causaal verband wellicht op een te beperkte basis beoordeeld. De hiervoor genoemde stellingen van de bouwcombinatie kunnen immers niet los van de aansprakelijkheidsvraag worden beantwoord. Zie hierover A-G Spier die in zijn conclusie voor het arrest erop wijst dat vanwege de wens van partijen om de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog onbeantwoord te laten, mogelijk relevante gezichtspunten aan de hand waarvan wordt bepaald of de schade als gevolg van een gebeurtenis aan de dader kan worden toegerekend (art. 6:98 BW) niet of nauwelijks aan de orde hebben kunnen komen (3.36.2). Volgens Spier zal schade echter “niet licht buiten de toerekeningsboot” van art. 6:98 BW vallen “ook niet wanneer sprake is van een risico-aansprakelijkheid of wanneer de schade zoals deze is opgetreden niet waarschijnlijk of zelfs heel onwaarschijnlijk was” (3.42.1). En hoewel het in art. 6:98 BW om een rechtsvraag gaat welke in cassatie kan worden getoetst, “zijn de beslissingen omtrent de toerekening vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, zodat ze in cassatie beperkt toetsbaar zijn” (3.42.2).

Toch lijkt het verstandig om tevens de aansprakelijkheidsvraag door de rechter te laten meewegen in zijn uiteindelijke oordeel als het gaat om art. 6:98 BW. Over het in dat artikel voor toerekening genoemde vereiste causale verband kan immers eerst geoordeeld worden, nadat is beslist over de modaliteiten van de onrechtmatigheid. In deze zin Brunner in zijn noot onder HR 25 maart 1983, NJ 1984/629. De rechter zal zich steeds eerst moeten verdiepen in wat de aangesprokene feitelijk te verwijten valt, welke normen daardoor geschonden zijn en meer in het algemeen in de strekking ratio en beschermingsomvang van de overtreden norm. Eerst wanneer daarover geoordeeld is, kan tot een oordeel over de toerekening van art. 6:98 BW gekomen worden. Zie hierover H. Drion, VR 1987. De omgekeerde volgorde – eerst de toerekeningsvraag, daarna de aansprakelijkheidsvraag – die uit een oogpunt van proceseconomie aantrekkelijk kan

153

zijn, is daarmee af te raden.

Het grensgebied van doorbreking van causaliteit en eigen schuld Het verweer van de bouwcombinatie dat de schade het gevolg is van een niet-adequate organisatie van de netbeheerder omdat hij niet in staat is geweest de stroomstoring binnen vier uur te verhelpen, is in casu door het hof aangemerkt als een beroep op eigen schuld van de netbeheerder in de zin van art. 6:101 BW. Dit lijkt op zich logisch. Indien zou blijken dat de netbeheerder zich onvoldoende heeft ingespannen om de stroomstoring te voorkomen, zou dit kunnen worden aangemerkt als eigen schuld van de netbeheerder als bedoeld in art. 6:101 BW. In dergelijke gevallen zal het eigen, schuldige handelen van de benadeelde het causaal verband doorgaans niet geheel verbreken. Wel zal de eigen schuld kunnen leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de aangesprokene in evenredigheid met de mate waarin de ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Toch kan tussenkomend handelen of nalaten van de benadeelde ook bij art. 6:98 BW een rol spelen. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 27 april 1990, NJ 1990/528 (Gielen/Grathem), HR 25 januari 1991, NJ 1992/97 en HR 5 oktober 1979, NJ 1980, 43. In laatstgenoemde zaak ging het om een onrechtmatige ontruiming van een in exploitatie zijnde bar. De benadeelde had zelf een deel van de goederen die tijdens de ontruiming op straat waren gezet afgevoerd in een poging zijn schade te beperken. Tijdens of na het vervoer door de benadeelde is schade aan de goederen ontstaan. De vraag was aan de orde of het causaal verband tussen de ontruiming en de schade met betrekking tot de door de benadeelde zelf weggevoerde goederen is verbroken. Het handelen van de benadeelde werd in deze zaak beoordeeld langs de weg van art. 6:98 BW. De grens tussen eigen schuld en afwezigheid van causaal verband is niet altijd even scherp. Vranken wijst er in zijn conclusie voor HR 31 december 1993, (NJ 1994/275) op dat de grens tussen beide rechtsfiguren “schemerig is, dat ondanks de theoretische en dogmatische verschillen tussen de beide figuren het toch steeds dezelfde toerekeningsvraag is, die moet worden beantwoord en dat een precieze afbakening niet doenlijk en weinig vruchtbaar is en tot ‘begripsacrobatiek’ leidt”. Brunner voegt daar in zijn noot onder HR 24 januari 1997, NJ 1999/56, aan toe dat de eigen schuldbepaling van art. 6:101 BW door de uitdrukkelijke vermelding van de billijkheidsuitzondering op de causaliteitsmaatstaf een meer uitgewerkte regeling geeft van de toerekening op grond van veroorzaking. “Echter, ook de toerekening krachtens 6:98 BW laat ruimte voor toerekening naar redelijkheid of met inachtneming van wat de billijkheid in de omstandigheden van het geval eist.” De overweging van de Hoge Raad in de onderhavige kwestie dat “het bij de toerekening in de zin van art. 6:98 BW gaat om de toerekening van de schade aan de schadeveroorzakende gebeurtenis” en dat “de mate van schuld aan de kabelbeschadiging nog aan de orde kan komen in het (verdere) debat over de aansprakelijkheid van de Bouwcombinatie” (r.o. 3.4.4) lijkt – anders dan hiervoor is aangegeven – te impliceren dat het eventuele handelen of nalaten van de benadeelde geen rol kan spelen bij de beoordeling van art. 6:98 BW. In het onderhavige geval heeft dat er toe geleid dat het verweer dat de netbeheerder in staat had moeten zijn geweest de storing binnen vier uur op te lossen, niet of nauwelijks aan bod is gekomen. Althans, niet duidelijk is geworden wat de netbeheerder in het werk heeft gesteld teneinde de storing op te lossen en of dat voldoende is geweest. Want hoewel uit de Elektriciteitswet niet de verplichting volgt voor de netbeheerder dat hij stroomstoringen binnen vier uur moet oplossen – aldus hof en Hoge Raad – de

154

netbeheerder zal zich wel moeten inspannen teneinde een stroomstoring te verhelpen. Evenmin is nader onderzocht in hoeverre de netbeheerder een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade (bijvoorbeeld door het geven van graafinstructies en bijvoorbeeld het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie over de ligging van de kabels). Dat dergelijke verweren wel degelijk aan bod kunnen komen in het kader van art. 6:98 BW volgt uit de hiervoor genoemde jurisprudentie. Zie ook het eerder genoemde Nacap/Shellfish arrest van 2 oktober 1998 (NJ 1998/831) waarin vergelijkbare verweren werden behandeld in het kader van art. 6:98 BW. Men bedenke wel, dat op de aannemer ter zake van deze verweren de bewijslast rust. Dit onderstreept eens te meer mijn hiervoor aangegeven gedachte dat de verwerende partij er in het kader van art. 6:98 BW verstandig aan doet ook de aansprakelijkheidsvraag aan bod te laten komen, zodat alle aspecten – waaronder het handelen van de schadeveroorzaker en de rol die de benadeelde bij het ontstaan van de schade eventueel heeft gespeeld – kunnen worden belicht.

155

JA 2013/145 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2013, HD 200.113.303/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:2629 Werkgeversaansprakelijkheid, Causaal verband, Toerekening naar redelijkheid

Geïntimeerde (hierna: “X”) is als heftruckchauffeur/orderpicker in dienst bij appellante (hierna: “Maxit”). Op 10 mei 2006 is X aangereden door een heftruck die bestuurd werd door een collega. X heeft daarbij onder meer vier gebroken tenen van de rechtervoet opgelopen, die in het gips is gezet. Maxit heeft voor de opgelopen schade aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 lid 2 BW erkend. Na verloop van tijd is het gips verwijderd en heeft de arbo-arts aangegeven dat X na 1 à 2 weken geleidelijk zijn arbeidsuren weer mocht uitbreiden en zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. Enkele dagen later heeft X weer enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuisgekomen, is X gestruikeld over een deurmat waarbij X ernstig knieletsel heeft opgelopen. X heeft Maxit aansprakelijk gesteld voor de schade van dit tweede ongeval. Maxit heeft echter aansprakelijkheid voor het tweede ongeval gemotiveerd betwist. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de vordering toegewezen, oordelende dat X is geslaagd in het bewijs dat het tweede ongeval (mede) haar oorzaak vindt in het eerste ongeval. In hoger beroep betoogt Maxit dat ten onrechte bewezen is geacht dat het tweede ongeval is veroorzaakt door het eerste ongeval, althans dat de gevolgen van het tweede ongeval Maxit niet kunnen worden toegerekend. Ten slotte stelt Maxit eigen schuld bij X. Ook het hof acht bewezen dat het tweede ongeval (mede) zijn oorzaak vindt in het eerste ongeval. Het hof oordeelt echter dat het knieletsel Maxit niet kan worden toegerekend, omdat dit in te ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel staat, geen kenmerkend en voorzienbaar gevolg is van het eerste ongeval en X zelf invloed had op de inrichting van zijn huis. Het hof vernietigt dan ook het vonnis en wijst de vorderingen van X af. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 610245/09-2082) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [Geïntimeerde] werkt sinds 1 juli 2004 als heftruckchauffeur/orderpicker op de afdeling kleinverpakking bij Maxit. Maxit is een groothandel in bouwmaterialen. Op 10 mei 2006 is [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden gewond geraakt doordat hij is aangereden

156

door een heftruck (stapelaar) bestuurd door een collega. Daarbij heeft [geïntimeerde] onder andere vier gebroken tenen van de rechtervoet opgelopen. Zijn voet is vervolgens in het gips gezet. De aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van dit ongeval op de werkvloer is erkend door Saint-Gobain/Maxit. [Geïntimeerde] heeft vanaf begin juni 2006 vervangend zittend werk verricht. Nadat het gips rondom de gebroken voet was verwijderd, heeft de arbo-arts op 23 juni 2006 bij een bezoek van [geïntimeerde] aangegeven dat deze halve dagen zittend werk mocht doen en na 1 á 2 weken afhankelijk van de klachten mocht uitbreiden in uren en daarbij geleidelijk zijn eigen werkzaamheden zou kunnen hervatten. Op 28 juni 2006 heeft [geïntimeerde] (weer) enige tijd op de heftruck gewerkt. Eenmaal thuis gekomen die dag is [geïntimeerde] naar eigen zeggen gestruikeld over een deurmat tengevolge waarvan hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. 4.2. [Geïntimeerde] heeft Saint-Gobain/Maxit (ook) aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit tweede hem thuis overkomen ongeval. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zijn voet nog niet geheel was genezen, dat hij door de werkzaamheden op de heftruck op 28 juni 2006 weer (meer) last heeft gekregen van zijn voet als gevolg waarvan zijn rechterbeen is gaan “slepen” met als direct gevolg dat hij bij thuiskomst over een deurmat is gestruikeld. 4.3. Saint Gobain/Maxit heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval betwist. Zij stelt dat [geïntimeerde] op 28 juni 2006 reeds volledig genezen was en subsidiair dat eventueel restletsel van het ongeval op 10 mei 2006 niet de oorzaak is geweest van de val op 28 juni 2006. Meer subsidiair stelt zij dat de toerekening aan haar van de gevolgen van die val thuis bij [geïntimeerde] niet redelijk is gezien de aard van de schade en de verwijderdheid van het causale verband. Tenslotte stelt zij dat sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde]. 4.4. Bij tussenvonnis van 7 januari 2010 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld aan te geven welke schade hij had geleden als direct gevolg van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006. De kantonrechter heeft daarbij tevens, kort gezegd, overwogen dat zij in de door [geïntimeerde] aangevoerde stellingen onvoldoende houvast vond om te kunnen concluderen dat het tweede ongeval op 28 juni 2006 het gevolg is van het voetletsel dat door [geïntimeerde] was opgelopen bij het bedrijfsongeval op 10 mei 2006. 4.5. Tegen dit tussenvonnis heeft [geïntimeerde] – met toestemming – beroep ingesteld bij dit hof. Na verweer van Saint Gobain/Maxit, waarbij zij tevens incidenteel beroep heeft ingesteld, heeft het hof bij arrest van 17 mei 2011 (onder zaaknummer HD 200.059.180) het beroepen vonnis vernietigd en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. Het hof overwoog daarbij onder meer het volgende: “4.8. Het hof stelt verder vast dat de kantonrechter, gegeven de aansprakelijkheid van Maxit voor het aan [geïntimeerde] op 10 mei 2006 overkomen ongeval, terecht tot uitgangspunt van haar beoordeling heeft genomen de vraag of de beweerdelijke val van [geïntimeerde] op 28 juni 2006 (mede) haar oorzaak vindt in de gevolgen van dat eerdere bedrijfsongeval. Immers indien die vraag bevestigend zou worden beantwoord is Maxit in beginsel ook voor de gevolgen van dat tweede ongeval aansprakelijk te achten. Dat betekent in dit verband dat voldoende aannemelijk dient te zijn dat het letsel aan de (rechter)voet van [geïntimeerde] nog niet volledig was genezen (1), dat [geïntimeerde] als gevolg van dat letsel die voet nog niet optimaal kon gebruiken (2), dat hij daardoor is gestruikeld over een deurmat (3) én dat hij daarbij ernstig knieletsel heeft opgelopen (4). Voor zover [geïntimeerde] met zijn grieven wenst te betogen dat uit het oogpunt van een ruimere toerekening ingeval van een schending van een zorgplicht aangenomen moet worden dat in dit geval het oorzakelijk verband reeds vaststaat zodat Maxit (ook)

157

voor de gevolgen van de val (secundair letsel) dient op te komen, miskent [geïntimeerde] dat daarvoor tenminste noodzakelijk is dat eerst de toedracht van de val zal moeten komen vaststaan. [Geïntimeerde] beroept zich daartoe kennelijk mede op het arbo-rapport van 14 september 2006 waarin sprake is van ‘in feite tweemaal ongeval op bedrijf’, maar daar gaat het hof aan voorbij. Niet alleen is in dat rapport kennelijk uitsluitend uitgegaan van de lezing van [geïntimeerde] over de toedracht (nadien heeft overigens een correctie op dit punt plaatsgevonden blijkens de stellingen van Maxit in de memorie van antwoord), maar bovendien wordt in dat rapport over de essentie van de stelling van [geïntimeerde], die erop neer komt dat hij op 28 juni 2006 nog steeds forse hinder ondervond van het letsel aan zijn voet, geen enkele uitspraak gedaan. De conclusie is dat [geïntimeerde] bewijs dient bij te brengen van zijn stellingen op dit punt. Hoewel niet geheel begrijpelijk is waarom [geïntimeerde] de reeds in eerste aanleg in het vooruitzicht gestelde verklaringen van zijn vriendin en zijn moeder ook in hoger beroep niet heeft overgelegd, zal [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld dienen te worden om dat bewijs, dat hij uitdrukkelijk heeft aangeboden, alsnog bij te brengen. Het hof zal daartoe de zaak terug verwijzen naar de eerste rechter”. 4.6.1. Bij vonnis van 6 oktober 2011 heeft de kantonrechter bewijs opgedragen aan [geïntimeerde] van de volgende stellingen: a. dat het letsel aan zijn voet op 28 juni 2006 nog niet volledig was genezen; b. dat [geïntimeerde] als gevolg van dat letsel zijn voet nog niet optimaal kon gebruiken; c. dat [geïntimeerde] daardoor is gestruikeld over een deurmat en d. dat [geïntimeerde] daarbij ernstig knieletsel heeft opgelopen. 4.6.2. Na bewijslevering heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in alle onderdelen van het bewijs geslaagd geacht en een verklaring voor recht afgegeven dat SaintGobain/Maxit aansprakelijk is voor alle gevolgen (inclusief de knieschade opgelopen tijdens de struikelpartij op 28 juni 2006) van het bedrijfsongeval dat [geïntimeerde] overkwam op 10 mei 2006. Saint-Gobain/Maxit is in de proceskosten veroordeeld op basis van het liquidatietarief. Tegen deze beslissingen komt Saint-Gobain/Maxit op. [Geïntimeerde] komt in incidenteel appel op tegen de afwijzing van de werkelijke proceskosten. 4.7. De eerste grief in het principaal beroep ziet op de bewijswaardering door de kantonrechter. De tweede grief ziet op de toerekening van de gevolgen van het ongeval op28 juni 2006 aan Saint-Gobain De derde grief heeft betrekking op de eigen schuld van [geïntimeerde] aan het ongeval op 28 juni 2006 en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de aansprakelijkheid van Saint-Gobain. De vierde grief (ten onrechte als grief 5 genummerd) ziet op de reikwijdte van de verklaring voor recht. 4.8. Het hof zal eerst de tweede grief bespreken nu deze de meest vergaande strekking kent. Saint-Gobain betoogt immers dat de schade voor zover deze is veroorzaakt door de val over de deurmat op 28 juni 2006 gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW in alle redelijkheid niet aan haar mag worden toegerekend. Daarbij heeft Saint-Gobain gewezen op de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de gedraging (geen verwijt aan Saint-Gobain voor de struikelpartij), de voorzienbaarheid of waarschijnlijkheid van de val mede gezien het tijdsverloop en tenslotte de verre verwijderbaarheid van het verband tussen het bedrijfsongeval en de struikelpartij (de lengte van de causale keten).

158

4.9.1. Het hof overweegt als volgt. Omwille van de beoordeling van deze grief zal het hof uitgaan van de bewijswaardering door de kantonrechter met betrekking tot de feitelijke toedracht van de val op 28 juni 2006. Weliswaar wordt die feitelijke toedracht door de eerste grief bestreden, maar dat acht het hof voor de verdere beoordeling niet van doorslaggevende betekenis. Op grond van de afgelegde verklaringen mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] op 28 juni 2006 nog enige restverschijnselen had vanwege de gebroken tenen van de rechtervoet. De stelling van Saint-Gobain/Maxit dat kan worden aangenomen dat deze kwetsuren op 28 juni 2006 “restloos” genezen waren wordt niet alleen gelogenstraft door de verklaringen van [geïntimeerde] en de andere twee gehoorde getuigen, maar staat ook haaks op de bevindingen en aanbevelingen van de arbo-arts van 23 juni 2006. Diens advies om na 1 á 2 weken op geleide van klachten wat uren uit te breiden in het eigen werk (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding) en daarmee geleidelijk het eigen werk te hervatten, spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. De betreffende althans soortgelijke klachten worden ook nog steeds aangenomen in het rapport van de orthopedisch chirurg drs.[orthopedisch chirurg] van27 november 2007. Daaraan doet niet af dat drs.[orthopedisch chirurg] de klachten aan die voet (begrijpelijkerwijs) slechts in verband brengt met het ongeval op 10 mei 2006. Het hof wil verder wel aannemen dat het belasten van de betreffende voet door het rijden op een heftruck op 28 juni 2006 ertoe heeft bijgedragen dat [geïntimeerde] weer wat meer pijn aan zijn rechtervoet heeft gekregen. Dat volgde nu eenmaal uit de strekking van het advies van de arbo-arts: kijk hoever je kunt gaan in je eigen werk bij het belasten van die voet. Het hof acht het daarbij niet wezenlijk van belang of [geïntimeerde] op de bewuste 28 juni 2006 zelf het initiatief om op de heftruck te gaan rijden heeft genomen dan wel dat het aan hem gevraagd is, omdat het druk was. Gezien het advies van de arbo-arts lag immers een (eerste poging tot) hervatting in het eigen werk op dat moment voor de hand. Een verwijt daarover valt aan Saint-Gobain dan ook niet te maken. 4.9.2. Aannemend dat [geïntimeerde] op de bewuste dag na het werk mogelijk zelfs meer last had aan zijn rechtervoet dan voordat hij met zijn werk begon (zo verklaart hij ook), doet zich vervolgens de vraag voor of gezien de in de getuigenverklaringen geschetste omstandigheden (een gewone inloopmat, die er mogelijk nog niet lang lag) een condicio sine qua non verband moet worden aanvaard tussen de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 en de struikelpartij over de betreffende mat. Er is naar het oordeel van het hof weinig fantasie voor nodig om aan te nemen dat een in zijn lopen enigszins gehinderde voetganger bij enige oneffenheid op zijn looppad eerder onderuit zal gaan dan iemand die kan beschikken over een gezond stel benen. In zoverre kan en mag worden aangenomen (zoals [geïntimeerde] ook zelf als getuige verklaard heeft) dat het letsel aan zijn rechtervoet en de daarmee gepaard gaande pijn door de belasting van het rijden op een heftruck in die ochtend minst genomen mede hebben bijgedragen tot zijn val/struikelpartij. Ook het hof begrijpt dat zekerheid op dit punt niet (meer) zal zijn te verkrijgen, maar neemt dit voor zijn verdere oordeel wel als uitgangspunt. 4.9.3. Alsdan is de vraag of deze struikelpartij en de daarmee gepaard gaande val en het daaruit voortvloeiende knieletsel (gegeven dat c.s.q.n.-verband) in het licht van artikel 6:98 BW dient te leiden tot een toerekening van de gevolgen van die val aan het bedrijfsongeval waarvoor Saint-Gobain/Maxit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het hof realiseert zich dat het hierbij om letsel gaat én dat artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt. Niettemin beantwoordt het hof de vraag ontkennend. Daarvoor neemt het hof in dit geval de navolgende omstandigheden in aanmerking: A. Het knieletsel (veroorzaakt door die val) staat in zeer ver verwijderd verband tot het oorspronkelijk letsel aan de voet ten gevolge van het bedrijfsongeval en vloeit niet voort uit een (noodzaak tot) behandeling van dat laatste letsel. In die zin is de latere schade aan de knie niet als kenmerkend gevolg te beschouwen van het betreffende bedrijfsongeval.

159

B. Het letsel veroorzaakt door het bedrijfsongeval noopte [geïntimeerde] niet zich te bedienen van hulpmiddelen, die een zeker risico in zich dragen, waar hij geen invloed op heeft (zoals een ambulance, rolstoel, krukken etc.) waarbij hij zich voor hulp (al dan niet medisch) op anderen dient te verlaten. Het nadere letsel is in ieder geval niet door een dergelijke omstandigheid veroorzaakt. [Geïntimeerde] kon immers gewoon lopen en was “uitbehandeld”. C. [Geïntimeerde] kon zelf invloed uitoefenen op de inrichting van zijn thuissituatie en was met die situatie ook bekend. Bovendien is de aanwezigheid van een inloopmat bij de voordeur zodanig gewoon te achten dat deze geen aanleiding geeft te moeten veronderstellen dat hiermee een potentieel gevaarlijke maar niettemin voor [geïntimeerde] onvermijdbare situatie in het leven wordt geroepen. Enige voorzienbaarheid dat een dergelijk ongeval kan plaats vinden ligt niet voor de hand anders dan de hiervoor onder rov. 4.9.2. ervaringsregel dat een in zijn lopen lichamelijk enigszins gehinderde voetganger een grotere kans op een val zal maken dan een volledig gezond persoon. Een redelijkerwijs te verwachten of voorzienbaar gevolg ligt daarin echter niet besloten. 4.9.4. De conclusie dient te zijn dat de schade in de vorm van letsel als gevolg van de struikelpartij en de val op 28 juni 2006 niet in zodanig verband staat tot het bedrijfsongeval op 10 mei 2006 dat deze kan worden beschouwd als een toerekenbaar gevolg van die laatste gebeurtenis. Dit betekent dat grief II slaagt en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog dient te worden afgewezen. Daarbij merkt het hof nog het navolgende op. Bij conclusie na enquête van 15 maart 2012 heeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd (verminderd). Hij heeft verzocht om een verklaring voor recht dat SaintGobain/Maxit aansprakelijk is voor de volledige schade van [geïntimeerde] (inclusief de “knieschade”). Hoewel een dergelijke verklaring voor recht wordt afgewezen, staat wel vast (door erkenning) dat Saint-Gobain/Maxit aansprakelijk is voor de gevolgen van het bedrijfsongeval op 10 mei 2006. In het tussenvonnis van 7 januari 2010 was door de kantonrechter aangegeven dat [geïntimeerde] diende aan te geven op welke wijze hij wenste aan te tonen hoeveel zijn schade als direct gevolg van het ongeval van 10 mei 2006, derhalve het voetletsel, bedraagt. Door de wijziging van eis nadien is derhalve deze schadevordering buiten de beoordeling door het hof geraakt, zodat het hof zich daarover niet (meer) zal en kan uitspreken. 4.10. Gezien het slagen van de tweede grief komt de noodzaak tot verdere bespreking van de grieven in het principaal appel te vervallen. De grieven in het incidenteel appel falen nu de vordering van [geïntimeerde] tot het geven van een verklaring voor recht wordt afgewezen. Voor vergoeding van al dan niet integrale proceskosten is dan immers geen plaats meer. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen Saint-Gobain/Maxit ter uitvoering van het beroepen vonnis (eventueel) heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling. De (forfaitaire) vordering tot een veroordeling in de (eventuele) nakosten zal eveneens worden toegewezen. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:

160

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Saint-Gobain/Maxit van de proceskosten gevallen aan haar zijde en tot op heden vastgesteld op € 4.200,= aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en € 90,64 aan kosten dagvaarding, € 666,= aan griffierecht en € 894,= aan salaris advocaat voor het principaal appel en nihil voor het incidenteel appel; en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen door Saint-Gobain/Maxit (eventueel) reeds ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling tot aan de dag van de algehele voldoening; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

161

NJ 1989, 751: ABP/Stuyvenberg Essentie Onrechtmatige daad die letselschade veroorzaakt. Samenvatting Uitblijven van herstel als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg van moeilijkheden in diens privé-leven. Causaal verband; toerekening aan de dader (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Vermindering van de vergoedingsplicht slechts onder bijzondere omstandigheden. Partij(en) Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.A. Groen, tegen Lucie van Stuyvenberg, te Leidschendam, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder aan te duiden met ABP — heeft bij exploot van 20 dec. 1984 verweerster in cassatie — verder te noemen Van Stuyvenberg — gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rb. Van Stuyvenberg zal veroordelen aan ABP te betalen een bedrag van ƒ 28 471,36. Nadat Van Stuyvenberg tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 19 maart 1985, alvorens verder te beslissen, een comparitie van 1. partijen gelast en bij eindvonnis van 26 juni 1985 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft ABP hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 9 okt. 1986 heeft het hof, met aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak verwezen naar de rol van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken voor het nemen van een nadere conclusie door ABP als in r.o. 24 van het arrest aangegeven. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ABP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2. Van Stuyvenberg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de A-G Asser strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere berechting. Beoordeling van het middel Het gaat in deze zaak om een op art. 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) gebaseerde vordering van ABP ter zake van aan H. Baaren over de periode van 18 mei 1980 tot 1 juli 1983 uitgekeerde bedragen. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Op 10 okt. 1969 heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen een door Baaren — bestuurde auto en een door Van Stuyvenberg bestuurde auto, waarbij beide auto's slechts licht werden beschadigd. — Het ongeval was te wijten aan de schuld van Van Stuyvenberg. 3.

3.1. — Baaren was ten tijde van het ongeval werkzaam als amanuensis en hij was ambtenaar in de zin van de VOA en de Algemene burgerlijke pensioenwet. In april 1970 is bij Baaren een oude compressiefractuur aan de halswervels geconstateerd, welke is veroorzaakt door de aanrijding van 1969 en welke — heeft geleid tot de bij Baaren opgetreden in 's hofs r.o. 8 en 9 omschreven lichamelijke klachten. Baaren is — nadat hij in de periode van 9 sept. 1970 tot maart 1975 veelvuldig gedurende kortere of langere tijd geheel of gedeeltelijk — arbeidsongeschikt is geweest — in 1978 opnieuw arbeidsongeschikt geworden; deze arbeidsongeschiktheid heeft geleid tot zijn hierna te melden

162

afkeuring. Bij deze opnieuw opgetreden arbeidsongeschiktheid hebben overwegend — psychische factoren een rol gespeeld en is het bij de aanrijding in 1969 door Baaren opgelopen lichamelijk letsel nauwelijks nog van invloed geweest. —

Baaren heeft in de jaren 1970 en 1971 moeilijkheden in zijn prive-leven ondervonden (problemen met zijn schoolhoofd en in zijn huwelijk).

ABP heeft in mei 1980 Baaren ongeschikt verklaard voor de uitoefening van — zijn functie van amanuensis en hem met ingang van 18 mei 1980 in het genot gesteld van een door ABP uit te keren invaliditeitspensioen. Het middel richt zich in hoofdzaak tegen de r.o. 18 en 19 van het hof. In r.o. 18 oordeelt het hof dat het ongeval — de aanrijding — naast somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en voorts dat de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven — hiervoor in 3.1 vermeld — in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen. In r.o. 19 oordeelt het hof vervolgens dat er 'in zoverre' sprake is van bijzondere omstandigheden welke liggen in de risicosfeer van de benadeelde en derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld' (aanhalingstekens van het hof). Tegen de achtergrond van de overige rechtsoverwegingen van het hof — en in het bijzonder van r.o. 22 — moet dit oordeel aldus worden begrepen dat, hoewel de in mei 1980 ingetreden schade als een gevolg van de aanrijding aan Van Stuyvenberg moet worden toegerekend, haar vergoedingsplicht moet worden verminderd omdat deze schade mede een gevolg is van de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede van de moeilijkheden in diens prive-leven, welke omstandigheden aan Baaren kunnen worden toegerekend. Het middel voert terecht aan dat aan voormelde overwegingen een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Weliswaar is het hof er klaarblijkelijk en 3.2. terecht vanuit gegaan dat indien bij een onrechtmatige daad als de onderhavige — bestaande in het veroorzaken van letsel — het in de normale lijn van de verwachtingen liggende herstel uitblijft als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg van moeilijkheden in diens prive-leven als hiervoor vermeld, het uitblijven van het herstel niettemin als gevolg van de daad aan de dader moet worden toegerekend (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Maar het hof heeft ten onrechte de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer en de moeilijkheden in diens priveleven aangemerkt als omstandigheden die aan het slachtoffer moeten worden toegerekend en op die grond de vergoedingsplicht verminderd door de schade te verdelen over het slachtoffer en de dader. Voor zulk een verdeling is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer van zijn kant zich — mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn prive-moeilijkheden — onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces. Dat zich zodanige omstandigheden te dezen zouden hebben voorgedaan, heeft het hof evenwel niet vastgesteld. In verband met het voorgaande behoeven de overige klachten van het middel geen bespreking. Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 9 okt. 1986; 4. verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Stuyvenberg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABP begroot op ƒ 736,85 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

163

ECLI:NL:RBARN:2004:AP6284 Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 30-06-2004 Datum publicatie 02-07-2004 Zaaknummer 89871 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Schadevergoeding; Arbeidsvermogenverlies; Winstderving; Op grond van wat de deskundigen hebben gerapporteerd, hetgeen de rechtbank overneemt en tot haar oordeel maakt, wordt niet aangenomen dat X gedurende zijn verdere leven geen enkele loonvormende activiteit meer zal kunnen ondernemen. Dat betekent dat het nu te vroeg is voor een kapitalisatie van de door X in de toekomst te lijden schade wegens verlies aan arbeidsvermogen. Dat X die schade zal lijden is gelet op de bij hem reeds bestaande beperkingen en het vooruitzicht dat die nog zullen toenemen wel aannemelijk, maar het is nog niet te kwantificeren -ook niet schattenderwijs- zolang de door de deskundigen genoemde mogelijkheden van reïntegratie niet zijn onderzocht. Dan de post winstderving. Het gaat er daarbij in essentie naar de stellingen van X om dat hij de Noordhollandsche aansprakelijk acht voor de vertraging in de betalingen die zij éérder zou hebben moeten verrichten bij het uitgangspunt dat zij aansprakelijk is voor het ongeval. Zouden die erkenning en de daaruit voortvloeiende betalingen eerder hebben plaatsgevonden, dan stelt X evenals zijn broer in 1996 een huis te hebben gekocht waarmee hij later zoals die broer (dezelfde) vermogenswinst had kunnen realiseren. Deze grondslag van de vordering volstaat niet, want moet afstuiten op de strekking van de regeling over de wettelijke rente die er nu eenmaal op is gericht een debat over de omvang van door vertraging in de uitvoering van de wettelijke verbintenis tot schadevergoeding veroorzaakte schade af te snijden ongeacht de aard van de desbetreffende schadeposten (HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 alsook PG boek 6 BW pagina’s 473 en 474).

164

Voor het geval X aan zijn vordering mede ten grondslag heeft willen stellen het aangetaste vermogen om een casco-huis af te bouwen, wordt overwogen dat dit reeds (over de volle looptijd van de schade) tot uitdrukking komt in de vergoedbare schade wegens verlies zelfwerkzaamheid. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 95 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2004/16 Uitspraak Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 89871 / HA ZA 02-1194 Datum uitspraak: 30 juni 2004 Vonnis in de zaak van X, wonende te A, hierna te noemen: X, eiser bij dagvaarding van 30 juli 2002, procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem, advocaat mr. E. Bos-van den Berg te Zwolle, tegen de naamloze vennootschap N.V. NOORDHOLLANDSCHE VAN 1816 ALGEMENE VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ, gevestigd te Oudkarspel, gemeente Langedijk, hierna te noemen: Noordhollandsche, gedaagde bij genoemde dagvaarding, procureur mr. J.M.J. Huver te Arnhem,

165

advocaat mr. J. van Rhijn te Alkmaar. Het verloop van de procedure Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 5 maart 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis zijn twee deskundigenberichten uitgebracht, een door de loopbaanadviseur B en een door de arbeidsdeskundige C. De rapporten daarvan bevinden zich bij de stukken. De partijen hebben daarna elk nog een conclusie na deskundigenbericht genomen. X heeft daarbij zijn vordering terzake van buitengerechtelijke kosten ingetrokken, omdat die kosten na de comparitie zijn betaald. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald. De verdere beoordeling van het geschil 1. Het door de deskundige B uitgevoerde onderzoek was naar het oordeel van de rechtbank een geschikte opmaat voor het arbeidsdeskundig onderzoek waarin kortgezegd- moest worden nagegaan of er voor X nog arbeidsmogelijkheden resteren. De uitkomst van dat laatste onderzoek is uiteindelijk van belang voor de beslissing over de door X gevorderde vergoeding van schade wegens verlies aan arbeidsvermogen. 2. De deskundige B heeft een zogenoemd koersonderzoek ingesteld. Dat is een onderzoek waarin aan de hand van analyse van de biografie van de betrokkene en aan de hand van door hem te volbrengen opdrachten, wordt vastgesteld welke aspecten (waarden, kwaliteiten, competenties) uit het leven van de betrokkene waardevol zijn en bruikbaar zijn voor zijn toekomst ten aanzien van werk. Dat onderzoek heeft o.a. geresulteerd in een beroepsprofiel dat voor X is opgesteld. Daarin staat: ‘X beschikt over uitzonderlijke technische vaardigheid met, kennis en inzicht in verbrandingsmotoren. Hij kan hiermee vrijwel alle voertuigen technisch gezien begrijpen, zonder dat hij een handleiding ziet. Zijn wensberoep was aanvankelijk specialist in motorentechniek. Hoewel zijn interesse nog steeds levendig is, geeft zijn lichaamskracht hem aan dat hij niet moet blijven dromen van een carrière als monteur en verder. Het sleutelen in diverse lichaamshoudingen is niet realistisch meer gezien zijn beweegbaarheid door de dag heen. Marktonderzoek is nodig om te achterhalen of er functies zijn in bijvoorbeeld de autotechnische branche of de vervoersbranche in brede zin, waarbij zijn kennis en inzicht benut wordt, waarbij X bijvoorbeeld informerend of adviserend op kan treden, maar het practisch handelen niet direct van hem wordt verwacht. X beschikt over zakelijk inzicht en een gezonde ondernemersgeest. Hij is in staat zelfstandig en onafhankelijk tot acties te komen en volgt hierbij ook zijn eigen ideëen en interesses. Hij beschikt over de nodige daadkracht en wilskracht, waarvan het werken aan herstel na het ongeluk een voorbeeld is, maar ook het hebben, onderhouden en gebruiken van zjn zeilboot, ondanks of liever: mèt zijn handicap. Het is een hobby die voor hem een echte uitlaatklep is. X’s kennis van (zeil)boten en schepen in brede zin ontwikkelt zich verder door zijn verdieping in het onderwerp. Het is de moeite waard om, wat de koers in zijn leven betreft, door te onderzoeken op mogelijkheden in de scheepvaartsector. In het algemeen kan verder gedacht worden aan (technische) informatieve, adviserende of toezichthoudende taken. Aansluiting bij de interesses van X is hierbij een voorwaarde. X’s lees- en schrijfvaardigheid staat niet helemaal in verhouding met zijn werk- en

166

denkniveau. Het is aan te raden om te onderzoeken of hierin nog ontwikkelingsmogelijkheden zijn. X ervaart zijn beperkte snelheid en beperkte beweeglijkheid als de belangrijkste factoren die hem belemmeren (of terugfluiten) bij de activiteiten die hij ontplooit. Deze factoren zijn ook van belang bij het verrichten van fysieke arbeid. Daarnaast blijft zijn energiebalans een constant aandachtspunt.’ In de conclusies en aanbevelingen van haar rapport heeft de deskundige B o.a. opgemerkt dat het belangrijk is dat X zijn geestkracht niet teveel laat overschaduwen door zijn beperkte lichamelijke kracht en heeft zij hem aangeraden wat betreft zijn toekomstverwachtingen ten aanzien van werk zoveel mogelijk in kansen te gaan denken. 3. In het arbeidsdeskundig rapport van de deskundige C staat over de mogelijkheden en de toekomst van X het volgende: ‘Mogelijkheden: Helder is voor ons dat er voor betrokkene met zijn leeftijd van 32 jaren mogelijkheden geschapen dienen te worden om een plek te krijgen op de arbeidsmarkt. Tot heden is er geen daadwerkelijke reïntegratieactiviteit ondernomen. Derhalve is ook niet onderzocht waar eventuele mogelijkheden liggen. Het lijkt ons onacceptabel dat er voor iemand van 32 jaar oud (met weliswaar forse beperkingen) zonder dat er kansen zijn geweest middels een intensieve begeleiding om te proberen een plaats te bemachtigen te berusten in de huidige situatie. Het is tevens duidelijk dat betrokkene geen eerste keuze zal zijn bij werkgevers. Er zullen forse inspanningen moeten worden verricht om succes te oogsten. Alvorens kans te maken op de reguliere arbeidsmarkt, zal hij in een positie gebracht moeten worden, waardoor hij zich weer enigszins kan meten met andere werkzoekenden. Deelname aan arbeidsexploratie zou een opstap kunnen zijn om te onderzoeken in hoeverre betrokkene in staat is om regelmatige arbeid te verrichten. Dan kan onderzocht worden of betrokkene fulltime dan wel parttime tot werken in staat is. Ook zou er getest kunnen worden of betrokkene een acceptabel tempo aankan. Een psychologisch onderzoek zou daar naar onze mening deel van kunnen uitmaken. Onderzocht zou moeten worden op welk niveau betrokkene kan functioneren en of er scholingsmogelijkheden aanwezig zijn. Voorts zou ook kunnen onderzocht worden of betrokkene over voldoende capaciteiten beschikt om als zelfstandig ondernemer te functioneren. Immers, als die mogelijkheid bestaat dan is hij beter in de gelegenheid om de arbeid in overeenstemming te brengen met zijn beperkingen en kan hij meer gedoseerd te werk gaan. Toekomst Onzes inziens is betrokkene thans niet direct plaatsbaar op de arbeidsmarkt. Echter, gezien zijn leeftijd is het onzes inziens alleszins de moeite waard om te onderzoeken op welke wijze betrokkene in een situatie kan worden gebracht dat hij aanbiedbaar is voor de arbeidsmarkt. Met alle mogelijkheden, suggesties en dergelijke komt betrokkene er niet zonder een goede motivatie. Motivatie is naar ons oordeel de sleutel tot succes. Bij betrokkene hebben wij zeker de indruk gekregen dat hij gemotiveerd is om te werken. Echter de afgelopen jaren is hij er niet mee bezig geweest. Naar onze indrukken heeft hij zich

167

‘vastgebeten in het letselschadedossier’. Dit dossier laat hem dan ook niet eerder los dan wanneer het dossier gesloten kan worden. Onze indruk is ook dat hij zich niet eerder kan concentreren op toekomstmogelijkheden zonder dat hij het verleden heeft kunnen afsluiten.’ In de conclusie van het rapport staat dat op grond van deze bevindingen X thans niet geschikt is werkzaamheden op de reguliere arbeidsmarkt te verrichten. 4. X meent dat met de beide deskundigenberichten is aangetoond dat hij niet meer in staat zal zijn, ook niet na intensieve omscholing/reïntegratie, enige loonvormende arbeid te verrichten. Hij meent daarom dat zijn vordering op het onderdeel verlies aan arbeidsvermogen voor toewijzing gereed ligt en beklemtoont daarbij dat het van groot belang voor hem is dat er na negen jaren een einde komt aan de onzekerheid met betrekking tot zijn financiële situatie. 5. De Noordhollandsche is van oordeel dat uit het rapport van de deskundige B naar voren komt dat er diverse kansen zijn voor X om weer in het arbeidsproces te gaan participeren, mits hij daartoe gemotiveerd is/wordt. De Noordhollandsche wijst erop dat dit laatste ook volgens de deskundige C de sleutel tot succes is bij het uitgangspunt dat er voor iemand van 32 jaar reïntegratiemogelijkheden moeten zijn. Dat X zich naar de indruk van de deskundige C ‘heeft vastgebeten in het letselschadedossier’ is obstructief ten aanzien van reïntegratie en in strijd te achten met de op X rustende schadebeperkingsplicht welk verzuim daarom voor zijn rekening komt, aldus nog steeds de Noordhollandsche. Zij acht de houding van X psychologisch misschien wel verklaarbaar maar niet reëel en suggereert, mits X zich daartoe coöperatief instelt, na te denken over het antwoord op de vraag hoe de belemmering bij hem kan worden weggenomen door bijvoorbeeld psychotherapie. 6. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van wat de deskundigen hebben gerapporteerd, hetgeen de rechtbank overneemt en tot haar oordeel maakt, wordt niet aangenomen dat X gedurende zijn verdere leven geen enkele loonvormende activiteit meer zal kunnen ondernemen. De rechtbank ziet daarmee in de deskundigenrapporten haar voorlopig oordeel (r.o. 13 in het tussenvonnis van 5 maart 2003) bevestigd dat toen mede was gebaseerd op hetgeen de arbeidsdeskundige van GAK nederland B.V. reeds in 1998 noteerde, namelijk dat met enige ondersteuning er toch werk voor X realiseerbaar moet zijn in de toekomst. De deskundige C formuleert het eigenlijk nog scherper. Hij onderkent de forse beperkingen van X en oordeelt daarom dat X niet direct plaatsbaar is op de arbeidsmarkt. Daarvoor zullen forse inspanningen verricht moeten worden, aldus C, maar die zijn de moeite waard en tenminste voor onderzoek vatbaar. Dergelijk onderzoek is tot op heden niet verricht en een berusting in die situatie acht de deskundige onacceptabel voor iemand van 32 jaar. De rechtbank onderschrijft deze bewoordingen volledig, ook omdat het aansluit bij wat de deskundige B in essentie over X heeft gerapporteerd: het ten aanzien van werk gaan denken in kansen in plaats van beperkingen. Dat betekent dat het nu te vroeg is voor een kapitalisatie van de door X in de toekomst te lijden schade wegens verlies aan arbeidsvermogen. Dat X die schade zal lijden is gelet op de bij hem reeds bestaande beperkingen en het vooruitzicht dat die nog zullen toenemen wel aannemelijk, maar het is nog niet te kwantificeren -ook niet schattenderwijs- zolang de door de deskundigen genoemde mogelijkheden van reïntegratie niet zijn onderzocht. 7. Hierbij overweegt de rechtbank met de grootst mogelijke nadruk het volgende. Vanwege de forse beperkingen van X en het daarmee verbonden oordeel van de deskundige C dat X thans niet direct plaatsbaar is op de arbeidsmarkt, is er bij

168

reïntegratie een initiërende en leidende rol weggelegd voor de Noordhollandsche. Een rol ook als financier van de benodigde begeleiding en voorzieningen zoals eventuele bij- of herscholing. Zo’n rol is niet alleen nodig omdat het slachtoffer nu eenmaal niet beschikt over de kennis en de middelen daartoe en het niet aangaat hem dat op een later moment met terugwerkende kracht tegen te werpen, zoals wel in het door de Noordhollandsche ingenomen standpunt besloten lijkt te liggen, het is ook in overeenstemming met wat het wezen van het schaderegelingsproces zou moeten zijn: het (zoveel mogelijk) terugbrengen van het slachtoffer in de situatie zonder ongeval. Niet is gesteld of gebleken dat de Noordhollandsche hieraan tot op heden serieus aandacht heeft besteed. Om onduidelijke redenen is de inschakeling van een arbeidsdeskundige verbonden aan bureau Heling & partners in 2001 niet doorgezet. Het had op de weg van de Noordhollandsche gelegen het wél daarheen te leiden. Zolang het daarvan niet is gekomen kan een beoordeling van de van X te vergen redelijke inspanning als bedoeld in r.o. 14 van het tussenvonnis van 5 maart 2003 niet aan de orde zijn. Dat is pas het geval als na gedegen onderzoek in kaart is gebracht waarop X zich nog kan richten. 8. De rechtbank ziet vanwege het hiervoor overwogene aanleiding om X met betrekking tot de toekomstige schade wegens verlies aan arbeidsvermogen ambtshalve te verwijzen naar de schadestaatprocedure. De tot 1 juli 2004 onder deze noemer reeds geleden schade is al wel vaststelbaar in deze procedure. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen het in opdracht van X door bureau Pals B.V. op 3 december 2001 uitgebrachte actuarieel rapport. Dat dit rapport buiten de Noordhollandsche om tot stand is gebracht staat daaraan op zichzelf niet in de weg. Het gaat om de waarde van het rapport als zodanig. Daartoe behoort de op dat rapport geleverde kritiek inhoudelijk te worden beoordeeld. Die kritiek van de zijde van de Noordhollandsche is beperkt gebleven tot een drietal hoofdpunten. Het eerste punt daarvan honoreert de rechtbank: uitgangspunt is immers (nog) niet dat wordt uitgegaan van volledige blijvende arbeidsongeschiktheid van X. Het tweede punt gaat om het carrièreperspectief van X in de situatie zonder ongeval. X is er daarbij vanuit gegaan dat hij, vanwege zijn bijzondere capaciteiten met betrekking tot motorenrevisie, bij de werkgever waar hij ten tijde van het ongeval werkzaam was door had kunnen groeien tot de functie van chef werkplaats. Die promotie had X, zo heeft hij aan zijn berekening ten grondslag gelegd, vanaf 1 januari 2002 kunnen realiseren. Dat is (bijna) zeven jaar na het ongeval. De rechtbank kan zich verenigen met dat uitgangspunt en de rekenkundige vertaling daarvan in het rapport van Pals B.V. nu die onbestreden is gebaseerd op het bij die functie volgens de toepasselijke CAO behorende loon. De kritiek van de Noordhollandsche op deze aanname overtuigt niet, in aanmerking nemende dat wel vaststaat dat X beschikt over een uitzonderlijke technische aanleg. Het is redelijk te veronderstellen dat hij die op enig moment, bij de eigen werkgever of elders, had kunnen verzilveren en het daarvoor gekozen moment komt de rechtbank niet als te vroeg gekozen voor. Het derde punt betreft het in de berekening van Pals B.V. opgenomen bedrag van € 910,- voor verlies zelfwerkzaamheid. De Noordhollandsche heeft op zichzelf een punt waar zij constateert dat dit bedrag niet is onderbouwd met rekeningen voor concrete uitgaven in de periode na het ongeval. Het moet er echter voor worden gehouden dat dit samenhangt met de tijdelijke woonsituatie van X. Voldoende aannemelijk is voorts dat zelfwerkzaamheid door het ongeval verloren is gegaan. Naar redelijkheid en billijkheid stelt de rechtbank, lettend op de persoon en de capaciteiten van X en zijn voor het ongeval bestaande plannen ten aanzien van een eigen woning, het daarvoor te vergoeden bedrag vast op € 650,- op jaarbasis. 9. Met inachtneming van het vorenstaande zal X een aangepaste berekening van de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen tot 1 juli 2004 dienen te presenteren.

169

10. Ten aanzien van de overige schadeposten is er nog discussie over de hoogte van het smartengeld en de post winstderving. Voor de eveneens gevorderde post overige geleden materiële schade van € 15.183,- geldt dat de Noordhollandsche, nadat daarover van de zijde van X op een enkel onderdeel op de comparitie de gevraagde opheldering is verschaft, geen verweer meer heeft gevoerd zodat die vordering toewijsbaar is. 11. Aan smartengeld is, lettend op zowel de ernstige directe medische gevolgen van het ongeval alswel de blijvende drastische langdurige gevolgen die het ongeval heeft gehad en nog zal hebben op de inrichting van het leven voor X, een bedrag toewijsbaar van € 45.000,-. Daarbij heeft de rechtbank mede acht geslagen op de bedragen die in vergelijkbare gevallen door de Nederlandse rechter aan smartengeld zijn toegewezen. 12. Dan de post winstderving. Het gaat er daarbij in essentie naar de stellingen van X om dat hij de Noordhollandsche aansprakelijk acht voor de vertraging in de betalingen die zij éérder zou hebben moeten verrichten bij het uitgangspunt dat zij aansprakelijk is voor het ongeval. Zouden die erkenning en de daaruit voortvloeiende betalingen eerder hebben plaatsgevonden, dan stelt X evenals zijn broer in 1996 een huis te hebben gekocht waarmee hij later zoals die broer (dezelfde) vermogenswinst had kunnen realiseren. Deze grondslag van de vordering volstaat niet, want moet afstuiten op de strekking van de regeling over de wettelijke rente die er nu eenmaal op is gericht een debat over de omvang van door vertraging in de uitvoering van de wettelijke verbintenis tot schadevergoeding veroorzaakte schade af te snijden ongeacht de aard van de desbetreffende schadeposten (HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 alsook PG boek 6 BW pagina’s 473 en 474). Voor het geval X aan zijn vordering mede ten grondslag heeft willen stellen het aangetaste vermogen om een casco-huis af te bouwen, wordt overwogen dat dit reeds (over de volle looptijd van de schade) tot uitdrukking komt in de vergoedbare schade wegens verlies zelfwerkzaamheid. 13. X wordt voorts verzocht om rekening houdend met de voorgaande beslissingen een nieuwe opstelling van de schade en een daarop afgestemde (her)berekening van de wettelijke rente te presenteren. In zijn herberekening dient X uiteraard de door de Noordhollandsche betaalde voorschotten en de imputatieregels van artikel 6:44 BW te betrekken. 14. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte verzoeken over en weer. 15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Hoger beroep tegen dit vonnis is eerst mogelijk tegelijk met dat van het eindvonnis. De beslissing De rechtbank, verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2004 voor uitlating bij akte verzoek door X als onder rechtsoverwegingen 9 en 13 bedoeld, bepaalt dat de Noordhollandsche daarna op een termijn van vier weken nog op het akte verzoek mag reageren,

170

verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en uitgesproken in het openbaar op woensdag 30 juni 2004. De griffier: De rechter:

171

NJ 2003, 212: Medische aansprakelijkheid. Verjaring; stuiting; erkenning door vertegenwoordiger (verzekeraar). Omvang schade; bewijslast; toekomsti... Essentie Medische aansprakelijkheid. Verjaring; stuiting; erkenning door vertegenwoordiger (verzekeraar). Omvang schade; bewijslast; toekomstige inkomensschade; redelijke verwachting rechter. Motiveringsklacht. Een feitelijk oordeel kan niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt op de enkele grond dat de rechter daarbij mede heeft overwogen dat hij het door hem gegeven oordeel voor het enige juiste houdt terwijl verdedigbaar is dat hierover ook anders gedacht kan worden. Een stuiting van verjaring door erkenning, zoals voorzien in art. 2019 (oud) BW, kan ook door een vertegenwoordiger geschieden. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de benadeelde patiënte in redelijkheid de verzekeraar terzake als vertegenwoordiger van de arts mocht aanmerken nu de litigieuze brief van de arts niet anders kan worden opgevat dan dat de arts de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid aan zijn verzekeraar overliet, hetgeen hij vervolgens ook heeft gedaan. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de brieven van de verzekeraar een erkenning van aansprakelijkheid inhouden. Een erkenning inhoudende dat de arts gehouden is tot schadevergoeding, zij het met dien verstande dat partijen het nog niet eens zijn over de omvang daarvan, stuit de verjaring ook voor het geval ter zake van de omvang van de schadevergoeding uiteindelijk geen overeenstemming wordt bereikt. Op de benadeelde partij rust de bewijslast ter zake van de omvang van de (toekomstige inkomens)schade waarvan zij vergoeding vordert. De vraag of schade is geleden moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij wegdenken daarvan; daarbij komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de toekomstige ontwikkelingen. Samenvatting Raadsman van patiënte heeft bij brief een arts aansprakelijk gesteld op de grond dat deze een beroepsfout heeft gemaakt. De arts heeft hierop gereageerd bij schrijven van 5 juni 1989, waarin hij verwees naar zijn verzekeraar. Onderhandelingen tussen de raadsman van de patiënte en de verzekeraar hebben erin geresulteerd dat op verzoek van de verzekeraar een nader onderzoek is verricht door een onafhankelijke specialist, die verslag heeft uitgebracht. Vervolgens heeft de verzekeraar bij brief aan de raadsman van de patiënte medegedeeld dat haar medische adviseur zich geheel kan vinden in de conclusies van de onafhankelijke specialist, dat zij de zaak uit handen heeft gegeven aan een bureau en dat zij zal overgaan tot betaling van een voorschot, hetgeen is gebeurd. Vervolgens heeft de verzekeraar aan de raadsman van de patiënte medegedeeld dat overleg was gevoerd met het bureau ten einde de schaderegeling ter hand te nemen. De verzekeraar heeft daarbij toegezegd alles in het werk te stellen om te trachten zo spoedig mogelijk tot een totale schaderegeling te komen. Toen verdere betalingen uitbleven, heeft de patiënte de arts in rechte betrokken. De arts heeft een beroep gedaan op verjaring. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de verjaringstermijn op 1 januari 1993 verstreken is, tenzij voordien een rechtsgeldige stuiting heeft plaatsgevonden. De rechtsgeldigheid van een stuitingshandeling welke heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 1992 dient ex art. 120 Ow te worden beoordeeld naar het toen geldende recht. De Rechtbank heeft het beroep op verjaring vervolgens verworpen op de gronden dat (a) dat de brief van de arts van 5 juni 1989 niet anders kan worden opgevat dan dat hij de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens de patiënte aan zijn verzekeraar overliet; dat (b) onder deze omstandigheden een erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar de lopende verjaring van de vordering van de patiënte op de arts stuit; dat (c) de door de verzekeraar in haar brieven aan de raadsman van patiënte gedane mededelingen, in samenhang met de conclusies van de onafhankelijke specialist, als een erkenning door de verzekeraar van de aansprakelijkheid namens de arts dienen te worden opgevat en dat (d) door deze erkenning de toen lopende verjaring van de vordering van de patiënte op de arts is gestuit. Vervolgens

172

heeft de Rechtbank geoordeeld dat deze erkenning van aansprakelijkheid de strekking heeft dat in het vervolg tussen de patiënte en de arts zal gelden dat de arts jegens patiënte voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en in de toekomst zal lijden. Het Hof heeft dit oordeel bekrachtigd. Het Hof heeft geoordeeld dat de brief van de arts van 5 juni 1989 niet anders kan worden opgevat dan dat hij de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens de patiënte aan zijn verzekeraar overliet. De daartegen gerichte klacht dat het bestreden oordeel — dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de brief van de arts — onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het Hof heeft geoordeeld dat de bedoelde brief niet anders kan worden verstaan, terwijl een andere uitleg heel wel denkbaar is, faalt. Een feitelijk oordeel kan niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt op de enkele grond dat de rechter daarbij mede heeft overwogen dat hij het door hem gegeven oordeel voor het enige juiste houdt terwijl verdedigbaar is dat hierover ook anders gedacht kan worden. De stelling dat stuiting van verjaring door erkenning, zoals voorzien in art. 2019 (oud) BW, dient te geschieden door degene zèlf tegen wie de verjaring loopt en niet (althans niet zonder meer) door degene aan wie degene tegen wie de verjaring loopt, de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid heeft overgelaten is onjuist. Niet valt in te zien, waarom een dergelijke erkenning niet door een vertegenwoordiger kan geschieden. Het Hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank dat de brief van 5 juni 1989 niet anders kan worden opgevat dan dat de arts de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens patiënte aan zijn verzekeraar overliet, hetgeen hij vervolgens ook heeft gedaan, zodat de patiënte in redelijkheid de verzekeraar te dier zake als vertegenwoordigster van de arts mocht aanmerken, en dat dit meebrengt dat een eventuele erkenning van die aansprakelijkheid door de verzekeraar jegens de patiënte (of haar raadsman) een lopende verjaring van de vordering van de patiënte op de arts stuit. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Dat het Hof, zich aansluitend bij de Rechtbank, in die brieven van de verzekeraar van 22 april 1991 en 13 augustus 1991 niet slechts mededelingen heeft gelezen van het oordeel van de medisch adviseur van de verzekeraar en van een bereidheid om verder te onderhandelen (via een daartoe ingeschakeld bureau), doch een aanvaarding van de conclusies van de onafhankelijke specialist door de verzekeraar als zodanig met daaraan verbonden mededelingen betreffende de verdere aanpak om, uitgaande van erkenning van de aansprakelijkheid van de arts, te geraken tot vaststelling van de verschuldigde schadevergoeding geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. In de vaststelling van het Hof ligt besloten dat de erkenning mede inhield dat de arts gehouden was tot schadevergoeding, zij het dat partijen het nog niet eens waren over de omvang daarvan. Een dergelijke erkenning stuit ingevolge het hier toepasselijke art. 2019 (oud) BW de verjaring van de betreffende rechtsvordering, ook voor het geval ter zake van de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding uiteindelijk geen overeenstemming wordt bereikt (vgl. HR 10 april 1998, NJ 1998, 639). Op de benadeelde partij rust de bewijslast ter zake van de omvang van de schade waarvan zij vergoeding vordert, en dit geldt ook voorzover zij deze vordering baseert op verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid. Het Hof heeft dan ook ten onrechte de gemotiveerde ontkenning door de arts van de stelling van patiënte dat zij nog tot haar zestigste levensjaar full time zou hebben gewerkt, aangemerkt als een stelling waarvan de bewijslast op hem rust. De vraag of de benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij wegdenken daarvan. Bij zulk een vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. (vgl. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624) Partij(en) B., te V., eiser tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

173

tegen Jacqueline Olifiers, te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. jhr. mr. H.J.J. de Bosch Kemper. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Olifiers — heeft bij exploit van 15 juni 1994 eiser tot cassatie — verder te noemen: — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat B. door de wijze waarop de medische behandeling van Olifiers heeft plaatsgevonden, toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem a. rustende verplichtingen jegens haar, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, en dat B. dientengevolge volledig aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door haar geleden en te lijden schade, en B. te veroordelen om aan haar te betalen haar schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag b. van die schade vanaf het moment dat daarop aanspraak is gemaakt, te weten 15 januari 1990. B. heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 mei 1996 de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen conclusies te nemen omtrent de door Olifiers geleden en te lijden schade als gevolg van de door B. verrichte medische behandeling. Vervolgens heeft Olifiers haar eis vermeerderd en schadevergoeding ter zake van verminderd arbeidsvermogen gevorderd op basis van een door Bureau Pals BV opgemaakt rapport, alsmede vergoeding van haar overige schade, begroot op ƒ 34 500 aan materiële schade, ƒ 50 000 aan smartengeld, ƒ 12 500 exclusief BTW aan kosten juridische bijstand, en ƒ 24 883,56 aan expertisekosten. Bij tussenvonnis van 22 oktober 1998 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast. Tegen beide tussenvonnissen heeft B. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Bij arrest van 28 juni 2001 heeft het Hof de bestreden tussenvonnissen bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van B. heeft bij schrijven van 18 oktober 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar 3.1 respectievelijk punt 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en het hiervoor onder 1 overwogene. Kort gezegd gaat het, voorzover in cassatie van belang, in deze zaak om het volgende. Olifiers heeft B. aangesproken tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van een medische beroepsfout van B. B. heeft op de brief van 23 mei 1989 van de toenmalige raadsman van Olifiers — waarvan de voornaamste passages zijn weergegeven in punt 2 onder iii) van de conclusie van 3.2 de Advocaat-Generaal — gereageerd met een brief van 5 juni 1989, waarin hij verwees naar zijn verzekeraar, Winterthur; de voornaamste passages van deze brief zijn weergegeven in punt 2 onder iv) van de conclusie. Onderhandelingen tussen de (toenmalige) raadsman van Olifiers en Winterthur hebben onder meer erin geresulteerd dat op verzoek van Winterthur een nader onderzoek is verricht door de onafhankelijke specialist prof. dr. Sijbrandij. Deze heeft op 26 januari

174

1991 een verslag uitgebracht, waarvan de voornaamste passages zijn weergegeven in punt 2 onder vii) van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Vervolgens heeft Winterthur bij brief van 22 april 1991, waarvan de voornaamste passages zijn weergegeven in punt 2 onder viii) van de conclusie van de Advocaat-Generaal, aan de toenmalige raadsman van Olifiers medegedeeld dat haar medische adviseur zich geheel kan vinden in de conclusies van Sijbrandij. In deze brief deelt Winterthur tevens mede dat zij de zaak uit handen heeft gegeven aan het bureau Assuraad en dat zij zal overgaan tot betaling van ƒ 10 000 als voorschot, hetgeen is gebeurd. Bij brief van 13 augustus 1991, waarvan de voornaamste passages zijn weergegeven in punt 2 onder x) van de conclusie van de Advocaat-Generaal, deelt Winterthur vervolgens aan de toenmalige raadsman van Olifiers mede dat overleg was gevoerd met het bureau Assuraad ten einde de schaderegeling ter hand te nemen. Winterthur zegt daarbij toe alles in het werk te stellen om te trachten zo spoedig mogelijk tot een totale schaderegeling te komen. Toen verdere betalingen uitbleven, heeft Olifiers de onderhavige procedure aangespannen. B. heeft zich in de eerste plaats erop beroepen dat de vordering van Olifiers was verjaard. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de betreffende verjaringstermijn op 1 januari 1993 verstreken is, tenzij er voordien een rechtsgeldige stuiting heeft plaatsgevonden. De rechtsgeldigheid van een stuitingshandeling welke heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 1992 dient daarbij, aldus de Rechtbank, ingevolge art. 120 Ow te worden beoordeeld naar het alstoen geldende recht (rov. 4.1). Deze uitgangspunten zijn in hoger beroep en in cassatie niet bestreden. De Rechtbank heeft het beroep op verjaring vervolgens in rov. 4.2 van haar eerste tussenvonnis verworpen op gronden die door het Hof in rov. 9 van zijn eerste tussenarrest als volgt verkort zijn weergegeven: De brief van B. van 5 juni 1989 kan niet anders worden opgevat dan dat hij 'a. de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens Olifiers aan zijn verzekeraar Winterthur overliet. b. 3.3.1

Onder deze omstandigheden stuit een erkenning van aansprakelijkheid door Winterthur de lopende verjaring van de vordering van Olifiers op B.

De door Winterthur in haar brieven van 22 april 1991 en van 13 augustus 1991 aan de toenmalige raadsman van Olifiers gedane mededelingen, in c. samenhang bezien met de conclusies van Sijbrandij, dienen als een erkenning door Winterthur van de aansprakelijkheid namens B. te worden opgevat. Door deze erkenning is de toen lopende verjaring van de vordering van Olifiers op B. gestuit.' Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 4.3 een oordeel gegeven over de aansprakelijkheid van B., welke overweging door het Hof in rov. 9 als volgt is weergegeven: Deze erkenning van aansprakelijkheid heeft de strekking dat in het vervolg tussen Olifiers en B. zal gelden dat B. jegens Olifiers voor de schade 'e. aansprakelijk is die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en in de toekomst zal lijden.' Na een weergave in rov. 10 en 11 van de stellingen die B. en Olifiers in hoger beroep ten aanzien van deze oordelen hebben aangevoerd, heeft het Hof in rov. 12 geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden in haar eerste tussenvonnis onder 4.2–4.3 (het Hof schrijft hier en in rov. 9 '4.2 tot en met 4.4', maar dit is een kennelijke verschrijving) tot de door B. in hoger beroep bestreden oordelen is gekomen. d.

175

Onderdeel 1.1 is gericht tegen 's Hofs oordeel dat de brief van B. van 5 juni 1989 niet anders kan worden opgevat dan dat hij de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens Olifiers aan zijn verzekeraar Winterthur overliet (rov. 9 sub (a) in verbinding met rov. 12 van het Hof en rov. 4.2 van de Rechtbank). Het onderdeel onderkent dat dit oordeel berust op aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de brief van 5 juni 1989, doch betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende 3.3.2 gemotiveerd is, omdat het Hof, zich aansluitend bij de Rechtbank, heeft geoordeeld dat de bedoelde brief niet anders kan worden verstaan, terwijl volgens het onderdeel een andere uitleg heel wel denkbaar is. Het onderdeel faalt. Een feitelijk oordeel kan niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt op de enkele grond dat de rechter daarbij mede heeft overwogen dat hij het door hem gegeven oordeel voor het enige juiste houdt, terwijl verdedigbaar is dat hierover ook anders gedacht kan worden. Ook behoeft het oordeel onder deze omstandigheden geen nadere motivering. De onderdelen 1.2 tot en met 1.5 zijn gericht tegen 's Hofs oordeel dat de door Winterthur in haar brieven van 22 april 1991 en van 13 augustus 1991 aan de toenmalige raadsman van Olifiers gedane mededelingen, in samenhang bezien met de conclusies van Sijbrandij, als een erkenning door Winterthur van de aansprakelijkheid namens B. dienen te worden opgevat, en dat door deze erkenning de toen lopende verjaring van de vordering van Olifiers op B. is gestuit (rov. 9 sub (b) tot en met (d) in verbinding met rov. 12 van het Hof en met rov. 4.2 van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank). Onderdeel 1.2 baseert een rechts- en een motiveringsklacht op de stelling dat stuiting van verjaring door erkenning, zoals voorzien in art. 2019 (oud) BW, dient te geschieden door degene zèlf tegen wie de verjaring loopt en niet (althans niet zonder meer) door degene aan wie degene tegen wie de verjaring loopt, de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid heeft overgelaten. Deze stelling is evenwel onjuist. Niet valt in te zien, waarom een dergelijke erkenning niet door een vertegenwoordiger kan geschieden. Het onderdeel faalt derhalve. Ook de onderdelen 1.3 en 1.4 falen. Het Hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank dat de brief van 5 juni 1989 niet anders kan worden opgevat dan dat B. de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens aan zijn verzekeraar Winterthur overliet, hetgeen hij vervolgens ook 3.3.3 heeft gedaan, zodat Olifiers in redelijkheid Winterthur te dier zake als vertegenwoordigster van B. mocht aanmerken, en dat dit meebrengt dat een eventuele erkenning van die aansprakelijkheid door Winterthur jegens Olifiers (of haar raadsman) een lopende verjaring van de vordering van Olifiers op B. stuit. Anders dan de onderdelen 1.3 en 1.4 kennelijk tot uitgangspunt nemen, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het geen nadere motivering. Voorzover de onderdelen uitgaan van een andere lezing van 's Hofs arrest dan zojuist aangegeven, missen zij feitelijke grondslag. Onderdeel 1.5 bestrijdt de uitleg van de brieven van Winterthur van 22 april 1991 en 13 augustus 1991 in samenhang met de conclusies van prof. Sijbrandij, die het Hof, zich aansluitend bij de Rechtbank, tot de zijne heeft gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, is echter niet onbegrijpelijk dat het Hof, zich aansluitend bij de Rechtbank, in die brieven niet slechts mededelingen heeft gelezen van het oordeel van de medisch adviseur van Winterthur en van een bereidheid om verder te onderhandelen (via een daartoe ingeschakeld bureau), doch een aanvaarding van de conclusies van prof. Sijbrandij door Winterthur als zodanig met daaraan verbonden mededelingen betreffende de verdere aanpak om, uitgaande van erkenning van de aansprakelijkheid van B., te geraken tot vaststelling van de verschuldigde schadevergoeding. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste

176

rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. De onderdelen 1.6 en 1.6.1 tot en met 1.6.6 zijn gericht tegen rov. 13 van 's Hofs arrest, dan wel ontlenen daaraan argumenten ter bestrijding van het in rov. 12 gegeven oordeel. In rov. 13 overweegt het Hof dat het bij zijn in rov. 12 gegeven oordeel naast het in rov. 11 weergegeven verweer van Olifiers, mede in aanmerking neemt hetgeen het Hof doet volgen onder (a) tot en met (e). Het Hof geeft hierbij niet aan welke gevolgtrekkingen het aan de hierin opgesomde feiten en omstandigheden heeft verbonden. Gezien de aard van deze feiten en omstandigheden kan het Hof deze niet rechtstreeks van betekenis hebben geacht voor zijn oordelen dat de verjaring door erkenning is gestuit en dat deze erkenning van aansprakelijkheid de strekking heeft, dat in het vervolg tussen Olifiers en B. zal gelden dat B. jegens Olifiers aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en in de toekomst zal lijden. Nu voorts rov. 12, in verbinding met rov. 4.2 en 4.3 van het eerste 3.3.4 tussenvonnis van de Rechtbank, die oordelen zelfstandig kan dragen, kan aan rov. 13, wat daar overigens van zij, geen verdergaande betekenis worden toegekend dan dat het Hof daarin, ten overvloede, enige feiten en omstandigheden vermeldt die naar zijn oordeel erop wijzen dat de erkenning van de aansprakelijkheid van B. door Winterthur terecht is geschied. Dit brengt mee dat de klachten van de onderdelen 1.6 en 1.6.1–1.6.4 alsmede de tweede klacht van onderdeel 1.6.5, die alle uitgaan van een andere opvatting over de verhouding tussen rov. 12 en rov. 13 dan in de vorige alinea als de juiste is aanvaard, niet tot cassatie kunnen leiden, omdat zij feitelijke grondslag missen, en de eerste klacht van onderdeel 1.6.5 en de klachten van onderdeel 1.6.6 niet, omdat zij gericht zijn tegen oordelen, die ten overvloede zijn gegeven. Dit laatste geldt eveneens voor de onderdelen 2.4 en 2.5, die naar aanleiding van rov. 15, waarin het Hof naar rov. 13 verwijst, eveneens klachten tegen rov. 13 richten. Onderdeel 1.7 baseert een rechts- en een motiveringsklacht op de stelling dat de door het Hof, in aansluiting bij de Rechtbank, aangenomen erkenning — die de strekking heeft dat in het vervolg tussen Olifiers en B. zal gelden dat B. jegens Olifiers aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en in de toekomst zal lijden (rov. 9 onder (e) in verbinding met rov. 12) — rechtens onvoldoende is om de verjaring te stuiten. Het recht, tot welks bescherming een rechtsvordering dient, omvat immers, aldus het onderdeel, niet alleen de aansprakelijkheid van de in aanmerking 3.3.5 komende rechtssubjecten, maar ook de vraag of die aansprakelijkheid leidt tot in rechte te vorderen schade. Het onderdeel faalt. In de vaststelling van het Hof ligt besloten dat de erkenning mede inhield dat B. gehouden was tot schadevergoeding, zij het dat partijen het nog niet eens waren over de omvang daarvan. Een dergelijke erkenning stuit ingevolge het hier toepasselijke art. 2019 (oud) BW de verjaring van de betreffende rechtsvordering, ook voor het geval ter zake van de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding uiteindelijk geen overeenstemming wordt bereikt (vgl. HR 10 april 1998, nr. 8953, R97/018, NJ 1998, 639). 3.4.1

Het hiervóór in 3.3.1–3.3.5 overwogene brengt mee dat ook onderdeel 2.1 faalt.

De onderdelen 2.2 en 2.3 kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Anders dan waarvan kennelijk in deze onderdelen wordt uitgegaan, heeft het Hof in aansluiting bij de Rechtbank 3.4.2 aangenomen dat de erkenning van de aansprakelijkheid op de operaties van beide knieën betrekking had; zulks blijkt onder meer uit rov. 9 onder (e) in verbinding met rov. 12. 3.4.3 Onderdeel 2.6 richt zich tegen rov. 21, waarin het Hof het, subsidiaire,

177

bewijsaanbod van B. passeert op de grond dat, gegeven de aan de Rechtbank en het Hof thans gebleken feiten, als vaststaand kan worden aangenomen dat voor de beide operaties geen of onvoldoende medische indicaties bestonden en dat, voor zover de knieën — in het bijzonder de rechter knie — klachten hebben gegeven, deze vooralsnog conservatief, dat wil zeggen zonder operatieve ingrepen, behandeld hadden moeten worden. Het onderdeel betoogt dat deze motivering ontoereikend is. Het onderdeel faalt, nu het in rov. 12 gegeven oordeel van het Hof het passeren van het bewijsaanbod, dat betrekking heeft op ingevolge dat oordeel niet meer van belang zijnde stellingen, zelfstandig kan dragen. 3.5 De onderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen de verwerping door het Hof in rov. 6–8 van de eerste grief van B. Deze grief was gericht tegen de vaststelling door de Rechtbank in rov. 2.2 van het eerste tussenvonnis, dat de gezondheidstoestand van Olifiers na de door B. uitgevoerde operaties aan haar knieën is achteruitgegaan en dat zij per 1 juni 1986 volledig arbeidsongeschikt voor haar functie als onderwijzeres is verklaard. B. stelde dat Olifiers wegens al jaren lang bestaande en in ernst toenemende knieklachten al zeer geruime tijd vóór 1 juni 1986 voor een functie als onderwijzeres arbeidsongeschikt was. De onderdelen betogen dat het Hof niet tot een andersluidend oordeel had mogen komen zonder eerst B. de gelegenheid tot tegenbewijs te bieden en wijzen er daarbij op dat B. in zijn memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod ten aanzien van zijn stellingen heeft gedaan. De onderdelen falen. Het Hof heeft kennelijk en, in aanmerking genomen dat B. niet heeft betwist dat Olifiers per 1 juni 1986 arbeidsongeschikt is verklaard, noch dat zij tot september 1985 het beroep van onderwijzeres heeft uitgeoefend, in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk in de grief en de toelichting daarop geen stellingen gelezen waarop het algemene bewijsaanbod betrekking kon hebben. De onderdelen 3.3 en 3.4 hebben betrekking op het volgende. Na in rov. 4.3 van haar eerste tussenvonnis te hebben overwogen dat tussen Olifiers en Winterthur nog geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causaal verband tussen de door Sijbrandij geconstateerde (invaliditeits-)schade en de door B. verrichte operaties, heeft de Rechtbank in rov. 4.4 enige overwegingen gewijd aan de omvang van de door Olifiers geleden schade en op grond daarvan geconcludeerd dat de schade van Olifiers — naar moet worden aangenomen — zo niet geheel dan toch in belangrijke mate moet kunnen worden vastgesteld in deze procedure, zodat een schadestaatprocedure wellicht niet nodig zal zijn. De Rechtbank verwees de zaak vervolgens naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen conclusies te nemen omtrent de door Olifiers geleden en te lijden schade als gevolg van de door B. verrichte medische behandeling. In haar tweede tussenvonnis heeft de Rechtbank beslist dat teneinde vast te 3.6.1 kunnen stellen welke beperkingen Olifiers ondervindt als gevolg van de beide operaties, een deskundigenbericht noodzakelijk is. Om met partijen overleg te plegen over de persoon van de te benoemen deskundigen en de (formulering van de) aan deze te stellen vragen gelastte de Rechtbank een comparitie van partijen. Tevens heeft de Rechtbank in dit vonnis enige oordelen gegeven over stellingen die door partijen naar voren zijn gebracht in de na het eerste tussenvonnis genomen conclusies. Onder meer heeft de Rechtbank overwogen (rov. 2.6.2) dat op B. de bewijslast rust van zijn stelling dat Olifiers niet tot haar zestigste levensjaar full time zou hebben gewerkt. De tegen dit oordeel gerichte zevende grief van B. is door het Hof verworpen op de volgende grond: (…) In het bijzonder uit de conclusies 9 en 10 van de onafhankelijk '19. deskundige Sijbrandij kan worden afgeleid dat Olifiers haar werk als onderwijzeres naar redelijke verwachting nog lange tijd zou hebben

178

kunnen voortzetten. Dit rapport en de conclusies geven geen of onvoldoende steun voor de stelling van B. dat Olifiers dit werk, zonder de betrokken operatieve ingrepen, niet tot haar zestigste levensjaar zou hebben kunnen verrichten. Het is aan B., die zich op dit voor hem (gedeeltelijk) bevrijdende feit beroept, om deze stelling te bewijzen.' Onderdeel 3.3 betoogt terecht dat het Hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Naar het onderdeel terecht betoogt, rust op de benadeelde partij de bewijslast ter zake van de omvang van de schade waarvan zij vergoeding vordert, en geldt dit ook voorzover zij deze vordering baseert op verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid. Het Hof heeft dan ook ten onrechte de gemotiveerde ontkenning door B. van Olifiers stelling dat zij nog tot haar zestigste levensjaar full time zou hebben gewerkt, aangemerkt als een stelling waarvan de bewijslast op hem rust. Wel moet bij dit een en ander het volgende in acht worden genomen. De vraag of de benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij wegdenken daarvan. Bij zulk een vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. (vgl. HR 15 mei 1998, nr. 16569, C97/048, NJ 1998, 624) Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof de zevende grief gegrond had dienen te bevinden. Dit had het Hof evenwel niet behoeven te brengen tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, nu de beslissing (dictum) ervan slechts het 3.6.2 gelasten van een comparitie van partijen inhield en de gegrondbevinding van de zevende grief deze beslissing niet onjuist deed zijn. De gegrondbevinding van onderdeel 3.3 brengt derhalve niet mee dat de Hoge Raad het arrest van het Hof moet vernietigen. 3.6.3

Nu onderdeel 3.3 gegrond is bevonden, behoeft onderdeel 3.4 geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt B. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Olifiers begroot op € 301,85 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

179

Jurisprudentie Aansprakelijkheidsrecht 2010/152 Titel

Stelplicht en bewijslast bij (subjectieve) gezondheidsklachten, Whiplash

Auteur

Gerechtshof Leeuwarden, 200.006.331/01, mr. Mollema, mr.Kuiper, mr. De Hek, Chr. H. van Dijkadvocaat bij Kennedy Van der Laan, AmsterdamChrisDijkvanChr. H..

Aflevering

10

Documentnummer JA 2010/152 Trefwoord

Stelplicht en bewijslast bij (subjectieve) gezondheidsklachten, Whiplash

Wetsbepaling

Nieuw Burgerlijk Wetboek Boek 6, 162

Documentdatum

10-08-2010

Samenvatting

Geïntimeerde is op 12 februari 2000 betrokken geweest bij een ongeval waarbij de auto waarin zij zat van achteren werd aangereden. Zij geeft aan daardoor whiplashachtige klachten te hebben gekregen. De neuroloog rekent de klachten toe aan het ongeval. Het hof sauveert dit oordeel en geeft een aantal principiële overwegingen ten aanzien van de stelplicht en bewijslast bij gezondheidsklachten. Hij stelt voorop dat de benadeelde dient te bewijzen dat hij gezondheidsklachten heeft. Voor het bewijs van deze klachten is niet vereist dat de klachten in die zin worden geobjectiveerd dat zij met gebruikmaking van de in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaard en richtlijnen worden vastgesteld. Volgens het hof is voldoende dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. In het algemeen zal dit het geval kunnen zijn wanneer uit een deskundigenrapport volgt dat de klachten niet gesimuleerd of overdreven zijn. Indien het bewijs van de subjectieve gezondheidsklachten is geleverd door de benadeelden mogen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten volgens het hof geen al te hoge eisen worden gesteld. Het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten staat niet in de weg aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband is geleverd. Het enkele feit dat het voortbestaan van de subjectieve gezondheidsklachten (mede) het gevolg is van somatiseren door de benadeelde betekent niet dat het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval ontbreekt. Dit is slechts het geval indien van de benadeelde van het somatiseren in

180

redelijkheid een verwijt kan worden gemaakt. Copyright

© Sdu Uitgevers, 's-Gravenhage 2010

152

Schadevergoeding en verjaring Gerechtshof Leeuwarden 10 augustus 2010, 200.006.331/01, LJN BN3975 (mr. Mollema mr.Kuiper mr. De Hek) Noot Chr. H. van Dijkadvocaat bij Kennedy Van der Laan, AmsterdamChrisDijkvanChr. H. HDI Gerling Verzekeringen NV te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: HDI, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.H.P. Garst, kantoorhoudende te Emmen. Stelplicht en bewijslast bij (subjectieve) gezondheidsklachten; Whiplash [Nieuw Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 162] Geïntimeerde is op 12 februari 2000 betrokken geweest bij een ongeval waarbij de auto waarin zij zat van achteren werd aangereden. Zij geeft aan daardoor whiplashachtige klachten te hebben gekregen. De neuroloog rekent de klachten toe aan het ongeval. Het hof sauveert dit oordeel en geeft een aantal principiële overwegingen ten aanzien van de stelplicht en bewijslast bij gezondheidsklachten. Hij stelt voorop dat de benadeelde dient te bewijzen dat hij gezondheidsklachten heeft. Voor het bewijs van deze klachten is niet vereist dat de klachten in die zin worden geobjectiveerd dat zij met gebruikmaking van de in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaard en richtlijnen worden vastgesteld. Volgens het hof is voldoende dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. In het algemeen zal dit het geval kunnen zijn wanneer uit een deskundigenrapport volgt dat de klachten niet gesimuleerd of overdreven zijn. Indien het bewijs van de subjectieve gezondheidsklachten is geleverd door de benadeelden mogen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten volgens het hof geen al te hoge eisen worden gesteld. Het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten staat niet in de weg aan het oordeel dat het

181

bewijs van het oorzakelijk verband is geleverd. Het enkele feit dat het voortbestaan van de subjectieve gezondheidsklachten (mede) het gevolg is van somatiseren door de benadeelde betekent niet dat het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval ontbreekt. Dit is slechts het geval indien van de benadeelde van het somatiseren in redelijkheid een verwijt kan worden gemaakt. (...; red.) Het verdere procesverloop (...; red.) De verdere beoordeling Nader over de grieven VI tot en met IX 1. Met de grieven VI en VII komt HDI, zoals volgt uit de toelichting op deze grieven en uit de antwoordakte van HDI, op tegen de keuze van de rechtbank om de bevindingen en conclusies van de deskundige, dr. E.R.P. Brunt, over te nemen en, daarmee samenhangend, tegen het oordeel van de rechtbank dat dr. Brunt in voldoende mate heeft toegelicht dat bij [geïntimeerde] sprake is van objectief letsel en dat sprake is van causaal verband tussen de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] en het ongeval. 2. Bij de bespreking van deze grieven, die met elkaar samenhangen en om die reden tezamen besproken zullen worden, kan het hof uiteraard niet heen om de vraag welke betekenis het door dr. Brunt in opdracht van de rechtbank uitgebrachte rapport heeft voor het geschil tussen partijen betreffende de medische situatie van [geïntimeerde], haar klachten en het verband tussen die klachten en het ongeval. Het hof stelt betreffende dit rapport het volgende voorop. 3. In een geval waarin partijen van mening verschillen over de vraag of een slachtoffer van een ongeval klachten heeft die aan het ongeval kunnen worden toegerekend, de rechter ter beantwoording van deze vraag een deskundigenbericht heeft gelast, de deskundigheid van de deskundigen niet ter discussie staat, het rapport op een correcte wijze tot stand is gekomen, het inzicht biedt in de wijze waarop de deskundigen tot hun conclusies zijn gekomen, zal de rechter, ofschoon hij vrij is in de waardering van het door het rapport geleverde bewijs, in de regel veel betekenis toekennen aan de bevindingen van de deskundigen voor zover die de aard en de omvang van de klachten en het medisch-causaal verband van die klachten betreffen, kortom betrekking hebben op het terrein waarop de deskundigen over expertise beschikken die de rechter zelf niet heeft. Van de partij die deze bevindingen van de deskundigen betwist, mag verwacht worden dat hij deze betwisting deugdelijk motiveert. In veel gevallen zal daartoe het in het geding brengen van een rapport van een andere deskundige noodzakelijk zijn en zal de partij die dat nalaat in zijn stelplicht ten aanzien van deze betwisting tekortschieten. Het is vervolgens aan de rechter om aan de hand van de bevindingen van de deskundigen antwoorden te vinden op de vraag of het bestaan van de klachten bewezen is en of het relevante juridisch-causale verband tussen klachten en ongeval vaststaat. 4. HDI heeft in de toelichting op grief VI kritiek geuit op de door de deskundige gevolgde procedure. Zij heeft allereerst aangevoerd dat de deskundige in zijn definitieve rapport geen acht heeft geslagen op de door haar medisch adviseur gemaakte opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport. Het hof volgt HDI niet in deze kritiek. In het definitieve rapport heeft de deskundige de opmerkingen van de medisch adviseur uitvoerig besproken. De deskundige heeft in de opmerkingen van de medisch adviseur van HDI echter geen aanleiding gezien zijn concept-rapport te wijzigen. Uit de bespreking van de opmerkingen door de deskundige volgt wat daarvan de reden is.

182

HDI heeft vervolgens betoogd dat de deskundige zich heeft gebaseerd op een onvolledig medisch dossier van [geïntimeerde] over de periode vóór het ongeval. Inmiddels heeft ook HDI de beschikking heeft gekregen over het medisch dossier van [geïntimeerde]. De medisch adviseur van HDI heeft vastgesteld dat over de periode vóór het ongeval nauwelijks medische informatie aanwezig is. Onder die omstandigheden gaat het aan de deskundige gemaakte verwijt niet op. 5. Vastgesteld kan worden dat geen van partijen steekhoudende kritiek heeft geuit op de door dr. Brunt bij de totstandkoming van het rapport gevolgde procedure. Evenmin is door (één van) partijen gesteld dat dr. Brunt niet op zijn taak berekend is. Het hof constateert dat dr. Brunt nauwgezet verslag heeft gedaan van zijn bevindingen bij het onderzoek van [geïntimeerde] en haar medische dossier, op basis van die bevindingen een beschouwing heeft geschreven en in de antwoorden op de aan hem voorgelegde vragen terug grijpt op hetgeen hij eerder in het rapport heeft geschreven over het door hem gedane onderzoek. Aldus heeft dr. Brunt naar het oordeel van het hof inzichtelijk gemaakt op welke wijze hij tot zijn conclusies (neergelegd in het antwoord op de vragen) is gekomen. Bovendien is dr. Brunt ingegaan op het commentaar van de medisch adviseur van HDI op zijn concept-rapport en heeft hij aldus zijn rapport nader onderbouwd. Onder deze omstandigheden rust op HDI de plicht haar bezwaren tegen het rapport van dr. Brunt, en de door de deskundige getrokken conclusies, deugdelijk te motiveren. 6. Het hof ziet aanleiding om, alvorens in te gaan op de specifieke situatie van [geïntimeerde], eerst in te gaan op de stelplicht en bewijslast betreffende de aanwezigheid van gezondheidsklachten na een ongeval en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 (NJ 2001, 433) volgt naar het oordeel van het hof dat het slachtoffer dient te bewijzen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt. Het enkele feit dat het klachten betreft die naar hun aard subjectief zijn, betekent niet dat het bewijs ervan niet geleverd kan worden. Anders dan HDI lijkt te veronderstellen, is voor het bewijs van (min of meer) subjectieve gezondheidsklachten niet vereist dat de klachten in die zin worden “geobjectiveerd”, dat ze met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen worden vastgesteld. Voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat deze klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Dat zal – onder meer, maar niet uitsluitend omdat het bewijs van subjectieve gezondheidsklachten ook op andere wijze geleverd kan worden – het geval kunnen zijn wanneer uit een deskundigenrapport volgt dat de klachten niet gesimuleerd of overdreven zijn. Dat uit zo’n rapport ook volgt dat de klachten niet in de eerstbedoelde, “medische”, betekenis kunnen worden geobjectiveerd, betekent niet dat het bewijs van het (in juridische zin) “bestaan” van de klachten niet geleverd kan zijn. 7. Indien het slachtoffer heeft aangetoond dat zijn subjectieve gezondheidsklachten in de hiervoor bedoelde juridische betekenis bestaan, mogen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten geen al te hoge eisen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer voor het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband daarmee veelal geleverd zijn. 8. Het enkele feit dat het (voort)bestaan van de subjectieve gezondheidsklachten (al dan niet mede) het gevolg is van somatiseren door het slachtoffer, betekent naar het oordeel van het hof niet dat het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval ontbreekt. In dit verband wijst het hof er op dat, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl.

183

Hoge Raad 2 november 1979, NJ 1975, 372, 2 november 1979, NJ 1980, 77 en 4 november 1988, NJ 1989, 751), bij een onrechtmatige daar vanwege overtreding van een verkeers- of veiligheidsnormen waardoor letsel ontstaat, rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van ernstige gevolgen, hoe die zich ook in het concrete geval voordoen, en dat het enkele feit dat deze gevolgen niet in de normale lijn der verwachtingen liggen niet aan toerekening van deze gevolgen aan de onrechtmatige daad in de weg staat. Dat na een ongeval door somatiseren klachten ontstaan, verergeren of voortbestaan betekent dan ook niet zonder meer dat van (juridisch relevant) causaal verband tussen de klachten en het ongeval geen sprake (meer) is. Dat is anders wanneer het slachtoffer van het somatiseren in redelijkheid een verwijt kan worden gemaakt of wanneer aannemelijk is dat, gelet op de psychische constitutie van het slachtoffer, ook zonder het ongeval door somatisering vergelijkbare gezondheidsklachten zouden zijn ontstaan, 9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat voor het bewijs van het bestaan van subjectieve gezondheidsklachten en van het verband tussen deze klachten en het ongeval niet noodzakelijk is dat bij het slachtoffer op basis van de geldende standaarden een erkend ziektebeeld wordt vastgesteld. Om die reden is de door HDI opgeworpen vraag of in de situatie van [geïntimeerde] is voldaan aan de zes voorwaarden die de (destijds geldende) richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVvN) stelt aan de diagnose post-whiplashsyndroom naar het oordeel van het hof voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] niet van wezenlijk belang. Doorslaggevend is of de door [geïntimeerde] gestelde klachten reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn en of sprake is van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval, maar niet of op grond van de genoemde (inmiddels ingetrokken) richtlijn van de NVvN sprake is van het post-whiplashsyndroom. Voor zover HDI dr. Brunt verwijt de desbetreffende richtlijnen niet te hebben opgevolgd, mist dit verwijt dan ook relevantie. 10. Voor hetgeen HDI heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over het vaststellen door dr. Brunt van “objectief letsel” bij [geïntimeerde] geldt, mutatis mutandis, wat voor de diagnose post-whiplashsyndroom geldt. Voor het in aanmerking kunnen nemen van de klachten van [geïntimeerde] is niet vereist dat de klachten (door dr. Brunt) kunnen worden gekwalificeerd als “objectief letsel”. Voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat deze klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn en in die zin geobjectiveerd kunnen worden. Het hof zal nagaan of dat het geval is. 11. [Geïntimeerde] heeft, blijkens de anamnese in het deskundigenrapport, dagelijks aanwezige pijn laag in haar nek, die toeneemt bij fysieke inspanning en enkele malen per maand hoofdpijn. Daarnaast heeft zij last van duizeligheid (ongeveer eenmaal per maand), oververmoeidheid, vergeetachtigheid en verminderde beweeglijkheid van de nek. Dr. Brunt heeft in zijn rapport aangegeven dat hij geen aanwijzingen heeft voor aggravatie of somatisatie. Hij heeft daarover onder meer het volgende opgemerkt: (Blz. 20 rapport) Bij mijn oriënterende beoordeling van haar psychisch functioneren vind ik geen aanwijzingen voor aggravatie of somatisatie en geen aanwijzingen voor depressiviteit of een posttraumatisch stress-syndroom. Het verdriet om haar klachten en beperkingen in het functioneren bij betrokkene en haar echtgenoot is goed invoelbaar en naar mijn mening niet buitenproportioneel. (Blz. 22 rapport) Bij mijn huidig onderzoek vind ik geen aanwijzingen voor depressiviteit, hyperventilatie of een posttraumatisch stress-syndroom zoals in het verleden wel is gesuggereerd en geen aanwijzingen voor agrravatie. De in het verleden gevonden passieve coping heeft duidelijk plaats gemaakt voor een actieve coping met een positief gerichte instelling.

184

Verder heeft hij betreffende de door [geïntimeerde] vermelde klachten onder meer opgemerkt: (Blz. 23 rapport) De gegevens van [geïntimeerde] (hof: [geïntimeerde]) zoals vermeld in haar auto-anamnese komen goed overeen met beschikbare medische gegevens, zowel wat betreft haar voorgeschiedenis als wat betreft haar huidige klachten als gevolg van het onderhavige ongeval. (...) Bij mijn lichamelijk onderzoek vind ik consistente, samenhangende locale irritatie en hypertonie met beperkte cervicale beweeglijkheid die goed te begrijpen is als een gevolg van (chronisch) post weke delenletsel van de cervicale wervelkolom. 12. Het hof stelt vast dat HDI noch in haar memorie van grieven, noch in haar antwoordakte heeft gesteld dat de klachten van [geïntimeerde] (gedeeltelijk) voorgewend en/of overdreven en/of niet reëel zouden zijn. De vaststelling van dr. Brunt dat geen aanwijzingen bestaan voor aggravatie heeft HDI dan ook niet bestreden, zodat daarvan in elk geval kan worden uitgegaan. HDI heeft er wel op gewezen dat de manier waarop dr. Brunt tot de conclusie komt dat bij [geïntimeerde] sprake is van irritatie tussen de TH2 en de TH6 van de wervelkolom dubieus is. Volgens haar is de door dr. Brunt toegepaste diagnostiek – de huidroltest volgens Kibbler – obsoleet. De medisch adviseur van HDI heeft in het bij de antwoordakte overgelegde rapport nog aangegeven dat manueel geneeskundige onderzoeksmethodes nog steeds ter discussie staan en (om die reden) in een deskundigenonderzoek niet van doorslaggevende betekenis mogen zijn. In zijn rapport heeft dr. Brunt reeds op de opmerkingen van de medisch adviseur van HDI betreffende de Kibbler-test, naar aanleiding van het concept-rapport, gereageerd. In dat verband is hij tevens ingegaan op de door hem gehanteerde manuele onderzoeksmethodes. Dr. Brunt heeft onder meer geschreven: Omdat in mijn oordeel het klassieke neurologische onderzoek beperkt bijdraagt aan pijndiagnostiek van het bewegingsapparaat heb ik destijds in Eindhoven ook de opleiding tot manueel geneeskundige gevolgd. De diagnostiek die hierbij wordt aangeleerd acht (ik – toevoeging hof) van grote waarde bij beoordelen van pijn van het bewegingsapparaat en het zijn deze technieken met beoordeling van passieve en actieve bewegingen, bewegen tegen weerstand, palpatoire beoordeling van lokale/segmentale musculaire hypertonie en segmentale stugheid en pijnlijkheid van de huid die ik sindsdien toepas als een aanvulling op mijn neurologische diagnostiek. Dat de huidroltest van Kibbler allerminst obsoleet is moge blijken uit een recent artikel over de (gemodificeerde) toepassing daarvan bij beoordeling van post-whiplashklachten in een prospectief Noors onderzoek van een bekende neuroloog. (O. Sjaastal e.a. Whiplash in individuals with known pre-accident, clinical neck status. J. Headach Pain (2006) 7:9-20). Op grond van het bovenstaande zie ik geen redenen om de door mij gevonden asymetrische locale irritatie t.h.v. Th2-Th6 links niet als een valide en waardevolle bevinding te beschouwen. 13. Nu dr. Brunt de manuele onderzoekstechnieken heeft toegepast in aanvulling op de eveneens door hem toegepaste klassieke neurologische onderzoeksmethoden, gesteld noch gebleken is dat sprake is van divergerende uitkomsten van de onderzoeken en hij deugdelijk heeft onderbouwd waarom hij ook de huidroltest van Kibbler heeft toegepast, ziet het hof geen reden om voorbij te gaan aan de bevindingen van dr. Brunt betreffende het bestaan van de pijnklachten van [geïntimeerde]. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat pijnklachten, zoals dr. Brunt in zijn rapport ook heeft aangegeven, een subjectief karakter hebben. Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 6 heeft overwogen over het bewijs van het “bestaan” van subjectieve klachten, is niet vereist dat de pijnklachten met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende

185

medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen worden vastgesteld. Voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat de pijnklachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Zoals hiervoor is vastgesteld, volgt dat laatste reeds uit de niet weersproken onderdelen van het rapport van dr. Brunt, zodat de kritiek van HDI op de door dr. Brunt toegepaste onderzoekstechnieken niet de kern van het rapport van dr. Brunt raakt. 14. De slotsom is dat het bestaan van de in rechtsoverweging 11 genoemde klachten van [geïntimeerde] met het rapport van dr. Brunt voldoende aannemelijk is gemaakt. 15. Het hof komt thans toe aan de vraag naar het bestaan van (juridisch relevant) causaal verband tussen deze klachten en het ongeval. HDI heeft, naar het hof haar stellingen begrijpt, de aanwezigheid van causaal verband betwist op de volgende gronden: a. er is niet voldaan aan de eisen die de destijds geldende richtlijn van de NVvN stelt voor het aannemen van een post-whiplashsyndroom; b. de klachten zijn (deels) het gevolg van somatisering; c. de klacht betreffende de duizeligheid is pas vier maanden na het ongeval gedocumenteerd; d. de klachten kunnen (deels) worden toegeschreven aan na het ongeval ontstane RSI. Het hof zal deze gronden hieronder bespreken. Het stelt bij deze bespreking voorop dat dr. Brunt in zijn rapport heeft aangegeven dat de klachten volgens hem niet zouden zijn ontstaan als [geïntimeerde] het ongeval niet zou zijn overkomen. 16. Ad a: Hiervoor, in rechtsoverweging 9, heeft het hof reeds overwogen dat en waarom het enkele feit dat niet is voldaan aan alle voorwaarden die de desbetreffende (inmiddels ingetrokken) richtlijn verbindt aan het kunnen stellen van de diagnose postwhiplashsyndroom niet in de weg staat aan het bewijs van het bestaan van “whiplashachtige klachten” en van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval. 17. Ad b: Dr. Brunt heeft geoordeeld dat van somatisering geen sprake is. HDI betoogt echter dat dit oordeel van dr. Brunt niet bevestigd wordt door de voorhanden gegevens van de behandelend artsen. De medisch adviseur van HDI heeft er in dat verband op gewezen op rapporten van neuroloog De Graaf, neuropsycholoog Groen en psychiater Bruinen. Wat daar ook van zij, ook indien de klachten van [geïntimeerde] (deels) het gevolg zijn van somatisering staat dit niet in de weg aan het bestaan van causaal verband tussen de klachten en het ongeval. Het hof verwijst naar hetgeen hij in rechtsoverweging 8 heeft overwogen. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] in redelijkheid een verwijt kan worden gemaakt van het somatiseren en niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] zonder het ongeval vergelijkbare gezondheidsklachten zou hebben ontwikkeld, staat zelfs indien, anders dan de deskundige meent, toch van somatiseren sprake is (geweest), dit niet in de weg aan het aannemen van causaal verband. 18. Ad c:

186

In zijn rapport heeft dr. Brunt naar aanleiding van de opmerking van de medisch adviseur van HDI over dit onderwerp onder meer het volgende geschreven: Zoals [geïntimeerde] aangeeft, gaat het bij haar klachten van duizeligheid vooral om korte episoden van een gevoel van onzekerheid in een context van een toename van haar (cervicale en frontale) pijnklachten, dat verschilt van de draaiduizeligheid direct na het ongeval. Dit gevoel van duizeligheid c.q. onzekerheid is goed te begrijpen binnen de context van post-whiplashsyndroomklachten, zowel vanuit het optreden tijdens een toename van pijn, als vanuit proprioceptieve mismatch van visuele, labyrintaire en cervicale proprioceptieve afferentie. Voor het feit dat de huisarts in zijn brieven van 11 oktober en 30 december 1996 geen melding maakt van duizeligheid heb ik geen verklaring. De eerste aantekening van duizeligheid in het medisch dossier is op 9 januari, in de periode dat [geïntimeerde] invasieve pijnbestrijding in haar nek kreeg. Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn dat de duizeligheid wel in het kader van haar nekpijn begrepen kan worden en derhalve ook als ongevalsgevolg kan en moet worden aangemerkt. 19. Naar het oordeel van het hof heeft dr. Brunt zijn oordeel over het verband tussen de duizeligheidsklachten van [geïntimeerde] en het ongeval met het hiervoor weergegeven deel van zijn rapport voldoende onderbouwd, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] vóór het ongeval geen vergelijkbare klachten had. Dat [geïntimeerde] niet meteen melding heeft gemaakt van deze klachten bij haar huisarts – dan wel dat de klachten toen niet zijn vastgelegd – doet hieraan niet af. Het hof acht het gelet op het karakter van de duizeligheidsklachten – die zich niet voordoen los van de pijnklachten, maar alleen tezamen met de pijnklachten – begrijpelijk dat [geïntimeerde] zich aanvankelijk heeft geconcentreerd op de pijnklachten, zodat het enkele feit dat de duizeligheidsklachten toen niet zijn gedocumenteerd niet betekent dat die klachten pas later zijn ontstaan. Het hof laat dan nog daar dat de klachten al wel betrekkelijk snel na het ongeval zijn gedocumenteerd. 20. Ad d: In zijn reactie op de opmerking van de medisch adviseur van HDI betreffende de mogelijke RSI klachten schreef dr. Brunt het volgende: In 2001 is haar contract uitgebreid van 18 naar 22 uur per week en zij bezocht haar huisarts begin april van dat jaar met sinds kort bestaande klachten van een machteloos gevoel in beide handen in een periode dat zij lange dagen maakte met veel telefoonneeren computerwerk. Zij opperde toen zelf de mogelijkheid van RSI klachten en die diagnose werd door de huisarts overgenomen. Uit de anamnese over de voorafgaande jaren komt naar voren dat haar klachten van pijn en vermoeidheid variëren met de mate van belasting en inspanning, zoals verwacht kan worden bij een chronisch postwhiplashsyndroom. Achteraf is het dus niet moeilijk om de toename van haar klachten waarvoor ze in april 2001 de huisarts geconsulteerd heeft, te plaatsen in het kader van haar post-whiplashsyndroom. Het door de huisarts als RSI klachten beschouwde gevoel van machteloosheid is naar mijn stellige overtuiging te beschouwen als belastingafhankelijke toename van haar postraumatische klachten. Ik zie (het hof leest, gelet op de context: geen) reden om te veronderstellen dat er buiten deze klachten in het kader van haar post-whiplashsyndroom sprake is geweest van RSI. Daarmee vervalt de vraag om aan te geven welke beperkingen [geïntimeerde] gehad zou hebben als gevolg van haar RSI-klachten als haar het ongeval niet was overkomen. 21. Wat er ook zij van het oordeel van het, naar het oordeel van het hof overigens plausibele, oordeel van de deskundige over het karakter van de klacht waarmee [geïntimeerde] zich in 2001 tot haar huisarts heeft gewend, naar het oordeel van het hof

187

is deze klacht niet van belang voor het aannemen van causaal verband tussen de door [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, als beschreven in rechtsoverweging 11, en het ongeval. De “RSI-klacht” betrof functieverlies van beide handen. Deze klacht heeft [geïntimeerde] niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. Dr. Brunt vermeldt de klacht ook niet als één van de claimklachten van [geïntimeerde]. Bovendien wordt de klacht in de medische documentatie slechts één maal genoemd, in de huisartsengegevens van het jaar 2001. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ook na 2001 last heeft gehouden van deze klacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat deze klacht, ook indien die niet voortvloeit uit de andere klachten van [geïntimeerde], het causaal verband tussen die klachten en het ongeval zou doorbreken. 22. Voor zover HDI wil betogen dat bij het vaststellen van de situatie na ongeval rekening moet worden gehouden met de “RSI-klacht”, ziet HDI eraan voorbij dat indien de klacht, zoals zij stelt, geen uitvloeisel is van de ongevalgerelateerde klachten, het voor de hand ligt dat deze verband houdt met het beroepsmatige computer- en telefoongebruik van [geïntimeerde]. Het staat vast dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het ongeval in een drogisterij werkte en zich na het ongeval heeft omgeschoold, zodat zij administratief werk kon gaan verrichten. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zonder ongeval ook administratief werk – met het daarbij behorende intensieve computer- en telefoongebruik – zou hebben verricht en (daarbij) RSI-klachten zou hebben opgelopen. 23. De slotsom is dat het hof het causaal verband tussen de in rechtsoverweging 11 vermelde klachten van [geïntimeerde] en het ongeval bewezen acht. 24. De slotsom is dat de grieven VI en VII, die zich keren tegen het overnemen door de rechtbank van de conclusies van het rapport van dr. Brunt, tegen het oordeel van de rechtbank dat de door dr. Brunt in zijn rapport vermelde claimklachten (als vermeld in rechtsoverweging 11) bestaan en dat sprake is van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval, falen. 25. De rechtbank heeft om redenen van proceseconomie een comparitie van partijen gelast teneinde de door [geïntimeerde] ingediende schadestaat te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven. Volgens de rechtbank is het debat tussen partijen over de omvang van de schade nog onvoldoende gevoerd. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat HDI de door [geïntimeerde] ingediende schadestaat hoofdzakelijk in algemene zin heeft weersproken en dat [geïntimeerde] bij conclusie na deskundigenbericht haar vordering heeft verminderd zonder een verdere toelichting op haar schadestaat te geven, terwijl HDI niet de gelegenheid te baat heeft genomen de schadestaat verder te bespreken. Met de grieven VIII en IX komt HDI op tegen dit oordeel. 26. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat de rechter op grond van het bepaalde in artikel 87 en 88 Rv. een zeer ruime bevoegdheid heeft om een comparitie van partijen te gelasten. De rechter zal dan ook slechts bij hoge uitzondering ten onrechte gebruik maken van deze bevoegdheid. HDI geeft in de toelichting op grief VIII aan dat de stellingen van [geïntimeerde] omtrent de uitgangspunten van haar vordering de nodige vragen oproepen. Uit de eigen stellingen van HDI volgt dan ook reeds dat er behoefte bestaat aan meer informatie, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de rechtbank geen comparitie van partijen mocht gelasten, onder meer, met het oog op het verkrijgen van inlichtingen. Het hof laat nog daar dat HDI niet heeft gesteld dat de rechtbank geen reden heeft om te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk is.

188

27. Volgens HDI dient de rechtbank eerst een arbeidsdeskundige en een verzekeringsgeneeskundige te benoemen. Wat er ook zij van hetgeen HDI aan deze stelling ten grondslag legt, HDI ziet er aan voorbij dat het ter discretie van de rechter is om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. De rechter is vrij in de beslissing al dan niet een deskundige te benoemen (vgl. HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 73), zodat hij zeker vrij is om alvorens te beslissen op het verzoek van één van partijen om een deskundige te benoemen een comparitie van partijen te gelasten. 28. Bij haar grief tegen de overweging van de rechtbank dat HDI niet de gelegenheid te baat heeft genomen de schadestaat verder te bespreken, heeft HDI geen belang. Bij gelegenheid van de comparitie kan HDI alsnog ingaan op de schadestaat. 29. Ook de grieven VIII en IX falen. Slotsom 30. De slotsom is dat het hof het tussenvonnis van 5 december 2007 zal bekrachtigen. Omdat de grieven I tot en met V, die gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank over het beschikbaar stellen van het medisch dossier van [geïntimeerde] aan HDI wel slagen, maar dit geen gevolgen heeft voor het dictum van het vonnis, zal het hof het vonnis bekrachtigen onder aanvulling van gronden. 31. HDI zal, als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II). Het hof laat in dat verband de akte van 4 mei 2010 buiten beschouwing, nu deze akte het gevolg is van hetgeen [geïntimeerde] aanvankelijk heeft nagelaten. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank van 5 december 2007; verwijst de zaak ter verdere behandeling in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank; veroordeelt HDI in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 303,= aan verschotten en op € 894,= voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Noot In dit arrest wijt het Hof Leeuwarden een aantal principiële overwegingen aan stelplicht en bewijslast voor gezondheidsklachten na een ongeval en het vaststellen van causaal verband tussen klachten en ongeval. Exact dezelfde overwegingen zijn ook te vinden in het arrest van 22 juni 2010 van hetzelfde hof.1 Het hof ontrafelt deze stelplicht en bewijslast in de r.o. 6 t/m 9 als volgt:

189

1. De benadeelde dient te bewijzen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt. Het enkele feit dat het klachten betreft die naar hun aard subjectief zijn, betekent niet dat het bewijs ervan niet geleverd kan worden. 2. Voor het bewijs van (min of meer) subjectieve gezondheidsklachten is niet vereist dat de klachten in die zin worden “geobjectiveerd”, dat ze met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen worden vastgesteld. 3. Voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat deze klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Dat zal – onder meer, maar niet uitsluitend omdat het bewijs van subjectieve gezondheidsklachten ook op andere wijze geleverd kan worden – het geval kunnen zijn wanneer uit een deskundigenrapport volgt dat de klachten niet gesimuleerd of overdreven zijn. 4. Indien door de benadeelde in juridische zin het bewijs van de subjectieve gezondheidsklachten is geleverd, mogen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten geen al te hoge eisen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer voor het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband daarmee veelal geleverd zijn. 5. Het enkele feit dat het (voort)bestaan van de subjectieve gezondheidsklachten (al dan niet mede) het gevolg is van somatiseren door het slachtoffer, betekent niet dat het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval ontbreekt. Dat is anders wanneer het slachtoffer van het somatiseren in redelijkheid een verwijt kan worden gemaakt of wanneer aannemelijk is dat, gelet op de psychische constitutie van het slachtoffer, ook zonder het ongeval door somatisering vergelijkbare gezondheidsklachten zouden zijn ontstaan. 6. Voor het bewijs van het bestaan van subjectieve gezondheidsklachten en van het verband tussen deze klachten en het ongeval is dus niet noodzakelijk dat bij het slachtoffer op basis van de geldende standaarden een erkend ziektebeeld wordt vastgesteld. Of is voldaan aan een richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVvN) voor het stellen van de diagnose postwhiplashsyndroom is niet van wezenlijk belang. Doorslaggevend is of de door [geïntimeerde] gestelde klachten reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn en of sprake is van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval. Ondanks dat uit de gepubliceerde uitspraak lijkt te volgen dat de door de rechter benoemde neuroloog niet heeft onderbouwd waarom hij de destijds geldende NVvNrichtlijn niet heeft gevolgd, neemt het hof de conclusies van de neuroloog dat sprake is van een postwhiplashsyndroom en pijnklachten over.

Het hof lijkt in zijn algemeen geformuleerde overwegingen 6 tot en met 8 nogal (te) gemakkelijk de in de reguliere gezondheidszorg aanvaarde onderzoeksmethoden en de overeenkomstig de door de betreffende medische beroepsgroep vastgestelde richtlijnen en standaarden terzijde te stellen voor het objectiveren van subjectieve klachten. Het zou er slechts om gaan dat geobjectiveerd wordt dat de klachten “reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn.” Het probleem met deze laatste maatstaf, die is

190

ontleend aan het oordeel van het hof voor het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef van 8 juni 20012, is dat zij een schijnzekerheid geeft, omdat daarmee niet is gezegd hoe dit objectiveren dan plaats moet vinden. Daar komt bij dat het hof de in de reguliere gezondheidszorg vastgestelde onderzoeksmethoden, richtlijnen en standaarden niet (zo) relevant acht, juist methoden die vaak behulpzaam zullen kunnen zijn bij het al dan niet objectiveren van klachten. Naar mijn mening is dit niet juist. Voorop staat dat in de reguliere gezondheidszorg vastgestelde onderzoeksmethoden, richtlijnen en standaarden er niet voor niets zijn. De (beroepsgroepen van) medisch deskundigen stellen deze op omdat zij menen dat zij juist en nuttig zijn en de “state of the art” op een bepaald medisch gebied weergeven. Of, zoals de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage van de KNMG van 31 januari 2008 (“de WMSR-richtlijnen”) het verwoordt: “Een richtlijn maakt het voor de professional mogelijk zijn werkzaamheden aan dat niveau aan te passen en geeft anderen de mogelijkheid om de kwaliteit van dat werk te toetsen. Richtlijnen zijn geen wetten. Zij geven globaal aan wat als ‘state of the art’ mag gelden. Het is voor een professional altijd mogelijk om gemotiveerd van een richtlijn af te wijken. Een transparante motivering is daarbij wel essentieel.” De deskundige zal slechts met een deugdelijke motivering mogen afwijken van in zijn beroepsgroep algemeen aanvaarde inzichten. Ik wijs ook op art. 2.1 aanhef en onder 2.1.1 en 2.1.7 van genoemde WMSR-richtlijnen: “2.1. Een medisch-specialistisch deskundigenrapport beantwoordt ten minste aan de volgende eisen. 2.1.1. De eis van DESKUNDIGHEID Deze eis houdt onder meer in dat de expert zijn uitspraken doet op grond van zijn kennis van de actuele dan wel ten tijde van het incident vigerende wetenschap en op grond van de in zijn vakgebied algemeen aanvaarde inzichten en opvattingen, die relevant zijn in de context van de te beantwoorden vraagstelling. Eveneens houdt deze eis in dat hij geen uitspraken doet, die buiten zijn vakgebied of anderszins buiten zijn competentie vallen. (...) 2.1.7. De eis van HET HANTEREN VAN EEN ALGEMEEN AANVAARDE ONDERZOEKSMETHODE. Hiermee wordt het veld van de toepasbare onderzoeksmethoden afgebakend tot dat van de actuele reguliere geneeskunde.”

Dit betekent dat het uitgangspunt moet zijn dat richtlijnen en standaarden (en onderzoeksmethoden van de reguliere gezondheidszorg) leidend zijn, ook bij het bepalen of sprake is van een moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld. Zij geven immers de “state of the art” weer. Een rechter, een leek op medisch terrein, kan niet zelfstandig medische richtlijnen, standaarden en onderzoeksmethoden van de reguliere gezondheidszorg terzijde schuiven of oordelen dat zij niet van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld. Want waaraan ontleent hij dat gezag? Niet aan zijn eigen kennis. Dat gezag kan hij slechts ontlenen aan een door hem benoemde deskundige.

191

Voor de overtuigingskracht van de deskundige is van belang om inzicht te hebben in zijn achtergrond, kennis en ervaring. Daarom meen ik dat de rechter voor het benoemen van de deskundige daarnaar middels een “disclosure statement” moet vragen.3 Een voorbeeld van een uitspraak waarin dat werd gedaan is het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2010.4 Een benoemde deskundige dient voor afwijking van bestaande richtlijnen of de vigerende wetenschap een dragende transparante motivering te geven. 5 Het moet daarbij gaan om een motivering die zodanig dwingend is dat zij de rechter overhaalt om van de algemeen aanvaarde inzichten en opvattingen af te wijken. Daarbij komt dat conclusies van deskundigen altijd controleerbaar moeten zijn voor partijen (en de rechter). 6 Juist omdat de rechter een medische leek is dient voor hem het adagium “bij twijfel niet doen” te gelden. Het is immers nogal wat om op basis van het oordeel van een deskundig af te wijken van de gangbare standaard. Als men voorbijgaat aan wat in de medische wereld geldt als de "state of the art" bij de betreffende beroepsgroep, wordt het risico op cherry picking door partijen van een welgevallige deskundige uit het woud der deskundigen – dat in ieder geval voor de rechter niet is te overzien – te groot. Aan het vorengaande voeg ik toe dat de deskundige die de richtlijn of algemeen aanvaarde onderzoeksmethode verwerpt tenminste uit dezelfde beroepsgroep moet komen. In ieder geval moet met grote terughoudendheid worden gekeken naar oordelen van deskundigen uit de niet-reguliere gezondheidszorg die zich een dergelijk oordeel aanmatigen, zonder dat dit deugdelijk wetenschappelijk is onderbouwd. De rechter zal eerder geneigd zijn te accepteren dat een deskundige van een richtlijn afwijkt als hij weet dat binnen de medische beroepsgroep grote verdeeldheid bestaat over een bepaalde richtlijn, zoals met name het geval is bij de neurologenrichtlijn ten aanzien van het vaststellen van het postwhiplashsyndroom. Zoals bekend stelde de richtlijn van de Nederlandse Vereniging van Neurologen tot 1 november 2007 als eis om te kunnen komen tot de diagnose postwhiplashsyndroom dat aan een zestal criteria moest worden voldaan: 1. Er moet sprake zijn van een trauma; 2. Het ongeval moet aanleiding hebben gegeven tot mechanisch te begrijpen geweldsinwerking op de cervicale wervelkolom; 3. De pijnklachten moeten gelokaliseerd zijn in de nek en/of vanuit de nek; 4. De pijnklachten moeten zijn ontstaan enkele dagen na het ongeval en zij moeten voor het ongeval niet of in veel mindere mate hebben bestaan; 5. De pijnklachten moeten aanleiding hebben gegeven tot het zoeken van medische hulp en over een periode van minstens een jaar in aansluiting aan het ongeval medisch gedocumenteerd en geheel of grotendeels onafgebroken aanwezig zijn geweest; 6. Er moet concordantie ontstaan tussen de door de betrokkene aangegeven pijnbeleving en het pijngedrag, wat moet blijken uit een consistent abnormaal bewegingspatroon van de nek en uit verkregen informatie, en moet voorts duidelijk worden uit het feit dat de getroffene bepaalde activiteiten achterwege laat of verminderd uitoefent.

Was voldaan aan deze criteria dan kon de neuroloog volgens de oude richtlijn toch komen tot het oordeel dat sprake was van een postwhiplashsyndroom ondanks het feit

192

dat neurologische afwijkingen ontbraken. De vanaf 1 november 2007 geldende NVvNrichtlijn bepaalt dat de neuroloog geen functieverlies meer mag aannemen als geen neurologische afwijkingen worden gevonden. 7 Aan deze verandering lagen geen nieuwe medische inzichten ten grondslag, althans niet kenbaar, maar door de NVvN als negatief gekenmerkte praktijkervaringen.8 In het specifieke geval van het postwhiplashsyndroom is wel begrijpelijk dat de rechter – mits de deskundige met een dragende transparante argumentatie motiveert waarom hij afwijkt van de richtlijn – niet strikt vasthoudt aan de toepasselijkheid ervan.9 Het gaat hier echter om een specifieke situatie die niet (zonder meer) ook toepasselijk is bij andere moeilijk objectiveerbare ziektebeelden, zoals dystrofie, OPS, burnout, RSI, pijnsyndroom e.d. Ook indien wel sprake is van een postwhiplashsyndroom is het niet juist als de rechter slechts de toets aanlegt of de deskundige van oordeel is dat de klachten “reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn en de wijze van objectivering van deze klachten niet verder uitwerkt”. In de eerste plaats lijken deze criteria op het eerste gezicht wel onder woorden te brengen waar het werkelijk om gaat – is er echt wat aan de hand – maar bij nader inzien zijn zij daartoe helemaal niet adequaat. Akkermans heeft weleens uitgelegd waarom deze criteria niet zijn opgenomen in de IWMD-vraagstelling:10 “Voor een deel zijn deze criteria moeilijk te operationaliseren. Wat is ‘reëel’? Hoe kan dat ‘objectief’ worden vastgesteld? Voor een deel zijn zij juridisch gezien niet houdbaar. Ook als klachten ‘ingebeeld’ en ‘overdreven’ zijn, staat dat niet aan toerekening in de weg, namelijk voorzover dat inbeelden en overdrijven wordt ingegeven door de persoonlijkheidsstructuur van de betrokkene. En ‘aanwezig’ zijn de te onderzoeken klachten per definitie: een medicus zal ‘klachten’ opvatten als de subjectieve klachten die door de betrokkene worden gepresenteerd. Voorts brengen deze criteria het risico mee om tot misverstanden met medici te leiden. ‘Reëel’, ‘ingebeeld’, ‘voorgewend’ en ‘overdreven’ zijn als zodanig geen medische termen. Als het bijvoorbeeld gaat om overdrijving, ziet men medici vaak aansluiting zoeken bij de term ‘aggravatie’. Als sprake is van ‘aggravatie’ in medische zin, betekent dat echter nog niet dat sprake is van hetgeen de juristen willen verifiëren, namelijk wat ik zou willen omschrijven als kwade trouw, in de zin dat de patiënt zich van zijn overdrijven bewust is en er desgewenst ook mee zou kunnen stoppen. ‘Aggravatie’ in de zin die medici daaraan hechten, kan ook plaatsvinden zonder dat de patiënt zich daarvan bewust is en zonder dat hij grip heeft op het onderliggende krachtenspel. Voor zover aggravatie in dienst staat van het bereiken van een bepaald doel, zoals materiële of financiële compensatie, aandacht van de omgeving, en het ontslagen worden van taken en plichten, spreken medici wel van ‘ziektewinst’. Die term is ontleend aan psychoanalytische beschouwingen en gaat per definitie terug tot onbewuste drijfveren in de zin van een krachtenspel waar de patiënt geen besef van en grip op heeft. De begripsverwarring die hier op de loer ligt, speelt niet alleen bij vraagstellingen voor medische expertises. Een goed begrip van de medische betekenis van deze term plaatst bijvoorbeeld ook de constatering in de medische literatuur dat bij 61% van de whiplashslachtoffers die in een claimprocedure zit, sprake is van ‘aggravatie’, in een ander licht dan waarin de meeste juristen haar in eerste instantie zullen begrijpen. Van de vijf door het hof in Zwolsche Algemeene/De Greef gebezigde begrippen lijkt ‘voorgewend’ nog de meest solide term. De medicus zal waarschijnlijk aansluiting zoeken bij de term ‘simulatie’. Daarbij speelt het probleem dat de grens tussen aggraveren en simuleren in de praktijk niet zo scherp is als in theorie het geval is. Maar qua terminologie brengt ‘voorgewend’ waarschijnlijk nog het minste risico op begripsverwarring mee. Toch zou het beter zijn om gewoon de term ‘simulatie’ te gebruiken.” (noten weggelaten CvD) Een tweede punt is ernstiger, namelijk dat de “falsificatietest” waar het in feite om gaat in werkelijkheid niet wordt geoperationaliseerd. Een keurende neuroloog of een andere arts spreekt een benadeelde bij een keuring maximaal 1½ uur en kan aan de hand van een dergelijk gesprek niet beoordelen of de benadeelde oprecht is of dat hij verwijtbaar somatiseert.

193

Dat het al dan niet reëel zijn van niet objectiveerbare klachten meestal niet op grond van een gesprek is vast te stellen blijkt ook wel uit een aantal uitspraken. Ik wijs op de uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2010.11 De diverse artsen meenden in die zaak dat sprake was van een ernstige pijnstoornis waardoor de benadeelde niet veel meer zou kunnen. Zij namen de door hem gestelde klachten serieus en zagen geen reden om te veronderstellen dat de benadeelde overdreef of simuleerde. Uit bij een persoonlijk onderzoek gemaakte videobeelden kwam echter naar voren komen dat de klachtenaangave door benadeelde (in ieder geval een deel van de tijd) onjuist was. Daarop was onder meer te zien dat de benadeelde langdurig met een hogedrukreiniger werkte, langdurig met gestrekte benen en met naar voren gebogen bovenlichaam staand werkzaamheden verrichtte, dat hij een caravan duwde en trok en dat hij autoreed en racefietste. De rechtbank acht de videobeelden opmerkelijk en moeilijk te rijmen met het gestelde klachtenpatroon en laat de benadeelde bewijzen dat hij ten tijde van de videobeelden die klachten toch had. Een ander voorbeeld waaruit blijkt dat het ook voor een arts vaak niet goed mogelijk is om vast te stellen of de klachten bij moeilijk objectiveerbaar letsel reëel zijn blijkt uit de casus die leidde tot de uitspraak van de Rechtbank Assen van 25 juli 2007.12 Het ging in die zaak om de vraag of een benadeelde door een ongeval een posttraumatische dystrofie – ook een moeilijk objectiveerbaar klachtenpatroon – aan haar linkerhand had opgelopen. Een door partijen in overleg benoemde chirurg-traumatoloog oordeelde dat sprake was van een dergelijke dystrofie en stelde het functieverlies op 25%. De arbeidsdeskundige oordeelde vervolgens dat de benadeelde met de linkerhand geen enkel werk kon uitvoeren. Een namens de verzekeraar uitgevoerd (rechtmatig) onderzoek bracht echter aan het licht dat de benadeelde onder veel meer veelvuldig en ogenschijnlijk zonder moeite de linkerhand onder meer kon gebruiken bij het optillen van tassen, dozen en kratten. Zij bedonderde dus de boel. Toch stelde een nieuwe chirurg, die hiervan niet op de hoogte was, op basis van anamnese en onderzoek weer de diagnose dystrofie met 25% functionele invaliditeit. Kennelijk achtte ook hij de klachten – ten onrechte – reëel. De rechtbank concludeert dat de benadeelde de verzekeraar opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd over de aard en de omvang van de klachten. Met deze voorbeelden wil ik beslist niet suggereren dat mensen met moeilijk objectiveerbaar letsel hun klachten altijd overdrijven. Wel laten zij zien dat het ook voor artsen vaak niet goed mogelijk zal zijn op basis van een gesprek met de benadeelde objectief vast te stellen of bepaalde niet objectiveerbare klachten reëel niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Daarvoor is meer nodig. Dat zal het Hof Leeuwarden zich ook wel realiseren maar expliceert de voorwaarden daarvoor niet of nauwelijks. Vanwege de moeilijk te operationaliseren maatstaf van “reëel niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven” voel ik meer voor de benadering die het Hof ’sHertogenbosch in zijn uitspraak van 12 februari 2008 kiest:13 “4.14 (...) Onder omstandigheden kan er echter, ondanks de afwezigheid van naar de huidige stand van de medische techniek vaststelbare afwijkingen of aandoeningen, sprake zijn van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, welke klachten eventueel in verband kunnen worden gebracht met bepaalde gebeurtenissen of bepaalde wel medisch vastgestelde afwijkingen of aandoeningen, dat niettegenstaande het feit dat klachten per definitie subjectief zijn, desondanks aannemelijk is dat er sprake is van aandoeningen of afwijkingen.”

Een soortgelijke maatstaf gebruikt de Centrale Raad van Beroep: 14

194

“Indien conclusies slechts steunen op het subjectieve klachtenpatroon van betrokkene is dit een onvoldoende geobjectiveerde en derhalve onjuiste maatstaf voor het begrip arbeidsongeschiktheid. Maar er kunnen bijzondere gevallen zijn waarbij meerdere deskundigen tot dezelfde, vrijwel eenduidige consistente en naar behoren medisch gemotiveerde en verantwoorde opvatting komen, dat ongeschiktheid tot werken aannemelijk is, ook al is niet duidelijk welke ziekte die ongeschiktheid veroorzaakt.”

Het betreft hier een maatstaf die aan de hand van de medische informatie van voor en na het ongeval beter te operationaliseren is. Een maatstaf overigens die lijkt op de criteria die de neurologen voor 1 november 2007 gebruikten voor het vaststellen van het postwhiplashsyndroom. Uiteraard is de maatstaf van het Hof ’s-Hertogenbosch of de Centrale Raad van Beroep ook niet perfect en geeft zij nog steeds wel uitvoeringsproblemen, maar in ieder geval brengt zij beter de kern onder woorden waar het om gaat. Tot slot meen ik dat de rechter zich kwetsbaar maakt door zich zo makkelijk, zoals in het arrest van het Hof Leeuwarden lijkt te gebeuren, niet gebonden te achten aan hetgeen in de medische wetenschap algemeen aanvaard wordt en daarvoor in de plaats eigen criteria hanteert. Er valt met name op de operationalisatie daarvan nog veel aan te merken. Van de rechtspraak anno nu mag een meer “evidence based” benadering worden verwacht.

Chr. H. van Dijk advocaat bij Kennedy Van der Laan, Amsterdam

195

ECLI:NL:GHAMS:2013:5188 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 16-12-2013 Datum publicatie 30-04-2014 Zaaknummer 23-001235-12 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Beoordeling verklaringen getuigen bij inrijden op een persoon. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak parketnummer: 23-001235-12 datum uitspraak: 16 december 2013 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Alkmaar van 2 maart 2012 in de strafzaak onder parketnummer 14-269923-11 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

196

2 december 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 1. hij op of omstreeks 11 juli 2010 te Zwaag, gemeente Hoorn ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet één of meermalen (met een auto) met hoge snelheid achteruit te rijden, richting die [slachtoffer 1] , terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2. hij op of omstreeks 11 maart 2011 te Hoorn met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen een telefoon van het merk Blackberry 9780, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte die [slachtoffer 2] één of meermalen bij haar haren heeft gepakt en/of één of meermalen (met kracht) haar gezicht tegen de grond heeft geslagen; 3. hij op of omstreeks 19 maart 2011 te Hoorn opzettelijk en wederrechtelijk een (slaapkamer)raam, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door een steen tegen/door dat (slaapkamer)raam te gooien; Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof komt tot een andere strafoplegging en motivering daarvan dan de politierechter. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. hij op 11 juli 2010 te Zwaag, gemeente Hoorn, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen met een auto met hoge

197

snelheid achteruit heeft gereden, richting die [slachtoffer 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 2. hij op 11 maart 2011 te Hoorn met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon van het merk Blackberry 9780, toebehorende aan [slachtoffer 2], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en hierin bestond dat verdachte die [slachtoffer 2] bij haar haren heeft gepakt; 3. hij op 19 maart 2011 te Hoorn opzettelijk en wederrechtelijk een slaapkamerraam, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield door een steen door dat slaapkamerraam te gooien. Hetgeen onder 1, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Bespreking van bewijsverweren ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde De raadsman van de verdachte heeft, kort gezegd, aangevoerd dat dat de verklaringen van aangeefster [slachtoffer 1] en getuige [getuige] bij de rechter-commissaris hun eerdere verklaringen bij de politie in een ander daglicht hebben gezet. Zo blijkt dat [slachtoffer 1] bij die gelegenheid anders heeft verklaard en dat zij dit incident zou hebben aangegrepen om haar verhaal te doen over te hard rijdende auto’s bij haar in de buurt. Uit de verklaring van [getuige] bij de rechter-commissaris blijkt dat die [getuige] eigenlijk niets zou hebben gezien. Voorts zou daaruit blijken dat [slachtoffer 1] ‘van een mug een olifant maakt’. Gelet op het voorgaande is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden en dient de verdachte daarom te worden vrijgesproken, aldus de raadsman. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Aangeefster [slachtoffer 1] heeft in haar aangifte verklaard dat, naar later bleek, de verdachte tweemaal hard achteruit is gereden in haar richting, waarbij zij steeds meer toeren en slippende banden hoorde. Zij moest telkens wegspringen om niet geraakt te worden. Wat er ook zij van de stelling van de verdediging dat [slachtoffer 1] ‘van een mug een olifant zou maken’ en dit incident zou hebben aangegrepen om haar verhaal te doen over te hard rijdende auto’s bij haar in de buurt, haar verklaring wordt ondersteund door de verklaring van getuige [getuige]. Zij heeft overeenkomstig [slachtoffer 1] verklaard, met dit verschil dat zij heeft waargenomen dat [slachtoffer 1] de eerste keer opzij is gestapt en de tweede keer echt opzij moest springen. In beide gevallen was dit echter noodzakelijk om een aanrijding te voorkomen. Dat [slachtoffer 1] bij haar verhoor bij de rechter-commissaris op 27 augustus 2013 slechts heeft verklaard over eenmaal achteruit rijden, acht het hof niet vreemd, gelet op het inmiddels ingetreden tijdsverloop van ongeveer 3 jaar. Het verweer dat [getuige] eigenlijk niets heeft gezien mist feitelijke grondslag; bij de rechter-commissaris heeft zij slechts verklaard zich niet meer precies te kunnen herinneren hoe een en ander is

198

gegaan. Ook hier is sprake van een ingetreden tijdsverloop van ongeveer 3 jaar, zodat het hof dit evenmin vreemd acht. Evenmin kan enkel op basis van een situatieschets van [getuige] worden aangenomen dat die [getuige] niet kan hebben gezien wat de afstand tussen de auto en [slachtoffer 1] is geweest. Gezien het voorgaande ziet het hof daarom geen aanleiding om aan de verklaringen van [slachtoffer 1] en [getuige], afgelegd ten overstaan van de politie, te twijfelen, zodat het deze zal bezigen voor het bewijs. Deze verklaringen vinden verder steun in de verklaring die de getuige [slachtoffer 2], waar zij heeft verklaard dat de verdachte vol gas achteruit is gereden. Dat getuige [slachtoffer 2] niet zou hebben verklaard dat de verdachte op aangeefster [slachtoffer 1] is ingereden, zoals ook door de raadsman aangevoerd, kan daaraan niet afdoen. Uit de uiterlijke gedragingen, zoals deze blijken uit de aangifte van [slachtoffer 1] en de verklaringen van [getuige] en [slachtoffer 2] bij de politie, leidt het hof af dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij die [slachtoffer 1]. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde De raadsman van de verdachte heeft, kort gezegd, aangevoerd dat niet blijkt dat de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van de telefoon van aangeefster [slachtoffer 2] heeft gehad. Bovendien blijkt niet dat de verdachte geweld heeft toegepast om de diefstal van die telefoon voor te bereiden of te vergemakkelijken. De verdachte dient daarom van het onder 2 ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de raadsman. Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2013 heeft de verdachte verklaard dat hij de telefoon van aangeefster [slachtoffer 2] uit haar handen wilde pakken toen hij zag dat zij contacten daarin aan het verwijderen was. Kennelijk wilde de verdachte dit doen met het doel om te controleren met wie zij zoal contact had gehad. Daarmee heeft de verdachte als heer en meester over die telefoon willen beschikken en is het voor een bewezenverklaring noodzakelijk opzet aldus gegeven. Uiteindelijk heeft hij de telefoon ook daadwerkelijk weggenomen, toen deze – naar zijn zeggen – op de grond lag. Uit de verklaring van aangeefster [slachtoffer 2] blijkt verder dat de verdachte geweld heeft toegepast ter voorbereiding en vergemakkelijking van die diefstal. Toen de verdachte om de telefoon van [slachtoffer 2] vroeg en zij deze niet wilde geven, begon de verdachte aan haar haren te trekken, zo heeft zij verklaard. Gezien die situatie, was dit naar het oordeel van het hof kennelijk met het doel om deze telefoon alsnog te bemachtigen. De verdachte heeft overigens ter terechtzitting in hoger beroep ook verklaard dat hij [slachtoffer 2] op een gegeven moment bij de haren heeft vastgepakt. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: poging tot zware mishandeling. Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

199

diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken. Het onder 3 bewezen verklaarde levert op: opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder in beschouwing genomen dat de verdachte tot tweemaal toe met een auto op aangeefster [slachtoffer 1] is ingereden. [slachtoffer 1] mag van geluk spreken dat zij de auto waarin verdachte reed telkens kon ontwijken, anders had zij aan dit incident ernstig letsel over kunnen houden. Verder heeft de verdachte de telefoon van aangeefster [slachtoffer 2] weggenomen, waarbij hij de toepassing van geweld niet heeft geschuwd. Buiten het feit dat hij daarmee een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van die [slachtoffer 2], heeft hij ook haar lichamelijke integriteit daardoor geschonden. Tot slot heeft de verdachte een steen door een slaapkamerruit gegooid, terwijl aangeefster [slachtoffer 2] zich op dat moment met een vriendinnetje in die slaapkamer bevond. Wat er ook zij van de verklaring van de verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat die [slachtoffer 2] zich op dat moment niet in de slaapkamer bevond, omdat hij haar even daarvoor nog op straat had zien lopen, dit neemt niet weg dat zich op dat moment ook andere personen in die kamer hadden kunnen bevinden, die door de steen of rondvliegend glas gewond hadden kunnen raken. Ook door dit handelen heeft de verdachte een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander. Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 november 2013 is de verdachte eerder voor misdrijven onherroepelijk veroordeeld. Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het voorwaardelijke deel van deze gevangenisstraf dient de verdachte ervan te weerhouden zich in de toekomst wederom schuldig te maken aan het plegen van strafbare feiten.

200

Voor oplegging van een andere straf of een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de verdediging is verzocht, is naar het oordeel van het hof geen plaats, gezien de ernst van de door de verdachte gepleegde feiten. De huidige situatie van de verdachte (hij heeft verklaard dat hij werkt bij zowel zijn vader als moeder en zo nu en dan een klusje doet in de bouw en dat hij veelvuldig verblijft bij zijn vriendin, die op zichzelf woont) geeft daartoe evenmin voldoende aanleiding. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45, 57, 63, 302, 312 en 350 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.C.P. Haentjens, mr. F.A. Hartsuiker en mr. P. Greve, in tegenwoordigheid van mr. M. Goedhart, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 december 2013. Mr. R.C.P. Haentjens is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

201

JA 2013/108 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/03390, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721 Werkgeversaansprakelijkheid, Beroepsziekte, Blootstelling aan gevaarlijke stof, C.s.q.n-verband, Unilever/Dikman, Proportionele aansprakelijkheid Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 361444 CV 07-7469 van de kantonrechter te Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.885/01 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. W. Ritsma, geboren op 1 mei 1943, is in 1976 in dienst getreden bij Lansink als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij Lansink. ii. Bij W. Ritsma is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). W. Ritsma heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. W. Ritsma is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. iii. W. Ritsma heeft Lansink op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) Lansink heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

202

3.2.1. Ritsma en haar (inmiddels overleden) moeder L. Veenstra – dochter respectievelijk weduwe van W. Ritsma – hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van L. Veenstra is de procedure door Ritsma voortgezet. Ritsma betoogt dat W. Ritsma gedurende zijn dienstverband bij Lansink heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is W. Ritsma bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Volgens Ritsma heeft Lansink nagelaten te voorkomen dat W. Ritsma met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van W. Ritsma op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2. De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan W. Ritsma is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat W. Ritsma blootgesteld is geweest aan stoffen “die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken” en “stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken”. De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van W. Ritsma hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die W. Ritsma heeft gehad voor hij in dienst trad bij Lansink (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van W. Ritsma op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010). De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van W. Ritsma en zijn werk voor Lansink bestaat, indien komt vast te staan dat W. Ritsma tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die W. Ritsma voor Lansink heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van W. Ritsma op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij Lansink vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van W. Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink verminderd. De drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband wordt niet gehaald. Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. 3.3.1. Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel

203

heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden. 3.3.2. Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat Ritsma bewijst dat W. Ritsma bij zijn werk voor Lansink aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als “een reële kans” – geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of W. Ritsma bij Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22). Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat W. Ritsma bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij W. Ritsma kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldaan (rov. 23-30). 3.3.3. Voorts was het hof van oordeel dat Lansink is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens W. Ritsma. Naar het oordeel van het hof had Lansink vanaf het begin van het dienstverband van W. Ritsma op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. Lansink heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom Lansink pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov. 35-36) 3.3.4. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van W. Ritsma voor Lansink vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Ritsma, tenzij Lansink tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% – dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep – voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door Lansink te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van Lansink dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij Lansink als bij de vorige werkgevers van W. Ritsma kan zijn ontstaan, kan Lansink evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn Lansink en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat Lansink niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van W. Ritsma niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Lansink. (rov. 38-44) 3.3.5. Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat Lansink zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege “proportionele causaliteit” kan

204

beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan W. Ritsma toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink. Ten aanzien van de door Lansink aangevoerde omstandigheden – namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij Lansink (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat W. Ritsma in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt – is het hof van oordeel dat deze niet aan W. Ritsma kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van Lansink kunnen leiden. (rov. 41-42) 3.3.6. Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij W. Ritsma en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat Lansink ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens W. Ritsma is tekortgeschoten, acht het hof Lansink jegens W. Ritsma en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen.

4. Beoordeling van het middel 4.1.1. Onderdeel 2 van het middel – het eerste onderdeel bevat geen klachten – klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Lucykx meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt. 4.1.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, Landskroon/BAM). 4.1.3. Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx, treffen zij doel. Het

205

oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. 4.2.1. Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met betrekking tot “fase 2” heeft geoordeeld dat Lansink niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Lansink ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van Lansink, in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) Lansink werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als W. Ritsma werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico’s voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) W. Ritsma is gedurende zijn dienstverband met Lansink slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert Lansink dat zij aan haar zorgplicht jegens W. Ritsma heeft voldaan (onderdeel 3.3-3.3.8). 4.2.2. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (rov. 32). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. 4.2.3. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien Lansink maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Gelet op de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde Lansink naar het oordeel van het hof vanaf het

206

begin van het dienstverband van W. Ritsma rekening te houden met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen” (rov. 34-35). Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een “vaag en algemeen gevaar” is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat Lansink bekend behoorde te zijn met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, en dat zij – zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld – op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft – in het licht van de door Lansink aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat – nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansink naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 4.3.1. Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door Lansink subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/Karamus (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1). 4.3.2. De regel uit het hiervoor genoemde arrest – ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid – is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve. 4.4. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ritsma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lansink begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

207

ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer 12/01939 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1717 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7387, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid voor RSI;, art. 7:658 BW. Zorgplicht werkgever, art. 4 Besluit beeldschermwerk; inlichtingenplicht werkgever over aard werkzaamheden en daaraan verbonden gevaren en maatregelen ter voorkoming of beperking gevaren, art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994. Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden; onduidelijkheid omtrent aard en oorzaak van gestelde gezondheidsklachten. Geen proportionele aansprakelijkheid (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250). Vaststelling van verband tussen gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel van feitelijke aard. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek

6 6 99 6 101 7 7 658

208

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2013/128 met annotatie door J.P.M. Simons JAR 2013/177 met annotatie door mr. E.M. Hoogeveen NJB 2013/1497 RvdW 2013/761 RAR 2013/123 NJ 2014/98 met annotatie door T. Hartlief AR-Updates.nl 2013-0455 Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer 12/01939 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SOCIALE VERZEKERINGSBANK, gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als SVB en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties

209

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft SVB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: * niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen 's hofs arrest van 5 juli 2007; * vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten; * verwijzing met de beklemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardige lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen. De advocaten van SVB hebben bij brief van 1 maart 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerster] is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte [verweerster] bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde. (ii) Op 4 mei 1995 heeft [verweerster] zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. [Verweerster] heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. [Verweerster] betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer.

210

De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gegeven dat hij de vraag of [verweerster] aan een RSI-aandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom gekomen dat de klachten van [verweerster] onder de noemer "RSI chronische fase" kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek van [verweerster] door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij [verweerster] sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door [verweerster] voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft voldaan. [Verweerster] kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/[A]), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 ([B/C]), hier niet van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld. Aangezien derhalve op [verweerster] de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7 - 4.12) 3.3.2 In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 ([D]/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productieelement en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [verweerster] door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij [verweerster] vastgestelde RSI. (rov. 2.2 - 2.19)

211

3.3.3 De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term "waarschijnlijk" te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7) 3.3.4 In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij [verweerster] kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van [verweerster] te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB [verweerster] op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov. 2.5 - 2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid - onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij [verweerster] sprake was van een medische en persoonlijke predispositie - oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen. Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van [verweerster] alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9 - 2.15) 4. Beoordeling van het middel 4.1 Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.2.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest [D]/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden

212

weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij [verweerster] is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) [verweerster] toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij [verweerster] wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van [verweerster] inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) [verweerster] een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten). 4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). 4.2.3 De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 4.2.4 Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die

213

redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 4.2.5 Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van [verweerster] door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van [verweerster] en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij [verweerster] vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3). SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van [verweerster] in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden - die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van [verweerster] haar RSI hebben veroorzaakt - is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens "op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting". 4.2.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven. 4.3 Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18 - 5.20 vermelde gronden. 4.4.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 - 2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster]. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerster] daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting (onderdeel 4.2). Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van [verweerster] voor 25% bestond uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur

214

beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van [verweerster] ontbreekt. 4.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan [verweerster] de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht jegens [verweerster]. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177). 4.4.3 Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat [verweerster] in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door [verweerster] voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest). 4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat - in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden - het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens [verweerster] dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft aangevoerd - namelijk dat de werkzaamheden van [verweerster] ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood - door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van [verweerster] ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1 - 4.3 stuiten daarop af. 4.5.1Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[E]) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] hooguit bij de schadebegroting een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen

215

omstandigheden die voor rekening van [verweerster] komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van [verweerster] liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk. 4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht - waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden - dat de klachten van [verweerster] geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van [verweerster], en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af. 4.6 De overige klachten van de onderdelen 1 - 5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.7 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het overige delen zij het lot van de overige onderdelen. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

216