EUROPEES CONTRACTENRECHT SPREKER MR. S. VAN ERP 23 DECEMBER 2015 09:00 – 11:15 UUR
WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. S. van Erp Cloud Computing Discussion paper
p. 4
A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU recht
p. 10
Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods p. 12 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning for the supply of digital content
p. 44
Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, rapport van de LOVCK werkgroep
p. 76
Contract law and the Digital Single Market
p. 106
Communication from the commission to the European parliament, the council, the European economic and social committee of the regions
p. 138
M.R. Hebly, Naar een transparante markt voor mobiele telefonie? MvV 2014/10
p. 154
Hof Arnhem-Leeuwarden 13 mei 2014, NJ 2015/120
p. 161
Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691
p. 170
M.B.M. Loos, Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
p. 180
M.B.M. Loos, De nieuwe Richtlijn consumentenrechten, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
p. 194
Hesselink, Kroniek van het Europees privaatrecht, NJB 2011/791
p. 201
Rutgers, Kroniek van het Europees privaatrecht, NJB 2014/800
p. 214
Richtlijn 2005/29/EG (oneerlijke handelspraktijken)
p. 226
Richtlijn 2014/17/EU
p. 244
Richtlijn 2011/83/EU
p. 296
Richtlijn 2008/48/EG
p. 321
Aziz v. Catalunyacaixa, C-415/11
p. 348
H.N. Schelhaas, Optioneel international contractenrecht in de Nederlandse praktijk, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2014, nr. 4
p. 368
W.H. van Boom. Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012/6
p. 378
A.P. van der Mei, S.C.G. van den Bogaert en G.R. de Groot, De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy, NtER 2011/6
p. 389
S.S. van Kamoen, De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat? Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014/3
p. 400
T.F.E. Tjong Tjin Tai, Data in het vermogensrecht, WPNR 2015/7085
p. 408
TOPICS TO BE COVERED BY THE EXPERT GROUP 1)
PRE-CONTRACTUAL INFORMATION
Specificities of cloud services may make it difficult for consumers to effectively access and understand pre-contractual information on cloud services. Information on similar products may be presented in different ways and formats, thus making comparisons hard when consumers search for a product intentionally. Consumers may also subscribe to cloud services spontaneously, e.g. when trying to access information sent to them by a friend via a cloud service. In that case they may not even get pre-contractual information separately, but as part of terms and conditions, which consumers tend to disregard. SMEs as cloud users are more likely to look proactively for cloud services and read the precontractual information on providers' web-sites. However, cloud providers are not obliged to offer detailed pre-contractual information to businesses and may only provide selective information by default. Small businesses may not have the technical expertise to assess the information they get or identify important information they should request additionally. Questions for consideration include: to what extent does insufficient , unclear or not comparable pre-contractual information hinder consumers and small firms from adopting or using cloud services or choosing the product which best fits their needs; do providers offer separate information to consumer and small business users and how; what additional concerns are specific to pre-contractual information for cloud services? It should also be considered how pre-contractual information may contribute to addressing data protection concerns of consumers and SMEs and to increasing trust in cloud services. The providers may also need to be explicit on whether they meet the legal requirements on data protection for all types of personal data, (e.g. can independent medical professionals process sensitive personal data relating to health using the cloud computing service etc.). 2)
AVAIBILITY OF THE SERVICE
The key added value of a cloud based product is its scalable and flexible character. When users of public cloud services have "access" to cloud based services (in exchange for a price or a counter-performance other than the price) they tend to rely on the possibility to access their products without unreasonable limitations. Defining the reasonable and acceptable limitations to the availability of the cloud service constitutes the key factor which shapes provider's basic obligation under a contract. The limitations of the use for contracts with consumers are set by law or other generally recognised standards. The availability of the cloud based services is not limited to setting one or more indicators on how often the service might be unavailable (e.g. service level targets, uptimes or downtimes). It might also include more nuanced obligations of the provider in case the service is unavailable (e.g. reliability, responses times in case of the service being unavailable, conditions/times of maintenance etc.). Moreover, this issue includes also the possibility to monitor the service by the consumers or the small firms and/or an obligation for the provider to report past and/or future downtimes of the service. In many cases, contracts are rather restrictive in defining conformity requirements and set broad limitation clauses (i.e. they limit the possibility for the user to invoke their reasonable expectations as to the conformity of the service with the contract). Finally, defining the availability of the cloud service is inseparably linked with the issue of remedies for any unauthorised unavailability (i.e. non-performance of the contract)1. 1
Liability for non-performance and remedies are treated in a separate point in this paper and will be subject to a separate meeting of the Expert Group.
1 4
Timely and reliable access to personal data stored in the cloud could also be important from a data protection perspective. The data controller is responsible to the data subject for ensuring that the data subject can duly exercise its rights, in particular of access/modification and deletion. The way the customer is informed about availability issues, about personal data breaches, and about loss of personal data should be in compliance with data protection law and meet the applicable data security standards.. 3)
MODIFICATIONS OF THE CONTRACT
Current practices show that cloud computing providers often modify unilaterally their terms and conditions. These modifications are often made to increase the availability of or add additional features to the service and provide the needed flexibility to the user. Some contracts are silent on the unilateral modifications of the contract by the provider while others include clauses that authorise unilateral modifications of the contract. When clauses exist in the contract they may vary considerably from one provider to another. The procedures to inform the users of the modifications vary. It may be a simple up-date of the provider website with the new terms or conditions or a direct notification of the new terms and conditions to the consumer or the small firm. Modifications are not always clearly highlighted to consumer or the small firm which make it extremely difficult and burdensome for them to identify the changes. Often no mention of the acceptance of these modifications by the consumers or the small firms is foreseen in the contract while some contracts clarify that continuous use of the service by the user will be considered as an acceptance of the modifications. In some cases the contracts also foresee the termination of the contract if the user does not accept the modifications. One can first question the validity of such practices. Can one party to the contract modify unilaterally the contract? Secondly, if unilateral modifications of the contract can be envisaged, what should be the conditions of such modifications? How the consumer or the small firm shall be informed on the modifications? Shall the consumer or the small firm explicitly accept such modifications? It should also be considered how to ensure that the cloud provider does not unilaterally modify the contract in relation to the processing of personal data. 4)
SWITCHING – DATA PORTABILITY UPON SWITCHING
The possibility to switch and change the cloud provider appears to be a key right for consumers and small firms. In practice, switching means, however that it must be possible to move personal and other data to a new provider in a format that is commonly used and without hindrance from the former provider. Therefore, data portability from the former to the new provider is an important issue in take-it or leave it public cloud computing contracts Portability of personal data is also a key requirement of the data protection reform proposal: where the data subject has provided the personal data and the processing is based on consent or on a contract, the data subject should have the right to transmit those personal data and any other information provided by the data subject and retained by an automated processing system, into another one, in an electronic format which is commonly used, without hindrance from the controller from whom the personal data are withdrawn. Contractual practices concerning data portability in the post-contractual transition period seem to differ to a significant extent: Not all providers guarantee portability. Under some contracts, providers delete data immediately when the contract is terminated, while under
2 5
others it is preserved for a certain time period and portability is assured. Under other contracts the data is in fact kept for a certain time, without guaranteeing its preservation. By consequence, data portability in the case of a change of the provider is an issue of significant importance for consumers and small firms, but contracts vary to such an extent that it is difficult for consumers or small firms to know what their rights are. 5) LIABILITY FOR NON-PERFORMANCE INCLUDING REMEDIES AND PENALTIES As it is the case with every contractual obligation, a party to a contract for cloud based services should have a set of remedies available when the contract is not respected. In particular the consumer or the small firm should know which remedies are available when the service is unavailable for a period of time or when the level of the service does not meet agreed indicators. The list of available remedies together with corresponding limitations is normally defined in the cloud services contract and/or the applicable law. It is our understanding that cloud providers prefer the so called "service credits" as the main remedy while other possible remedies (e.g. damages for direct and/or indirect losses or the termination of the contract) are subject to strict limitations (e.g. caps on damages). Contractual limitations of remedies reflect providers' legitimate concerns that often the performance level of a cloud product depends on factors outside provider's control (e.g. the speed of the internet connection - which is the key factor in ensuring a response time of a service) or on factors which the provider can control only to some extent (e.g. behaviour of other users of the same service). Finally, cloud based products are usually "standardised" and offered to mass users like SMEs and individual consumers where one incident could trigger mass liability for the provider. Still, extensive limitation clauses deprive consumers and small firms of compensation for an actually suffered loss. Apart from covering problems related to the low quality of the cloud service, the issue of liability of cloud providers and consumers and small firms as users extends into the liability towards data subjects for non-compliance with data protection obligations and remedies which should be available under the contract for breach of those obligations. Any person who has suffered loss resulting from an unlawful processing of personal data or from any act incompatible with the national provisions adopted pursuant to the Data Protection Directive is entitled to compensation from the controller. Against this background the contract may further clarify how compensations can be obtained. 6)
SUBCONTRACTING
Consumers and small firms are not always aware of the chain of contracts that underpin the provision of their cloud service and whether obligations undertaken by their main service provider are properly reflected in relation to the subcontractors. As to the processing of the personal data, cloud providers are obliged to make information about subcontractors available to the individuals, including information on the type of service subcontracted, the characteristics of current or potential subcontractors and guarantees that these entities offer to comply with Directive 95/46/EC, since not only the cloud provider, but also the provider's subcontractors should comply with EU data protection obligations. Regarding data other than personal data, it remains for the parties to the contract to decide on the extent consumers and small firms should be informed of the existence of sub-contractors or whether consumers and small firms should be entitled to agree to a sub-contract. 7)
"OWNERSHIP" OF DIGITAL CONTENT 3 6
Cloud computing services involve a number of questions relating to "ownership" over the customer's content located in the cloud. While intellectual property (IP) law largely regulates the issues relating to rights over creative content, beyond this regulatory framework a number of issues can be agreed contractually. A key consideration for users could be the contractual guarantees for their rights over the content they create process or store on a cloud service, as well as its subsequent use. Even if information is not protected by intellectual property rights, it may still be important for users to retain the control over their content and after the termination of the contract. For instance, the loss of control over business content may be considered a significant risk for small firms contemplating the use of cloud services. Providers are responding to these concerns by introducing explicit clauses which state that users retain rights over their data, while providers do over their services. However, even if there are contractual clauses clarifying the rights over content, they may not cover all issues relating to the permitted use of the customers' content other than personal data during the contract and after its termination. Furthermore, f small businesses would have a particular need for clarity in the standard contractual provisions on the providers' rights to use or transfer the users' business content (potentially covered by trade secrets) during the contract duration and its return (including copies) or destruction after the contract termination. Questions for further consideration include what specific contractual guarantees do providers offer to alleviate the concerns of small firms and consumers; which issues are addressed in cloud contracts and what are the best practices in this respect?
8) CONSEQUENCES AND CONDITIONS OF TERMINATION OF THE CONTRACT INCLUDING PRESERVATION, TRANSFER OR ERASURE OF DATA Consumers and small firms as users or providers may end their contractual relationship. Reasons are diverse: The contract may expire, one of the parties breaches a contractual obligation, the parties agree to put an end to the contract or the consumer or the small firm wish to switch the provider. Independently of the way the contract is terminated, a concern with regard to cloud contracts is the transition period after the end of the contract. Consumers and small firms may be concerned whether they will be able to recover their data, retrieve the data from the cloud or transfer the data to a different provider. Consumers and small firms may therefore be interested in contractual clauses specifying the process, formats and timeframes for the return/destruction of their data by the provider upon contract termination. Furthermore, it is important for consumers and small firms to be aware of the formal requirements (such as prior notice) parties must respect when terminating the contract. Providers should inform consumers and small firms about these requirements, in particular when they differ depending on the cause of termination. As regards personal data, the law already foresees some obligations in this regards (right of access/ modification erasure for the data subject etc.), which may be clarified and complemented by additional safeguards. The discussion should take account of the Recommendations of WP 29 on the retention of personal data after termination of contract, and on the fact that the rights of the individuals on that data continue to exist after termination of the contract, when that data is not erased. Also issues related to the keeping of personal data for compliance to other legal rules could be discussed. 4 7
Finally, also in the case of a simple termination of the contract (i.e. no transfer to a new provider), the issue of data preservation may be of relevance. 9)
CLOUD SPECIFIC UNFAIR TERMS
The existing EU consumer framework polices contractual terms which are unfair and/or unbalanced to the detriment of the consumers. Terms related to the exclusion or limitation of liability, unfairly allowing the provider to terminate the contract or enabling the provider to alter the terms of the contract unilaterally are particularly suspected of being detrimental to the interests of the consumer. In relation to contracts for business to consumer cloud services some of the contractual clauses used in practice could fall within the general definition of unfair terms. Furthermore some academics and stakeholders claim that there are contract terms specific to cloud services which should be analysed in this context. The need for such a specific protection is unsupported by evidence (in relation to contracts with individual consumers as well as with small businesses) and the scope of "cloud specific unfair terms" is unclear. In connection with data protection, experts may also list terms used in practice that do not comply with data protection legislation.
10)
DATA LOCATION AND DATA SECURITY
Specific data protection issues arise due to the fact that cloud computing services are often provided without any information on the actual location of personal data within the cloud provider’s network. This is particularly the case of services offered to individuals and SMEs. Data can be in one data centre at 2pm and on the other side of the world at 4pm. The cloud customer is therefore rarely in a position to be able to know in real time where the data are located, stored or transferred, consequently facing a loss of control over potentially sensitive information. As the legal conditions for the processing are at least partly determined by the location of the data, according to some jurisdictions, this may have consequences that are detrimental to the cloud consumer (SME or individuals). According to data protection requirements, the user needs to be in in control of the personal data and needs to be informed by the controller about the processing operations that are taking place, since, given the potential complexity of processing chains in a cloud computing environment, it is the controller who should provide the data subjects whose data are processed with this information in order to guarantee fair processing. Ways are needed to ensure that the consumers and SMEs can get full understanding and can be properly informed of the aforementioned measures put in place. 11)
DATA DISCLOSURE AND INTEGRITY
In cloud infrastructures, resources such as storage, memory and networks are shared among many clients. This creates risks, such as data being maliciously or accidentally altered during processing, storage or transmission. Cloud providers may also disclose, or are required to disclose their customer's (personal) data to third parties, where it may be processed for other incompatible purposes. Contractual solutions may help strengthening and demonstrating compliance with data protection law in these cases, e.g. by introducing contractual penalties in cases where personal data is further processed for different purposes without a sufficient legal basis for such processing. 5 8
12) COMPLIANCE WITH PROVISIONS ON DATA TRANSFERS As pointed out in the cloud Strategy on p. 13, the servers of cloud computing providers and their subcontractors offering services to consumer and small businesses are often located outside the European Economic Area (EEA) and the use of cloud computing services frequently entails transfers of personal data of individuals to third countries. Such transfers of personal data may only take place when in compliance with EU data protection rules on data transfers. Work on a code of conduct on data protection and cloud computing to be endorsed by the Working Party 29 in the Cloud Select Industry Group (C-SIG) is well advanced and a draft code will be delivered early 2014 and submitted by the industry to the Article 29 Working Party. The code of conduct will concentrate on business to business provisions including international data transfers. The final version will be presented to the data protection expert in the cloud computing contract group to permit the development of complementary aspects related to the consumers and small firms. The contracts group will provide input on possible adaptations of some aspects of the standard contractual clauses foreseen by the Data Protection Directive (95/46/EC) related to the consumers and small firms and adopted by the Commission, already applicable to cloud providers. As far as data protection issues are concerned, the Commission will provide the necessary linkages so that both groups work in a complementary and consistent manner.
6 9
Boekbesprekingen A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EUrecht (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deelreeks dissertaties deel XIV), Deventer: Kluwer 2012, 246 p., prijs € 65
slechts moeizaam kan voldoen; en ten slotte het Nederlandse (civiele) procesrecht, waarbij ook het nationale stelsel van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden wordt besproken. Via rechtsvergelijking met ‘de rechtsstrijd’ in Duitsland, Engeland en Frankrijk wordt de spanning tussen EU-wensen en nationale mogelijkheden en de rol die artikel 6 EVRM daarbij op diverse wijzen vervult, in een breder perspectief gezet. Vervolgens gaat Ancery in op de wisselwerking tussen nationaal recht en EU-recht (en haar dominante beginselen als doorwerking, voorrang en procedurele autonomie), uiteraard vanuit de relevante HvJ-rechtspraak. Dit alles met het doel het beoordelingskader te bepalen dat kan worden ingezet als eisen van EU-recht ter zake ambtshalve toepassing botsen met nationale regels en aldus effectiviteit van EU-recht (in het bijzonder consumentenbeschermende richtlijnen) in het gedrang komt. Ancery gaat daarna bezien of de Nederlandse regels met betrekking tot inzet van de procedure (geen toewijzing ultra of extra petita), stellingen van partijen (artikel 24 Rv), de openbare orde (met mogelijke EU-kleuring) en het dossier als ultieme ondergrens, het wel houden gezien de EU-eisen. Hierbij wordt natuurlijk ook gekeken naar de in het onderzoek betrokken andere rechtsstelsels, alsook naar het LOVCK-rapport uit 2010,4 dat aanbevelingen – niet meer – bevat voor de eerste aanleg rechters. Het is een vlot geschreven boek, met her en der begrijpelijke kritische kanttekeningen zoals bij de keuze in het Rampion-arrest5 (kort gezegd: ook de consument als eiser met rechtsbijstand verdient dezelfde bescherming als de onwetende zichzelf verwerende consument) (p. 111-113 en p. 115). Voor de rechtspraktijk zijn de hoofdstukken waarin de beschreven EU-context (met rechtsvergelijkende noties) over de Nederlandse regels en praktijk wordt gelegd (hoofdstuk 6 tot en met 9, met vervolgens conclusies in hoofdstuk 10) het interessantst. Ten aanzien van diverse nationale regels (onder meer artikel 23-25 Rv en 149 Rv en instructieplicht en/of instructiebevoegdheden) worden effecten en betekenis helder en met aandacht voor hoor en wederhoor belicht, waarbij Ancery de eigen keuze niet schuwt. In die hoofdstukken kwam ik, naast veel punten waar ik mij geheel in kon vinden (zoals de betekenis van het HvJarrest inzake Pénzügyi6 voor het onderscheid in twee fases ter zake instructietaken, p. 187-196) wel enkele punten tegen die – ook bezien tegen de toen geldende nationale jurisprudentie – mijn bijzondere aandacht opriepen. Zoals de vraag (p. 131 e.v. en 199) wat te doen als de vordering van de consument-eiser er niet toe zal (kunnen) leiden dat hij een uit een EU-richtlijn beoogd consumentenrecht zal kunnen realiseren? Ancery schetst helder de mogelijkheden, ook in nationaalrechtelijke context. Ik teken
Wanneer vrij kort na een proefschrift over (rechterlijke) ambtshalve toepassing van Europees recht twee belangrijke uitspraken juist op dat gebied het licht zien, te weten, HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito) met in haar kielzog HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:6911, dan zou de argeloze lezer kunnen denken dat sprake is van een enigszins achterhaald boek. Niets is minder waar: het boek geeft juist extra achtergrondinformatie en maakt de aanleiding of (soms impliciete) achtergrond van keuzes duidelijk(er). In dit proefschrift, waarmee Ancery is gepromoveerd aan de Rijksuniversiteit Groningen op 29 november 2012, wordt onderzocht wat de invloed is van het EU-recht op het Nederlandse stelsel van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, gelet op de noodzaak om invulling te geven aan de op EU-niveau geformuleerde sociaaleconomische doelstellingen (zoals bijvoorbeeld een hoog niveau van consumentenbescherming) aan de ene kant en gelet op de uit artikel 6 EVRM (en overigens ook artikel 47 Handvest Grondrechten EU) voortvloeiende verplichting tot het verzekeren en bewerkstelligen van een eerlijk proces aan de andere kant. EU-recht wordt (veelal) door middel van nationaal procesrecht geëffectueerd. Er geldt ter zake nationale autonomie, mits maar voldaan wordt aan de Rewe-Comet-toets2 (gelijkwaardigheidsbeginsel en effectiviteitsbeginsel). Vanuit dit kader wordt onderzocht wat de Nederlandse civiele rechter zoal kan en moet om adequaat toepassing te geven aan EU-rechtsgronden. Verder wordt gekeken of de HvJ-rechtspraak met betrekking tot ambtshalve toepassing van EU-recht wel (volledig) kan worden ingepast in het Nederlandse rechtsstelsel. Zijn er wringpunten? Mij viel in ieder geval al op dat Ancery voldoende kennis van en hanteringsvaardigheid ter zake EU-recht bij de Nederlandse rechter veronderstelt, zonder overigens zijn ogen te sluiten voor de mogelijk meer genuanceerd liggende realiteit (daarbij verwijzend naar het Hill-rapport uit 2011 van onder meer Nowak en Wissink)3. Ik denk overigens dat het steeds beter gaat met die kennis c.a. en dat dit ook uit de gepubliceerde nationale uitspraken van de afgelopen jaren blijkt. Het onderzoek van Ancery speelt zich af op drie niveaus: EVRM als overstijgend kader; EU-recht, dat zowel overstijgend als probleemveroorzakend is vanwege de eisen die soms worden gesteld aan de nationale rechter waaraan deze gegeven zijn nationale procesrecht niet of
1. 2. 3. 4. 5. 6.
HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, besproken door Loos en ondergetekende in TvC 2013, afl. 6, p. 262-270. HvJ EG 16 december 1976, C-33-76 (Rewe) en HvJ EG 16 december 1976, C-45-76 (Comet), waarover Ancery, p. 105-106. T. Nowak, F. Amtenbrink, M.L.M. Hertogh & M.H. Wissink, National Judges as European Union Judges, Den Haag/Portland: Eleven International Publishing 2011. Het door het Landelijk Overleg van Voorzitters sectoren Kanton en Civiel aanvaarde rapport ‘Ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht’ kan worden gedownload via www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Pages/rapportAmbtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx. HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion). HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi).
51
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
10
Boekbesprekingen
hierbij aan dat ik zelf denk dat de door hem aangenomen bevoegdheid van de rechter om zelf te bepalen – in bredere afweging – of hij via een tussenbeslissing zijn vaststelling met partijen zal delen en hen, en dan in het bijzonder eiser, tot aanpassingen in staat zal stellen, mogelijk minder ruim aanwezig is dan Ancery veronderstelt, dit mede gezien de recente uitspraak HvJ EU 3 oktober 2013, C-32/12 inzakeSoledad Duarte Hueros (Richtlijn 99/44/EG). In deze uitspraak bepaalde het Hof dat, indien de nationale rechter het recht van de consument op een redelijke vermindering van de koopprijs van de zaak niet ambtshalve kan erkennen, hoewel de consument zijn oorspronkelijke vordering niet nader mag specificeren en evenmin een nieuwe procedure aanhangig mag maken, het doeltreffendheidbeginsel wordt geschonden. Het Hof benadrukt vervolgens wederom dat op de nationale rechter de taak rust na te gaan welke nationale regels van toepassing zijn op het bij hem aanhangige geding en om binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke te doen om de volle werking van – in dit geval – artikel 3 lid 5 Richtlijn 99/44/EG te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. ‘Al het mogelijke doen’ laat mijns inziens weinig ruimte voor beleidsvrijheid van de nationale rechter. Wel kan ik mij volledig vinden in zijn genuanceerde betoog over (het risico van) ‘vooringenomenheid’ (p. 133), als mogelijk ervaren door de wederpartij van de consument. Met de KEI-plannen7 van de wetgever voor de deur, met een beoogde veel actievere civiele rechter – vergelijkbaar met de bestuursrechter – iets om in gedachten te houden. Voorts valt op zijn visie dat als de eerste-aanlegrechter weliswaar ambtshalve heeft getoetst maar dat onjuist of onvolledig heeft gedaan, er dan een grief van de consument noodzakelijk zou zijn om ook in hoger beroep toetsing te laten plaatsvinden (p. 154 en p. 204). Ook vóór het arrest van de Hoge Raad waarmee ik deze bespreking begon, vond ik dat toch een te beperkte opvatting. Hetzelfde geldt voor zijn opvatting dat als de wederpartij van de consument als enige appelleert, vervolgens op grond van de devolutieve werking van het appèl niet alsnog tot ambtshalve toetsing, als tot dan toe niet aan de orde, kan worden overgegaan (p. 155). Diverse hoven hebben dat al wel vóór het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 gedaan. Ancery’s keuze dat de consument grieven zou moeten indienen en dat de potentiële bescherming in de eerste aanleg al effectief genoeg is, dus los van de vraag of daadwerkelijk ambtshalve is getoetst, werd ten tijde van het voltooien van het proefschrift, juist vanwege het HvJ-arrest inzake Asturcom,8 reeds door diverse hoven evenmin gevolgd (p. 156).
7. 8.
Ondanks deze kritiekpunten is het proefschrift een boek dat in de handbibliotheek van iedere civilist die met EUrecht en/of consumenten te maken kan krijgen thuishoort. Mr. R.R.M. de Moor
Zie de informatie als te vinden via www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/rechtspraak-en-geschiloplossing/vernieuwing-in-de-rechtspraak/programma-kwaliteit-en-innovatie-rechtspraak-kei,waarbij ook het beoogde wetsvoorstel en de beoogde memorie van toelichting – als ter consultatie gepubliceerd – kunnen worden gedownload. HvJ EG 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom).
52
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
11
EUROPEAN COMMISSION
Brussels, 9.12.2015 COM(2015) 635 final 2015/0288 (COD)
Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods
(Text with EEA relevance) {SWD(2015) 274 final} {SWD(2015) 275 final}
EN
12
EN
EXPLANATORY MEMORANDUM 1.
CONTEXT OF THE PROPOSAL
The Digital Single Market Strategy1 adopted by the Commission on 6 May 2015 announced a legislative initiative on harmonised rules for the supply of digital content and the online sales of goods. This initiative is composed of (i) a proposal on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content, and (ii) a proposal on certain aspects concerning contracts for the online2 and other distance sales of goods. As announced by the Commission in its 2015 Work Programme, these two proposals draw on the experience acquired during the negotiations for a Regulation on a Common European Sales Law. In particular, they no longer follow the approach of an optional regime and a comprehensive set of rules. Instead, the proposals contain a targeted, fully harmonised set of rules. The proposals also build on a number of amendments made by the European Parliament in first reading concerning the proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, in particular the restriction of the scope to online and other distance sales of goods and the extension of the scope to certain digital content which is provided against another counterperformance than money. While this explanatory memorandum covers specifically the proposal on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods, the part of this explanatory memorandum explaining the reasons for the proposal concerns both proposals as these two proposals are envisaged as a package with common objectives. •
Reasons for and objectives of the proposal
The general objective of the proposals is to contribute to faster growth of opportunities offered by creating a true Digital Single Market, to the benefit of both consumers and businesses. By eliminating the key contract law-related barriers hindering cross-border trade, the rules put forward in the proposals will reduce the uncertainty faced by businesses and consumers due to the complexity of the legal framework and the costs incurred by businesses resulting from differences in contract law. 39% of businesses selling online but not cross-border quote different national contract laws as one of the main obstacles to cross-border sales.3 This applies particularly to remedies in case of a faulty product as mentioned by 49% of EU retailers selling online and 67% of those who are currently trying to sell or considering selling online cross-border.4 Different national contract law rules have created one-off costs for retailers selling to consumers of approximately €4 billion; these costs mostly affect micro and small- and medium-sized enterprises (SMEs). The purpose of these proposals is to create a business-friendly environment and make it easier for businesses, especially SMEs, to sell cross-border. Businesses should be given legal certainty and avoid unnecessary costs caused by differing national laws when selling goods and digital content outside their domestic market. Only 18% of consumers who used the Internet for private purposes in 2014 purchased online from another EU country while 55% did so domestically.5 Consumers are not confident when 1 2 3 4 5
COM(2015) 192 final http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market/ For the purpose of this Explanatory memorandum, any reference to ''online sales'' shall be understood as "online and other distance sales" Flash Eurobarometer 396 "Retailers' attitudes towards cross-border trade and consumer protection" (2015). Flash Eurobarometer 413 "Companies engaged in online activities" (2015), breakdown by sector (B2C only). Eurostat survey on ICT usage in households and by individuals (2014)
EN
2 13
EN
buying online across borders and believe that they are better protected when buying online in their own country, under their familiar domestic law. One of the major reasons is their uncertainty about their key contractual rights. Differing national regimes also constitute an obstacle to efficient enforcement of consumer rights. As a result, consumers miss opportunities and face a narrower range of goods at less competitive prices. Moreover, since consumers are not confident to shop online cross-border, they are unable to take advantage of existing price divergences between Member States and thus miss important potential opportunities. It is necessary to act fast in relation to the online sales of goods. At the same time, harmonising the rules on distance sales may bear the risk to have rules on the distance sales which are different from the rules on the face-to-face sales. Given the increasing importance of the omni-channel distribution model (i.e. selling at the same time via multiple channels such as directly in a shop, online or otherwise at a distance), the Commission will take steps to avoid such a result and ensure that consumers and traders will indeed be able to rely on a coherent legal framework which is simple to apply everywhere in the EU. Therefore, together with the current proposal, the Commission has, in the context of its Regulatory Fitness and Performance Programme, launched an in-depth analysis of the existing EU consumer legislation. Data from the Fitness Check Analysis on the application of the Consumer Sales and Guarantees Directive to face-to-face purchases of goods are likely to be available in the 2nd half of 2016. While these data and therefore the outcome of the Fitness Check exercise on this point are not yet available, its possible conclusions if pointing to the need for a Commission initiative on the face-to-face sales of goods, could feed into the progress made by the co-legislators on the proposal for online and other distance sales of goods. •
Consistency with existing policy provisions in the policy area
The key substantive provisions of this proposal cover the main differences of national consumer mandatory rules following the Member States implementation of the minimum harmonisation rules of Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees6. It is those main differences on national rules which affect traders’ decision whether or to which extent to sell goods cross-border. While the proposal takes the rules of Directive 1999/44/EC as a basis, it provides for a full harmonisation of the conformity criteria for the goods, of the hierarchy of the remedies, available to consumers and of the periods for the reversal of burden of proof and the legal guarantees. Furthermore, certain features of the current Directive 1999/44/EC are clarified, such as the fact the consumer would be entitled to termination or price reduction if the seller does not repair or replace the goods within a reasonable time. Differently from Directive 1999/44/EC, the consumer would also have the right to terminate in case of minor defects. Also, unlike Directive 1999/44/EC, under the proposal consumers would not have the duty that they currently have under a number of national laws to notify a defect of the goods to the seller within a certain period of time from its discovery. A major change compared to Directive 1999/44/EC is certainly that the period for the shift of the burden of proof is extended to two years. Like Directive 1999/44/EC, the proposal leaves provisions on the consumer's right to receive compensation for the losses caused by such lack of conformity to national laws. 6 OJ L 171, 7.7.1999, p.12.
EN
3 14
EN
Furthermore, the proposal also supplements Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council7, which has already fully harmonised certain rules for the online and other distance sales of goods (mainly pre-contractual information requirements and the right of withdrawal). The proposal also supplements Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)8, which, among others, partially establishes harmonised rules on electronic contracts. The proposal will not fully harmonise any rules on unfair terms and therefore will not have any impact on Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts9. The proposal is compatible with the existing EU rules on applicable law and jurisdiction in the Digital Single Market10. Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters11 and the Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I)12, which provide rules to determine the competent jurisdiction and applicable law, apply also in the digital environment. These instruments have been adopted quite recently and the implications of the internet were considered closely in the legislative process. Some rules take specific account of internet transactions, in particular those on consumer contracts. These rules aim at protecting consumers inter alia in the Digital Single Market by giving them the benefit of the non-derogable rules of the Member State in which they are habitually resident. Since the current proposal on the online and other distance sales of goods aims at harmonising the key mandatory provisions for the consumer protection, traders will no longer face such wide disparities across the 28 different legal regimes. Together with the proposed new contract rules for online and other distance sales of goods as set out in this proposal, the existing rules on private international law establish a clear legal framework for buying and selling in a European digital market, which takes into account both consumers' and businesses' interests. Therefore, this legislative proposal does not require any changes to the current framework of EU private international law, including to Regulation (EC) No 593/2008 (Rome I). The proposal complements and allows sector specific Union legislation, such as the Ecodesign13 or Energy Labelling14 legislation, its implementing and delegated acts, to 7 8 9 10
OJ L 304, 22.11.2011, p.64. OJ L 178, 17.7.2000, p. 1–16. OJ L 095, 21.04.1993 p. 29 – 34. A detailed explanation of the EU rule on applicable law and jurisdiction in the Digital Single Market can be found in Annex 7 to the Commission Staff Working Document containing the Impact Assessment accompanying the Proposals for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for
11 12 13
the online and other distance sales of goods, SWD(2015) 275 OJ L 351, 20.12.2012, p. 1–32. OJ L 177, 4.07.2008, p. 6 Directive 2009/125/EC of the European Parliament and of the Council of 21 October 2009 establishing a framework for the setting of ecodesign requirements
14
for energy-related products, OJ L285, 31.10.2009, p.10 – 35. Directive 2010/30/EU of the European Parliament and of the Council of 19 May 2010 on the indication by labelling and standard product information of the consumption of energy and other resources by energy-related products, OJ L 153, 18.06.2010, p. 1 – 12.
EN
4 15
EN
introduce product specific durability requirements for example durability information requirements. •
Consistency with other Union policies
The Digital Single Market Strategy intends to deal with all major obstacles to the development of cross-border e-commerce in the Digital Single Market in a holistic manner. The proposal should be seen in the context of this holistic approach. This covers among others the initiatives related to the role of platforms, the European Cloud initiative, VAT related burden and parcel delivery. It also covers initiatives related to enforcement/redress, i.e. the entry into operation of the Online Dispute Resolution platform15 and the review of the Regulation (EC) No 2006/2004 of 27 October 2004 on cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws16. In particular, fully harmonised contract law rules in the EU will also facilitate coordinated enforcement actions undertaken by the Consumer Protection Co-operation authorities17. 2.
LEGAL BASIS, SUBSIDIARITY AND PROPORTIONALITY
•
Legal basis
The legal basis of this proposal is Article 114 of the Treaty on the Functioning of the European Union and its main objective is the improvement of the establishment and the functioning of the internal market. The existing differences in consumer contract law rules hinder traders from selling online cross-border because they have to adapt their contracts to different mandatory consumer contract law rules in different Member States they export to and consequently incur contract law related costs. Consumers are uncertain about their key contractual rights when shopping abroad and therefore prefer to stick to their own domestic markets. Those problems have a direct effect on the establishment and functioning of the internal market and limit competition. The differences between national mandatory rules that apply to consumer sales contracts in the Member States mainly result from national mandatory rules going beyond EU minimum harmonisation Directives18 19. There are several key areas where such differences exist and bring additional costs for businesses and lack of legal certainty for consumers. Directive 1999/44/EC provides for a hierarchy of the remedies available to consumers. If goods are not in conformity with the contract, a consumer is entitled to have the goods 15 Regulation (EU) No 524/2013 of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 16 17 18
2009/22/EC, OJ L 165, 18.06.2013, p.1. OJ L 364, 9.12.2004, p. 1. This Directive will amend the Regulation on consumer protection cooperation to add a reference of this Directive in the Annex of that Regulation. That information is mainly drawn from the notifications by Member States to the Commission according to Articles 32 and 33 of Directive 2011/83/EU regarding
19
the
transposition
of
Council
Directive
93/13/EEC
and
Directive
1999/44/EC;
for
full
notifications
see:
http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/rights-contracts/directive/notifications/index_en.htm. While most of the differences in the national consumer rules come from the different ways the Member States have implemented the EU minimum harmonisation directives, there are also some other national mandatory consumer contract law rules which do not have their origin in the implementation of EU consumer acquis. For specific examples see: the Impact Assessment accompanying the Proposals for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods, SWD (2015) 275, section 1.2."Main differences between consumer mandatory contract law rules affecting cross-border trade of goods".
EN
5 16
EN
brought into conformity by first requesting repair or replacement. Only as a second step can the consumer ask for termination of the contract or price reduction. 20 Member States20 have followed this approach, while other Member States have either offered the consumers a free choice of remedies, or have taken over the hierarchy of remedies but have also provided for another remedy, for instance a right to reject non-conforming goods within a short deadline. According to Directive 1999/44/EC Member States are authorised to oblige the consumers to inform the seller of the defect within two months from its discovery in order to benefit from their rights. In case of non-notification consumers lose their right to remedies. While in 11 Member States21 consumers do not have such an obligation, in 12 Member States22 the consumer has to notify the defect within 2 months, and in 5 Member States23 the consumer has to do so within a different period of time. Pursuant to Directive 1999/44/EC a consumer can only ask for a remedy if the goods were non-conforming when delivered. The burden of proof is reversed during the first 6 months, obliging the trader to prove during this period that no such defect existed at the time of delivery. While 25 Member States have followed that approach, 3 Member States24 have recently extended the period for shifting the burden of proof. Directive 1999/44/EC provides that the trader can be held liable for a period of no less than 2 years for defects which were present at the time of delivery. While 23 Member States have implemented this 2 year period, in 1 Member State25 that period is longer and in 2 Member States26 it is unlimited. In 2 other Member States27 there is no specific legal guarantee period, but the consumer rights are limited by the prescription period (time limits in national legislations within which rights can be invoked in court). Overall, the proposal will remove obstacles to the exercise of fundamental freedoms which result from these differences between national mandatory consumer contract law rules, in particular from the additional transaction costs when concluding cross-border transactions and the lack of confidence in their rights experienced by consumers when purchasing from another EU country all of which have a direct effect on the establishment and functioning of the internal market and limit competition. The proposal will guarantee a high level of consumer protection by providing a set of fully harmonised mandatory rules which maintain and in a number of cases improve the level of protection that consumers enjoy under the existing Directive 1999/44/EC. •
Subsidiarity
The proposal complies with the subsidiarity principle as set out in Article 5 of the Treaty on European Union.
20 Austria, Belgium, Bulgaria, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Hungary, Italy, Latvia, Luxemburg, Malta, the Netherlands, Poland, 21 22 23
Romania, Slovakia, Spain, Sweden. Austria, Bulgaria, Czech Republic, France, Germany, Greece, Ireland, Lithuania, Luxembourg, Poland and the United Kingdom. Belgium, Croatia, Cyprus, Estonia, Finland, Italy, Latvia, Malta, Portugal, Romania, Slovenia and Spain. Within reasonable time in Denmark and Sweden; promptly in the Netherlands and immediately in Hungary (in these countries a notification within 2 months is
24 25 26 27
always considered to be within the time limit); within 6 months in Slovakia. France, Portugal and Poland. Sweden. Finland and the Netherlands. Ireland and the United Kingdom.
EN
6 17
EN
The objective of the initiative is to remove consumer contract law barriers in the online trade and help to establish a genuine Digital Single Market for the benefit of businesses and consumers. This objective cannot be adequately achieved by the Member States. Rules on the sales of goods in Directive 1999/44/EC are of minimum harmonisation and therefore allow for different implementation by the Member States. This has led to legal fragmentation. Only a coordinated intervention at the Union level aiming at removing existing diverging national approaches in the European Union consumer laws by way of full harmonisation can contribute to the completion of the internal market by solving this problem. The proposal is based on full harmonisation of certain key consumer contractual rights. Thus it will create a single set of rules ensuring the same high level of consumer protection across the European Union and allowing traders to sell to consumers in all Member States based on the same contractual terms. The proposal would significantly reduce traders' compliance costs while granting consumers a high level of protection. Therefore, action at EU level would be more effective than action at national level. The full harmonisation approach has already proven successful in the area of EU consumer protection legislation, for instance through the rules of Directive 2011/83/EU, by ensuring a set of uniform consumer rights for all consumers within the European Union which are interpreted and enforced in a uniform way in all Member States. An initiative at EU level will secure the development of consumer rights in a coherent manner while ensuring that all consumers in the EU benefit from the same high level of consumer protection. It will create legal certainty for businesses which want to sell their goods in other Member States. Such a result can only be achieved by an action at the EU level. Furthermore, an initiative at EU level will secure the application of consumer rights in a coherent manner while ensuring that all consumers in the EU benefit from the same high level of consumer protection. It will create legal certainty for businesses which want to sell their goods in other Member States. Such an initiative will provide a consistent legal basis for coordinated enforcement actions as the proposed Directive will be included in the Annex of Regulation (EC) No 2006/2004 on cooperation of national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws. Moreover, enforcement actions would be largely facilitated by the proposed uniform fully harmonised rules. Thus the enforcement of EU legislation will be strengthened for the benefit of EU consumers. Such a result can only be achieved by an action at the EU level. •
Proportionality
The proposal complies with the principle of proportionality as set out in Article 5 of the Treaty on European Union because the proposal will not go beyond what is necessary for the achievement of the objectives. The proposal will not harmonise all aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. Instead, it will focus on further harmonising only those targeted, key mandatory consumer EU contractual rights which are essential in cross-border online transactions, and which have been identified as barriers to trade by stakeholders and are necessary to build consumer trust when buying at a distance abroad. Moreover, the choice of the legal form of a Directive instead of a Regulation will have as a result considerably less interference into national laws (see below under "Choice of the instrument").
EN
7 18
EN
•
Choice of the instrument
The Commission presents a set of two full harmonisation Directives: one Directive on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods and a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content. The choice of a Directive leaves Member States freedom to adapt the implementation to their national law. A Regulation would require a much more detailed and comprehensive regime than a Directive in order to allow its effects to be directly applicable. This would have as a consequence considerably more interference into national laws. The choice of full harmonisation will lead to simple and modern rules that remove contract law barriers and create a level playing field for businesses while at the same time ensuring that consumers benefit from a high level of consumer protection all over the EU. A non-binding instrument such as a voluntary model contract would not achieve the objective to improve the establishment and functioning of the internal market. Traders would still be obliged to comply with different mandatory national rules of the consumer's country of residence, when the latter provide for a higher level of consumer protection than the model contract, and would thus still face increased contract law-related costs. 3.
RESULTS OF EX-POST EVALUATIONS, CONSULTATIONS AND IMPACT ASSESSMENTS
•
Stakeholder consultations
STAKEHOLDER
Consultation process An extensive consultation strategy has been developed to ensure a wide participation throughout the policy cycle of this initiative. This strategy was based on a mix of public and targeted consultations. The Commission has sought a wide and balanced range of views on this issue by giving the opportunity to all relevant parties (businesses, consumers, national authorities, lawyers and academics) to express their opinions.28 - Public Consultation: An open 12 weeks web-based public consultation resulted in 189 responses from all categories of stakeholders from across the EU. - Targeted consultations: A stakeholder consultation group was composed of 22 organisations representing a wide range of interests. The group met 7 times. In-depth interviews with businesses were also conducted from June to August 2015 in order to gather data on contract law related costs faced by business when selling abroad. Within the framework of the Digital Single Market Strategy, two surveys, a consumer survey29 and a business survey30, were used in 2015 to collect data identifying the main crossborder obstacles to the Digital Single Market. Consultation of Member States: Three one-day workshops with Member States were organised between June and October 2015. The relevant issues were also discussed with national enforcement authorities at the Consumer Protection Cooperation committee meeting 28 29
For more details about the consultations, please see: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/contract/opinion/index_en.htm GfK for the European Commission, Consumer survey identifying the main cross-border obstacles to the Digital Single Market and where they matter most,
30
2015. Flash Eurobarometer 413 "Companies engaged in online activities" (2015) http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_413_en.pdf
EN
8 19
EN
(April 2015) and the national authorities responsible for consumer policy at the Consumer Policy Network meeting (May 2015). Summary of the results The majority of respondents from the consumer side recognise that harmonisation may improve cross border e-commerce but they would only support full harmonisation as long as existing consumer protection levels across Member States are not reduced. They also warn about the risk of creating different regimes depending on the sales' channel. Consumer associations strongly oppose any form of the application of the trader's law. Moreover considering the different characteristics of B2B and B2C contracts and taking into account possible frictions with already existing legal instruments consumer organisations do not support the inclusion of B2B contracts in the scope of this proposal. The majority of businesses would favour harmonised EU rules on the B2C sales of goods. Some business associations however are doubtful about the need to take any action, but if there is some action at EU-level they would prefer the application of the trader's law and a modification of Regulation (EC) No 593/2008 (Rome I). Business organisations recommend avoiding as much as possible a sectorial approach which could lead to diverging rules for online and offline sales and for goods and digital content. The large majority of legal professions' associations would favour harmonised EU rules and the same regime for B2C and B2B contracts. Member States would in general support EU harmonised rules, but are cautious about political feasibility and the differentiation between online and offline sales rules. Some of them would prefer a better implementation, enforcement and evaluation of the existing legislation before producing new legislation. The vast majority of Member State respondents support the inclusion of only B2C contracts. In addition, an important number of Member States explicitly oppose any form of application of the trader's law and, thus, amending the Rome I Regulation. On the substance of the rules, the majority of consumer associations support a free choice of remedies while the majority of respondents from the business side argue in favour of a hierarchy of consumer remedies across the EU. Member States are divided: while some of them are in favour of a hierarchy of remedies, others would support a free choice of remedies by the consumer. A majority of respondents from the legal professions are in favour of a free choice of consumer remedies, while some others prefer to keep a hierarchy of remedies, possibly negotiable between the parties. On the reversal of the burden of proof consumer organisations advocate for a period longer than 6 months (mainly 2 years) and practically all of them are in favour of a longer legal guarantee period. Businesses would want to maintain the current 6-month reversal of burden of proof period and would support full harmonisation of the current 2-year legal guarantee period. Member States and legal professions would in general support maintaining the existing rules for the reversal of the burden of proof and the legal guarantee. •
Collection and use of expertise
The Commission relied on several economic and legal studies, which were either commissioned for the specific purpose of this initiative or as part of the Digital Single Market Strategy. Those include a survey carried out in 2015 in order to identify the main cross-border
EN
9 20
EN
obstacles to the Digital Single Market31, Eurostat statistics 2014, Eurobarometers and an SME panel32. A comparative law study provided an overview of the mandatory rules applicable to contractual obligations in contracts for sales of goods sold at a distance and in particular online. •
Impact assessment
The Regulatory Scrutiny Board delivered an initial opinion on the draft impact assessment on 16 October 2015 which has been modified taking into account comments from the Board and resubmitted. The second opinion, which approved the draft impact assessment subject to comments, was delivered by the Board on 9 November 2015.33 The revised impact assessment report and an executive summary are published with the proposals.34 Policy alternatives examined In addition to examining the consequences of the absence of policy change, the impact assessment examined the following policy alternatives: (i) option 1: targeted fully harmonised rules for goods and digital content; (ii) option 2: application of the trader's law combined with the existing harmonised rules on goods/targeted and fully harmonised rules for digital content; (iii) option 3: no policy change for goods and targeted fully harmonised rules for digital content; (iv) option 4: no policy change for goods and minimum harmonisation rules for digital content; (v) option 5: a voluntary European model contract combined with an EU trustmark. On a comparative analysis of the impacts of these options, the Impact Assessment Report arrived at the conclusion that option 1 would best meet the policy objectives. This option will reduce contract law-related costs for traders and facilitate cross-border e-commerce. Businesses will be able to rely largely on their own law when selling cross-border as the main rules, which are relevant for cross-border trade, will be the same in all Member States. While the new rules on online sales of goods will entail certain one-off adaptation costs for businesses selling online, these costs would be counterbalanced by the cost savings resulting from the possibility to sell throughout the EU at no additional contract law-related costs, due to fully harmonised rules. Particularly small businesses will benefit compared to the current situation, as the cost savings from fully harmonised cross-border rules for goods will be the more significant the smaller a business is. Therefore the new rules will provide businesses with a legally certain and business friendly environment. Consumers will have a clear set of 31 See, in particular: - GfK for the European Commission, Consumer survey identifying the main cross-border obstacles to the Digital Single Market and where they matter most, 2015 http://ec.europa.eu/consumers/consumer_evidence/market_studies/obstacles_dsm/docs/21.09_dsm_final_report.pdf - Eurostat survey on ICT usage in households and by individuals (2014), - Comparative Study on cloud computing contracts (2014) DLA Piper, p.33 and seq.; Analysis of the applicable legal frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts; University of Amsterdam: Centre for the Study of European Contract Law (CSECL)Institute for Information Law (IViR): Amsterdam Centre for Law and Economics (ACLE) p.32 and seq - Flash Eurobarometer 413 "Companies engaged in online activities" (2015) http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_413_en.pdf 32
- Economic study on consumer digital Content products, ICF International, 2015. A SME panel survey conducted in 2011 within the Europe Enterprise network, which gathered responses from 1047 micro, small and medium sized
33 34
businesses. The opinion of the Regulatory Scrutiny Board is available at: http://ec.europa.eu/justice/contract/index_en.htm. The impact assessment report and the Executive summary are available at : http://ec.europa.eu/justice/contract/index_en.htm.
EN
10 21
EN
rights throughout the EU and will thus be more confident in buying goods or accessing digital content cross-border. While in a few Member States the level of protection may be lowered on a few individual points, this option will significantly increase the overall current level of EU consumer protection under Directive 1999/44/EC, notably by extending the period of reversal of the burden of proof to two years. Although Member States will not be able to adopt or maintain more protective consumer protection rules, overall a high level of consumer protection will be ensured, and cross-border enforcement of the rules will be enhanced. This will create a win-win situation for businesses and consumers. Competition will be increased, leading to an overall increase of trade and consequently an increased choice at more competitive prices for consumers, with significant macroeconomic gains for the EU. Lack of policy change would not contribute to achieving the objectives of the Digital Single Market, and would risk having negative economic impacts relative to the current situation. Option 2 would lead to increased incentives for cross-border supply, since traders would be able to sell their products cross-border entirely on the basis of their own law. Consumers may to some extent benefit from increased choice and lower prices. In certain cases they may benefit from a potentially higher level of consumer protection under the trader's law, if that goes on specific points beyond their own national law. However, as a result of the application of the trader's law for the online sales of goods and the respective derogation from Regulation (EC) No 593/2008 (Rome I), European consumers would no longer benefit from a higher level of consumer protection that their own national law, going in its implementation beyond Directive 1999/44/EC, may provide on top of the trader's law. This would have a negative impact on consumers' confidence in cross-border purchasing. In addition, it is very likely that such a change could not be limited to EU traders and, consequently, would entail the removal of protection offered by mandatory consumer contract rules in transactions with traders from third countries. In options 3 and 4 contract law-related obstacles to cross-border trade would remain for goods. Option 5 could help businesses sell goods across the EU and provide consumers with a satisfactory level of consumer protection, very much depending on the content of the model contract rules to be agreed upon by the industry and on the degree of usage and acceptance of the trust mark by EU businesses. Consumers may be more confident to buy from foreign traders to whom the EU trust mark has been awarded. However, traders would still be obliged to comply with mandatory national rules of the consumer's country of habitual residence, when they provide for a higher level of consumer protection than the model contract rules, and may thus still face contract law-related costs. Main impacts of the proposal The impact assessment considers the impact of both proposals, the Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and the Directive certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. The two proposals will eliminate contract law related barriers to cross-border online trade, both for consumers and traders. Removing these obstacles is an incentive for cross-border trade: if the barriers related to contract law were lifted, 122,000 more businesses would be selling online across borders. Intra-EU exports would increase by around €1 billion. Increased online retail competition will lead to retail prices going down in all Member States, averaging -0.25% at EU level. As a result of this price decrease and increased consumer trust stemming
EN
11 22
EN
from uniform EU rights, there will be additional consumer demand. Household consumption, which mirrors consumers' welfare, would rise in every Member State with an EU average of +0.23%, which corresponds to about €18 billion. Between 7.8 and 13 million additional consumers would start buying online cross-border. The average amount spent annually by each cross-border buyer would also increase by €40. This increase in supply and demand will have direct effects on the main macroeconomic variables in each Member State and in the EU as a whole. Overall real EU GDP is expected to permanently gain about €4 billion per year. Who would be affected and how Businesses will face costs to comply with the new Directive but eventually benefit even more from fully harmonised rules to export goods and digital content throughout the EU. Having implemented the new rules, businesses will largely not have to adapt their contract terms to the laws of other Member States, no matter how many Member States they sell to. SMEs will not be exempted from the new legislation: exemptions would decrease consumers' trust when purchasing from them. There is no justification for giving consumers less protection when they buy from SMEs instead of bigger sellers. An exemption would also undermine the benefits for SMEs of having one single set of rules applying throughout the EU. On the contrary, the initiative will be particularly beneficial to SMEs, which are more affected by the costs to adapt their contract to mandatory rules of other Member States and are more often confined to their home market that their bigger competitors. Cross-border trade is an important way for them to benefit from the advantages of economies of scale. SMEs face a problem in finding customers. This would be easier to cope with in the online context, since the internet enables online sales at reduced costs compared to offline trade. For goods in particular, businesses currently selling only face-to-face will not have to incur any adaptation costs. Businesses already selling or wishing to sell online to consumers in other Member States will directly benefit from the cost savings resulting from fully harmonised EU rules. Businesses currently selling both online and face-to-face will not in practice be faced with additional costs due to different regimes, as a fragmentation between the rules on online and face-to-face sales of goods is not likely to occur or would probably not have a significant impact. If such costs do occur, they would be limited and only for a short transitional period. According to retail business representatives, omni-channel businesses could actually cope with possible transitional differences between the online and face-to-face sales regimes for goods by applying the respective higher standards to all of their sales and thus operating under a single business model. For businesses the application of the new rules will entail a certain number of obligations in their relations with consumers. However, many of these obligations are already contained in national laws, to different degrees and extent, as a result of EU minimum harmonisation legislation and therefore businesses are familiar with them. Regarding in particular the prolongation of the period for the shift of the burden of proof from 6 months to two years, this is not expected to have a very significant impact on businesses, since recent data show that in practice only a minority of businesses insist on consumers proving the trader's liability within the entire 2 year legal guarantee period and that the reversal of the burden of proof often operates de facto throughout the entire 2-year legal guarantee period, with very limited change in traders’ behaviour before or after the 6 months on this point. 35
35 "Consumer market study on the functioning of Legal and Commercial Guarantees for consumers in the EU" (2015, to be published).
EN
12 23
EN
Consumer protection level will be increased compared to the existing EU level. This applies in particular to the extension of the reversal of the burden of proof to two years by aligning it with the legal guarantee period. Compared to their national standards, all EU consumers will benefit on this point from a higher level of consumer protection (except in the case of two Member States where the level will remain the same). This higher level of protection will facilitate consumers exercising their rights and is expected to significantly boost consumers' trust, which is particularly relevant for cross-border purchases given the element of distance involved. As regards the level of consumer protection on other points, like the consumer's duty to notify the defect to the seller and the consumer's right to terminate the contract even in case where the non-performance is minor, in comparison with current national standards, in most cases the proposal will result in a higher level of protection, while in a limited number of Member States certain additional rights in some individual points may be lower. Nevertheless, overall a high level of consumer protection will be ensured and enforcement of the rules will be enhanced. In addition, not only consumers will have access to a wider choice of products from traders across the EU at competitive prices, but they will also be able to benefit from higher quality and more durable products, in line with European Commission's Circular Economy Package. •
Fundamental rights
The proposal for the online and other distance sales of goods will impact positively a number of rights protected under the EU Charter of Fundamental Rights, in particular Article 38 on consumer protection and Article 16 on the freedom to conduct a business. A set of fully harmonised rules for online sales of goods will ensure a fully harmonised high level of consumer protection throughout the EU in conformity with Article 38 of the Charter of Fundamental Rights by providing consumers with clear and specific rights when they buy goods online domestically or from other Member States. However, these rules will replace the current national rules that exist for goods which could lower the level of protection consumers enjoy in certain Member States. A set of fully harmonised rules for online sales of goods will also contribute to achieving the objective of Article 16 because businesses will be facilitated to sell goods in the EU, both domestically and cross-border. Their ability to expand their business will therefore be reinforced. Finally, clear contract law rights may help to fulfil the objective of Article 47 (Right to an effective remedy) because it may increase the ability to exercise one's right to an effective remedy before the courts. The new rules should clarify the remedies available in case of disputes. 4.
BUDGETARY IMPLICATIONS
The proposal will not have any budgetary implications 5.
OTHER ELEMENTS
•
Implementation plans and monitoring, evaluation and reporting arrangements
Member States will be required to send to the Commission the measures implementing the Directive on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. These measures will set out the text of the adopted legislation by the Member States. The Commission will monitor these measures to ensure that they comply with the Directive.
EN
13 24
EN
•
Explanatory documents
In accordance with the Joint Political Declaration of 28 September 2011 of Member States and the Commission on explanatory documents, Member States have undertaken to accompany, in justified cases, the notification of their transposition measures with one or more documents explaining the relationship between the components of a directive and the corresponding parts of national transposition instruments. With regard to this Directive, the legislator considers the transmission of such documents to be justified. •
Detailed explanation of the specific provisions of the proposal
The proposal consists of 21 articles. Many of these provisions have their origin in Directive 1999/44/EC or the proposal for a Regulation on a Common European Sales Law. Article 1 sets the subject matter and the scope of the Directive by clarifying that the Directive sets certain rules on conformity, remedies and the modalities for the exercise of these remedies. In the course of the impact assessment, which accompanies the proposals, no B2B problems were identified; consequently the Directive does not deal with those matters. This Directive does not apply to goods like DVDs and CDs incorporating digital content in such a way that the goods function only as a carrier of the digital content, neither it applies to distance contracts for provision of services. However, it applies to goods like household appliances or toys where the digital content is embedded in such a way that its functions are subordinate to the main functionalities of the goods and it operates as an integral part of the goods. Furthermore, where a sale contract provides both for the sale of goods and the provision of services this Directive applies only to the part relating to the sale of goods. Article 2 contains a list of definitions for terms used in the Directive. Some definitions stem from the current acquis (such as, for example, the definition of 'consumer' and 'goods') and as they refer to the same concepts, they should be applied and interpreted in a manner consistent with the acquis. Others definitions come from Directive 2011/83/EU or from the proposal for a Regulation on a Common European Sales Law. Article 3 establishes that the present Directive is a full harmonisation Directive. Member States will not be able to adopt or maintain laws that remain below or go beyond the requirements contained therein. The effect of Article 3 combined with Article 1 is also to determine that in areas not included in the scope of the Directive Member States can still legislate. Article 4 sets the conformity criteria which the goods have to meet in order to conform to the contract. The goods must primarily conform to what was promised in the contract. It also clarifies that, as a default rule, the conformity of the goods would be assessed not only with regard to the contract terms but also a combination of subjective and objective criteria should apply in order to safeguard legitimate interests of both parties to a sales contract. Those additional objective criteria are set in articles 5, 6 and 7. Article 5 sets objective criteria for conformity of the goods. In the absence of explicit contractual terms, specifying conformity criteria, the goods must conform to these objective criteria. Article 6 explains that a lack of conformity resulting from an incorrect installation of the goods is to be regarded as a lack of conformity of the goods themselves if the reason for the incorrect installation is in the sphere of the seller.
EN
14 25
EN
Article 7 contains an additional conformity requirement relating to the legal defects goods may have. According to that rule the goods must be clear of any third-party rights, including those based on intellectual property. Article 8 specifies at which time the conditions for the lack of conformity must be completed in order to engage the seller's liability for non-performance. Generally, that is the time of passing of risk, similarly as in Directive 2011/83/EU, where the consumer or a third party, designated by the consumer, including a carrier, commissioned by the consumer, obtains control over the goods. In cases where the goods need to be installed, the relevant time for establishing conformity is when the installation is completed or after the consumer had a reasonable time for installation but in any case not later than 30 days from the moment of passing of risk. Finally, paragraph 3 of article 8 shifts the burden of proof for the absence of lack of conformity to the seller for a period of two years. Article 9 lists the remedies for lack of conformity the consumer has available by fully harmonising the order in which remedies could be exercised. In a first step the consumer should be entitled to have the goods repaired or replaced within a reasonable time and without any significant inconvenience. In a second step the consumer should be entitled to a price reduction or to terminate the contract where the lack of conformity is not or cannot be remedied through repair or replacement. The article also provides the consumer with the right to withhold performance until the goods are brought in conformity. Article 10 imposes on the seller the obligation, when remedying a lack of conformity by replacement of goods, to take back the replaced goods at its own expenses. The seller may take back the defective goods and install the new ones itself or commission a third party to do that at the seller's expenses. The article also clarifies that the consumer should not be obliged to pay for the use which was made of the replaced goods prior to the replacement. Article 11 clarifies that it is up to the consumer to choose between repair and replacement unless the option chosen would be disproportionate compared to the other option available, impossible or unlawful. It also provides criteria for assessing whether the option chosen is disproportionate compared to the other option available. Article 12 provides guidance as to how to calculate the price reduction. Article 13 regulates the modalities for and the consequences of exercising the right to terminate the contract. The right to terminate the contract due to the lack of conformity is a last resort remedy applicable where other ways to remedy that lack of non-conformity are not feasible or have failed. The consumer should enjoy this right also in cases where the lack of conformity is minor. The article specifies that the contract can be terminated by any means of notice from the consumer and that termination should be only partial, where the lack of conformity relates only to part of the goods delivered under the contract. However where the lack of conformity can justify the termination of the contract as a whole, that remedy should not be limited to only partial termination. Article 13 furthermore regulates the restitution as a consequence of the termination by providing that no later than 14 days the seller should reimburse the price paid at its own expenses and that the consumer should return the defective goods at the seller's expense. Finally, this article regulates consumers' obligations under certain restricted conditions to pay the monetary value of the goods where the goods cannot be returned and also to pay to a limited extent for the diminution of the value of the goods.
EN
15 26
EN
Article 14 maintains the time limits of two years for the availability of the remedies under this Directive. Where in some Member States the rights available to consumers under article 9 may be subject to a prescription period that period cannot expire earlier. Article 15 provides transparency requirements as to the commercial guarantees issued by the sellers, for instance as to the form for delivery and the content a guarantee statement should have. Moreover, it states that the guarantee is binding for the seller in accordance with the conditions which are contained in advertisements, pre-contractual information and in the guarantee statement. It clarifies that where conditions which are for instance advertised differ from those included in the guarantee statement the more advantageous to the consumers should prevail. Article 16 provides the seller with a right to redress in case of an act or omission by a person in earlier links of the chain of transactions which triggered the seller's liability for lack of conformity towards the consumer. The modalities for exercising this right are to be regulated by the national laws of Member States. Article 17 obliges Member States to ensure that adequate and effective means exist to ensure compliance with this Directive. Article 18 affirms the mandatory nature of the consumer contract law rules of this Directive by the usual clause clarifying that any deviation from the requirements contained in the Directive to the detriment of the consumer is not binding on the consumer. Article 19 provides for amendments to other EU legislation. It amends Directive 1999/44/EC in order to avoid overlaps between the two instruments. Article 19 also adds a reference to the Directive in the Annex of Regulation (EC) No 2006/2004 so as to facilitate cross-border cooperation on enforcement of this Directive. It also adds a reference to the Directive in Annex 1 of Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on injunctions for the protection of consumers’ interests36 so as to ensure that the consumers’ collective interests laid down in this Directive are protected. Article 20 establishes the deadline for transposition by Member States. Article 21 sets the date of entry into force. Article 22 specifies the addressees of the Directive.
36 OJ L110, 1.05.2009 , p.30.
EN
16 27
EN
2015/0288 (COD) Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods
(Text with EEA relevance)
THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular Article 114 thereof, Having regard to the proposal from the European Commission, After transmission of the draft legislative act to the national parliaments, Having regard to the opinion of the European Economic and Social Committee37, Acting in accordance with the ordinary legislative procedure, Whereas: (1)
In order to remain competitive on global markets, the Union needs to successfully answer the multiple challenges raised today by an increasingly technologically-driven economy. The Digital Single Market Strategy38 lays down a comprehensive framework facilitating the integration of the digital dimension into the Single Market. The first pillar of the Strategy tackles fragmentation in intra-EU trade by approaching all major obstacles to the development of cross-border e-commerce.
(2)
For the achievement of a genuine digital single market, the harmonisation of certain aspects concerning contracts for sales of goods, taking as a base a high level of consumer protection, is necessary.
(3)
E-commerce is the main driver for growth within the Digital Single Market. However its growth potential is far from being fully exploited. In order to strengthen Union competiveness and to boost growth, the Union needs to act swiftly and encourage economic actors to unleash the full potential offered by the Digital Single Market. The full potential of the Digital Single Market can only be unleashed if all market participants enjoy smooth access to the online sales of goods and are able to confidently engage in e-commerce transactions. The contract law rules on the basis of which market participants conclude transactions are among the key factors shaping business’ decisions whether to offer goods online cross-border. Those rules also influence consumers’ willingness to embrace and trust this type of purchase.
(4)
While online sales of goods constitute the vast majority of distance sales in the Union, this Directive should cover all distance sales channels, including phone and mail
37 38
OJ C […], […], p. […]. COM(2015) 192 final.
EN
17 28
EN
orders, in order to avoid any unjustified distortions of competition and to create a level playing field for all businesses selling at a distance. (5)
The Union rules applicable to the online and other distance sales of goods are still fragmented although rules on pre-contractual information requirements, the right of withdrawal and delivery conditions have already been fully harmonised. Other key contractual elements such as the conformity criteria, the remedies and modalities for their exercise for goods which do not conform to the contract are subject to minimum harmonisation in Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council39. Member States have been allowed to go beyond the Union standards and introduce rules that ensure even higher level of consumer protection. Having done so, they have acted on different elements and to different extents. Thus, national provisions transposing the Union legislation on consumer contract law significantly diverge today on essential elements of a sales contract, such as the absence or existence of a hierarchy of remedies, the period of the legal guarantee, the period of the reversal of the burden of proof, or the notification of the defect to the seller.
(6)
Existing disparities may adversely affect businesses and consumers. Pursuant to Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council40, businesses directing activities to consumers in other Member States need to take account of the mandatory consumer contract law rules of the consumer’s country of habitual residence. As these rules differ among Member States, businesses may be faced with additional costs. Consequently many businesses may prefer to continue trading domestically or only export to one or two Member States. That choice of minimising exposure to costs and risks associated with cross-border e-commerce results in lost opportunities of commercial expansion and economies of scale. Small and medium enterprises are in particular affected.
(7)
While consumers enjoy a high level of protection when they purchase online or otherwise at a distance from abroad as a result of the application of Regulation (EC) No 593/2008, fragmentation also impacts negatively on consumers’ levels of confidence in e-commerce. While several factors contribute to this mistrust, uncertainty about key contractual rights ranks prominently among consumers’ concerns. This uncertainty exists independently of whether or not consumers are protected by the mandatory consumer contract law provisions of their own Member State in the case where a seller directs his cross-border activities to them or whether or not consumers conclude cross-border contracts with a seller without the respective seller pursuing commercial activities in the consumer's Member State.
(8)
In order to remedy those problems, businesses and consumers should be able to rely on a set of fully harmonised, targeted rules for the online and other distance sales of goods. Uniform rules are necessary in relation to several essential elements of consumer contract law which under the current minimum harmonisation approach led to disparities and trade barriers across the Union.
(9)
Fully harmonised consumer contract law rules will make it easier for traders to offer their products in other Member States. Businesses will have reduced costs as they will no longer need to take account of different consumer mandatory rules. They will enjoy
39 Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated 40
guarantees OJ L 171, 7.7.1999, p.12. Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) OJ L177, 4.7.2008, p.6.
EN
18 29
EN
more legal certainty when selling at a distance to other Member States through a stable contract law environment. (10)
Increased competition among retailers is likely to result in wider choices at more competitive prices being offered to consumers. Consumers will benefit from a high level of consumer protection and welfare gains through targeted fully harmonised rules. This in turn would increase their trust in the cross-border commerce at a distance and in particular online. Consumers will more confidently buy at a distance crossborder knowing they would enjoy the same rights across the Union.
(11)
This Directive covers rules applicable to the online and other distance sales of goods only in relation to key contract elements needed to overcome contract-law related barriers in the Digital Single Market. For this purpose, rules on conformity requirements, remedies available to consumers for lack of conformity of the goods with the contract and modalities for their exercise should be fully harmonised and the level of consumer protection as compared to Directive 1999/44/EC, should be increased.
(12)
Where a contract includes elements of both sales of goods and provision of services, the Directive should apply only to the part relating to the sale of goods in line with the approach taken by Directive 2011/83/EU.
(13)
This Directive should not apply to goods like DVDs and CDs incorporating digital content in such a way that the goods function only as a carrier of the digital content. However, this Directive should apply to digital content integrated in goods such as household appliances or toys where the digital content is embedded in such a way that its functions are subordinate to the main functionalities of the goods and it operates as an integral part of the goods.
(14)
This Directive should not affect contract laws of Member States in areas not regulated by this Directive. Member States should also be free to provide more detailed conditions in relation to aspects regulated in this Directive to the extent those are not fully harmonised by this Directive: this concerns limitation periods for exercising the consumers' rights, commercial guarantees, and the right of redress of the seller.
(15)
Where referring to the same concepts, the rules of this Directive should be applied and interpreted in a manner consistent with the rules of Directive 1999/44/EC and Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council41 as interpreted by the case law of the Court of Justice of the European Union.
(16)
For the purpose of legal clarity the Directive includes a definition of a sales contract. This definition maintains that contracts where goods are yet to be produced or manufactured, including under consumer's specifications, are also included in the scope of the Directive.
(17)
In order to bring clarity and certainty for sellers and consumers the Directive should define the notion of a contract. This definition follows the common traditions of all Member States by requiring an agreement intended to give rise to obligations or other legal effects for a contract to exist.
(18)
In order to balance the requirement of legal certainty with an appropriate flexibility of the legal rules, any reference to what can be expected of or by a person in this
41 Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council OJ L 304, 22.11.2011, p.64.
EN
19 30
EN
Directive should be understood as a reference to what can reasonably be expected. The standard of reasonableness should be objectively ascertained, having regard to the nature and purpose of the contract, to the circumstances of the case and to the usages and practices of the parties involved. In particular, the reasonable time for completing a repair or replacement should be objectively ascertained, having regard to the nature of the goods and the lack of conformity.
EN
(19)
In order to provide clarity as to what a consumer can expect from the goods and what the seller would be liable for in case of failure to deliver what is expected, it is essential to fully harmonise rules for determining the conformity with the contract. Applying a combination of subjective and objective criteria should safeguard legitimate interests of both parties to a sales contract. Conformity with the contract should be assessed by taking into account not only requirements which have actually been set in the contract - including in pre-contractual information which forms an integral part of the contract - but also certain objective requirements which constitute the standards normally expected for goods, in particular in terms of fitness for the purpose, packaging, installation instructions and normal qualities and performance capabilities.
(20)
A large number of consumer goods are intended to be installed before they can be usefully used by the consumer. Therefore any lack of conformity resulting from an incorrect installation of the goods should be regarded as a lack of conformity with the contract where the installation was performed by the seller or under the seller's control, as well as where the goods were installed by the consumer but the incorrect installation is due to incorrect installation instructions.
(21)
Conformity should cover material defects as well as legal defects. Third party rights and other legal defects might effectively bar the consumer from enjoying the goods in accordance with the contract when the right's holder rightfully compels the consumer to stop infringing those rights. Therefore the seller should ensure that the goods are free from any right of a third party, which precludes the consumer from enjoying the goods in accordance with the contract.
(22)
While freedom of contract with regard to the criteria of conformity with the contract should be ensured, in order to avoid circumvention of the liability for lack of conformity and ensure a high level of consumer protection, any derogation from the mandatory rules on criteria of conformity and incorrect installation, which is detrimental to the interests of the consumer, shall be valid only if the consumer has been expressly informed and has expressly consented to it when concluding the contract.
(23)
Ensuring longer durability of consumer goods is important for achieving more sustainable consumption patterns and a circular economy. Similarly, keeping noncompliant products out of the Union market by strengthening market surveillance and providing the right incentives to economic operators is essential to increase trust in the single market. For these purposes, product specific Union legislation is the most appropriate approach to introduce durability and other product related requirements in relation to specific types or groups of products, using for this purpose adapted criteria. This Directive should therefore be complementary to the objectives followed in this Union sector specific legislation. In so far as specific durability information is indicated in any pre-contractual statement which forms part of the sales contract, the consumer should be able to rely on them as a part of the criteria for conformity.
20 31
EN
EN
(24)
Enhancing legal certainty for both consumers and sellers requires a clear indication of the time when the conformity of the goods to the contracts should be assessed. In order to ensure coherence between the present Directive and Directive 2011/83/EU it is appropriate to indicate the time of the passing of risk as the time for assessing the conformity of the goods. However, in cases where the goods need to be installed, that relevant time should be adapted.
(25)
The optional possibility for Member States to maintain notification obligations for consumers may lead them to easily lose well-substantiated claims for remedies in case of delayed or lack of notification, especially in a cross-border transaction where a law of another Member State applies and the consumer is not aware of this notification obligation resulting from the law of another Member State. Therefore a notification obligation for consumers should not be established. Accordingly, Member States should be prevented from introducing or maintaining a requirement for the consumer to notify the seller the lack of conformity within a certain deadline.
(26)
In order to allow businesses to rely on a single set of rules across the Union, it is necessary to fully harmonise the period of time during which the burden of proof for the lack of conformity is reversed in favour of the consumer. Within the first two years, in order to benefit from the presumption of lack of conformity, the consumer should only establish that the good is not conforming, without needing to demonstrate that the lack of conformity actually existed at the relevant time for establishing conformity. In order to increase legal certainty in relation to available remedies for lack of conformity with the contract and in order to eliminate one of the major obstacles inhibiting the Digital Single Market, a fully harmonised order in which remedies can be exercised should be provided for. In particular, the consumer should enjoy a choice between repair or replacement as a first remedy which should help in maintaining the contractual relation and mutual trust. Moreover, enabling consumers to require repair should encourage a sustainable consumption and could contribute to a greater durability of products.
(27)
The consumer's choice between repair and replacement should only be limited where the option chosen would be disproportionate compared to the other option available, impossible or unlawful. For instance, it might be disproportionate to request the replacement of goods because of a minor scratch where this replacement would create significant costs while, at the same time, the scratch could easily be repaired.
(28)
Where the seller has not remedied the lack of conformity through repair or replacement without significant inconvenience for the consumer and within a reasonable time, the consumer should be entitled to a price reduction or to terminate the contract. In particular any repair or replacement needs to be successfully accomplished within this reasonable period. What is a reasonable time should be objectively ascertained considering the nature of the goods and the lack of conformity. If upon the laps of the reasonable period, the seller has failed to successfully remedy the lack of conformity, the consumer should not be obliged to accept any further attempts by the seller in relation to the same lack of conformity.
(29)
Considering that the right to terminate the contract due to the lack of conformity is an important remedy applicable where repair or replacement are not feasible or have failed, the consumer should also enjoy the right to terminate the contract in cases where the lack of conformity is minor. This would provide a strong incentive to remedy all cases of a lack of conformity at an early stage. In order to make the right to terminate effective for consumers, in situations where the consumer acquires multiple
21 32
EN
goods, some being an accessory to the main item which the consumer would not have acquired without the main item, and the lack of conformity impacts that main item, the consumer should have the right to terminate the contract also in relation to the accessory elements, even if the latter are in conformity with the contract.
EN
(30)
Where the consumer terminates the contract due to the lack of conformity, this Directive prescribes only the main effects and modalities of the right of termination, in particular the obligation for the parties to return what they have received. Thus, the seller shall be obliged to refund the price received from the consumer and the consumer shall return the goods.
(31)
In order to ensure the effectiveness of the right to terminate for consumers while avoiding the consumer's unjustified enrichment, the consumer's obligation to pay for the decrease of the value of the goods should be limited to those situations where the decrease exceeds normal use. In any case the consumer should not be obliged to pay more than the price agreed for the goods. In situations where the return of the goods is impossible due to their destruction or loss, the consumer should pay the monetary value of the goods which were destroyed. However, the consumer should not be obliged to pay the monetary value where the destruction or loss is caused by the lack of conformity of the goods with the contract.
(32)
In order to increase legal certainty for sellers and overall consumer confidence in cross-border purchases it is necessary to harmonise the period during which the seller is held liable for any lack of conformity which exists at the time when the consumer acquires the physical possession of goods. Considering that the large majority of Member States have foreseen a two-year period when implementing Directive 1999/44 and in practice this is considered by market participants as a reasonable period, this period should be maintained.
(33)
In order to ensure higher awareness of consumers and easier enforcement of the Union rules on consumer's rights in relation to non-conforming goods, this Directive should align the period of time during which the burden of proof is reversed in favour of the consumer with the period during which the seller is held liable for any lack of conformity.
(34)
In order to ensure transparency, certain transparency requirements for commercial guarantees should be provided. Moreover in order to improve legal certainty and to avoid that consumers are misled, this Directive provides that where commercial guarantee conditions contained in advertisements or pre-contractual information are more favourable to the consumer than those included in the guarantee statement the more advantageous conditions should prevail.
(35)
Considering that the seller is liable towards the consumer for any lack of conformity of the goods resulting from an act or omission of the seller or a third party it is justified that the seller should be able to pursue remedies against the responsible person earlier in the chain of transactions. However, this Directive should not affect the principle of freedom of contract between the seller and other parties in the chain of transactions. The details for exercising that right, in particular against whom and how such remedies are to be pursued, should be provided by the Member States.
(36)
Persons or organisations regarded under national law as having a legitimate interest in protecting consumer contractual rights should be afforded the right to initiate proceedings, either before a court or before an administrative authority which is competent to decide upon complaints or to initiate appropriate legal proceedings.
22 33
EN
(37)
Nothing in this Directive should prejudice the application of rules of private international law, in particular Regulation (EC) No 593/2008 Regulation (EC) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council42.
(38)
Directive 1999/44/EC should be amended to exclude distance sales contracts from its scope of application.
(39)
Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council43 should be amended to include a reference to this Directive in its Annex so as to facilitate cross-border cooperation on enforcement of this Directive.
(40)
Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council44 should be amended to include a reference to this Directive in its Annex so as to ensure that the consumers’ collective interests laid down in this Directive are protected.
(41)
In accordance with the Joint Political Declaration of 28 September 2011 of Member States and the Commission on explanatory documents45, Member States have undertaken to accompany, in justified cases, the notification of their transposition measures with one or more documents explaining the relationship between the components of a directive and the corresponding parts of national transposition instruments. With regard to this Directive, the legislator considers the transmission of such documents to be justified.
(42)
Since the objectives of this Directive, namely to contribute to the functioning of the internal market by tackling in a consistent manner contract law-related obstacles for the online and other distance sales of goods cannot be sufficiently achieved by the Member States but can rather be better achieved at Union level, the Union may adopt measures, in accordance with the principle of subsidiarity as set out in Article 5 of the Treaty on European Union. In accordance with the principle of proportionality, as set out in that Article, this Directive does not go beyond what is necessary in order to achieve those objectives.
(43)
This Directive respects the fundamental rights and observes the principles recognised in particular by the Charter of Fundamental Rights of the European Union and specifically Article 16, 38 and 47 thereof.
HAVE ADOPTED THIS DIRECTIVE: Article 1 Subject matter and scope 1.
This Directive lays down certain requirements concerning distance sales contracts concluded between the seller and the consumer, in particular rules on conformity of goods, remedies in case of non-conformity and the modalities for the exercise of these remedies.
42 Regulation (EC) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and 43
commercial matters (recast) OJ L 351, 20.12.2012, p.1. Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council of 27 October 2004 on cooperation between national authorities responsible for
44
the enforcement of consumer protection laws OJ L 165, 18.06.2013, p.1. Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on injunctions for the protection of consumers’ interests OJ L110, 1.05.2009 , p.30.
45 OJ C 369, 17.12.2011, p. 14.
EN
23 34
EN
2.
This Directive shall not apply to distance contracts for the provision of services. However, in case of sales contracts providing both for the sale of goods and the provision of services, this Directive shall apply to the part relating to the sale of goods.
3.
This Directive shall not apply to any durable medium incorporating digital content where the durable medium has been used exclusively as a carrier for the supply of the digital content to the consumer.
4.
In so far as not regulated therein, this Directive shall not affect national general contract laws such as rules on formation, the validity or effects of contracts, including the consequences of the termination of a contract. Article 2 Definitions
For the purpose of this Directive, the following definitions shall apply:
EN
(a)
‘sales contract’ means any contract under which the seller transfers or undertakes to transfer the ownership of goods, including goods which are to be manufactured or produced, to the consumer and the consumer pays or undertakes to pay the price thereof.
(b)
‘consumer’ means any natural person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business, craft or profession;
(c)
‘seller’ means any natural person or any legal person, irrespective of whether privately or publicly owned, who is acting, including through any other person acting in his name or on his behalf, for purposes relating to his trade, business, craft or profession in relation to contracts covered by this Directive;
(d)
‘goods’ means any tangible movable items with the exception of (a)
items sold by way of execution or otherwise by authority of law;
(b)
water, gas and electricity unless they are put up for sale in a limited volume or a set quantity.
(e)
‘distance sales contract’ means any sales contract concluded under an organised distance scheme without the simultaneous physical presence of the seller and the consumer, with the exclusive use of one or more means of distance communication, including via internet, up to and including the time at which the contract is concluded;
(f)
‘durable medium’ means any instrument which enables the consumer or the seller to store information addressed personally to him in a way accessible for future reference for a period of time adequate for the purposes of the information and which allows the unchanged reproduction of the information stored;
(g)
‘commercial guarantee’ means any undertaking by the seller or a producer (the guarantor) to the consumer, in addition to his legal obligation relating to the guarantee of conformity, to reimburse the price paid or to replace, repair or service goods in any way if they do not meet the specifications or any other requirements not related to conformity set out in the guarantee statement or in the relevant advertising available at the time of, or before the conclusion of the contract;
24 35
EN
(h)
‘contract’ means an agreement intended to give rise to obligations or other legal effects;
(i)
‘repair’ means, in the event of lack of conformity, bringing goods into conformity with the contract;
(j)
‘free of charge’ means free of the costs necessarily incurred in order to bring the goods into conformity, particularly the cost of postage, labour and materials. Article 3 Level of harmonisation
Member States shall not maintain or introduce provisions diverging from those laid down in this Directive including more or less stringent provisions to ensure a different level of consumer protection. Article 4 Conformity with the contract 1.
The seller shall ensure that, in order to conform with the contract, the goods shall, where relevant: (a)
be of the quantity, quality and description required by the contract, which includes that where the seller shows a sample or a model to the consumer, the goods shall possess the quality of and correspond to the description of this sample or model;
(b)
be fit for any particular purpose for which the consumer requires them and which the consumer made known to the seller at the time of the conclusion of the contract and which the seller has accepted; and
(c)
possess the qualities and performance capabilities indicated in any precontractual statement which forms an integral part of the contract.
2.
In order to conform with the contract, the goods must also meet the requirements of Articles 5, 6 and 7.
3.
Any agreement excluding, derogating from or varying the effects of Articles 5 and 6 to the detriment of the consumer is valid only if, at the time of the conclusion of the contract, the consumer knew of the specific condition of the goods and the consumer has expressly accepted this specific condition when concluding the contract. Article 5 Requirements for conformity of the goods
The goods shall, where relevant:
EN
(a)
be fit for all the purposes for which goods of the same description would ordinarily be used;
(b)
be delivered along with such accessories including packaging, installation instructions or other instructions as the consumer may expect to receive; and
(c)
possess qualities and performance capabilities which are normal in goods of the same type and which the consumer may expect given the nature of the goods and taking into account any public statement made by or on behalf of the
25 36
EN
seller or other persons in earlier links of the chain of transactions, including the producer, unless the seller shows that: (i)
the seller was not, and could not reasonably have been, aware of the statement in question;
(ii)
by the time of conclusion of the contract the statement had been corrected; or
(iii) the decision to buy the goods could not have been influenced by the statement. Article 6 Incorrect installation Where the goods are incorrectly installed, any lack of conformity resulting from the incorrect installation is regarded as lack of conformity with the contract of the goods if: (a)
the goods were installed by the seller or under the seller’s responsibility; or
(b)
the goods, intended to be installed by the consumer, were installed by the consumer and the incorrect installation was due to a shortcoming in the installation instructions. Article 7 Third party rights
At the time relevant for establishing the conformity with the contract as determined by Article 8, the goods must be free from any right of a third party, including based on intellectual property, so that the goods can be used in accordance with the contract. Article 8 Relevant time for establishing conformity with the contract 1.
EN
The seller shall be liable for any lack of conformity with the contract which exists at the time when: (a)
the consumer or a third party indicated by the consumer and other than the carrier has acquired the physical possession of the goods; or
(b)
the goods are handed over to the carrier chosen by the consumer, where that carrier was not proposed by the seller or where the seller proposes no means of carriage.
2.
In cases where the goods were installed by the seller or under the seller’s responsibility, the time when the installation is complete shall be considered as the time when the consumer has acquired the physical possession of the goods. In a case where the goods were intended to be installed by the consumer, the time when the consumer had reasonable time for the installation but in any case not later than 30 days after the time indicated in paragraph 1 shall be considered as the time when the consumer has acquired the physical possession of the goods.
3.
Any lack of conformity with the contract which becomes apparent within two years from the time indicated in paragraphs 1 and 2 is presumed to have existed at the time
26 37
EN
indicated in paragraphs 1 and 2 unless this is incompatible with the nature of the goods or with the nature of the lack of conformity. Article 9 Consumer's remedies for the lack of conformity with the contract 1.
In the case of a lack of conformity with the contract, the consumer shall be entitled to have the goods brought into conformity by the seller, free of charge, by repair or replacement in accordance with Article 11.
2.
A repair or replacement shall be completed within a reasonable time and without any significant inconvenience to the consumer, taking account of the nature of the goods and the purpose for which the consumer required the goods.
3.
The consumer shall be entitled to a proportionate reduction of the price in accordance with Article 12 or to terminate the contract in accordance with Article 13 where: (a)
a repair or replacement are impossible or unlawful;
(b)
the seller has not completed repair or replacement within a reasonable time;
(c)
a repair or replacement would cause significant inconvenience to the consumer; or
(d)
the seller has declared, or it is equally clear from the circumstances, that the seller will not bring the goods in conformity with the contract within a reasonable time.
4.
The consumer shall be entitled to withhold the payment of any outstanding part of the price, until the seller has brought the goods into conformity with the contract.
5.
The consumer shall not be entitled to a remedy to the extent that the consumer has contributed to the lack of conformity with the contract or its effects. Article 10 Replacement of goods
1.
Where the seller remedies the lack of conformity with the contract by replacement, the seller shall take back the replaced goods at the seller's expense unless the parties have agreed otherwise after the lack of conformity with the contract has been brought to the seller's attention by the consumer.
2.
Where the consumer had installed the goods in a manner consistent with their nature and purpose, before the lack of conformity with the contract became apparent, the obligation to take back the replaced goods shall include the removal of the nonconforming goods and the installation of replacement goods, or bearing the costs thereof.
3.
The consumer shall not be liable to pay for any use made of the replaced goods in the period prior to the replacement. Article 11 Consumer's choice between repair and replacement
EN
27 38
EN
The consumer may choose between repair and replacement unless the option chosen would be impossible, unlawful or, compared to the other option, would impose costs on the seller that would be disproportionate, taking into account all circumstances, including: (a)
the value the goods would have if there were no lack of conformity with the contract;
(b)
the significance of the lack of conformity with the contract;
(c)
whether the alternative remedy could be completed without significant inconvenience to the consumer. Article 12 Price reduction
The reduction of price shall be proportionate to the decrease in the value of the goods which were received by the consumer compared to the value the goods would have if in conformity with the contract Article 13 The consumer's right to terminate the contract 1.
The consumer shall exercise the right to terminate the contract by notice to the seller given by any means.
2.
Where the lack of conformity with the contract relates to only some of the goods delivered under the contract and there is a ground for termination of a contract pursuant to Article 9, the consumer may terminate the contract only in relation to those goods and any other goods, which the consumer acquired as an accessory to the non-conforming goods.
3.
Where the consumer terminates a contract as a whole or in relation to some of the goods delivered under the contract in accordance with paragraph 2: (a)
the seller shall reimburse to the consumer the price paid without undue delay and in any event not later than 14 days from receipt of the notice and shall bear the cost of the reimbursement;
(b)
the consumer shall return, at the seller's expense, to the seller the goods without undue delay and in any event not later than 14 days from sending the notice of termination;
(c)
where the goods cannot be returned because of destruction or loss, the consumer shall pay to the seller the monetary value which the non-conforming goods would have had at the date when the return was to be made, if they had been kept by the consumer without destruction or loss until that date, unless the destruction or loss has been caused by a lack of conformity of the goods with the contract; and
(d)
the consumer shall pay for a decrease in the value of the goods only to the extent that the decrease in value exceeds depreciation through regular use. The payment for decrease in value shall not exceed the price paid for the goods. Article 14 Time limits
EN
28 39
EN
The consumer shall be entitled to a remedy for the lack of conformity with the contract of the goods where the lack of conformity becomes apparent within two years as from the relevant time for establishing conformity. If, under national legislation, the rights laid down in Article 9 are subject to a limitation period, that period shall not be shorter than two years from the relevant time for establishing conformity with the contract. Article 15 Commercial guarantees 1.
Any commercial guarantee shall be binding on the guarantor under the conditions laid down in: (a)
pre-contractual information provided by the seller, including any precontractual statement which forms an integral part of the contract;
(b)
advertising available at the time of or before the conclusion of the contract; and
(c)
the guarantee statement.
If the guarantee statement is less advantageous to the consumer than the conditions laid down in pre-contractual information provided by the seller or advertising, the commercial guarantee shall be binding under the conditions laid down in the precontractual information or advertising relating to the commercial guarantee. 2.
The guarantee statement shall be made available on a durable medium and drafted in plain, intelligible language. It shall include the following: (a)
a clear statement of the legal rights of the consumer as provided for in this Directive and a clear statement that those rights are not affected by the commercial guarantee; and
(b)
the terms of the commercial guarantee that go beyond the legal rights of the consumer, information about the duration, transferability, territorial scope and existence of any charges which the consumer might incur in order to benefit from the commercial guarantee, the name and address of the guarantor and, if different from the guarantor, the person against whom any claim is to be made and the procedure by which the claim is to be made.
3.
Non-compliance with paragraph 2 shall not affect the binding nature of the commercial guarantee for the guarantor.
4.
The Member States may lay down additional rules on commercial guarantees insofar as those rules do not reduce the protection set out in this Article. Article 16 Right of redress
Where the seller is liable to the consumer because of a lack of conformity with the contract resulting from an act or omission by a person in earlier links of the chain of transactions, the seller shall be entitled to pursue remedies against the person or persons liable in the chain of transactions. The person against whom the seller may pursue remedies and the relevant actions and conditions of exercise, shall be determined by national law. Article 17 Enforcement
EN
29 40
EN
1.
Member States shall ensure that adequate and effective means exist to ensure compliance with this Directive.
2.
The means referred to in paragraph 1 shall include provisions whereby one or more of the following bodies, as determined by national law, may take action under national law before the courts or before the competent administrative bodies to ensure that the national provisions transposing this Directive are applied: (a) public bodies or their representatives; (b) consumer organisations having a legitimate interest in protecting consumers; (c) professional organisations having a legitimate interest in acting. Article 18 Mandatory nature
Any contractual agreement which, to the detriment of the consumer, excludes the application of national measures transposing this Directive, derogates from them or varies their effect before the lack of conformity with the contract of the goods is brought to the seller's attention by the consumer shall not be binding on the consumer unless parties to the contract exclude, derogate from or vary the effects of the requirements of Articles 5 and 6 in accordance with Article 4 (3). Article 19 Amendments to Directive 1999/44/EC, Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC 1.
Article 1 of Directive 1999/44/EC is amended as follows: (a) paragraph 1 is replaced by the following:
"1. The purpose of this Directive is the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States on certain aspects of contracts for the sale of consumer goods and associated guarantees, which are not distance sales contracts, in order to ensure a uniform minimum level of consumer protection in the context of the internal market." (b) paragraph 2 is amended as follows: (i) point (f) is replaced by the following: "(f) repair: shall mean, in the event of lack of conformity, bringing consumer goods into conformity with the contract of sale;" (ii) the following point is added: ''g)‘distance sales contract’ means any sales contract concluded under an organised distance scheme without the simultaneous physical presence of the seller and the consumer, with the exclusive use of one or more means of distance communication, including via internet, up to and including the time at which the contract is concluded". 2.
In the Annex to Regulation (EC) No 2006/2004, the following point is added:
"22. Directive (EU) N/XXX of the European Parliament and of the Council of XX/XX/201X on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods (OJ…)"
EN
30 41
EN
3.
In Annex I to Directive 2009/22/EC the following point is added:
"16. Directive (EU) N/XXX of the European Parliament and of the Council of XX/XX/201X on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods (OJ…)" Article 20 Transposition 1.
Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with this Directive by [date of two years after the entry into force] at the latest.
2.
When Member States adopt those provisions, they shall contain a reference to this Directive or be accompanied by such a reference on the occasion of their official publication. Member States shall determine how such reference is to be made.
3.
Member States shall communicate to the Commission the text of the provisions of national law which they adopt in the field covered by this Directive. Article 21 Entering into force
This Directive shall enter into force on the twentieth day following that of its publication in the Official Journal of the European Union. Article 22 Addressees This Directive is addressed to the Member States. Done at Brussels,
For the European Parliament The President
EN
For the Council The President
31 42
EN
EUROPEAN COMMISSION
Brussels, 9.12.2015 COM(2015) 634 final 2015/0287 (COD)
Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content
(Text with EEA relevance) {SWD(2015) 274 final} {SWD(2015) 275 final}
EN
43
EN
EXPLANATORY MEMORANDUM The Digital Single Market Strategy1 adopted by the Commission on 6 May 2015 announced a legislative initiative on harmonised rules for the supply of digital content and online sales of goods. This initiative is composed of (i) a proposal on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content, and (ii) a proposal on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. As announced by the Commission in its 2015 Work Programme, these two proposals draw on the experience acquired during the negotiations for a Regulation on a Common European Sales Law. In particular, they no longer follow the approach of an optional regime and a comprehensive set of rules. Instead, the proposals contain a targeted and focused set of fully harmonised rules. The proposals also build on a number of amendments adopted by the European Parliament in first reading concerning the proposal for a Regulation on the Common European Sales Law, in particular the restriction of the scope to online and other distance sales of goods and the extension of the scope to certain digital content which is provided against another counter-performance than money. While this explanatory memorandum covers specifically the proposal on certain aspects of contracts for the supply of digital content, the parts of this explanatory memorandum about the reasons for the proposal, the collection of expertise and the impact assessments concern both proposals as these two proposals are envisaged as a package with common objectives. 1.
CONTEXT OF THE PROPOSAL
•
Reasons for and objectives of the proposal
The general objective of the proposals is to contribute to faster growth of the Digital Single Market, to the benefit of both consumers and businesses. By eliminating the key contract lawrelated barriers hindering cross-border trade, the rules put forward in the proposals will reduce the uncertainty faced by businesses and consumers due to the complexity of the legal framework and the costs incurred by businesses resulting from differences in contract law between Member States. The initiative will increase consumer trust by providing uniform rules with clear consumer rights. 39 % of businesses selling online but not cross-border quote different national contract laws as one of the main obstacles to cross-border sales.2 This applies particularly to remedies in case of a faulty product as mentioned by 49% of EU retailers selling online and 67% of those who are currently trying to sell or considering selling online cross-border.3 Different national contract law rules have created one-off costs for retailers selling to consumers of approximately €4 billion; these costs mostly affect micro and small- and medium-sized enterprises (SMEs). The purpose of these proposals is to create a business-friendly environment and make it easier for businesses, especially SMEs, to sell cross-border. Businesses should be given legal certainty and avoid unnecessary costs caused by differing national laws when selling goods and digital content outside their domestic market. Only 18% of consumers who used the Internet for private purposes in 2014 purchased online from another EU country while 55% did so domestically.4 Consumers suffer detriment due to 1 2 3 4
COM (2015) 192 final http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market/ Flash Eurobarometer 396 "Retailers' attitudes towards cross-border trade and consumer protection" (2015). Flash Eurobarometer 396 "Retailers' attitudes towards cross-border trade and consumer protection" (2015). Eurostat survey on ICT usage in households and by individuals (2014).
EN
2 44
EN
lack of clear contractual rights for faulty digital content. Digital content covers a wide range of items, such as music, movies, apps, games, films, cloud storage services or broadcasts of sport events. The combined value of the financial detriment resulting from the most recent problem faced by consumers with digital content and the time spent trying to resolve these problems during the last 12 months is estimated at between €9 and 11 billion. Consumers are also not confident when buying online across borders. One of the major reasons is their uncertainty about their key contractual rights. As a result, they miss opportunities and face a narrower range of offers at less competitive prices. •
Consistency with existing policy provisions in the policy area
This proposal aims at filling the current legal gap in the consumer acquis at EU level regarding certain contractual aspects for which there are currently no rules. The proposal supplements Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council5, which has already fully harmonised certain rules for the supply of digital content (mainly precontractual information requirements and the right of withdrawal). While some Member States like the United Kingdom and the Netherlands have already adopted legislation specifically on digital content, there are currently no specific EU rules to protect consumers against digital content which is not in conformity with the contract. Therefore there is a need to act quickly in order to prevent possible further legal fragmentation due to the emerging different national rules. In addition, the proposal tackles two contractual rights (modification and termination of long term contracts), which have been identified as problematic6 and which are currently only subject to the general clause on the unfairness control in Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts7. The proposal also supplements Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market8, which, among others, partially establishes harmonised rules on electronic contracts. The proposal is compatible with the existing EU rules on applicable law and jurisdiction in the Digital Single Market9. Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters10 and Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I)11, which provide rules to determine the competent jurisdiction and applicable law, apply also in the digital environment. These instruments have been adopted quite recently and the implications of the internet were considered closely in the legislative 5 6
OJ L 304, 22.11.2011, p.64 See in particular Expert Group on Cloud Computing Contracts - Detailed information on the composition of the Expert Group and minutes of the meetings available at: http://ec.europa.eu/justice/contract/cloud-computing/expert-group/index_en.htm.
7
OJ L 095, 21.04.1993 p. 29.
8
OJ L 178, 17.7.2000, p. 1.
9
A detailed explanation of the EU rule on applicable law and jurisdiction in the Digital Single Market can be found in Annex 7 to the Commission Staff Working Document containing the Impact Assessment accompanying the Proposals for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods, SWD (2015) 275.
10
OJ L 351, 20.12.2012, p. 1.
11 OJ L 177, 4.07.2008, p. 6.
EN
3 45
EN
process. Some rules take specific account of internet transactions, in particular those on consumer contracts. These rules aim at protecting consumers inter alia in the Digital Single Market by giving them the benefit of the non-derogable rules of the Member State in which they are habitually resident. Together with the proposed new contract rules for the purchase of digital content as set out in this proposal, the existing rules on private international law establish a clear legal framework for buying and selling in a European digital market, which takes into account both consumers' and businesses' interests. Therefore, this legislative proposal does not require any changes to the current framework of EU private international law, including to the Regulation (EC) No 593/2008 (Rome I). •
Consistency with other Union policies
The Digital Single Market Strategy intends to deal with all major obstacles to the development of cross-border e-commerce in the Digital Single Market in a holistic manner. The proposal should be seen in the context of this holistic approach. The Strategy covers among others the initiatives related to the cross-border portability of content, role of platforms, the Free Flow of Data, European Cloud, VAT related burden and parcel delivery. Especially, in the context of the cross-border portability of content and European Cloud, the Strategy envisages decisive actions towards ensuring portability and interoperability of content, which is crucial for the supply of digital content within the EU. The Strategy also covers initiatives related to enforcement/redress, i.e. the entry into operation of the Online Dispute Resolution platform12 and the review of Regulation (EC) No 2006/2004 of 27 October 2004 on cooperation between national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws (the Regulation on consumer protection cooperation)13. In particular, fully harmonised contract law rules in the EU will also facilitate coordinated enforcement actions undertaken by the Consumer Protection Co-operation authorities14. The proposal will also be consistent with the general EU framework on copyright and will be without prejudice to any rights and obligations according to copyright law. Finally, the protection of individuals with regard to the processing of personal data is governed by Directive 1995/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data15 and Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector16 which are fully applicable to supplies of digital content. Those Directives already establish a legal framework in the field of personal data in the Union. The application and implementation of this proposal should be made in full compliance with that legal framework.
12 Regulation (EU) No 524/2013 of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 13 14
2009/22/EC (Regulation on consumer ODR), OJ L 165, 18.06.2013, p.1. OJ L 364, 9.12.2004, p. 1. This Directive will amend the Regulation on consumer protection cooperation to add a reference of this Directive in the Annex of that Regulation enabling
15
coordinated enforcement actions by the Consumer Protection authorities in the field covered by this Directive. OJ L 281, 23/11/1995, p. 31 - 50) [to be replaced by the General Data Protection Regulation] and Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy
16
and electronic communications. OJ L 201, 31.7.2002, p. 37–47.
EN
4 46
EN
2.
LEGAL BASIS, SUBSIDIARITY AND PROPORTIONALITY
•
Legal basis
The legal basis of this proposal is Article 114 of the Treaty on the Functioning of the European Union and its main objective is the improvement of the establishment and the functioning of the internal market. When supplying digital content to consumers in other Member States, businesses are confronted with different mandatory consumer contract law rules. Contracts for the supply of digital content are categorised differently from one Member State to another. Depending on the Member State, these contracts are considered as sales contracts, as services contracts or as rental contracts. In addition, contracts for the supply of digital content are sometimes categorised differently within the same Member State depending on the type of digital content offered.17 As a consequence, for digital content, national rights and obligations as well as the remedies for consumers vary between Member States. While some of these national rules are non-mandatory and can be modified contractually by the parties, others are of a mandatory character. Moreover, several Member States have recently enacted or started preparatory work to adopt specific mandatory rules on contracts for the supply of digital content. These national rules differ however in scope and content. It is also to be expected that other Member States will follow this trend. If the EU does not act, businesses will thus increasingly be confronted with different mandatory consumer contract law rules on the supply of digital content. The existing and upcoming fragmentation creates obstacles for businesses to sell cross-border because they have to incur contract law-related costs. Businesses are also uncertain about their rights and obligations. This has a direct effect on the establishment and functioning of the internal market and negatively affects competition. Given the heterogeneity of the online market for digital content it would be difficult for the market to overcome this fragmentation. •
Subsidiarity (for non-exclusive competence)
The proposal complies with the subsidiarity principle as set out in Article 5 of the Treaty on European Union. The objectives of the proposal cannot be adequately achieved by the Member States. The general objective of the initiative is to remove consumer contract law barriers in the online world and help to establish a genuine Digital Single Market for the benefit of businesses and consumers. Member States cannot on their own initiative sufficiently be able to remove the barriers that exist between national legislations. An initiative at EU level is able to better achieve this. More specifically, the initiative aims to provide consumers with specific rights in a coordinated manner and to create legal certainty for businesses which want to sell their digital content in other Member States. When developing specific legislation on the supply of digital content, each Member State individually would not be able to ensure an overall coherence of its national legislation with other Member States legislations. An initiative at EU level would therefore help to ensure the development of specific consumer rights for digital content in a coherent manner. Action at EU level would be more effective than action at national level. 17 Comparative Study on cloud computing contracts (2014) DLA Piper, p.33 and seq.; Analysis of the applicable legal frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts; University of Amsterdam: Centre for the Study of European Contract Law (CSECL)Institute for Information Law (IViR): Amsterdam Centre for Law and Economics (ACLE) p.32 and seq.
EN
5 47
EN
Furthermore, an initiative at EU level will secure the application of consumer rights in a coherent manner while ensuring that all consumers in the EU benefit from the same high level of consumer protection. It will create legal certainty for businesses which want to sell their digital content in other Member States. Such an initiative will provide a consistent legal basis for coordinated enforcement actions as the proposed Directive will be included in the Annex of Regulation (EC) No 2006/200418 on cooperation of national authorities responsible for the enforcement of consumer protection laws. Moreover, enforcement actions would be largely facilitated by the proposed uniform fully harmonised rules. Thus, the enforcement of EU legislation will be strengthened for the benefit of EU consumers. Such a result can only be achieved by an action at the EU level. •
Proportionality
The proposal complies with the principle of proportionality as set out in Article 5 of the Treaty on European Union because the proposal will not go beyond what is necessary for the achievement of the objectives. The proposal will not harmonise all aspects concerning contracts for the supply of digital content; among many other examples, rules on the conclusion of the contract will not be regulated. Instead, it will focus on harmonising at Union level only those targeted, key mandatory consumer EU contractual rights, which are essential in cross-border online transactions, and which have been identified as barriers to trade by stakeholders and are necessary to build consumer trust when buying online abroad. Moreover, the choice of the legal form of a Directive instead of a Regulation will have as a result considerably less interference into national laws (see below under "Choice of the instrument") as it will leave Member States freedom to adapt the implementation to their national law. •
Choice of the instrument
The Commission presents a set of two full harmonisation Directives: a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and a Directive on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. The choice of a Directive leaves Member States freedom to adapt the implementation to their national law. For instance, the proposal does not determine whether the contract for the supply of digital content is to be considered as a sales, services, rental or a sui generis contract; it would leave this decision to Member States. A Regulation would require a much more detailed and comprehensive regime than a Directive in order to allow its effects to be directly applicable. As a consequence, this would have considerably more interference into national laws. It may also jeopardise the future-proof character of the instrument, since, contrary to a Directive, it would have to go to a level of details that would not allow the margin to adapt the implementation of the fully harmonised rules to a technologically and commercially fast-moving market like the one for digital content. The choice of full harmonisation will lead to simple and modern rules that remove contract law barriers and create a favourable legal framework for businesses while at the same time ensuring that consumers benefit from the same high level of consumer protection throughout the EU. A non-binding instrument such as a voluntary model contract would not achieve the objective to improve the establishment and functioning of the internal market. Traders would still be obliged to comply with different mandatory national rules of the consumer's country of
18
EN
OJ L 364, 9.12.2004, p. 1
6 48
EN
residence, when the latter provide for a higher level of consumer protection than the model contract, and would thus still face contract law-related costs. 3.
RESULTS OF EX-POST EVALUATIONS, CONSULTATIONS AND IMPACT ASSESSMENTS
•
Stakeholder consultations
STAKEHOLDER
Consultation process An extensive consultation strategy has been developed to ensure a wide participation throughout the policy cycle of this initiative. This strategy was based on a mix of public and targeted consultations. The Commission has sought a wide and balanced range of views on this issue by giving the opportunity to all relevant parties (businesses, consumers, national authorities, lawyers and academics) to express their opinions.19 - Public Consultation: An open 12 weeks web-based public consultation resulted in 189 responses from all categories of stakeholders from across the EU. - Targeted consultations: A stakeholder consultation group was composed of 22 organisations representing a wide range of interests. The group met 7 times. In-depth interviews with businesses were also conducted from June to August 2015 in order to gather data on contract law related costs faced by business when selling abroad. Within the framework of the Digital Single Market Strategy, two surveys, a consumer survey20 and a business survey21, were used in 2015 to collect data identifying the main crossborder obstacles to the Digital Single Market. Finally, as part of an economic study on consumer digital content, consumers and businesses were asked about the type of problems they have encountered when purchasing digital content.22 - Consultation of Member States: three workshops with Member States were organised between June and October 2015. The relevant issues were also discussed with national enforcement authorities at the Consumer Protection Cooperation committee meeting (April 2015) and the national authorities responsible for consumer policy at the Consumer Policy Network meeting (May 2015). Summary of the results A majority of general businesses see a need for EU action in the form of full harmonisation; the IT industry and legal professions are more divided. Consumer organisations also recognise the need to act and support full harmonisation provided that a high level of consumer protection is guaranteed. A majority of responding Member States also welcome action on digital content at EU level. Some of them specify they would prefer full harmonisation or targeted full harmonisation. Other Member States would prefer a better enforcement and an assessment of existing rules. A number of them express the need to ensure consistency between rules for goods and digital content. The vast majority of respondents support an approach including contracts between businesses and consumers only. The vast majority of consumers, Member States and legal professions 19 20
For more details about the consultations, please see: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/contract/opinion/index_en.htm. GfK for the European Commission, Consumer survey identifying the main cross-border obstacles to the Digital Single Market and where they matter most,
21 22
2015. Flash Eurobarometer 413 "Companies engaged in online activities" (2015) http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_413_en.pdf. Economic study on consumer digital Content products, ICF International, 2015.
EN
7 49
EN
are in favour of covering digital content supplied not only for a price but also in exchange for (personal and other) data provided by consumers. Businesses are more divided on this issue. On the substance of the rules, consumers and legal professions argue that users should be able to terminate the contract as a first remedy. Businesses underline that suppliers of digital content should have the choice to bring the goods into conformity before giving the possibility to terminate the contract. For some IT associations, consumers should only have a right to terminate the contract and to receive a reimbursement of the price, but not the right to request that the content is brought into conformity, as this may be too costly for traders. Other IT associations do not consider remedies for non-conformity to be appropriate at all for digital content. Member States are almost unanimous in supporting the inclusion of all remedies already available for goods. The vast majority of respondents agree that traders should be able to modify the features of the supplied digital content under certain conditions (such as the prior information of the consumer) and that consumers should be able to terminate long term contracts. •
Collection and use of expertise
Mainly over 2014, an Expert Group on Cloud Computing Contracts met seven times. The Expert Group was established under the European Cloud Computing Strategy and composed of practitioners and organisations representing cloud service providers and customers, as well as representatives of legal professions or academics with expertise in cloud computing contracts and in personal data protection issues relevant to cloud computing contracts. Cloud computing contracts played a particularly important role in identifying contractual problems relevant for this Directive. These issues, which were extensively discussed by the Group, relate to quality, liability or modification of the contracts.23 The Commission also relied on several economic and legal studies, which were either commissioned for the specific purpose of this initiative or as a part of the Digital Single Market Strategy.24 •
Impact assessment
The Regulatory Scrutiny Board delivered an initial opinion on the draft impact assessment on 16 October 2015 which has been modified taking into account comments from the Board and resubmitted. The second opinion, which approved the draft impact assessment subject to comments, was delivered by the Board on 9 November 2015.25 The revised impact assessment report and an executive summary are published with the proposals.26 Policy alternatives examined
23 Expert Group on Cloud Computing Contracts - detailed information on the composition of the Group and minutes of its meetings available at: 24
http://ec.europa.eu/justice/contract/cloud-computing/expert-group/index_en.htm. See, in particular: - GfK for the European Commission, Consumer survey identifying the main cross-border obstacles to the Digital Single Market and where they matter most, 2015 - Eurostat survey on ICT usage in households and by individuals (2014) - Comparative Study on cloud computing contracts (2014) DLA Piper, p.33 and seq.; Analysis of the applicable legal frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts; University of Amsterdam: Centre for the Study of European Contract Law (CSECL)Institute for Information Law (IViR): Amsterdam Centre for Law and Economics (ACLE) p.32 and seq. - Flash Eurobarometer 413 "Companies engaged in online activities" (2015) http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_413_en.pdf.
25 26
- Economic study on consumer digital Content products, ICF International, 2015. The opinion of the Regulatory Scrutiny Board is available at: http://ec.europa.eu/justice/contract/index_en.htm. The impact assessment report and the Executive summary are available at : http://ec.europa.eu/justice/contract/index_en.htm.
EN
8 50
EN
In addition to examining the consequences of the absence of policy change, the impact assessment examined the following policy alternatives: (i) option 1: targeted fully harmonised rules for digital content and goods; (ii) option 2: targeted fully harmonised rules for digital content and application of the trader's law combined with the existing harmonised rules on goods; (iii) option 3: targeted fully harmonised rules for digital content and no policy change for goods; (iv) option 4: minimum harmonisation rules for digital content and no policy change for goods; (v) option 5: a voluntary European model contract combined with an EU trust-mark. On a comparative analysis of the impacts of these options, the Impact Assessment Report arrived at the conclusion that option 1 would best meet the policy objectives. This option will reduce contract law-related costs for traders and facilitate cross-border e-commerce. Businesses will be able to rely largely on their own law when selling cross-border as the main rules, which are relevant for cross-border trade, will be the same in all Member States. While the new rules on digital content may entail certain additional costs for businesses, these costs will be limited compared to the existing situation as the new rights will be fully harmonised. Therefore they will provide businesses with a legally certain and business friendly environment. Consumers will have a clear set of rights throughout the EU and will thus be more confident in buying goods or acquiring access to digital content cross-border. This will create a win-win situation for businesses and consumers. Competition will be increased, leading to an overall increase of trade and consequently an increased and better choice at more competitive prices for consumers, with significant macroeconomic gains for the EU. Lack of policy change would not contribute to achieving the objectives of the Digital Single Market, and would risk having negative economic impacts relative to the current situation. Option 2 would have the positive impact of fully harmonised rules for digital content. For goods, it would lead to increased incentives for cross-border supply, since traders would be able to sell their products cross-border entirely on the basis of their own law. Consumers may to some extent benefit from increased choice and lower prices. However, under such an option, consumers would no longer benefit from a higher level of consumer protection that their own national law provide. Vice versa, consumers may benefit from a potentially higher level of consumer protection of the trader's law if that goes beyond their own national law on specific points. Option 3 would have the positive impact of fully harmonised rules for digital content but contract law-related obstacles to cross-border trade would remain for goods. Option 4 would create minimum rights for consumers concerning the contracts for the supply of digital content in the EU and therefore increase consumers' trust to a certain extent. Member States would be able to adopt more protective rules. However, this option would not reduce costs for traders, who would still need to comply with different national mandatory consumer contract law rules that provide a higher level of consumer protection when selling in other Member States. Option 5 could help businesses sell digital content across the EU and provide consumers with a satisfactory level of consumer protection, very much depending on the content of the model contract rules to be agreed upon by the industry and on the degree of usage and acceptance of the trust mark by EU businesses. Consumers may be more confident to buy from foreign traders to whom the EU trust mark has been awarded. However, traders would still be obliged to comply with mandatory national rules of the consumer's country of habitual residence, when they provide for a higher level of consumer protection than the model contract rules, and may thus still face contract law-related costs.
EN
9 51
EN
Main impacts of the proposal The impact assessment considers the impact of both proposals, the Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and the Directive on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. The two proposals will eliminate contract law-related barriers to cross-border online trade, both for consumers and traders. Removing these obstacles is an incentive for cross-border trade: if the barriers related to contract law were lifted, 122,000 more businesses would be selling online across borders. Intra-EU exports would increase by around €1 billion. Increased online retail competition will lead to retail prices going down in all Member States, averaging -0.25% at EU level. As a result of this price decrease and increased consumer trust stemming from uniform EU rights, there will be additional consumer demand. Household consumption, which mirrors consumers' welfare, would rise in every Member State with an EU average of +0.23%, which corresponds to about €18 billion. Between 7.8 and 13 million additional consumers would start buying online cross-border. The average amount spent annually by each cross-border buyer would also increase by €40. This increase in supply and demand will have direct effects on the main macroeconomic variables in each Member State and in the EU as a whole. Overall real EU GDP is expected to gain about €4 billion per year. Who would be affected and how Businesses will face costs to comply with the new Directive but eventually benefit even more from fully harmonised rules to export goods and digital content throughout the EU. SMEs will not be exempted from the new legislation: exemptions would decrease consumers' trust when purchasing from them. There is no justification for giving consumers less protection when they buy from SMEs instead of bigger suppliers. An exemption would also undermine the benefits for SMEs of having one single set of rules applying throughout the EU. On the contrary, the initiative will be particularly beneficial to SMEs, which are more affected by the costs to adapt their contract to mandatory rules of other Member States and are more often confined to their home market than their bigger competitors. Cross-border trade is an important way for them to benefit from the advantages of economies of scale. SMEs face a problem in finding customers. This would be easier to cope with in the online context, since the internet enables online sales at reduced costs compared to offline trade. •
Fundamental rights
The proposal for the supply of digital content will impact positively a number of rights protected under the EU Charter of Fundamental Rights, in particular Article 38 on consumer protection and Article 16 on the freedom to conduct a business. A targeted set of fully harmonised rules for digital content will meet the objective of Article 38 of the Charter of Fundamental Rights by enhancing consumer protection throughout the EU, since it will provide EU consumers with clear and specific rights when they buy/ acquire access to digital content domestically or from other Member States. A set of fully harmonised rules for key aspects of the supply of the digital content will also contribute to achieving the objective of Article 16 because businesses will be facilitated to sell digital content in the EU, both domestically and cross-border. Their ability to expand their business will therefore be reinforced. Finally, clear contract law rights will help fulfilling the objective of Article 47 (Right to an effective remedy) because it will increase the ability to exercise one's right to an effective remedy before the courts. The new rules should clarify the remedies available in case of disputes.
EN
10 52
EN
4.
BUDGETARY IMPLICATIONS
The proposal will not have any budgetary implications. 5.
OTHER ELEMENTS
•
Implementation plans and monitoring, evaluation and reporting arrangements
Member States will be required to send to the Commission the measures implementing the Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content. These measures will set out the text of the adopted legislation by the Member States. The Commission will monitor these measures to ensure that they comply with the Directive. The Commission will launch a monitoring and evaluation exercise to assess how effectively the Directive is achieving the objectives. The results of the evaluation will feed into a review process, to be carried out 5 years after the entry into force of the Directive, which will examine the effectiveness of the Directive. •
Explanatory documents
In accordance with the Joint Political Declaration of 28 September 2011 of Member States and the Commission on explanatory documents, Member States have undertaken to accompany, in justified cases, the notification of their transposition measures with one or more documents explaining the relationship between the components of a directive and the corresponding parts of national transposition instruments. With regard to this Directive, it is considered that the transmission of such documents is justified. •
Detailed explanation of the specific provisions of the proposal
The proposal consists of 20 articles. Article 1 sets the subject matter of the Directive, which is to fully harmonise a set of key rules concerning contracts for the supply of digital content. It clarifies that the Directive includes rules on conformity of the digital content, remedies available to consumers in cases of lack of conformity of digital content with the contract, as well as certain aspects concerning the right to terminate a long term contract and the modification of the digital content. Article 2 contains a list of definitions for terms used in the Directive. Some definitions stem from the current acquis, such as the definition of a consumer or from the proposal for a Regulation on a Common European Sales Law. Other definitions reflect the specificity of digital content and reflect the rapid technological and commercial evolution. For example, the definition of digital content is deliberately broad and encompasses all types of digital content, including for example, downloaded or web streamed movies, cloud storage, social media or visual modelling files for 3D printing, in order to be future-proof and to avoid distortions of competition and to create a level playing field. Article 3 sets, based on the subject matter, the personal and material scope of the Directive. The Directive covers only business-to-consumer transactions. Contract law related problems in B2B relations, especially in relation to specific needs of SMEs, has been recognised in the Digital Single Market Strategy and will be analysed in the context of other actions announced in the Strategy. The Directive covers the supply of all types of digital content. It also covers digital content supplied not only for a monetary payment but also in exchange for (personal and other) data provided by consumers, except where the data have been collected for the sole purpose of meeting legal requirements. The Directive does not cover services performed with a significant element of human intervention or contracts governing specific sectorial services such as healthcare, gambling or financial services. Article 3 also clarifies that in case of
EN
11 53
EN
conflict between the Directive and another EU act, the other EU act takes precedence. In particular, it clarifies that the Directive is without prejudice to the rules on data protection. Finally, it clarifies that the Directive does not affect national laws to the extent that they are not regulated in this Directive, such as national rules providing for obligations of the consumer towards the supplier of digital content or regulating the qualification, formation or validity of contracts. Article 4 establishes that the present Directive is a full harmonisation Directive. It precludes Member States, within its scope of application, from adopting or maintaining laws remaining below or going beyond the requirements of the Directive. The effect of Article 4 combined with Article 1 is also to determine that in the other areas not included in the scope of application of this Directive, Member States are free to provide national solutions. Article 5 clarifies the modalities and time of supply of digital content. The digital content must be supplied to the consumer or to a third party which operates a physical or virtual facility allowing processing of, access to or transmission of digital content to the final consumer and with which the consumer is in a contractual relation. As a default rule, the digital content should be supplied instantly unless the parties agree otherwise. Article 6 contains a mixture of contractual and statutory conformity criteria against which the quality of the digital content is assessed. The digital content must primarily conform to what was promised in the contract. In the absence of such explicit benchmarks, the conformity of the digital content must be assessed according to an objective criterion, i.e. it must be fit for the purpose for which digital content of the same description would normally be used. Article 6 also clarifies that when the digital content is supplied over a period of time, the digital content must be in conformity with the contract throughout the duration of the contract and that the version of digital content supplied to the consumer shall also be the most recent version available at the time of the conclusion of contract. Article 7 explains that a lack of conformity of the digital content resulting from an incorrect integration into the consumer's hardware and software should be equal to a lack of conformity of the digital content itself if the reasons for the incorrect integration are in the sphere of the supplier. Article 8 contains an additional conformity requirement according to which the digital content must be cleared from any third-party rights, including those based on intellectual property. Article 9 imposes the burden of proof for the absence of lack of conformity on the supplier, unless the consumer's digital environment is not compatible with the digital content. This reversal of the burden of proof is not limited in time as digital content is not subject to wear and tear. Article 9 specifies that the consumer shall cooperate with the supplier in order to allow the supplier to ascertain the consumer's digital environment. The obligation to cooperate shall be limited to the least intrusive means technically available to the supplier. Article 10 states the cases of liability of the supplier towards the consumer, namely where the digital content is not in conformity with the contract or the supplier failed to supply the digital content altogether. Given that digital content may be supplied over a period of time, the supplier should also be liable for any lack of conformity which occurs during that period. Article 11 gives the right to the consumer to terminate the contract immediately when the supplier failed to supply the digital content altogether as set out in Article 5. Article 12 lists the remedies available to the consumer in case of any failure to supply or lack of conformity of the digital content. In a first step, the consumer shall be entitled to have the digital content brought to conformity within a reasonable time, without significant inconvenience and without incurring any costs. In a second step, the consumer shall be
EN
12 54
EN
entitled to have the price reduced or the contract terminated if the lack of conformity relates to main performance features. Article 13 details the consequences of termination of the contract for lack of conformity of the digital content. For example, it provides that the supplier shall reimburse the price or if the counter-performance consisted of data refrain from using these data and any other information which the consumer has provided in exchange for the digital content. It also clarifies that the consumer shall also refrain from using further the digital content after termination. Article 14 establishes a right to damages restricted to cases where damage has been done to the digital content and hardware of the consumer. However, it provides that Member States should lay down the detailed conditions for the exercise of the right to damages. Article 15 lists the conditions, such as prior agreement and prior information of the consumer or the right for the consumer to terminate the contract, under which the supplier can modify the contract for the supply of digital content as regards main performance features. Article 16 establishes the conditions under which the consumer has a right to terminate contracts concluded for an indeterminate duration or for duration exceeding 12 months and thereby is able to switch provider. For example, the consumer shall notify the supplier 14 days before the termination becomes effective. Article 16 also details the consequences of termination of the long term contract. It also provides that the supplier shall refrain from using data and any other information which the consumer has provided in exchange for the digital content. Article 17 provides the supplier with a right to redress in case of an act or omission by a person in earlier links of the chain of transactions which triggered the supplier's liability for lack of conformity or a failure to supply towards the consumer. The modalities for exercising this right are to be regulated by the national laws of Member States. Article 18 obliges Member States to ensure that adequate and effective means exist to ensure compliance with this Directive. Article 19 contains the clause about the mandatory nature of consumer contract law rules, i.e. it states that any derogation from the requirements contained in the Directive to the detriment of the consumer is not binding on the consumer. Article 20 provides for amendments to other EU legislation. It amends Directive 1999/44/EC in order to avoid overlaps between the two instruments. Article 20 also adds a reference to this Directive in the Annex of Regulation (EC) No 2006/2004 so as to facilitate cross-border cooperation on enforcement of this Directive. It also adds a reference to this Directive in Annex I of Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council 27 so as to ensure that the consumers’ collective interests laid down in this Directive are protected. Article 21 establishes the deadline for transposition by Member States. Article 22 establishes an obligation for the Commission to review the application of this Directive no later than 5 years after its entering into force. Article 23 sets the date of entry into force of the Directive. Article 24 specifies the addressees of the Directive.
27 OJ L110, 1.05.2009, p.30.
EN
13 55
EN
2015/0287 (COD) Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content (Text with EEA relevance)
THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular Article 114 thereof, Having regard to the proposal from the European Commission, After transmission of the draft legislative act to the national parliaments, Having regard to the opinion of the European Economic and Social Committee28, Acting in accordance with the ordinary legislative procedure, Whereas: (1)
The growth potential of e-commerce has not yet been fully exploited. The Digital Single Market Strategy for Europe29 tackles in a holistic manner the major obstacles to the development of cross-border e-commerce in the Union in order to unleash this potential. Ensuring better access for consumers to digital content and facilitating businesses to supply digital content is necessary to boost the Union’s digital economy and stimulate overall growth.
(2)
For the achievement of a genuine digital single market, the harmonisation of certain aspects concerning contracts for supply of digital content, taking as a base a high level of consumer protection, is necessary.
(3)
Differences in national mandatory consumer contract law rules and a lack of clear contract law rules are among the key obstacles which hinder the development of the supply of digital content, as very few tailor-made rules exist at Union level. Businesses face additional costs stemming from differences in national mandatory consumer contract law rules and legal uncertainty when selling digital content across borders. Businesses also face costs when adapting their contracts to specific mandatory rules for the supply of digital content are already emerging in several Member States, creating differences in scope and content between specific national rules governing these contracts. In those Member States where there are not yet specific rules for the supply of digital content, traders willing to sell cross-border face uncertainty, as they will often not know which rules apply to digital content in the Member State they want to export to, nor the content of those rules and whether they are mandatory.
28 29
OJ C , , p. . COM (2015) 192 final.
EN
14 56
EN
EN
(4)
Consumers are not confident when buying cross border and especially online. One of the major factors for this lack of confidence is uncertainty about their key contractual rights and the lack of a clear contractual framework for digital content. Many consumers of digital content experience problems related to the quality of, or access to, digital content. For instance, they receive wrong or faulty digital content, or they are not able to access the digital content in question. As a result, consumers suffer financial and non-financial detriment.
(5)
In order to remedy these problems, both businesses and consumers should be able to rely on fully harmonised rules for the supply of digital content setting out Union-wide contractual rights which are essential for this type of transactions.
(6)
Fully harmonised consumer contract law rules in all Member States will make it easier for businesses to offer digital content cross-border. They will have a stable contract law environment when selling online and otherwise at a distance to other Member States. Fully harmonised rules specific for digital content throughout the EU will remove the complexity caused by the different national rules that currently apply to contracts for the supply of digital content. They will also prevent legal fragmentation that otherwise would arise from new national legislations regulating specifically digital content.
(7)
Consumers will benefit from fully harmonised rights for digital content at a high level of protection. They will have clear rights when they receive or access digital content from anywhere in the EU. This will increase their confidence in buying digital content. This will also contribute to reducing the detriment consumers currently suffer, since there will be a set of clear rights that will enable them to address problems they face with digital content.
(8)
This Directive should fully harmonise a set of key rules that are so far not regulated at Union level. It should include therefore rules on conformity of the digital content, remedies available to consumers in cases of lack of conformity of digital content with the contract and certain modalities for the exercise of those remedies. This Directive should also harmonise certain aspects concerning the right to terminate a long term contract, as well as certain aspects concerning the modification of the digital content.
(9)
By fully harmonising all requirements related to the topics regulated by this Directive, it precludes Member States, within its scope of application, from providing any further formal or substantive requirements, such as a period during which the lack of conformity has to become apparent, an obligation for the consumer to notify the supplier of a lack of conformity within a specific period or an obligation for the consumer to pay for the use of the digital content until the moment of termination because of a lack of conformity with the contract.
(10)
This Directive should not affect national laws to the extent that the topics concerned are not regulated by this Directive, such as national rules providing for obligations of the consumer towards the supplier of digital content or regulating the qualification, formation and validity of contracts or the legality of the content. Member States should also remain free to provide rules for the detailed conditions for the exercise of rights, such as the right to damages to the extent not covered by the Directive, or rules which provide for the consequences of termination of the contract which apply in addition to restitution rules regulated by this Directive.
(11)
The Directive should address problems across different categories of digital content and its supply. In order to cater for fast technological developments and to maintain
15 57
EN
the future-proof nature of the notion of digital content, this notion as used in this Directive should be broader than in Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council.30 In particular it should cover services which allow the creation, processing or storage of data. While there are numerous ways for digital content to be supplied, such as transmission on a durable medium, downloading by consumers on their devices, web-streaming, allowing access to storage capabilities of digital content or access to the use of social media, this Directive should apply to all digital content independently of the medium used for its transmission. Differentiating between different categories in this technologically fast changing market is not desirable because it would hardly be possible to avoid discriminations between suppliers. A level-playing field between suppliers of different categories of digital content should be ensured. However this Directive should not apply to digital content which is embedded in goods in such a way that it operates as an integral part of the goods and its functions are subordinate to the main functionalities of the goods. (12)
In order to meet the expectations of consumers and ensure a clear-cut and simple legal framework for suppliers of digital content offered on a durable medium, in relation to conformity requirements and remedies available to consumers for non-conformity, this Directive should apply to goods such as DVDs and CDs, incorporating digital content in such a way that the goods function only as a carrier of the digital content. The Directive should apply to the digital content supplied on a durable medium, independently whether it is sold at a distance or in face-to-face situations, so as to avoid fragmentation between the different distribution channels. The Directive 2011/83 should continue to apply to those goods, including to obligations related to the delivery of goods, remedies in case of the failure to deliver and the nature of the contract under which those goods are supplied. The Directive is also without prejudice to the distribution right applicable to these goods under copyright law.
(13)
In the digital economy, information about individuals is often and increasingly seen by market participants as having a value comparable to money. Digital content is often supplied not in exchange for a price but against counter-performance other than money i.e. by giving access to personal data or other data. Those specific business models apply in different forms in a considerable part of the market. Introducing a differentiation depending on the nature of the counter-performance would discriminate between different business models; it would provide an unjustified incentive for businesses to move towards offering digital content against data. A level playing field should be ensured. In addition, defects of the performance features of the digital content supplied against counter-performance other than money may have an impact on the economic interests of consumers. Therefore the applicability of the rules of this Directive should not depend on whether a price is paid for the specific digital content in question.
(14)
As regards digital content supplied not in exchange for a price but against counterperformance other than money, this Directive should apply only to contracts where the supplier requests and the consumer actively provides data, such as name and e-mail address or photos, directly or indirectly to the supplier for example through individual registration or on the basis of a contract which allows access to consumers' photos. This Directive should not apply to situations where the supplier collects data necessary for the digital content to function in conformity with the contract, for example geographical location where necessary for a mobile application to function properly,
30 OJ L 304, 22.11.2011, p.64.
EN
16 58
EN
or for the sole purpose of meeting legal requirements, for instance where the registration of the consumer is required for security and identification purposes by applicable laws. This Directive should also not apply to situations where the supplier collects information, including personal data, such as the IP address, or other automatically generated information such as information collected and transmitted by a cookie, without the consumer actively supplying it, even if the consumer accepts the cookie. It should also not apply to situations where the consumer is exposed to advertisements exclusively in order to gain access to digital content.
EN
(15)
Content generated by consumers should be treated on the same basis as any other digital content that the consumer provides or stores throughout the period of duration of the contract such as music and video files, pictures, games or applications. Content generated by consumers comprises a wide range of examples including digital images, video and audio files, blogs, discussion forums, text-based collaboration formats, posts, chats, tweets, logs, podcasting, content created on mobile devices, content created in the context of online virtual environments, ratings and collections of links referring to online content.
(16)
In order to ensure a common set of rights for consumers and a level playing field for business, consumers should have the same remedies for digital content which is not in conformity with the contract irrespective of the way the content has been developed. Consequently the Directive should apply to contracts for the development of digital content tailor made to the specific requirements of the consumer including tailor made software. This Directive should also apply to the supply of visual modelling files required in the context of 3D printing. However this Directive should not regulate goods produced with the use of 3D printing technology or the damage caused to them.
(17)
Digital content is highly relevant in the context of the Internet of Things. However it is opportune to address specific issues of liability related to the Internet of Things, including the liability for data and machine-to-machine contracts, in a separate way.
(18)
Contracts may include general terms and conditions of the supplier that need to be accepted by the consumer. For some digital content, suppliers often describe the service and measurable service targets in a service level agreement. These service level agreements are generally appended to the main contract and form an important component of the contractual relationship between the supplier and the consumer. They should be covered by the definition of a contract under this Directive, and should thus comply with the rules laid down therein.
(19)
This Directive should apply only to those services whose main subject matter is providing digital content. Therefore, the Directive should not apply to services, which are performed personally by the supplier and where the digital means are only used for access or delivery purposes, such as a translation offered by a person or other professional advice services where only the output of the service is delivered to the consumer by digital means.
(20)
Where, under a contract or a bundle of contracts, the supplier offers digital content in combination with other services such as telecommunication services or goods, which do not function merely as a carrier of the digital content, this Directive should only apply to the digital content component of such a bundle. The other elements should be governed by the applicable law.
17 59
EN
(21)
This Directive should not deal with copyright and other intellectual property related aspects of the supply of digital content. Therefore it should be without prejudice to any rights and obligations according to copyright law and other intellectual property laws.
(22)
The protection of individuals with regard to the processing of personal data is governed by Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council31 and by Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council32 which are fully applicable in the context of contracts for the supply of digital content. Those Directives already establish a legal framework in the field of personal data in the Union. The implementation and application of this Directive should be made in full compliance with that legal framework.
(23)
There are various ways for digital content to reach consumers. It is opportune to set simple and clear rules as to the modalities and the time for performing the supplier's main contractual obligation to supply digital content to the consumer. Considering that the supplier is not in principle responsible for acts or omissions of an internet provider or an electronic platform which the consumer selected for receiving the digital content, it should be sufficient for the supplier to supply the digital content to this third party. With regard to the time of supply, in line with market practices and technical possibilities, the digital content should be supplied immediately, unless the parties decide to agree otherwise in order to cater for other supply models.
(24)
In order to promote innovation in the Digital Single Market and cater for technological developments reflected in the fast changing characteristics of digital content, it is justified for the digital content to be, above all, in conformity with what was agreed in the contract.
(25)
In cases where the contract does not stipulate sufficiently clear and comprehensive benchmarks to ascertain the conformity of the digital content with the contract, it is necessary to set objective conformity criteria to ensure that consumers are not deprived of their rights. In such cases the conformity with the contract should be assessed considering the purpose for which digital content of the same description would normally be used.
(26)
Due to its nature digital content needs to interact with other digital equipment to function properly; interoperability should therefore form a part of the conformity criteria. In particular it needs to interact with hardware including processor speed and graphics card features and software including a specific version of the operating system or specific multi-media player. The notion of functionality should refer to the ways in which digital content can be used; it should also refer to the absence or presence of any technical restrictions such as protection via Digital Rights Management or regional coding.
(27)
While data-driven services and technologies bring significant benefits, they also create some vulnerabilities. As recognised by the Digital Single Market Strategy a high level of network and information security is essential across the European Union to ensure respect of fundamental rights such as the right to privacy and personal data, to increase user confidence and strengthen their trust in the digital economy. As software becomes pervasive, qualities such as reliability, security and adaptability to evolving needs are also becoming a prime concern. It is therefore increasingly important that those datadriven services and technologies ensure that those qualities are guaranteed, to the
31 32
OJ L 281, 23/11/1995, p. 31 - 50) [to be replaced by the General Data Protection Regulation, once adopted]. OJ L 201, 31.7.2002, p. 37–47.
EN
18 60
EN
extent that is proportionate to the role and function those technologies play. In particular, quality in terms of security and reliability is becoming an important concern for innovative, composite services that have to rely on the interconnection of diverse systems in different domains.
EN
(28)
When applying the rules of this Directive, suppliers should make use of standards, open technical specifications, good practices and codes of conduct, including in relation to the commonly used data format for retrieving the content generated by the user or any other content provided by the consumer, whether established at the international level, the European level or at the level of a specific industry sector. In this context, the Commission may consider the promotion of the development of international and European standards and the drawing up of a code of conduct by trade associations and other representative organisations that could support the uniform implementation of the Directive.
(29)
Many types of digital content are supplied over a period of time. For instance, consumers access cloud services over a period of time. It is therefore important to ensure that the digital content is in conformity with the contract throughout the duration of the contract. Moreover, given the frequent improvement of digital content, notably by updates, the version of digital content supplied to the consumer should be the most recent one available at the time of the conclusion of the contract.
(30)
In order to work properly, digital content needs to be correctly integrated into the consumer's hardware and software environment. Where a lack of conformity with the contract of the digital content results from an incorrect integration, it should be regarded as a lack of conformity with the contract of the digital content itself, where it was integrated by the supplier or under its control, or by the consumer following supplier's instructions for integration and the incorrect integration was due to shortcomings in the required integration instructions. In such scenarios the origin of the lack of conformity stems from the sphere of the supplier.
(31)
Conformity should cover material as well as legal defects. Third party rights might effectively bar the consumer from enjoying the digital content or some of its features in accordance with the contract if those third party rights are infringed, and if when the third party rightfully compels the supplier to stop infringing those rights and to discontinue offering the digital content in question. Legal defects are particularly important for digital content, which, by its nature, is subject to intellectual property rights. Therefore the supplier should be obliged to ensure that the digital content is free from any right of a third party, for example a copyright claim related to the digital content, which precludes the consumer from enjoying the digital content in accordance with the contract.
(32)
Due to the specific nature of digital content with its high complexity as well as the supplier's better knowledge and access to know how, technical information and hightech assistance, it is the supplier who is in a better position than the consumer to know the reasons for the digital content not being in conformity with the contract. The supplier is also in a better position to assess whether the lack of conformity with the contract is due to incompatibility of the consumer's digital environment with the technical requirements for the digital content. Therefore in case of a dispute it should be for the supplier to prove that the digital content is in conformity with the contract, unless the supplier proves that the consumer's digital environment is not compatible with the digital content. Only where the supplier proves that the consumer's digital environment is not compatible with the interoperability and other technical
19 61
EN
requirements, it should be for the consumer to prove that the digital content is not in conformity with the contract.
EN
(33)
Without prejudice to the fundamental rights to the protection of private life, including confidentiality of communications, and the protection of personal data of the consumer, the consumer should cooperate with the supplier in order to allow the supplier to ascertain the consumer's digital environment with the use of the least intrusive means which are at the disposal of both parties in the circumstances. This may often be done for instance by providing the supplier with automatically generated incident reports or details of the consumer's internet connection. Only in exceptional and duly justified circumstances where with the best use of all other means there is no other way possible, this may also be done by allowing virtual access to the consumer's digital environment. However, where the consumer does not cooperate with the supplier, it should be for the consumer to prove that the digital content is not in conformity with the contract.
(34)
The supplier should be liable to the consumer for the lack of conformity with the contract and for any failure to supply the digital content. Moreover, given that digital content may be supplied over a period of time, it is justified that the supplier should be liable for any lack of conformity which occurs during that period.
(35)
A failure of the supplier to supply the digital content to the consumer in accordance with the contract is a serious breach of the main contractual obligation of the supplier, which should allow the consumer to immediately terminate the contract. Where the supplier has initially not failed to supply the digital content, interruptions of the supply making the digital content not available or accessible to the consumer over a short period of time should be treated as non-conformity with the contract, and not a failure to supply. In particular, the requirement of proper continuity of the digital content should also cover more than negligible short term interruptions of the supply.
(36)
In the case of non-conformity with the contract, consumers should as a first step be entitled to have the digital content brought to conformity with the contract. Depending on technical characteristics of the digital content, the supplier may select a specific way of bringing the digital content to conformity with the contract, for example by issuing updates or requiring the consumer to access a new copy of the digital content. Given the diversity of digital content, it is not appropriate to set fixed deadlines for the exercise of rights or the fulfilling of obligations related to that digital content. Such deadlines may not capture this diversity and be either too short or too long, depending on the case. It is therefore more appropriate to refer to reasonable deadlines. The digital content should be brought into conformity with the contract within a reasonable time and free of any costs; in particular the consumer should not incur any costs associated with the development of an update for the digital content.
(37)
As a second step, the consumer should be entitled to have the price reduced or the contract terminated. The right of a consumer to have the contract terminated should be limited to those cases where for instance bringing the digital content to conformity is not possible and the non-conformity impairs the main performance features of the digital content. Where the consumer terminates the contract, the supplier should reimburse the price paid by the consumer or, where the digital content is supplied not in exchange for a price but against access to data provided by the consumer, the supplier should refrain from using it, from transferring that data to third parties or allowing third parties to access it after termination of the contract. Fulfilling the obligation to refrain from using data should mean in the case when the counter-
20 62
EN
performance consists of personal data, that the supplier should take all measures in order to comply with data protection rules by deleting it or rendering it anonymous in such a way that the consumer cannot be identified by any means likely reasonably to be used either by the supplier or by any other person. Without prejudice to obligations of a controller under Directive 95/46/EC the supplier should not be obliged to undertake any further steps in relation to data which the supplier has lawfully provided to third parties in the course of the duration of the contract for the supply of the digital content.
EN
(38)
Upon termination the supplier should also refrain from using the content generated by the consumer. However, in those cases where more than one consumer generated particular content, the supplier is entitled to continue to use the content generated by the consumer where those other consumers make use of it.
(39)
In order to ensure that the consumer benefits from effective protection in relation to the right to terminate the contract, the supplier should allow the consumer to retrieve all data uploaded by the consumer, produced by the consumer with the use of the digital content or generated through the consumer's use of the digital content. This obligation should extend to data which the supplier is obliged to retain under the contract for the supply of the digital content as well as to data which the supplier has effectively retained in relation to the contract.
(40)
Where, following the termination of the contract because of a lack of conformity with the contract, the supplier provides the consumer with the technical means to retrieve the data, the consumer should be entitled to retrieve the data free of any costs, for example the cost of employing a commonly used data format with the exception of costs generated by the consumer's own digital environment including the costs of a network connection as they are not specifically linked with the retrieval of the data.
(41)
Where the contract is terminated, the consumer should not be required to pay for the use of digital content which is not in conformity with the contract because that would deprive the consumer of effective protection.
(42)
Considering the need to balance legitimate interests of consumers and suppliers, where the digital content provided over a period of time in exchange for a payment of a price, gives rise to the right to terminate, the consumer should be entitled to terminate only the part of the contract which corresponds to the time when the digital content was not in conformity with the contract. However where the digital content is provided against a counter-performance other than money partial termination is not feasible because it is impossible to proportionally apportion a counter-performance other than money.
(43)
Due to its nature the digital content is not subject to wear and tear while being used and it is often supplied over a period of time rather than as a one-off supply. It is, therefore, justified not to provide a period during which the supplier should be held liable for any lack of conformity which exists at the time of the supply of the digital content. Consequently Member States should refrain from maintaining or introducing such a period. Member States should remain free to rely on national prescription rules in order to ensure legal certainty in relation to claims based on the lack of conformity of digital content.
(44)
The principle of the supplier's liability for damages is an essential element of the contracts for supply of digital content. In order to increase consumers' trust in digital content this principle should thus be regulated at Union level to ensure that consumers do not suffer a detriment if their hardware or software is damaged by digital content
21 63
EN
which is not in conformity with the contract. Therefore, consumers should be entitled to a compensation for damages caused to the consumer's digital environment by a lack of conformity with the contract or a failure to supply the digital content. However, it should be for Member States to lay down the detailed conditions for the exercise of the right to damages while taking into account that discounts on prices for future supplies of the digital content, especially when offered by suppliers as an exclusive compensation for losses, do not necessarily put the consumer as nearly as possible into the position in which the consumer would have been if the digital content had been duly supplied and been in conformity with the contract.
EN
(45)
Due to technological or other reasons the supplier might be compelled to change features of the digital content supplied over a period of time. These changes are often to the advantage of the consumer as they improve the digital content. Consequently, the parties to the contract may include respective clauses in the contract which allow the supplier to undertake modifications. However, where such modifications negatively affect the way the consumer benefits from main performance features of the digital content, they may disturb the balance of the contract or the nature of the performance due under the contract to an extent that the consumer may not have concluded such a contract. Therefore, in such cases these modifications should be subject to certain conditions.
(46)
Competition is an important element for a well-functioning digital single market. In order to stimulate such a competition, consumers should be enabled to respond to competitive offers and to switch between suppliers. In order to make this work in practice, they should be able to do so without being hindered by legal, technical or practical obstacles, including contractual conditions or lack of means for retrieving all data uploaded by the consumer, produced by the consumer with the use of the digital content or generated through the consumer's use of the digital content. However, it is also important to protect existing investments and the trust in concluded contracts. Therefore consumers should be given the right to terminate long-term contracts under certain balanced conditions. This does not preclude that consumer contracts may be concluded for longer contractual periods. However, the consumer should be entitled to terminate any contractual relation that altogether lasts for a period longer than 12 months. In order to prevent any circumvention of this right it should cover any contract which results in the consumer being bound by the contract for more than 12 months, irrespective of whether the contract is of indeterminate duration or is extended automatically or following a subsequent agreement by the parties.
(47)
The lack of conformity with the contract of the final digital content as supplied to the consumer is often due to one of the transactions in a chain, from the original designer to the final supplier. While the final supplier should be liable towards the consumer in case of lack of conformity with the contract between these two parties, it is important to ensure that the supplier has appropriate rights vis-a-vis different members of the chain of transactions in order to be able to cover his liability towards the consumer. However, it should be for the applicable national law to identify the members of the chains of transactions against which the final supplier can turn and the modalities and conditions of such actions.
(48)
Persons or organisations regarded under national law as having a legitimate interest in protecting consumer contractual rights should be afforded the right to initiate proceedings, either before a court or before an administrative authority which is competent to decide upon complaints or to initiate appropriate legal proceedings.
22 64
EN
(49)
Nothing in this Directive should prejudice the application of the rules of private international law, in particular Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council33 and Regulation (EC) No 1215/2012 of the European Parliament and the Council.34
(50)
Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council35 should be amended to reflect the scope of this Directive in relation to a durable medium incorporating digital content where it has been used exclusively as carrier of the digital content to the consumer.
(51)
Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council36 should be amended to include a reference to this Directive in its Annex so as to facilitate cross-border cooperation on enforcement of this Directive.
(52)
Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council37 should be amended to include a reference to this Directive in its Annex so as to ensure that the consumers’ collective interests laid down in this Directive are protected.
(53)
In accordance with the Joint Political Declaration of 28 September 2011 of Member States and the Commission on explanatory documents38, Member States have undertaken to accompany, in justified cases, the notification of their transposition measures with one or more documents explaining the relationship between the components of a directive and the corresponding parts of national transposition instruments. With regard to this Directive, the legislator considers the transmission of such documents to be justified.
(54)
Since the objectives of this Directive, namely to contribute to the functioning of the internal market by tackling in a consistent manner contract law-related obstacles for the supply of digital content while preventing legal fragmentation cannot be sufficiently achieved by the Member States but can rather, by reasons of ensuring the overall coherence of the national legislations through harmonised contract law rules which would also facilitate coordinated enforcement actions, be better achieved at Union level, the Union may adopt measures, in accordance with the principle of subsidiarity as set out in Article 5 of the Treaty on European Union. In accordance with the principle of proportionality, as set out in that Article, this Directive does not go beyond what is necessary in order to achieve those objectives.
(55)
This Directive respects the fundamental rights and observes the principles recognised in particular by the Charter of Fundamental Rights of the European Union and specifically Article 16, 38 and 47 thereof.
HAVE ADOPTED THIS DIRECTIVE: Article 1 Subject matter This Directive lays down certain requirements concerning contracts for the supply of digital content to consumers, in particular rules on conformity of digital content with the contract, 33 34 35
OJ L 177, 4.7.2008, p. 6–16. OJ L 351, 20.12.2012, p.1. OJ L 171,7.7.1999, p.12.
36 37 38
OJ L 364, 9.12.2004, p. 1. OJ L110, 1.05.2009 , p.30. OJ C 369, 17.12.2011, p. 14.
EN
23 65
EN
remedies in case of the lack of such conformity and the modalities for the exercise of those remedies as well as on modification and termination of such contracts. Article 2 Definitions For the purposes of this Directive, the following definitions shall apply: 1.
'digital content' means (a)
data which is produced and supplied in digital form, for example video, audio, applications, digital games and any other software,
(b)
a service allowing the creation, processing or storage of data in digital form, where such data is provided by the consumer, and
(c)
a service allowing sharing of and any other interaction with data in digital form provided by other users of the service;
2.
'integration' means linking together different components of a digital environment to act as a coordinated whole in conformity with its intended purpose;
3.
'supplier' means any natural or legal person, irrespective of whether privately or publicly owned, who is acting, including through any other person acting in his name or on his behalf, for purposes relating to that person’s trade, business, craft, or profession;
4.
'consumer' means any natural person who in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside that person's trade, business, craft, or profession;
5.
'damages' means a sum of money to which consumers may be entitled as compensation for economic damage to their digital environment;
6.
'price' means money that is due in exchange for digital content supplied;
7.
'contract' means an agreement intended to give rise to obligations or other legal effects;
8.
'digital environment' means hardware, digital content and any network connection to the extent that they are within the control of the user;
9.
'interoperability' means the ability of digital content to perform all its functionalities in interaction with a concrete digital environment;
10.
'supply' means providing access to digital content or making digital content available;
11.
‘durable medium’ means any instrument which enables the consumer or the supplier to store information addressed personally to that person in a way accessible for future reference for a period of time adequate for the purposes of the information and which allows the unchanged reproduction of the information stored. Article 3 Scope
1.
EN
This Directive shall apply to any contract where the supplier supplies digital content to the consumer or undertakes to do so and, in exchange, a price is to be paid or the
24 66
EN
consumer actively provides counter-performance other than money in the form of personal data or any other data. 2.
This Directive shall apply to any contract for the supply of digital product developed according to consumer's specifications.
3.
With the exception of Articles 5 and 11, this Directive shall apply to any durable medium incorporating digital content where the durable medium has been used exclusively as carrier of digital content.
4.
This Directive shall not apply to digital content provided against counterperformance other than money to the extent the supplier requests the consumer to provide personal data the processing of which is strictly necessary for the performance of the contract or for meeting legal requirements and the supplier does not further process them in a way incompatible with this purpose. It shall equally not apply to any other data the supplier requests the consumer to provide for the purpose of ensuring that the digital content is in conformity with the contract or of meeting legal requirements, and the supplier does not use that data for commercial purposes.
5.
This Directive shall not apply to contracts regarding: (a)
services performed with a predominant element of human intervention by the supplier where the digital format is used mainly as a carrier;
(b)
electronic communication services as defined in Directive 2002/21/EC;
(c)
healthcare as defined in point (a) of Article 3 of Directive 2011/24/EU;
(d)
gambling services meaning services which involve wagering a stake with monetary value in games of chance, including those with an element of skill, such as lotteries, casino games, poker games and betting transactions, by electronic means and at the individual request of a recipient of a service;
(e)
financial services.
6.
Where a contract includes elements in addition to the supply of digital content, this Directive shall only apply to the obligations and remedies of the parties as supplier and consumer of the digital content.
7.
If any provision of this Directive conflicts with a provision of another Union act governing a specific sector or subject matter, the provision of that other Union act shall take precedence over this Directive.
8.
This Directive is without prejudice to the protection of individuals with regard to the processing of personal data.
9.
In so far as not regulated in this Directive, this Directive shall not affect national general contract laws such as rules on formation, the validity or effects of contracts, including the consequences of the termination of a contract. Article 4 Level of harmonisation
Member States shall not maintain or introduce provisions diverging from those laid down in this Directive, including more or less stringent provisions to ensure a different level of consumer protection.
EN
25 67
EN
Article 5 Supply of the digital content 1.
2.
When performing the contract for the supply of digital content, the supplier shall supply the digital content to (a)
the consumer; or
(b)
a third party which operates a physical or virtual facility making the digital content available to the consumer or allowing the consumer to access it and which has been chosen by the consumer for receiving the digital content.
The supplier shall supply the digital content immediately after the conclusion of the contract, unless the parties have agreed otherwise. The supply shall be deemed to take place when the digital content is supplied to the consumer or, where point (b) of paragraph 1 applies, to the third party chosen by the consumer, whichever is the earlier. Article 6 Conformity of the digital content with the contract
1.
2.
In order to conform with the contract, the digital content shall, where relevant: (a)
be of the quantity, quality, duration and version and shall possess functionality, interoperability and other performance features such as accessibility, continuity and security, as required by the contract including in any pre-contractual information which forms integral part of the contract;
(b)
be fit for any particular purpose for which the consumer requires it and which the consumer made known to the supplier at the time of the conclusion of the contract and which the supplier accepted;
(c)
be supplied along with any instructions and customer assistance as stipulated by the contract; and
(d)
be updated as stipulated by the contract.
To the extent that the contract does not stipulate, where relevant, in a clear and comprehensive manner, the requirements for the digital content under paragraph 1, the digital content shall be fit for the purposes for which digital content of the same description would normally be used including its functionality, interoperability and other performance features such as accessibility, continuity and security, taking into account: (a)
whether the digital content is supplied in exchange for a price or other counterperformance than money;
(b)
where relevant, any existing international technical standards or, in the absence of such technical standards, applicable industry codes of conduct and good practices; and
(c)
any public statement made by or on behalf of the supplier or other persons in earlier links of the chain of transactions unless the supplier shows that (i)
EN
he was not, and could not reasonably have been, aware of the statement in question;
26 68
EN
(ii)
by the time of conclusion of the contract the statement had been corrected;
(iii) the decision to acquire the digital content could not have been influenced by the statement. 3.
Where the contract stipulates that the digital content shall be supplied over a period of time, the digital content shall be in conformity with the contract throughout the duration of that period.
4.
Unless otherwise agreed, digital content shall be supplied in conformity with the most recent version of the digital content which was available at the time of the conclusion of the contract.
5.
In order to conform with the contract the digital content must also meet the requirements of Articles 7 and 8. Article 7 Integration of the digital content
Where the digital content is incorrectly integrated into the consumer's digital environment, any lack of conformity resulting from the incorrect integration shall be regarded as lack of conformity of the digital content if: (a)
the digital content was integrated by the supplier or under the supplier’s responsibility; or
(b)
the digital content was intended to be integrated by the consumer and the incorrect integration was due to shortcomings in the integration instructions where those instructions were supplied in accordance with point (c) of Article 6(1) or should have been supplied in accordance with Article 6(2). Article 8 Third party rights
1.
At the time the digital content is supplied to the consumer, the digital content shall be free of any right of a third party, including based on intellectual property, so that the digital content can be used in accordance with the contract.
2.
Where the digital content is supplied over a period of time, the supplier shall, for the duration of that period, keep the digital content supplied to the consumer free of any right of a third party, including that based on intellectual property, so that the digital content can be used in accordance with the contract. Article 9 Burden of proof
EN
1.
The burden of proof with respect to the conformity with the contract at the time indicated in Article 10 shall be on the supplier.
2.
Paragraph 1 shall not apply where the supplier shows that the digital environment of the consumer is not compatible with interoperability and other technical requirements of the digital content and where the supplier informed the consumer of such requirements before the conclusion of the contract.
27 69
EN
3.
The consumer shall cooperate with the supplier to the extent possible and necessary to determine the consumer's digital environment. The obligation to cooperate shall be limited to the technically available means which are the least intrusive for the consumer. Where the consumer fails to cooperate, the burden of proof with respect to the non-conformity with the contract shall be on the consumer. Article 10 Liability of the supplier
The supplier shall be liable to the consumer for: (a)
any failure to supply the digital content;
(b)
any lack of conformity which exists at the time the digital content is supplied; and
(c)
where the contract provides that the digital content shall be supplied over a period of time, any lack of conformity which occurs during the duration of that period. Article 11 Remedy for the failure to supply
Where the supplier has failed to supply the digital content in accordance with Article 5 the consumer shall be entitled to terminate the contract immediately under Article 13. Article 12 Remedies for the lack of conformity with the contract 1.
In the case of a lack of conformity with the contract, the consumer shall be entitled to have the digital content brought into conformity with the contract free of charge, unless this is impossible, disproportionate or unlawful. Bringing the digital content into conformity with the contract shall be deemed to be disproportionate where the costs it imposes on the supplier are unreasonable. The following shall be taken into account when deciding whether the costs are unreasonable:
EN
(a)
the value the digital content would have if it were in conformity with the contract; and
(b)
the significance of the lack of conformity with the contract for attaining the purpose for which the digital content of the same description would normally be used.
2.
The supplier shall bring the digital content in conformity with the contract pursuant to paragraph 1 within a reasonable time from the time the supplier has been informed by the consumer about the lack of conformity with the contract and without any significant inconvenience to the consumer, taking account of the nature of digital content and the purpose for which the consumer required this digital content.
3.
The consumer shall be entitled to either a proportionate reduction of the price in the manner set out in paragraph 4 where the digital content is supplied in exchange for a payment of a price, or terminate the contract under paragraph 5 and Article 13, where
28 70
EN
(a)
the remedy to bring the digital content in conformity is impossible, disproportionate or unlawful;
(b)
the supplier has not completed the remedy within the time specified in paragraph 2;
(c)
the remedy to bring the digital content in conformity would cause significant inconvenience to the consumer; or
(d)
the supplier has declared, or it is equally clear from the circumstances, that the supplier will not bring the digital content in conformity with the contract.
4.
The reduction in price shall be proportionate to the decrease in the value of the digital content which was received by the consumer compared to the value of the digital content that is in conformity with the contract.
5.
The consumer may terminate the contract only if the lack of conformity with the contract impairs functionality, interoperability and other main performance features of the digital content such as its accessibility, continuity and security where required by Article 6 paragraphs (1) and (2). The burden of proof that the lack of conformity with the contract does not impair functionality, interoperability and other main performance features of the digital content shall be on the supplier. Article 13 Termination
EN
1.
The consumer shall exercise the right to terminate the contract by notice to the supplier given by any means.
2.
Where the consumer terminates the contract: (a)
the supplier shall reimburse to the consumer the price paid without undue delay and in any event not later than 14 days from receipt of the notice;
(b)
the supplier shall take all measures which could be expected in order to refrain from the use of the counter-performance other than money which the consumer has provided in exchange for the digital content and any other data collected by the supplier in relation to the supply of the digital content including any content provided by the consumer with the exception of the content which has been generated jointly by the consumer and others who continue to make use of the content;
(c)
the supplier shall provide the consumer with technical means to retrieve all content provided by the consumer and any other data produced or generated through the consumer's use of the digital content to the extent that data has been retained by the supplier. The consumer shall be entitled to retrieve the content free of charge, without significant inconvenience, in reasonable time and in a commonly used data format;
(d)
where the digital content was not supplied on a durable medium, the consumer shall refrain from using the digital content or making it available to third parties, in particular by deleting the digital content or rendering it otherwise unintelligible;
(e)
where the digital content was supplied on a durable medium, the consumer shall:
29 71
EN
(i)
upon the request of the supplier, return, at the supplier's expense, the durable medium to the supplier without undue delay, and in any event not later than 14 days from the receipt of the supplier's request; and
(ii)
delete any usable copy of the digital content, render it unintelligible or otherwise refrain from using it or making it available to third parties.
3.
Upon termination, the supplier may prevent any further use of the digital content by the consumer, in particular by making the digital content not accessible to the consumer or disabling the user account of the consumer, without prejudice to point (c) of paragraph 2.
4.
The consumer shall not be liable to pay for any use made of the digital content in the period prior to the termination of the contract.
5.
Where the digital content has been supplied in exchange for a payment of a price and over the period of time stipulated in the contract, the consumer may terminate the contract only in relation to that part of the period of time where the digital content has not been in conformity with the contract.
6.
Where the consumer terminates a part of the contract in accordance with paragraph 5, paragraph 2 shall apply, with the exception of point (b) in regards to the period during which the digital content was in conformity with the contract. The supplier shall reimburse to the consumer the part of the price paid corresponding to the period of time when the digital content was not in conformity with the contract. Article 14 Right to damages
1.
The supplier shall be liable to the consumer for any economic damage to the digital environment of the consumer caused by a lack of conformity with the contract or a failure to supply the digital content. Damages shall put the consumer as nearly as possible into the position in which the consumer would have been if the digital content had been duly supplied and been in conformity with the contract.
2.
The Member States shall lay down detailed rules for the exercise of the right to damages. Article 15 Modification of the digital content
1.
EN
Where the contract provides that the digital content shall be supplied over the period of time stipulated in the contract, the supplier may alter functionality, interoperability and other main performance features of the digital content such as its accessibility, continuity and security, to the extent those alternations adversely affect access to or use of the digital content by the consumer, only if: (a)
the contract so stipulates;
(b)
the consumer is notified reasonably in advance of the modification by an explicit notice on a durable medium;
(c)
the consumer is allowed to terminate the contract free of any charges within no less than 30 days from the receipt of the notice; and
30 72
EN
(d)
2.
upon termination of the contract in accordance with point (c), the consumer is provided with technical means to retrieve all content provided in accordance with Article 13(2)(c).
Where the consumer terminates the contract in accordance with paragraph 1, where relevant, (a)
the supplier shall reimburse to the consumer the part of the price paid corresponding to the period of time after modification of the digital content;
(b)
the supplier shall refrain from the use of the counter-performance other than money which the consumer has provided in exchange for the digital content and any other data collected by the supplier in relation to the supply of the digital content including any content provided by the consumer. Article 16 Right to terminate long term contracts
1.
Where the contract provides for the supply of the digital content for an indeterminate period or where the initial contract duration or any combination of renewal periods exceed 12 months, the consumer shall be entitled to terminate the contract any time after the expiration of the first 12 months period.
2.
The consumer shall exercise the right to terminate the contract by notice to the supplier given by any means. The termination shall become effective 14 days after the receipt of the notice.
3.
Where the digital content is supplied in exchange for a payment of a price, the consumer remains liable to pay the part of the price for the digital content supplied corresponding to the period of time before the termination becomes effective.
4.
Where the consumer terminates the contract in accordance with this Article:
5.
EN
(a)
the supplier shall take all measures which could be expected in order to refrain from the use of other counter-performance than money which the consumer has provided in exchange for the digital content and any other data collected by the supplier in relation to the supply of the digital content including any content provided by the consumer;
(b)
the supplier shall provide the consumer with technical means to retrieve all any content provided by the consumer and any other data produced or generated through the consumer's use of the digital content to the extent this data has been retained by the supplier. The consumer shall be entitled to retrieve the content without significant inconvenience, in reasonable time and in a commonly used data format; and
(c)
where applicable, the consumer shall delete any usable copy of the digital content, render it unintelligible or otherwise refrain from using it including by making it available to a third party.
Upon termination, the supplier may prevent any further use of the digital content by the consumer, in particular by making the digital content not accessible to the consumer or disabling the user account of the consumer, without prejudice to paragraph (4) point (b).
31 73
EN
Article 17 Right of redress Where the supplier is liable to the consumer because of any failure to supply the digital content or a lack of conformity with the contract resulting from an act or omission by a person in earlier links of the chain of transactions, the supplier shall be entitled to pursue remedies against the person or persons liable in the chain of transactions. The person against whom the supplier may pursue remedies and the relevant actions and conditions of exercise, shall be determined by national law. Article 18 Enforcement 1.
Member States shall ensure that adequate and effective means exist to ensure compliance with this Directive.
2.
The means referred to in paragraph 1 shall include provisions whereby one or more of the following bodies, as determined by national law, may take action under national law before the courts or before the competent administrative bodies to ensure that the national provisions transposing this Directive are applied: (a)
public bodies or their representatives;
(b)
consumer organisations having a legitimate interest in protecting consumers;
(c)
professional organisations having a legitimate interest in acting. Article 19 Mandatory nature
Unless otherwise provided for in this Directive, any contractual term which, to the detriment of the consumer, excludes the application of the national measures transposing this Directive, derogates from them or varies their effects before the lack of conformity with the contract is brought to the supplier's attention by the consumer, shall not be binding on the consumer. Article 20 Amendments to Directive 1999/44/EC, Regulation (EC) No 2006/2004, Directive 2009/22/EC 1.
In Article 1 (2) of Directive 1999/44/EC, point (b) is replaced by the following:
"(b) consumer goods: shall mean any tangible movable item, with the exception of: –
goods sold by way of execution or otherwise by authority of law,
–
water and gas where they are not put up for sale in a limited volume or set quantity,
–
electricity,
–
a durable medium incorporating digital content where it has been used exclusively as carrier of the digital content to the consumer as referred to in Directive (EU) N/XXX39."
2.
In the Annex to Regulation (EC) No 2006/2004, the following point is added:
39
EN
Directive (EU) N/XXX of the European Parliament and of the Council of …. on contracts for the supply of digital content (OJ …)
32 74
EN
"21. Directive (EU) N/XXX of the European Parliament and of the Council of XX/XX/201X on contracts for the supply of digital content (OJ…)" 3.
In Annex I to Directive 2009/22/EC the following point is added:
"16. Directive (EU) N/XXX of the European Parliament and of the Council of XX/XX/201X on contracts for the supply of digital content (OJ…)" Article 21 Transposition 1.
Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with this Directive by [the date of two years after the entry into force] at the latest.
2.
When Member States adopt those provisions, they shall contain a reference to this Directive or be accompanied by such a reference on the occasion of their official publication. Member States shall determine how such reference is to be made.
3.
Member States shall communicate to the Commission the text of the provisions of national law which they adopt in the field covered by this Directive. Article 22 Review
The Commission shall, not later than on [the date of five years after entry into force] review the application of this Directive and submit a report to the European Parliament and the Council. The report shall examine, inter alia, the case for harmonisation of rules applicable to contracts for the supply of digital content against counter-performance other than that covered by this Directive, in particular supplied against advertisement or indirect collection of data. Article 23 Entering into force This Directive shall enter into force on the twentieth day following that of its publication in the Official Journal of the European Union. Article 24 Addressees This Directive is addressed to the Member States. Done at Brussels,
For the European Parliament The President
EN
For the Council The President
33 75
EN
Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht
Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing
februari 2010
76
Inhoudsopgave 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Inleiding Ambtshalve toetsing in consumentenzaken in de rechtspraak van het HvJ Ambtshalve toetsing in andere uitspraken van het HvJ Een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing of ook een verplichting? Juridische constructie van de ambtshalve toetsing Ambtshalve toetsing in de praktijk Aanbevelingen Evaluatie
Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 Bijlage 4
Nederlandse jurisprudentie over ambtshalve toetsing Literatuur over ambtshalve toetsing Meest relevante consumentbeschermende richtlijnen Hof ‘s-Hertogenbosch 17 februari 2009.
Bijlage A Bijlage B Bijlage C Bijlage D
Samenvatting resultaten enquête Samenvatting reacties op het concept-rapport Tekstvoorstellen Verantwoording van de belangrijkste wijzigingen van het rapport ten opzichte van het concept rapport (november 2009)
(de bijlagen A-D zijn volgens het besluit van het LOVCK niet opgenomen in de op de site van rechtspraak.nl te publiceren versie)
77
1
1.
Inleiding
Het LOVCK heeft een werkgroep "ambtshalve toetsing" in het leven geroepen. Aan de werkgroep is gevraagd of de Nederlandse rechter ambtshalve bedingen in algemene voorwaarden moet (dus niet: mag) toetsen. Na een eerste bespreking heeft de werkgroep een enquête uitgezet, waarvan de resultaten worden weergegeven in bijlage A. Er is een inventarisatie gemaakt van de Nederlandse rechtspraak tot op heden (bijlage 1). Vervolgens is de werkgroep na studie van literatuur (bijlage 2) en rechtspraak en de verzamelde gegevens gekomen tot het onderstaande rapport. De werkgroep sprak ook met mr. M.A. Fierstra en dankt hem voor zijn commentaar op het concept van dit rapport. Prof. mr. A.S. Hartkamp was zo vriendelijk een concept artikel aan de werkgroep ter inzage te geven. Verder werden op het concept-rapport reacties ontvangen van vrijwel alle rechtbanken (bijlage B) en heeft de rechtbank Amsterdam bij haar reactie de opinies gevoegd van prof. mr. M.H. Wissink en prof. mr. A.G. Castermans. Bij de bestudering van de Europese rechtspraak en de literatuur is duidelijk geworden dat de vraag die gesteld is naar aanleiding van de Richtlijn oneerlijke bedingen, eigenlijk betrekking heeft op alle Europese richtlijnen op het gebied van het consumentenrecht. Ons onderzoek is daarom uitgebreid tot het gehele Europese consumentenrecht, maar is anderzijds daartoe ook beperkt; het gaat alleen om overeenkomsten waarbij een privaat bedrijf of een beroepsuitoefenaar zaken doet met een consument.1 De aangehaalde wetsartikelen komen uit het Burgerlijk Wetboek (BW) tenzij anders aangegeven. 17 februari 2010, de werkgroep mr. H.A. van den Berg (rechtbank Alkmaar); mr. R.H.C. Jongeneel (rechtbank Amsterdam; voorzitter); mr. S.J.S. Koekkoek (rechtbank Assen, secretaris); mr. R.R.M. de Moor (rechtbank Den Bosch); mr. W.J.J. Wetzels (rechtbank Rotterdam).
1
Een consument is volgens art. 6:236 aanhef BW: een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en volgens art. 2 onder b van de Richtlijn oneerlijke bedingen: iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Tegenover hem staat de ‘gebruiker’ van algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231.
78
2
2.
Ambtshalve toetsing in consumentenzaken in de rechtspraak van het HvJ
Het vraagstuk van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden staat op de agenda van de Nederlandse rechtspraktijk sinds het HvJ het Océano-arrest2 wees. Het ging hierbij om de Richtlijn oneerlijke bedingen.3 Deze en andere Richtlijnen op het gebied van het consumentenrecht aan EG-richtlijnen hebben geen horizontale directe werking (in de verhouding tussen burgers onderling)4, maar zijn omgezet in nationaal recht. Het Nederlandse recht geeft de consument de bevoegdheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen5 en er is dus geen sprake van een (ambtshalve toe te passen) nietigheid van rechtswege. De kernoverweging van het Océano-arrest luidt als volgt. “De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.” Dit arrest liet echter nog tal van vragen open. We noemen de belangrijkste: is de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing beperkt tot bevoegdheidsbedingen of tot alle ‘oneerlijke bedingen’ in algemene voorwaarden? of gaat het zelfs om alle bedingen die aantastbaar zijn op grond van een consumentbeschermende richtlijn? is er alleen een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing of ook een verplichting? en last but not least: hoe moet dat praktisch? Op een aantal van deze vragen hebben latere arresten licht geworpen, een aantal vragen zal naar de werkgroep meent niet door de Europese rechter beantwoord (kunnen) worden. Hier moeten door de Nederlandse rechter keuzes worden gemaakt en dit rapport doet daarvoor aanbevelingen.
2
HvJ 27 juni 2000, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98. De zaak ging over een beding waarin de rechter te Barcelona exclusief bevoegd werd verklaard. Omdat de vraag of dit soort bedingen ambtshalve kunnen worden getoetst de Spaanse beslissingen uiteen liepen, werd de vraag aan het HvJ voorgelegd, die daar dus bevestigend op antwoordde. 3 Richtlijn 93/13 EG; voor volledige gegevens van de in dit rapport genoemde richtlijnen wordt verwezen naar Bijlage 4. 4 Zie HvJ 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori). 5 Art. 6:233 aanhef; hetzelfde geldt voor bedingen die in strijd zijn met andere richtlijnen op het gebied van het consumentenrecht.
79
3
Het arrest Cofidis6 2002 betrof niet een bevoegdheidsbeding maar een beding dat oneerlijk werd geacht omdat het onvoldoende leesbaar en misleidend was; niettemin gebruikte het Hof een overweging die overeenkomt met het arrest Océano: “33. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, punt 26). 34. De bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, strekt zich dus ook uit tot de gevallen waarin de consument die met een verkoper een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op het oneerlijke karakter van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte.” Hoewel hiermee niet uitdrukkelijk is geoordeeld dat ieder oneerlijk beding ambtshalve moet worden getoetst door de nationale rechter, kan op grond van de door het Hof gehanteerde algemene bewoordingen worden verdedigd dat deze consequentie uit het arrest voortvloeit. In het arrest Mostaza Claro7 wordt de lijn Océano en Cofidis verder doorgetrokken. Aanleiding was ditmaal de vraag of een arbitragebeding nog ambtshalve getoetst moet worden nadat er al een arbitraal vonnis is gewezen en daarvan de vernietiging wordt gevraagd. “… derhalve moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat zij van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen.” Het Rampion-arrest8 betrof de Richtlijn consumentenkrediet. Ook bepalingen daaruit kunnen aanleiding geven tot ambtshalve toepassing. Geïnspireerd door zijn eerdere rechtspraak over de Richtlijn oneerlijke bedingen spreekt het Hof dit aldus uit: “62. Onder verwijzing naar dit punt van het arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, voornoemd, heeft het Hof in punt 33 van het arrest Cofidis, voornoemd, bevestigd dat deze bevoegdheid van de rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een beding te toetsen, noodzakelijk is geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze laatste zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (zie ook arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 28). 63. Zoals de Spaanse en de Italiaanse regering alsook de Commissie hebben betoogd en zoals de advocaat-generaal in de punten 102 en volgende van zijn conclusie heeft opgemerkt, geldt dit ook voor de door artikel 11, lid 2, van richtlijn 87/102 geboden bescherming van de consument. 64. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat artikel 11, lid 2, weliswaar het in 6
HvJ 21 november 2002, C-473/00. HvJ 26 oktober 2006, C-168/05, jurispr. blz. I-10421 (Mostaza Claro). 8 HvJ 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion). 7
80
4
punt 59 van dit arrest genoemde tweeledige doel nastreeft, doch tegelijkertijd beoogt om de consument in bepaalde welomschreven omstandigheden rechten tegenover de kredietgever toe te kennen die verder gaan dan zijn normale uit de overeenkomst voortvloeiende rechten jegens de kredietgever en de leverancier van de goederen of diensten (zie punt 42 van dit arrest). Dit doel kan niet op doeltreffende wijze worden bereikt, indien de consument verplicht is zelf het recht in te roepen om rechten tegen de kredietgever geldend te maken krachtens de nationaalrechtelijke bepalingen ter omzetting van artikel 11, lid 2, van richtlijn 87/102, onder meer wegens het niet geringe risico dat de consument niet op de hoogte is van zijn rechten of op moeilijkheden stuit bij de uitoefening daarvan.” Voor de bescherming door ambtshalve toetsing maakt het verder (voortaan) niet uit of de consument wordt bijgestaan door een rechtshulpverlener “65. (…) Zoals de advocaat-generaal in punt 107 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wettigt het feit dat het hoofdgeding is ingeleid door de echtelieden Rampion en zij door een advocaat worden vertegenwoordigd, geen andere conclusie, omdat het probleem moet worden opgelost los van de concrete omstandigheden van deze zaak.” De conclusie is onafwendbaar: “69. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 87/102 aldus moet worden uitgelegd dat zij de nationale rechter in staat stelt om de bepalingen ter omzetting in nationaal recht van artikel 11, lid 2, daarvan ambtshalve toe te passen.” Nu de ‘oneerlijke bedingen’-redenering ook hier opgaat, kan op grond van deze vaste rechtspraak worden verdedigd dat dit zal gelden voor alle bedingen in overeenkomsten met consumenten, waartegen een richtlijn bescherming biedt.9 In Bijlage 3 hebben wij de belangrijkste consumentbeschermende richtlijnen opgesomd.10 In het Pannon-arrest11 beantwoordde het HvJ de vraag of een forumkeuzebeding ambtshalve getoetst moet worden. Dit arrest bevat een bevestiging van de eerdere rechtspraak. Het Hof heeft in deze uitspraak de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing expliciet als een verplichting geformuleerd: “35. Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra12 hij over de 9
Zie hierover ook Ancery en Krans 2009, p. 195-197, die voorzichtig de conclusie trekken dat het HvJ lijkt te kiezen voor een ruime algemenere lijn van ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen, al is nog onzeker of deze het gehele of slechts een deel van de consumentenbeschermende bepalingen betreft. Het hierna te noemen arrest Martín Martín kan als een bevestiging van deze lijn worden gezien. 10 Voor een actueel overzicht verwijzen wij naar: www.europa.eu // nl // consumentenbeleid // geldende wetgeving // 15.20 Consumentenbelangen en 15.30 Bescherming van de gezondheid. 11 HvJ 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon), NJ 2009, 395 met noot Mok, LJN BI7786. 12 Is het woord “zodra” juist vertaald? Een nuance anders is de Engelse versie van deze overweging: “The reply, therefore, to the second question is that the national court is required to examine, of its own motion, the unfairness of a contractual term where it has available to it the legal and factual elements necessary for that task. Where it considers such a term to be unfair, it must not apply it, except if the consumer opposes that nonapplication. That duty is also incumbent on the national court when it is ascertaining its own territorial jurisdiction.”. De vertaling lijkt wel te kloppen met de Franse versie, deze luidt: Il convient, dès lors, de répondre à la deuxième question que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet
81
5
daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. De nationale rechter is daartoe ook verplicht wanneer hij onderzoekt of hij ratione loci bevoegd is.” De vraag of een beding in concreto oneerlijk is, is volgens het Pannon-arrest - in navolging van eerdere rechtspraak - in hoge mate aan de nationale rechter overgelaten, maar bepaalde bedingen, zoals forumkeuzeclausules, zijn in potentie zonder meer oneerlijk. “42. Het Hof heeft weliswaar (…) de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (…)13 44. Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt.” In het Asturcom-arrest14 had de verwijzende rechter te oordelen over een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, dat (mogelijk) op een oneerlijk beding (te weten een arbitrageclausule) was gebaseerd. Het Hof bevestigt de eerdere rechtspraak. Opnieuw wordt het effectiviteitsbeginsel benadrukt, dat meebrengt dat de consument die zich niet bewust is van zijn rechten wordt beschermd. Voorts geeft het Hof een kwalificatie van artikel 6 van de Richtlijn 93/13/EEG , zowel Europeesrechtelijk als in nationaal perspectief: “51. Onderstreept moet worden dat, zoals in punt 30 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 een dwingende bepaling is. Voorts dient erop te worden gewezen dat deze richtlijn in haar geheel volgens de rechtspraak van het Hof overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub t, EG een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap (arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 37). 52. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust, dient derhalve te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden. 53. Hieruit volgt dat, voor zover de nationale rechter die kennis neemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een definitief arbitraal vonnis, op grond van de nationale procesregels ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met nationale voorschriften van openbare orde, hij eveneens ambtshalve moet beoordelen of dit effet. Lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose. Cette obligation incombe au juge national également lors de la vérification de sa propre compétence territoriale. Het staat wat de werkgroep betreft niet vast dat ‘zodra’ een juiste vertaling is. Wellicht moet dit toch eerder worden begrepen als ‘indien’. 13 Het Hof verwijst hier naar HvJ 1 april 2004, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403 (Freiburger Kommunalbauten). 14 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08
82
6
arbitragebeding oneerlijk is in het licht van artikel 6 van voornoemde richtlijn, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie in die zin arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).” Kennelijk is de gedachtegang van het Hof dat de ruimte die de nationale rechter heeft om een arbitraal vonnis niet ten uitvoer te leggen omdat het arbitraal beding waarop de bevoegdheid van arbiters berust in strijd is met de openbare orde15 ook moet worden gebruikt als het vonnis is gebaseerd op een oneerlijk arbitragebeding. Zowel Hartkamp als Snijders hebben er op gewezen dat de redenering van het Hof tot gevolg heeft dat geen sprake is van absolute nietigheid, maar van een nietigheid die alleen ten gunste van de consument werkt.16 Het Asturcom-arrest heeft consequenties voor de opstelling van de rechter in hoger beroep, nu regels van openbare orde ook buiten de grieven om getoetst dienen te worden.17 De zaak Martín Martín18 betrof colportage. Mag de rechter ambtshalve aan het feit dat de voorgeschreven informatie over het herroepingsrecht niet is verstrekt de consequentie verbinden dat de overeenkomst nietig is? Geheel in lijn met de eerdere uitspraken luidt het antwoord bevestigend.19
15
Een voorbeeld naar Nederlands recht zou kunnen zijn een arbitraal beding dat kan leiden tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, bijvoorbeeld op het gebied van het familierecht (vgl. art. 1063 lid 1 jo 1020 lid 3 Rv.). Op het gebied van het consumentenrecht is een goed voorbeeld nog niet bedacht. 16 Vgl. Hartkamp 2010 nr. 17: “Dit arrest is ook om andere redenen interessant, waarop ik in deze context niet uitvoerig kan ingaan. Ik volsta met de signalering dat het gelijkwaardigheidsbeginsel, dat eerder in de arresten Van Schijndel en Eco Swiss in het kader van art. 81 EG werd aangevoerd, nu wordt toegepast op een richtlijn, die (in andere gevallen wel, maar in casu) niet zélf tot ambtshalve toepassing verplicht. De grond daarvoor is identiek aan de in Mostaza Claro en Pannon gegeven argumentatie voor de ambtshalve toepassing, omdat hij moet worden gevonden in de ‘aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust’ (punt 52). Deze grond leidt hier niet tot het oordeel dat de richtlijn eist dat haar artikel 6 ambtshalve moet worden toegepast, maar tot het oordeel dat artikel 6 moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden en om die reden ambtshalve moet worden toegepast. Deze redenering is subtiel en fraai: er bestaat een verplichting tot ambtshalve toepassing van een bepaling die zelf niet van openbare orde is, zodat de gevolgen van absolute nietigheid, die in consumentenaangelegenheden niet passend zijn, worden vermeden, maar een vergelijkbaar resultaat wordt bereikt in een context waarin dat gerechtvaardigd is.” Vgl. ook Snijnder 2009, onder 4: “… art. 6 van de richtlijn wordt hier uitdrukkelijk gelijk gesteld met nationaal recht van openbare orde in de betekenis die de term openbare orde heeft in de rechtsregel dat de rechter ambtshalve, zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen om, dient te toetsen aan recht van openbare orde. (…) Hiermee is echter niet gezegd dat die oneerlijke bedingen voortaan absoluut nietig zouden zijn, zodat ook de wederpartij van de consument de nietigheid zou kunnen inroepen. Een artikel moet ook eenzijdig van openbare orde kunnen zijn, zoals het ook eenzijdig minder fundamenteel dwingendrechtelijk kan zijn. Aangenomen kan worden dat bepaalde bedingen voor zover zij ten nadele van de consument strekken in zoverre in strijd met recht van openbare orde althans daarmee gelijk te stellen recht zijn en in zoverre zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen (en zelfs dus in verstekzaken) ambtshalve door de rechter buiten toepassing gelaten moeten worden. Een uitzondering valt hierop weer te maken voor zover de consument in de procedure te kennen heeft gegeven zich desondanks tegen terzijdestelling van het beding te verzetten, zoals het Pannon-arrest demonstreert.” 17 Dit geldt mogelijk zelfs indien dit zou leiden tot reformatio in peius, zie Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer (2003), nr. 238. Voor ‘gewone’ ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht heeft HvJ in het Heemkerk & Schaap arrest, 25 november 2008, C-455/06 aanvaard dat een nationale regel of beginsel die reformatio in peius verbiedt aan deze ambtshalve toepassing in de weg kan staan (zie het vervolg in CBb 17 september 2009, LJN BJ8629). 18 HvJ 17 december 2009, C-227/08. 19 “Artikel 4 van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten verzet zich er niet tegen dat een nationale rechterlijke instantie een onder deze richtlijn vallende overeenkomst ambtshalve nietig verklaart op grond dat de
83
7
3.
Ambtshalve toetsing in andere uitspraken van het HvJ
Als de consument tegen een beding geen bezwaar maakt, treedt de rechter dan niet buiten de rechtsstrijd door ambtshalve te toetsen? Die vraag komt op uit het Van Schijndel arrest.20 Daarin is namelijk beslist dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Naar de werkgroep meent heeft deze leer in het algemeen gelding, maar – zoals ook blijkt uit het arrest Van der Weerd21 - niet in zaken waar het gaat om bescherming die voor consumenten is voorzien in richtlijnen genoemd in bijlage 3 bij dit rapport. Daar gelden - zoals het HvJ in genoemde uitspraak uitlegt22 - de bijzondere overwegingen van de arresten Océano, Cofidis, Mostazo Claro, Rampion en Pannon, zoals hierboven aangehaald, die steeds als gemeenschappelijke noemer hebben dat de positie van de consument ambtshalve toepassing vereist van de op basis van Europese richtlijnen vastgestelde nationale regels.23
consument niet over zijn opzeggingsrecht is voorgelicht, ook al heeft de consument deze nietigheid nooit aangevoerd voor de bevoegde nationale rechters.” 20 HvJ 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116 en 117. 21 HvJ 7 juni 2006, LJN BA9090, NJ 2007,391. 22 Zie de rechtsoverwegingen 39 en 40, die als volgt luiden: “(39) Aan deze uitkomst wordt niet afgedaan door de rechtspraak in het arrest Peterbroeck, reeds aangehaald, en de arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss (C-126/97, Jur. blz. I-3055 (NJ 2000, 730; red.)), 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C-240/98-C-244/98, Jur. blz. I-4941 (NJ 2000, 339; red.)), 21 november 2002, Cofidis (C-473/00, Jur. blz. I-10875 (NJ 2003, 703; red.)), en 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Jur. blz. I-10421 (NJ 2007, 201; red.)). 40. Bovengenoemde rechtspraak is in casu niet relevant. Enerzijds wordt die immers gekenmerkt door de omstandigheden van de betrokken zaak, waarin de verzoeker in het hoofdgeding de mogelijkheid wordt ontnomen om naar behoren de onverenigbaarheid van een voorschrift van nationaal recht met het gemeenschapsrecht aan te voeren (zie arrest Peterbroeck, punten 16 e.v.). Anderzijds vindt die rechtspraak zijn rechtvaardiging in de noodzaak te verzekeren dat de consument doeltreffend wordt beschermd in de zin van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (JO L 95, blz. 29) (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 26; Cofidis, punt 33, en Mostaza Claro, punt 29). Bovendien kan die rechtspraak niet zinvol worden aangevoerd in het kader van het onderzoek inzake schending van het doeltreffendheidsbeginsel (…).” 23 In de bewoordingen van het Pannon-arrest (rechtsoverwegingen 22 en 23): “22. Zo berust het door die richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C 240/98–C 244/98, Jurispr. blz. I 4941, punt 25). 23. Het Hof heeft in punt 26 van laatstbedoeld arrest eveneens verklaard dat de doelstelling van artikel 6 van de richtlijn mogelijk niet kan worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van een contractueel beding zelf aan de orde zou moeten stellen, en dat een doeltreffende bescherming van consumenten enkel kan worden verzekerd, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.”
84
8
4.
Een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing of ook een verplichting?
Deze vraag is inmiddels expliciet beantwoord in het Pannon-arrest: er is niet slechts een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing, maar de rechter is gehouden tot ambtshalve toetsing “…zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (…)24 Het HvJ lijkt hiermee wel een grens te stellen aan het onderzoek dat de rechter dient te verrichten om te achterhalen of de ingestelde vordering (mede) is gebaseerd op een oneerlijk beding. Het Hof preciseert niet wanneer de rechter geacht moet worden over de voor deze beoordeling noodzakelijk gegevens te beschikken. Ancery en Krans stellen dat de rechter ambtshalve en desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd de oneerlijkheid van het beding dient te toetsen en dat de buitengrenzen daarbij worden bepaald door de feiten die zich in het dossier bevinden en de ingestelde vordering.25 De werkgroep stemt hiermee in. Als er een beroep op een beding wordt gedaan, kan de rechter soms direct het beding beoordelen omdat hij over de noodzakelijke gegevens “feitelijk en rechtens” beschikt. Het kan echter ook gebeuren dat hij op grond van de feiten waarover hij wel beschikt tot de conclusie komt dat het beding mogelijk oneerlijk is (tot welk oordeel hij ambtshalve zal moeten komen), maar dat hij voor het definitieve oordeel in het dossier niet over alle relevante gegevens beschikt. In die situatie zal nader onderzoek noodzakelijk zijn. In de reeds gepubliceerde Nederlandse rechtspraak wordt dit nader onderzoek met regelmaat verricht. De gebruiker van een mogelijk onredelijk bezwarend beding wordt dan in de gelegenheid gesteld zich over bepaalde relevante omstandigheden uit te laten. Op het geval dat niet duidelijk is of de vordering al dan niet (mede) is gebaseerd op een (mogelijk onredelijk) beding gaan wij hierna nog in (par. 6.3). De aangehaalde uitspraak gaat als volgt verder: Bij de uitvoering van die verplichting is de nationale rechter op grond van de richtlijn evenwel niet gehouden, het betrokken beding buiten toepassing te laten wanneer de consument, na in kennis te zijn gesteld door die rechter, voornemens is het oneerlijke en nietbindende karakter daarvan niet in te roepen.” Hiermee is een grens gesteld aan de communautaire verplichting van de rechter: als de consument zich niet op het oneerlijke karakter van een beding wil beroepen, is de rechter niet communautairrechtelijk verplicht deze bepaling toch ambtshalve te toetsen. De geciteerde passage roept de vraag op of de rechter nu ook verplicht is in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. De werkgroep meent dat dit niet uit het arrest kan worden afgeleid. Het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. Als het gaat om een oneerlijk beding zal dat in de overgrote meerderheid van de gevallen alleen maar nadelig zijn en mag - zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak - van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument dit nadeel niet wenst.26 Dat kan in bepaalde gevallen ook uit de procesopstelling van de consument worden 24
Pannon arrest, rechtsoverwegingen 32 en 33. Ancery en Krans 2009, p. 199, die in hun artikel ook ingaan op de vraag of de rechter bij een onhandig ingeklede vordering van de consument-eiser ‘ultra petitum’ zou kunnen gaan. Die vraag beantwoorden zij vooralsnog negatief. De werkgroep laat deze vraag (die zich in de praktijk niet vaak zal voordoen) in het kader van dit rapport rusten. 26 Bij andere richtlijnen dan de richtlijn oneerlijke bedingen (bijvoorbeeld colportage of verkoop op afstand), kunnen ook andere keuzes dan wel of niet handhaven van een oneerlijk beding aan de orde zijn, waardoor er reden kan zijn de keus aan de consument te laten. 25
85
9
afgeleid. Naar de mening van de werkgroep is de rechter niet gehouden om - met name in verstekzaken - de consument nog te benaderen met de vraag of hij instemt met het buiten toepassing laten van een beding. Slechts als een beding naast nadelige (onredelijke) kanten ook voordelige kanten heeft, is er reden de keus aan de consument te laten.27
5.
Juridische constructie
De vraag is vervolgens hoe deze ambtshalve toetsing juridisch vorm dient te krijgen. Het Europees consumentenrecht is (vooralsnog) vastgelegd in richtlijnen, die in Nederlands recht zijn omgezet. Uitgangspunt is dus dat de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in de eerste plaats gebeurt door ambtshalve het Nederlands recht toe te passen. De vraag is nu hoe dit vorm moet krijgen als het Nederlandse recht zich niet voor ambtshalve toepassing lijkt te lenen. Wij werken dat hieronder uit voor de richtlijn oneerlijke bedingen; soortgelijke overwegingen gelden ook voor andere bedingen die in strijd zijn met Europees consumentenrecht. Bij de algemene voorwaarden regeling is het probleem dat art. 6:23328 onder a en b vernietigbaarheden bevat, die door de wederpartij kunnen worden ingeroepen. Wat te doen als zo’n beroep op een vernietigbaarheid ontbreekt. In de eerste plaats komt het hierbij aan op de uitleg van de stellingen van partijen en zal - zeker als zonder procesvertegenwoordiging wordt geprocedeerd - het maken van bezwaar tegen een beding al snel mogen worden opgevat als een beroep op de vernietigbaarheid.29 Als dit het geval is, verlaat de rechter daarmee het terrein van de ambtshalve toepassing en past hij gewoon nationaal recht toe. Als geen uiting van de wederpartij als beroep op vernietigbaarheid kan worden uitgelegd en de rechter wel constateert dat het gaat om een onredelijk bezwarend beding, zal hij op zoek moeten gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken waartoe hij volgens het Europees Hof ‘gehouden’ is (te weten dat een dergelijk beding geen effect heeft). Er zijn twee normen die in aanmerking komen, te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40)30 en de redelijkheid en billijkheid31 (art. 6:2 en 6:248) . Via die weg zal dus ook ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen kunnen plaatsvinden. 27
De werkgroep heeft kennis genomen van de van dit standpunt afwijkende mening van Hartkamp (Hartkamp 2010: zijn nog te publiceren artikel in RM Themis). Hartkamp leidt uit het arrest af dat de consument altijd voor de keuze gesteld moet worden of hij de voorgenomen vernietiging al dan niet wenst, maar heeft ter gelegenheid van een cursus gezegd dat het standpunt van de werkgroep in ieder geval verdedigbaar en ook wel praktisch is. 28 Genoemde wetsartikelen zijn steeds uit het BW, tenzij anders aangegeven. 29 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem (sector kanton) 27 april 2009, LJN BJ1729 en NJF 2009, 337. 30 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III (2010) nr. 312 en 320-321.. 31 Mogelijk anders: HR 11 juli 2008 NJ 2008, 418 (Peeters/Fianet): “Het hof heeft inderdaad kennelijk over het hoofd gezien dat art. 7:680a de rechter geen matigingsbevoegdheid geeft in een geval als het onderhavige, waarin de loonvordering niet samenhangt met de vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar gegrond is op het doorlopen van de arbeidsovereenkomst hoewel de werkgever op het standpunt staat dat die met wederzijds goedvinden is beëindigd. In zo'n geval kan de werkgever nog wel verlangen om op grond van art. 6:248 lid 2 BW te matigen, maar uit de uitspraak van het hof valt niet op te maken dat het aan die bepaling toepassing heeft gegeven, nog daargelaten of het in de stellingen van Fianed een - voldoende onderbouwd beroep erop heeft kunnen lezen dat een integrale toewijzing van de loonvordering van werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De overige klachten behoeven geen behandeling meer.”
86
10
Hartkamp zegt over art. 3:40 het volgende. “Onder omstandigheden leent zelfs een vernietigbaarheid zich voor ambtshalve toepassing door de rechter. Dat blijkt als wij onze aandacht richten op de tweede regel van art. 3:40 lid 2, die bepaalt dat strijd met een uitsluitend tot bescherming strekkende wetsbepaling tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling leidt. Op zich betekent dit dat de nietigheid alleen kan worden teweeggebracht door de beschermde partij, en dat zij dus niet door de wederpartij of door derden kan worden ingeroepen; daarbij past niet dat de rechter haar ambtshalve zou mogen (en dus moeten) toepassen. Het is echter duidelijk dat de bescherming flink toeneemt indien, bijvoorbeeld in een situatie dat de beschermde partij wordt gedagvaard maar niet in rechte verschijnt, de rechter de nietigheid ambtshalve in haar voordeel toepast. De uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest Mostaza Claro berust op deze ratio. Interessant is nu dat de wetgever van het geldende BW deze oplossing mogelijk heeft gemaakt. Bij de uitzonderingsbepaling van lid 2 in fine ('een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit') wordt in de parlementaire geschiedenis als voorbeeld het geval genoemd dat de rechter een beschermingsbepaling ambtshalve toepast teneinde de beschermde partij tegen zichzelf te beschermen.32 Het arrest van het Hof sluit aldus aan bij het Nederlandse recht, dat echter nog niet in deze zin was toegepast.”33
De werkgroep leidt hieruit af dat als er geen wettelijke matigingsbevoegdheid is, de rechter slechts mag matigen als daarom gevraagd wordt. Een algemene uitspraak over het al dan niet ambtshalve toepassen van redelijkheid en billijkheid kan hierin echter niet worden gezien. In de literatuur wordt aangenomen dat redelijkheid en billijkheid ambtshalve moeten worden toegepast zie o.a. Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III (2010) nr. 395, Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Mon NBW A5, Deventer (1994), nr. 34 en Snijders in zijn noot onder HR 24 maart 2006 NJ 2007, 115. Zie voor voorbeelden waarin de eis van het inroepen van de redelijkheid en billijkheid niet wordt gesteld (en deze norm dus ambtshalve is toegepast) onder andere: HR 25 april 1986, NJ 1987, 714 (Van der Meer/Smilde); HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597 (Windward Islands Bank/Jongsma). 32 Hartkamp verwijst op dit punt naar Parl. gesch. Boek 3, p. 191 e.v., en Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III (2010)nr. 320-321, met literatuurverwijzingen. Zie ook Wessels en Wissink (2006), p. 17 en Damminga (2007) p. 188-189, beide verwijzend naar de MvT bij de aanpassingswet Richtlijn consumentenkoop, TK 2000-2001, 27809 nr 3 p. 12. Wij citeren deze passage: “In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat nietigheid in plaats van vernietigbaarheid hier niet op haar plaats is. Dit zou in strijd komen met de tekst en de strekking van de beide richtlijnen die bepalen dat met de richtlijn strijdige bedingen de consument niet binden. Nietigheid zou tot gevolg hebben dat niet alleen de consument, maar ook de gebruiker het beding naast zich neer zou kunnen leggen, ook als het juist de consument is die zich op het beding wil beroepen. Het voormeld in artikel 7:6 jo 3:40 lid 2 BW besloten uitgangspunt van vernietigbaarheid door een beroep op de vernietigingsgrond door de consument sluit evenwel niet uit dat de rechter in het belang van de consument een beding ambtshalve terzijde stelt. Dit volgt uit de slotzinsnede van artikel 3:40 lid 2 luidende: «een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit». Deze zinsnede is juist opgenomen om de rechter hier een zekere vrijheid te laten, onder meer om bedingen ambtshalve op strijd met de betreffende dwingende wetsbepaling te toetsen. Dit kan nodig zijn om de partij ter bescherming van wie de bepaling is geschreven, ook tegen bijvoorbeeld eigen onwetendheid of gebrek aan middelen te kunnen beschermen. In de parlementaire geschiedenis wordt dit dan ook als voorbeeld vermeld van de toepassing van deze zinsnede. Zie Parl. Gesch. Boek 3, pp. 191–192. Daarvoor is uiteraard wel noodzakelijk dat de rechter over voldoende feitelijke gegevens beschikt om tot de vereiste toetsing te komen. Dit is naar gelang van de omstandigheden ook in verstekzaken mogelijk.” 33 Hartkamp 2007 a, p. 22. Zie evenwel kritisch hierover Cauffman c.s. 2009, p. 155-156. “De interpretatie die men geeft aan de laatste zinsnede van artikel 3:40 BW lijkt immers wat geforceerd. Is hetgeen kan voortvloeien uit de strekking van een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling immers niet veeleer dat strijd daarmee tot nietigheid kan leiden in afwijking van de algemene regel van vernietigbaarheid? De nietigheid is echter veel ingrijpender dan het “niet-bindend zijn” en heeft tot gevolg heeft dat een beding in het geheel geen uitwerking heeft, ook niet ten opzichte van de wederpartij van de consument.”
87
11
Een andere mogelijkheid is de toetsing aan art. 6:248 lid 2. De redenering die de rechter dan volgt is dat het beroep op een onredelijk bezwarend beding - ook als op de vernietigbaarheid daarvan geen beroep is gedaan - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Cauffman c.s. stellen dat de mogelijkheid van een beroep op art. 6:248 lid 2 niet lijkt te volstaan om te voldoen aan de Europese vereisten, omdat dit artikel slechts met grote terughoudendheid wordt toegepast en derhalve geen equivalent is van de niet-bindendheid die volgens het richtlijnvoorstel als algemene regel oneerlijke bedingen dient te sanctioneren.34 De werkgroep is het met deze tegenwerping oneens. Er is immers in het Nederlandse recht een lange lijst van uitspraken te maken waarin onredelijke bedingen in strijd zijn geoordeeld met de goede trouw (naar oud recht)35 dan wel een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht.36 De werkgroep acht beide wegen begaanbaar, maar heeft – gehoord de reacties van de rechtbanken – thans een voorkeur voor de weg van art. 3:40, omdat deze nauwer aansluit bij de gedachte die in het Asturcom-arrest tot uiting komt, namelijk dat de consumentbeschermende regels met recht van openbare orde gelijk zijn te stellen. Bovendien blijft de beoordeling op deze wijze ook gebaseerd op de afdeling inzake algemene voorwaarden, met de daarin geformuleerde specifieke normen. In de tekstvoorstellen (bijlage C) hebben we beide opties opgenomen. De redenering die de rechter volgt komt dan op het volgende neer: ik constateer dat de gebruiker een beroep doet op een onredelijk bezwarend beding; de consument/wederpartij heeft evenwel geen beroep gedaan (ook niet impliciet) op de onredelijkheid van het beding; volgens Europees consumentenrecht mag het beding geen effect hebben; dat betekent dat ik naar Nederlands recht tot het oordeel moet komen dat het beding nietig is op grond van art. 3:40 lid 2 jo 6:233 onder a dan wel 6:236 of 6:237 dan wel dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het geval de rechter het beding nog niet definitief kan beoordelen, omdat dat oordeel afhangt van omstandigheden die hem nog onvoldoende bekend zijn, zal hij deze omstandigheden nader moeten onderzoeken. De wijze waarop dat kan gebeuren hangt af van de stand van het geding: soms door een comparitie, soms door partijen een akte te laten nemen.
34
Aldus Cauffman c.s. 2009, p. 156. Dit neemt niet weg dat hun voorstel om de term “vernietigbaar” in artikel 6:233 BW te vervangen door de door het richtlijnvoorstel gehanteerde uitdrukking “niet-bindend ten voordele van de consument” overweging verdient. 35 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261, (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudovogelpest), HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 m.nt. Van der Grinten (Van der Meer/Smilde) HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en Antiekstudio/Lelystad). 36 Zie o.a. HR 14 juni 2002, LJN AE0659, NJ 2003, 112 m.nt. Hijma (Bramer/Colpro), HR 25 november 2005, LJN AU4042, NJ 2007, 141 m. nt. C.J.H. Brunner (Eurosportief/Wesselink).
88
12
6.
Ambtshalve toetsing in de praktijk
6.1
Alleen toetsing van een beding waarop een beroep wordt gedaan
Een beding in algemene voorwaarden is voor de beoordeling van een vordering alleen relevant (en komt dus alleen voor ambtshalve toetsing in aanmerking) als er een beroep op wordt gedaan. Immers alleen dan heeft het beding rechtsgevolgen. Het is dus niet nodig in elke zaak waarin de wederpartij consument is de algemene voorwaarden op te vragen. 6.2
Een expliciet beroep op een beding
Als de gebruiker zich jegens een consument expliciet op een beding beroept, zal de rechter de redelijkheid van dat beding (zo nodig ambtshalve) moeten beoordelen. In paragraaf 6.4 e.v. gaan we daarop uitgebreider in. 6.3
Een impliciet beroep op een beding
Kan de gebruiker van algemene voorwaarden nu aan (ambtshalve) toetsing ontkomen door de vordering zo in te kleden dat niet duidelijk is dat deze mede is gebaseerd op een beding in algemene voorwaarden? Kan hij bijvoorbeeld eenvoudigweg melding maken van verzonden facturen zonder dat hij vermeldt dat één van die facturen gebaseerd is op een boetebeding in algemene voorwaarden? Naar de werkgroep meent is het antwoord op deze vraag niet af te leiden uit de rechtspraak van het HvJ, maar is dit een kwestie van nationaal procesrecht: het gaat hier om de substantiëringsplicht van art. 21 Rv. Van de gebruiker die zijn vordering mede op een beding in algemene voorwaarden baseert mag worden verwacht dat hij zich expliciet op dat beding beroept. Dit is essentiële informatie om (al dan niet bij verstek) de gegrondheid van de vordering te kunnen beoordelen, waarbij immers de redelijkheid van het beding (zo nodig ambtshalve) zal moeten worden getoetst. Dit betekent dat de rechter die de indruk heeft dat er een ‘impliciet’ beroep wordt gedaan op een beding, op grond van art. 22 Rv. van de gebruiker van dat beding kan vragen de opbouw van de vordering nader toe te lichten en indien daarbij een beroep op algemene voorwaarden wordt gedaan, deze in het geding te brengen.37 6.4
Waar zitten nu die onredelijke bedingen (vooral)?
Op basis van de gehouden enquête is de werkgroep tot de conclusie gekomen dat er op dit moment twee soorten zaken zijn waarin veelvuldig onredelijke bedingen worden aangetroffen: creditcardzaken en telefoonzaken (paragrafen 6.5 en 6.6). Dit zijn twee soorten zaken waarin ambtshalve toepassing geboden is en die zo vaak voorkomen dat een landelijk uniforme aanpak aanbevelenswaardig is. Verder zullen we hierna een aantal bedingen noemen die met enige regelmaat voorkomen en tot ambtshalve ingrijpen zouden kunnen leiden, maar die niet specifiek voor een bepaalde branche zijn. Als de rechter constateert dat op een dergelijk beding een beroep wordt gedaan,
37
Als een partij niet aan dit verzoek voldoet, zal de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht.
89
13
zal hij zich wel bewust moeten zijn van zijn gehoudenheid het beding ambtshalve te toetsen (zie paragraaf 6.7). Tot slot signaleren we andere consumentbeschermende bepalingen die zich voor ambtshalve toetsing kunnen lenen (paragraaf 6.8). 6.5
Creditcards
Verschillende creditcardmaatschappijen hanteren in hun algemene voorwaarden een boete per dag dat de creditcard na beëindiging van het contract te laat is ingeleverd, zonder dat aan die boete een maximum is gesteld. Een boetebeding staat als onderdeel e op de bij de Richtlijn oneerlijke bedingen gevoegde indicatieve lijst (de ‘blauwe’ lijst). Als oneerlijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen kan dus worden aangemerkt “een beding dat tot doel of tot gevolg heeft de consument die zijn verbintenis niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.” Een boetebeding kan onredelijk zijn als de boete ongelimiteerd op kan lopen, maar ook als deze niet in redelijke verhouding staat tot het mogelijke nadeel bij niet nakoming. Een dergelijk beding zal dus bij ambtshalve toetsing als niet bindend moeten worden beschouwd. De werkgroep meent dat een zekere prikkel tot nakoming van de verplichting tot teruggave van een creditcard wel op zijn plaats is. Ook al kan een creditcardmaatschappij de kaart blokkeren, zodat de meeste transacties niet meer mogelijk zijn, bepaalde soorten transacties worden nog altijd niet elektronisch afgehandeld en blijven dus toch mogelijk, zodat er nog een zeker risico bestaat dat misbruik wordt gepleegd.38 Anderzijds leert de ervaring dat in betrekkelijk weinig gevallen daadwerkelijk schade wordt gesteld door misbruik van de kaart na het verstrijken van de looptijd. Bovendien kan die schade afzonderlijk gevorderd worden; het boetebeding betreft dus louter een prikkel tot nakoming en is geen gefixeerde schadevergoeding. Bij de toetsing van boetebedingen speelt de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 een rol. Indien hierop geen beroep wordt gedaan (zoals in verstekzaken) bestaat dezelfde bevoegdheid op grond van het ambtshalve toe te passen art. 6:248 lid 2.39 In het arrest Meurs/NWM40 werd in cassatie gesteld dat bij de beoordeling van de onredelijke bezwarendheid van een boetebeding de rechterlijke matigingsbevoegdheid niet in de beschouwing mag worden betrokken. Dat is volgens de HR niet juist: “Het oordeel van het hof vindt steun in de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de omstandigheid dat boetebedingen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, gematigd kunnen worden op grond van art. 6:94 lid 1 BW moet worden meegewogen bij de afweging in het kader van art. 6:233, onder a, BW (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5 en 6), blz. 1743). Dat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren41, neemt niet weg dat met die bevoegdheid rekening moet worden gehouden.” Dit brengt Schelhaas tot de conclusie dat de matigingsbevoegdheid in de regel de voorkeur geniet boven vernietiging van het beding, want wanneer in het kader van de open norm moet 38
Dit betekent dat denkbaar is dat in de toekomst de situatie wordt bereikt waarin de creditcardmaatschappij door het blokkeren van de card alle transacties onmogelijk kan maken, waardoor zij geen redelijk belang meer heeft bij het boetebeding. 39 Vgl. Schelhaas 2006. De werkgroep meent dat nu de grondtoon van de in hoofdstuk 2 besproken uitspraken is dat de rechter ook ambtshalve de consument moet beschermen er reden is in verstekzaken op dezelfde voet te matigen als in zaken op tegenspraak. 40 HR 24 maart 2006 NJ 2007, 115 m.nt. HJS (Meurs/NWM) 41 Zoals ook beslist in HR 27 april 2007 NJ 2007, 262.
90
14
worden bedacht dat de boete nog kan worden gematigd, kan de boete niet spoedig onredelijk bezwarend zijn. Dat is anders als bij voorbaat (‘ex ante’) vaststaat dat de boete onredelijk is. 42 Deze uitzonderingssituatie doet zich bij creditcards voor, immers het gaat niet om een gefixeerde schadevergoeding maar om een prikkel tot nakoming ter voorkoming dat de creditcardmaatschappij een bepaald risico loopt. De omvang van eventueel te lijden schade door onbevoegd gebruik wordt niet door het boetebeding gedekt, nu deze immers afzonderlijk gevorderd kan worden. In deze situatie kan ex ante worden beslist dat een bepaalde boete nog wel en een andere boete niet meer als onevenredig hoge schadevergoeding in de zin van de richtlijn kan gelden en dus onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:233 onder a. Het voorstel van de werkgroep is die grens te leggen bij EUR 1000. Dit betekent vernietiging van bedingen waarbij de boete tot meer dan EUR 1000 kan oplopen; geen matiging van een beding dat recht geeft op een te hoge boete.43 Indien samen met of in plaats van een boete een dwangsom wordt gevorderd, is ons voorstel de dwangsom c.q. de boete en de dwangsom samen in ieder geval niet hoger te stellen dan EUR 1000.
6.6
Telefoonabonnementen
Bij de gerechten wordt een groot aantal zaken aangebracht waarin een abonnee zijn abonnementskosten voor mobiele telefonie niet tijdig heeft betaald. Het gaat in de regel om abonnementen met een vaste minimumduur, meestal 24 maanden, waarbij het bijna altijd zo is dat de abonnee een gratis toestel heeft ontvangen. Als hij niet tijdig betaalt, wordt zijn toestel geblokkeerd, waardoor er niet meer mee gebeld kan worden en wordt het restant van de abonnementsgelden over de abonnementsperiode op grond van de overeengekomen algemene voorwaarden onmiddellijk opeisbaar.44 Ook dit is een boetebeding in de zin van onderdeel e van de ‘blauwe’ lijst. Door het ontbreken van de tegenprestatie, krijgt het over de restant-looptijd verschuldigde bedrag immers het karakter van een gefixeerde schadevergoeding.45 42
Schelhaas 2006, p. 253. Dat zou immers neerkomen op een soort conversie waarbij de gebruiker zonder enig risico een te hoge boete kan bedingen. Dat is zeker in consumententransacties in strijd met de gedachte van de richtlijn (art. 6) dat oneerlijke bedingen de consument niet binden en dat gebruik van oneerlijke bedingen in algemene zin moet worden aangepakt (art.7 ). Dit sluit niet uit dat bij wijze van overgangsmaatregel een matiging tot EUR 1000 zou kunnen worden toegepast. 44 Let op dit gaat om wanbetaling door de consument en dus niet om de in art. 7.2a Telecommunicatiewet geregelde situatie dat de consument zelf de relatie wil beëindigen, nadat de bepaalde minimale contractsduur is verstreken. Art. 7.2a van de Telecommunicatiewet luidt: 1. De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een onbepaalde duur, kan door de consument te allen tijde kosteloos worden opgezegd. 2. De overeenkomst tussen een aanbieder en een consument met betrekking tot de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst die is aangegaan voor een bepaalde duur, kan na verloop van die duur stilzwijgend worden verlengd of vernieuwd, mits de consument de overeenkomst hierna te allen tijde kosteloos kan opzeggen. 3. De bij de opzegging door de consument in acht te nemen termijn is in alle gevallen niet langer dan een maand. 45 Weliswaar is uitgangspunt “een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming”, vgl. HR 10 juli 2009, LJN BI3402 (overigens geen consumentenovereenkomst), maar door de ontbinding ontstaat een onevenwichtigheid als de telefoonmaatschappij die nakoming wel van de consument kan eisen zonder dat hij zelf nog behoeft na te komen. 43
91
15
De mogelijke onevenredigheid van de boete is gelegen in het feit dat de consument het restant van het abonnement moet betalen, terwijl hij de daartegenover staande prestatie (gebruik van de telefoon) moet missen. Daar staat echter tegenover dat hij een gratis toestel heeft ontvangen, dat vaak niet wordt teruggevorderd. De waarde van dat (doorgaans ook ‘los’ tegen een bepaalde prijs verkrijgbare) toestel zit in de abonnementsprijs verdisconteerd. Verder heeft de telefoonmaatschappij vaste kosten en derft zij winst. Een bijzonder probleem hierbij is dat de mate waarin de telefoonmaatschappijen informatie verstrekken uiteenloopt. Naar de werkgroep meent zal de telefoonmaatschappij voor een goede beoordeling altijd ten minste de volgende informatie moeten verstrekken: het contract en de algemene voorwaarden de hoedanigheid van de wederpartij (wel of niet consument) een opgave van: de looptijd van het abonnement, de maandelijkse abonnementsprijs (inclusief eventueel beltegoed), de verkoopwaarde van een (eventueel) verstrekt toestel op het moment dat dit is verstrekt, het aantal maanden dat de abonnee de abonnementsprijs heeft betaald. Als deze informatie niet volledig is, zal de eiser in de gelegenheid moeten worden gesteld om alsnog te voldoen aan zijn substantiëringsplicht. Indien deze informatie wordt verschaft zal de rechter in veel gevallen tot het oordeel komen dat het bovengenoemde beding onredelijk bezwarend is en dat dit buiten toepassing moet blijven. In veel gevallen vordert de telefoonmaatschappij subsidiair vergoeding van geleden schade. In dergelijke gevallen moet worden beoordeeld of een schadevergoeding (op grond van artikel 6:277) kan worden toegewezen. Wij gaan eerst in op de wijze waarop deze berekend zou kunnen worden (de lange route). Vervolgens heeft de werkgroep een voorstel voor een korte route. de lange route Uitgangspunt is dat een beding waarbij het restant van de abonnementsperiode onmiddellijk opeisbaar is als onredelijk bezwarend boetebeding vernietigd moet worden. Als er voor de consument na betaling weer de mogelijkheid ontstaat gedurende de resterende abonnementsperiode van zijn telefoon gebruik te maken, kan dat tot een ander oordeel leiden. Als het beding dat tot vervroegde opeisbaarheid leidt wordt vernietigd, zal wel (zo nodig met aanvulling van rechtsgronden) een redelijke schadevergoeding moeten worden vastgesteld, omdat de abonnee immers door niet tijdig te betalen zijn verbintenis niet nakomt. Daarbij kan de schade op de voet van art. 6:97 worden geschat, nu deze naar zijn aard niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In de rechtspraak is deze tendens reeds waarneembaar. Het onderstaande voorstel van de werkgroep is geïnspireerd op een niet gepubliceerde uitspraak van het Hof ’sHertogenbosch van 17 februari 2009 (bijlage 4). De werkgroep is van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat de abonnementsprijs moet worden gesplitst in een belcomponent en een toestelcomponent. Als uitgangspunt kan worden genomen dat over de resterende looptijd de belcomponent voor de helft als schadevergoeding kan worden gevorderd, terwijl de toestelcomponent in zijn geheel als schade geldt. De formule voor schadevergoeding (bij een looptijd van 24 maanden) luidt dan als volgt:
92
16
Schade = restant toestelwaarde46 + helft van onbetaalde maandelijkse belcomponenten. Anders gezegd: een matiging met de helft van de belcomponent over de onbetaalde maanden. Hierbij geldt: Restant toestelwaarde = toestelwaarde x (onbetaalde termijnen/24) Belcomponent = maandtermijn – (1/24 x toestelwaarde)
Rekenvoorbeeld:
Toestelwaarde: Termijnen betaald: Maandbedrag: Vordering op basis van onmiddellijke opeisbaarheid:
240 4 (dus onbetaald 20) 30 20 x 30 = 600.
Restant toestelwaarde = 240 x (20/24) = 200 Belcomponent = 30 – (240/24) = 20. Schade = 200 (restant toestelwaarde) + (20 (maanden) x 10 (½ belcomponent: ½ van 20) = 400 Anders gezegd: de schadevergoeding wordt gematigd met 20 x 10 = 200.
De werkgroep realiseert zich dat deze rekenregel mogelijk niet in alle gevallen bruikbaar zal zijn en/of bij nieuwe abonnementsvormen niet passend kan zijn.47 Dat moet echter worden afgewogen tegen de sterke behoefte dat deze zaken landelijk uniform worden benaderd. de korte route De werkgroep is van mening dat het efficiënt is de telefoonmaatschappijen de mogelijkheid te bieden hun vordering op zodanige wijze te beperken dat dit in de regel tot een resultaat leidt dat grosso modo overeenkomt met toepassing van de bovenomschreven ‘lange route’ en om dan in beginsel zonder nader onderzoek dergelijke vorderingen toe te wijzen. De werkgroep stelt daarom voor om als de telefoonmaatschappij de vordering beperkt tot 75% van de resterende abonnementstermijnen als volgt te handelen: in verstekzaken wordt het gevorderde zonder nader onderzoek toegewezen omdat er vanuit wordt gegaan dat hiermee een redelijke matiging van de bedongen schadevergoeding heeft plaatsgevonden, zodat van een onredelijk bezwarend boetebeding geen sprake is; de hierboven genoemde informatie is voor de beoordeling van het beding dan niet nodig. Deze behoeft niet in de dagvaarding te staan en wordt ook niet opgevraagd.
46
Hierbij dient naar onze mening uit te worden gegaan van de winkelwaarde inclusief BTW, niet de inkoopprijs voor de telefoonmaatschappij. Zou men al menen dat de halvering van de belcomponent een vrij forse matiging is, dan dient te worden bedacht dat op het toestel in deze opzet de volledige winst wordt gemaakt. 47 Denk ook aan de situatie dat de abonnee na betaling weer gebruik van zijn telefoon kan maken.
93
17
-
in zaken op tegenspraak wordt alleen als tegen de hoogte van de aldus gematigde vordering verweer wordt gevoerd een nader onderzoek ingesteld naar de vraag of (verdere) matiging op zijn plaats is, waarbij alsnog de ‘lange route’ wordt gevolg.
De werkgroep meent dat deze aanpak zowel voor de telefoonmaatschappijen als voor de consument en de rechtbank efficiënt is en in de regel tot een resultaat zal leiden dat niet sterk afwijkt van de hierboven voorgestelde rekenregel, terwijl door de mogelijkheid om in individuele gevallen af te wijken van deze 75%-regel een rechtvaardige oplossing in een van de massa afwijkend bijzonder geval mogelijk blijft.
94
18
6.7
Overige met regelmaat voorkomende bedingen waarop de rechter alert dient te zijn
De zwarte en grijze lijst (art. 6:236-237) bevatten elk veertien bedingen, de blauwe lijst bevat er ook nog eens zeventien. Veel van deze bedingen komen (in Nederland) weinig voor. Hieronder noemen we een aantal bedingen die wel met enige regelmaat voorkomen. De rechter dient hierop alert te zijn als hij dergelijke bedingen tegenkomt. •
Bedongen vergoeding bij niet afnemen van bestelde zaken
Hier dient art. 6:237 onder i ambtshalve te worden toegepast.48 •
Bedingen waarbij de ontbindingsmogelijkheid of de opschortingsbevoegdheid van de consument wordt beperkt of uitgesloten
Dit dient te worden aangepakt via respectievelijk 6:236 onder b en c; een beroep op een dergelijk beding kan blijken uit de weergave van het verweer in de dagvaarding •
Bedingen waarin aangetekende verzending van opzeggingen, klachten of gebruik van een formulier wordt vereist.
Deze en dergelijke ‘vormvereisten’ vallen onder art. 6:236 onder l en 6:237 onder m. Ook een beroep op een dergelijk beding kan blijken uit de weergave van het verweer in de dagvaarding. •
Beroep op het beding dat verrekening door consument geheel of gedeeltelijk is uitgesloten
Hierop is art. 6:237 onder g jo onderdeel b van de blauwe lijst van toepassing. Nu het om een grijs beding gaat is het wenselijk de gebruiker gelegenheid te geven het beding toe te lichten. Een beroep op een dergelijk beding kan blijken uit weergave van het verweer en de bespreking daarvan in de dagvaarding. Het beding is met name van belang als geen reconventie is ingesteld. •
Bedingen volgens welke de consument ervoor tekent dat de algemene voorwaarden de consument bekend zijn en dat hij ze aanvaardt, zonder dat van uitreiking of daadwerkelijke kennisname is gebleken
Dergelijke bedingen kunnen onredelijk bezwarend zijn op grond van 6:233 onder a, zie ook onderdeel i van de blauwe lijst. Ook hier kan het nodig zijn ter comparitie een toelichting te vragen.49
48
Zie over deze en de hieronder genoemde bepalingen van de zwarte, grijze en blauwe lijst: Wessels, De zwarte lijst en Jongeneel, De grijze lijst, in: Wessel/Jongeneel/Hendrikse (red.) Algemene voorwaarden, Deventer (2006), hoofdstukken 11 en 12, waar alle onderdelen van de lijsten besproken worden.
95
19
•
Exoneratieclausules
Deze staan op de grijze lijst (onderdeel f) en ook nog eens op de blauwe lijst (onderdeel a en b), waarbij het afzonderlijk noemen van exoneratie voor personenschade opvalt. Art. 6:237 onder f zal op dit punt richtlijnconform moeten worden uitgelegd.50 •
Niet op de lijst – toch onredelijk bezwarend
Tot slot willen we nog benadrukken dat de ambtshalve toetsing niet beperkt is tot de lijsten. De praktijk is inventief in het bedenken van allerlei constructies die onredelijk (kunnen) zijn. Ook een beding dat niet op een van de lijsten staat moet ambtshalve getoetst worden met inachtneming van de open norm van art. 6:233 onder a, met als gevolg dat de rechter als hij het beding onredelijk bezwarend bevindt tot het oordeel komt dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6.8
Andere consumentbeschermende bepalingen
Hoewel de ervaring uit de praktijk tot nog toe niet in die richting wijst, zou ambtshalve toetsing aan Europees consumentenrecht ook nog ruimer een rol kunnen spelen, waarbij met name aan de volgende branches en verkoopmodaliteiten kan worden gedacht: Branches: consumentenkoop consumentenkrediet pakketreizen Verkoopmethoden: verkoop op afstand (online en postorderverkoop etc.) colportage timesharing Nederlandse rechtspraak waarin ambtshalve aan andere richtlijnen dan de Richtlijn oneerlijke bedingen is getoetst, heeft de werkgroep echter (nog) niet gevonden.
6.9
Aanpak in verstekzaken
Hoe is het bovenstaande nu te realiseren in verstekzaken? Deze worden er door gekenmerkt dat grote aantallen zaken door de ondersteuning, doch onder verantwoordelijkheid van de rechter worden verwerkt. Naar wij menen kan hier het uitgangspunt zijn: geen “opsporing” van onredelijk bezwarende bedingen, maar wel “signaleren” van wat verdacht is. Dat
49
Zie over dergelijke bedingen ook: Rinkes, algemene vernietigingsgronden, de informatieplicht, in: Wessel/Jongeneel/Hendrikse (red.) Algemene voorwaarden, Deventer (2006), p. 160. 50 Omdat het gaat om een ‘indicatieve lijst’ zal evenwel aan de plaatsing van personenschade op de blauwe lijst geen doorslaggevende betekenis toekomen in die zin dat een exoneratie voor personenschade als ‘zwart’ beding moet worden behandeld, maar het beding moet wel als ‘extra verdacht’ worden gezien.
96
20
betekent dat van een standaard aanpak gericht op informatievergaring in alle zaken met het oog op mogelijke ambtshalve toetsing niet nodig is. De werkgroep stelt voor medewerkers die met het verwerken van verstekken belast zijn gedurende een dagdeel te trainen in het herkennen van mogelijk onredelijke bedingen. Daarbij kan een korte uiteenzetting aan de hand van dit rapport en een aantal voorbeelden ontleend aan dit rapport en de in dit rapport genoemde lagere rechtspraak het uitgangspunt zijn. Bij de beoordeling van verstekzaken zal uitgangspunt moeten zijn: wat er normaal uitziet kan door, wat ‘verdacht’ is moet aan de rechter worden voorgelegd. Voor de branches die hierboven als problematisch zijn gesignaleerd (en voor branches die dat in de toekomst blijken te zijn) zal tussen rechters en ondersteuning een aanpak moeten worden afgesproken. Omdat er grote locale verschillen kunnen zijn in de omvang en samenstelling van het zaaksaanbod en in de mate waarin door betrokkenen wordt gereageerd op het rechterlijk beleid inzake ambtshalve toetsing, ziet de werkgroep er vanaf hiervoor voorstellen te doen.
97
21
7.
Aanbevelingen
Het voorafgaande leidt tot de volgende aanbevelingen 1. Als de rechter constateert dat een partij een beroep doet op een beding dat (mogelijk) in strijd is met het Europees consumentenrecht, dient hij dat beding ambtshalve te toetsen. (hoofdstukken 2-4) 2. De ambtshalve toetsing van bedingen geschiedt door toepassing van het nationale recht en wel op basis van art. 3:40 lid 2 jo 6:233 onder a dan wel 6:236 of 237 of op basis van art. 6:248 lid 2; de eerste weg heeft de voorkeur. (hoofdstuk 5) 3. Indien aan de vordering een mogelijk onredelijk beding ten grondslag ligt, zonder dat dit wordt vermeld, zal de rechter de gebruiker van het beding op grond van de substantiëringsplicht moeten opdragen zijn beroep op het beding expliciet te maken. 51 (paragraaf 6.3) 4. In creditcardzaken dient een beding dat op het niet tijdig inleveren van een creditcard een boete stelt die hoger kan oplopen dan EUR 1000 (zo nodig ambtshalve) te worden vernietigd. Indien samen met of in plaats van een boete een dwangsom wordt gevorderd, zal de dwangsom of zullen de boete en de dwangsom samen in ieder geval niet hoger moeten worden gesteld dan EUR 1000. Als overgangsmaatregel kunnen bedingen die tot een hogere boete dan € 1000 leiden in het kalenderjaar 2010 gematigd worden tot € 1000 in plaats van deze volledig te vernietigen. (paragraaf 6.5) 5. In telefoonzaken dienen de in paragraaf 6.6. genoemde minimumeisen te worden gesteld aan de in de dagvaarding te verstrekken informatie. Indien beroep wordt gedaan op een beding dat leidt tot onmiddellijke opeisbaarheid van de resterende abonnementstermijnen zonder dat de abonnee nog kan bellen, zal een dergelijk boetebeding (zo nodig ambtshalve) moeten worden vernietigd. Bij de begroting van de schade van de telefoonmaatschappij kan de onder 6.3 genoemde rekenregel worden toegepast als deze in de gegeven omstandigheden passend is. (lange route, zie paragraaf 6.6) 6. In telefoonzaken kan in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op een beding dat leidt tot onmiddellijke opeisbaarheid van de resterende abonnementstermijnen zonder dat de abonnee nog kan bellen, het gevorderde in verstekzaken en in zaken op tegenspraak waarin tegen de hoogte van deze boete geen verweer wordt gevoerd zonder nader onderzoek worden toegewezen, als de vordering wordt beperkt tot 75% van het volgens het beding verschuldigde bedrag. (korte route, zie paragraaf 6.6) Bovenstaande aanbevelingen zijn aanvaard in de vergadering van het LOVCK van 1 februari 2010. Deze aanbevelingen binden de rechter niet en zijn dus geen rechtsregels in de zin van artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie.
51
Indien desgevraagd niet aan de substantiëringsplicht wordt voldaan, zal de rechter hieruit de gevolgtrekkingen kunnen maken die hij geraden acht.
98
22
8.
Evaluatie
Het rapport en de aanbevelingen zullen twee jaar na de inwerkingtreding (dus rond 1 juli 2012) worden geëvalueerd. Evaluatie zal indien dit nodig mocht blijken eerder plaatsvinden.
99
23
BIJLAGE 1
Jurisprudentieoverzicht
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen: -
-
HvJ 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín) HvJ 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom). HvJ 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395 m.nt. Mok (Pannon). HvJ 4 oktober 2007, NJ 2008, 37 (Rampion). HvJ 26 oktober 2006, NJ 2007, 201 (Mostaza Claro). HvJ 1 april 2004, NJ 2005, 75 (Freiburger). HvJ 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis). HvJ 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano).
Hoge Raad: -
HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. HJS (Meurs/NWM).
Gerechtshoven: -
-
Hof ’s Hertogenbosch 17 maart 2009 LJN: BH6958, NJF 2009, 285 Hof ’s-Hertogenbosch 17 februari 2009 (ongepubliceerd, zie bijlage 5). Hof ‘s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN: AZ5890. Hof ’s-Gravenhage 1 april 2004, Prg 2004, 6251, m.nt. Abas. Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 en Prg 2003, 6032.
Rechtbanken: -
Rechtbank Roermond (kanton) 11 november 2009, LJN: BK6492. Rechtbank Maastricht (kanton Sittard-Geleen) 4 november 2009, LJN: BK3453. Rechtbank Maastricht (kanton) 14 oktober 2009, LJN: BK1266. Rechtbank ‘s Hertogenbosch (kanton Eindhoven) 8 oktober 2009, LJN: BK0388. Rechtbank Maastricht (kanton) 19 augustus 2009, LJN: BJ8250. Rechtbank Rotterdam 10 juli 2009 LJN: BJ3735. Rechtbank Haarlem (kanton) 13 mei 2009, LJN: BI5919. Rechtbank Maastricht (kanton) 6 mei 2009, LJN: BI3634. rechtbank Arnhem (kanton) 27 april 2009 LJN: BJ1729. Rechtbank Maastricht (kanton) 25 maart 2009 LJN: BH9136, Prg. 2009, 72. Rechtbank Maastricht (kanton) 15 oktober 2008, NJF 2009, 50. Rechtbank Maastricht (kanton) 8 oktober 2008, LJN: BG4338. Rechtbank Amsterdam 10 september 2008, LJN: BH2371. Rechtbank Maastricht (kanton) 3 september 2008, LJN: BF0491. Rechtbank Rotterdam (kanton) 17 juli 2008, LJN: BD8633. Rechtbank Maastricht (kanton) 16 juli 2008, LJN: BD8246, NJF 2008, 397. Rechtbank Maastricht (kanton) 25 juni 2008, LJN: BD6924. Rechtbank Rotterdam (kanton) 28 maart 2008, LJN: BC8047. Rechtbank Assen (kanton) 12 februari 2008, LJN: BC 4373. Rechtbank Rotterdam 13 november 2007, NJF 2008, 119. Rechtbank Maastricht 26 september 2007, LJN: BB5760. Rechtbank Rotterdam (kanton) 2 augustus 2007, Prg. 2008, 37. Rechtbank Rotterdam (kanton) 12 juli 2007, LJN: BB4245. Rechtbank Assen (kanton) 12 april 2007, LJN: BA2859.
100
24
Bijlage 2 -
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Literatuuroverzicht
Van Aerde 2009 A.M. van Aerde, Europees recht en het stelsel van art. 24 en 25 Rv, Maandblad vermogensrecht 2009, nr. 6, p. 133-141. Ancery en Krans 2009 A.G.F. Ancery en H.B. Krans, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, RM Themis 2009, p. 191-200. Cauffman c.s. 2009 C. Cauffman, M. Faure, T. Hartlief, Harmonisatie van het consumentencontractenrecht in Europa: consequenties voor Nederland, eindrapport in opdracht van WOCD, Maastricht (2009). Damminga 2007 S.R. Damminga, De richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, in: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer (2007), p. 179-191. Fikkers 2003 H.A.G. Fikkers, ‘Algemene voorwaarden en de verhouding tussen art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW’, NbBW 2003 nr. 6, p. 84-86. Frenk 2001 N. Frenk, ‘Ambtshalve toetsing van dwingend Europees consumentenrecht: gevolgen van het arrest van het Europese Hof van Justitie van 27 juni 2000 voor het Burgerlijk Wetboek’, WPNR 2001 nr. 6431, p. 73-75. Freudenthal & Van Ooik 2007 M. Freudenthal en R.H. van Ooik, Optimale handhaving van het Europese recht in het Nederlandse privaatrecht: invloed op regels van procesrecht en ambtshalve toepassing, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus (red), De invloed van het Europees recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007. De Grave 2009 D.J.M. de Grave, Ambtshalve toetsing door de Europese rechter: een ander perspectief, SEW 2009, p. 1220. Van Haersolte-Van Hof & Kreijger 2007 J.J. van Hearsolte-van Hof & P.J. Kreijger, ‘Mostaza Claro/Centro Móvil’, NTER 2007 nr. 1/2, p. 23-26. Hartkamp 2007 a A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, inaugurele rede 31 oktober 2007, Deventer: Kluwer 2007. Hartkamp 2007 b A.S. Hartkamp, ‘ Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten. Heeft de Hoge Raad de jurisprudentie van het Hof van Justitie gemist?’, WPNR 2007 nr. 6736, p. 1055-1058. Hartkamp 2009 A.S. Hartkamp, ‘ Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden”, WPNR 2009 nr. 6813. Hartkamp 2010 A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, te verschijnen in RM Themis 2010. Hendrikse 2005 M.L. Hendrikse, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, NTHR 2005 nr. 5, p. 189-196. Hondius 2000 E.H. Hondius, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden: het Europese Hof van Justitie spreekt zich uit’, WPNR 2000 nr. 6417, p. 651-652. Koekkoek 2007 S.J.S. Koekkoek, Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden (scriptie), http://www.njblog.nl/wp-content/uploads/scriptie-koekkoek.doc. Loos 2001 a M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden. Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001. Loos 2001 b M.B.M. Loos, ‘Europese toetsing van algemene voorwaarden. Noot bij HvJ EG 27 juni 2000’, NTBR 2001 nr. 2, p. 98-102. Loos & Wiersma 2002 M.B.M. Loos & H.W. Wiersma, ‘Ambtshalve toetsing van forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden: het nieuwe procesrecht getoetst aan recente rechtspraak van het Hof van Justitie’, WPNR 2002 nr. 6486, p. 329-332.
101
25
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Loos 2003 M.B.M. Loos, ‘Oneerlijke bedingen en wettelijke vervaltermijnen: ruime uitleg van Océano bevestigd’, NTER 2003 nr. 3, p. 71-74. Loos 2007 M.B.M. Loos, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen?’, WPNR 2007 nr. 6727, p. 867-869. Pavillon 2006 C.M.D.S. Pavillon, ‘De wisselende betekenis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in de Nederlandse rechtspraak: een drieluik’, VrA 2006 nr. 2, p. 25-70. Pavillon 2007 C.M.D.S. Pavillon, ‘De procedurele autonomie wijkt (opnieuw) voor de effectieve doorwerking van de Richtlijn oneerlijke bedingen’, NTBR 2007 nr. 17, Prechal 2001 S. Prechal, ‘Ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen door middel van conforme uitleg’, NTER 2001 nr.4, p. 104-108 Schelhaas 2006 H.N. Schelhaas, ‘Matiging versus vernietigbaarheid van een contractuele boete (HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311)’, NTBR 2006 nr. 6, p. 249-255. Snijders 2009 H.J. Snijders, Andermaal de vraag naar ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (van Europees recht), reactie op Hartkamp, WPNR (2009) 6813 en een korte bespreking van het nog recentere Asturcom-arrest, WPNR 2009, nr. 6823, p. 998-1002. Snijders 2008 H.J. Snijders, ‘Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt’, WPNR 2008 nr. 6761, p. 541-551. Wessels en Wissink 2006 B. Wessels en M.H. Wissink, Inleiding (waarin 1.6.3. Ambtshalve toetsing) , in: Wessels/Jongeneel/Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer (2006), p. 1-30.
102
26
BIJLAGE 3
Meest relevante consumentbeschermende richtlijnen
Richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (pb l 95 van 21. 4. 1993, blz. 29). Richtlijn 85/577/EEG van de raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (pb l 372 van 31. 12. 1985, blz. 31). [colportage] Richtlijn 87/102/EEG van de raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (pb l 42 van 12. 2. 1987, blz. 48), gewijzigd bij richtlijn 98/7/eg (pb l 101 van 1. 4. 1998, blz. 17). Richtlijn 90/314/EEG van de raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (pb l 158 van 23. 6. 1990, blz. 59). Richtlijn 94/47/EG van het europees parlement en de raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen (pb l 280 van 29. 10. 1994, blz. 83). [timesharing] Richtlijn 97/7/EG van het europees parlement en de raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (pb l 144 van 4. 6. 1997, blz. 19). Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel") Richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken Publicatiedatum 07-08-1985 Gepubliceerd in Publicatieblad L-reeks 1985 nr: 210 blz: 0029 - 0033 Richtlijn 1999/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 mei 1999 tot wijziging van Richtlijn 85/374/EEG van de Raad betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken Publicatiedatum 04-06-1999 Gepubliceerd in Publicatieblad L-reeks 1999 nr: 141 blz: 0020 – 0021. Alleen relevant: verbod voor de producent om aansprakelijkheid voor productaansprakelijkheid contractueel te beperken, zie art. 12 RL en het daarop gebaseerde art. 6:192 BW). MINDER RELEVANT (want bevatten geen normen voor de met consumenten te sluiten overeenkomsten): Richtlijn 84/450/EEG van de raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (pb l 250 van 19. 9. 1984, blz. 17). Richtlijn 92/28/EEG van de raad van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (pb l 113 van 30. 4. 1992, blz. 13). Richtlijn 92/59/EEG van de Raad van 29 juni 1992 inzake algemene produktveiligheid Publicatiedatum 11-081992 Gepubliceerd in Publicatieblad L-reeks 1992 nr: 228 blz: 0024 – 0032 Richtlijn 2001/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 december 2001 inzake algemene productveiligheid (Voor de EER relevante tekst) Publicatiedatum 15-01-2002 Gepubliceerd in Publicatieblad L-reeks 2002 nr: 011 blz: 0004 - 0017 Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden Publicatiedatum 01-02-2002 Gepubliceerd in Publicatieblad L-reeks 2002 nr: 031 blz: 0001 - 0024
103
27
BIJLAGE 4 zaaknr. HD 103.004.047 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, eerste kamer, van 17 februari 2009, gewezen in de zaak van: de naamloze vennootschap ORANGE NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van Dutchtone N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. M.J. Koning, tegen: MARCO MATHIAS HUBERTUS MEIJERS, wonende te Lage Mierde, gemeente Reusel - De Mierden, geïntimeerde, advocaat: mr. N. Lavrijssen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 mei 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 430733, rolnummer 12179/05 gewezen vonnis van 22 juni 2006. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten. 6. Het tussenarrest van 27 mei 2008 Bij genoemd arrest is Orange een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden. 7. Het verdere verloop van de procedure Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft Orange een akte genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd. De advocaat van Meijers heeft een akte niet in staat genomen, en is dus niet ingegaan op de akte van Orange. Vervolgens heeft Orange de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 8. De verdere beoordeling 8.1. In haar akte heeft Orange een nadere toelichting gegeven op de vordering. Voor zover door de kantonrechter niet reeds toegewezen, bestaat deze uit een vergoeding van € 499,70 voor het eerste abonnement en € 298,02 voor het tweede abonnement, in totaal € 797,72, te vermeerderen met 19% BTW, hetgeen in totaal uitkomt op € 949,29. Het gaat daarbij om de abonnementskosten die Meijers had moeten betalen indien de abonnementen zouden zijn uitgediend. Orange heeft daarbij toegelicht dat zij daarbij uitgaat van de gederfde abonnementsgelden over de resterende periode, terwijl de hoogte van de gederfde variabele inkomsten niet met zekerheid kan worden bepaald. Ook de exacte omvang van de kosten die tegenover de gederfde inkomsten staan valt volgens Orange niet te bepalen. Orange wijst er bovendien op dat zij bij de verlenging van het eerste abonnement een mobiel toestel van het merk Nokia met een marktwaarde van € 280,00 om niet ter beschikking heeft gesteld aan Meijers, terwijl bij het aangaan van het tweede abonnement een mobiel toestel van het merk SPV ter waarde van € 187,00 om niet ter beschikking is gesteld. Meijers heeft dit alles niet betwist. 8.2.0range merkt terecht op dat zij recht heeft op een schadevergoeding in verband met het feit dat er door de ontbinding van de overeenkomst geen (volledige) wederzijdse nakoming plaatsvindt. Daarbij kan echter niet zonder meer worden uitgegaan van het totaal van de door Orange gederfde abonnementsgelden, omdat Orange daartegenover ook kosten heeft moeten maken; Orange erkent dat ook, maar geeft aan die niet precies te kunnen specificeren. Zij stelt dat zij ook winst zou hebben behaald op de thans niet gevoerde gesprekken, en dat daarom vergoeding van de totale abonnementsgelden redelijk is als schadevergoeding.
104
28
8.3. Dat de kosten van Orange - zoals het standpunt van Orange impliceert - zouden overeenkomen met de winst die zij zou hebben behaald op de gesprekskosten in de abonnementsperiode na ontbinding acht het hof ook niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof zal daarom de omvang van de schade schatten. Het hof zal de schade naar redelijkheid schatten op de helft van de abonnementskosten die over de periode na de ontbinding verschuldigd zouden zijn geweest. Tevens acht het hof het redelijk dat ook een vergoeding wordt betaald voor de verstrekte telefoons. Die laatste vergoeding zal het hof bepalen door de periode na de ontbinding te delen door de totale abonnementsperiode van telkens 24 maanden. De waarde van het desbetreffende toestel wordt dan met deze breuk vermenigvuldigd om de door Meijers te betalen vergoeding te bepalen. Dit leidt tot het volgende, waarbij het hof uitgaat van de bij conclusie van repliek verstrekte gegevens, die door Meijers niet zijn weersproken. 8.4. Het eerste abonnement, waarbij Meijers een Nokiatoestel ter waarde van € 280,00 is verstrekt, is verlengd op 28 oktober 2004 en beëindigd per 28 februari 2005. Van de op 28 oktober 2004 begonnen abonnementsperiode van 24 maanden waren dus vier maanden verstreken op het moment van de beëindiging. Orange komt derhalve een vergoeding toe van 20/24 x € 280,00 = € 233,33. Het tweede abonnement, waarbij Meijers een SPV-toestel ter waarde van € 187,00 is verstrekt, is aangevangen op 10 november 2003 en ook beëindigd op 28 februari 2005. Van de totale abonnementsperiode van 24 maanden waren dus (afgerond) 20 maanden verstreken. Orange komt derhalve inzake de toestel een vergoeding toe van 4/24 x € 187,00 = € 31,17. 8.4. De totale schadevergoeding wordt derhalve bepaald op de helft van € 949,29, ofwel € 474,65, vermeerderd met € 233,33 plus € 31,17, derhalve in totaal € 739,15. In zoverre slaagt grief 1. 8.5. Grief 2 richt zich tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Orange heeft thans een uitdraai overgelegd van de door de incassogemachtigde ondernomen activiteiten. Daarmee heeft Orange voldoende aannemelijk gemaakt dat zij meer buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan ter voorbereiding van het geding. Het gevorderde bedrag - overeenkomstig Voorwerk II - van € 300,00 zal derhalve alsnog worden toegewezen. 8.6. Naast het door de kantonrechter al toegewezen bedrag van € 552,38 zullen bovengenoemde bedragen worden toegewezen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zijn geheel vernietigen. De wettelijke rente wordt daarbij berekend over de toegewezen bedragen van € 739,15 + € 552,38 verminderd met het aan rente vóór 24 november 2005 reeds gevorderde bedrag van € 44,27, dus over € 1.247,26. Als in het ongelijk gestelde partij zal het hof Meijers in de proceskosten veroordelen. Dit geldt ook voor de kosten in eerste aanleg, nu de oorspronkelijke vordering van Orange voor het grootste deel wordt toegewezen. 9. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 22 juni 2006; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Meijers tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Orange te betalen een bedrag van € 1.491,53 vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.247,26 vanaf 24 november 2005; veroordeelt Meijers in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Orange begroot op in eerste aanleg € 270,93 voor verschotten en € 768,00 voor salaris advocaat en in hoger beroep € 319,32 voor verschotten en € 948,00 voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2009.
105
29
Contract law and the Digital Single Market Towards a new EU online consumer sales law?
IN-DEPTH ANALYSIS EPRS | European Parliamentary Research Service Author: Rafał Mańko Members' Research Service September 2015 — PE 568.322 106
EN
This in-depth analysis aims to analyse the regulatory options for the revised proposal of the Common European Sales Law, as part of the Juncker Commission's Digital Single Market strategy.
PE 568.322 ISBN 978-92-823-7932-5 doi: 10.2861/16497 QA-04-15-601-EN-N Original manuscript, in English, completed in September 2015.
Disclaimer The content of this document is the sole responsibility of the author and any opinions expressed therein do not necessarily represent the official position of the European Parliament. It is addressed to the Members and staff of the EP for their parliamentary work. Reproduction and translation for non-commercial purposes are authorised, provided the source is acknowledged and the European Parliament is given prior notice and sent a copy. © European Union, 2015. Photo credits: © Do Ra / Fotolia.
[email protected] http://www.eprs.ep.parl.union.eu (intranet) http://www.europarl.europa.eu/thinktank (internet) http://epthinktank.eu (blog)
107
Contract law and the Digital Single Market
Page 1 of 29
EXECUTIVE SUMMARY In May 2015, the Commission published its communication on the Digital Single Market Strategy, thereby fulfilling the second priority of Jean-Claude Juncker's 'Political Guidelines for the Next Commission' of July 2014. One aspect addressed in the Strategy is to modify the proposal for a Common European Sales Law ('CESL') by the end of 2015. The modified proposal would address online consumer sales in the internal market, encompassing a set of mandatory EU contractual rights for domestic and cross-border online sales of tangible goods. The Strategy was followed with an 'Inception Impact Assessment' published in July, and a consultation with stakeholders is ongoing. However, the field of online consumer sales is by no means a legal lacuna. Four existing Directives – on consumer rights (2011), e-commerce (2000), consumer sales (1999) and unfair terms in consumer contracts (1993) – jointly apply to domestic and cross-border online contracts, and provide for various consumer rights. In particular, consumers enjoy rights to information, to cancel an online contract without giving a reason within 14 days of its conclusion; they have access to four different remedies in case of non-conformity of goods shipped to them; and they are protected against unfair terms in the general terms and conditions imposed upon them by the trader. Two of the relevant instruments – the Directives on Consumer Sales (1999) and Unfair Terms (1993) pre-date the development of online consumer sales, and arguably need to be updated. Furthermore, the existing rules are scattered across four different EU directives and bringing them together into one, systematically arranged legal act would increase transparency and coherence. The revamped proposal for an EU Online Sales Act will likely draw, to a greater or lesser extent, on the originally proposed CESL text, tabled by the Commission back in 2011. That regulation was intended to create an 'optional instrument' on sales law. This means that it did not seek to unify or harmonise national laws, but instead to create a parallel and optional regime governing sales contracts. However, the proposal was based on Article 114 TFEU, which is the legal basis for the approximation of laws (harmonisation) but, in line with Court of Justice of the European Union (CJEU) case law, may not be used for creating optional instruments. Controversy thus arose as to the legal basis of the CESL, voiced by national parliaments in the subsidiarity check mechanism. Ultimately, the legislative procedure stalled in the Council, before the Commission officially announced, in December 2014, its intention to revamp the text. At least four central issues regarding the forthcoming proposal for an EU Online Sales Act require consideration. Firstly, the legal form – will the future online sales law be a regulation or a directive? Secondly, if the legal form of a directive is chosen, whether total harmonisation or minimum harmonisation would be most appropriate, taking into account the principles of subsidiarity and proportionality? Thirdly, whether it would be sufficient for the instrument to regulate cross-border trade, or must it also extend to purely domestic online transactions. The fourth issue is the 'country of origin principle' – should traders be allowed to rely on their domestic law when selling to consumers abroad? How does that fit with the current system of Rome I and Brussels Ia Regulations? Finally, the debate will have to focus on the content of the revamped proposal. Should it simply be copy-pasted from the original CESL, or rather tailor-made to cater specifically for the needs of parties to online transactions, where both consumers and traders have different interests and expectations than in the case of offline transactions? 108
Contract law and the Digital Single Market
Page 2 of 29
TABLE OF CONTENTS
1. Background: Digital Single Market and contract law .................................................... 3 2. EU competence to regulate contract law...................................................................... 4 2.1. Three guiding principles ......................................................................................... 4 2.2. Principle of conferral .............................................................................................. 4 2.3. Contract law and approximation of laws (Article 114 TFEU) ................................. 5 2.4. Principle of subsidiarity .......................................................................................... 6 2.5. Principle of proportionality .................................................................................... 7 3. Existing EU legislation regarding online consumer sales .............................................. 8 3.1. Not a legal lacuna, but in need of an update ......................................................... 8 3.2. The Consumer Rights Directive .............................................................................. 8 3.3. The Consumer Sales Directive .............................................................................. 10 3.4. The e-Commerce Directive ................................................................................... 11 3.5. The Unfair Terms Directive................................................................................... 12 4. The original proposal for a Common European Sales Law.......................................... 13 4.1. Road to the proposal ............................................................................................ 13 4.2. Commission proposal (2011)................................................................................ 14 5. Towards a new Online Sales Act as part of the Digital Single Market Strategy .......... 18 5.1. Legal form – directive instead of regulation?....................................................... 18 5.2. Total harmonisation?............................................................................................ 19 5.3. Scope – online contracts, domestic and cross-border? ....................................... 20 5.4. Country of origin principle?.................................................................................. 22 5.5. What's in a sales law? Decisions on the content ................................................. 26 6. Outlook ........................................................................................................................ 27 7. Main references........................................................................................................... 29
109
Contract law and the Digital Single Market
Page 3 of 29
1. Background: Digital Single Market and contract law On 6 May 2015, the Commission published its communication on the Digital Single Market Strategy,1 thereby fulfilling priority No 2 in Jean-Claude Juncker's 'Political Guidelines for the Next Commission' of 15 July 2014.2 The 'Guidelines' promised: ambitious legislative steps towards a connected digital single market [...] by modernising and simplifying consumer rules for online and digital purposes.3
The contract law aspect of the Digital Single Market was already addressed in the Commission's 2015 Work Programme,4 and in more detail, in its recently unveiled strategy. Indeed, one of the three 'pillars' of the strategy is 'better access for consumers and businesses to online goods and services across Europe'.5 Specifically, the Commission undertook to present, by the end of 2015, an amended proposal for a Common European Sales Law. As Commission staff are conducting consultations with stakeholders representing consumers and businesses, as well as workshops with Member States and an online public consultation,6 an 'Inception Impact Assessment' was unveiled in July 2015,7 outlining the Commission's position on the matter. Whilst the original proposal was for a regulation creating an optional sales law for cross-border transactions in Europe, to which the parties could opt in (see Section 4 below), the new proposal for an EU Online Sales Act will almost certainly abandon the controversial concept of an optional instrument.8 In the Digital Single Market Strategy, the Commission explained that the revised proposal: will (...) allow sellers to rely on their national laws, further harmonising the main rights and obligations of the parties to a sales contract. This will be done notably by providing remedies for non-performance and the appropriate periods for the right to a legal guarantee. The purpose is to ensure that traders in the internal market are not deterred from cross-border trading by differences in mandatory national consumer contract laws (...).9
1
European Commission, 'A Digital Single Market Strategy for Europe', 6 May 2015, COM(2015)192 final ('DSM Strategy'). Cfr. M. Szczepański, 'A connected Digital Single Market: State of play and the way forward', EPRS Briefing, PE 545.734 (January 2015).
2
J.-C. Juncker, 'A New Start for Europe: My Agenda for Jobs, Growth Fairness and Democratic Change: Political Guidelines for the Next European Commission', 15 July 2014. Cfr. E. Bassot & A. Debyser, 'Setting EU priorities, 2014-19: The ten points of Jean-Claude Juncker's political guidelines', EPRS Briefing, PE 538.963 (October 2014), p. 4-5.
3
J.-C. Juncker, 'A New Start...', p. 5.
4
Commission Work Programme 2015: A New Start, 16 December 2014, COM(2014)910 final. Cfr. A. Debyser, E.-M. Poptcheva & E. Bassot, 'European Commission's 2015 Work Programme', EPRS Briefing, PE 545.732 (January 2015).
5
DSM Strategy, p. 3.
6
Public consultation on contract rules for online purchases of digital content and tangible goods (12 June 2015 – 3 September 2015).
7
European Commission, DG JUST – Unit A2, 'Inception impact assessment: Proposal on contract rules for online purchase of digital content and tangible goods', 10 July 2015 (the latest available version online was last revised on 22 July 2015).
8
Cfr. 'Inception impact assessment...', passim.
9
DSM Strategy, p. 5. 110
Contract law and the Digital Single Market
Page 4 of 29
It is not clear from the Digital Single Market Strategy whether the EU Online Sales Act will be a regulation or a directive, and both options are taken into consideration in the Inception Impact Assessment.10 The Commission has, however, made clear statements as to its scope and content, announcing that it will: make an amended proposal [for an EU Online Sales Act] by the end of 2015 (i) covering harmonised EU rules for online purchases of digital content, and (ii) allowing traders to rely on their national laws based on a focused set of key mandatory EU contractual rights for domestic and cross-border online sales of tangible goods.11
The present analysis aims to provide the necessary background information for the debate on the future EU Online Sales Act. In particular, Section 2 analyses EU competence to regulate contract law, a particularly disputed issue under the original CESL proposal which has a direct impact upon the scope, form and content of the future EU Online Sales Act. The analysis also offers a survey of existing EU legislation applicable to online consumer sales contracts (Section 3), in the guise of four directives (on consumer rights, consumer sales, e-commerce and unfair terms). A brief presentation of the original proposal for a Common European Sales Law (Section 4) is followed by an analysis of the regulatory options for the new EU Online Sales Act (Section 5), which the Commission plans to unveil shortly. Section 6 concludes the paper.
2. EU competence to regulate contract law 2.1. Three guiding principles The attribution and exercise of EU powers to enact any legislative measure – including contract law – is subject to three principles: firstly, the principle of conferral which answers the question 'whether the EU is competent in that field?'; secondly, the principle of subsidiarity, which answers the question whether, if the EU is competent in a given field (and that competence is shared with the Member States), 'should it actually enact legislation?'; and thirdly, the principle of proportionality, which – provided that the first two questions are answered in the positive – answers the question 'how should the EU legislate?'.
2.2. Principle of conferral Unlike national legislatures, which are, in principle, free to enact legislation in any field they wish (with the exception of areas of exclusive EU competence), EU co-legislators are bound by the will of the Member States, expressed in the Treaties, laying down the precise fields of potential EU legislative activity.12 This is in line with the principle of conferral (Article 5(2) TEU), according to which the EU retains only those competences conferred upon it by the Member States.
10
'Inception impact assessment...', p. 4.
11
Ibid.
12
J. W. Rutgers, 'European Competence and a European Civil Code, a Common Frame of Reference or an Optional Instrument' in Towards a European Civil Code (4th ed., Wolters Kluwer, 2011), p. 313-314. 111
Contract law and the Digital Single Market
Page 5 of 29
Member States have not explicitly conferred the competence to legislate in the field of contract law upon the EU,13 in contrast to other areas of private law, such as transnational civil procedure (Article 81 TFEU), private international law (also Article 81),14 certain aspects of company law (Article 50), certain forms of intellectual property law (Article 118) and, to a limited extent – labour law (Article 153 TFEU).15
2.3. Contract law and approximation of laws (Article 114 TFEU) The fact that the Member States have not granted the Union an explicit competence to issue regulations or directives in the field of contract law does not automatically mean that any such legislation is ultra vires. This is because contract law provides the legal framework for economic transactions in the internal market, such as sale of goods or provision of services. Therefore, contract law may be implicitly encompassed by the EU's competence to harmonise Member States' laws whenever their divergence interferes with the smooth functioning of the internal market (Article 114 TFEU). Furthermore, since the Maastricht Treaty, the EU enjoys an independent mandate to protect consumers (Article 169 TFEU), and such protection takes place, inter alia, through the harmonisation of laws affecting the internal market (Article 169(2)(a) in conjunction with Article 114(1) and (3) TFEU). However, as the Court of Justice has ruled on several occasions, the mandate to harmonise laws in order to ensure the proper functioning of the internal market does not give the EU legislature carte blanche to harmonise any laws it wishes.16 The Union does not enjoy a general competence to legislate in the internal market, and mere disparities between national legal systems are not enough, per se, to justify harmonisation measures. Such legal differences must constitute a real or potential obstacle, which the EU legal measure must genuinely aim to remove. Harmonisation of contract law always represents an interference with national legal systems, with their cultures, traditions, as well as political and ideological choices (made within the European nation-states). Therefore, in order to harmonise private law on the basis of Article 114 TFEU, the EU legislature must show not only that there is divergence between domestic laws, but also that such divergence hampers the smooth functioning of cross-border economic exchange and that harmonising those rules will effectively help such exchanges to take place.
13
H.-W. Micklitz, 'The EU as a Federal Order of Competences and the Private Law', in The Question of Competence in the European Union, ed. L. Azoulai, p. 132; Cfr. S. Weatherill, 'Reflections on the EC's Competence to Develop a "European Contract Law"', European Review of Private Law ['ERPL'] 13.3 (2005): 405-418, p. 411; J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap harmonizacji prawa umów w UE (cz. I)' [A New Stage of Harmonisation of Contract Law in the EU], Europejski Przegląd Sądowy 6 (81) 2012: 4-11, p. 7.
14
Article 81 TFEU is confined to international civil procedure and private international law, and cannot be used to regulate substantive private law – see M.W. Hesselink, J.W. Rutgers J.W & T. Q. de Booys, (The legal basis for an optional instrument on European contract law, Policy Department C short study, PE 393.280 (EP, 2008), p. 22; J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 7.
15
For an overview of areas of EU competence in private law see Rafał Mańko, EU competence in private law: The Treaty framework for a European private law and challenges for coherence, EPRS in-depth analysis, PE 545.711 (EPRS, 2015).
16
Case C-376/98 Germany v Parliament and Council (Tobacco Advertising I), ECLI:EU:C:2000:544, para. 84; Case C-380/03 Germany v Parliament and Council (Tobacco Advertising II), ECLI:EU:C:2006:772, para 41, 80. 112
Contract law and the Digital Single Market
Page 6 of 29
Critics argue that empirical evidence is yet to be adduced, and that the preambles of EU legal acts do not pay sufficient heed to this requirement. 17 Furthermore, in order to trigger the competence provided for in Article 114 TFEU it must be shown that the rules of private law in question fall within the scope of free movement and obstruct entry to a market.18 Concluding her analysis of CJEU case law on Article 114 TFEU, J. W. Rutgers points out that: rules of private law do not constitute, in general, an obstacle to the internal market, but only in specific areas there may be an obstacle to trade. Only in those instances, does the European Union have the power to adopt harmonizing measures.19
Furthermore, EU competence to harmonise national laws affecting the internal market belongs to the category of 'shared competences', and is therefore shared between the Member States and the Union (Article 4 TFEU). Unlike exclusive competences, shared competences are exercised at both the EU and domestic levels. However, to the extent that the EU has exercised its competence, the Member States are precluded from issuing their own legislation in that specific area (Article 2(2) TFEU), unless national rules implementing an EU directive are concerned.20 Conversely, should the EU abrogate its legislation, the power of the Member States to legislate freely in that area will be revived (Article 2(2), sentence 2 TFEU).
2.4. Principle of subsidiarity The exercise of competences which the EU shares with its Member States – and contract law belongs to this group – is subject to the principle of subsidiarity.21 The EU may legislate in a given area only if it is demonstrated that Member States are not able to deal with it efficiently on their own, and that the EU is in a better position to do so. The principle of subsidiarity (Article 5(3) TEU) creates a presumption in favour of a narrow interpretation of EU competence in case of doubt.22 For instance, it could be argued that whilst Member States are in a good positon to enact legislation applicable to purely domestic contracts (where both trader and consumer reside in the same country), they are unable to cater satisfactorily for cross-border transactions (see Section 5.3 below). Whilst previous to the Treaty of Lisbon, the only body monitoring the correct application of the principle of subsidiarity was the Court of Justice (which was rather reluctant to do so),23 this has changed since, with national parliaments both involved at the stage of adoption and vested with the power to bring actions to the
17
H. Collins, 'Why Europe Needs a Civil Code', ERPL 21.4 (2013): 907–922.
18
J. W. Rutgers, 'European Competence...', p. 319, commenting on Cases: C-339/89 Alsthom Atlantique, ECLI:EU:C:1991:28; 93/92 CMC Motorradcenter, ECLI:EU:C:1993:838; C-222/97 Trummer and Mayer, ECLI:EU:C:1999:143; C-323/95 Hayes v Kronenburger ECLI:EU:C:1997:169; in the light of joined cases C-267/91 and C-268/91 Keck, ECLI:EU:C:1993:905.
19
J. W. Rutgers, 'European Competence...', p. 320. Cfr. M. W. Hesselink, J. W. Rutgers & T. Q. de Booys, The legal basis..., p. 28.
20
See Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union, Protocol (No 25) on the exercise of shared competence.
21
A. Kaczorowska, European Union Law (2nd ed., Routledge, 2011), p. 79; A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 142.
22
E. Łętowska, 'Co znaczy "opcja" w Instrumencie Opcjonalnym (Common European Sales Law)?' [What Does "Option" Mean in the Optional Instrument (the Common European Sales Law)], Europejski Przegląd Sądowy 10, 2012: 4-9, p. 7.
23
J. W. Rutgers, 'European Competence...', p. 314, with further references. 113
Contract law and the Digital Single Market
Page 7 of 29
CJEU for violation of the subsidiarity principle after legislation is enacted.24 To summarise, the Treaty of Lisbon strengthened and juridified 25 the principle of subsidiarity and the positions expressed by national parliaments on the CESL (see Section 4.2.2 below) are a good example of this process.
2.5. Principle of proportionality When exercising its competences, whether shared or exclusive, the EU must always abide by the principle of proportionality (Article 5(4) TEU). This means that any measure the EU resorts to must not exceed the ends which are to be pursued. A less invasive legislative measure is to be preferred if it is capable of attaining the goal pursued. If it is not, a more intrusive form of EU legal act may have to be deployed. The principle of proportionality governs the choice of legal instruments, unless a specific type of instrument is prescribed by the competence norm itself (Article 296 TFEU). This means, inter alia, that non-binding instruments should be preferred over binding ones. Within the remit of Article 114 TFEU, both directives and regulations may be issued.26 Amongst binding instruments, preference needs to be given27 to those which are less intrusive, i.e., in principle, to minimum harmonisation directives (which set a minimum common standard) before total harmonisation directives (which do not leave Member States any choice), and, in principle, to directives before regulations.28 The difference between total (maximum, full) harmonisation and minimum harmonisation is analysed in more detail in Section 5.2 below. The necessity of resorting, for instance, to a total harmonisation directive instead of a less invasive minimum harmonisation instrument needs to be demonstrated. Likewise, the need for a regulation, as opposed to a directive, also requires justification.
This picture is somewhat complicated if the level of intensity of EU measures is combined with its scope ratione materiae, and in particular with its extension to purely cross-border transactions or also to domestic ones. Despite the more intrusive, as a matter of principle, nature of a regulation, it can be argued that a regulation which would apply exclusively to cross-border transactions would be a milder, i.e. more proportionate, legislative measure than a directive, which would indistinctly apply to purely domestic transactions. This aspect will be discussed in more detail in Section 5.3 below. 24
See Protocol No 1 on the role of national parliaments in the EU, Article 3; Protocol No 2 on the application of the principles of subsidiarity and proportionality, Articles 6-8.
25
J. Barcik, A. Wentkowska, Prawo Unii Europejskiej [EU Law] (C.H. Beck, 2014), p. 246.
26
M.W. Hesselink, J.W. Rutgers & T.Q. de Booys, The legal basis..., p. 24. See also Article 296 TFEU.
27
The Protocol on the application of the principles of subsidiarity and proportionality in its version attached to the Amsterdam Treaty explicitly provided that 'Other things being equal, directives should be preferred to regulations and framework directives to detailed measures' (para 7), and that 'Community measures should leave as much scope for national decision as possible, consistent with securing the aim of the measure and observing the requirements of the treaty.' These very explicit passages disappeared from the protocol in its Lisbon version, replaced by the broader formulation of Article 296 TFEU.
28
G. Liebnacher in: EU-Kommentar, ed. J. Schwarze (3rd ed., Nomos 2012) § 37, p. 126; cfr. A. KunkielKryńska, Metody harmonizacji prawa konsumenckiego w Unii Europejskiej i ich wpływ na procesy implementacyjne w państwach członkowskich [Methods of Harmonisation of Consumer Law in the EU and their impact upon implementation processes in the Member States] (Wolters Kluwer, 2013), p. 204. See also Protocol on the application of the principles of subsidiarity and proportionality. 114
Contract law and the Digital Single Market
Page 8 of 29
3. Existing EU legislation regarding online consumer sales 3.1. Not a legal lacuna, but in need of an update Online sales contracts within the EU are by no means a legal lacuna. Whereas there is no legal instrument which specifically addresses the problems posed by such contracts, they are covered by existing legal instruments, both at EU and Member State level. In particular, consumers' information rights and the right of termination at will (coolingoff period) are regulated in the Consumer Rights Directive;29 the seller's liability for non-conformity of the object sold, as well as guarantees, are regulated in the Consumer Sales Directive;30 the legality of fine-print terms in a sales contract falls within the scope of the Unfair Terms Directive;31 and the e-Commerce Directive32 provides the legal framework for online consumer transactions. Furthermore, the Unfair Commercial Practices directive protects consumers from rogue traders, including those active in the digital environment. However, it does not regulate contract law per se (Article 2(2)). Nevertheless, it must be borne in mind that many of these legal instruments were enacted long before the advent of digital online sales. The Unfair Terms Directive, for instance, dates back to 1993, when the internet was still a rare phenomenon; and the Consumer Sales Directive to 1999, when online sales were only beginning to appear. Therefore, their content may need to be revised in order to be adapted to the particular issues posed by online consumer transactions. The Commission has announced, in its Work Programme for 2015, that it will subject the Unfair Terms Directive, Consumer Sales Directive and Unfair Commercial Practices Directive to a screening exercise as part of the REFIT (regulatory fitness) programme.33
Furthermore, the regulatory picture is fragmented, with four different EU legal acts (and relevant national implementing provisions) being applicable to online contracts which does not (always) make it easy to determine the legal regime. Therefore, in the interest of legal certainty, coherence and transparency, consolidation of the existing legislation applicable to online consumer sales transactions could be considered desirable.
3.2. The Consumer Rights Directive 3.2.1. Scope and harmonisation methodology The Consumer Rights Directive was enacted in times when online consumer sales were already growing – the proposal dates from 2009 and the Directive was adopted in 2011. Member States had until the end of 2014 to implement the Directive. It is a total
29
Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European (OJ L 304, 22.11.2011, p. 64–88).
30
Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees (OJ L 171, 7.7.1999, p. 12–16).
31
Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts (OJ L 95, 21.4.1993, p. 29–34).
32
Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce') (OJ L 178, 17.7.2000, p. 1–16).
33
See Annex III to Commission Working Programme 2015, p. 12, items 61-62. 115
Contract law and the Digital Single Market
Page 9 of 29
harmonisation directive (Article 4), and it replaces two minimum harmonisation directives – the Distance Selling Directive and the Doorstep Selling Directive. It applies to any contract concluded between a trader and consumer, regardless of the modality of its conclusion, i.e. whether it was concluded face-to-face, on or off the trader's premises, online or offline (Article 3(1)).34 It even includes utilities contracts for water, gas, electricity or heating (Article 3(1)). However, some contracts are excluded from the directive on account of subject matter. This is either because they are regulated in other directives (e.g. package travel, financial services, timeshare property) or on account of their specific features (e.g. contracts for social services, such as social housing or social child care, healthcare contracts, construction contracts). 3.2.2. Information rights and contractual formalities The Directive imposes a set of detailed information duties incumbent upon traders (Articles 5-6), as well as formal requirements regarding the contract document (Articles 7-8). Consumers enjoy an at-will right of withdrawal (Articles 9-15) for contracts concluded at a distance and off-premises, which applies (indistinctly) to all digital contracts. The standard deadline for exercising the right of withdrawal is set at 14 days from the conclusion of the contract (Article 9). The consumer does not need to give any reason and will not incur any costs, save those of sending the goods back to the trader, if the latter previously warned the consumer that he would have to bear that cost (Article 14(1)). Consumers are actually allowed to 'handle the goods' in order to 'establish [their] nature, characteristics, and functioning' (Article 14(2)) and may not be held liable for any reduction in value as a result of such handling. For instance, consumers are allowed to unpack a book or item of clothing in order to see if the book is interesting for them or if the item of clothing fits. Traders may not charge consumers for such unpacking and inspection.
3.2.3. Rules on digital content The Consumer Rights Directive contains rules specifically designed for the digital environment. In principle, consumers cannot withdraw from a contract for the provision of digital content if they have already used the content, i.e. either unpacked a CD-ROM or downloaded the content from the internet. Specifically, consumers lose the right of withdrawal if they unseal digital content provided on a tangible medium, such as CD-ROM [Article 16(i)]. They also need to pay for downloaded digital content, unless they did not give their consent to the download, did not acknowledge the loss of their right of withdrawal, or if the trader infringed duties regarding the form of the contract and information duties [Article 14(4)(b) and Article 16(m)].
3.2.4. Miscellaneous rights Furthermore, the Directive provides for a number of additional rights for consumers, besides those relating to information and termination-at-will rights. Thus, consumers have a (default) right to the timely delivery of goods, and in any event delivery must take no longer than 30 days (Article 18). In cases of later delivery, a consumer may cancel the contract. Fees for using a given means of payment (e.g. a credit card) must 34
Some contracts are excluded on account of the modality of their conclusion: those for the supply of consumer goods intended for current consumption in the household physically supplied by a trader on frequent and regular rounds to the consumer’s home; concluded by means of automatic vending machines or automated commercial premises; concluded through public payphones or for the use of one single connection by telephone, internet or fax. See Article 3(3)(j), (l) and (m). 116
Contract law and the Digital Single Market
Page 10 of 29
be limited to the actual cost borne by the trader (Article 19). The risk of damage to the goods passes to consumers, in principle, only once the goods are actually delivered to them (Article 20). Calling a trader's hotline may only be subject to a basic fee (Article 21). The consumer must have explicitly consented to any extra fees charged in addition to the price, and these may not be imposed by way of default options (prohibition of pre-ticked boxes) (Article 22).
3.3. The Consumer Sales Directive 3.3.1. Scope and harmonisation methodology The Consumer Sales Directive dates back to 1999 and is based on a proposal submitted by the Commission in 1996, long before the development of digital consumer sales. The Directive applies (indistinctly) to all consumer sales transactions, regardless of the modality of their conclusion. Therefore, online sales are also covered by its scope.35 The Directive is a minimum harmonisation instrument (Article 8). 3.3.2. Consumer's remedies in case of 'non-conformity' The Directive introduced the concept of 'conformity with the contract' (Article 2). It extends the traditional concept of liability for faulty goods to include liability for any public statements regarding the goods (e.g. in advertising or promotion materials). Sellers may escape this liability only if they can show that they were either not aware of such statements, or that the statement was corrected before the sale took place, or that the consumer's decision to buy was not influenced by such a statement. The burden of proof lies with the seller. The deadline for pursuing remedies in case of nonconformity is set at two years from delivery of the goods. The Directive divided the consumer's remedies into two groups – primary remedies (repair, replacement) and secondary remedies (price reduction, rescission). The secondary remedies are available only if the primary remedies cannot be completed, or if the seller has failed to complete them in a timely manner and/or without significant inconvenience for the consumer. As regards the primary remedies, consumers have the right to propose which remedy they prefer (repair or replacement). However, the trader may refuse the remedy proposed by the consumer, and offer the alternative remedy instead, if the remedy required by the consumer is deemed 'disproportionate', i.e. if it is 'unreasonable' in comparison with the alternative remedy, proposed by the trader, taking into account: the value the goods would have if they were in conformity with the contract; the significance of the non-conformity; whether the alternative remedy (proposed by the trader) can be completed 'without significant inconvenience' to the consumer. Ultimately, consumers may demand the remedy they prefer (replacement or repair), but the trader may refuse that remedy and impose the alternative remedy, acting against the will of the consumer.
The secondary remedies are subsidiary, i.e. they are available only if: neither of the two primary remedies is available; the seller has not completed a primary remedy within a 'reasonable' time; 35
The only exceptions are the supply of goods to be manufactured (emptio rei speratae) [Article 1(4)] and the optional exclusion of sales of second-hand goods at an offline auction (in-person attendance) [Article 1(3)]. 117
Contract law and the Digital Single Market
Page 11 of 29
the seller has not completed a primary remedy 'without significant inconvenience to the consumer'. The choice between the secondary remedies is made exclusively by the consumer, i.e. the trader cannot force an alternative remedy upon the consumer, as is the case with primary remedies. However, the consumer may not use the rescission remedy (cancellation of the transaction and full refund) if the non-conformity is 'minor'. 3.3.3. Optional guarantees On top of liability for non-conformity, which is obligatory in business-to-consumer transactions, the Directive also provides for an optional guarantee (Article 6). The conditions of such a guarantee are laid down in the guarantee statement and in any associated advertising. The guarantor can be any third party; and need not be the seller, or the producer. A consumer has the right to obtain the conditions of the guarantee in writing or another durable medium (e.g. digitally). A guarantee does not in any way affect the legal rights of the consumer with regard to remedies for nonconformity. 3.3.4. Remedies in a Digital Single Market Although written before the massive development of online consumer sales, the Consumer Sales Directive is applicable to all forms of commerce, including distance sales. However, in the Digital Single Market, the adequacy of the Directive's rules regarding consumer's remedies in case of non-conformity could be questioned. In particular, consumers buying online in a distant Member State might have a preference for rescission or price reduction, rather than be forced to accept e.g. repair or replacement; especially if, after discovering the non-conformity, they no longer trust the quality of the product purchased initially, and would prefer to return it in order to buy a different one (and/or from a different seller). Whilst the same logic may apply to consumers buying online in (larger) Member States, it is even more relevant to crossborder shopping, where distances and shipment costs are higher, and linguistic as well as cultural differences make it more difficult to negotiate repair or replacement, and make the consumer's need to cancel the contract more pressing. If a Polish consumer buys from a Polish online shop, in case of non-conformity they can make a phone call and explain the problem. However, if a Polish consumer has bought from a Spanish online shop, such a course of action is more cumbersome for linguistic and cultural reasons (e.g. different usages of trade). The consumer will prefer, as a rule, to cancel the contract altogether and get a refund.
3.4. The e-Commerce Directive 3.4.1. Scope and harmonisation methodology The e-Commerce Directive, enacted 15 years ago, was intended to 'ensure the free movement of information society services' between the Member States (Article 1(1)). It is a minimum harmonisation directive (Article 1(3)). Among the various topics covered by its scope, the e-Commerce Directive is also applicable to online contracts. 3.4.2. e-Contracts The Directive obliges Member States to ensure that contracts can be concluded in a digital environment (Article 9(1)). The fact that they have been concluded in electronic form may not hamper their legal effect in any way. Member States may, however, provide that certain contracts may not be concluded electronically, such as contracts to create or transfer rights in immovable property (but must allow for electronic rental contracts), contracts requiring the involvement of public authorities or professionals 118
Contract law and the Digital Single Market
Page 12 of 29
exercising public authority (e.g. notaries), contracts of surety, and contracts in the field of family law and the law of succession. 3.4.3. Information rights The Directive sets out detailed information rights of the parties concluding an electronic contract, which are mandatory in the case of consumer contracts, but may be waived if both parties are professionals (Article 10).
3.5. The Unfair Terms Directive 3.5.1. Scope and harmonisation methodology The Unfair Terms Directive applies to all business-to-consumer contracts across the EU, be they cross-border or domestic, concluded online or offline. Owing to the fact that the Directive is a minimum harmonisation instrument, Member States may retain or introduce higher standards of consumer protection (above the 'floor' set by the Directive). The prohibition against 'unfair' terms extends only to those terms of a consumer contract which have not been individually negotiated, and in particular those which were drafted by the professional party in advance, including 'one-off' pre-formulated contracts. However, terms which concern the main subject matter of the contract, such as those regarding the price to be paid for the goods, are also excluded from review by courts, provided that they are drafted in plain and intelligible language.36 Conversely, if the language of the terms regarding the main subject matter is obscure and unintelligible, a court may test their fairness. 3.5.2. Duty of courts to review terms on their own initiative The CJEU held that national courts have the power and duty to ascertain the unfairness of a standard term under their own motion, even if demanded by neither party.37 National law may not limit this power of the judge, which stems directly from EU law.38 However, the court must have all the necessary legal and factual data.39 3.5.3. The concept of unfairness The Directive defines unfairness by resorting to broadly formulated standards of 'good faith' and 'significant imbalance' (Article 3). The CJEU fleshed out these broad concepts by inviting national courts to take into account the nature of the goods or services for which the contract was concluded, all the circumstances attending the conclusion of the contract, and the consequences of the term under the national law applicable to the contract.40 Furthermore, national courts also need to examine the other contractual terms, the default rules of national law which supplement the contract (implied terms), whether the term was drafted in plain, intelligible language, and whether the consumer has a right to cancel the contract.41 An annex to the Directive contains an indicative and non-exhaustive list of potentially unfair terms. It does not create a presumption of unfairness. 36
S. Whittaker, 'Unfair Contract Terms, Unfair Prices and Bank Charges', Modern Law Review 74.1 (2011): 106-122.
37
Joined cases C-240/98 to C-244/98 Océano Grupo Editorial, ECLI:EU:C:2000:346.
38
Case C-473/00 Cofidis, ECLI:EU:C:2002:705.
39
Case C-243/08 Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350.
40
Case C-76/10 Korčkovská, ECLI:EU:C:2010:685.
41
Case C-472/10 Invitel, ECLI:EU:C:2012:242. 119
Contract law and the Digital Single Market
Page 13 of 29
3.5.4. Effects of unfairness The Unfair Terms Directive states that the consumer is not to be bound by an unfair term, adding that the remainder of the contract should remain in force if it can be upheld without the unfair terms. These rules have been developed by the CJEU. According to its case law, national law may provide that the whole contract be void if protection of consumers is better served.42 Furthermore, an unfair term is not binding regardless of whether the consumer contests its validity; nevertheless, if the consumer explicitly requests that the unfair term be applied, the national court may do so.43 When assessing whether a consumer contract containing one or more unfair terms can continue to exist without those terms, the national court cannot base its decision solely on a possible advantage for the consumer, but should rather adopt an objective point of view.44 In any event, the national court may not rewrite the unfair term.45
4. The original proposal for a Common European Sales Law 4.1. Road to the proposal 4.1.1. The (Draft) Common Frame of Reference Formally speaking, the Commission has announced that it will not withdraw the proposed Common European Sales Law (CESL), which was not backed by the Council, but amend it. The origins of the CESL proposal go back to the 1990s, when the Tampere European Council (1999) requested46 a study on the possible need to harmonise Member States' private law. In reply to the Tampere mandate, the Commission launched a debate on European contract law in 2001.47 In consequence, the Commission proposed the creation of a Common Frame of Reference (CFR) containing principles, definitions and model rules for European contract law, and also contemplated the idea of an optional instrument.48 A network of experts delivered a draft CFR ('DCFR') in 2009.49 They drew heavily on the drafting output of the Study Group on a European Civil Code (SGECC) and the Acquis Group, from which the experts were drawn.50 Whilst the Acquis Group intended to draw up a restatement of existing EU contract law, the SGECC worked on a draft European Civil Code, drawing heavily on the Principles of European Contract Law (PECL) prepared by the Lando Commission in the 1980s and 1990s. Although the DCFR, known as the 'academic' CFR was to provide the basis for a definitive ('political') CFR, the Commission has not indicated whether and when a final 42
Case C-453/10 Pereničová, ECLI:EU:C:2012:144.
43
Case C-243/08 Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350.
44
Case C-453/10 Pereničová, ECLI:EU:C:2012:144.
45
Case C-618/10 Calderón Camino, ECLI:EU:C:2012:349.
46
Presidency Conclusions – Tampere European Council, 15-16 October 1999.
47
Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European contract law, COM(2001)398 final.
48
European Commission, Communication on European Contract Law, 11 July 2011, COM(2001)398. Cfr. M. W. Hesselink, J. W. Rutgers & T. Q. de Booys, The legal basis..., p. 7.
49
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition.
50
P. Brulez, 'From the Academic DCFR to a Political CFR', European Review of Private Law 20.5 (2010), p. 1043. 120
Contract law and the Digital Single Market
Page 14 of 29
CFR may be expected. A 'political CFR' may take the form of an inter-institutional agreement and be binding on the Commission as well as the co-legislators as a background structure ('toolbox') for drafting future legislation in the field of contract law, especially with regard to common concepts and terminology.51 However, the only end-product to result, for the time being, from the 'academic' DCFR has been the proposed CESL.52 Furthermore, the DCFR has been criticised for lacking any democratic legitimacy.53 4.1.2. Green Paper and 'feasibility study' With its 2010 Green Paper, the Commission re-consulted the public on possible policy options, including an optional instrument.54 The European Parliament backed the idea of such an instrument in a resolution of 2011.55 In the meantime, in 2010, the Commission set up an 'Expert Group on the Common Frame of Reference in the area of contract law',56 and appointed 18 members, mainly distinguished academics. 57 In 2011 the Expert Group drew up a 'Feasibility Study'58 including a draft instrument on sales law, mainly inspired by the DCFR (published in 2009). On the basis of the Feasibility Study the Commission prepared its proposal for a Common European Sales Law, tabled in October 2011.59
4.2. Commission proposal (2011) 4.2.1. An optional instrument on sales law The proposed CESL60 was intended to be an 'optional instrument', meaning it would contain, in its annex, a single set of pan-EU rules which would exist in parallel to Member States' contract law. Those rules would have the legal force of an EU regulation, and therefore would be directly and uniformly applicable across the EU (Article 288(2) TFEU). However, their applicability to a concrete contractual relationship would not be automatic, but would depend on the parties' decision (the 'blue button' idea).
51
M. W. Hesselink, J. W. Rutgers & T. Q. de Booys, The legal basis..., p. 35-37; P. Brulez, 'From the Academic DCFR...', p. 1043, 1045.
52
Professor von Bar, head of the SGECC, was strongly opposed to the idea of a toolbox, urging that an optional code be adopted. See P. Brulez, 'From the Academic DCFR...', p. 1043-1044.
53
J. W. Rutgers, 'European Competence...', p. 326.
54
Green Paper from the Commission on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses, COM(2010)348 final.
55
European Parliament resolution of 8 June 2011 on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses [2011/2013(INI)].
56
Commission Decision of 26 April 2010 setting up the Expert Group on a Common Frame of Reference in the area of European contract law (2010/233/EU), OJ L 105, p. 109.
57
See 'The composition of the Expert Group on European contract law' on the Commission website.
58
See 'A European contract law for consumers and businesses: Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders' and legal practitioners' feedback', available on the Commission website.
59
M. W. Hesselink, 'How to Opt into the Common European Sales Law? Brief Comments on the Commission’s Proposal for a Regulation', ERPL 1 (2012): 195-212, p. 197-198.
60
Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, 11 October 2011, COM(2011)635 final. The proposal was discussed exhaustively in a number of special issues of journals: ERPL 19.6 (2011) and 21.1 (2013); Zeitschrift für Europäisches Privatrecht no. 4/2012; Maastricht Journal of European and Comparative Law 19.1 (2012) and Common Market Law Review 50.1 (2013), 3 (2012), No 1 (special issue). 121
Contract law and the Digital Single Market
Page 15 of 29
Furthermore, although uniform across Europe, the CESL would not be, strictly speaking, a '29th legal system', which could be chosen instead of a specific national law under conflict-of-law rules.61 The contract would still be governed by the law of a given Member State, but within that national law, the uniform EU-law CESL regime, based on a directly applicable regulation, would apply. Therefore, opting for CESL would not be a choice of law62 in the sense of the Rome I Regulation,63 but would be a choice within a domestic legal system. Thanks to this, national contract laws would neither be replaced nor harmonised, but would remain intact and exist in parallel to the uniform CESL regime. The CESL was to apply on an 'opt-in' basis, that is, only if parties were to opt for it in a specific crossborder contract for the sale of goods or digital content, and for related service contracts. A consumer would have to explicitly consent to the use of CESL, after receiving information on its content. This would allow for regulatory competition between the existing national rules on the one hand (applicable under the Rome I Regulation), and the CESL. However, opting for the CESL would be possible only on an all-or-nothing basis, limiting the parties' flexibility to shape the contractual relationship.64 The proposed substantive rules would encompass, inter alia, the conclusion of a contract, the determination of its content, obligations and remedies, damages and interest, restitution and time limits for making claims. Buyers would have free choice of remedies (repair, replacement, or termination of the contract). All aspects not regulated in the CESL would be governed by the law of a Member State, chosen or applicable by default under the Rome I regime. As regards the level of consumer protection provided in the CESL, it was argued that some Member States have a higher level of protection, but that the CESL would provide a higher-than-average overall level.65 4.2.2. Controversial legal basis Controversially, the Commission invoked the legal basis of internal market harmonisation (Article 114 TFEU), rather than the flexibility clause of Article 352 TFEU. Most authors argue that Article 114 TFEU cannot be the basis for an optional instrument, but that the flexibility clause should be used instead.66 This view is founded on established CJEU case law. In its opinion 1/9467 the Court ruled that: the Community is competent, in the field of intellectual property, to harmonize national laws pursuant to Articles [114-115 TFEU] and may use Article [352 TFEU] as the basis for
61
Cfr. M. Behar-Touchais, The Functioning of the CESL within the framework of the Rome I Regulation, Policy Department C study, PE 462.477 (2012), p. 18-20.
62
Ibid., p. 24.
63
Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) (OJ L 177, 4.7.2008, p. 6–16).
64
E. Łętowska, 'Co znaczy...', p. 8.
65
View expressed by L. Berlinguer (S&D, Italy) during debate in Parliament. See the report from the debate in Council document no. 6749/14, p. 3.
66
J. W. Rutgers, 'European Competence...', p. 316-317.
67
Opinion 1/94 Competence of the Community to conclude international agreements concerning services and the protection of intellectual property, ECLI:EU:C:1994:384, para. 53. 122
Contract law and the Digital Single Market
Page 16 of 29
creating new rights superimposed on national rights, as it did in Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark....
In the subsequent case of Netherlands v Parliament and Council (Patentability of biotechnological inventions) the Court confirmed this view.68 Both Opinion 1/94 and Netherlands v Parliament and Council could be given a narrow reading, whereby they apply only to intellectual property law. However, the subsequent case of Parliament v Council (Societas Cooperativa Europaea)69 indicates that the ratio decidendi behind the Court's case law is more general, and boils down to the illegality of enacting any kind of optional instruments (not only in IP law) on the legal basis of approximation of laws in the internal market (Article 114 TFEU).70 In other words, the notion of ' "measures for harmonisation" within the meaning of Article [114 TFEU] do not include new [EU] instruments that co-exist with national rules.'71 Indeed, in Parliament v Council the Court presented the ratio decidendi by pointing out that: the contested regulation (...) leaves unchanged the different national laws already in existence [and therefore] cannot be regarded as aiming to approximate the laws of the Member States' [as required by Article 114 TFEU]72
Furthermore, the fact that the Societas Cooperativa Europaea Regulation,73 as was supposed to be the case with the CESL regulation, was to refer to national law for subsidiary (fall-back) rules, did not invalidate the Court's finding (para. 45). Reading the earlier case law (Opinion 1/94, Netherlands v Parliament and Council) in the light of Parliament v Council, seems to indicate that the notion of 'approximation' within the meaning of Article 114 TFEU does not extend to establishing optional instruments, whether they provide for an optional regime of property rights, legal personality or contracts. This reading of the Court's case law is shared by most scholars, who have also clearly indicated that an optional instrument cannot be based on Article 114 TFEU, but that Article 352 TFEU should be invoked instead, with all the ensuing institutional implications (Parliament gives consent, Council acts unanimously).74 Furthermore, within the legislative proceedings on the proposed CESL regulation, four national
68
Case C-377/98 Netherlands v Parliament and Council (Patentability of biotechnological inventions) ECLI:EU:C:2001:523, para. 24.
69
Case C-436/03 Parliament v Council (Societas Cooperativa Europaea), ECLI:EU:C:2006:277. The CJEU ruled that a new, optional form of legal personality cannot be based on Article 114 TFEU, but must be based on Article 352 TFEU. It also pointed out that optional EU intellectual property rights likewise need to be based on the flexibility clause (before Lisbon there was no special legal basis for these). Whilst the judgment does not explicitly deal with optional contractual regimes, is clearly indicates that optional property rights and optional legal personality forms cannot be based on Article 114 TFEU, which allows generalisation of the Court's findings.
70
See: e.g. A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 175.
71
M. W. Hesselink, J. W. Rutgers & T. Q. de Booys, The legal basis..., p. 26.
72
Case C-436/03 Parliament v Council (Societas Cooperativa Europaea), para. 44.
73
Council Regulation (EC) No 1435/2003 of 22 July 2003 on the Statute for a European Cooperative Society (SCE) (OJ L 207, 18.8.2003, p. 1–24).
74
M. W. Hesselink, J. W. Rutgers & T. Q. de Booys, The legal basis..., p. 26, 35, 38; J. W. Rutgers, 'European Competence...', p. 317; J. J. Kuipers, 'The Legal Basis...', p. 559; J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 7; A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 175; E. Łętowska, 'Co znaczy...', p. 8. 123
Contract law and the Digital Single Market
Page 17 of 29
parliaments invoked a wrongful application of Article 114 TFEU and an infringement of the principle of subsidiarity.75 4.2.3. Position of the European Parliament In September 2013, the Legal Affairs Committee (JURI) adopted its report,76 (by 22 votes to 17 with 1 abstention) backing the proposal, and in particular the optional character of the instrument and the legal form of a regulation. Importantly, the Parliament opted for limiting the scope ratione materiae of CESL to distance contracts only. The JURI Committee relied on the feedback from two other committees, associated for opinion. The Committee on the Internal Market and Consumer Protection (IMCO) suggested changing the legal form of CESL to a directive, which would harmonise certain aspects of the seller's liability towards consumers, thereby supplementing the existing Consumer Rights Directive.77 The IMCO Committee had 'fundamental doubts concerning the suitability of the Commission proposal' and warned that: Creating an additional, optional instrument, and effectively placing the decision on the choice of instrument in the hands of the trader, would complicate the legal situation and would disadvantage the consumer in particular. The legal uncertainty which could be created by the introduction of an optional sales law represents an avoidable risk for the operation of the single market. [...] [I]n the absence of case law, it would take many years before the [CJEU] had given final rulings on the interpretative issues raised by the Common European Sales Law.
A more favourable view was taken by the Committee on Economic and Monetary Affairs (ECON), which stressed the political difficulties entailed by total harmonisation, and therefore supported the optional instrument.78 In February 2014, the Parliament adopted its legislative resolution on the CESL79 (by 416 votes to 159, with 65 abstentions). It proposed to limit the scope of the CESL to distance contracts, including online contracts, which are cross-border contracts (amended Article 4), and only if the seller of goods or the supplier of digital content is a trader (amended Article 7). In other words, the Parliament expressed the will to limit the CESL to cross-border business-to-consumer transactions only. 75
Opinion of the German Bundestag on CESL (30.11.2011); Opinion of the Austrian Federal Council on CESL (30.11.2011). Opinion of the Belgian Senate on CESL (6.12.2011); House of Commons, Opinion of the UK House of Commons on CESL (1.12.2012). The Polish Government also opted for Article 352 TFEU as the appropriate legal basis, although the Polish Parliament did not adopt a formal reasoned opinion (E. Łętowska, 'Co znaczy...', p. 8 no. 18).
76
Report of 25 September 2013 on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, PE 505.998, A7-0301/2013 (Rapporteurs: Klaus-Heiner Lehne, Luigi Berlinguer).
77
Opinion of the Committee on the Internal Market and Consumer Protection (11.7.2013) for the Committee on Legal Affairs on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)) (Rapporteurs: Evelyne Gebhardt, Hans-Peter Mayer).
78
Opinion of the Committee on Economic and Monetary Affairs (11.10.2012) for the Committee on Legal Affairs on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law (COM(2011)0635 – C7–0329/2011 – 2011/0284(COD)) (Rapporteur: Marianne Thyssen).
79
European Parliament legislative resolution of 26 February 2014 on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)), P7_TA(2014)0159. 124
Contract law and the Digital Single Market
Page 18 of 29
4.2.4. Lack of backing in the Council and announced modification Although discussed on many occasions in the Council, the CESL proposal never received the backing of that co-legislator. The fate of the CESL proposal was decided on 16 December 2014, when the Commission officially placed it on the list of proposals to be modified or withdrawn, indicating that the proposal will be '[m]odified (...) in order to fully unleash the potential of e-commerce in the Digital Single Market'.80
5. Towards a new Online Sales Act as part of the Digital Single Market Strategy 5.1. Legal form – directive instead of regulation? The wording of the Digital Single Market Strategy (see Section 1 above), speaks of 'harmonisation', rather than 'unification', of the rules governing online sales in the EU. However, the 'Inception Impact Assessment' states that proposed EU Online Sales Act 'will create uniform rules for digital products avoiding legal fragmentation', 81 but simultaneously speaks of 'a fully harmonised targeted set of mandatory rules'.82 'Harmonisation' or 'approximation' is commonly understood as bringing national laws closer to each other (by way of a directive), whilst 'unification' is understood as their replacement by a uniform (EU) legal act (by way of a regulation).83 This inconsistent choice of words by the Commission, and the explicit mention of a regulation in the Inception Impact Assessment, indicates that both options (i.e. total harmonisation directive or regulation) are being considered at this stage. In any event, even if a regulation is tabled, one aspect is almost certain: it will not be an optional instrument which neither harmonises, nor unifies domestic laws, but creates a parallel regime. The idea of an optional European sales law, available for cross-border transactions on an opt-in basis, which was the essence of the CESL, will therefore most probably be abandoned.84 Harmonisation of contract law by way of directives on the basis of Article 114 TFEU is less controversial than resorting to this legal basis for an optional instrument, and already has a 30-year old tradition in the EU. In line with the principles of subsidiarity and proportionality applicable to areas within the reach of EU shared competences (see above, Section 2), if possible, preference should be given to a directive over a regulation.85 This is because regulations are the most far-reaching instruments of EU law which completely replace previously existing national law.86 Finally, an argument in favour of directives (especially minimum harmonisation directives) over regulations, is that they respect the legal cultures and
80
Annex 2 to the Commission Work Programme 2015, COM(2014) 910 final, 16.2.2014, p. 12 (item 60).
81
'Inception impact assessment...', p. 3.
82
Ibid., p. 4.
83
J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 4 n. 2.
84
E. Clive, 'Rebirth of EU contract law proposal', European Private Law News, 11 May 2015.
85
G. Liebnacher in: EU-Kommentar, op.cit., § 37, p. 126.
86
A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 221; J. Helios, Prawo prywatne Unii Europejsiej ze stanowiska teorii prawa [A legal theory perspective on EU private law] (WUŁ 2014), p. 109. 125
Contract law and the Digital Single Market
Page 19 of 29
legal traditions of Member States,87 which are particularly cherished in the field of contract law.88 However, this picture needs to be nuanced somewhat in the sense that a cross-borderonly regulation could be less invasive than a directive also applicable to domestic legal relationships. Indeed, it has been argued that 'harmonisation of national law is both intrusive and disruptive to national legal systems and therefore in conflict with the proportionality principle'.89 A cross-border-only regulation could help to avoid this problem (see Section 5.3.3 above).
5.2. Total harmonisation? If a directive is chosen as the legal form for the proposed EU Online Sales Act, the principle of proportionality requires that precedence is given to minimum harmonisation over total harmonisation, if this is sufficient to attain the directive's purpose.90 However, it is not fully clear from the communication whether the revised proposal will provide for total (full, maximum) or rather minimum harmonisation. However, both from the wording of the Digital Single Market Strategy (which does not mention 'minimum standards' but rather speaks of a 'focused set of key mandatory EU contractual rights'), and especially from the purpose of the instrument, it seems that the Commission's preference will be for total harmonisation. In the Inception Impact Assessment, the Commission clearly indicates that the proposed directive 'could either be a minimum harmonisation directive or a full [total] harmonisation directive.'91 Total harmonisation, minimum harmonisation and unification: of floors and ceilings Directives are referred to as 'two-stage legislation', because – in contrast to regulations – they are addressed to the Member States and not to private parties. Only in the second stage, when Member States transpose the directive into their national laws, are the rules (of the national implementing measures) addressed to all legal subjects (citizens, companies, etc.).92 A minimum harmonisation directive contains semi-mandatory rules directed to the Member States. They need to implement the minimum standard of protection (e.g. of consumers) required by the directive, which is a 'floor'. However, they may introduce or maintain a higher level of protection, provided that they do not infringe the fundamental freedoms of the Internal Market which constitute the 'ceiling'. Therefore, the legislative discretion of Member States implementing a minimum harmonisation directive lies between the 'floor' of the directive's minimum standard and the 'ceiling' of the fundamental market freedoms,93 or more generally, the Treaty provisions.94
87
B. Kurcz, 'Harmonisation by means of Directives', European Business Law Review Issue 12.11-12 (2001): 287–307, p. 288; J. Helios, Prawo prywatne..., p. 106.
88
J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 4.
89
Ch. Twigg-Flesner, '''Good-Bye Harmonisation by Directives, Hello Cross-Border only Regulation?" A way forward for EU Consumer Contract Law', European Review of Contract Law (ERCL) 7.2 (2011): 235-256, p. 251. Cfr. H. Schulte-Nölke, 'The Way Forward in European Consumer Contract Law: Optional Instrument Instead of Further Deconstruction of National Private Laws' in Cambridge Companion to European Union Private Law, ed. Ch. Twigg-Flesner (CUP 2010).
90
See above, Section 2.5. Cf. A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 204.
91
'Inception impact assessment...', p. 4.
92
B. Kurcz, 'Harmonisation...', p. 290.
93
A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 177.
94
B. Kurcz, 'Harmonisation...', p. 297. Kurcz points out that 'Member States cannot hide behind minimum harmonisation in order to justify hidden protectionism.' 126
Contract law and the Digital Single Market
Page 20 of 29
In contrast, total (maximum) harmonisation, conflates the floor and ceiling leaving the Member States with no room for manoeuvre. They must implement the standard provided for by the directive, without departing from it; neither in favour of consumers, nor in favour of businesses. Full harmonisation directives are similar to regulations95 (in the sense that they do not leave the national legislatures any discretion as to substance), but at the same time they differ from regulations in that they still require national implementing provisions to be enacted (thereby leaving some freedom to the Member States as regards the form of implementation). Nevertheless, the actual effects of total harmonisation (by directive) and unification (by regulation) are very similar.
At this point, it is useful to recall that the currently applicable Consumer Sales Directive is a minimum harmonisation instrument, which applies equally to online and offline sales in the internal market. The Consumer Rights Directive, which was implemented by the Member States by the end of 2014, is a total harmonisation instrument, whilst the Mortgage Directive96 – a recent piece of EU consumer legislation – provides for minimum harmonisation. Clearly, despite a tendency towards more total harmonisation, visible since 2005, at present it is difficult to predict with certainty whether the Online Sales Act, if it is a directive, will follow the total or minimum harmonisation model.
5.3. Scope – online contracts, domestic and cross-border? 5.3.1. Expected scope: online consumer sales, including purely domestic, contracts A third aspect is the scope of the revised proposal. The initial CESL proposal, submitted in 2011, was to be applicable to all cross-border transactions, be they online or offline. The Parliament opted for its limitation to online transactions only. It seems that Parliament's view will prevail, but on the other hand the revised proposal will probably also be applicable to domestic transactions. This is deemed, by the CJEU, permissible under Article 114 TFEU,97 and indeed all existing EU contract law in the form of directives is applicable to domestic and cross-border transactions alike. It seems therefore highly probable that the revised proposal will cover all online transactions, be they cross-border or domestic. It remains to be seen whether, in the course of legislative proceedings, the EU co-legislators will accept such a broad scope or rather will opt to limit the directive to cross-border sales only. Furthermore, whilst the original CESL was also to apply, to a certain extent, to transactions between businesses (if one of them was an SME), it seems highly probable that the proposal for an EU Online Sales Act will be limited to consumer transactions only, as is explicit from the Digital Single Market Strategy. However, the Inception Impact Assessment indicates that at the present stage the Commission intends98 to cover distance contracts, both online and offline, and is considering whether to also include within the scope of the EU Online Sales Act purely 95
A. Kunkiel-Kryńska, Metody..., p. 219.
96
Directive 2014/17/EU of the European Parliament and of the Council of 4 February 2014 on credit agreements for consumers relating to residential immovable property and amending Directives 2008/48/EC and 2013/36/EU and Regulation (EU) No 1093/2010 (OJ L 60, 28.2.2014, p. 34–85), Article 2(1).
97
Joined Cases C‑465/00, C‑138/01 and C‑139/01 Österreichischer Rundfunk, ECLI:EU:C:2003:294, para. 41. Cfr. S. Peers, EU Justice and Home Affairs Law (3rd ed., OUP 2011), p. 611. For a critique see J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 9 no. 49.
98
'Inception impact assessment...', p. 5. 127
Contract law and the Digital Single Market
Page 21 of 29
commercial transactions (business-to-business contracts). Furthermore, it is analysing whether all or only some digital content products should be included, as well as considering the possibility of including contracts for the provision of digital content products against a counter-performance other than payment, e.g. access to a product in exchange for personal data. 5.3.2. An option: only cross-border contracts? Among European private law experts, Christian Twigg-Flesner has notably argued recently for limiting the revised CESL to cross-border distance sales, understood as sales contracts concluded between a consumer and trader based in two different Member States.99 He would also include, as a matter of exception, contracts concluded in a situation when a trader 'has actively attracted consumers from another jurisdiction' to come to the trader's country and conclude a contract there, as his intent to enter a cross-border transaction is explicit. The logic that a single market should be governed by a single set of rules makes sense with regard to a genuinely single market in a socio-economic sense. However, whilst there is a single market of online consumer sales, there are also, in parallel, purely domestic online markets, where consumers buy from traders from their own Member State, rather than from abroad.100 Various reasons lie behind the existence of such markets, especially issues of trust (domestic sellers are more familiar), linguistic (possibility to write an email or make a phone call in one's own language) and logistic (domestic vs. international shipment, not least if the product needs to be repaired/replaced).101 Empirical research (surveys) seems to confirm, therefore, as J. J. Kuipers pointed out, that '[t]he extent to which the variety of national contract laws really discourages parties to engage in cross-border trading tends to be overstated.'102 Consumers, buying from domestic online sellers have legitimate expectations that the domestic level of protection, typical of their Member State, will apply. And the trader, choosing to sell only domestically, is certainly not threatened by the 'surprise' of foreign law. This is an argument in favour of making the EU Online Sales Act applicable to online cross-border transactions, leaving domestic transactions to national contract law systems with their idiosyncratic choices fuelled by legal cultures and underlying socio-economic conditions. The country of origin principle (See Section 5.4) would alter this situation, transferring the risk of 'legal surprise' to consumers. 99
Ch. Twigg-Flesner, 'CESL, Cross-Border Transactions and Domestic Law: Why a Dual Approach Could Work (Although CESL Might Not)', ERPL 23.2 (2015): 231-250. See also his earlier paper: '"Good-Bye Harmonisation...'.
100
This happens if auction platforms or websites allowing price comparisons for consumer goods (and to click directly to the chosen online shop) encompass only offers from the same country, as is often the case.
101
For instance, in Poland 45% people shop online domestically, whilst only 13% shop from abroad. Within the EU, on average in the 47% consumers buy online in their own country, 17% abroad but within the EU and 8% outside the EU. In a recent survey, Polish online consumers, when asked why they prefer not to shop cross-border on the internet, indicated issues of security and trustworthiness (18%), the possibility of picking up the product in person and/or low costs of shipment (13%), linguistic barriers (12%), speedy delivery (10%), payment issues (e.g. exchange rates, need to have a credit card) (6%), and local patriotism (6%). Only 4% consumers mentioned legal differences as a factor preventing them from shopping abroad. See E-Commerce Polska – Izba Gospodarki Elektronicznej [E-Commerce Poland: Chamber of Electronic Economy], E-Commerce w Polsce 2014 [Ecommerce in Poland in 2014], p. 34-37; Flash Eurobarometer 358, p. 16.
102
J. J. Kuipers, 'The Legal Basis for a European Optional Instrument', ERPL 5 (2011): 545-564, p. 556. 128
Contract law and the Digital Single Market
Page 22 of 29
Furthermore, Twigg-Flesner argues that limiting the instrument to cross-border sales only would have the benefit of allowing national lawmakers to continue catering to the needs of local consumers, with a view to the circumstances prevalent in 28 quite different Member States.103 Obviously, the existence of a uniform regime for cross-border sales, and 28 distinct national regimes for domestic sales would create challenges for coherence and would inevitably lead to fragmentation. However, Twigg-Flesner argues that this would not be a problem, provided that the cross-border sales instrument were clearly geared towards specific, cross-border problems.104 5.3.3. Principle of subsidiarity and cross-border only regulation The EU's competence, based on Articles 114 and 169 TFEU, read in the light of the principle of subsidiarity, is also an argument in favour of limiting the future instrument to cross-border transactions only.105 As Twigg-Flesner points out: Member States are perfectly capable of legislating for consumer contracts at domestic level, but what they cannot do individually is to adopt legislation on transactions in other Member States, or for cross-border transactions. Those kinds of contracts are properly within the competence of the EU level. (...) EU legislation dealing only with cross-border transactions would be in accordance with subsidiarity, because individual Member States cannot create a legal framework to regulate cross-border transactions that would be applicable in all other Member States.106
On the other hand, an argument against having a separate EU online sales law and domestic online sales law could be the risk of systemic incoherence. However, this risk would be minimised by the fact that each market (domestic, European) would have its own set of rules, and traders wishing to sell abroad would be aware that a different set of rules apply than with regard to domestic transactions. Practical difficulties could also arise when determining whether a given contract is cross-border or not.107
5.4. Country of origin principle? 5.4.1. Seller's law applicable to online consumer contracts? Even the most comprehensive online sales act cannot possibly encompass all imaginable legal rules applicable to a transaction. Therefore, a risk of 'legal surprise' of rules from outside the scope of a harmonisation or unification measure exists. This has led the Commission, in its discussion on the future EU Online Sales Act, to table the country of origin principle. The Commission explicitly mentions this, in stating that the new instrument will 'allow sellers to rely on their national laws' which are to be 'based on a focused set of key mandatory EU contractual rights'. This would mean that the law applicable to the online sales contract would be the law of the seller's seat or residence, rather than the law of the consumer's seat or residence. In the Inception Impact Assessment, the Commission seems to consider a two-track approach, whereby the country of origin principle would be applicable to tangible goods only, but not to digital content products.108 103
Ibid., p. 245.
104
Ibid., p. 246.
105
J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 9.
106
Ch. Twigg-Flesner, "Good-Bye Harmonisation..."', p. 251.
107
J. Bełdowski, M. Zachariasiewicz, 'Nowy etap...', p. 9.
108
'Inception impact assessment...', p. 4. 129
Contract law and the Digital Single Market
Page 23 of 29
Country of origin principle: size matters The country of origin principle could certainly help small firms, particularly sole traders selling on-line, to enter the market in other Member States. This is because they do not have the necessary resources to obtain legal advice on the laws of other Member States. Provided that consumers are sufficiently warned about the risks and give informed consent to the applicability of foreign law, they should, arguably, have the right to opt for such a transaction in order for example, to buy the same product for less (trading off legal uncertainty versus price). However, this rationale is not valid for medium and especially large enterprises, which usually trade through their foreign subsidiaries or, in any event, have sufficient resources to seek legal advice before entering a foreign market.
If the Online Sales Act were to be in the form of a regulation, i.e. a directly applicable act of EU law which takes precedence over national law, the country of origin principle would be automatic (same set of rules),109 however only within the subject-matter scope of the regulation. Outside that scope, the choice of law and the possibly applicable mandatory rules of another jurisdiction would still be important. Even the original CESL proposal, which was quite a comprehensive instrument, failed to address all possible private-law aspects of a cross-border sales transaction (let alone public law issues, such as taxation, licences etc.). The original CESL proposal, for instance, did not cover such areas as legal capacity to enter into a contract, illegality of the contract, immorality of the contract, representation to enter into the contract, plurality of contracting parties, change of parties.110 Indeed, it seems highly unlikely that the revised proposal for the EU Online Sales Act would include these topics which are either complex (e.g. representation, plurality of parties), or potentially sensitive (e.g. immorality).
5.4.2. Amending the consumer protection rule of the Rome I Regulation? If the country of origin principle were really to be implemented, so that online traders would no longer risk surprise with higher standards of consumer protection abroad, the protective rule of Article 6 of Rome I would have to be amended so as to exclude online consumer sales contracts, as the Commission admitted explicitly in the Inception Impact Assessment.111 Currently, Article 6(1) of Rome I provides that in the absence of a choice of law, such contracts are governed by the law of the country where the consumer has their habitual residence, provided that the trader's business activity (encompassing the contract in question) is either pursued or at least directed at the country in which the consumer is resident. This rule is intended as a means of protecting the consumer as the weaker party to the contract in those situations in which a consumer lives in a country with a higher standard of consumer protection, but the seller is located in a country with a lower standard.
109
Cfr. M. W. Hesselink, An optional instrument on EU contract law: could it increase legal certainty and foster cross-border trade? Policy Department C note, PE 425.642 (EP, 2010), p. 12.
110
Ch. Bisping, 'The Common European Sales Law, Consumer Protection and Overriding Mandatory Provisions in Private International Law', International and Comparative Law Quarterly 62.2 (2013): 463-483, p. 464.
111
'Inception Impact Assessment...', p. 4. 130
Contract law and the Digital Single Market
Page 24 of 29
The Rome I Regulation allows, in Article 6(2), for the parties to a consumer contract to make a choice-of-law agreement. However, such a choice may not have the result of depriving the consumer of the protection afforded to him by mandatory provisions of his jurisdiction. In other words, the consumer may lose the protection provided by default rules of his home law, but the mandatory rules of the consumer's country of residence must still be applicable, even if the law of a different country applies.
If the protective rule of Article 6, Rome I (lex specialis) was to be amended in order to exclude online consumer sales contracts from its scope, the lex generalis of Article 4(1) of Rome I would apply. This rule provides that in the absence of an explicit choice of law by the parties, a contract for the sale of goods is governed by the law of the country where the seller has their habitual residence. If that were actually implemented, then the entire cross-border legal relationship between a consumer and a trader, created via an online transaction, would be subject to the law of the trader's place of business. All aspects of the legal relationship, not only those within the scope of EU directives and regulations, would, in such a case, be subject to the law of the seller's country (lex venditoris). This raises the question whether consumers would indeed, in such circumstances, become more confident in cross-border online shopping than at present, when they enjoy the double protection offered by Rome I (consumer's home law applicable to the sales contract) and Brussels Ia112 (consumer may be sued only in their home jurisdiction and may also sue there if they wish). Clearly, depriving consumers of the protection currently offered by Article 6 would be favourable to businesses, especially SMEs which often cannot afford complex legal advice. On the other hand, this would take place at the expense of the legal protection offered to consumers. A contract takes (at least) two parties to agree, and an online consumer sales contract, to be concluded, presupposes a certain level of trust and confidence on both sides. It is a valid argument that sellers should be protected against legal surprises in the consumer's legal system, but this argument also works in the other direction: consumers should also be protected from legal surprises in the legal system of the seller's jurisdiction (such surprises of course lurk outside the scope of the EU Online Sales Act). A fully fledged country of origin principle, whereby the seller's contract law would apply to the entire legal relationship would simply reverse the 'burden of the surprise'.
Whilst at present, under Article 6 of Rome I, it is the trader who needs to cope with legal surprises, under the country of origin principle, the online consumer would be exposed to such risk. Until now, EU contract law has been based on the principle that the consumer is a weaker party who needs protection from the trader, who is the stronger party. Reversing the 'burden of legal surprise' by introducing a fully fledged country of origin principle would go against this principle.
5.4.3. Country of origin principle and overriding mandatory provisions Removing online sales contracts from the scope of the consumer protection rule of Article 6 of Rome I would still leave the question of overriding mandatory rules open.
112
Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (OJ L 351, 20.12.2012, p. 1–32), Articles 17-19. 131
Contract law and the Digital Single Market
Page 25 of 29
According to Article 9 of Rome I, provisions which a country considers as 'crucial (...) for safeguarding its public interests, such as its (...) social or economic organisation' are applicable to a contract regardless of any other law otherwise applicable on the basis of choice of law or default rules on the applicable law. This means that the court which is hearing a contractual dispute may apply the overriding mandatory provisions of the lex fori,113 even if the contract is governed by foreign law.
This would become particularly relevant should the EU Online Sales Act take the form of a minimum harmonisation directive, allowing the Member States to provide for a higher level of consumer protection than in the EU Online Sales Act. Nevertheless, even if the new law were a total harmonisation directive or a directly applicable regulation, the issue of overriding mandatory rules would still be relevant for all aspects outside the scope of the EU Online Sales Act, such as, for instance, capacity to enter into a contract, immorality of the transaction, or representation. This is because even if the future EU Online Sales Act provided for an amendment of Rome I with a view to making the law of the seller's country govern the transaction, under Brussels Ia the dispute would still be decided by the court of the consumer's place of residence (which has mandatory jurisdiction if the consumer is defendant and optional jurisdiction if the consumer is claimant). The question whether consumer protection rules can count as overriding mandatory provisions is controversial in the literature, with some authors claiming that they cannot,114 whilst others argue the opposite.115 Likewise, national courts also do not agree on this matter. For instance, the German Supreme Court considers that consumer protection rules cannot be treated as overriding mandatory provisions, whilst English and French courts have ruled that rules protecting consumers and employees actually serve the public interest (and not only the individual interest of those weaker parties), and therefore can be applied as overriding mandatory provisions.116 Indeed, it has been argued that abusing weaker parties, such as consumers, is actually a threat to civil society.117 Furthermore, it should be underlined that consumer protection has been elevated to the dignity of a fundamental right in the now legally binding EU Charter, which presents another argument in favour of treating (at least certain) consumer protection rules as overriding mandatory provisions.118 The CJEU has not yet pronounced itself on this matter, as no specific case on this topic has as yet been referred.119 However, some clues may be found in the Court's judgment in the Unamar case,120 according to which a national court may treat a mandatory rule of domestic law as overriding even if it implements a minimum harmonisation directive and
113
Lex fori ('the law of the court') – the law of the jurisdiction in which the court hearing a case is located.
114
See e.g. Ch. Bisping, 'Mandatorily Protected: The Consumer in the European Conflict of Law', ERPL 22.4 (2014): 513-544, p. 518-519.
115
See e.g. L. M. van Bochove, 'Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law', Erasmus Law Review 3 (2014): 147-156.
116
Ibid., p. 149-150.
117
Ibid., p. 150, citing L. Strikwerda, Inleiding to het Nederlandse Privaatrecht (2012), p. 67.
118
L.M. Van Bochove, 'Overriding...', p. 150.
119
Ibid.
120
Case C-148/12 Unamar v Navigation Maritime Bulgare, ECLI:EU:C:2013:663. 132
Contract law and the Digital Single Market
Page 26 of 29
provides for a higher standard of protection.121 According to L. M. van Bochove, the Unamar judgment can be understood as 'confirm[ing] implicitly that a rule aimed primarily at the protection of a weaker party could be viewed as an overriding mandatory rule'.122 The opponents of allowing the application of consumer rules of the forum, under the doctrine of overriding mandatory provisions, point out that consumers are already protected by Article 6 (which provides for the application of the law of the consumer's country to the contract), and that Article 6 is a lex specialis with regard to Article 9 (lex specialis derogat legi generali – the more specific rule takes precedence over the more general one).123 However, this argument, regardless of its validity, would become irrelevant if the EU Online Sales Act implemented the country of origin principle and made an exception to the protective rule of Article 6. Without aiming to be definitive in clarifying this issue, which remains a task for the Court of Justice at some future stage, it must be underlined that if the future EU Online Sales Act takes the form of a minimum harmonisation directive, the country of origin principle envisaged by the Commission could in practice be limited, at least in some countries, by the application of the overriding mandatory rules doctrine.
This situation could only be avoided by also amending Article 9 of the Rome I Regulation and providing that the doctrine of overriding mandatory provisions does not apply to the rights harmonised or codified in the EU Online Sales Act. However, such a far-reaching amendment of Rome I would be politically controversial and it seems doubtful whether it would gain support from the lawmakers.124
5.5. What's in a sales law? Decisions on the content What the substance of the EU Online Sales Act will look like remains to be seen. Commentators expect that Parliament's input to the original proposal (see Section 4.2.3 above) will be taken into consideration.125 Drawing on the debate on the CESL, Christian Twigg-Flesner has made an interesting proposal with regard to the content of a legal instrument regulating cross-border contracts. Instead of looking for a compromise between the laws of the Member States or drawing inspiration from international instruments, he considers that the starting point could be the identification of the actual problems encountered by consumers in cross-border transactions.126 These rules could be different from the rules applicable to ordinary, domestic sales, where the seller is located close by and can assist the buyer, e.g. by repairing the faulty goods. Twigg-Flesner proposes to: develop a tailor-made [legal] framework that would recognize that domestic and crossborder transactions do not give rise to the same problems as problems that require a different solution in the cross-border context.127 121
Cfr. L.M. van Bochove, 'Overriding...', p. 149.
122
Ibid., p. 150.
123
E.g. Ch. Bisping, 'Consumer Protection and Overriding Mandatory Rules' in European Consumer Protection: Theory and Practice (CUP, 2012), p. 252.
124
Amendment of Article 6 is already politically controversial. In the context of the original CESL proposal, Martijn Hesselink commented that the amendment of Article 6 to limit consumer protection 'seems politically unviable' (M. W. Hesselink, An optional instrument..., p. 12).
125
E. Clive, 'Proposal for a Common European Sales Law withdrawn', European Private Law News, 7 January 2015.
126
Ch. Twigg-Flesner, 'CESL, Cross-Border...', p. 244.
127
Ibid., p. 244 133
Contract law and the Digital Single Market
Page 27 of 29
As examples, Twigg-Flesner considers a system of 'network liability', whereby sellers of the same network in the consumer's country of residence would be liable for faulty goods purchased cross-border. He also points out that consumer confidence in crossborder sales should be built not so much through an elaborate and complex system of uniform rules (as per the original CESL proposal), but rather through a set of practiceoriented rules which would actually help consumers in cross-border situations. Online and offline consumers: different interests, need for different remedies? Consumer A, resident in Member State 1 buys a vacuum cleaner of brand X in a household electronics store 'S' in their town. The vacuum cleaner breaks down. It is reasonable for Consumer A to go to store 'S' and have the vacuum cleaner repaired or exchanged on the spot. Consumer B, likewise resident in Member State 1, is an active online shopper and found the same brand X vacuum cleaner 30% cheaper in an online store in Member State 2, hundreds of kilometres away. When the vacuum cleaner finally arrives, Consumer B discovers that it is faulty. The online trader from Member State 2 offers, in line with the legal system of Member State 1 (and the Consumer Sales Directive) to repair the vacuum cleaner free of charge, with shipment to the trader and back for free. However, Consumer B is not satisfied with this solution, as it will take a considerable amount of time. They would prefer to have the vacuum cleaner either repaired locally (in Member State 1) or simply send it back, at the trader's expense, and get a refund.
6. Outlook Once the Commission unveils its revised proposal for an EU Online Sales Act, possibly before the end of 2015, it will open a new chapter in the process of Europeanisation of contract law which began in the mid-1980s. It can be expected that the proposed EU Online Sales Act, whether it takes the form of a directive or regulation, will draw on the substance of the Common European Sales Law, initially proposed in 2011. That text was based, in turn, on the Draft Common Frame of Reference which incorporated the drafting output of the Study Group on a European Civil Code (headed by Professor von Bar) and the earlier Commission on European Contract Law (headed by Professor Lando). However, as with the revision of the consumer acquis initiated a decade ago, the fate of the CESL – never backed by the Council – has indicated that Member States are not prepared to give up too much of their sovereignty in the field of contract law. One reason is that the apparently 'merely technical' issues of contract law actually involve high political stakes.128 The revision of the consumer acquis was intended to replace eight EU contract law directives, based on the principle of minimum harmonisation, with a single Consumer Rights Directive, based on the principle of total harmonisation. Ultimately, only two directives were replaced. When the CESL proposal was unveiled in 2011, it seemed that an optional instrument on EU contract law could be a way out of the deadlock between minimum and total harmonisation. If it is left to the parties to opt in or not to the CESL, then national contract law could be left untouched, and at the same time there could be an EU-wide legal alternative to the fragmentation of domestic private laws. However, serious constitutional doubts were raised as to the possibility of enacting an optional 128
Duncan Kennedy, 'The Political Stakes in "Merely Technical" Issues of Contract Law', ERPL 9.1 (2001): 7-28. See esp. p. 26: 'the supposedly technical core [of private law] is the site of moral as well as scientific conflict.' 134
Contract law and the Digital Single Market
Page 28 of 29
instrument on the basis of Article 114 TFEU, as well as controversy regarding the actual need for such an optional instrument for EU traders and consumers. Although the Parliament backed the proposal before the end of its previous term, it was never endorsed by the Council, and one of the first moves of the Juncker Commission was to announce, in December 2014, that the CESL, as it stands, will not be pursued, but replaced with a modified proposal. The exact shape and content of the Commission's modified proposal is yet to be seen, nevertheless many questions can and should already be debated. These include, in particular, the legal form of the EU Online Sales Act (regulation, total harmonisation directive, minimum harmonisation directive), its scope (cross-border contracts or also purely domestic transactions), the exact shape of the country of origin principle and, finally, the substantive content of the proposal. Whilst the Commission intends to cover both cross-border and purely domestic transactions, some authors have argued in favour of a dual contract law regime, with a cross-border regime provided by the EU legislature existing side by side with domestic legal regimes for purely internal transactions which do not involve parties from different Member States. Whatever exact shape is given to the country of origin principle, announced in the Digital Single Market Strategy, it will certainly give rise to debate, especially with regard to its implications for private international law (the Rome I Regulation). Those Member States which provide for a higher level of consumer protection than currently foreseen by the Consumer Sales Directive may be unwilling to abandon this in cross-border transactions involving their consumers. On the other hand, the interests of consumers need to be balanced with the needs of small enterprises, especially sole traders looking forward to selling their goods online in other Member States. For financial and organisational reasons, they are unable to tailor their offer to each legal system separately, unlike larger players. A compromise solution could be the introduction of the country of origin principle for cross-border consumer sales, but retaining the doctrine of overriding mandatory rules in Rome I, which could serve as a 'safety valve' allowing courts to protect domestic consumers if the violation of their interests is particularly flagrant. The idea of an optional instrument in contract law, initially put forward by the Commission 15 years ago, is now relegated, at least for the time being, to the history books. The exact legal form, scope and substantive content of the EU Online Sales Act will now be the subject for debate, as it inevitably involves political choices: the balancing of interests between traders (including SMEs) and consumers, as well as the balance of power between the Member States and the Union (regulation vs. directive, regulating cross-border transactions only vs. regulating also purely domestic transactions). Such choices certainly lend themselves to democratic debate.129
129
M. W. Hesselink, 'The Politics of European Contract Law: Who has an Interest in What Kind of Contract Law for Europe?' in An Academic Green Paper on European Contract Law, ed. S. Grundmann & J. Stuyck (Kluwer, 2002); idem 'The Ideal of Codification and the Dynamics of Europeanization: The Dutch Experience', European Law Journal 12.3 (2006): 279-305; idem, 'Democratic contract law', European Review of Contract Law 11.2 (2015): 81-126. 135
Contract law and the Digital Single Market
Page 29 of 29
7. Main references Behar-Touchais, M. The Functioning of the CESL within the framework of the Rome I Regulation, Policy Department C study, PE 462.477 (2012). Bisping, Ch. 'Consumer Protection and Overriding Mandatory Rules' in European Consumer Protection: Theory and Practice (CUP, 2012) Bisping, Ch. 'Mandatorily Protected: The Consumer in the European Conflict of Laws', European Review of Private Law 22.4 (2014): 513-544 Bisping, Ch. 'The Common European Sales Law, Consumer Protection and Overriding Mandatory Provisions in Private International Law', International and Comparative Law Quarterly 62.2 (2013): 463-483 Bochove, L.M. van, 'Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private Law', Erasmus Law Review 3 (2014): 147-156 Collins, H. 'Why Europe Needs a Civil Code', European Review of Private Law 21.4 (2013): 907–922 European Commission, 'A Digital Single Market Strategy for Europe', 6 May 2015, COM(2015) 192 final European Commission, DG JUST – Unit A2, 'Inception impact assessment: Proposal on contract rules for online purchase of digital content and tangible goods', 10 July 2015 Hesselink, M.W. An optional instrument on EU contract law: could it increase legal certainty and forster cross-border trade? Policy Department C note, PE 425.642 (EP, 2010) Hesselink, M.W., Rutgers J.W & de Booys, T.Q. The legal basis for an optional instrument on European contract law, Policy Department C short study, PE 393.280 (EP, 2008) Hesselink, M.W. 'Democratic contract law', European Review of Contract Law 11.2 (2015): 81126 Kuipers, J.J. 'The Legal Basis for a European Optional Instrument', ERPL 5 (2011): 545-564 Kurcz, B. 'Harmonisation by means of Directives', European Business Law Review 12.11-12 (2001): 287–307 Mańko, R. EU competence in private law: The Treaty framework for a European private law and challenges for coherence, EPRS in-depth analysis, PE 545.711 (EPRS, 2015) Rutgers, J.W. 'European Competence and a European Civil Code, a Common Frame of Reference or an Optional Instrument' in Towards a European Civil Code (4th ed., Wolters Kluwer 2011), Schulte-Nölke, H. 'The Way Forward in European Consumer Contract Law: Optional Instrument Instead of Further Deconstruction of National Private Laws' in Cambridge Companion to European Union Private Law, ed. Ch. Twigg-Flesner (CUP 2010). Twigg-Flesner, Ch. '"Good-Bye Harmonisation by Directives, Hello Cross-Border only Regulation?" A way forward for EU Consumer Contract Law', European Review of Contract Law 7.2 (2011): 235-256 Twigg-Flesner, Ch. 'CESL, Cross-Border Transactions and Domestic Law: Why a Dual Approach Could Work (Although CESL Might Not)', European Review of Private Law 23.2 (2015): 231-250 Weatherill, S. 'Reflections on the EC's Competence to Develop a "European Contract Law"', European Review of Private Law 13.3 (2005): 405-418
136
The debate on the revamped proposal will have to address at least five crucial issues. Firstly, the legal form – whether the future online sales law will be a regulation or a directive? Secondly, if the legal form of a directive is chosen, whether total harmonisation or minimum harmonisation would be most appropriate, taking into account the principles of subsidiarity and proportionality? Thirdly, whether it would be sufficient for the instrument to regulate cross-border trade, or should it also extend to purely domestic online transactions? A fourth issue regards the 'country of origin principle' – should traders be allowed to rely on their domestic law when selling to consumers abroad? How would that fit with the current system of Rome I and Brussels Ia Regulations? Finally, the debate must focus on the content of the revamped proposal. Should it be copy-pasted from the original CESL, or perhaps tailor-made to online transactions specifically, where both consumers and traders have different interests and expectations than in offline transactions?
This is a publication of the Members' Research Service Directorate-General for Parliamentary Research Services, European Parliament PE 568.322 ISBN 978-92-823-7932-5 doi: 10.2861/16497 The content of this document is the sole responsibility of the author and any opinions expressed therein do not necessarily represent the official position of the European Parliament. It is addressed to the Members and staff of the EP for their parliamentary work. 137
QA-04-15-601-EN-N
In its Digital Single Market Strategy, unveiled in May 2015, the Commission has promised to come up with a revised proposal for a Common European Sales Law by the end of the year. More indications have been given the Commission in an Inception Impact Assessment, published in July 2015.
EUROPEAN COMMISSION
Brussels, 27.9.2012 COM(2012) 529 final
COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS Unleashing the Potential of Cloud Computing in Europe
(Text with EEA relevance) {SWD(2012) 271 final}
EN
138
EN
COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS Unleashing the Potential of Cloud Computing in Europe
(Text with EEA relevance)
1.
INTRODUCTION
‘Cloud computing’ in simplified terms can be understood as the storing, processing and use of data on remotely located computers accessed over the internet. This means that users can command almost unlimited computing power on demand, that they do not have to make major capital investments to fulfil their needs and that they can get to their data from anywhere with an internet connection. Cloud computing has the potential to slash users' IT expenditure and to enable many new services to be developed. Using the cloud, even the smallest firms can reach out to ever larger markets while governments can make their services more attractive and efficient even while reining in spending. Where the World Wide Web makes information available everywhere and to anyone, cloud computing makes computing power available everywhere and to anyone. Like the web, cloud computing is a technological development that has been ongoing for some time and will continue to develop. Unlike the web, cloud computing is still at a comparatively early stage, giving Europe a chance to act to ensure being at the forefront of its further development and to benefit on both demand and supply side through wide-spread cloud use and cloud provision. The Commission therefore aims at enabling and facilitating faster adoption of cloud computing throughout all sectors of the economy which can cut ICT costs, and when combined with new digital business practices1, can boost productivity, growth and jobs. On the basis of an analysis of the overall policy, regulatory and technology landscapes and a wide consultation of stakeholders, undertaken to identify what needs to be done to achieve that goal, this document sets out the most important and urgent additional actions. It delivers one of the main actions foreseen in the Communication on e-Commerce and online services;2 it represents a political commitment of the Commission and serves as a call on all stakeholders to participate in the implementation of these actions, which could mean an additional EUR 45 billion of direct spend on Cloud Computing in the EU in 2020 as well as an overall cumulative impact on GDP of EUR 957 billion, and 3.8 million jobs, by 2020.3
1
2
3
EN
Kretschmer, T. (2012), “Information and Communication Technologies and Productivity Growth: A Survey of the Literature”, OECD Digital Economy Papers, No. 195, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/5k9bh3jllgs7-en Communication, "A coherent framework for building trust in the Digital Single Market for e-Commerce and online services", COM (2011) 942 final. IDC (2012) "Quantitative Estimates of the Demand for Cloud Computing in Europe and the Likely Barriers to Take-up"; also see for more details the SWD accompanying this Communication, section 3.1. The importance of cloud computing for the creation of jobs is also recognised in "A Set of Key
2 139
EN
Several of the identified actions are designed to address the perception, by many potential adopters of cloud computing, that the use of this technology may bring additional risks.4 The actions do so by aiming at more clarity and knowledge about the applicable legal framework, by making it easier to signal and verify compliance with the legal framework (e.g. through standards and certification) and by developing it further (e.g. through a forthcoming legislative initiative on cyber security). Addressing the specific challenges of cloud computing would mean a faster and more harmonised adoption of the technology by Europe's businesses, organisations and public authorities, resulting, on the demand side, in accelerated productivity growth and increased competitiveness across the whole economy as well as, on the supply-side, in a larger market in which Europe becomes a key global player. Here, the European ICT sector stands to benefit from important new opportunities; given the right context, Europe's traditional strengths in telecommunications equipment, networks and services could be deployed very effectively for cloud infrastructures. Beyond that, European application developers large and small could benefit from rising demand. 2.
NATURE AND BENEFITS OF CLOUD COMPUTING
Cloud computing has a range of defining features (which make a general definition elusive5), namely: •
hardware (computers, storage devices) is owned by the cloud computing provider, not by the user who interacts with it via the internet;
•
the use of hardware is dynamically optimised across a network of computers, so that the exact location of data or processes, as well as the information which piece of hardware is actually serving a particular user at a given moment, does not in principle have to concern the user, even though it may have an important bearing on the applicable legal environment;
•
cloud providers often move their users' workloads around (e.g. from one computer to another or from one data centre to another) to optimise the use of available hardware;
•
the remote hardware stores and processes data and makes it available, e.g. through applications (so that a company could use its cloud-based computing in just the same way as consumers already today use their webmail accounts);
•
organisations and individuals can access their content, and use their software when and where they need it, e.g. on desktop computers, laptops, tablets and smartphones;
4
5
EN
Actions for ICT Employment", annex to the Commission Communication "Towards a job-rich recovery", COM(2012) 173 final. For example, organisations may worry about business continuity in the case of service disruption whereas individuals may have concerns about what happens with their personal information. Such worries slow down the overall speed of adoption of cloud computing. Many such definitions are highly abstract: One well-known definition speaks of "a model for enabling convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources … that can be rapidly provisioned and released with minimal effort or service provider interaction" NIST (2009), US National Institute for Standards and Technology.
3 140
EN
•
a cloud set-up consists of layers: hardware, middleware or platform, and application software. Standardisation is important especially at the middle layer because it enables developers to address a wide range of potential customers and gives users choice;
•
users normally pay by usage, avoiding the large upfront and fixed costs necessary to set up and operate sophisticated computing equipment;
•
at the same time, users can very easily modify the amount of hardware they use (e.g. bring new storage capacity online in a matter of seconds with a few mouse clicks).
Consumers can use cloud services to store information (e.g. pictures or e-mail) and to use software (e.g. social networks, streamed video and music, and games). Organisations, including public administrations, can use cloud services to successively replace internally run data centres and information and communication technology (ICT) departments. Companies can use cloud services to quickly test and scale up what they offer to their customers because they can do so without investing in and building physical infrastructures. Overall, cloud computing represents a further industrialisation (standardisation, scaling-up, wide-spread availability) of the provision of computing power ("utility computing") in the same way as power plants industrialised the provision of electrical power. Thanks to standardised interfaces (the equivalent to electrical power plugs) users can leave the details (how to build, power, run and secure a data centre) to experts who achieve much better economies of scale (by serving many users) than individual users ever could. Moreover, cloud services offer very large economies of scale meaning that go-it-alone efforts at national level are unlikely to deliver optimal cost efficiencies. The benefits of adopting cloud computing can be illustrated by a 2011 survey for the Commission which shows that as a result of the adoption of cloud computing 80% of organisations reduce costs by 10-20%. Other benefits include enhanced mobile working (46%), productivity (41%), standardisation (35%), as well as new business opportunities (33%) and markets (32%).6 All available economic studies also confirm the importance of cloud computing which is expected to grow rapidly worldwide.7 The unprecedented increase of data flow and processing of information over the Internet has a significant environmental impact through energy and water consumption, and greenhouse gas emissions. Cloud computing can help mitigate these problems thanks to more efficient use of hardware as well as, more specifically, by building data centres to use low-energy servers and green energy.8 For example, according to some estimates, large companies in the US could save $12.3 billion annually in energy consumption by adopting cloud computing.9 Therefore, substantial efficiency improvements across the whole economy can be expected from cloud adoption by businesses and other organisations, especially SMEs. The cloud could be especially important for small businesses in struggling economies or remote and rural regions to tap into markets in more buoyant regions. For example using broadband infrastructures to overcome the "tyranny of distance", the whole range from high tech startups to small traders or artisans can leverage the cloud to tap into remote markets. This opens 6
7
8 9
EN
IDC (2012) "Quantitative Estimates of the Demand for Cloud Computing in Europe and the Likely Barriers to Take-up". E.g. one study foresees the cloud market to grow threefold by 2014. Another study sees 11 million jobs added to the economy by that time. See the SWD, section 4.1. See: Greenpeace (2012) How clean is your cloud? See: http://www.broadbandcommission.org/net/broadband/Documents/bbcomm-climate-full-reportembargo.pdf
4 141
EN
up new economic development opportunities to any region that has ideas, talent and a high speed broadband infrastructure. Also, the cloud could bring jobs to ICT-savvy workers rather than uprooting them in pursuit of work, thus bringing jobs and cash to less favoured regions. Many apparently local products and services could get global reach, increase web presence (and discoverability through Internet search engines) and – particularly where small firms group together – achieve the critical mass needed to negotiate preferential terms with key business partners (e.g. delivery/transport, tourism operators and finance companies). Public authorities also stand to gain substantially from cloud adoption both in terms of efficiency savings and in terms of services that are more flexible and tuned to the needs of citizens and business. The most immediate saving would be in terms of lower IT costs by reducing capital and operating expenditure and increasing hardware utilization rates which today can be as low as 10% on public sector infrastructures.10 Further benefits would come from process reengineering through lower cost and more frequent upgrade possibilities and the scope to share infrastructures between agencies. Beyond pure costs savings, cloud computing can help drive the transition to 21st century public services that are interoperable, scalable and in line with the needs of a mobile population and businesses that want to benefit from the European digital single market. The first incremental steps would be improved service performance such as improved security, more user-friendly services, the ability to roll out new services cheaply, fast and flexibly, the relative ease of using cloud computing for creating social engagement platforms or for specific campaigns and the scope to monitor outcomes better. But looking forward ten years cloud could help realise the vision of "Every European Digital", able to enjoy full electronic public services rather than a paper bureaucracy. Cloud computing could help to drive public costs down and push public benefits up and give a broader base for economic activity involving the whole population. 3.
STEPS TO BE TAKEN
The preparatory work undertaken by the Commission shows the key areas where actions are needed: • Fragmentation of the digital single market due to differing national legal frameworks and uncertainties over applicable law, digital content and data location ranked highest amongst the concerns of potential cloud computing adopters and providers. This is in particular related to the complexities of managing services and usage patterns that span multiple jurisdictions and in relation to trust and security in fields such as data protection, contracts and consumer protection or criminal law. • Problems with contracts were related to worries over data access and portability, change control and ownership of the data. For example there are concerns over how liability for service failures such as downtime or loss of data will be compensated, user rights in relation to system upgrades decided unilaterally by the provider, ownership of data created in cloud applications or how disputes will be resolved. • A jungle of standards generates confusion by, on one hand, a proliferation of standards and on the other hand a lack of certainty as to which standards provide adequate levels of interoperability of data formats to permit portability; the extent to which safeguards
10
EN
HM Government (2011) Government Cloud Strategy, www.cabinetoffice.gov.uk
5 142
EN
are in place for the protection of personal data; or the problem of the data breaches and the protection against cyberattacks. This strategy does not foresee the building of a "European Super-Cloud", i.e. a dedicated hardware infrastructure to provide generic cloud computing services to public sector users across Europe. However, one of the aims is to have publicly available cloud offerings ("public cloud"11) that meet European standards not only in regulatory terms but in terms of being competitive, open and secure. This does not preclude public authorities from setting up dedicated private clouds for the treatment of sensitive data, but in general even cloud services used by the public sector should – as far as feasible – be subject to competition on the market to ensure best value for money, while conforming to regulatory obligations or wider publicpolicy objectives in respect of key operating criteria such as security and protection of sensitive data. 3.1.
Cloud Computing and the Digital Agenda (Digital Single Market)
Because of its inherent freedom from locational constraints, cloud computing could raise the digital single market to a new level. But this will only be the case if we achieve effective implementation of single market rules. The gains are potentially huge. The preparatory study undertaken for the Commission estimates that the public cloud would generate €250 billion in GDP in 2020 with cloud-friendly policies in place against €88 billion in the "no intervention" scenario, leading to extra cumulative impacts from 2015 to 2020 of €600 billion. This translates into the creation of 2.5 million extra jobs.12 Many of the necessary steps to make Europe cloud-friendly were already identified as actions of the Single Market Pillar of the Digital Agenda for Europe and the Single Market Act13. Most of these actions are now on the table of the legislators and a quick move to adopt and implement these proposals will make a major contribution towards realising the economic gains of cloud computing. Digital Agenda Actions "opening-up access to content" In the Digital Agenda for Europe, the Commission set itself the objective to "simplify copyright clearance, management and cross-border licensing."14 The key actions identified in the Digital Agenda to reach these goals are on track and will enhance Europe's capacity to exploit the exciting new opportunities of cloud computing for both producers and consumers of digital content. For the cloud to work well as a platform for digital content services, including mobile services, there is a need for content distribution models that enhance access to and use of all sorts of content (music, audiovisual or books) across different devices and in different
11
12
13 14
EN
By contrast, a private cloud is a service or infrastructure dedicated to a particular client that is not open for use by others. IDC (2012) "Quantitative Estimates of the Demand for Cloud Computing in Europe and the Likely Barriers to Take-up" estimates that in the “Policy-driven” scenario cloud-related workers could exceed 3.8 million, against some 1.3 million in the “No Intervention” scenario, i.e. 2.5 million additional jobs could be brought about by the policy. Communication Single Market Act COM(2011) 206 final The constituent actions were to propose a Directive on Collective Rights Management COM(2012) 372 final; a Directive on Orphan Works COM(2011) 289 final; and to review of the Directive on Re-Use of Public Sector Information, COM(2011) 877 final, all of which have been done.
6 143
EN
territories. Cloud service providers and right holders may agree commercial terms for licences allowing customers to access their personal account from multiple devices, irrespective of the territory from which the account is accessed. Such flexible licensing agreements are already being reached in the market, although agreement is proving more difficult in some cases. Providers need easy ways to acquire licences for such services. Consumers should be able, lawfully, to consume content away from home across the EU without losing access to services they paid for in any other Member State. For rights holders such licensing arrangements would promote service innovation and thus create new revenue streams. A rapid adoption of the Commission proposal for a Directive on Collective Rights Management will address many of the cross-border licensing needs for cloud content as regards music. The Commission is also considering further actions as a follow-up to the Audiovisual Green Paper15, for example by promoting and facilitating the licensing of audiovisual works for online distribution, in particular across borders. A cloud computing service may also permit content storage in the cloud. The consumer can use the cloud as a digital locker for content and a synchronisation tool to access content from different devices. Therefore questions arise on the possible collection of private copy levies for any private copying of content to, from or within the cloud. These questions, among others, are being examined in an on-going mediation process led by Mr. Antonio Vitorino.16 On the basis of the outcome of this process the Commission will inter alia assess whether there is a need to clarify the scope of the private copying exception and the applicability of levies, in particular the extent to which cloud computing services allowing for the direct remuneration of right holders are excluded from the private copy levy regime. Digital Agenda Actions Straightforward"
to
"Make
Online
and
Cross-Border
Transactions
The recent review of the e-commerce directive undertaken as an action in the Digital Agenda reaffirmed its role as an essential foundation of digital services growth in Europe through the exemption from liability of information society service providers when they host or transmit illegal information that has been provided by a third party. Many such online services are now migrating onto cloud infrastructures which facilitates the offer of more integrated services. This gives rise to more complex value chains frequently spanning multiple jurisdictions which in turn raises questions related to the determination of the applicable law (e.g. establishment) and the application of the notification procedures concerning (alleged) illegal information and activities to these emerging services. These issues are being addressed in the follow-up to the Communication on the Digital Single Market for e-commerce and online services, in the Commission's initiative on notice and action procedures.17 Secure eAuthentication methods for internet transactions are also essential for the development of the digital single market. The more complex value chains and the nested nature of many services in cloud computing makes reliable authentication necessary both to 15
16
17
EN
Green Paper on the online distribution of audiovisual works in the European Union: opportunities and challenges towards a digital single market, COM(2011) 427. See Commission Communication "A Single Market for Intellectual Property Rights" COM(2011) 287 – Action 8 – which launched this mediation process in order to "explor[e] possible approaches with a view to harmonising the methodology used to impose levies [....]" and stated that a "concerted effort on all sides to resolve outstanding issues should lay the ground for comprehensive legislative action at EU level". The eCommerce Communication, COM(2011) 942 final, envisages a legislative initiative on private copying in 2013. eCommerce Communication, COM(2011) 942 final, p. 15.
7 144
EN
secure trust and to streamline the use of the services. For example single sign-on procedures makes the use of a set of services much smoother but require more sophisticated and reliable authentication methods than simple self-created passwords to enhance trust in the set of providers concerned. The adoption of common standards that permit safe but seamless use of services requiring reliable authentication and authorisation would be a major boon to cloud adoption. The provision of such solutions will be greatly enhanced by the adoption of the Commission's proposals on e-identification and authentication.18 The Commission will in the coming months address general cyber security challenges in its Strategy for Cyber Security. The strategy will address all information society providers including cloud computing service providers. It will inter alia indicate appropriate technical and organisational measures that should be taken to manage security risks as well reporting obligations to competent authorities of significant incidents. Digital Agenda Actions on Building Digital Confidence Data protection emerged from the consultation and the studies launched by the Commission as a key area of concern that could impede the adoption of cloud computing. In particular, faced with 27 partly diverging national legislative frameworks, it is very hard to provide a cost-effective cloud solution at the level of digital single market. In addition, given the cloud’s global scope, there was a call for clarity on how international data transfers would be regulated. These concerns have been addressed, in completion of another Digital Agenda Action, by the proposal of a strong and uniform legal framework providing legal certainty on data protection by the Commission on 25 January 2012. The proposed regulation addresses the issues raised by the cloud. Centrally, it clarifies the important question of applicable law, by ensuring that a single set of rules would apply directly and uniformly across all 27 Member States. It will be good for business and citizens by bringing about a level playing field and reduced administrative burden and compliance costs throughout Europe for businesses, while ensuring a high level of protection for individuals and giving them more control over their data. Increased transparency of data processing will also help increase consumer trust. The proposal facilitates transfers of personal data to countries outside the EU and EEA while ensuring the continuity of protection of the concerned individuals. The new legal framework will provide for the necessary conditions for the adoption of codes of conduct and standards for the cloud, where stakeholders see a need for certification schemes that verify that the provider has implemented the appropriate IT security standards and safeguards for data transfers. Given that data protection concerns were identified as one of the most serious barriers to cloud computing take-up, it is all the more important that Council and Parliament work swiftly towards the adoption of the proposed regulation as soon as possible in 2013. Meanwhile, as cloud computing involves chains of providers and other actors such as infrastructure or communications providers, guidance is required on how to apply the existing EU Data Protection Directive, notably to identify and distinguish the data protection rights and obligations of data controllers and processors for cloud service providers, or actors in the cloud computing value chain. Moreover, due to the specific nature of the cloud, questions have been raised about applicable law in case where the relevant place of establishment of a cloud provider may be hard to determine, e.g. for a non-EU user of a non-EU provider 18
EN
Proposal for a Regulation on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market COM(2012)238/2.
8 145
EN
operating equipment in the EU. In this context, the Commission welcomes the guidance on how to apply the existing EU Data Protection Directive given in the Opinion of the data protection working party, the so called "Article 29 Working Party" on cloud computing of 1 July 2012.19 The Commission considers that the Article 29 Working Party Opinion provides a good basis for the transition from the current EU Data Protection Directive to the new EU Data Protection Regulation and that it should guide the work of national authorities and of businesses, thereby offering maximum clarity and legal certainty on the basis of the existing legal framework. Moreover, once the proposed regulation is adopted, the Commission will make use of the new mechanisms set out therein to provide, in close cooperation with national data protection authorities, any necessary additional guidance on the application of European data protection law in respect of cloud services. Contract law was also an area of concern for negatively affecting the digital confidence of consumers who did not have certainty about their rights and lacked protection and traders who needed a framework which would make it easier for them to offer their products online. In this context, the Commission has already proposed a Regulation for a Common European Sales Law.20 3.2.
Specific Key Actions on Cloud Computing
Completing the Digital Single Market by moving as rapidly as possible to adoption and implementation of the Digital Agenda proposals that are on the table is the essential first step towards making Europe cloud-friendly. But to move up a notch to become cloud-active, a climate of certainty and trust must be further developed so as to stimulate the active adoption of cloud computing in Europe. There is a need for a chain of confidence-building steps to create trust in cloud solutions. This chain starts with the identification of an appropriate set of standards that can be certified in order to allow public and private procurers to be confident that they have met their compliance obligations and that they are getting an appropriate solution to meet their needs when adopting cloud services. These standards and certificates in turn can be referenced in terms and conditions so that providers and users feel confident that the contract is fair. The preparatory work mentioned above indicates the need for specific frameworks for Cloud Computing in relation to both standards and certification and contract terms and conditions. Public authorities have a role to play in forging a trusted cloud environment in Europe. They have an opportunity to use their procurement weight to promote the development and uptake of cloud computing in Europe based on open technologies and secure platforms. Establishing a clear and protective framework for public sector adoption will ensure that this technology provides trusted access for international users and make Europe a hot spot of cloud service innovation. In addition, take-up amongst public procurers of trusted cloud solutions could encourage SMEs to adopt as well.
19
20
EN
See: Article 29 Data Protection Working Party, WP196 – Opinion 05/2012 on Cloud Computing, adopted July 1st 2012, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinionrecommendation/index_en.htm#h2-1. COM (2011) 635 final
9 146
EN
There are also concerns that the economic impact of cloud computing will not reach its full potential unless the technology is adopted by both public authorities and small to medium sized enterprises (SMEs). In both cases adoption so far is marginal due to the difficulty of assessing the risks of cloud adoption. To deliver on these goals therefore the European Commission will launch three cloud-specific actions: (1)
Key Action 1: Cutting through the Jungle of Standards
(2)
Key Action 2: Safe and Fair Contract Terms and Conditions
(3)
Key Action 3: Establishing a European Cloud Partnership to drive innovation and growth from the public sector.
3.3.
Key Action 1 – Cutting through the Jungle of Standards
A wider use of standards, the certification of cloud services to show they meet these standards and the endorsement of such certificates by regulatory authorities as indicating compliance with legal obligations will help cloud take-off. Currently, individual vendors have an incentive to fight for dominance by locking in their customers, inhibiting standardised, industry-wide approaches. Despite numerous standardisation efforts, mostly led by suppliers, clouds may develop in a way that lacks interoperability, data portability and reversibility, all crucial for the avoidance of lock-in. Standards in the cloud will also affect stakeholders beyond the ICT industry, in particular SMEs, public sector users and consumers. Such users are rarely able to evaluate suppliers' claims as to their implementation of standards, the interoperability of their clouds or the ease with which data can be moved from one provider to another. For this, independent, trusted certification is needed. Standardisation and certification actions for cloud computing are already taking place. The U.S. National Institute for Standards and Technology (NIST) has published a series of documents including a widely accepted set of definitions. The European Telecommunications Standards Institute (ETSI) has set up a Cloud Group to consider cloud standardisation needs and conformity with interoperability standards. Additional standards setting initiatives will clearly be needed. However, the priority now is to deploy existing standards to develop confidence in cloud computing via comparable service stacks as well as interoperable and diverse offerings. In addition to identifying the concerned standards compliance certification is needed. Many, and certainly all larger organisations, require certification of their IT systems' compliance with legal and audit requirements and that applications and systems are interoperable. The Commission will: •
EN
Promote trusted and reliable cloud offerings by tasking ETSI to coordinate with stakeholders in a transparent and open way to identify by 2013 a detailed map of the necessary standards (inter alia for security, interoperability, data portability and reversibility).
10 147
EN
•
•
•
3.4.
Enhance trust in cloud computing services by recognising at EU-level technical specifications in the field of information and communication technologies for the protection of personal information in accordance with the new Regulation on European Standardisation21. Work with the support of ENISA and other relevant bodies to assist the development of EU-wide voluntary certification schemes in the area of cloud computing (including as regards data protection) and establish a list of such schemes by 2014. Address the environmental challenges of increased cloud use by agreeing, with industry, harmonised metrics for the energy consumption, water consumption and carbon emissions of cloud services by 2014.22
Key Action 2: Safe and Fair Contract Terms and Conditions
Traditional IT outsourcing arrangements were typically negotiated and related to data storage, processing facilities and services defined and described in detail and up-front. Cloud computing contracts, on the other hand, essentially create a framework in which the user has access to infinitely scalable and flexible IT capabilities according to his needs. However, currently the greater flexibility of cloud computing as compared to traditional outsourcing is often counterbalanced by reduced certainty for the customer due to insufficiently specific and balanced contracts with cloud providers. The complexity and uncertainty of the legal framework for cloud services providers means that they often use complex contracts or service level agreements23 with extensive disclaimers. The use of "take-it-or-leave-it" standard contracts might be cost-saving for the provider but is often undesirable for the user, including the final consumer. Such contracts may also impose the choice of applicable law or inhibit data recovery. Even larger companies have little negotiation power and contracts often do not provide for liability for data integrity, confidentiality or service continuity.24 As regards professional users, the development of the model terms for cloud computing of the service level agreements for professional users were one of the most important issues that arose during the consultation process. The service level agreements determine the relationship between the cloud provider and professional users, and thus essentially provide the basis of trust cloud users can have in a cloud provider's ability to deliver services. Concerning consumers and small firms, the Commission's proposal, as an action aiming at building digital confidence under the Digital Agenda, for a Regulation on a Common European Sales Law25, addresses many of the obstacles stemming from diverging national sales law rules by providing contractual parties with a uniform set of rules. The proposal
21
22 23
24
25
EN
Adopted on 11 September 2012 on the basis of the Commission's proposal, COM (2011) 315, and entering into force on 1 January 2013. http://www.ict-footprint.eu An SLA specifies the technical conditions of service delivery, e.g. the extent of guaranteed availability as a percentage. See the opinion of the Article 29 Working Party on cloud computing, http://ec.europa.eu/justice/dataprotection/article-29/documentation/opinion-recommendation/index_en.htm#h2-1. COM(2011) 635 final
11 148
EN
includes rules adapted to the supply of "digital content" that cover some aspects of cloud computing.26 Specific complementary work for those issues that lie beyond the Common European Sales Law is needed to make sure that other contractual questions relevant for cloud computing services can be covered as well, by a similar optional instrument approach. This complementary work should cover such issues as data preservation after termination of the contract, data disclosure and integrity, data location and transfer, direct and indirect liability, ownership of the data, change of service by cloud providers and subcontracting. Although existing EU legislation protects users of cloud services, consumers are often unaware of their relevant rights especially including the applicable law and jurisdiction in civil and commercial matters, notably when it comes to contract law questions.27 Development of model contract terms was identified in the consultation28 as desirable to overcome these problems. Industrial users and suppliers have called for self-regulatory agreements or standardisation. For contracts with consumers and small firms European model contract terms and conditions based on an optional contract law instrument may be needed to create transparent and fair cloud services contracts. Identifying and disseminating best practices in respect of model contract terms will accelerate the take up-of cloud computing by increasing the trust of prospective customers. Appropriate actions on contract terms can also help in the crucial area of data protection. As noted above, the proposed Regulation on personal Data Protection will guarantee a high level of protection for individuals by ensuring continuity of protection when data is transferred outside the EU and EEA, namely through standard contractual clauses governing international data transfers and establishment of the necessary conditions for the adoption of cloud-friendly binding corporate rules. These changes will ensure the EU data protection rules cater for the geographical and technical realities of cloud computing. The Commission will by end 2013:
26
27
28 29
EN
•
Develop with stakeholders model terms for cloud computing service level agreements for contracts between cloud providers and professional cloud users, taking into account the developing EU acquis in this field.
•
In line with the Communication on a Common European Sales Law29, propose to consumers and small firms European model contract terms and conditions for those issues that fall within the Common European Sales Law proposal. The aim is to standardise key contract terms and conditions, providing best
The proposal for a Regulation on a Common European Sales Law applies to some of the contracts for the supply of digital content, i.e. “data which are produced and supplied in digital form, whether or not according to the buyer's specifications, including video, audio, picture or written digital content, digital games, software and digital content which makes it possible to personalise existing hardware or software” (digital content) which can be stored, processed or accessed, and re-used by the user but excludes “electronic communications services and networks, and associated facilities and services” as well as ”the creation of new digital content and the amendment of existing digital content”. See: Regulation (EC) No 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), OJ L 177, 4.7.2008 and Regulation (EC) No 44/2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, OJ L 12, 16.1.2001. http://ec.europa.eu/information_society/activities/cloudcomputing/docs/ccconsultationfinalreport.pdf Commission Communication "A European Consumer Agenda - Boosting confidence and growth", COM (2012) 225 final.
12 149
EN
practice contract terms for cloud services on aspects related with the supply of "digital content".
3.5.
•
Task an expert group set up for this purpose and including industry to identify before the end of 2013 safe and fair contract terms and conditions for consumers and small firms, and on the basis of a similar optional instrument approach, for those cloud-related issues that lie beyond the Common European Sales Law .
•
Facilitate Europe's participation in the global growth of cloud computing by: reviewing standard contractual clauses applicable to transfer of personal data to third countries and adapting them, as needed, to cloud services; and by calling upon national data protection authorities to approve Binding Corporate Rules for cloud providers.30
•
Work with industry to agree a code of conduct for cloud computing providers to support a uniform application of data protection rules which may be submitted to the Article 29 Working Party for endorsement in order to ensure legal certainty and coherence between the code of conduct and EU law.
Key Action 3 – Promoting Common Public Sector Leadership through a European Cloud Partnership
The public sector has a strong role to play in shaping the cloud computing market. As the EU's largest buyer of IT services, it can set stringent requirements for features, performance, security, interoperability and data portability and compliance with technical requirements. It can also lay down requirements for certification. Several Member States have started national initiatives such as Andromede in France, G-Cloud in the UK and Trusted Cloud in Germany.31 But with the public sector market fragmented, its requirements have little impact, services integration is low and citizens do not get the best value for money. Pooling public requirements could bring higher efficiency and common sectoral requirements (e.g. eHealth, social care, assisted living, and eGovernment services such as open data32) would reduce costs and enable interoperability. The private sector would also benefit from higher quality services, more competition, rapid standardisation and better interoperability and market opportunites for high -tech SMEs. This year, the Commission is therefore setting up a European Cloud Partnership (ECP) to provide an umbrella for comparable initiatives at Member State level. The ECP will bring together industry expertise and public sector users to work on common procurement requirements for cloud computing in an open and fully transparent way. The ECP does not aim at creating a physical cloud computing infrastructure. Rather, via procurement
30
The relevant opinions of the Article 29 Working Party (See: WP 195 and WP 153) will serve as a basis for a Commission draft. Binding Corporate Rules are one means to allow for legal international data transfers: they govern in an enforceable manner how the different parts of a corporation, regardless of their international location, deal with personal data. 31 http://www.economie.gouv.fr/cloud-computing-investissements-d-avenir; http://www.cabinetoffice.gov.uk/sites/default/files/resources/government-cloudstrategy_0.pdf;http://www.trusted-cloud.de/documents/aktionsprogramm-cloud-computing.pdf 32 Communication on "Open data. An engine for innovation, growth and transparent governance", COM(2011) 882 final.
EN
13 150
EN
requirements that will be promoted by participating Member States and public authorities for use throughout the EU, its aim is to ensure that the commercial offer in Europe is adapted to European needs. The ECP will also be instrumental for avoiding fragmentation and ensuring public cloud usage is interoperable as well as safe, secure and greener and fully in line with European rules, e.g. in the areas of data protection and security. The ECP will, under the guidance of a steering board bring together cooperating public authorities working with industry consortia to implement a pre-commercial procurement action to:
4.
•
identify public sector cloud requirements; develop specifications for IT procurement and procure reference implementations to demonstrate conformance and performance.33
•
Advance towards joint procurement of cloud computing services by public bodies based on the emerging common user requirements.
•
Set up and execute other actions requiring coordination with stakeholders as described in this document.
ADDITIONAL POLICY STEPS
The Commission will also implement a series of flanking actions to support the three key actions. Other initiatives, such as on broadband access, roaming or open data also contribute to an environment conducive to faster cloud adoption, particularly for consumers and SMEs. 4.1.
Stimulation measures
The Commission will investigate how to make full use of its other available instruments notably through research and development support under Horizon 2020 on long-term challenges specific to cloud computing as well as assisting the migration to cloud-based solutions, e.g. software for switching from legacy systems to cloud, for managing hybrid services (combining cloud and non-cloud systems) and to avoid lock-in34. The Commission intends to launch Digital Service Infrastructures under the proposed Connecting Europe Facility35in 2014 as ubiquitously available cloud-based public services for, e.g., setting up businesses online; cross-border procurement and eHealth services; and access to public sector information. It will also implement its own cloud plan under the eCommission strategy, including a programme of actions to move public services implemented under other Community programs into the cloud. Finally it will take action (inter alia studies, mentoring and counselling schemes, raising awareness) to promote e-skills skills and digital entrepreneurship with regard to cloud computing.
33
34
35
EN
This action will be funded from the Seventh Framework for Research (FP7) in 2013, the relevant call for proposals was published on 9 July 2012. See: Cloud Expert Group Report "The Future of cloud computing. Opportunities for European cloud computing beyond 2010 : http://cordis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/cloud-report-final.pdf and Cloud Expert Group Report "Advances in Clouds": http://cordis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/future-cc-2mayfinalreport-experts.pdf Proposal for a Regulation establishing the Connecting Europe Facility, COM(2011) 665
14 151
EN
4.2.
International dialogue
With no technical barriers to stop cloud services at geographical borders, there is a need not only to fully exploit the opportunities of the Digital Single Market but to look beyond the EU at the wider international situation for both the legal framework (e.g. on applicable law) and adoption-supporting measures. Cloud computing, being born global, calls for a reinforced international dialogue on safe and seamless cross-border use. For example, the international dialogues on trade, law enforcement, security and cybercrime all need to fully reflect the new challenges raised by cloud computing.36 More third countries are recognising the importance of cloud computing. The USA, Japan, Canada, Australia and South East Asian countries such as Korea, Malaysia and Singapore have or are developing cloud computing strategies. The main axes are partnerships to drive take-up by public bodies; promotion of technological developments and standardisation; and international dialogue and coordination on legal and technical issues.The EU therefore needs to deepen its structured collaboration with international partners not just to share experiences and do joint technological development but also for legal adjustments to promote more efficient and effective cloud roll-out.37 These dialogues will be pursued in multilateral fora such as the WTO and the OECD to advance common objectives for cloud computing services as well as by integrate cloud-computing-related issues in its free trade negotiations with India, Singapore etc. The Commission will also build on its on-going international dialogues with the USA, India, Japan and other countries, as regards, inter alia, key themes related to cloud services as discussed above, such as data protection; access to data by law enforcement agencies and the use of Mutual Legal Assistance Agreements to avoid confronting companies with conflicting requests from public authorities; coordination of data security at the global level; cybersecurity, liability of intermediary service providers; standards and interoperability requirements, in particular for public services; application of the tax law to cloud services; and cooperation on research and technology development. 5.
CONCLUSION
Cloud computing touches a wide range of policy fields. Ongoing policy initiatives such as the data protection reform and the Common European Sales law that will lower barriers to the uptake of cloud computing in the EU should be adopted quickly. In parallel, the Commission will deliver on the key actions identified in this Communication in 2013, notably in respect of the actions on standardisation and certification for cloud computing, the development of safe and fair contract terms and conditions and the launch of the European Cloud Partnership.
36
37
EN
COM(2011)163 on Critical Information Infrastructure Protection identifies developing trust in the cloud as a priority and calls for "strengthen[ing] discussions on the best governance strategies". Such dialogue has started under the EU-US Information Society Dialogue, the European America Business Council and the EU-Japan Information Society Dialogue. Cloud may also be considered by the Transatlantic Economic Council and the EU-US SME Cooperation.
15 152
EN
The Commission will be vigilant on emerging policy issues which are likely to affect cloud computing's economic and societal potential in fields such as taxation, public procurement, financial regulation or law enforcement, where cloud computing's inherent cross-border nature raises questions regarding compliance and reporting obligations. The Commission will by the end of 2013 report on the progress on the full set of actions in this Strategy and present further policy and legislative proposals initiatives as needed. The next two years, during which the actions outlined above, will be developed and put into place will lay the foundation for Europe to become a world cloud computing powerhouse. The right progress during this preparation phase will provide a stable basis for a rapid take-off phase from 2014-2020 during which use of publicly available cloud computing offerings could achieve a 38% compound annual growth rate (around double the rate that would be achieved if the decisive policy steps are not implemented). The Commission calls upon Member States to embrace the potential of cloud computing. Member States should develop public sector cloud use based on common approaches that raise performance and trust, while driving down costs. Active participation in the European Cloud Partnership and deployment of its results will be crucial. The Commission also calls upon industry to cooperate closely on the development and adoption of common standards and interoperability measures.
EN
16 153
EN
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
Naar een transparante markt voor mobiele telefonie? Annotatie bij HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, RvdW 2014/811 Mr. M.R. Hebly* 1 Inleiding Mobiele telefoniecontracten vormen vanuit civielrechtelijk perspectief een interessante categorie overeenkomsten: miljoenen gebruikers hebben een mobiel toestel (doorgaans in eigendom) en komen met een telecomaanbieder overeen dat zij gedurende een bepaalde (minimum)periode tegen betaling gebruik mogen maken van het telecommunicatienetwerk. Vaak is het dezelfde telecomaanbieder van wie zij het telefoontoestel in eigendom verkrijgen bij het afsluiten van het abonnement. Ten aanzien van dergelijke contracten ontstaan regelmatig problemen wanneer betaling van de abonnementstermijnen aan de zijde van de consument uitblijft en de aanbieder zich genoodzaakt ziet om de overeenkomst te ontbinden en een vordering in te stellen tot betaling van de reeds verlopen en nog te verschijnen termijnen. De consument kan zich daar op verschillende manieren tegen verweren. Zo ziet men wel dat tegen contracten met een minimale looptijd van twee jaar het verweer wordt gevoerd dat in de algemene voorwaarden voorkomende bedingen onredelijk bezwarend zouden zijn. Zo wordt een beding dat ten aanzien van een dergelijke overeenkomst een duur van meer dan één jaar bepaalt, vermoed onredelijk bezwarend te zijn, tenzij de consument (bij een contractduur van meer dan één jaar) de mogelijkheid heeft om de overeenkomst in elk geval na één jaar op te zeggen (art. 6:236 sub j jo. art. 6:237 sub k van het Burgerlijk Wetboek, BW).1 Een andere mogelijkheid – die in deze bijdrage centraal staat – is dat de consument de overeenkomst probeert te vernietigen omdat de aanbieder bij het aangaan ervan niet de toepasselijke regels in acht zou hebben genomen. Welke regels dat zijn, hangt af van de kwalificatie van de overeenkomst. Op 13 juni 2014 *
1.
Mr. M.R. Hebly is als promovendus verbonden aan de sectie burgerlijk recht van de Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam. Zie over dit arrest ook de noot van J.M. van Poelgeest en de noot van J.W.A. Biemans, JOR 2014/206. Vgl. Rb. Maastricht (ktr.) 22 april 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009: BI3612, Rb. Arnhem (ktr.) 27 april 2009, NJF 2009/337 en Rb. Breda (ktr.) 3 februari 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BL2804. De resterende abonnementstermijnen over de abonnementsperiode worden doorgaans op grond van de overeengekomen algemene voorwaarden onmiddellijk opeisbaar. Dat een dergelijk boetebeding onredelijk bezwarend zou zijn, is eveneens een veelvoorkomend verweer.
M v V
beantwoordde de Hoge Raad een prejudiciële vraag waarin het gaat om de kwalificatie van een telefoonabonnement waarbij de consument een ‘gratis’ telefoontoestel krijgt: moet dit worden aangemerkt als koop op afbetaling en/of krediettransactie respectievelijk kredietovereenkomst, zodat de consumentenbeschermende regels daarop van toepassing zijn? In deze bijdrage zullen eerst de casus die aanleiding gaf tot de prejudiciële vraag (par. 2) en, omdat het hier om een kwalificatievraag gaat, de betreffende regelingen (par. 3) worden besproken. Vervolgens wordt het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag belicht (par. 4) en worden enige overwegingen gegeven met betrekking tot de mogelijke implicaties van het arrest (par. 5). 2 Casus en prejudiciële vraag Een vrouw van (destijds) 19 jaar sluit op 10 december 2010 in een belwinkel in Rotterdam twee overeenkomsten met KPN (Hi).2 Bij de eerste (schriftelijke) overeenkomst bedragen de abonnementskosten € 54,50 per maand, plus eventuele extra verbruikskosten ‘buiten de bundel’. Voor de eerste twaalf maanden van het abonnement geldt een korting van 50%. De vrouw krijgt bij het aangaan van dit abonnement een smartphone met een verkoopwaarde van ongeveer € 475. De vrouw ontvangt bij het afsluiten van het tweede telefoonabonnement eveneens een mobiele telefoon met een waarde van ongeveer € 475; van dit abonnement wordt geen schriftelijk contract opgemaakt. Vervolgens laat de vrouw de facturen ter zake van beide abonnementen gedeeltelijk onbetaald. Na cessie daagt Lindorff Purchase B.V., de rechtsopvolger van KPN, de vrouw in januari 2012 voor de kantonrechter en vordert betaling van € 1771,39, met rente en kosten. Daartegen voert de vrouw diverse verweren. Zij stelt onder meer dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van schending van de verplichtingen die op de kredietgever rustten bij het aangaan van een krediettransactie (art. 30 van de Wet op het consumenten2.
Zie Rb. Den Haag (ktr.) 13 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013: CA3529. Rond die tijd werden overigens door haar nog zes andere telefoonabonnementen afgesloten in andere belwinkels te Rotterdam, waarbij aan haar telkens een telefoon is verstrekt.
2 0 1 4 , 154 n u m m e r
1 0
263
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
krediet (oud) WCK), dat de overeenkomsten van koop op afbetaling ter zake van de telefoons niet tot stand zijn gekomen nu partijen de door de koper te betalen prijs (nog) niet hebben bepaald (art. 7A:1576 lid 2 BW) en (als verweer tegen de gevorderde ontbindingsschade) dat de overeenkomsten ter zake van de telefoons niet rechtsgeldig zijn ontbonden (art. 44 lid 1 (oud) WCK). Het draait in deze zaak dus om de vraag of in dergelijke gevallen een telefoon inderdaad gratis aan de consument wordt verstrekt, of dat de betreffende overeenkomst juist moet worden gekwalificeerd als goederenkrediet respectievelijk koop op afbetaling. De kantonrechter verwijst daarom de zaak naar de Hoge Raad ter beantwoording van de prejudiciële vraag: ‘of telefoonabonnementen, waarbij een (“gratis”) telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de WCK (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 e.v. BW’. Daarbij merkt de kantonrechter op dat kennelijk in veel zaken onduidelijk is of, en zo ja, welk bedrag voor de ‘gratis’ telefoon in rekening wordt gebracht in de maandelijks te betalen termijnen. Zoals hierna zal blijken, is dit cruciaal voor de vraag welke regelingen op de overeenkomsten van toepassing zijn. Het verwondert dan ook niet dat de grote telecomaanbieders gezamenlijk op de voet van art. 393 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schriftelijke opmerkingen hebben ingediend.3 3 Kwalificatie van de overeenkomst Het gaat in deze kwestie om de kwalificatie van de overeenkomst waarbij een telefoonabonnement wordt afgesloten waarbij aan de consument een ‘gratis’ telefoontoestel wordt aangeboden. In het bijzonder ten faveure van consumenten zijn op het terrein van de kredietverschaffing diverse beschermende stelsels van kracht: het gaat dus steeds om de vraag welke regels op dit type telefoonabonnement van toepassing zijn.4 De vraag wordt toegespitst op de rechtsfiguren van de koop op afbetaling (art. 7A:1576 e.v. BW), de krediettransactie in de zin van de WCK (oud) voor overeenkomsten die zijn gesloten voor 25 mei 2011, en de kredietovereenkomst in de zin van titel 2A van Boek 7 BW voor overeenkomsten die zijn gesloten op of na 25 mei 2011. Enkele belangrijke regels met betrekking tot deze typen overeenkomsten zullen hieronder worden aangestipt.
3.1 Koop op afbetaling De koop op afbetaling is een koop waarbij krediet wordt gegeven (goederenkrediet) doordat partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd (art. 7A:1576 lid 1 BW). De wettelijke regeling van de koop op afbetaling is van dwingend recht (art. 7A:1576a BW) en kent een ‘strekkingsbepaling’: alle overeenkomsten met de omschreven strekking, onder welke vorm of benaming ook aangegaan, worden als koop op afbetaling aangemerkt (art. 7A:1576 lid 3 BW), waarmee ontduiking van de dwingendrechtelijke regels wordt tegengegaan.5 Wordt door partijen overeengekomen dat de verkochte zaak pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de koopprijs in eigendom overgaat (oftewel een eigendomsvoorbehoud), dan is sprake van een huurkoop in de zin van art. 7A:1576h e.v. BW. Wanneer een overeenkomst wordt gekwalificeerd als een koop op afbetaling, dan verbindt het BW daar diverse gevolgen aan (en bij huurkoop komen daar de specifiekere bepalingen van art. 7A:1576h e.v. BW bij). Een belangrijke implicatie is de toepasselijkheid van art. 1:88 BW: een echtgenoot kan in beginsel slechts met toestemming van de andere echtgenoot zaken op afbetaling kopen, op straffe van vernietigbaarheid. Bij de kwalificatie van de overeenkomst dient blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad door bepaalde constructies heen te worden gekeken om de bescherming van de koper te waarborgen.6 Art. 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat de overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Dit is met name van belang ten aanzien van de mobiele telefoniecontracten waarbij een ‘gratis’ telefoon is verstrekt, nu de prijs van het toestel niet expliciet tussen partijen is overeengekomen maar hooguit zou zijn verdisconteerd in de abonnementstermijnen. Wil men een koop op afbetaling aannemen, dan lijkt mij van belang dat men op een zeker moment kan bepalen of de telefoon ook daadwerkelijk is afbetaald. Inzicht in wat ‘den geheelen koopprijs’ inhoudt, is immers voor enkele bepalingen cruciaal (denk bijvoorbeeld aan vervroegde opeisbaarheid in de zin van art. 1576c BW). Daar komt nog het volgende bij. Als men aanneemt dat bij dit soort contracten via de abonnementstermijnen ook de koopprijs voor het mobiele toestel wordt afbetaald, dan ligt het voor de hand dat de maandelijkse kosten aan de zijde van de klant naar beneden worden bijgesteld 5.
6. 3. 4.
264
Het gaat hier om CAIW Diensten B.V., Tele2 Nederland B.V., T-Mobile Netherlands B.V., UPC Nederland B.V., Vodafone Libertel B.V. en Ziggo B.V. Asser/Hijma 7-I* 2013/126.
M v V
Asser/Hijma 7-I* 2013/124. Overigens blijkt ondanks de strekkingsbepaling het onderscheid tussen koop op afbetaling, huurkoop, huur en leasing in de praktijk vaak lastig te maken, zie P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 168. Zo blijkt de Hoge Raad geneigd om ook ten aanzien van effectenlease een koop op afbetaling aan te nemen en onderstreept daarbij dat door constructies heen gekeken moet worden. Zie HR 28 maart 2008, NJ 2009/578 (Dexia/Van Tuijl), HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BW4989, RvdW 2012/960 (Ohra/X) en HR 23 december 2011, RvdW 2011/33 (Roozendaal/Achmea).
2 0 1 4 155 , n u m m e r
1 0
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
na daadwerkelijke afbetaling van de koopprijs (hierover later meer). Bij mijn weten gebeurt dit niet: het abonnementsbedrag blijft gelijk bij stilzwijgende ‘verlenging’ na 12 of 24 maanden, ongeacht of de aanbieder inmiddels de ‘impliciete toestelprijs’ uit het reeds betaalde voldaan heeft gekregen. Dit zou een argument zijn voor de stelling van de aanbieders dat er juist geen sprake is van een koop op afbetaling maar van een ‘welkomstgeschenk’ bij een overeenkomst, waarbij het vooral zou draaien om toegang tot het mobiele telecommunicatienetwerk. Dit raakt de kern van het probleem: men kan moeilijk van een welkomstgeschenk spreken wanneer de abonnementen met een ‘gratis telefoon’ structureel duurder zijn dan ‘sim-only-abonnementen’, waarbij – zoals de naam al zegt – juist geen telefoontoestel wordt geleverd. De aanbieders moeten deze ‘gratis’ verstrekte toestellen immers terugverdienen en het lijkt weinig aannemelijk dat deze toestellen niet (grotendeels) worden gesubsidieerd uit de hogere abonnementskosten.7 Staat het ontbreken van een expliciete koopprijs nu aan het bestaan van een overeenkomst in de zin van art. 7A:1576 BW in de weg? In de rechtspraak wordt hier verschillend over geoordeeld.8 Het tweede lid van dit artikel voorziet in een duidelijke sanctie, maar rechters blijken niet altijd geneigd om tot het ontbreken van een overeenkomst te concluderen. Daarbij wordt wel overwogen dat onder omstandigheden voldoende is dat het voor de consument duidelijk is welke betalingsverplichtingen er op hem rusten. Met A-G Wissink ben ik van mening dat het voor wat betreft de zekerheid omtrent de betalingsverplichtingen aan de zijde van de koper geen wezenlijk verschil maakt of de koopprijs van het toestel expliciet dan wel impliciet is bepaald, en maakt dit dus ook voor de kwalificatie als koop op afbetaling geen verschil. Bovendien kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om eerst een telefoon in ontvangst te nemen en pas na een zeker tijdsverloop een beroep op art. 7A:1576 lid 2 BW te doen.9 3.2 Krediettransactie in de zin van de WCK (oud) In de procedure die aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad is voorts gesteld dat de overeenkomsten ter zake van de telefoons vernietigbaar zijn op grond van schending van de verplichtingen die op de kredietgever rustten bij het aangaan van een krediettransactie. Het gaat dan om de bepalingen uit de WCK die van kracht waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten (december 2010). De WCK dateert uit 1990 en is het resultaat van de implementatie van de Richtlijn con-
7. 8. 9.
Zie hierover uitgebreid ook de conclusie van A-G Wissink voor de onderhavige prejudiciële vraag, ECLI:NL:PHR:2011:BT8457, nr. 4.24-4.33. Zie voor verwijzingen (ook naar ongepubliceerde rechtspraak) de conclusie van A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2011:BT8457, nr. 3.8.3. Vgl. Ktr. Utrecht 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9460, r.o. 3.9-3.11.
M v V
sumentenkrediet.10 Met ingang van 25 mei 2011 is de WCK gewijzigd met het oog op de invoering van titel 7.2A BW, die op zijn beurt een omzetting is van een latere Europese richtlijn met betrekking tot kredietovereenkomsten voor consumenten.11 Een aantal verplichtingen uit de WCK is daarmee overgeheveld naar het BW (zie par. 3.3); tot op heden is (ondanks een afgeronde internetconsultatie12) een wetsvoorstel dat ertoe strekt de resterende bepalingen13 van de WCK, samen met de bepalingen over de koop op afbetaling en huurkoop, naar Boek 7 BW te verplaatsen nog niet ingediend. Op mobiele telefoniecontracten die tot stand zijn gekomen voor 25 mei 2011 zijn de oude bepalingen van de WCK, en niet die van titel 7.2A BW, van toepassing (art. 211a lid 1 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, Ow NBW). Elke overeenkomst en elk samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door een partij aan een andere partij het genot van een roerende zaak wordt verschaft en de andere partij aan haar één of meer betalingen doet, is aan te merken als een krediettransactie en als goederenkrediet in de zin van de WCK (zie art. 1, aanhef, en onder a en e (oud) WCK). Deze brede beschrijving beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten om het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren, tegen te gaan.14 Art. 30 (oud) WCK bepaalt onder meer dat een dergelijke overeenkomst, tenzij de kredietsom niet meer dan € 1000 bedraagt (zie art. 32 lid 1 (oud) WCK), wordt aangegaan bij een door of namens alle partijen ondertekende onderhandse akte (waarbij aan de kredietnemer een afschrift moet worden verstrekt) of notariële akte. Indien hieraan niet is voldaan, dan kan de kredietnemer de overeenkomst vernietigen (zie art. 30 lid 5 (oud) WCK). De akte dient onder meer de contante prijs van de zaken en het totaalbedrag van de kredietvergoeding te bevatten (art. 30 lid 3 (oud) WCK). De sanctie op het ontbreken van deze gegevens is, in tegenstelling tot de vormvereisten, niet uitdrukkelijk bepaald en de vraag of vernietigbaarheid passend 10. Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet, PbEG 1987, L 42. Zie hierover ook J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet (Mon. BW, B67), Deventer: Kluwer 2013, nr. 1-9. 11. Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, PbEU 2008, L 133/66. 12. Zie <www.internetconsultatie.nl/consumentenkrediet>, laatstelijk geraadpleegd op 24 september 2014. Zie over het wetsvoorstel O.N.S. Hakvoort, Het wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening; bepalingen van goederenkrediet (2013), V&O 2013, afl. 3, p. 47-51. 13. De WCK bevat nog bepalingen inzake gemeentelijke kredietbanken, volmachtverlening bij kredieten, nietige bepalingen in een kredietovereenkomst, de maximale kredietvergoeding, zekerheidsrechten en schuldbemiddeling. Zie voor een helder overzicht van de toepasselijke regels M.H.P. Claassen & J.L. Snijders, Consumentenkrediet, FIP 2011, afl. 7, p. 194-202 en J.W.A. Biemans, De consumentenkredietovereenkomst in titel 7.2A BW. Over losse eindjes en rafelige randen, NTBR 2012/46, p. 335-345. 14. Kamerstukken II 1986/87, 19785, 3, p. 68-69.
2 0 1 4 , 156 n u m m e r
1 0
265
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
is, dient daarom te worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de wetsbepaling (via art. 3:40 lid 2 en 3 BW). Over de rechtsgevolgen van de schending van de inhoudsverplichtingen van art. 30 (oud) WCK wordt verschillend geoordeeld. Zo is wel geoordeeld dat de consument voor een beroep op een schending van de inhoudsverplichting moet aangeven welk belang hij heeft bij de informatie die hem niet verschaft is,15 of dat hij daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van het ontbreken van bepaalde gegevens.16 De parlementaire geschiedenis wijst er ook op dat vernietigbaarheid hier niet voor de hand ligt, nu hier een rol is weggelegd voor het toezicht op de kredietgevers en een privaatrechtelijke sanctie ‘onevenredig zwaar’ zou zijn.17 Volgens art. 40 lid 1 (oud) WCK (thans art. 44 lid 1 Wck) kan voorts een overeenkomst die als krediettransactie moet worden aangemerkt slechts door rechterlijke tussenkomst worden ontbonden (wat ook in de procedure die aanleiding gaf tot de prejudiciële vraag als verweer tegen de gevorderde ontbindingsschade werd aangevoerd).18 3.3 Kredietovereenkomst in de zin van titel 2A van Boek 7 BW Voor overeenkomsten die zijn gesloten op of na 25 mei 2011 gelden de regels van titel 2A van Boek 7 BW (‘Consumentenkredietovereenkomsten’; hierna: titel 7.2A BW). Een ‘kredietovereenkomst’ is een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt (art. 7:57 lid 1 sub c BW). Ook hier geldt dat een kredietgever niet aan de toepasselijkheid van de bepalingen in titel 7.2A BW kan ontsnappen door schijnconstructies (zo bepaalt ook uitdrukkelijk art. 7:73 lid 2 BW) en geldt een ruim toepassingsbereik.19 Art. 7:58 lid 2 BW bepaalt dat titel 7.2A BW op enkele gevallen niet van toepassing is, waarvan de uitzondering voor ‘zachte kredieten’ (kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend) voor de onderhavige problematiek relevant zou kunnen zijn. Wat zijn nu de belangrijkste gevolgen van de kwalificatie als consumentenkredietovereenkomst? Krachtens art. 7:60 BW rusten er op de kredietgever precontractuele informatieplichten met betrekking tot onder meer het totale kredietbedrag, de 15. Ktr. Utrecht 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9460, r.o. 3.17. 16. Zie voor de verwijzing naar ongepubliceerde rechtspraak de conclusie van A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2011:BT8457, nr. 3.12.4. 17. MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19785, 3, p. 85. 18. Zie over de verhouding tot art. 6:265 BW naar huidig recht ook Biemans 2013, nr. 66. 19. Zie Biemans 2013, nr. 11.
266
M v V
contante prijs van het goed, het jaarlijkse kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag, en het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen.20 Schending van precontractuele informatieplichten levert een oneerlijke handelspraktijk op als bedoeld in art. 6:193b BW en kan als onrechtmatige daad tot schadevergoeding verplichten. Consumenten kunnen eveneens in een collectieve actie bij monde van een belangenorganisatie een verklaring voor recht vorderen dat er onrechtmatig is gehandeld (art. 3:305a BW). Daarnaast bewerkstelligt het recent in werking getreden art. 6:193j lid 3 BW dat een oneerlijke handelspraktijk een zelfstandige grond voor vernietigbaarheid van de overeenkomst is.21 Belangrijkste verplichting is dat in de kredietovereenkomst de contante prijs van het goed ter financiering waarvan het krediet strekt, wordt vermeld (art. 7:61 lid 2, aanhef, en onder e BW). Schending van deze verplichting leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW, schadevergoeding dan wel ontbinding wegens een tekortkoming.22 Ook heeft de consument een bedenktermijn van veertien kalenderdagen na de dag van het sluiten van de overeenkomst (art. 7:66 BW). 4 Het oordeel van de Hoge Raad 4.1 Naar strekking een koop op afbetaling, krediettransactie en kredietovereenkomst De Hoge Raad stelt in zijn arrest voorop dat de vraag of een telefoonabonnement inclusief toestel aangemerkt kan worden als koop op afbetaling, krediettransactie of kredietovereenkomst, moet worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de overeenkomst (of van het samenstel van overeenkomsten). Het komt er bij de vaststelling van die strekking, in het kader van de vraag of sprake is van een koop op afbetaling, op aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven, wordt heen gekeken.23 Dit geldt – zo leert de parlementaire geschiedenis – ook voor de vraag of sprake is van een krediettransactie24 en voor de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst.25 De Hoge Raad overweegt: ‘Nu het bij de hier bedoelde wettelijke regelingen gaat om bepalingen die ten doel hebben consumenten te beschermen, met name tegen overkreditering, komt bij het vaststellen van de strekking van de desbetreffende overeenkomsten bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de 20. Zie art. 5 en 6 van de nieuwe Richtlijn consumentenkrediet, Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, PbEU 2008, L 133/66. De kredietaanbieder kan in het kader van de precontractuele informatieverplichting gebruik maken van het Europese standaardformulier dat is opgenomen in bijlage II van de Richtlijn. 21. Wet van 12 april 2014, Stb. 2014, 140 (Implementatiewet Richtlijn consumentenrechten). 22. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32339, 3, p. 20. 23. De Hoge Raad verwijst hierbij naar het eerder dit jaar gewezen effectenlease-arrest: HR 23 december 2011, NJ 2014/22. 24. Kamerstukken II 1986/87, 19785, 3, p. 68-69. 25. Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3, p. 28.
2 0 1 4 157 , n u m m e r
1 0
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
belangen van de consument. Gelet op hetgeen hiervoor (...) is overwogen, kunnen de gebezigde vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten – die door de aanbieder worden bepaald en niet door de consument – niet beslissend zijn, omdat anders de beoogde bescherming van de consument zou kunnen worden ontgaan.’26 De Hoge Raad stelt hier dus duidelijk het consumentenbeschermende karakter van de betreffende regelingen voorop. Hoe moeten, in dit licht, mobiele telefoniecontracten met ‘gratis’ toestellen nu worden gekwalificeerd? De Hoge Raad neemt aan dat consumenten doorgaans tot het afsluiten van nieuwe telefoonabonnementen inclusief toestel overgaan mede met het oog op het in eigendom verkrijgen van de mobiele telefoon, en dat zij niet mogen verwachten dat zij het toestel daadwerkelijk kosteloos verkrijgen. Omgekeerd wordt aangenomen dat de aanbieder de door hem gemaakte kosten zal terugverdienen uit de door de consument maandelijks te betalen abonnementskosten. ‘Gelet op het voorgaande is het het meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de hiervoor bedoelde wettelijke regelingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen (...) mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Dat brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel (...) ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling, en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst.’27 4.2 Een ‘escape’ voor aanbieders? Dat een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling en als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst, doet de vraag rijzen welke uitzonderingen denkbaar zijn. De Hoge Raad zet de deur zelf op een kier: ‘Het ligt op de weg van de aanbieder om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de maandelijkse betalingen van de consument ter zake van een bepaald telefoonabonnement inclusief toestel niet (mede) strekken tot vergoeding van de door de consument in eigendom te verkrijgen mobiele telefoon. Daartoe zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat door de consument daadwerkelijk niet betaald behoeft te worden voor het verkrijgen van de mobiele telefoon.’28 De Hoge Raad wijst bovendien op de mogelijkheid dat de aanbieder aantoont dat, voor telefoonabonnementen inclusief 26. R.o. 3.4.3. 27. R.o. 3.5.2. 28. R.o. 3.5.3.
toestel gesloten vóór 25 mei 2011, sprake is van een ‘zacht krediet’ (art. 7:58 lid 2 onder e, eerste gedeelte, BW), oftewel een krediet zonder rente en andere kosten waarop titel 7.2A BW niet van toepassing is (hetgeen onverlet laat dat de overeenkomst dan nog wel onder de regeling van koop op afbetaling valt en dat de Wet op het financieel toezicht (Wft) van toepassing blijft). Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de mogelijkheid van partiële nietigheid: ‘Opmerking verdient dat de overeenkomst in zodanig geval, indien aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan (...) in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. Dat laatste geldt ook voor zover een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald; deze wetsbepaling ziet immers niet op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten.’29 De Hoge Raad ‘verzacht’ dus zijn arrest door de mogelijkheid open te laten dat een aanbieder aantoont dat er geen sprake is van kredietverlening (oftewel dat er door de consument inderdaad niet voor de telefoon wordt betaald), en door partiële nietigheid als sanctie te suggereren. 4.3 Ingrijpende gevolgen? Door de aanbieders is nog aangevoerd dat de toepasselijkheid van de hierboven behandelde regelingen ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor aanbieders van telefoonabonnementen. De Hoge Raad is weinig vatbaar voor dit argument: het gaat zijn rechtsvormende taak te buiten om generieke uitzonderingen op de wettelijke regelingen te aanvaarden ten aanzien van de verkrijging van de mobiele telefoon bij een telefonieabonnement. Of moet worden voorzien in generieke uitzonderingen is, aldus de Hoge Raad, een vraag voor de wetgever. 5 Implicaties 5.1 Uitleg naar strekking; het einde van een ‘schijnconstructie’? De Hoge Raad heeft de aanbieders duidelijk op de vingers getikt: het telefonieabonnement met ‘gratis’ mobiele telefoon kwalificeert – naar strekking – als een koop op afbetaling en als krediettransactie dan wel kredietovereenkomst, en strijdigheid met de daardoor toepasselijke regels (vooral informatieplichten) kan een grond zijn voor vernietiging. Hiermee wordt duidelijk dat deze ‘schijnconstructie’ niet is toegestaan en dat hier dus transparantie wordt afgedwongen via informatie29. R.o. 3.6.
M v V
2 0 1 4 , 158 n u m m e r
1 0
267
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
plichten.30 De aanbieder zal dus in de toekomst precies duidelijk moeten gaan maken welk deel van de prijs men betaalt als afbetaling van het toestel en welk deel voor de dienstverlening, wat er ongetwijfeld toe leidt dat consumenten een betere vergelijking van de aangeboden telefoonabonnementen kunnen maken. Ook moet de wettelijke bedenktijd van art. 7:66 BW praktische toepassing krijgen en dienen aanbieders bedacht te zijn op de mogelijkheid van vernietiging op grond van art. 1:88 BW. 5.2 Moment van afbetaling betekent bijstelling van het maandbedrag? Daarnaast ligt het, zoals aangegeven in paragraaf 3.1, voor de hand dat wanneer het toestel eenmaal is afbetaald, de maandelijkse lasten aan de zijde van de consument worden verlaagd: hij hoeft dan immers alleen nog maar te betalen voor de telecommunicatiediensten. Blijven de kosten na dit ‘afbetalingsmoment’ even hoog, dan zal het aandeel dat voorheen diende ter afbetaling van de telefoon telkens onverschuldigd worden doorbetaald (het gaat hier dus niet om de situatie waarin de consument zich op een vernietigingsgrond beroept). Terugvordering ex art. 6:203 BW ligt weliswaar voor de hand, maar het is nu juist het gebrek aan informatie aan de zijde van de consument dat het hem moeilijk zal maken om die vordering concreet te onderbouwen. Interessante vraag is of hier art. 843a Rv of een verzwaarde stelplicht zijdens de aanbieder soelaas kan bieden.31 Wellicht dat de praktijk baat heeft bij een standaardrekenmodel, aan de hand waarvan de afbetaling kan worden gereconstrueerd.32 Bovendien zal het, naar ik vermoed, slechts een vordering van enige omvang betreffen indien de consument niet, zodra hij de mogelijkheid krijgt, de overeenkomst opzegt om zo een nieuw abonnement af te sluiten (wederom met een nieuw toestel of – niet ongebruikelijk – sim-only). 5.3 Contracten met een bepaalde minimumduur en de januskop van de aanbieder Over die opzegmogelijkheid valt nog het volgende op te merken. Zoals in de inleiding reeds vermeld, kan de consument tegen contracten met een minimale looptijd van twee jaar een 30. Dat niet de letterlijke bewoordingen maar de strekking bepalend is voor de kwalificatie van de overeenkomst, vindt brede steun; zie Biemans 2013, nr. 11. Zie over informatieplichten in het algemeen L.B.A. Tigelaar, Sancties op schending van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten, TvC 2013, afl. 4, p. 154-161 en K.J.O. Jansen, Informatieplichten: over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012. 31. HR 20 november 1987, NJ 1988/500 (Timmer/Deutman). 32. Een interessant voorbeeld van een rekenmodel is de door de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing opgestelde formule voor het bepalen van een redelijke schadevergoeding na vernietiging van het beding dat tot vervroegde opeisbaarheid leidt. Daarbij wordt ook een splitsing van de abonnementsprijs in een belcomponent en een toestelcomponent voorgesteld. Zie LOVCK, Ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht, 2010, gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-rege lingen/Sector-civiel-recht/Documents/EindrapportLOVCKwerkgroep ambtshalvetoetsing_17210.pdf>, laatstelijk geraadpleegd op 23 september 2014.
268
M v V
verweer voeren op grond van een inhoudelijke toetsing van de algemene voorwaarden: krachtens art. 6:236 sub j jo. art. 6:237 sub k BW wordt een beding dat een contractduur van meer dan één jaar bepaalt, vermoed onredelijk bezwarend te zijn indien de consument niet de mogelijkheid heeft om de overeenkomst in elk geval na één jaar op te zeggen. Veel telefonieabonnementen bevatten het beding dat de overeenkomst pas na twee jaar kan worden opgezegd en dat wanneer de klant niet tijdig betaalt, zijn toestel wordt geblokkeerd en het restant van de abonnementsgelden over de abonnementsperiode op grond van de overeengekomen algemene voorwaarden onmiddellijk opeisbaar wordt. In procedures waarin de consument stelt dat dit onredelijk bezwarend is, ziet men dat de aanbieder een dergelijke lange termijn juist probeert te rechtvaardigen door erop te wijzen dat een telefoontoestel is verstrekt waarvoor geen afzonderlijke kosten in rekening zijn gebracht. Rechters lijken overigens niet gevoelig voor dit argument: dergelijke overeenkomsten moeten na een jaar kunnen worden opgezegd (en aanbieders moeten dan dus zorgen dat het toestel binnen dat jaar is ‘terugverdiend’).33 Opmerkelijk is wel dat de aanbieder in zo’n geval stelt dat er juist sprake is van een afbetalingsconstructie, terwijl het in de onderhavige prejudiciële procedure juist in zijn belang was dit ‘afbetalingskarakter’ te ontkennen. 5.4 Partiële nietigheid als remedie? Voor lopende abonnementen ligt partiële nietigheid voor de hand, zoals door de Hoge Raad gesuggereerd. Hoe dat praktisch uitpakt, is nog niet duidelijk. Dat het abonnement in stand kan blijven voor zover het betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten, impliceert dat deze diensten volgens de Hoge Raad niet in onverbrekelijk verband staan met de eigendomsverkrijging van de telefoon (art. 3:41 BW). Wat heeft dit tot gevolg? Door de ontkoppeling van enerzijds de ‘koop’ van het telefoontoestel (een deel dat dus ook als krediettransactie/kredietovereenkomst kwalificeert) en anderzijds de telecommunicatiediensten zal de vernietiging van het eerste leiden tot een teruggaveverplichting van het toestel aan de zijde van de consument enerzijds en restitutie van de koopprijs door de aanbieder anderzijds (ex art. 6:203 BW). Praktisch wordt men dan geconfronteerd met de vraag wat dan precies die ‘impliciete koopprijs’ inhield en wanneer deze volledig was afbetaald (en dus de voldane abonnementstermijnen ook een ‘onverschuldigd deel’ bevatten).34 Nu de regeling van onverschuldigde betaling bij vernietiging (art. 6:203 e.v. BW) vrijwel gelijkluidend is aan de regeling betreffende ongedaanmakingsverbintenissen bij ontbinding (art. 6:270 e.v. BW), 33. Zie hierover relatief uitvoerig Rb. Haarlem (ktr.) 21 januari 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BK9662 en verder Rb. Maastricht (ktr.) 22 april 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BI3612, Rb. Arnhem (ktr.) 27 april 2009, NJF 2009/337 en Rb. Breda (ktr.) 3 februari 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BL2804. 34. Overigens is die koopprijs in sommige gevallen eenvoudig aan te tonen, doordat soms een bon wordt verstrekt waarop de prijs van het toestel vermeld staat, waarop vervolgens 100% korting wordt verleend. Zie bijv. Rb. Zwolle-Lelystad 20 december 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BV0197.
2 0 1 4 159 , n u m m e r
1 0
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Universiteit Maastricht
ligt in de ontbindingsregeling van art. 7:66 lid 3 BW wellicht ook een aanwijzing voor hoe moet worden omgegaan met – zoals hier het geval is – de vernietiging van het consumentenkrediet. De ontbindingsregeling van art. 7:66 lid 3 BW, die bepaalt dat de consument het krediet moet terugbetalen met de op dit kapitaal lopende rente vanaf de datum waarop het krediet is verstrekt tot de datum waarop het kapitaal wordt terugbetaald, kan immers als een lex specialis van art. 6:271 BW worden beschouwd.35 Om te bepalen wat de verplichtingen over en weer concreet inhouden, heeft men in ieder geval gegevens en berekeningen nodig waarover uitsluitend de aanbieders beschikken en die zij vermoedelijk liever niet prijsgeven. Het is steeds de vraag in hoeverre een vernietigingsactie de individuele consument zou kunnen baten.36
waarin consumenten tot het afsluiten van een krantenabonnement overgaan mede met het oog op het in eigendom verkrijgen van – in dit geval – een iPad, maar ook hier is slechts sprake van een ‘verhulde afbetalingsconstructie’ indien een krantenabonnement inclusief iPad duurder is dan een krantenabonnement zonder het welkomstgeschenk. In dergelijke gevallen lijkt een afbetalingsconstructie evident. Is er echter geen prijsverschil, dan kan een aanbieder moeiteloos aantonen dat de periodieke betalingen van de consument ter zake van het krantenabonnement niet (mede) strekken tot vergoeding van de door de consument in eigendom verkregen iPad. Het lijkt mij aannemelijk dat er in dergelijke situaties eerder sprake is van een ‘zuiver welkomstgeschenk’ dan van een ‘verhulde koop op afbetaling’.
5.5 Privaatrechtelijke handhaving via collectieve actie geboden? Zoals eerder benoemd, levert de schending van precontractuele informatieplichten een oneerlijke handelspraktijk op als bedoeld in art. 6:193b BW en kunnen consumenten in een collectieve actie, bij monde van een belangenorganisatie, een verklaring voor recht vorderen dat de aanbieder onrechtmatig handelt (art. 3:305a BW).37 Wellicht liggen hier ook kansen om een verbodsactie in te stellen ex art. 3:296 BW tegen de wijze waarop de aanbieders hun prijzen versluieren. Collectieve acties zouden wellicht nuttig kunnen zijn om de genoemde informatieproblemen te overwinnen en om te voorkomen dat de aanbieder profijt trekt uit de ‘rationele apathie’ van de consument, nu die individueel waarschijnlijk geen baat zal hebben bij het instellen van een actie.
6 Slot Hoewel de Hoge Raad op de prejudiciële vraag een helder antwoord geeft, is het de vraag in hoeverre de praktijk nu aan duidelijkheid heeft gewonnen. Consumenten lijken vrij eenvoudig een vernietigingsactie te kunnen instellen wegens schending van dwingendrechtelijke bepalingen, maar het is nog maar de vraag wat zij bij partiële nietigheid als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen. Als verweermogelijkheid tegen nakomingsacties van de aanbieders – de problemen spelen vaak pas op wanneer de consument de rekeningen niet meer betaalt – lijkt het, nu de overeenkomst voor wat betreft het deel dat ziet op telecommunicatiediensten in stand kan blijven, een lege huls.39 De vraag is of dat erg is: hoewel er inderdaad sprake is van prijsversluiering, zal het de consument veelal volstrekt duidelijk zijn dat hij de telefoon in de abonnementsprijs terugbetaalt. Het alternatief voor het ‘gratis’ toestel is immers, naast toestellease, om een sim-only-abonnement af te sluiten en daarnaast een telefoon aan te schaffen; zien niet veel gebruikers juist van die laatste optie af, zodat ze het toestel gespreid kunnen terugbetalen?40
5.6 Gevolgen voor andere vormen van ‘welkomstgeschenken’? In de literatuur is wel gesuggereerd dat de voorliggende vraag ook ziet op andere gevallen waarin sprake is van een ‘welkomstgeschenk’, zoals de ‘gratis iPad’ die wel bij een krantenabonnement wordt aangeboden.38 Ik vraag mij af of dit inderdaad zonder meer het geval is. Weliswaar kan bij dergelijke gevallen evengoed worden gesproken van een situatie 35. Biemans 2013, nr. 68. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3, p. 25. 36. Vgl. Rb. Amsterdam (ktr.) 19 november 2013, ECLI:NL:RBAMS: 2013:7854. De consument was naar het oordeel van de kantonrechter, ook in geval van (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst, in ieder geval gehouden tot vergoeding van de gesprekskosten (zowel binnen als buiten de bundel) en de inkoopwaarde of (bij teruggave) vermindering van de inkoopwaarde van de mobiele telefoon. 37. De thans lopende internetconsultatie met betrekking tot een wetsvoorstel dat het collectief vorderen van schadevergoeding (beperkt) mogelijk maakt, zou wellicht een extra pijl op de boog van een belangenorganisatie kunnen zijn, zij het dat dan nog steeds het probleem speelt dat moet worden bepaald hoe gedupeerden geïdentificeerd kunnen worden en hoe zij kunnen bewijzen dat zij schade hebben geleden. Zie de conceptregeling van 7 juli 2014, Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, te raadplegen via <www.internetconsultatie.nl/motiedijksma>, laatstelijk geraadpleegd op 23 september 2014. 38. Zie M.H.P. Claassen & J.L. Snijders, Consumentenkrediet, anderhalf jaar later, FR 2012, afl. 12, p. 461, Biemans 2013, nr. 11 en ook de noot van J.M. van Poelgeest en de noot van J.W.A. Biemans bij dit arrest, JOR 2014/206.
M v V
Juridisch gezien valt er weinig af te dingen op het oordeel: dat door de schijnconstructie van het ‘gratis’ toestel heen wordt gekeken en dat men in beginsel mag uitgaan van een koop op afbetaling, kan moeilijk bezwaarlijk worden gevonden. Door de mogelijke (kostbare) gevolgen hiervan laat de Hoge Raad zich niet tot andere overwegingen verleiden; hij maakt geen (generieke) uitzondering op de regels ten aanzien van de verkrijging van de mobiele telefoon, nu dit buiten zijn rechtsvormende taak ligt. De tijd zal leren hoe verstrekkend de gevolgen van deze uitspraak zijn voor de praktijk. Zeker is wel dat op de aanbieders de taak rust om tot een transparanter aanbod te komen voor consumenten. 39. De consument kan, zoals eerder gezegd, nog wel proberen de looptijd van het contract van twee jaar proberen aan te vechten door te stellen dat dit onredelijk bezwarend is (via art. 6:237 sub k jo. art. 6:236 sub j BW). 40. De kwestie zal weer ingewikkelder liggen in voorkomende situaties waarin de consument ervoor kan kiezen een verhoudingsgewijs laag bedrag te betalen voor het telefoontoestel, waar een reductie van de maandelijks te betalen bedragen tegenover staat (verschillende aanbieders werken met zulke ‘schalen’). Hoewel het toestel hier duidelijk niet ‘gratis’ wordt verstrekt, blijft een element van afbetaling aanwezig.
2 0 1 4 , 160 n u m m e r
1 0
269
Kluwer Navigator documentselectie
NJ 2015/120: Consumentenrecht. Verbintenissenrecht. Omkering bewijslast; acquisitie. Telefoongids.com ten onrechte belast met bewijs dat zij wederp... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten:
Hof Arnhem-Leeuwarden Mrs. R.E. Weening, L. Groefsema, M. Schut
Datum: Zaaknr:
13 mei 2014 200.127.347/01
Conclusie: Noot:
Red. Aant.
Roepnaam:
Telefoongids.com/Stichting Gilde
Brondocumenten:
ECLI:NL:GHARL:2014:3884, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 13‑05‑2014
Wetingang: Richtlijn 2005/29/EG; art. 6:193a lid 1 aht/a, 6:193j, 6:228 BW Brondocument: Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-05-2014, nr. 200.127.347/01
Essentie Consumentenrecht. Verbintenissenrecht. Omkering bewijslast; acquisitie. Telefoongids.com ten onrechte belast met bewijs dat zij wederpartij Stichting Gilde bij totstandkoming reclameovereenkomst juist en volledig heeft geïnformeerd, nu stichting niet kan worden gekwalificeerd als consument in de zin van de wettelijke regeling oneerlijke handelspraktijken. Stichting kan gelet op doel van die regeling en op restrictieve uitleg begrip consument, niet door reflexwerking bescherming aan de regeling ontlenen. Overeenkomst echter terecht wegens dwaling vernietigd.
Samenvatting Stichting Gilde is een kleine vrijwilligersstichting die zich richt op 50-plussers die zich actief voor de samenleving inzetten. Telefoongids.com houdt zich bezig met de exploitatie van een telefoongids op internet. De directeur van Stichting Gilde is door Telefoongids.com benaderd voor vermelding van de stichting op de website telefoongids.com. Ook is in dat kader door Telefoongids.com een offerte gestuurd, die door de stichting voor akkoord getekend is geretourneerd. Toen de stichting een nota ontving heeft haar directeur aan Telefoongids.com gemaild dat zij ‘het abonnement’ wilde stopzetten, omdat zij was geschrokken van de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag en zich niet kon herinneren toestemming te hebben gegeven (r.o. 3.1 e.v.). Stichting Gilde heeft samen met anderen in rechte o.m. gevorderd voor recht te verklaren dat de wijze van acquireren te kwalificeren is als een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in titel 3, afdeling 3a, van Boek 6 van het BW en een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, middels reflexwerking beroep toekomt op de in voormelde afdeling opgenomen regeling oneerlijke handelspraktijken. Daarnaast heeft Stichting Gilde samen met anderen o.m. de vernietiging althans de ontbinding van de overeenkomst tussen Telefoongids.com en de stichting gevorderd (r.o. 3.1). De rechtbank heeft in het geval van de stichting geoordeeld dat beschermende bepalingen van de wettelijke regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken op haar van overeenkomstige toepassing zijn en het verder passend geacht, overeenkomstig art. 6:193j BW, Telefoongids.com te belasten met het bewijs van het juist en volledig informeren van de stichting. De rechtbank heeft geoordeeld dat Telefoongids.com dit bewijs niet heeft geleverd en de vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling toegewezen. Hiertegen komt Telefoongids.com in hoger beroep (r.o. 3.4-3.5). Het Hof verwijst voor de uitleg van het begrip ‘consument’ in Richtlijn 2005//29/EG betreffende oneerlijke Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 161 1
Kluwer Navigator documentselectie
handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149) — tot implementatie waarvan afdeling 3a van titel 3 van Boek 6 BW strekt — naar de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie in onder meer de arresten van 14 maart 1991, zaak C-361/89 (Di Pinto), en 3 juli 1997, zaak C-269/95 (Benincasa). Uit die rechtspraak volgt dat het begrip restrictief moet worden uitgelegd. De Richtlijn strekt ter bescherming van een economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij. De overeenkomst tussen Stichting Gilde en Telefoongids.com heeft betrekking op het vermelden van de stichting als adverteerder in het bedrijvengedeelte van Telefoongids.com en voorziet niet in de consumptiebehoefte van Stichting Gilde als particulier. Stichting Gilde kan niet worden gekwalificeerd als consument in de zin van art. 6:193a lid 1 onder a BW. De wet op de oneerlijke handelspraktijken is dus niet rechtstreeks van toepassing. Stichting Gilde kan, gelet op het doel van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken en de restrictieve uitleg van het begrip consument, niet door middel van reflexwerking bescherming ontlenen aan de Wet op de oneerlijke handelspraktijken. Dat de stichting, zoals zij stelt, in bewijsnood verkeert, is onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast. De rechtbank heeft Telefoongids.com ten onrechte met het bewijs belast dat zij Stichting Gilde voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst juist en volledig heeft geïnformeerd (r.o. 3.6-3.15). Vervolgens beoordeelt het Hof de vraag, of Stichting Gilde zich voor haar vordering terecht op dwaling heeft beroepen. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het beroep van Telefoongids.com op art. 6:228 lid 2 BW wordt verworpen. De dwaling behoort in de gegeven omstandigheden niet voor rekening van Stichting Gilde te blijven. Dit betekent dat de rechtbank per saldo de overeenkomst tussen Telefoongids.com en Stichting Gilde terecht heeft vernietigd (r.o. 3.16-3.25). Volgt bekrachtiging vonnis waarvan beroep.
Partij(en) Arrest in de zaak van: Telefoongids.com B.V. te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, adv.: mr. T.J. van Vugt, te Amsterdam, tegen Stichting Gilde Utrecht, te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, adv.: mr. O.F.A.W. van Haperen, te Rotterdam, voor wie mr. D. Ada heeft gepleit.
Uitspraak Hof: 1.
Het geding in eerste aanleg
2.
Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: — de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 mei 2013 met grieven, — de memorie van antwoord tevens akte houdende overlegging producties, d.d. 5 november 2013, — de pleidooien ter zitting van 22 april 2014 waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is Telefoongids.com akte verleend voor het in geding brengen van een nieuw stuk, te weten productie 39. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op een kopie van het pleitdossier van Telefoongids.com
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen alsmede Koninklijke vereniging MKB-Nederland, X. als eisers en Holland Internet Group B.V. en Infosite B.V. als gedaagden gewezen vonnis van 20 februari 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, zittingplaats Groningen.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 162 2
Kluwer Navigator documentselectie
2.3 De vordering telefoongids.com luidt “(…) bij arrest, uitvoer bij voorraad: I. het vonnis waarvan beroep (gedeeltelijk) te vernietigen, en (in lijn met hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd), opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting jegens Telefoongids.com alsnog af te wijzen; II. de Stichting te veroordelen om al hetgeen Telefoongids.com ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Stichting heeft voldaan of nog zal voldoen aan de Stichting terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; III. de Stichting te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, de nakosten voor de advocaat daarbij te begroten, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen aan de Telefoongids.com zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd is.” 3.
De verdere beoordeling in hoger beroep
De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 3.1.1 Stichting Gilde is een kleine vrijwilligersstichting te Utrecht die zich richt op 50-plussers die zich actief voor de samenleving inzetten. 3.1.2 Telefoongids.com houdt zich bezig met de exploitatie van een telefoongids op internet. 3.1.3 Op 15 maart 2010 is A., directeur van Stichting Gilde, telefonisch door Telefoongids.com benaderd met betrekking tot een vermelding op www.telefoongids.com. Op dezelfde dag heeft Telefoongids.com aan Stichting Gilde per fax een offerte gestuurd, waarop, voor zover hier van belang, het navolgende staat weergegeven: “(logo) telefoongids.com Offerte Groningen, 15 maart 2010 Geachte Mevr.: Naar aanleiding van gebleken interesse doen wij u hierbij een offerte toekomen inzake een vermelding op www.telefoongids.com met de onderstaande specificaties: in het bedrijvengedeelte zult u als adverteerder te vindenzijn op bedrijfsnaam en plaats. Daarnaast wordt uw vermelding in een afwijkende kleur opgenomen. Bij uwvermelding komt een link te staan naar de internetgemeentegids, Naar routeplanner met plattegrond en tevens naarmeer ‘info’ met eventueel een link naar uw e-mail en internetadres. daarnaast krijgt u een routerende logo-banner op1 netnummergebied naar keuze. Verder kunt u 10 trefwoorden opgeven waaronder uw bedrijf gevonden kan worden. Offertenummer: BEME VE (afdeling verkoop) Verschijningsdatum: Eén maand na datum, opdracht onder voorbehoud Maandtarief: € 150 exclusief 19% BTW. Abonnementspakket: Pakket A zie bovenstaande specificaties en mogelijkheden Internetadres: www.telefoongids.com Looptijd: looptijd 36 maanden, hierna volgt automatische verlenging Trefwoorden: indien aanwezig, zie onderstaande zoekargumenten. Gilde Utrecht (adressen) RETOURFAX (…) Voor de totstandkoming van de overeenkomst dient u zorg te dragen voor ondertekening door een bevoegd persoon. Ondergetekende verklaart op de hoogte te zijn van de onze Algemene Voorwaarden zoals gedeponeerd bij KvK Groningen (…). Genoemde prijzen zijn per maand. Abonnementen dienen 1 maand voor het verstrijken van
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 163 3
Kluwer Navigator documentselectie
de looptijd te worden opgezegd. Annuleringen uitsluitend per aangetekend schrijven binnen 8 dagen na ontvangst van de opdrachtbevestiging.” 3.1.4
3.1.5 3.1.6
3.1.7
Op eveneens 15 maart 2010 heeft A. de van Telefoongids.com ontvangen fax voor akkoord ondertekend en aan Telefoongids.com geretourneerd. Nadien heeft een telefoongesprek tussen Telefoongids.com en A. plaatsgevonden, van welk gesprek door Telefoongids.com een geluidsopname is gemaakt. Dit gesprek wordt door Telefoongids.com als verificatiegesprek aangeduid. Bij aangetekende brief van 17 maart 2010 heeft Telefoongids.com Stichting Gilde van harte welkom geheten als webadverteerder op Telefoongids.com. Op 12 april 2010 heeft Stichting Gilde een nota ontvangen van Telefoongids.com. Diezelfde dag heeft A. namens Stichting Gilde aan Telefoongids.com gemaild dat zij ‘het abonnement’ wil stopzetten, omdat zij is geschrokken van de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag, zich niet kan herinneren daar toestemming voor gegeven te hebben en de stichting een vrijwilligersorganisatie betreft. Op 13 april 2010 heeft A. een tweede e-mail aan Telefoongids.com gestuurd waarin zij nogmaals reageert op de nota. In dit e-mailbericht heeft zij Telefoongids.com onder andere het volgende meegedeeld: “dat ik van mening ben geweest dat het hier om een KPN telefoongids gaat en dat het standaard tarief gratis is”.
3.1.8
Van de Heuvel heeft Telefoongids.com verzocht de nota te annuleren. In antwoord op de afwijzende schriftelijke reactie van Telefoongids.com van 14 april 2010, heeft A. bij brief van 21 april 2010 Telefoongids.com onder meer als volgt bericht: “Ik laat u weten dat er door uw callcentermedewerker opgenomen contact met St. Gilde Utrecht (vrijwilligersorganisatie) op 15 maart jl., sprake is van misleiding. Mevrouw van callcenter meldt zich namelijk met ‘de Telefoongids’ en daarna ‘ik wil even met u de gegevens checken’. Daarna volgt een vraag of wij een standaard vermelding of een uitgebreide vermelding willen. Kortom u doet u voor als KPN telefoongids waarvoor een standaardvermelding gratis is. Dit heb ik ook zo met uw medewerker afgesproken. Daarna ontvang ik een fax, die ik teken in de veronderstelling dat het om een gratis standaard vermelding gaat”.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.2 Stichting Gilde heeft met Koninklijke Vereniging MKB-Nederland en X. (hierna gezamenlijk MKB c.s.) bij de rechtbank Noord-Nederland een procedure aanhangig gemaakt tegen Holland Internet Group B.V. en haar voormalige dochterondernemingen Telefoongids.com en Infosite B.V. (hierna gezamenlijk HIG c.s.). MKB c.s. hebben daarbij de in de dagvaarding onder I tot en met X vermelde vorderingen ingesteld. MKB c.s. hebben — samengevat en voor zover in hoger beroep van belang — gevorderd voor recht te verklaren dat i) de wijze van acquireren door HIG c.s. te kwalificeren is als een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in boek 6, titel 3, afdeling 3a van het Burgerlijk wetboek en ii) een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, middels reflexwerking een beroep toekomt op de in afdeling 3a opgenomen regeling oneerlijke handelspraktijken (door partijen aangeduid als de Wet op de Oneerlijke Handelspraktijken). MKB c.s. hebben daarnaast gevorderd dat hetHIG c.s. op straffe van een dwangsom wordt verboden de in de inleidende dagvaarding genoemde handelingen te verrichten. MKB c.s. hebben ten slotte op grond van artikel 3:33 BW, en/of artikel 6:228 BW en/of 3:44 BW de vernietiging althans, op grond van artikel 6:74 BW, de ontbinding van de overeenkomst tussen Telefoongids.com en Stichting Gilde gevorderd. 3.3 In reconventie hebben HIG c.s. — eveneens samengevat weergegeven — gevorderd voor recht te verklaren dat MKB onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door HIG c.s. geleden schade, op te maken bij staat, althans een in goede justitie door de
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 164 4
Kluwer Navigator documentselectie
rechtbank te bepalen verklaring. Aan die vordering hebbenHIG c.s. ten grondslag gelegd dat MKB door de onjuiste mededelingen op haar website en in de uitzending van TROS Opgelicht?! van 4 januari 2011 onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. 3.4 De rechtbank heeft in conventie de gevorderde verklaringen voor recht afgewezen omdat daarin een algemene uitspraak wordt verlangd over tal van gedragingen, terwijl voor ieder van die gedragingen geldt dat de eventuele misleiding/onrechtmatigheid slechts kan worden vastgesteld in het concrete geval. In het geval van Stichting Gilde heeft de rechtbank geoordeeld dat beschermende bepalingen van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken op haar van overeenkomstige toepassing zijn (vgl. r.o. 4.5.6 laatste volzin). De rechtbank heeft het verder passend geacht, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:193j BW, Telefoongids.com te belasten met het bewijs van het juist en volledig informeren van Stichting Gilde. De rechtbank heeft geoordeeld dat Telefoongids.com dit bewijs niet heeft geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangenomen dat Stichting Gilde door de oneerlijke handelspraktijk bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het product, de prijs en de hoedanigheid van de contractspartner. Gelet op de inhoud van het eerste gesprek kon Telefoongids.com weten dat Stichting Gilde dwaalde en had zij Stichting Gilde hierover moeten inlichten. De rechtbank heeft de vordering tot vernietiging van de overeenkomst om die reden op grond van dwaling toegewezen. MKB c.s. zijn als de in conventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van HIG c.s. veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Telefoongids.com in reconventie afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van MKB c.s.
De grieven 3.5 Tegen de toewijzing van de vordering van Stichting Gilde in conventie heeft Telefoongids.com onder aanvoering van zes grieven hoger beroep ingesteld. 3.6 In hoger beroep gaat het, in de eerste plaats, om de vraag of Telefoongids.com door omkering van de bewijslast terecht is belast met het bewijs dat zij Stichting Gilde in het eerste gesprek juist en volledig heeft geïnformeerd (grieven 1 en 2). Volgens Telecomgids.com moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Daartoe voert zij, samengevat, het volgende aan. De in artikel 6:193j lid 1 BW opgenomen regel van omkering van bewijslast is niet van toepassing. Stichting Gilde is niet te vergelijken met een consument in de zin van artikel 6:193a lid 1 onder a BW. Telefoongids.com verwijst daartoe onder andere naar het jaarverslag 2011 van Stichting Gilde. Uit dit jaarverslag blijkt volgens Telecomgids.com dat Stichting Gilde functioneert als een onderneming in de normale zin van het woord. Telecomgids.com stelt verder dat Stichting Gilde evenmin via reflexwerking een beroep op artikel 6:193j BW toekomt.
Wet op de oneerlijke handelspraktijken 3.7 Het hof overweegt hierover als volgt. De bepalingen over oneerlijke handelspraktijken als opgenomen in boek 6, titel 3 afdeling 3A van het Burgerlijk Wetboek (hierna: de Wet op de oneerlijke handelspraktijken) strekken tot implementatie van Richtlijn 2005/29 EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149, hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en daarmee de Wet op de oneerlijke handelspraktijken beogen uitdrukkelijk slechts criteria te geven voor oneerlijke handelspraktijken van handelaren jegens consumenten. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt wat betreft de bescherming van de consument een maximumharmonisatie. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken verhindert lidstaten niet maatregelen te nemen op een gebied waarop zij geen betrekking heeft, zoals de bescherming van een handelaar tegen oneerlijke handelspraktijken van een handelaar. De Nederlandse wetgever heeft evenwel besloten dat de Wet op de handelspraktijken alleen op consumenten van toepassing is. 3.8 In de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt onder consument verstaan iedere natuurlijke
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 165 5
Kluwer Navigator documentselectie
3.9
3.10
3.11
3.12
3.13
3.14
persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Artikel 6:193a lid 1 onder a BW definieert consument als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een bedrijf of een beroep. Het begrip consument dient, omdat het om de implementatie van een communautaire regeling gaat, aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) autonoom te worden uitgelegd. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het begrip consument restrictief moet worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 14 maart 1991, zaak C-361/89, Pinto, ECLI:NL:XX:1991:AC3494 en 3 juli 1997, zaak C-269/95, Benincasa, ECLI:NL:XX:1997:AD4024 ( NJ 1999/681, m.nt. P. Vlas; red.)). In het arrest Benincasa, waar het ging om de uitleg van het begrip consument in artikel 13, eerste alinea, van het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van consument aansluiting moet worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. Alleen overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, vallen onder de bepalingen ter bescherming van de consument, die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd. Naar het oordeel van het hof is geen reden om het begrip consument in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op andere wijze uit te leggen nu dat begrip in gelijke termen is gedefinieerd als in de regelingen die aan de orde waren in genoemde arresten Pinto en Benincasa en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, net als de richtlijn 85/577/EEG van de raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zoals aan de orde in Pinto, strekt ter bescherming van een economische zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij. De overkomst tussen Stichting Gilde en Telefoongids.com heeft betrekking op het vermelden van Stichting Gilde als adverteerder in het bedrijvengedeelte van Telefoongids.com. De overeenkomst voorziet derhalve niet in de consumptiebehoeften van Stichting Gilde als particulier. Stichting Gilde kan dus niet worden gekwalificeerd als consument in de zin van artikel 6:193a lid 1 onder a BW. De wet op de oneerlijke handelspraktijken is dus niet rechtstreeks van toepassing. Het hof is verder van oordeel dat Stichting Gilde, gelet op het doel van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken en de restrictieve uitleg van het begrip consument, niet door middel van reflexwerking bescherming kan ontlenen aan de Wet op de oneerlijke handelspraktijken. Dat Stichting Gilde geen winstoogmerk heeft, niet btw-plichtig is en voor haar inkomsten vrijwel volledig afhankelijk is van gemeentelijke subsidies is gelet op de hiervoor aangehaalde uitleg van het begrip consument niet relevant. Evenmin is relevant dat Stichting Gilde een overeenkomst heeft gesloten buiten het eigenlijke terrein van haar werkzaamheden. Dat de overeenkomst ook door een consument gesloten had kunnen worden, speelt evenmin een rol. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken is voor de door Stichting Gilde bepleite reflexwerking geen steun te vinden. Integendeel, in de nadere memorie van antwoord inzake de aanpassing van boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken heeft de minister destijds aangegeven dat kleine zelfstandigen die worden gedupeerd door oneerlijke handelspraktijken hiertegen kunnen optreden op basis van de bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog. Van belang is verder dat het hier niet gaat om de door de minister gesuggereerde mogelijke reflexwerking van de zwarte lijsten als opgenomen in de artikelen 6:193g en 193i BW ter invulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van artikel 6:162 BW, maar om de omkering van de bewijslast zoals neergelegd in art. 6:193j BW. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in verbinding met artikel 6:228 lid 1 BW rust de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op dwaling kunnen leveren op degene die
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 166 6
Kluwer Navigator documentselectie
3.15
zich op dwaling beroept, in dit geval Stichting Gilde. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan een andere verdeling van bewijslast voortvloeien. Bij de toepassing van deze op de eisen van redelijkheid en billijkheid gegronde uitzonderingsbepaling is terughoudendheid geboden (vgl. HR 17 april 2009, LJN: BH2955, NJ 2009/196 en HR 9 september 2005, LJN: AT8238, NJ 2006/99). Dat Stichting Gilde, zoals zij stelt, in bewijsnood verkeert, is onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast. Andere omstandigheden zijn door haar niet gesteld. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Telefoongids.com ten onrechte met het bewijs heeft belast dat zij Stichting Gilde voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst juist en volledig heeft geïnformeerd. De grieven 1 en 2 zijn terecht voorgedragen. Of dit ook tot vernietiging van het bestreden vonnis zal leiden zal worden bezien. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, zullen bij de beoordeling van de vraag of Stichting Gilde zich terecht op dwaling heeft beroepen, de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van Stichting Gilde worden betrokken.
Dwaling 3.16 Stichting Gilde stelt, kort gezegd, dat zij door Telefoongids.com bewust is misleid met betrekking tot de hoedanigheid van Telefoongids.com en de door haar aangeboden diensten. Naar aanleiding van de vragen van een callcenter medewerker van Telefoongids.com of de gegevens in de telefoongids nog klopten en of huidige de standaardvermelding volstond, dacht Stichting Gilde te maken te hebben met de bekende telefoongids van KPN, waarin zij al jaren stond vermeld. Indien zij had geweten dat het hier niet ging om de gratis standaardvermelding in de telefoongids van KPN, had zij de overeenkomst niet gesloten, aldus nog steeds Stichting Gilde. 3.17 Telefoongids.com betwist dat er tijdens het eerste telefoongesprek mededelingen zijn gedaan die als misleidend kunnen worden aangemerkt. Met grief 3 komt Telefoongids.com op tegen het oordeel van de rechtbank dat het eerste gesprek van cruciaal belang is. Het eerste gesprek is volgens Telefoongids.com uitsluitend informerend en volledig vrijblijvend van aard en heeft daarom geen enkele, althans geen noemenswaardige juridische waarde. Deze opvatting kan naar het oordeel van het hof niet worden gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. 3.18 Artikel 6:228 lid 1 a BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten. Artikel 6:228 lid 1 onder a BW veronderstelt dus juist dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst door de wederpartij een inlichting is verstrekt die de onjuiste veronderstelling heeft veroorzaakt. Bij de beoordeling van de vraag of Stichting Gilde een beroep op dwaling toekomt, speelt het eerste gesprek dus wel degelijk een cruciale rol. 3.19 Vaststaat dat de callcenter medewerker van Telefoongids.com Stichting Gilde heeft gebeld met de vraag of de vermelding in de telefoongids.com nog klopte. In dit eerste gesprek heeft de callcenter medewerker tevens gevraagd of de huidige standaardvermelding van Stichting Gilde volstond. Bij gelegenheid van pleidooi heeft de bestuurder van Telefoongids.com verklaard dat de bestaande standaardvermelding in de telefoongids het vertrekpunt voor het eerste gesprek is. 3.20 Op grond van de mededelingen, of beter gezegd de vragen, van de callcenter medewerker van telefoongids.com mocht Stichting Gilde naar het oordeel van het hof ervan uitgaan dat het ging om een controle van haar standaardvermelding in de telefoongids van KPN. Stichting Gilde behoefde op grond van die mededelingen niet te verwachten, zoals Telefoongids.com betoogt, dat het ging om de vermelding van haar gegevens in het databestand van Telefoongids.com. Stichting Gilde wist immers niet, en kon ook niet weten, dat haar gegevens in het databestand van Telefoongids.com waren opgenomen. Daartoe had Stichting Gilde, zoals zij onweersproken heeft gesteld, geen opdracht of toestemming gegeven, terwijl haar gegevens al jarenlang standaard in de telefoongids van KPN waren opgenomen. Volgens Telefoongids.com ging het om een betaalde vermelding op haar website telefoongids.com waardoor Stichting Gilde beter
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 167 7
Kluwer Navigator documentselectie
3.21
3.22
3.23
3.24
3.25
4.
vindbaar zou zijn. Stichting Gilde heeft de overeenkomst dus gesloten met een onjuiste voorstelling van zaken. Stichting Gilde heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij overeenkomst niet zou hebben gesloten, als zij de juiste stand van zaken zou hebben geweten. Het causale verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst is door Telefoongids.com ook niet betwist. De vordering van Stichting Gilde kan daarom met succes op artikel 6:228 lid 1 sub a BW worden gebaseerd. Telefoongids.com stelt dat een mogelijke onjuiste indruk met betrekking tot de hoedanigheid van Telefoongids.com en de door haar uitgegeven telefoongids is weggenomen door de offerte en het verificatiegesprek. Het hof begrijpt deze stelling als een beroep op artikel 6:228 lid 2 BW. Bij de beoordeling van het beroep van Telefoongids.com op artikel 6:228 lid 2 BW wordt het volgende vooropgesteld. Degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij onder invloed van onjuiste veronderstellingen haar toestemming geeft, doch deze gehoudenheid gaat niet zover dat zij niet zou mogen afgaan op de juistheid van door deze wederpartij gedane mededelingen. De onjuistheid of onvolledigheid van dergelijke mededelingen rechtvaardigt in beginsel een beroep op dwaling, maar de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op de wederpartij, in dit geval dus Telefoongids.com. In de gegeven omstandigheden, waarbij Telefoongids.com i) ervoor heeft gekozen een handelsen domeinnaam te gebruiken die lijkt op de naam van een reeds jarenlang bestaande en bekende uitgave van een gevestigde partij en ii) zich bedient van “cold calling” door callcenter medewerkers, terwijl niet is gebleken dat deze medewerkers duidelijke instructies van Telefoongids.com hebben ontvangen om eventuele onduidelijkheid inzake de identiteit van de aanbieder weg te nemen, is het gevaar voor dwaling met betrekking tot de hoedanigheid van Telefoongids.com zodanig dat de dwaling naar het oordeel van het hof alleen dan voor rekening van Stichting Gilde blijft indien de offerte en het verificatiegesprek iedere onduidelijkheid met betrekking tot de hoedanigheid van Telefoongids.com en de door haar uitgegeven telefoongids wegnemen. Dit geldt temeer nu Telefoongids.com op grond van de tegen haar ingestelde rechtszaken (vgl. producties 7, 8 en 12 Telefoongids.nl) en het aantal klachten, nog daargelaten of die klachten terecht waren, ermee bekend was dat ondernemers en ondernemingen die door haar telefonisch waren benaderd, dachten met KPN te maken te hebben. Naar het oordeel van het hof wordt die onjuiste indruk in de offerte en het verificatiegesprek niet weggenomen. Telefoongids stelt slechts dat zij zich niet voordoet als telefoongids.nl. Die stelling is echter gelet op hetgeen waarover is gedwaald, niet ter zake dienend. In de offerte noch in het verificatiegesprek wordt duidelijk gemaakt dat de telefoongids van Telefoongids.com iets anders is dan de bekende telefoongids van KPN. De dwaling behoort in de gegeven omstandigheden dus niet voor rekening van Stichting Gilde te blijven. Het beroep van Telefoongids.com op artikel 6:228 lid 2 BW faalt derhalve. Het voorstaande betekent dat de rechtbank per saldo de overeenkomst tussen Telefoongids.com en Stichting Gilde terecht heeft vernietigd. De daartegen gerichte grief 6 is tevergeefs voorgedragen. Er bestaat geen belang meer bij de afzonderlijke bespreking van de grieven 4 en 5.
De Slotsom Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal, onder aanpassing van gronden, worden bekrachtigd. Het hof zal Telefoongids.com als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Stichting Gilde zullen worden vastgesteld voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief op € 2682 (3 punten in tariefgroep II). Het hof ziet, gelet op de beperkte omvang van het hoger beroep, geen reden om in te gaan op het verzoek van Stichting Gilde om de hoogste staffel van het liquidatietarief toe te passen.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 168 8
Kluwer Navigator documentselectie
5.
De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland te Groningen van 20 februari 2013; veroordeelt Telefoongids.com in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stichting Gilde vastgesteld op € 2682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.
Redactionele aantekening In de hier opgenomen zaak hadden MKB Nederland, Stichting Gilde en een natuurlijk persoon in eerste aanleg bij de Rechtbank Noord-Nederland een procedure aangespannen tegen Holland Internet Group B.V., Telefoongids.com, een bedrijf dat zich bezighoudt met de exploitatie van een telefoongids op internet, en Infosite B.V. Vraag was onder meer of sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken door de wijze van acquireren van de gedaagde bedrijven, die misleidend zou zijn. Er werd onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat een ondernemer of onderneming middels reflexwerking een beroep toekomt op de regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken. Met de algemene vordering ging de rechtbank niet mee, met een beroep op de parlementaire geschiedenis van art. 6:193j BW. Vervolgens onderzocht de rechtbank of specifiek de Stichting Gilde zich jegens Telefoongids.com kon beroepen op reflexwerking, waarbij de rechtbank aansluiting zocht bij de algemene norm voor onrechtmatig handelen. De rechtbank oordeelde dat de wettelijke regeling oneerlijke handelspraktijken in die relatie via reflexwerking van toepassing was en bepaalde dat op Telefoongids.com ex art. 6:193j BW de bewijslast rustte, dat de door haar voor het totstandkomen van de overeenkomst aan Stichting Gilde verstrekte informatie naar behoren was geweest en dat van dwaling aan de zijde van de stichting geen sprake kon zijn. In dat bewijs slaagde Telefoongids.com naar het oordeel van de rechtbank niet (Rechtbank Noord-Nederland 20 februari 2013, NJF 2013/120). Blijkens het hier opgenomen arrest slaagden in hoger beroep de grieven van Telefoongids.com met betrekking tot de door de rechtbank aangenomen omkering van de bewijslast. Het Hof verwijst daarbij naar vaste jurisprudentie van het HvJ EU, onder meer de arresten Di Pinto (NJ 1993/590) en Benincasa (NJ 1999/681, m.nt. P. Vlas), waarin het begrip ‘consument’ restrictief is uitgelegd. Daarbij moet aansluiting worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van de overeenkomst, en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. Van reflexwerking van art. 6:193j BW voor kleine ondernemers/ondernemingen wil het Hof niet weten. Dit betekende voor de onderhavige zaak dat de gewone regels ter zake van de bewijslastverdeling van toepassing waren, waarbij op Stichting Gilde de bewijslast rustte van haar stelling dat de overeenkomst tot stand was gekomen onder invloed van dwaling. In dat bewijs achtte het Hof de stichting geslaagd, zodat de rechtbank de overeenkomst nochtans terecht had vernietigd. Het arrest van het Hof is in Prg. 2014/166 voorzien van een noot van P.J.M. Ros.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 169 9
Algemene voorwaarden Hoge Raad 13 september 2013 (mrs. Bakels, Streefkerk, Drion, Snijders en Polak) ECLI:NL:HR:2013:691 (Zie de noten onder deze uitspraak.) – – – – 3.
ambtshalve toetsing oneerlijk beding contractuele rente doorbreking grievenstelsel
nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het – richtlijnconform uit te leggen – Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. 3.4. Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.
Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) A heeft B opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. B heeft hiervoor aan A een offerte uitgebracht, die de basis is geweest van de aannemingsovereenkomst tussen hen. De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97 805,15 (exclusief btw). (ii) Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van B van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente van 2% per maand is verschuldigd. (iii) Over de eindafrekening van de werkzaamheden is een geschil gerezen tussen partijen. 3.2. B vordert in deze procedure betaling van het volgens hem nog door A verschuldigde bedrag van € 24 078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel bedongen rente van 2% per maand. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om een in cassatie niet meer van belang zijnde reden. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 23 437,74, te vermeerderen met de contractuele rente. 3.3. Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente. Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand A bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan. Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door B als aannemer en de woning van A betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van B, volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU is de
3.5.1. In HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX: 2012:BW9433, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito) is overwogen: ‘39 (…) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29). 40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28). 41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48). 42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).
262
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
170
Algemene voorwaarden
43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32). 3.5.2. In HvJ EU 9 november 2010, ECLI:NL:XX: 2010:BO5516, NJ 2011/41 (VB Pénzügyi Lízing) is in dit verband met betrekking tot Richtlijn 93/13 voorts overwogen: ‘49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.’ 3.5.3. De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. 3.6.1. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. In HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), is in dit verband als volgt overwogen: ‘42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26). 43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel (…) moet erop worden gewezen dat (…) artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67). 44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de na-
tionale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel. 45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. (…) 48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen ‘onder de in het nationale recht geldende voorwaarden’ de consument niet binden. 49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).’ 3.6.2. In laatstgenoemd arrest heeft het HvJ EU voor recht verklaard (onder 53) dat: ‘– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.’ 3.6.3. Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 263
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
171
Algemene voorwaarden
93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. 3.7.1. Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. 3.7.2. In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJ EU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60). 3.7.3. Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. 3.8. Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49). 3.9.1. De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander
uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. 3.9.2. Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJ EU in Banco Español de Crédito, punt 48). Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen. 3.9.3. Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden. 3.10. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW. Hoewel A de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van B ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn. Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van B met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van B in eerste aanleg was toegewezen en A in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was. 3.11. Overeenkomstig het hiervoor in 3.9.1 overwogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen mogen aanpassen.
264
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
172
Algemene voorwaarden
4.
Beslissing
De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 6 september 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; veroordeelt B in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2600 voor salaris. NOOT 1 Ambtshalve toetsing volgens de Hoge Raad 1. In dit arrest doet de Hoge Raad een principiële uitspraak omtrent de verplichting van de Nederlandse rechter tot ambtshalve toetsing van mogelijke oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Daarbij sluit hij nadrukkelijk aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie en komt hij ogenschijnlijk terug op eerdere rechtspraak, die nog een andere kant op leek te wijzen. 2. Artikel 6:233 onder a BW gaat ervan uit dat een onredelijk bezwarend beding vernietigbaar is. De sanctie ‘vernietigbaarheid’ brengt met zich dat het beding tot het moment van vernietiging geldig is en het de ermee beoogde rechtsgevolgen heeft; pas door de vernietiging ontvalt de geldigheid aan het beding.1 Op de vernietiging is de algemene regeling van artikel 3:49 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat de vernietiging zowel door de rechter als door middel van buitengerechtelijke verklaring kan geschieden.2 In beide gevallen lijkt vereist dat de wederpartij een beroep doet op de vernietigbaarheid, met andere woorden: dat zij actie onderneemt om zich te bevrijden van de gebondenheid aan een onredelijk bezwarend beding. In deze richting wees ook een recent arrest van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad stelde dat de enkele stelling van een consument dat een beding ‘te ruim is geformuleerd’, onvoldoende aanknopingspunten biedt
voor een toetsing door het gerechtshof van dat beding aan artikel 6:233 onder a BW.3 Deze uitspraak was opmerkelijk te noemen, te meer daar het in het arrest ging om een exoneratieclausule, welk beding in een consumentenovereenkomst (waarvan sprake was) vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn, zodat het aan de gebruiker is om te betogen dat het beding in casu niet onredelijk bezwarend is. 3. Een dergelijke benadering is voor consumentenovereenkomsten niet in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen: uit artikel 6 lid 1 van de Richtlijn vloeit volgens het Hof van Justitie voort dat een oneerlijk beding ‘de consument niet bindt en dat het daarvoor niet nodig is dat de consument een dergelijk beding tevoren met succes heeft betwist’.4 In vaste rechtspraak heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat de rechter gehouden is zo nodig5 ambtshalve te beoordelen of een beding onder het toepassingsgebied van de richtlijn valt – en daartoe zo nodig ook informatie op te vragen teneinde te kunnen bepalen of over het beding individueel is onderhandeld6 – en zo ja, of het onredelijk bezwarend (in de bewoordingen van de richtlijn: oneerlijk) is.7 Dat betekent dat indien de gebruiker een beroep op een beding in algemene voorwaarden doet ter onderbouwing van een vordering of standpunt, dan wel ter afwering van een vordering of standpunt van de consument, de rechter gehouden is ambtshalve zich een oordeel te vormen over de vraag of dat beding onredelijk bezwarend is, ook als de consument dat zelf niet heeft aangevoerd.8 Voor een dergelijk onderzoek bestaat in ieder geval aanleiding indien het gaat om een beding dat voorkomt op de Europese blauwe lijst, juist omdat de Europese richtlijngever met die lijst heeft aangegeven dat ten aanzien van dit beding een verdenking van oneerlijkheid bestaat, zij het dat dit enkele feit nog niet betekent dat het beding dus oneerlijk is.9 Om de beoordeling van het beding te kunnen uitvoeren, is wel vereist dat de rechter feitelijk en rechtens daartoe over de noodzakelijke gegevens beschikt.10 Bij de beoordeling kan de rechter gebruikmaken van alle
1. 2. 3.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 479 en 489. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, 2010, nr. 44; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 489. HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6024, NJ 2010, 454, m.nt. M.M. Mendel (Jansen/Fortis ASR Schadeverzekering N.V.). Zie kritisch over dit arrest T.H.M. van Wechem & A.L.J.A. Schreuder, ‘Ambtshalve toetsing van een beding in polisvoorwaarden. Kritische kanttekeningen bij HR 23 april 2010 (LJN BL 6024) in het licht van Europese jurisprudentie’, Vermogensrechtelijke Analyses 2010-2, p. 78-79. De Moor, ‘De civiele rechter als Europese rechter: balanshersteller of meevoetballende scheidsrechter?’, in: J.H. van Dam-Lely e.a., Doorwerking van Europees recht in het nationaal procesrecht (NVvP uitgave nr. 29), Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2013, p. 40-41 meent echter dat hier sprake was van een ‘klip en klaar’ kernbeding, nu de clausule zag op de reikwijdte van de dekking van een verzekering, zodat om die reden ambtshalve toetsing niet geïndiceerd was. 4. HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon), r.o. 28. 5. Zo nodig: nu de norm van artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen overeenkomt met de norm van artikel 6:233 onder a BW, bestaat er geen noodzaak tot (aanvullende) ambtshalve toetsing aan de richtlijn wanneer de consument zelf een beroep doet op de onredelijk bezwarendheid van een beding; vgl. HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706, NJ 2007, 115, m.nt. H.J. Snijders (Meurs/Newomij). 6. Zie HvJ EU 9 november 2010, nr. C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847, NJ 2011, 54 (Pénzügyi Lízing), r.o. 56; zie in dit verband ook R.H.C. Jongeneel, ‘Het Pénzügyi-arrest: een beperkte onderzoeksplicht in het kader van de ambtshalve toetsing’, NTER 2011, p. 33-37; A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, nr. 301 en 304. 7. Deze verplichting geldt ook indien de consument van rechtsbijstand is voorzien, vgl. HvJ EG 4 oktober 2007, nr. C-429/05, Jur. 2007, p. I-8017, NJ 2008, 37 (Rampion), r.o. 65; C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, nr. 158. 8. In deze zin ook Rb. Rotterdam (sector kanton) 18 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN5171, NJF 2010, 395 (Tele2 Nederland B.V./X); vgl. ook Pavillon 2011, nr. 160. 9. In deze zin ook Pavillon 2011, nr. 159. Zie echter inmiddels HvJ EU 26 april 2012, nr. C-472/10, n.n.g., NJ 2012, 404, m.nt. M.R. Mok, TvC 2012-6, p. 280, m.nt. J.H.M. Spanjaard (NFH/Invitel), waarin is bepaald dat opname op de blauwe lijst een wezenlijk aspect vormt waarop de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding kan worden gebaseerd. 10. Zie in het bijzonder HvJ EG 27 juni 2000, gevoegde zaken nr. C-240/98-C-244/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano); HvJ 21 november 2002, nr. C-473/00, Jur. 2002, p. I-10875, NJ 2003, 703, m.nt. M.R. Mok (Codifis/Fredout); HvJ EG 26 oktober 2006, nr.
265
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
173
Algemene voorwaarden
gegevens die zich in het dossier bevinden, ook als partijen daar niet zelf uitdrukkelijk een beroep op hebben gedaan.11 De rechter behoeft – afgezien van het eventuele onderzoek naar de vraag of het wel gaat om een onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallend beding en niet om een individueel onderhandeld beding – evenwel niet zelf feitelijk onderzoek te verrichten.12 4. Artikel 24 Rv bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist ‘op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit’. Op basis van deze bepaling wordt gesteld dat de rechter niet ‘buiten de rechtsstrijd van partijen’ mag treden; het artikel geeft invulling aan het beginsel van lijdelijkheid van de rechter en daarmee van het beginsel van partijautonomie. Een eerste vraag is dan wat ‘tot de rechtsstrijd van partijen’ behoort. Naar mijn mening behoort een beding in het kader van de verplichting tot ambtshalve toetsing daar reeds toe indien de gebruiker er een beroep op heeft gedaan ter ondersteuning van een vordering of ter afwering van een vordering van de consument, ook al heeft de consument vervolgens niet, instemmend, of niet ter zake doende gereageerd op dit beroep. De in artikel 22 Rv vervatte substantiëringsplicht brengt bovendien mee dat wanneer de rechter de indruk heeft dat er een ‘impliciet’ beroep wordt gedaan op een beding in algemene voorwaarden, hij de gebruiker van dat beding kan vragen de opbouw van de vordering nader toe te lichten en indien daarbij een beroep op algemene voorwaarden wordt gedaan, deze in het geding te brengen.13 Zo bezien treedt de rechter niet buiten de rechtsstrijd van partijen indien hij aan de beoordeling van het beding feiten en gegevens ten grondslag legt die partijen niet zelf aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, maar die wel uit het dossier blijken.14 Hij dient partijen zo nodig bovendien vragen te stellen en hen uit te nodigen tot het verschaffen van de voor de beoordeling benodigde informatie.15
11. 12.
13.
14. 15. 16. 17. 18.
5. Voor zover geoordeeld wordt dat de rechter zich wel buiten de rechtsstrijd van partijen zou begeven indien hij tot ambtshalve toetsing overgaat, is de vraag of dat consequenties dient te hebben, en zo ja welke. In het Van Schijndel-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat het beginsel van lijdelijkheid van de rechter ook Europeesrechtelijk gerespecteerd dient te worden nu het nationale procesrecht niet is geharmoniseerd en in zoverre de procedurele autonomie van de lidstaten gerespecteerd dient te worden.16 In het Asturcom-arrest heeft het Hof echter duidelijk gemaakt dat voor wat betreft de mogelijkheid tot toepassing van de regels, de nationale procesrechtelijke regels Europese regels niet ongunstiger mogen behandelen dan gelijkwaardige nationale regels (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat de nationale procesrechtelijke regels de uitoefening van de door het Europese recht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel).17 Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de Richtlijn oneerlijke bedingen aan de consument verzekerde bescherming berust, dient volgens het Hof te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze Richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan regels van (nationale) openbare orde. Wanneer de rechter naar nationaal procesrecht ambtshalve dient te beoordelen of een beding in strijd is met de openbare orde, is hij ook gehouden ambtshalve te beoordelen of het beding oneerlijk is.18 In zoverre zal artikel 24 Rv derhalve buiten toepassing moeten worden gesteld. Hetzelfde geldt voor het in hoger beroep geldende grievenstelsel voor zover dit in de weg zou staan aan de uitvoering van de verplichting
C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007, 201, m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro); HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon); HvJ EG 6 oktober 2009, nr. C-40/08, Jur. 2009, p. I-9579, NJ 2010, 11, m.nt. M.R. Mok, TvC 2010-5, p. 213, m.nt. C. Mak (Asturcom); HvJ EU 9 november 2010, nr. C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847, NJ 2011, 54 (Pénzügyi Lízing); HvJ EU 16 november 2010, nr. C-76/10, Jur. 2010, p. I-11557 (Pohotovosť); HvJ EU 14 juni 2012, nr. C-618/10, n.n.g., NJ 2012, 512, m.nt. M.R. Mok, TvC 2012-6, p. 285, m.nt. M.B.M. Loos (Banco Español de Crédito); HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-472/11, n.n.g., NJ 2013, 326, m.nt. M.R. Mok, TvC 2013-4, p. 172, m.nt. R.R.M. de Moor (Banif Plus Bank); HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-415/11, n.n.g., NJ 2013, 374, m.nt. M.R. Mok (Aziz). Vgl. in iets andere zin Ancery 2012, nr. 240-242, die stelt dat de rechter wel buiten de rechtsstrijd van partijen, maar niet buiten het dossier mag treden. Zie in het bijzonder HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon); HvJ EU 9 november 2010, nr. C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847, NJ 2011, 54 (Pénzügyi Lízing). In deze zin ook overweging 3.9.1. van de besproken uitspraak. Zo behoeft de rechter indien hiertoe geen aanwijzingen te vinden zijn in het dossier, niet in te gaan op de blote stelling van de consument dat een beding ‘gezien de omstandigheden van het geval’ onredelijk bezwarend is (vgl. Rb. Arnhem 19 mei 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AQ5066 (IDM Financieringen B.V./X en Y)). Zie hierover ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 479; Ancery 2012, nr. 300-301 en 306. Vgl. Landelijk Overleg Sectorvoorzitters Kantonsectoren en Landelijk Overleg Voorzitters Civiele Sectoren, Werkgroep Ambtshalve toetsing, ‘Ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht’, 2010, p. 13. Het rapport kan worden gedownload via www.rechtspraak.nl/ Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Pages/rapport-Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx (laatstelijk gecontroleerd op 30 september 2013). Ancery 2012, nr. 242. Zie overweging 3.9.1 en 3.9.2 van de besproken uitspraak; vgl. ook Ancery 2012, nr. 301. HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken nr. C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116 (Van Schijndel c.s./Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), later verfijnd met betrekking tot de bescherming van consumenten in HvJ EG 7 juni 2007, nr. C-222/05 e.a.,Jur. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391 (Van der Weerd). HvJ EG 6 oktober 2009, nr. C-40/08, Jur. 2009, p. I-9579, NJ 2010, 11, m.nt. M.R. Mok, TvC 2010-5, p. 213, m.nt. C. Mak (Asturcom), r.o. 38. In deze zin ook HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-397/11, n.n.g., RvdW 2013, 930 (Jőrös/Aegon Magyarország Hitel), r.o. 30. HvJ EG 6 oktober 2009, nr. C-40/08, Jur. 2009, p. I-9579, NJ 2010, 11, m.nt. M.R. Mok, TvC 2010-5, p. 213, m.nt. C. Mak (Asturcom), r.o. 52-53; in deze zin ook HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-488/11, n.n.g., RvdW 2013, 931, AB 2013, 259, m.nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven (Asbeek Brusse en De Man Garabito/Jahani B.V.), r.o. 44 en 46.
266
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
174
Algemene voorwaarden
tot ambtshalve toetsing, zo volgt uit het Asbeek Brusse-arrest.19 Inmiddels heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt het Hof van Justitie op dit punt te volgen. 6. Aan de rechtspraak van het Hof van Justitie ligt een aantal, elkaar aanvullende, overwegingen ten grondslag.20 In de eerste plaats stelt het Hof dat de consumentenbeschermende Europese richtlijnen21 uitgaan van de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper of dienstverrichter opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen.22 De met de richtlijnen nagestreefde bescherming kan volgens het Hof niet worden bereikt indien de consument het oneerlijke karakter van een contractueel beding zelf aan de orde zou moeten stellen, omdat het risico bestaat dat hij dat uit onwetendheid of vanwege de hoogte van de kosten van de procedure nalaat.23 De verplichting tot ambtshalve toetsing dient ertoe het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.24 De aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de door de richtlijnen aan de consument geboden bescherming berust, rechtvaardigen dat de rechter gehouden is tot de ambtshalve beoordeling of een beding oneerlijk is en dat de rechter zo nodig het gebrek aan evenwicht compenseert.25 Dit brengt bovendien mee dat de verplichting tot ambtshalve toetsing ook bestaat in gevallen waarin de
consument als eiser optreedt en zelfs wanneer hij van rechtskundige bijstand door een advocaat is voorzien.26 7. Wanneer de rechter, al dan niet na ambtshalve toetsing, oordeelt dat het beding inderdaad onredelijk bezwarend is, dient hij het beding in beginsel buiten toepassing te laten. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt echter met zich dat wanneer de rechter na ambtshalve beoordeling van een beding van oordeel is dat het beding onredelijk bezwarend is, hij partijen hiervan in kennis stelt (daarbij aangevend welke informatie hij ambtshalve in aanmerking heeft genomen) en hen in de gelegenheid stelt hierover hun standpunt kenbaar te maken.27 Daarbij dient de rechter partijen ook te informeren over de gevolgen van het feit dat het beding oneerlijk is. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel kan hij er overigens van uitgaan dat de consument toepassing van de bescherming van de richtlijn wenst.28 Wanneer de consument na te zijn geïnformeerd over het oordeel van de rechter en van de gevolgen van het feit dat het beding oneerlijk is, in vrijheid vervolgens te kennen geeft dat hij toch wil dat het beding wordt toegepast, is de rechter daartoe gehouden.29 Een dergelijke instemming met het onredelijk bezwarende beding kan met name aan de orde zijn indien het gaat om een onredelijk bezwarend forumkeuzebeding in een geval waarin de wederpartij-consument verschenen is,30 maar ook wanneer het gaat om een oneerlijk en onduidelijk geformuleerd kernbeding – dat om die reden volgens artikel 6:231 onder a BW wel als algemene voorwaarde moet worden aangemerkt en dus wel kan worden getoetst – omdat een dergelijk beding in onlosmakelijk verband
19. HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-488/11, n.n.g., RvdW 2013, 931, AB 2013, 259, m.nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven (Asbeek Brusse en De Man Garabito/Jahani B.V.). 20. Zie hierover uitgebreid Ancery 2012, nr. 179-196. 21. Naast de Richtlijn oneerlijke bedingen is er soortgelijke rechtspraak over de Colportagerichtlijn (Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG 1985, L 372/31), inmiddels vervangen door de Richtlijn consumentenrechten; zie HvJ EU 17 december 2009, nr. C-227/08, Jur. 2009, p. I-11939, NJ 2010, 225, m.nt. M.R. Mok (Martín Martín)) en de Richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet (PbEG 1987, L 42/48), inmiddels vervangen door Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU 2008, L 133/66); zie HvJ EG 4 oktober 2007, nr. C-429/05, Jur. 2007, p. I-8017, NJ 2008, 37 (Rampion)). Ook ten aanzien van de Richtlijn financiële diensten op afstand, de richtlijn consumentenrechten en de richtlijn consumentenkoop zal, gezien de bewoordingen van deze richtlijnen, een verplichting tot ambtshalve toetsing gelden. Voor de hand liggend acht ik de uitbreiding van de verplichting tot ambtshalve toetsing tot de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2005, L 149/22)). 22. Vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 27 juni 2000, gevoegde zaken nr. C-240/98-C-244/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano), r.o. 25; HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon), r.o. 22. 23. Vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 27 juni 2000, gevoegde zaken nr. C-240/98-C-244/98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano), r.o. 26; HvJ EG 21 november 2002, nr. C-473/00, Jur. 2002, p. I-10875, NJ 2003, 703, m.nt. M.R. Mok (Codifis/Fredout), r.o. 34; HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon), r.o. 23 en 30. 24. HvJ EG 26 oktober 2006, nr. C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007, 201, m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro), r.o. 36; HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon), r.o. 31; HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-397/11, n.n.g., RvdW 2013, 930 (Jőrös/Aegon Magyarország Hitel), r.o. 25; HvJ EG 30 mei 2013, nr. C-488/11, n.n.g.,RvdW 2013, 931, AB 2013, 259, m.nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven (Asbeek Brusse en De Man Garabito/Jahani B.V.), r.o. 38. 25. HvJ EG 26 oktober 2006, nr. C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007, 201, m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro), r.o. 38; HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon), r.o. 25. 26. Zie, ten aanzien van de Richtlijn consumentenkrediet, HvJ EG 4 oktober 2007, nr. C-429/05, Jur. 2007, p. I-8017 (Rampion). 27. HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-472/11, n.n.g., TvC 2013-4 p. 172, m.nt. De Moor (Banif Bank), r.o. 31 en 32; HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-488/11, n.n.g., RvdW 2013, 931, AB 2013, 259, m.nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven (Asbeek Brusse en De Man Garabito/Jahani B.V.), r.o. 52. Ancery 2012, nr. 231 en 233, voert terecht aan dat op deze wijze ook wordt voldaan aan het met artikel 24 Rv gewaarborgde beginsel van partijautonomie. 28. Vgl. Ancery 2012, nr. 314. 29. Zie HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009, 395, m.nt. M.R. Mok, TvC 2009-5, p. 191, m.nt. M.B.M. Loos (Pannon), r.o. 33 en 35; HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-472/11, n.n.g., NJ 2013, 326, m.nt. M.R. Mok, TvC 2013-4, p. 172, m.nt. R.R.M. de Moor (Banif Plus Bank), r.o. 27, 29-31 en 35. 30. Zoals ten grondslag lag aan het Pannon-arrest; in deze zin ook Ancery 2012, nr. 243 en 247.
267
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
175
Algemene voorwaarden
staat met de rest van de overeenkomst, wat betekent dat de nietigheid van het oneerlijke beding leidt tot nietigheid van de gehele overeenkomst. Dat resultaat kan voor de consument wel eens ongunstiger zijn dan de toepassing van het op zichzelf onredelijk bezwarende beding.31 8. Nog geen overeenstemming bestaat over de techniek op grond waarvan de rechter het na ambtshalve toetsing onredelijk bezwarend bevonden beding buiten toepassing dient te laten. De wetgever heeft duidelijk niet gekozen voor de meest voor de hand liggende sanctie – nietigheid van rechtswege door aanpassing van artikel 6:233 onder a BW.32 Teneinde te voorkomen dat dit leidt tot staatsaansprakelijkheid wegens incorrecte implementatie van de richtlijn zal de rechter de wetgever te hulp moeten schieten door middel van richtlijnconforme interpretatie van het bestaande recht. Daartoe kan hij grofweg van twee wegen gebruikmaken: toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW en toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Op grond van het eerste artikel leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot bescherming van een van de partijen tot vernietigbaarheid, tenzij uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Richtlijnconforme interpretatie van deze bepaling biedt ruimte voor ambtshalve vernietiging van algemene voorwaarden.33 Ook richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:248 lid 2 BW – dat eveneens ambtshalve dient te worden toegepast34 – kan ertoe leiden dat de consument niet gebonden is aan het beding. De eerste benadering verdient mijns inziens dogmatisch de voorkeur, omdat hiermee vaststaat dat het beding geen deel uitmaakt van de overeenkomst; dat kan bovendien in het geval van een duurovereenkomst van belang zijn voor eventuele latere geschillen tussen dezelfde partijen. In de praktijk zal de keuze van het instrument voor de rechtzoekende veelal echter weinig uitmaken, daar het resultaat – hij is niet gebonden aan het oneerlijke (onredelijk bezwarende) beding – in het concrete geval hetzelfde is. In de rechtspraak wordt, mogelijk om die reden, dan ook veelal in het midden gelaten welk instrument dient te worden toegepast.35 9. In het bovenstaande arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij bereid is de aanwijzingen van het Hof van Justitie op te volgen, maar schetst hij ook de begrenzingen daarvan: richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:233 onder a BW brengt mee dat de Nederlandse rechter gehouden is ambtshalve tot toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen over te gaan (r.o. 3.7.1), maar voor doorbreking van het grievenstelsel is wel vereist dat de consument of de ondernemer tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep is opgekomen, aan-
gezien de appèlrechter anders niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven (r.o. 3.6.3). De verplichting tot ambtshalve toetsing geldt echter ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd, voor zover de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin (r.o. 3.9.1). Zo nodig zal de rechter instructiemaatregelen moeten nemen om alle relevante feiten vast te doen stellen (r.o. 3.9.1). Een en ander geldt ook in verstekzaken, in welk geval hij vooral naar de dagvaarding zal moeten kijken; ook dan is hij echter gehouden zo nodig instructiemaatregelen te nemen (r.o. 3.9.2). Wanneer hij een beding oneerlijk (onredelijk bezwarend) acht, is hij gehouden het beding te vernietigen (r.o. 3.7.3). Een en ander is slechts anders indien de consument zich ertegen verzet dat het beding buiten toepassing wordt gelaten (r.o. 3.8). 10. In het voorliggende geval bestond volgens de Hoge Raad (r.o. 3.10) alle aanleiding om tot ambtshalve toetsing te komen. In hoger beroep bestreed de aannemer de afwijzing van zijn vordering; daarmee behoorde ook de afwijzing van de nevenvordering tot vergoeding van de contractuele rente in hoger beroep tot de onderwerpen waarover in hoger beroep een beslissing moest worden genomen. Vaststond dat het ging om een contractueel rentebeding in algemene voorwaarden; er waren geen aanwijzingen dat partijen onderhandeld hadden over het beding, dat ook niet de kern van de prestaties van partijen betreft maar de gevolgen van een tekortkoming van een van de partijen. Ten aanzien van het beding zelf staat ten slotte vast dat het om een boetebeding als bedoeld in de blauwe lijst (de bijlage bij de richtlijn, onder 1 punt e) gaat en dat toepassing van het beding tot een vergoeding zou leiden van ruim boven zowel de gewone wettelijke rente (3% op jaarbasis) als de wettelijke handelsrente (8,5% op jaarbasis).36 Of het beding daarmee oneerlijk is, staat daarmee overigens nog niet vast, daar daarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken. Een van die omstandigheden is de mate waarin de contractuele rente verschilt van de wettelijke rente die zou moeten worden betaald indien het beding niet zou zijn opgenomen in de overeenkomst. Die bedraagt op dit moment 3% op jaarbasis. Een maandelijkse contractuele rente van 2% impliceert (op basis van samengestelde interest) echter een jaarlijkse rente van bijna 27%! Dat gaat ook ver uit boven de maximale contractuele rente die bij een consumentenkredietovereenkomst mag worden bedongen: volgens artikel 4 van het in het kader van de Wet
31. Te denken valt aan de nietigheid van het beding op basis waarvan de prijs bij een kredietovereenkomst zou moeten worden bepaald, omdat de nietigheid van de overeenkomst meebrengt dat het gehele uitgeleende bedrag direct door de financier kan worden teruggevorderd. 32. Zoals op goede gronden bepleit door C.E. Drion, ‘Een pamflet voor het fundamenteel op de schop nemen van onze regelgeving over algemene voorwaarden’, Contracteren 2007-1, p. 2-3. 33. Vgl. M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2001; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 321; V. van den Brink, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, nr. 4.4. 34. Hijma 2010, nr. 44a; Van den Brink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, nr. 4.4. 35. Zie Pavillon 2011, nr. 155; vgl. Rb. Leeuwarden (sector kanton) 18 januari 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BP1636 (Canal Digitaal B.V./X); Rb. Maastricht (sector kanton) 19 augustus 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ8252 (X/Investing B.V.); Rb. Rotterdam (sector kanton) 18 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN5171, NJF 2010, 395 (Tele2 Nederland B.V./X). 36. Bron: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/schulden/vraag-en-antwoord/wat-is-wettelijke-rente.html (laatstelijk bezocht op 30 september 2013).
268
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
176
Algemene voorwaarden
op het consumentenkrediet uitgevaardigde Besluit kredietvergoeding mag de contractuele rente bij een dergelijke overeenkomst op jaarbasis ten hoogste 12% meer dan de wettelijke rente, dus ten hoogste 15% bedragen. De kans lijkt dan ook groot dat de consument na verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden aan het langste eind zal trekken. Toepassing van de Europese rechtspraak brengt dan met zich dat na vernietiging van het beding hooguit37 de wettelijke rente verschuldigd blijft. Prof. dr. M.B.M. Loos Hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder Europees Consumentenrecht, verbonden aan het Centre for the Study of European Contract Law van het Amsterdams Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit van Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift NOOT 2 Processuele aspecten van de uitspraak van de Hoge Raad 1. Inleiding processuele opmerkingen In onderdeel 3.9.1. e.v. van het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad uiterst belangrijke aanwijzingen voor de praktijk.38 Er is sprake van een heldere afbakening van het ‘speelveld’. De rechter (eerste aanleg of appèl) die over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden (hierna: het vermoeden) dat een overeenkomst zowel onder het bereik van de Richtlijn 93/13/EG (hierna: de richtlijn) valt als een – naar ik begrijp – voor de afloop van het geding relevant oneerlijk beding bevat, moet daarnaar onderzoek doen. Deze plicht bestaat – in afwijking van artikel 24 Rv – ook als op de oneerlijkheid van het beding en/of ‘toepasselijkheid‘ van de richtlijn in het kader van de vordering of het verweer geen beroep is gedaan. Voor de appèlrechter geldt daarbij ook hetgeen onder punt 2 zal worden besproken. Is er onduidelijkheid in de feitelijke sfeer (bijvoorbeeld gaat het hier wel om een consument als bedoeld in de richtlijn?)39 dan moet de rechter instructiemaatregelen nemen ‘om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van die richtlijn,40 als de mogelijke oneerlijkheid van het beding’.41 De Hoge Raad had hier nog wel iets duidelijker kunnen zijn, maar ik begrijp de instructie als gericht op
het feitelijk – dat wil zeggen met input van beide zijden – volledig in kaart brengen van de relevante gegevens voor een beoordeling van het beding, mits de beoogde bescherming van de richtlijn richting consument in het geding is. 2.
Positie van de appèlrechter bij ambtshalve toetsing De appèlrechter moet in het kader van zijn ambtshalve taak als uit de richtlijn voortvloeiend en hierboven beschreven buiten het door de grieven ontsloten gebied gaan, maar wel binnen de rechtsstrijd blijven (artikel 24 Rv), aldus de Hoge Raad in onderdeel 3.6.3. In onderdeel 3.10 legt de Hoge Raad vervolgens uit hoe dat in de onderhavige zaak moet worden gezien, waarin sprake was van een nevenvordering (namelijk een rentevordering gebaseerd op een vermoedelijk oneerlijk beding). Wanneer mag ambtshalve ingrijpen niet? Stel dat in de onderhavige zaak in eerste aanleg de hoofdvordering en rentevordering waren toegewezen, en door de eiser uitsluitend appèl was ingesteld tegen de afwijzing van de eveneens bij wijze van nevenvordering gevorderde buitengerechtelijke kosten. De consument laat vervolgens incidenteel appèl na of verschijnt in het geheel niet (verstek). Dan vormt de rentevordering geen onderdeel van het hoger beroep en kan niet ambtshalve worden opgetreden … tegen die rentevordering.42 Wel kan in dat geval – ook al is daarover niets door de consument aangevoerd of gezegd – een beding waarin geregeld staat dat de consument zonder ingebrekestelling onverkort 15% van de hoofdsom verschuldigd is ter zake van buitengerechtelijke kosten, en waarop eiser zijn vordering baseert, ambtshalve worden getoetst. Gezien de regeling van artikel 6:96 lid 5 en 6 BW43 is minstens het vermoeden van een oneerlijk beding geïndiceerd. Los van dit voorbeeld geldt dat ook de devolutieve werking van het appèl de consument zal helpen. Stel dat in eerste aanleg de vordering van eiser jegens de consument afgewezen wordt wegens verjaring. Daarbij wordt geen aandacht besteed – of worden bezwaren daarop gebaseerd afgewezen – aan de bij wijze van verrekening geformuleerde tegenclaim van de consument
37. Of aanvulling krachtens de wet – in dit geval: toepassing van de wettelijke rente – toegestaan is, is na HvJ EU 14 juni 2012, nr. C-618/10, n.n.g., NJ 2012, 512, m.nt. M.R. Mok, TvC 2012-6, p. 285, m.nt. M.B.M. Loos (Banco Español de Crédito) niet geheel zeker. 38. De uitspraak is een uiterst belangrijke duiding van Europese regels toegesneden op de Nederlandse praktijk, conform de taak zoals de Hoge Raad die zelf ook ziet: zie immers G. Corstens & R. Kuiper, ‘De Hoge Raad als knooppunt van rechterlijke samenwerking’, Trema 2012, 7, p. 235. Zie ook mijn opmerkingen op 7 december 2012 tijdens de discussie in Doorwerking van Europees recht in het nationaal procesrecht, (NVvP uitgave nr. 29), (hierna: Preadvies 2013), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p 84. 39. Zie HvJ EG 22 november 2001, nr. C-541/99 en C-542/99, LJN ZS2943, Jur. 2001, p. I-9057 (Cape snc/Idealservice srl e.a.), waarbij een vennootschap die een drankautomaat voor personeel huurde, niet als consument in de zin van de richtlijn werd aangemerkt. 40. Deze eerste instructiemaatregel, gericht op de vraag of de richtlijn überhaupt in het geding is, is door het HvJ EU benoemd in HvJ EU 9 november 2010, nr. C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847 (VB Pénzügyi Lizing Zrt/Ferenc Schneider), zie hierover Jongeneel, NTER 2011, p. 33-37. 41. Dit lijkt niet door het HvJ EU te zijn voorgeschreven, zie de noot van Jongeneel, NTER 2011, p. 33-37. 42. Het HvJ EU aanvaardt dit soort nationale beperkingen van procesrechtelijke aard. Zo is onder meer in HvJ EG 25 november 2008, nr. C-455/06, ECLI:NL:XX:2008:BG7336 (Heemskerk & Schaap/Productschap Vee Vlees), r.o. 48: ‘(…) dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht om een bepaling van het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, wanneer een dergelijke toepassing zou meebrengen dat hij het in het toepasselijke nationale recht verankerde beginsel van het verbod van reformatio in peius doorbreekt.’ 43. Vergelijk mijn bijdrage ‘Wettelijke normering van buitengerechtelijke incassokosten: alleen maar “voordeel” voor de consument?’, TvC 2012-5 p. 204.
269
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
177
Algemene voorwaarden
vanwege een ingeroepen antiverrekenbeding44 dan wel een ‘wij zijn nergens voor aansprakelijk’-beding.45 In dit geval zal op het moment dat de eiser in hoger beroep komt van de afwijzing op grond van verjaring door de appèlrechter ook aandacht moeten worden besteed aan deze potentieel oneerlijke bedingen.46 Dat moest voorheen al vanwege genoemde devolutieve werking, waarbij na slagen van een grief opnieuw alle weren van de consument/gedaagde uit de eerste aanleg moeten worden getoetst. Nu zal echter voortaan meteen gekeken worden naar de oneerlijke bedingen en daarop worden gehandeld. 3. Toepassen van hoor en wederhoor De rechter moet in het kader van zijn ambtshalve optreden hoor en wederhoor toepassen en partijen in de gelegenheid stellen zich over het vermoeden en/of voornemen tot vernietiging van het beding uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen. Ten aanzien van dit belangrijke aspect wil ik hier volstaan met te verwijzen naar mijn noot onder HvJ EU 21 februari 2013 inzake Banif Plus Bank Zrt47 en naar wat ik elders hierover heb geschreven.48 4. Ambtshalve taak van de rechter in een verstekzaak Via een obiter dictum – want in casu was een contradictoire zaak aan de orde – bevat het arrest ook aanwijzingen over wat van de rechter wordt verwacht in een verstekzaak (in eerste aanleg). De Hoge Raad geeft duidelijk aan wat er wordt verwacht. Ook hier zijn de grenzen van rechtsstrijd uiteraard relevant. Waar ‘beschikt’ de rechter over? Het hele dossier is relevant dus niet alleen de stellingen van de eiser in de romp van de dagvaarding (bijvoorbeeld een x-aantal facturen onbetaald gelaten) maar ook de overgelegde producties.49 Ik lees dat in de overweging van de Hoge Raad waar wordt aangegeven dat ‘het onderzoek [dient] plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding’. Bemerkt de rechter (of zijn ondersteuner) iets onbegrijpelijks of afwijkend in de dagvaarding50 en/of de producties dan mag een toelichting worden gevraagd. Ook hier rept de Hoge Raad van de eerdergenoemde instructiemaatregelen gericht op de volle werking enz. en van hoor en wederhoor. Dit betekent dat de eiser niet alleen de gevraagde informatie mag/moet geven maar zich ook ter zake nader mag uitlaten en, zo nodig, zijn stellingen mag aanpassen. Dit laatste moet m.i. dan natuurlijk wel binnen de grenzen van artikel 130 lid 3 Rv plaatsvinden: als bijvoorbeeld bij een gsm-abonnement inderdaad
blijkt dat de laatste factuur een uitfacturatie betrof van alle resterende maandtermijnen (van het contract voor bepaalde tijd) na tussentijdse beëindiging wegens wanprestatie gebaseerd op een algemene voorwaarde (gefixeerde schadevergoeding, potentieel oneerlijk), dan kan daar niet zomaar na vragen van de rechter in zijn tussenvonnis door de eiser in een verstekzaak een schadevergoeding ex artikel 6:277 BW van worden gemaakt. Althans, als niet in de oorspronkelijke dagvaarding al van ‘schadevergoeding’ wordt gerept. Dan zal toch echt een nieuwe dagvaarding met de nieuwe grondslag moeten volgen, en kan de consument er ook vervolgens voor kiezen zich alsnog te stellen en verweer te voeren. 5. Ambtshalve toetsing en cassatieberoep In onderdeel 3.9.3 overweegt de Hoge Raad dat in cassatie kan worden geklaagd over het achterwege laten van ambtshalve onderzoek door de feitenrechter, althans indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het vermoeden (en – lees – daarop gebaseerde nadere acties). Overigens hoeft in cassatie geen ambtshalve onderzoek te worden verwacht of de (hoogste) feitenrechter niet ambtshalve had moeten toetsen.51 6. Praktische uitwerking in verstekzaken? De vraag is hoe deze uitspraak, vooral waar het de plicht van ambtshalve onderzoek in verstekzaken betreft, praktisch zal gaan uitwerken. Is in de werkbelastingsnormen wel rekening gehouden met deze extra ambtshalve taak? Kortom, is de eerste aanleg feitelijk in staat de lijn van de Hoge Raad in iedere verstekzaak, waar (mógelijk) bedingen spelen als bedoeld in de richtlijn, uit te voeren? Of blijft het beperkt tot de evidente gevallen? Dit lijken vreemde vragen want de rechter – al dan niet via degenen die hem of haar ondersteunen – moet toch gewoon zijn werk doen? Als de rechter al niet de bescherming van de consument in een concreet geval respecteert en conform de Europese opdracht effectueert, wie gaat het dan doen? Het lijkt derhalve zinvol de taak toch uit te voeren en het kostenplaatje daarvan neer te leggen bij degene die te weinig ‘betaalt’ voor het product ‘verstekzaak met EU component’. De tijd zal leren hoe een en ander vorm gaat krijgen. Een voorbeeld hoe de toets in een verstekzaak zou kunnen gaan uitpakken. Een energieleverancier vordert € 300 wegens niet betaalde voorschotten/facturen. De consu-
44. Artikel 6:237 onder g BW (grijze lijst); Bijlage bij artikel 3 Richtlijn onderdeel b (blauwe lijst). 45. Artikel 6:237 onder f BW (grijze lijst); Bijlage bij artikel 3 Richtlijn onderdeel b (blauwe lijst). 46. Zie voor een voorbeeld waar dat in het verleden mis lijkt te zijn gegaan HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3032 inzake Maclane Pont, waarover Loos, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen’, WPNR 2007-6727, p. 867-869; zie voorts anders dan de Hoge Raad nog Ancery 2012, nr. 251 die ten aanzien van een reeds in eerste aanleg uitgevoerde toetsing van een beding een grief verlangde (de publicatie van Ancery dateert nog van voor de onderhavige uitspraak en de arresten van het HvJ EU van 30 mei 2013). 47. TvC 2013-4, p. 172-176, i.h.b. p. 175 r.k.-176 l.k. 48. Zie mijn bijdrage ‘De civiele rechter als Europese rechter: balanshersteller of meevoetballende scheidsrechter?’, in: Preadvies 2013, p. 2349, i.h.b. 41- 48. 49. Zie A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 17; Ancery 2012, par. 242. 50. Zie bijvoorbeeld mijn voorbeeld vermeld in NVvP 2013, p. 35: bij een gsm-abonnement vier à vijf min of meer gelijke maandtermijnen en een slottermijn van een veelvoud van het gebruikelijke bedrag. 51. Zie W.D.H. Asser, ‘Cassatie in civiele zaken (Nederlands recht)’, in De werkwijze van de hoogste rechtscolleges (Preadviezen van Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 216-218), die zelf een verplichting tot ambtshalve cassatie bij schending door de lagere feitenrechter van recht van openbare orde voorstaat, na hoor en wederhoor.
270
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
178
Algemene voorwaarden
ment verschijnt niet. De overgelegde algemene voorwaarden bepalen dat de consument in geval van niet betalen van een voorschot per eerste van de maand in verzuim is (dat is niet bijzonder) en dan meteen € 25 aan ‘administratiekosten’ verschuldigd is (dat wringt minst genomen met artikel 6:96 lid 6 BW en de daarin voorgeschreven waarschuwing na verzuim). Bij de verstekdagvaarding52 is verder een overzicht gevoegd van facturen en betalingen door de consument van de laatste twee jaar, waarbij twaalf keer € 25 administratiekosten vermeld staat. Het saldo van het overzicht is inderdaad € 300 te weinig betaald door de consument en bestaat in feite uitsluitend uit (potentieel in strijd met artikel 6:96 lid 6 BW) in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten. Kan ambtshalve optreden worden verwacht? Naar de letter van de leer van de Hoge Raad wel, maar zal het ook gebeuren, wanneer maar een paar minuten per zaak beschikbaar lijken? De kans op optreden is natuurlijk groter als – in het kader van het aantonen van gemaakte buitengerechtelijke kosten door de deurwaarder – ook een brief is bijgevoegd waarin de consument zich beklaagt over het feit dat hij toch alles heeft betaald. Maar de eiser bepaalt wat hij overlegt en hij kan ervoor kiezen dit soort brieven ‘gemakshalve’ achterwege te laten. Degenen die verwachten dat ‘nalatigheden’ op het gebied van ambtshalve optreden in de eerste aanleg dan toch wel in hoger beroep zullen worden opgepakt, nu de Hoge Raad in navolging van het HvJ EU dat toch duidelijk heeft aangegeven, moet ik grotendeels teleurstellen. Niet zozeer met betrekking tot het daadwerkelijk uitvoeren van deze toets53 – dat zal zeker gebeuren – als wel vanwege het feit dat weinig van dit soort zaken in hoger beroep worden beoordeeld. In verstekzaken zal de eiser die (bijna) alles toegewezen heeft gekregen niet appelleren, en de consument kan niet appelleren (maar moet in verzet komen54). Mr. R.R.M. de Moor Raadsheer bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en redacteur van dit tijdschrift
Rb. Overijssel (zittingsplaats Almelo) 2 april 2013 (mr. A.H. Margadant) Zaaknr. 414173 CV EXPL. 3686-12 (Health City Beheer BV/gedaagde) (Zie de noot onder deze uitspraak.) – – – – –
2.
Beoordeling
De inhoud van het op 11 december 2012 in de onderhavige procedure gewezen vonnis dient als hier ingelast te worden beschouwd. Bij dat vonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld een akte te nemen over het al dan niet van toepassing zijn van de Wet van 26 november 2010, houdende wijziging van Boek 2 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten), beter bekend als de Wet Van Dam, op de onderhavige, vóór 1 december 2011 gesloten, overeenkomst. Health City heeft gesteld dat de Wet Van Dam niet van toepassing is op de onderhavige d.d. 25 februari 2010 tot stand gekomen overeenkomst. De Wet Van Dam ziet enkel en alleen op overeenkomsten die ná 1 december 2011 tot stand zijn gekomen. (…) Volgens [gedaagde] geldt wettelijk een opzegtermijn van één maand. De kantonrechter is het wat dat betreft met [gedaagde] eens. [Gedaagde] doet impliciet een beroep op de hiervoor genoemde Wet Van Dam. De Wet Van Dam heeft onder meer aan artikel 6:236 BW onderdeel j toegevoegd. Dat artikel luidt: Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding j. dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, electriciteit daaronder begrepen en dag- nieuws, en weekbladen en tijdschriften niet daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen, leidt tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing in een overeenkomst voor bepaalde duur, dan wel tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand; Health City heeft de overeenkomst in mei 2012 opgezegd na de overeengekomen duur van 24 maanden en met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden, volgens de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van Health City zijn wat dit betreft in strijd met onderdeel j van artikel 6: 236 BW.
sportschoolabonnement stilzwijgende verlenging artikel 6:236 onder j BW (Wet Van Dam) overgangsrecht vormvereisten opzegging
De Wet Van Dam is in werking getreden op 1 december 2011. Er is discussie gaande over de vraag of de Wet Van Dam vanaf 1 december 2011 ook al van toepassing is op lopende (vóór 1 december 2011 gesloten) overeenkomsten. De vraag in dat verband is of bepalingen uit de
52. Dit jargon is misleidend: of een dagvaarding na verstekverlening zal worden behandeld is pas duidelijk na betekening en nadat er vervolgens op de aangegeven roldatum geen gedaagde is verschenen. Dit is overigens in een groot deel van consumentenzaken het geval. 53. Zie voor een fraai recent voorbeeld van ambtshalve toetsing van een oordeel van de kantonrechter over een potentieel oneerlijk beding Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 20 augustus 2013, ECLI:GHARL:2013:6164. 54. Hierdoor wordt de zaak contradictoir van karakter en neemt de kans van ambtshalve toetsing zonder meer toe vanwege het beschikbaar zijn van meer tijd voor de beoordeling door de rechter c.a.
271
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-6
179
WETENSCHAPPELIJK
Prof. dr. M.B.M. Loos*
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht1 1.
Inleiding
Op 11 oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, kortweg: het GEKR.2 Het GEKR is bedoeld om de partijen bij een koopovereenkomst de mogelijkheid te bieden om te kiezen voor toepasselijkheid van een uniforme Europese regeling voor koopovereenkomsten in plaats van het nationale kooprecht.3 In het GEKR is het acquis communautaire overgenomen, in het bijzonder de Richtlijn consumentenrechten,4 de Richtlijn oneerlijke bedingen5 en de Richtlijn consumentenkoop,6 en wordt soms aanvullende bescherming aan consumenten geboden.7 Het toepassingsgebied van het GEKR is niet beperkt tot koopovereenkomsten in traditionele zin: overweging 17 in de preambule bij het voorstel geeft aan dat om ‘het toenemende belang van de digitale economie weer te geven, (…) de werkingssfeer van het gemeenschappelijk
Europees kooprecht zich ook (moet) uitstrekken tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. De overdracht van digitale inhoud om deze op te slaan, te verwerken of er toegang toe te hebben en herhaald te gebruiken, zoals het downloaden van muziek, heeft een grote vlucht genomen en heeft een groot potentieel voor verdere groei in zich, maar wordt nog steeds omgeven door een aanzienlijk mate van juridische diversiteit en onzekerheid. Derhalve moet het gemeenschappelijk Europees kooprecht van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud, ongeacht of die inhoud al dan niet op een materiële gegevensdrager wordt geleverd.’ Micklitz en Reich merken terecht op dat de Europese Commissie overeenkomsten tot levering van digitale inhoud daarmee benadert als een soort quasi-koopovereenkomsten.8 De opname van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud binnen het toepassingsgebied van het GEKR biedt de rechtspraktijk een wettelijk kader voor de vormgeving van dergelijke overeenkomsten, die in de praktijk steeds belangrijker zullen worden. Ook in Nederland wordt
*
Hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder Europees Consumentenrecht, verbonden aan het Centre for the Study of European Contract Law (CSECL) van de Universiteit van Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift
1.
Dit artikel bouwt voort op drie eerdere publicaties waar ik (co-)auteur van ben. De eerste publicatie is: M.B.M. Loos, N. Helberger, L. Guibault & C. Mak, ‘The regulation of digital content contracts in the Optional Instrument of contract law’, European Review of Private Law 2011/6, p. 729-758 (hierna: Loos e.a. 2011a). De tweede publicatie is M.B.M. Loos, N. Helberger, L. Guibault, C. Mak, L. Pessers, K.J. Cseres, B. van der Sloot & R. Tigner, Analysis of the applicable legal frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts, FINAL REPORT: Comparative analysis, Law & Economics analysis, assessment and development of recommendations for possible future rules on digital content contracts, 2011, een rapport dat geschreven is in opdracht van de Europese Commissie; het rapport is online beschikbaar via http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/legal_report_final_30_august_2011.pdf (laatstelijk bezocht op 28 oktober 2013). Naar dit rapport wordt hierna verwezen als: Loos e.a. 2011b. Paragraaf 3.2 ten slotte is gebaseerd op M.B.M. Loos, ‘Incorporation and making available of standard contract terms under the proposal for a Common European Sales Law (Articles 70-71 CESL)’, in: A. Colombi Ciacchi (red.), Content and Effects of Contracts: the CESL in the European Multi-Level System of Governance (nog te verschijnen). Voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)635 definitief). Naar de ontwerpverordening verwijs ik als: ontwerp-Verordening; naar de bepalingen van het als bijlage van de ontwerp-Verordening opgenomen Ontwerp Gemeenschappelijk Europees Kooprecht verwijs ik als: GEKR. Zie in meer algemene zin over het GEKR het themanummer van het MvV 2012, afl. 7/8, met bijdragen van R. Meijer, J.A. van der Weide, P.C.J. De Tavernier & L. van der Zwet; E.H. Hondius; T. Heremans; A.L.M. Keirse; P.C.J. De Tavernier; C.M.D.S. Pavillon; A.G. Castermans; A. De Boeck; J.H.M. Spanjaard & T.H.M. van Wechem; en M. van Kogelenberg. Zie voorts C.A.N.M.Y. Cauffmann, ‘Het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, zo gek nog niet?’, NTBR 2012, afl. 5, p. 153-165; J.G. Klijnsma, ‘Oneerlijke bedingen onder het voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: de positie van KMO’s’, TvC 2013, afl. 3, p. 106-112. Het GEKR is primair bedoeld voor grensoverschrijdende overeenkomsten (zie artikel 4 lid 1 van de ontwerp-Verordening), maar lidstaten mogen partijen de mogelijkheid bieden om het GEKR ook voor binnenlandse overeenkomsten te kiezen als het op hun overeenkomst toepasselijke recht (artikel 13 onderdeel a ontwerp-Verordening). Het toepassingsgebied van het GEKR is bovendien niet beperkt tot consumentenovereenkomsten: partijen mogen ook voor toepasselijkheid van het GEKR kiezen indien zij beide handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, mits ten minste een van hen een kleine of middelgrote onderneming (KMO) is, terwijl het lidstaten vrijstaat om de keuze voor het GEKR ook open te stellen voor handelsovereenkomsten waarbij geen van beide partijen als een KMO kan worden aangemerkt; vgl. artikel 7 en 13 onderdeel b ontwerp-Verordening. Zie over het begrip KMO: Klijnsma 2013, p. 106. Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011, L 304/64. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29. Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/12. Zie hierover C.M.D.S. Pavillon, ‘De Nederlandse consument heeft niets te vrezen: het Europees kooprecht geeft meer dan het neemt’, MvV 2012, afl. 7/8, p. 210-216. Vgl. H.-W. Micklitz & N. Reich, ‘The Commission Proposal for a “Regulation on a Common European Sales Law (CESL)”. Too Broad or Not Broad Enough?’, part I, nr. 24, p. 15, EUI Working Papers LAW No. 2012/04, online beschikbaar via https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2013183 (laatstelijk bezocht op 28 oktober 2013). Micklitz & Reich stellen dat dit ‘seems to be a departure from the classical approach of licensing of intellectual property rights’ and that it ‘can be justified by the “commodification” (Verdinglichung) of digital content through modern technologies, in particular through downloading on the Internet which makes them
2.
3.
4. 5. 6. 7. 8.
2
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
180
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
voorgesteld om de omschrijving van de consumentenkoop in deze zin aan te passen.9 In deze bijdrage zal ik ingaan op de rechtsregels die volgens het GEKR van toepassing zouden zijn op dergelijke overeenkomsten. Ik zal daarbij aangeven of de toepasselijke regels de problemen oplossen waarmee consumenten geconfronteerd worden wanneer zij een overeenkomst tot levering van digitale inhoud hebben gesloten. Aangezien het GEKR in het geheel geen regels bevat betreffende handelingsbekwaamheid en de geldigheid van overeenkomsten met minderjarigen,10 zal ik in dit artikel niet op dit punt ingaan.11 Gezien het feit dat verwacht wordt dat het toepassingsgebied van het GEKR uiteindelijk beperkt zal worden tot op afstand gesloten overeenkomsten, zal ik mij op dergelijke overeenkomsten richten.12 Ik zal mij bovendien beperken tot consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud, zij het dat veel van wat hier wordt betoogd vermoedelijk ook geldt voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud waar de koper een professionele partij is. Ik begin echter met een meer preliminaire vraag: hoe worden de begrippen ‘digitale inhoud’ en ‘overeenkomst tot levering van digitale inhoud’ gedefinieerd in het GEKR. Of, anders gezegd: wat is het toepassingsgebied van het GEKR ten aanzien van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud? 2.
Het toepassingsgebied van het GEKR met betrekking tot overeenkomsten tot levering van digitale inhoud
Digitale inhoud wordt in artikel 2 onderdeel j van de ontwerp-Verordening omschreven als ‘gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd’, maar met uitzondering van financiële diensten, juridisch of financieel advies dat verstrekt wordt in elektronische
9.
10. 11. 12. 13.
14. 15.
vorm, elektronische diensten betreffende de gezondheidszorg, elektronische communicatiediensten en elektronische netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, gokken, en het creëren van nieuwe digitale inhoud en het wijzigen van bestaande digitale inhoud door consumenten of andere interacties met de creaties van andere gebruikers.13 Met zijn amendement 59 stelt het Europees Parlement voor te verduidelijken dat de digitale inhoud kan worden geleverd via downloaden, streaming, op een duurzame drager of door enig ander middel, en dat de digitale inhoud kan worden verstrekt tegen betaling van een prijs in geld of anderszins tegen betaling, zoals door verstrekking door de consument van persoonlijke gegevens. In de toelichting op dit amendement wordt gesteld dat de ‘definition of digital content should be extended to include free-of-charge digital content’.14 In dit opzicht lijkt het amendement in overeenstemming te zijn met wat is opgenomen in artikel 5 onderdeel b ontwerp-Verordening. Het slot van deze bepaling geeft aan dat partijen kunnen kiezen voor de toepasselijkheid van het GEKR op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, ongeacht of de consument een prijs dient te betalen voor de levering van de digitale inhoud. Er zijn goede redenen voor een zo ruim toepassingsbereik van de regeling: hoewel betaling van een prijs in geld nog altijd veruit de belangrijkste vorm van betaling is voor ‘normale’ goederen en diensten, vormt de levering van ‘gratis’ digitale inhoud gewoon een ander ‘business model’, waarbij consumenten met hun persoonlijke gegevens in plaats van met geld betalen. Het lijkt ook kunstmatig om in een digitale omgeving onderscheid te maken tussen wel binnen het bereik van de regeling vallende overeenkomsten met micro-betalingen – bijv. overeenkomsten waarbij de consument € 0,99 per gedownload muziekbestand betaalt – en daar niet onder vallende overeenkomsten waarbij anders dan in geld wordt betaald.15 Bovendien vertegenwoordigen virtuele betaalmiddelen, zoals die welke worden gebruikt in games die online worden gespeeld – in zichzelf al een geldelijke waarde. Voor zover consumenten betalen met hun persoonlijke gegevens geldt dat ook deze informatie een geldelijke waarde vertegenwoordigt, aangezien die gegevens worden verzameld en
a candidate for a standardized transaction similar to the traditional sales concept.’ Uit deze opmerkingen leid ik af dat zij de toepassing van het kooprecht op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud waarbij de digitale inhoud op permanente basis en voor herhaald gebruik bestemd is, toejuichen. Zie artikel II onder A van het wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn consumentenrechten, Kamerstukken II 2012/13, 33520, 2. Het artikel zal leiden tot wijziging van artikel 7:5 BW. Zie kritisch hierover Chr. Jeloschek & V. van Druenen, ‘De implementatie van het nieuwe regime voor overeenkomsten op afstand. Is de wetgever te ver doorgeschoten wat betreft de levering van digitale inhoud?’, IR 2013, afl. 2, p. 41-44; E. Neppelenbroek, ‘Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!’, NJB 2013, afl. 33, p. 2260-2261; M.B.M. Loos, ‘Onvolkomenheden bij de implementatie van de richtlijn consumentenrecht’, NJB 2013/2255, afl. 38, p. 2684-2685. Vgl. overweging 27 van de preambule bij de Verordening. Vgl. over het ontbreken van dergelijke regels kritisch Pavillon 2012, p. 215. Zie in dit verband amendement 26, zoals op 24 september 2013 aanvaard door het Europees Parlement tijdens de eerste lezing van het voorstel van de Europese Commissie, document A7-0301/2013. Waar hierna naar een door het Europees Parlement voorgesteld amendement wordt verwezen, betreft het een verwijzing naar dit document. Deze omschrijving is duidelijk beperkter dan die welke is gebruikt in de Richtlijn consumentenrechten, omdat de genoemde beperkingen van de definitie daarin niet voorkomen; zie artikel 2 onderdeel 11 Richtlijn consumentenrechten. De verschillen tussen de beide definities kan eenvoudig worden verklaard door het feit dat het GEKR is gericht op koopachtige Transacties, d.w.z. op overeenkomsten waarbij digitale inhoud wordt geleverd aan een consument of een KMO, en diensten grotendeels zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van het GEKR. Zie de toelichting bij amendement 59, te vinden in het door het Europees Parlement aanvaarde document met nr. A7-0301/2013 op p. 169. In artikel II onderdeel A van het wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn consumentenrechten, waarmee het toepassingsgebied van de consumentenkoop onder meer wordt uitgebreid tot overeenkomsten tot levering van diensten wordt nog wel uitgegaan van betaling van een prijs in geld, maar gezien de ruime toepassing van het kooprecht is voorstelbaar dat de Nederlandse rechter het kooprecht ook (eventueel analoog) van toepassing zal achten op overeenkomsten waarbij betaald wordt met persoonlijke gegevens.
3
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
181
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
gebruikt voor marketingdoeleinden en, voor zover databeschermingsregels dat toestaan, ook kunnen worden doorverkocht (tegen betaling van een prijs in geld) aan andere handelaren. In weer andere business models betalen consumenten in de praktijk met hun tijd doordat zij genoodzaakt worden reclameboodschappen te zien of aan te horen voordat ze de digitale inhoud (verder) kunnen gebruiken. Ten slotte biedt de mogelijkheid voor partijen om ook voor overeenkomsten tot levering van ‘gratis’ digitale inhoud te kiezen voor toepassing van het GEKR, aan verkopers16 de mogelijkheid om voor al hun overeenkomsten met consumenten toepasselijkheid van het GEKR te bedingen, zodat het ruime toepassingsgebied de aantrekkingskracht van het GEKR vergroot als het meest geëigende juridische regime voor consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud. Dit betekent overigens niet dat het feit dat geen prijs in geld, maar op andere wijze wordt betaald, niet relevant is voor de bepaling van de verplichtingen van partijen: dit feit kan uiteraard de verwachtingen die de consument van de digitale inhoud mag hebben, en daarmee de uitkomst van de conformiteitstest, beïnvloeden. Gewoonlijk bieden ‘gratis’ versies van digitale inhoud een beperktere functionaliteit dan de versie waarvoor een prijs in geld wordt betaald. Aangezien consumenten zich hier veelal bewust van zijn, zullen hun verwachtingen ten aanzien van de digitale inhoud in het algemeen ook lager zijn dan wanneer de consument betaald heeft met geld. Artikel 5 onderdeel b ontwerp-Verordening introduceert echter een extra beperking voor het toepassingsgebied van het GEKR: partijen kunnen alleen voor de toepasselijkheid ervan kiezen ten aanzien van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud ‘die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben’. Dit impliceert dat alleen overeenkomsten waarbij de consument de digitale inhoud vaker kan gebruiken onder het toepassingsgebied van het GEKR kunnen vallen. Daarmee vallen vooral overeenkomsten waarmee de digitale inhoud wordt gestreamd buiten het toepassingsgebied van het GEKR, aangezien de consument bij dergelijke overeenkomsten maar één keer gebruik kan maken van de digitale inhoud. De met amendement 59 van het Europees Parlement voorgestelde wijziging van de definitie van het begrip ‘digitale inhoud’ om ook streaming onder het toepassingsgebied te brengen, heeft niet geleid tot een overeenkomstige aanpassing van artikel 5 onderdeel b ontwerp-Verordening.17 Als later in het wetgevingsproces geen aanpassingen plaatsvinden, zal gestreamde digitale inhoud derhalve buiten het toepassingsgebied van de ontwerp-Verordening en dus van het GEKR blijven. Naar mijn mening zou dat ook wenselijk zijn, omdat ‘streaming contracts’ in veel geringere mate lijken op koopovereenkomsten dan de overeenkomsten tot digitale inhoud die thans onder het
toepassingsgebied van het GEKR vallen, en de kans veel groter lijkt dat toepassing van de koopregels op dergelijke overeenkomsten tot onwenselijke resultaten zal leiden.18 Op het eerste gezicht lijkt onzeker of het GEKR kan worden toegepast in het geval van cloudcomputing. Bij cloudcomputing wordt de digitale inhoud niet door de consument gedownload, maar ter beschikking van de consument gesteld ‘in the cloud’ van de verkoper of van een derde. Effectief betekent dat dat de digitale inhoud wordt opgeslagen op de servers van de verkoper of van een derde. Voor zover de digitale inhoud ‘in the cloud’ van een derde wordt afgeleverd, zal de levering van de digitale inhoud wel, maar de opslag daarvan niet binnen het toepassingsgebied van het GEKR kunnen vallen, omdat zuivere opslagdiensten geen koopachtige relatie betreffen.19 Wanneer de opslagruimte echter beschikbaar wordt gesteld door de verkoper, kan het ter beschikking stellen van de opslagfaciliteit worden gezien als een ‘verbonden dienst’ in de zin van artikel 2 onderdeel m ontwerp-Verordening, wat meebrengt dat ook de opslag van de digitale inhoud onder het bereik van het GEKR kan vallen. Dat is in het bijzonder het geval indien de consument de digitale inhoud vervolgens zelf kan downloaden uit de cloud van de verkoper of deze kan opslaan in de cloud van een derde.20 3.
Mogelijke problemen bij de toepassing van kooprecht op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud
Met welke specifieke problemen moet rekening worden gehouden wanneer men het – tot op afstand gesloten overeenkomsten beperkte – GEKR wil kunnen toepassen op de levering van digitale inhoud? In deze paragraaf zal ik de onderwerpen bespreken waar in het bijzonder aandacht aan moet worden besteed: informatieverplichtingen (3.1), opname van algemene voorwaarden, in het bijzonder in het geval van click-wrap- en browse-wraplicenties (3.2), oneerlijke bedingen (3.3), non-conformiteit (3.4), en remedies (3.5). Binnen deze subparagrafen zal ik eerst weergeven of en in welke mate deze onderwerpen geregeld zijn in het GEKR, en vervolgens of de toepasselijke regels de problemen oplossen waarmee consumenten geconfronteerd worden wanneer zij een overeenkomst tot levering van digitale inhoud hebben gesloten. 3.1.
Informatieverplichtingen
3.1.1. De regeling in het GEKR De informatieverplichtingen uit de Richtlijn consumentenrechten die gelden voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud zijn nagenoeg letterlijk overgenomen in het GEKR. Artikel 13 lid 1 onderdeel g en h bepaalt, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 6 lid 1
16. In dit artikel zal ik naar leveranciers van digitale inhoud verwijzen als ‘verkopers’, ook als de consument niet in geld betaalt. 17. Ofschoon een dergelijk voorstel wel was gedaan door de Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement. Het tot schrapping van artikel 5 Verordening strekkende, in een document van 3 mei 2013 (interinstitutioneel dossiernummer 2011/0284(COD)) opgenomen, amendement 296 is echter niet door het Europees Parlement overgenomen. 18. Vgl. de kritiek van Jeloschek/Van Druenen 2013 en Neppelenbroek 2013. 19. Zie in deze zin ook de toelichting bij amendement 8 van het Europees Parlement, dat leidt tot een nieuwe overweging 17a. 20. Zie de toelichting bij amendement 8 van het Europees Parlement. Vgl. ook het voorgestelde amendement 10, waarmee aan overweging 19 van de preambule bij de Verordening de woorden ‘or temporary storage of digital content in the provider’s cloud’ worden toegevoegd.
4
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
182
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
onderdeel q en r Richtlijn consumentenrechten, dat de verkoper gehouden is de consument voor contractsluiting alle informatie met betrekking tot de functionaliteit en interoperabiliteit van de digitale inhoud te verstrekken.21 Dit brengt mee dat voor zover de verkoper weet of op de hoogte behoort te zijn van mogelijke beperkingen van de mogelijkheid om vrijelijk gebruik te maken van de digitale inhoud, hij de consument hierover dient te informeren. Hierbij kan worden gedacht aan technische maatregelen die aan het gebruik van de digitale inhoud in de weg staan, zoals het gebruik van landencodes waardoor in de Verenigde Staten gekochte digitale inhoud niet in Europa kan worden gebruikt, maar ook aan het feit dat de digitale inhoud alleen kan worden gebruikt op apparaten geproduceerd door een specifieke producent van hardware. Onder omstandigheden kan deze verplichting ook de verplichting meebrengen om de consument te vragen naar de hardware of software waarmee digitale inhoud compatibel moet zijn teneinde vast te kunnen stellen of de digitale inhoud hiervoor geschikt is. Deze informatie moet voor contractsluiting worden gegeven, omdat de consument op dat moment nog kan besluiten om, gezien de genoemde beperkingen, de digitale inhoud niet aan te schaffen. Schending van deze informatieverplichtingen kan leiden tot toepasselijkheid van de bepalingen over dwaling en, nu de op basis van artikel 13 GEKR verstrekte informatie volgens lid 2 van dat artikel onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, ook tot toepasselijkheid van de regels betreffende non-conformiteit.22 3.1.2. Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost? Indien de verkoper de informatieplichten van het GEKR nakomt, zal de consument voor contractsluiting beschikken over de meest relevante informatie betreffende de aan te schaffen digitale inhoud. Eventuele problemen voor consumenten betreffen dan ook niet zozeer de inhoud van de informatieplichten, maar eerder de vraag of verkopers wel in overeenstemming met deze regels handelen, en als ze de vereiste informatie verstrekken, of dat gebeurt op een wijze die nuttig en begrijpelijk voor de consument is. Uit een in 2011 uitgevoerd empirisch onderzoek blijkt dat (na problemen met betrekking tot toegang tot de digitale inhoud) het gebrek aan informatie en de onduidelijkheid of complexiteit van de wel verstrek-
te informatie op de tweede en derde plaats komen van meestgenoemde problemen die consumenten van digitale inhoud ervaren.23 Ofschoon informatieverplichtingen een belangrijk kenmerk van het Europese consumentenrecht zijn, lijkt het erop dat deze verplichtingen niet erg effectief zijn als ze niet vergezeld gaan van maatregelen om ervoor te zorgen dat consumenten ook in staat zijn om de gegeven informatie ook te begrijpen. In dit opzicht gaat de regeling van de informatieverplichtingen in het GEKR wel in de goede richting. Het GEKR regelt niet alleen op uitvoerige wijze welke informatie moet worden verstrekt, het biedt ook aanwijzingen hoe de informatie moet worden verstrekt aan de consument. Ten eerste is de verkoper bij overeenkomsten met consumenten verplicht om aan de consument een zogenaamde standaardmededeling te doen, waarin de kern van de rechten van de consument in eenvoudige taal zijn weergegeven.24 De mededeling moet voor contractsluiting aan de consument worden gedaan.25 Hoewel er twijfel bestaat of de standaardmededeling effectief zal zijn,26 lijkt het de moeite waard om te experimenteren met het idee om de consument in eenvoudige bewoordingen een kort overzicht te geven van zijn belangrijkste rechten, zoals de standaardmededeling beoogt te doen. Ook de standaardinstructies betreffende de mogelijkheid tot herroeping van de overeenkomst en het bijbehorende standaardformulier voor herroeping, opgenomen in de aanhangsels 1 en 2 bij het GEKR, bieden duidelijke informatie voor de consument hoe hij gebruik kan maken van zijn herroepingsrecht, mocht hij van dat recht gebruik willen maken. 3.2.
Opname van algemene voorwaarden in de overeenkomst
3.2.1. De regeling in het GEKR Een van de belangrijkste strijdpunten bij online tot stand gekomen overeenkomsten betreft de vraag hoe algemene voorwaarden in de overeenkomst zijn opgenomen. Het GEKR lijkt op het eerste gezicht hiervoor geen specifieke bepalingen te bevatten. Dit betekent dat de bepalingen betreffende de sluiting en uitleg van overeenkomsten ook van toepassing zijn op de vraag of algemene voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst.27 Wanneer de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is
21. Naast deze informatieplichten kan worden gewezen op artikel 25 lid 2 GEKR, dat overeenkomt met artikel 8 lid 2 tweede alinea Richtlijn consumentenrechten. Volgens deze bepaling dient de consument die voor de levering van de digitale inhoud in geld moet betalen, hiermee uitdrukkelijk hebben ingestemd, zodat de betalingsverplichting niet als een verrassing komt – wat juist bij de levering van digitale inhoud, die regelmatig niet voor een prijs in geld wordt geleverd, anders wel het geval zou kunnen zijn. 22. Vgl. artikel 13 lid 2 GEKR, dat overeenstemt met artikel 6 lid 5 Richtlijn consumentenrechten. 23. Europe Economics, Digital content services for consumers: assessment of problems experienced by consumers (Lot 1), Report 4: Final Report, London: 2011, p. 74-75; dit rapport is beschikbaar via http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/empirical_report_final__2011-06-15.pdf (laatstelijk bezocht op 28 oktober 2013). 24. De standaardmededeling is bedoeld om consumenten te helpen om hun rechten onder het GEKR te begrijpen; vgl. de toelichting bij het voorstel van de Europese Commissie, p. 12. 25. Zie artikel 9 ontwerp-Verordening. Wanneer de standaardmededeling in elektronische vorm wordt gedaan, moet deze een hyperlink bevatten naar een website waar de tekst van het GEKR kosteloos ter beschikking wordt gesteld. Wordt de standaardmededeling op andere wijze gedaan, dan is een verwijzing naar de website verplicht. Aangezien de tekst van de standaardmededeling is opgenomen in bijlage II bij de ontwerp-Verordening en zowel het GEKR als de bijlage in alle officiële talen van de Europese Unie beschikbaar zijn, is op indirecte wijze verzekerd dat de consument de informatie in een taal kan lezen die hij ook beheerst. 26. Zie kritisch M.W. Hesselink, ‘How to opt into the Common European Sales Law. Brief comments on the Commission’s proposal for a Regulation’, European Review of Private Law 2012/1, p. 208-211. 27. Zie ook M.B.M. Loos & H.N. Schelhaas, ‘Het Weens Koopverdrag en het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht: de positie van de commerciële koper’, in: A.A.H. van Hoek, R.J.Q. Klomp, M.B.M. Loos, A.E. Oderkerk, J.A. Pontier & J.W. Rutgers (red.), Offerhauskring vijftig jaar. Jubileumbundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring ‘Prof. Mr. J. Offerhaus’ (1962-2012), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 88.
5
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
183
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
gekomen vereist artikel 24 lid 3 onderdeel e en lid 4 GEKR dat de verkoper de algemene voorwaarden ter beschikking van de consument stelt ‘in alfabetische of andere begrijpelijke tekens en op een duurzame gegevensdrager die het lezen en opnemen van de in de tekst opgenomen informatie alsook de reproductie ervan in tastbare vorm mogelijk maakt’. De verplichting moet uiterlijk op het moment dat de consument een hem bindend aanbod aan de verkoper doet of hij een aanbod van de verkoper aanvaardt, zijn nagekomen.28 De verkoper draagt de bewijslast dat hij de vereiste informatie heeft verstrekt en dat hij dit tijdig heeft gedaan.29 Uit het arrest Content Services van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt bovendien dat wanneer de informatie op de website van de verkoper staat en deze enkel toegankelijk is via een aan de consument beschikbaar gestelde link, de informatie niet is verstrekt aan of ontvangen door consument. Dat is alleen anders indien de via de link te bereiken website zelf kan worden aangemerkt als een duurzame drager, en dat is volgens het Hof alleen het geval indien de website de consument in staat stelt om de informatie op te slaan, gewaarborgd is dat de informatie niet door de handelaar kan worden gewijzigd, de website gedurende een bij de overeenkomst passende termijn toegankelijk is en dat de consument de informatie ongewijzigd kan weergeven.30 Dit brengt mee dat in veel gevallen de verkoper alleen dan aan zijn uit artikel 24 GEKR voortvloeiende informatieplicht voldoet indien hij de tekst van de algemene voorwaarden aan de consument heeft gezonden. Hieruit volgt dat in ieder geval voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud die elektronisch tot stand zijn gekomen de verkoper gehouden is om de algemene voorwaarden voor contractsluiting ter beschikking van de consument te stellen. Artikel 70 GEKR brengt bovendien mee dat de verkoper zich tegenover een consument alleen dan kan beroepen op zijn algemene voorwaarden indien de consument zich bewust is van de algemene voorwaarden of als de verkoper voor of bij contractsluiting redelijke maatregelen heeft getroffen om de aandacht van de consument op de algemene voorwaarden te vestigen. Daartoe volstaat bij een consumentenovereenkomst de enkele verwijzing naar de algemene voorwaarden in het contractsdocument volgens artikel 70 lid 2 GEKR niet, zelfs niet als de consument het contractsdocument heeft ondertekend.31 Hieruit vloeit de facto een verplichting voort om de algemene voorwaarden ook daadwerkelijk aan de consument te verstrekken.
3.2.2. Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost? De belangrijkste problemen met betrekking tot de opname van algemene voorwaarden in langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten tot levering van digitale inhoud betreffen het gebruik van ‘click-wrap’- en ‘browse-wrap’licenties. Bij een click-wraplicentie (op grond waarvan de consument het recht krijgt om de digitale inhoud te gebruiken) worden de bij de licentie behorende algemene voorwaarden aan de consument elektronisch voorgelegd, waarna de consument expliciet dient in te stemmen met de toepasselijkheid van de voorwaarden door op een knop te klikken of door een vakje aan te vinken met de tekst ‘ik ga akkoord met de algemene voorwaarden’. Afhankelijk van de wijze waarop de clickwraplicentie is vormgegeven, kan de instemming van de consument worden verlangd op het moment van contractsluiting, op het moment waarop de digitale inhoud wordt gedownload, of op het moment van de installatie daarvan op de hardware van de consument, of een combinatie daarvan. In het geval van een browse-wraplicentie zijn de algemene voorwaarden gewoon toegankelijk via een hyperlink op de website van de handelaar. In tegenstelling tot de click-wrapmethode biedt de browse-wrapmethode de consument niet de mogelijkheid om ‘in te stemmen’ met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door actief te klikken op een knop of door een vakje aan te vinken. In plaats daarvan wordt de consument verondersteld in te stemmen met de algemene voorwaarden door het enkele gebruik van de website.32 Het Content Services-arrest maakt het onwaarschijnlijk dat bij een browse-wraplicentie de algemene voorwaarden op rechtsgeldige wijze zouden zijn opgenomen in de overeenkomst. Maar zelfs als dat het geval zou zijn, volgt uit artikel 70 GEKR dat bij de browse-wrapmethode de verkoper geen beroep op de bedingen in de algemene voorwaarden kan doen, aangezien bij deze methode sprake is van een enkele verwijzing naar de algemene voorwaarden, hetgeen volgens artikel 70 lid 2 GEKR niet is toegestaan bij consumentenovereenkomsten. Waar de consument bij een click-wraplicentie voor contractsluiting akkoord is gegaan met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en hij deze heeft kunnen opslaan en uitprinten, wordt aan de eisen van artikel 24 en 70 GEKR voldaan en zullen de algemene voorwaarden dus op rechtsgeldige wijze in de overeenkomst zijn opgenomen. Dient de contractsluiting pas bij het downloaden of installeren akkoord te gaan met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, is dat echter te laat.
28. 29. 30. 31.
Zie artikel 26 GEKR. Zie de beginwoorden van artikel 24 lid 3 GEKR. HvJ EU 5 juli 2012, C-49/11, n.n.g., punt 37-38, 40 en 42-45 (Content Services Ltd). Vgl. ook M.B.M. Loos, ‘De algemene voorwaarden-regeling in het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees kooprecht: een vergelijking met het Nederlandse recht, NTBR 2012, afl. 5 (hierna: Loos 2012a), p. 169-170. 32. Paradoxaal genoeg moet de website worden gebruikt om de algemene voorwaarden te kunnen lezen of zelfs maar om van het bestaan ervan op de hoogte te kunnen raken, zie L. Guibault, T. Rieber-Mohn & P.B. Hugenholtz, Study On The Implementation And Effect In Member States’ Laws Of Directive 2001/29/EC On The Harmonisation Of Certain Aspects Of Copyright And Related Rights In The Informatie Society, Amsterdam: Institute for Information Law februari 2007, Part I, p. 140 e.v., beschikbaar via www.ivir.nl/publications/guibault/Infosoc_report_2007.pdf (laatstelijk bezocht op 28 oktober 2013).
6
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
184
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
Het GEKR biedt dus voldoende duidelijkheid over de rechtsgeldigheid van de opname van algemene voorwaarden bij click-wrap- en browse-wraplicenties.33 3.3.
Oneerlijke bedingen
3.3.1. De regeling in het GEKR Oneerlijke bedingen binden de consument niet, zo volgt uit artikel 79 GEKR.34 De in artikel 83 lid 1 GEKR opgenomen open norm voor consumentenovereenkomsten is rechtstreeks uit artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen overgenomen. In aanvulling daarop bevatten artikel 84 en 85 GEKR lijsten van termen die worden geacht of vermoed oneerlijk te zijn in een consumentenovereenkomst: de zwarte lijst van artikel 84 GEKR bestaat uit 11 bedingen, de grijze lijst van artikel 85 GEKR uit 23 bedingen. In dit opzicht biedt het GEKR duidelijk meer bescherming dan de Richtlijn oneerlijke bedingen, waarvan de bijlage slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van termen bevat die als oneerlijk kunnen worden beschouwd. In grote lijnen stemmen de zwarte en grijze lijsten overeen met de in Nederland geldende zwarte en grijze lijst van artikel 6:236 en 237 BW.35 Het Europees Parlement heeft in zijn eerste lezing geen amendement ingediend om nieuwe bedingen op de zwarte of grijze lijst te plaatsen; met de amendementen 157-172 wordt wel voorgesteld om, kort samengevat, de meeste bepalingen van de grijze lijst over te hevelen naar de zwarte lijst. 3.3.2. Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost? Over het algemeen zullen de zwarte en grijze lijst van artikel 84 en 85 GEKR – al dan niet aangepast overeenkomstig de amendementen van het Europees Parlement – voldoende mogelijkheden bieden om te voorkomen dat verkopers tegenover consumenten een beroep kunnen doen op oneerlijke bedingen. Voor minder duidelijke gevallen zal de open norm van artikel 83 GEKR aanvullende bescherming kunnen bieden, zij het dat bij de toetsing van dergelijke bedingen steeds de omstandigheden van het geval in beschouwing moeten worden genomen, zoals dat ook bij de toepassing van artikel 6:233 onderdeel a BW het geval is. Bij overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, verdienen in ieder geval drie soorten bedingen extra aandacht. Het betreft dan bedingen waarmee de mogelijkheid tot het maken van privékopieën wordt beperkt of uitgesloten, bedingen waarmee privacyrechten worden beperkt of uitgesloten, en koppelverkoop- of bundelingsbedingen.
3.3.2.1. Bedingen waarmee de mogelijkheid tot het maken van privékopieën wordt beperkt of uitgesloten Digitale inhoud betreft veelal auteursrechtelijk beschermde werken. Consumenten krijgen hierdoor steeds vaker te maken met bedingen in overeenkomsten waarmee de gebruiksrechten die onder het auteursrecht gewoonlijk worden erkend, worden ingeperkt. Dat geldt in het bijzonder voor het recht van de consument om privékopieën te maken. In theorie zouden consumenten die op juiste wijze zijn geïnformeerd over dergelijke beperkingen, voldoende beschermd moeten zijn tegen onredelijke beperkingen van hun rechten. Zoals hierboven al opgemerkt zijn informatieplichten echter nauwelijks geschikt om consumenten daadwerkelijk bewust te maken van dergelijke beperkingen. Bovendien is het nauwelijks mogelijk om elders op de markt producten aan te schaffen waarvoor minder vergaande beperkingen gelden. Het lijkt dan ook zinvoller om het vóórkomen van onredelijke bedingen te bestrijden door via ‘algemene voorwaarden’-regelgeving grenzen te stellen aan beperkingen van de mogelijkheid om particuliere kopieën te maken. Naar mijn mening zou de grijze lijst van artikel 85 GEKR moeten worden aangevuld met bedingen die ten nadele van de consument afwijken van de uitzonderingen op het auteursrecht. Een vermoeden van oneerlijkheid zou het voordeel van een breed toepassingsgebied bieden en betrekking hebben op alle beperkingen en uitzonderingen op het auteursrecht. Een dergelijk weerlegbaar vermoeden van oneerlijkheid in plaats van een verbod (door plaatsing op de zwarte lijst) biedt het voordeel dat de opkomst van nieuwe, potentieel aantrekkelijke businessmodellen niet wordt ondermijnd omdat de verkoper tegenbewijs kan leveren dat een dergelijke beperkende clausule in zijn algemene voorwaarden noodzakelijk of wenselijk is.36 Bij de voorbereiding van de behandeling van het oorspronkelijke voorstel voor de Richtlijn consumentenrechten in het Europees Parlement had de Commissie voor de interne markt en consumentenbescherming een amendement in deze zin voorgesteld.37 Uiteindelijk is echter besloten om de herziening van de Richtlijn oneerlijke bedingen geheel buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn consumentenrechten te laten. Als gevolg hiervan is ook dit specifieke amendement niet overgenomen door het gehele Europees Parlement. Helaas heeft het Europees Parlement het amendement niet in zijn lijst met amendementen op het GEKR opgenomen.
33. Gezien het toepassingsgebied van het GEKR kan het uiteraard geen duidelijkheid verschaffen over de rechtsgeldigheid van een eventuele afzonderlijk afgesloten overeenkomst met de producent van de digitale inhoud en de opname van de algemene voorwaarden in een dergelijke overeenkomst. 34. Deze bepaling stemt overeen met artikel 6 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen. 35. Zie Loos 2012a, p. 173. 36. Helberger/Hugenholtz en Guibault wijzen erop dat een algeheel verbod op bedingen die privékopieën verbieden, zou kunnen leiden tot minder keuzevrijheid voor consumenten en om die reden voorkomen zou moeten worden; zie N. Helberger & P.B. Hugenholtz, ‘No place like home for making a copy: private copying in European copyright law and consumer Law’, Berkeley Technology Law Journal 2007/3, p. 1095; L. Guibault, ‘Accommodating the Needs of iConsumers: Making Sure They Get Their Money’s Worth of Digital Entertainment’, Journal of Consumer Policy (31) 2008/4, p. 409. 37. Zie Loos e.a. 2011b, p. 199-200. Een dergelijke bepaling sluit aan bij het feit dat in een aantal lidstaten van de Europese Unie de auteursrechtelijke regels van dwingend recht zijn, zie artikel 23bis van de Belgische Auteurswet 1994, artikel 75 lid 5 van de Portugese Auteurswet en artikel 2 lid 10 van de Ierse Auteurswet.
7
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
185
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
3.3.2.2. Beperking van rechten met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens In veel rechtstelsels wordt een beding dat leidt tot een beperking of schending van privacyrechten als oneerlijk beschouwd; de juridische onderbouwing van deze opvatting is echter veelal afwezig of vaag.38 Gelet op het belang van privacybescherming in de digitale omgeving, waar consumenten zich vaak niet bewust zijn van het gebruik dat van hun persoonlijke gegevens wordt gemaakt, lijkt het wenselijk om hier meer zekerheid te scheppen. Een eerste mogelijkheid hiertoe biedt de herziening van de regels voor bescherming van persoonsgegevens: artikel 7 lid 1 van het voorstel voor een Algemene verordening gegevensbescherming39 brengt mee dat de partij die voor de verwerking van de persoonsgegevens verantwoordelijk is, de toestemming voor de verwerking moet hebben van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Lid 4 van dit artikel bepaalt dat de toestemming ‘geen rechtsgrondslag’ voor de verwerking biedt ‘wanneer er een aanzienlijke onevenwichtigheid bestaat tussen de positie van de betrokkene en die van de voor de verwerking verantwoordelijke.’ Dat lijkt te betekenen dat de toestemming nietig is indien sprake is van een oneerlijk beding. De bepaling geeft echter geen nadere indicatie wanneer een dergelijke aanzienlijke onevenwichtigheid bestaat. Artikel 7 lid 4 van het ontwerp voor een Algemene verordening gegevensbescherming lijkt daarmee geen aanvullende bescherming te bieden boven de open norm van artikel 83 GEKR. Naar mijn mening verdient het dan ook de voorkeur om contractuele beperkingen van de rechten met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens onder de regels voor oneerlijke bedingen af te doen. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van bedingen die instemming met een wijziging van het doel van de verzameling persoonsgegeven behelzen: dergelijke bedingen zouden mijns inziens onder artikel 84 GEKR moeten vallen en dus zwart worden. 3.3.2.3. Koppelverkoop Koppelverkoop, waarbij de aanschaf40 van digitale inhoud afhankelijk wordt gemaakt van de sluiting van een andere overeenkomst met de verkoper of een door deze aangewezen derde, of waarbij de consument gedwongen wordt gebruik te maken van specifieke hardware om de digitale inhoud te kunnen gebruiken, beperkt de vrijheid van consumenten om te kiezen tussen verschillende soorten digitale inhoud en verschillende leveranciers. Koppelverkoop kan daardoor op gespannen voet staan met de belangen van consumenten, zelfs als de koppelverkoop deel
uitmaakt van een legitieme handelspraktijk van de verkoper. Ook het belang van de consument om te kunnen kiezen tussen verschillende soorten digitale inhoud, hardware en leveranciers, verdient bescherming, aangezien dit belang een wezenlijk element vormt van een goed functionerende concurrentie en van effectieve consumentenbescherming. Koppelverkoopbedingen zijn bedingen op grond waarvan de consument die digitale inhoud heeft gekocht, gehouden is een andere overeenkomst te sluiten met de verkoper van de digitale inhoud of met een derde. Dergelijke bedingen komen in de praktijk veel voor en kunnen ook volledig gerechtvaardigd zijn, met name wanneer de consument goed was voorgelicht over het bestaan van het beding voordat hij de digitale inhoud aanschafte. Zo kan een verkoper een videogame op DVD verkopen die alleen online kan worden gespeeld als de consument ook een abonnement sluit met de producent van het spel. Wanneer de consument echter niet op de hoogte is van een dergelijk beding, kan dit ertoe leiden dat hij meer (financiële) verplichtingen op zich neemt dan hij verwachtte bij het sluiten van de overeenkomst tot levering van de digitale inhoud. In verband hiermee lijkt het wenselijk om het koppelverkoopbeding aan de grijze lijst van artikel 85 GEKR toe te voegen, net zoals een dergelijk beding naar geldend Nederlands recht in de grijze lijst van artikel 6:237 onderdeel j BW is opgenomen. De verkoper kan dan trachten te bewijzen dat het beding niet oneerlijk is. Het is zeker niet ondenkbaar dat de verkoper in dit bewijs slaagt – zoals in het geval waarin de verkoper van een game voor contractsluiting aangeeft dat de consument om het spel te kunnen spelen een overeenkomst met de producent zal moeten sluiten. Plaatsing op de grijze lijst brengt echter mee dat in twijfelgevallen het beding onderuit gaat – en dat lijkt mij gezien de gevolgen van het beding ook gerechtvaardigd. 3.4.
Non-conformiteit
3.4.1. De regeling in het GEKR Veel lidstaten worstelen met de kwalificatie van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud.41 Desondanks blijken de rechtstelsels niet wezenlijk te verschillen in hun benadering van de beoordeling of de digitale inhoud in overeenstemming met de overeenkomst is: in de praktijk wordt hiertoe veelal gebruikgemaakt van de conformiteitstoets zoals die voor ‘gewone’ zaken ontwikkeld
38. Zie Loos e.a. 2011b, p. 162-163. 39. Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (Algemene verordening gegevensbescherming), COM(2012)11 final. 40. Een verwante handelspraktijk betreft de situatie waarin de mogelijkheid om gebruik te maken van de digitale inhoud afhankelijk wordt gemaakt van de instemming door de consument met de verwerking of het gebruik van persoonlijke gegevens zonder dat deze verwerking of dit gebruik noodzakelijk is voor het kunnen gebruiken van de digitale inhoud. Op 16 januari 2013 heeft de Commissie Burgerlijke vrijheden, justitie en binnenlandse zaken van het Europees Parlement een ontwerp-rapport aanvaard met betrekking tot het voorstel voor een Algemene verordening gegevensbescherming. Met amendement 107 in dit ontwerp-rapport wordt voorgesteld om in een nieuw artikel 7 lid 4b een dergelijke koppelverkoop te verbieden. 41. Zie Loos e.a. 2011b, p. 32-41, 155-156 en 172-174; M. Schmidt-Kessel, L. Young, S. Benninghof, C. Langhanke & G. Russek, ‘Should the Consumer Rights Directive apply to digital content?’, Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht 2011/1, p. 10.
8
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
186
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
is onder invloed van artikel 2 Richtlijn consumentenkoop.42 Het is dan ook niet verrassend dat ook onder het GEKR de in artikel 99 en 100 GEKR neergelegde conformiteitstoets, met slechts enkele bijzondere bepalingen, wordt toegepast bij de beoordeling van de vraag of de digitale inhoud aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens artikel 105 lid 1 GEKR is de verkoper aansprakelijk voor gebreken aan de digitale inhoud die bestaan op het moment waarop het risico van tenietgaan of beschadiging van de digitale inhoud op de consument overgaat. Wanneer de digitale inhoud geleverd wordt op een materiële gegevensdrager, zoals een dvd of een usbstick, gaat het risico over wanneer de consument die drager fysiek in ontvangst heeft genomen.43 Wanneer bijvoorbeeld de dvd bekrast wordt nadat de consument het fysieke bezit van de dvd heeft verkregen en de digitale inhoud als gevolg daarvan niet meer kan worden geopend, levert dit geen non-conformiteit op. Wanneer de digitale inhoud niet op een materiële gegevensdrager is geleverd, gaat het risico over op het moment dat de consument de beschikking heeft verkregen over de digitale inhoud.44 Dit betekent dat wanneer de digitale inhoud moet worden gedownload, het risico pas overgaat als de download is voltooid; eventuele verstoringen bij de overdracht van de digitale inhoud zijn daarmee voor rekening van de verkoper. Voor zover de digitale inhoud, zoals bij software vaak het geval is, door de consument met inachtneming van de installatievoorschriften van de verkoper of producent moet worden geïnstalleerd, gaat het risico zelfs pas over wanneer de consument de digitale inhoud heeft geïnstalleerd of een redelijke termijn om de digitale inhoud te installeren, is verstreken.45 Hoewel de meeste conformiteitsregels zonder problemen kunnen worden toegepast op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, zijn deze bepalingen in de eerste plaats ontwikkeld met gewone koopovereenkomsten in gedachten. Dergelijke overeenkomsten worden meestal meteen bij contractsluiting of kort daarna geheel nagekomen. Duurovereenkomsten, waarbij de verkoper voort-
42. 43. 44. 45. 46.
47.
48.
49. 50.
durend of herhaaldelijk goederen moet leveren, zijn op zich niet onvoorstelbaar.46 Voor zover de overeenkomst de verkoper zou verplichten tot het voortdurend of herhaaldelijk leveren van digitale inhoud is uiteraard het moment van de afzonderlijke levering beslissend voor de vraag of de digitale inhoud aan de overeenkomst beantwoordt. Wanneer partijen echter zijn overeengekomen dat de verkoper verplicht is regelmatige updates van de originele digitale inhoud te verzorgen, zoals updates voor virusscanners of wegenkaarten voor navigatiesoftware als TomTom, moet de conformiteitstoets worden aangepast: bij dergelijke overeenkomsten moet de digitale inhoud niet alleen op het moment van aflevering, maar gedurende de gehele contractsperiode aan de overeenkomst voldoen. Artikel 105 lid 4 GEKR bevat een daartoe strekkende afwijkende regel.47 Uit de Nederlandse versie van het voorstel voor de ontwerp-Verordening lijkt te moeten worden afgeleid dat het GEKR niet kan worden toegepast op consumentenovereenkomsten tot doorlopende levering van digitale inhoud en de consument voor de duur van de levering betaalt in termijnen.48 Daarmee zouden abonnementen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het GEKR.49 Het toepassingsgebied van artikel 105 lid 4 GEKR lijkt daarmee nogal beperkt. Bij lezing van de Duitse, Engelse en Franse tekst van het voorstel blijkt het hier echter om een vertaalfout te gaan: uit deze tekstversies volgt nadrukkelijk dat het GEKR wel op dergelijke overeenkomsten van toepassing kan worden verklaard.50 3.4.2. Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost? Vooropgesteld moet worden dat de conformiteitstoets over het algemeen flexibel genoeg lijkt om rekening te houden met de verschillen tussen de verschillende typen digitale inhoud – zoals de toets ook flexibel genoeg is om te kunnen worden toegepast op uiteenlopende goederen als auto’s, meubels, speelgoed en levensmiddelen. De consument draagt de bewijslast dat de digitale inhoud niet voldoet aan de legitieme verwachtingen die hij ervan mocht hebben. Normaal gesproken wordt hij daarbij
Loos e.a. 2011b, p. 103 e.v. Vgl. artikel 142 lid 1 GEKR. Vgl. artikel 142 lid 2 GEKR. Vgl. artikel 105 lid 3 GEKR. De meest typische voorbeelden daarvan worden gevormd door overeenkomsten tot levering van elektriciteit, gas en water door leidingen; in artikel 2 onderdeel h ontwerp-Verordening zijn door leidingen aangevoerde elektriciteit, gas en water echter uitdrukkelijk niet begrepen onder de definitie van het begrip ‘goederen’, zodat overeenkomsten tot levering daarvan buiten het toepassingsgebied van het GEKR vallen. Reich, in: Micklitz/Reich 2012, part III, nr. 6a, p. 74, merkt terecht op dat het recht op een update afhangt van de tussen koper en verkoper gemaakte afspraken, en derhalve door de verkoper buiten spel kan worden gezet door een dergelijke afspraak achterwege te laten. Wanneer partijen echter zijn overeengekomen dat de verkoper updates zal leveren, is artikel 105 lid 4 GEKR dwingendrechtelijk op de overeenkomst van toepassing. Zie artikel 6 lid 2 tweede zin ontwerp-Verordening: ‘Het gemeenschappelijk Europees kooprecht mag niet worden toegepast op overeenkomsten tussen een handelaar en een consument waarbij goederen, digitale inhoud of verbonden diensten doorlopend worden geleverd en de consument voor die goederen, digitale inhoud of verbonden diensten voor de duur van de levering betaalt in termijnen’ (curs. toegevoegd, MBML). In deze zin Neppelenbroek 2013, p. 2260-2261. De passage luidt in het Duits: ‘Möglich ist die Verwendung des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, bei denen Waren, digitale Inhalte oder verbundene Dienstleistungen gleicher Art regelmäßig geliefert, bereitgestellt oder erbracht und vom Verbraucher für die Dauer der Leistungen in Raten bezahlt werden’; in het Engels heet het: ‘The Common European Sales Law may be used for contracts between a trader and a consumer where goods, digital content or related services of the same kind are supplied on a continuing basis and the consumer pays for such goods, digital content or related services for the duration of the supply by means of instalments’; en in het Frans wordt bepaald: ‘Le droit commun européen de la vente peut être appliqué aux contrats entre un professionnel et un consommateur qui prévoient la fourniture continue de biens, de contenus numériques ou de services connexes de même nature, le consommateur réglant le coût des biens, contenus numériques ou services connexes aussi longtemps qu’ils sont fournis, par des paiements échelonnés’ (de cursivering is steeds van mij, MBML).
9
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
187
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
geholpen door de bepaling dat de geleverde zaak geschikt moet zijn voor het doel waarvoor zij normaal gebruikt wordt en dat zij de eigenschappen moet bezitten die de koper mag verwachten.51 Deze bepaling wijst op het bestaan van een standaard waartegen het gebruik dat deze consument wil maken van het object van de overeenkomst wordt afgemeten. Een dergelijke standaard ontbreekt veelal bij digitale inhoud: bij digitale inhoud is het niet altijd duidelijk wat het ‘normale’ doel is waarvoor de digitale inhoud geschikt moet zijn en welke eigenschappen de consument van de digitale inhoud mag verwachten.52 Dat een dergelijke standaard ontbreekt, wordt door een aantal omstandigheden veroorzaakt. Digitale inhoud is een relatief nieuw verschijnsel. Als gevolg van een hoog niveau van productdifferentiatie en innovatie zijn er bovendien zeer verschillende soorten digitale inhoud op de markt. Als gevolg daarvan is tegen de tijd dat een standaard zich kan hebben ontwikkeld, deze vaak al weer verouderd. In de praktijk worden de legitieme verwachtingen van de consument daarom voor een groot deel beïnvloed door verklaringen van de kant van de industrie. Verklaringen van die zijde dat een bepaald gebruik van de digitale inhoud niet of slechts in beperkte mate mogelijk is – welke gedreven kunnen worden door beperkingen van technische aard, maar ook door zakelijke belangen –, kunnen daardoor uitgroeien tot een self-fulfilling prophecy. De conformiteitsnorm is daarmee onderhevig aan een zekere mate van manipulatie door verkopers en producenten.53 In de praktijk geldt het probleem van de ontbrekende standaard vooral ten aanzien van problemen met betrekking tot de toegankelijkheid, de functionaliteit en de compatibiliteit van de digitale inhoud.54 Als de consument geen toegang heeft tot de digitale inhoud of deze niet naar andere hardware kan overbrengen en daar vervolgens gebruik kan maken van de digitale inhoud, rijst de vraag of dit een non-conformiteit in de zin van artikel 99 en 100 GEKR vormt. De onmogelijkheid om toegang tot de digitale inhoud te verkrijgen, kan het gevolg zijn van het gebruik van technische beschermingsmaatregelen of voortvloeien uit de incompatibiliteit van gebruikte formats en hardware. De verkoper is op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 1 GEKR verplicht de consument over dergelijke beperkingen te informeren voordat de overeenkomst gesloten is. Indien de verkoper de consument correct heeft voorgelicht over de compatibiliteit van de digitale inhoud met bepaalde hardware of op een bepaald type hardware moet worden afgespeeld, en geen sprake is van een verboden vorm van koppelverkoop, zal de consument niet anders mogen verwachten, zodat van
non-conformiteit dan geen sprake zal zijn. Wanneer de verkoper daarentegen heeft nagelaten de consument te informeren over de relevante technische beschermingsmaatregelen is sprake van non-conformiteit, aangezien de consument dergelijke beperkingen dan niet behoeft te verwachten. Voor wat betreft incompatibiliteiten van formats en hardware levert het ontbreken van informatie alleen dan non-conformiteit op als de consument aantoont dat de verkoper op de hoogte is of behoort te zijn van een dergelijk gebrek. De vraag is dan ook wanneer van de verkoper mag worden verwacht dat hij van een dergelijk gebrek op de hoogte is. Van de verkoper mag niet worden verwacht dat hij continu webfora bezoekt om te horen of er discussie bestaat over de compatibiliteit van de door hem verkochte digitale inhoud met specifieke hardware. Dat kan echter anders worden indien de discussie op een webforum opgepikt wordt door massamedia, zoals een consumentenprogramma op televisie. Van de verkoper kan ook worden verwacht dat hij zich bewust is van postings die door andere consumenten op zijn eigen website zijn geplaatst en waarin zij andere klanten informeren over de eigenschappen van de digitale inhoud en de (in)compatibiliteit van de digitale inhoud met bepaalde hardware. Andere consumenten kunnen dergelijke postings voorafgaande aan de aanschaf van de digitale inhoud lezen en er dus door beïnvloed worden. Wanneer de verkoper de posting onbetrouwbaar acht, kan hij deze verwijderen of daarbij een eigen comment plaatsen waarmee hij de posting bestrijdt. Andere klanten kunnen daardoor aan het achterwege blijven van dergelijke acties het vertrouwen ontlenen dat de posting correct is, en vervolgens hieraan gerechtvaardigde verwachtingen omtrent het gebruik van de digitale inhoud ontlenen. Artikel 69 lid 3 GEKR55 kan nadere argumenten opleveren bij de beantwoording van de vraag of de geleverde digitale inhoud aan de overeenkomst beantwoordt. Op grond van deze bepaling staat de verkoper in voor de juistheid van mededelingen die door of namens de producent of andere professionele schakels in de distributieketen zijn gedaan, tenzij hij de mededeling heeft weersproken, of hij niet op de hoogte kon zijn van de mededeling op het moment van contractsluiting.56 Het zal duidelijk zijn dat wanneer de producent van de digitale inhoud op zijn website aangeeft dat de digitale inhoud wel of niet compatibel met bepaalde hardware is, de verkoper van een dergelijke mededeling op de hoogte dient te zijn. Minder duidelijk is of de verkoper ook gehouden kan worden aan dergelijke verklaringen op de website van de producent van de hardware. Dat zal niet het geval zijn
51. Zie artikel 100 onderdeel b en g GEKR. 52. Vgl. P. Rott, ‘Download of Copyright-Protected Internet Content and the Role of (Consumer) Contract Law’, Journal of Consumer Policy 2008/4, p. 450. 53. Reich, in: Micklitz/Reich 2012, part. III, nr. 20a, p. 81, en nr. 32, p. 90, wijst er in dit verband terecht op dat de informatieverplichtingen de facto kunnen functioneren als exoneratieclausules. 54. Andere terreinen waar conformiteitsproblemen kunnen ontstaan, betreffen de kwaliteit van de digitale inhoud en gevallen waarin sprake is van bugs en andere veiligheidsproblemen. Bij deze gevallen is het vaststellen van de non-conformiteit eenvoudiger. Zie in dit verband Loos e.a. 2011a, p. 745-748 en Loos e.a. 2011b, p. 117-122. 55. Deze bepaling stemt overeen met artikel 2 lid 2 onderdeel d Richtlijn consumentenkoop. 56. De verkoper kan voorts ook niet worden gehouden aan een mededeling van de voorschakel indien vast komt te staan dat de mededeling niet van invloed kan zijn geweest op het besluit van de consument tot contractsluiting. Deze beperking kan relevant zijn wanneer de consument heeft aangegeven dat hij de digitale inhoud alleen voor een specifiek doel wil aanschaffen en de mededeling van de voorschakel betrekking heeft op gebruik voor andere doeleinden of op andere eigenschappen van de digitale inhoud.
10
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
188
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
indien de verkoper niet ook de desbetreffende hardware te koop aanbiedt. Dat is mijns inziens anders indien de verkoper ook die hardware te koop aanbiedt: het lijkt moeilijk te verdedigen dat de verkoper wel van dergelijke mededelingen op de hoogte dient te zijn wanneer de koopovereenkomst betrekking heeft op zowel de digitale inhoud als de hardware, maar niet wanneer hij aan deze consument alleen de digitale inhoud heeft verkocht. Moeilijker te beantwoorden is of het eerdergenoemde artikel 69 lid 3 GEKR zo kan worden opgevat dat de verkoper ook gehouden kan worden aan postings van consumenten op de website van de producent van de digitale inhoud. Dergelijke mededelingen zijn niet afkomstig van de producent, maar worden wel via zijn website openbaar gemaakt. Aangezien de producent postings van zijn website kan verwijderen of daar een eigen comment aan kan toevoegen, kan verdedigd worden dat het achterwege laten van een dergelijke actie eveneens te zien is als een (stilzwijgende) mededeling van de producent dat de posting juist is. Als deze opvatting zou worden aanvaard, zou de verkoper eveneens geacht kunnen worden op de hoogte te zijn van deze (impliciete) mededeling van de producent. Indien artikel 69 lid 3 GEKR op deze extensieve wijze zou worden geïnterpreteerd zou de verkoper al snel gehouden kunnen worden aan mededelingen die op de website van de producent van de digitale inhoud zijn opgenomen. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat artikel 69 lid 3 GEKR zo ruim zal worden opgevat, aangezien er ook argumenten kunnen worden aangevoerd die in een andere richting wijzen. Men zou bijvoorbeeld kunnen stellen dat consumer reviews notoir onbetrouwbaar zijn – en dat consumenten zich daar bewust van zijn – en dat de reden voor het niet verwijderen van onterechte postings door producenten eerder gelegen is in het beleid van producenten om hun klanten in vrijheid, en ongecensureerd, hun mening over hun producten te laten uiten en dat zij om die reden opmerkingen op de website niet verwijderen, zelfs niet indien ze door de producent als onjuist worden beschouwd. Zo opgevat zouden postings door andere consumenten niet kunnen bijdragen aan de legitieme verwachtingen die consumenten mogen hebben van de digitale inhoud. Deze opvatting leidt echter wel tot een versterking van de eerdergenoemde self-fulfilling prophecy dat het vooral de mededelingen van de industrie zelf zijn waarop de legitieme verwachtingen van hun klanten moeten worden gebaseerd. Ook als de ruime opvatting van artikel 69 lid 3 GEKR wordt verworpen lijkt de conformiteitstoets bruikbaar voor digitale inhoud, ook al ontbreken op dit moment nog objectieve standaarden voor de toets en zullen die ook in de nabije toekomst nog wel blijven ontbreken. 3.5.
Remedies
3.5.1. De regeling in het GEKR Uit artikel 106 en 107 GEKR volgt dat wanneer de digitale inhoud tegen betaling in geld wordt geleverd, de al-
gemene rechten die de consument bij non-conformiteit van zaken heeft, ook beschikbaar zijn in geval van nonconformiteit van digitale inhoud. Bovendien is de rangorde van sancties zoals die voortvloeit uit artikel 3 lid 3 en 5 Richtlijn consumentenkoop, niet overgenomen in het GEKR, zodat de consument de vrije keuze heeft tussen de verschillende remedies en niet gehouden is eerst herstel of vervanging te vragen. Indien de consument ervoor kiest om de overeenkomst te ontbinden, verplicht artikel 172 GEKR elk van de partijen om wat zij op grond van de overeenkomst hebben ontvangen, aan de ander terug te geven.57 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de consument de digitale inhoud dient te retourneren en dat hij recht heeft op terugbetaling van de door hem betaalde prijs. Artikel 173 lid 1 GEKR brengt echter mee dat in het geval van een overeenkomst tot levering van digitale inhoud de verplichting van de consument tot teruggave van de digitale inhoud wordt vervangen door een verplichting voor de consument tot vergoeding van de geldelijke waarde van de digitale inhoud. De gedachte achter deze bepaling is ongetwijfeld dat de consument niet in staat zou moeten zijn om na ontbinding in feite gratis gebruik te kunnen blijven maken van de digitale inhoud door eerst een kopie van de digitale inhoud te maken en vervolgens de oorspronkelijke digitale inhoud terug te zenden. Zoals het artikel nu is geformuleerd, maakt artikel 173 GEKR ontbinding echter in feite onmogelijk, zelfs als gewaarborgd is dat de consument geen verder gebruik zou kunnen maken van de digitale inhoud. In dit opzicht leiden de amendementen 229-231, zoals in eerste lezing voorgesteld door het Europees Parlement, duidelijk tot een verbetering van de regeling. Anders dan in het voorstel van de Europese Commissie geeft het voorgestelde nieuwe artikel 172a lid 1 GEKR aan dat de digitale inhoud in drie gevallen wel teruggezonden kan worden: (a) wanneer de digitale inhoud werd geleverd op een materiële gegevensdrager en de verkoper deze niet verzegeld heeft geleverd, of de consument de verzegeling niet heeft verbroken; (b) wanneer op andere wijze duidelijk is dat de consument die een materiële gegevensdrager terugstuurt geen bruikbare kopie van de digitale inhoud kan hebben behouden; en (c) wanneer de verkoper, zonder zich relevante moeite of kosten te moeten getroosten, eventueel verder gebruik van de digitale inhoud door de consument kan voorkomen. Voorbeelden van dergelijke maatregelen zijn het gebruik van technische beveiligingsmaatregelen waarmee het gebruik van de digitale inhoud wordt geblokkeerd en het verwijderen van een gebruikersaccount van de consument waar een dergelijk account nodig is voor het gebruik van de digitale inhoud. Het voorgestelde lid 2 voegt hieraan toe dat wanneer de digitale inhoud op een materiële gegevensdrager was geleverd en deze volgens lid 1 teruggeleverd kan worden, aan de verplichting daartoe is voldaan wanneer de gegevensdrager is teruggezonden.
57. Opmerking verdient dat wanneer een consument gebruik heeft gemaakt van zijn herroepingsrecht, de gevolgen van de herroeping in beginsel wordt beheerst door artikel 40-47 GEKR. In deze bijdrage ga ik niet in of en zo ja: in welke mate artikel 172 e.v. GEKR ook toepassing kunnen vinden in geval van herroeping.
11
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
189
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
Naar mijn mening dienen deze amendementen te worden overgenomen, aangezien zij voorkomen dat de consument zelfs in een geval van non-conformiteit gehouden is tot de betaling van een geldelijke vergoeding aan de verkoper, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het legitieme belang van de verkoper dat de consument niet in staat behoort te zijn om na ontbinding kosteloos gebruik te blijven maken van de digitale inhoud in een geval waarin partijen een tegenprestatie in geld waren overeengekomen.58 Dit betekent dat alleen wanneer niet aan de eisen van het nieuwe artikel 172a GEKR kan worden voldaan, overeenkomstig artikel 173 GEKR een verplichting tot betaling van de geldelijke waarde zou ontstaan. Dat lijkt een logischere benadering dan wordt voorgesteld in het ontwerp van de Europese Commissie.59 Wanneer de digitale inhoud niet tegen betaling van een prijs in geld wordt geleverd, zou de consument volgens artikel 107 GEKR echter alleen schadevergoeding kunnen vragen, en wel alleen voor schade die betrekking heeft op het verlies van of schade aan zijn eigendom, waaronder hardware, software en data en met uitzondering van eventuele gederfde winst. Deze bepaling is problematisch. Uiteraard bestaat in deze situatie geen recht op prijsvermindering, maar er is geen reden waarom de consument ook geen gebruik van de andere remedies zou mogen maken. Waarom zou de consument geen recht op reparatie of vervanging van de digitale inhoud mogen vorderen, zelfs niet indien de nakoming van een dergelijke vordering de verkoper niet voor grote problemen zou stellen? Waarom zou de consument bovendien het recht op ontbinding moeten worden ontzegd? Met name wanneer de consument wel een tegenprestatie heeft geleverd in de vorm van het verstrekken van persoonlijke gegevens heeft de consument er een legitiem belang bij dat deze gegevens worden gewist door de verkoper – zodat deze niet langer in staat is om verdere gegevens te verzamelen en de gegevens te verwerken en te gebruiken voor doeleinden waarmee de consument had ingestemd in ruil voor het gebruik van de digitale inhoud, terwijl hij vanwege de non-conformiteit niet in staat is deze goed te gebruiken. De door het Europees Parlement in eerste lezing voorgestelde amendementen verbeteren de rechtspositie van de consument die de digitale inhoud heeft verkregen in ruil voor een andere tegenprestatie dan de betaling van een prijs in geld. Amendement 193 stelt voor om een nieuw eerste lid aan artikel 107 GEKR toe te voegen op grond waarvan een consument in een dergelijk geval gebruik kan maken van alle remedies behalve prijsvermindering. Amendement 9, waarmee overweging 18 in de preambule gewijzigd zou moeten worden, maakt duidelijk dat deze bepaling bedoeld is om te worden toegepast in een geval waarin de tegenprestatie van de consument bijvoorbeeld bestaat uit het verstrekken van persoonlijke gegevens met commerciële waarde voor de verkoper. Aanvaarding van deze amendementen zou meebrengen dat de consument herstel of vervanging van de digitale inhoud, of ontbinding van de overeenkomst kan vorderen. Het hiermee
verband houdende amendement 232 voegt een derde lid toe aan het nieuwe artikel 172a GEKR, op grond waarvan bij ontbinding van een overeenkomst waar de tegenprestatie van de consument uit het verstrekken van persoonlijke gegevens bestond, de verkoper verplicht is af te zien van het verdere gebruik daarvan, bijvoorbeeld door de ontvangen persoonlijke gegevens te verwijderen. 3.5.2. Zijn met de regeling in het GEKR de problemen op dit punt opgelost? De door het Europees Parlement voorgestelde amendementen leiden zeker tot een verbetering van de regeling van de remedies voor non-conformiteit van digitale inhoud. Bovendien heeft de consument als gevolg van het ontbreken van de rangorde voor de remedies bij nonconformiteit inderdaad de vrije keuze, inclusief – zoals artikel 111 GEKR duidelijk maakt – het recht op herstel en vervanging.60 Dat neemt niet weg dat er ruimte is voor verdere verbeteringen. Zoals hierboven aangegeven leidt amendement 232 tot de invoering van het nieuwe artikel 172a lid 3 GEKR, op grond waarvan in het geval van ontbinding van een overeenkomst tot levering van digitale inhoud waarbij de tegenprestatie van de consument bestond uit het verstrekken van persoonlijke gegevens, de verkoper verplicht is zich te onthouden van het verdere gebruik van die gegevens, bijvoorbeeld door de ontvangen persoonlijke gegevens te verwijderen. Het amendement zou dus leiden tot een beperkt ‘recht te worden vergeten’ als een sanctie voor non-conformiteit. Dat is als zodanig een noviteit in het Europees contractenrecht. Er lijkt echter geen reden waarom dit beperkte ‘recht om vergeten te worden’ niet ook zou moeten bestaan in gevallen waar de tegenprestatie van de consument bestond uit zowel de verplichting tot betaling van een prijs in geld en tot het verstrekken van persoonlijke gegevens. Mijns inziens dient te worden overwogen om een soortgelijke bepaling ook voor dergelijke situaties in te voeren. Verdere verbeteringen zijn ook mogelijk ten aanzien van het recht op schadevergoeding. Volgens artikel 2 onderdeel g ontwerp-Verordening wordt het begrip ‘schadevergoeding’ omschreven als een geldsom waarop een persoon aanspraak kan maken als vergoeding van verliezen, letsel of schade. Dit geeft aan dat het recht op schadevergoeding krachtens artikel 106 lid 1onderdeel e en artikel 159 e.v. GEKR beperkt is tot een vordering in geld en dat schadevergoeding in natura dus niet mogelijk is. Dat is zeker in de online-omgeving jammer: hoewel financiële compensatie een veelvoorkomende vorm van schadevergoeding is, biedt de digitale omgeving verkopers andere mogelijkheden om schade te vergoeden, zoals het aanbieden van gratis downloads, gratis verlengingen van de duur van de overeenkomst, en kortingen op toekomstige aankopen. Dergelijke remedies zouden in sommige gevallen een betere compensatie kunnen bieden dan een vordering tot schadevergoeding in geld. Dat neemt niet weg dat de
58. Zie ook de toelichting van het Europees Parlement op dit amendement in document A7-0301/2013, p. 109. 59. Zie in vergelijkbare zin Loos e.a. 2011a, p. 755-756. 60. In dit opzicht volgt en verduidelijkt artikel 111 GEKR het niet geheel duidelijke artikel 3 lid 3 Richtlijn consumentenkoop; dat de keuze ook onder de richtlijn aan de consument is, blijkt echter duidelijk uit overweging 10 in de preambule van de richtlijn.
12
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
190
Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht
verkoper uiteraard zelf wel aan de consument vergoeding in natura kan aanbieden in een poging om tot een minnelijke schikking van de klacht te komen. Het GEKR behoeft dan ook niet in de weg te staan aan de innovatie van nieuwe remedies die meer zijn toegesneden op de behoeften van de digitale omgeving. 4.
Conclusie
In het begin van dit artikel heb ik gesteld dat de opneming van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud binnen het toepassingsgebied van het GEKR valt toe te juichen. Dit betekent niet dat de regels voor koopovereenkomsten zonder aanpassingen kunnen worden toegepast op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Op een aantal terreinen heeft dit inderdaad geleid tot invoering van specifieke regels voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Dit is bijvoorbeeld het geval met betrekking tot de verplichtingen van de verkoper. Typerend voor een koopovereenkomst is dat de verkoper de eigendom van de te leveren goederen dient over te dragen.61 Bij overeenkomsten tot levering van digitale inhoud kan eventueel de eigendom van de materiële gegevensdrager waarop de digitale inhoud is opgeslagen worden overgedragen, maar de verkoper is gewoonlijk niet gehouden om de eigendom van de digitale inhoud zelf – of meer in het bijzonder de met de digitale inhoud verbonden intellectuele eigendomsrechten – over te dragen. Dit bijzondere kenmerk van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud wordt goed tot uitdrukking gebracht in artikel 91 GEKR. Ook artikel 142 lid 2 GEKR houdt er rekening mee dat wanneer de digitale inhoud niet wordt geleverd op een materiële gegevensdrager, een specifieke regel nodig is om aan te geven wanneer risico overgaat op de consument. Artikel 105 lid 4 GEKR introduceert bovendien een specifieke conformiteitsregel voor duurovereenkomsten tot levering van digitale inhoud. De amendementen van het Europees Parlement met betrekking tot de remedies bij non-conformiteit zullen leiden tot een verbetering van de regeling in het GEKR, maar het verdient mijns inziens de voorkeur om het beperkte ‘recht om vergeten te worden’ uit te breiden tot een overeenkomst waarbij de consument niet alleen met zijn persoonlijke gegevens maar ook met geld betaald.
worden beperkt en bedingen die de consument verplichten tot het sluiten van een aanvullende overeenkomst met de verkoper of een derde partij zouden mijns inziens moeten worden opgenomen op de grijze lijst van artikel 85 GEKR. Bedingen waarmee de rechten van consumenten met betrekking tot de bescherming van persoonlijke gegevens worden beperkt of uitgesloten zouden ten slotte moeten worden toegevoegd aan de zwarte lijst van artikel 84 GEKR. Daarmee zou kunnen worden voorkomen dat een casuïstische beoordeling moet plaatsvinden van bedingen waarmee rechten met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens worden beperkt, wat ook de voorspelbaarheid van de uitkomst van de toets en dus de rechtszekerheid van partijen bevordert. Kortom, grosso modo kunnen de bepalingen van het GEKR goed worden toegepast op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, zij het dat op sommige gebieden nog aanvullende wijzigingen noodzakelijk lijken. Wanneer de geluiden dat het toepassingsgebied van het GEKR beperkt zal worden tot op afstand gesloten overeenkomsten, of zelfs tot online gesloten overeenkomsten, juist blijken te zijn, zijn veel verdergaande aanpassingen van het GEKR nodig.
Op andere gebieden zijn de regels van het GEKR niet specifiek toegesneden op de overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, maar bieden zij desalniettemin adequate oplossingen voor problemen waar partijen mee geconfronteerd kunnen worden bij het sluiten van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Een goed voorbeeld zijn de regels over de wijze waarop algemene voorwaarden worden opgenomen in overeenkomsten, welke duidelijkheid verschaffen over de geldigheid van door middel van click-wrap- en browse-wraplicenties van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Op het gebied van de onredelijk bezwarende bedingen zijn mijns inziens wel aanvullende regels nodig. Bedingen waarmee de mogelijkheid tot het maken van privékopieën
61. Voor zover de overdracht van de eigendom niet het automatische gevolg is van de sluiting van de overeenkomst, zoals dat bijvoorbeeld in Frankrijk als regel geldt.
13
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-1
191
Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA) http://hdl.handle.net/11245/2.117611
File ID Filename Version
uvapub:117611 350208.pdf final
SOURCE (OR PART OF THE FOLLOWING SOURCE): Type article - letter to the editor Title De nieuwe Richtlijn consumentenrechten Author M.B.M. Loos Faculty FdR Year 2011
FULL BIBLIOGRAPHIC DETAILS: http://hdl.handle.net/11245/1.350208
Copyright It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (http://dare.uva.nl) (pagedate: 2014-08-19)
192
PRAKTIJK
Prof. mr. M.B.M. Loos* en mw. mr. J.A. Luzak**
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten1 1.
Inleiding
In navolging van het Europees Parlement heeft de Raad van Ministers op 10 oktober 2011 het voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten2 in gewijzigde vorm aanvaard in eerste lezing.3 Aan deze aanvaarding is intensief overleg voorafgegaan tussen vertegenwoordigers van de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Raad van Ministers. Het is de verwachting dat de definitieve tekst van de richtlijn kort voor of na het einde van het jaar in het Publicatieblad van de Europese Unie zal kunnen worden gepubliceerd. Omzetting van de richtlijn zal dan binnen twee jaar na de publicatie in het Publicatieblad moeten plaatsvinden, dus ongeveer eind 2013. In deze bijdrage gaan wij kort in op de definitieve inhoud van de richtlijn.4 2.
Toepassingsgebied van de richtlijn en karakter van de harmonisatie
In het oorspronkelijke richtlijnvoorstel werd uitgegaan van volledige harmonisatie van zowel de informatieverplichtingen en de bijbehorende regeling van het herroepingsrecht, als van het consumentenkooprecht en het recht betreffende algemene voorwaarden. Vooral ten aanzien van de beide laatste onderwerpen werd de kritiek naar voren gebracht dat het richtlijnvoorstel zou leiden tot een aanzienlijke verlaging van het nationale beschermingsniveau voor consumenten. Raad en Parlement hebben zich dit beide aangetrokken, maar op een verschillende manier: volgens de Raad van Ministers zouden het consumentenkooprecht en de regeling van de algemene voorwaarden buiten de richtlijn moeten worden gelaten. Deze onderwerpen zouden dan door de bestaande richtlijnen consumentenkoop en oneerlijke bedingen geregeld blijven en de reikwijdte van de Richtlijn consumentenrechten zou beperkt blijven tot op afstand gesloten overeenkomsten en buiten verkoopruimten tot stand gekomen overeenkomsten. Volgens het Europees Parlement zou de nieuwe richtlijn wel deze onderwerpen moeten behandelen, maar slechts op basis van minimumharmonisatie.5 Op dit punt heeft de Raad grotendeels zijn zin ge-
kregen, zij het dat er toch enkele bepalingen worden toegevoegd die gelden voor alle koopovereenkomsten of zelfs voor alle overeenkomsten, ook als die overeenkomsten ‘gewoon’ in een winkel tot stand zijn gekomen. Deze bepalingen zullen kort in par. 6 worden besproken. Daarnaast bevat de richtlijn een uitgebreide bepaling over de informatieverplichting bij in winkels en andere verkoopruimten tot stand gekomen overeenkomsten (art. 5), welke informatieverplichting overigens om onder bepaalde voorwaarden door een lidstaat kan worden beperkt of juist worden uitgebreid. Deze bepaling zal worden besproken in par. 4. Afgezien van deze bijzondere bepalingen bevat de richtlijn naast een beperkt aantal definities vooral regels over informatieverplichtingen en herroepingsrechten bij buiten verkoopruimten tot stand gekomen en bij op afstand gesloten overeenkomsten. Art. 4 Richtlijn consumentenrechten maakt duidelijk dat de richtlijn, in overeenstemming met het oorspronkelijke richtlijnvoorstel, uitgaat van volledige harmonisatie. Afwijkingen van dit uitgangspunt komen slechts sporadisch voor. Een belangrijk voorbeeld betreft de mogelijkheid voor lidstaten om taalvereisten te handhaven of in te voeren teneinde te verzekeren dat de verstrekte informatie voor de consument eenvoudig te begrijpen is (art. 6 lid 6). Dat betekent dat lidstaten de handelaren mogen verplichten om de informatie te verstrekken in de eigen taal of talen.6 Daarnaast kunnen lidstaten besluiten om handelaren minder verregaande informatieverplichtingen op te leggen indien de overeenkomst tot stand is gekomen buiten een verkoopruimte nadat de consument uitdrukkelijk om de diensten van de handelaar heeft verzocht met het oog op reparatie- of onderhoudswerkzaamheden, de overeenkomst direct wordt nagekomen en het totale door de consument te betalen bedrag niet meer dan € 200 bedraagt (art. 7 lid 4). Ook mogen lidstaten besluiten om de richtlijn niet toe te passen voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten met een financiële waarde van ten hoogste € 50 – (art. 3 lid 4), waarbij de lidstaten ook
* Hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder Europees consumentenrecht, aan de Universiteit van Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift ** Universitair docente aan de Universiteit van Amsterdam 1. 2. 3. 4.
5. 6.
Een verkorte versie van deze bijdrage is gepubliceerd in NTER 2011-7, p. 249-252. Voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn betreffende consumentenrechten, COM(2008)614 def., online verkrijgbaar op
(laatstelijk gecontroleerd op 29 april 2011). Zie het persbericht van het Poolse voorzitterschap van die dag, te vinden op <www.prezydencja.uokik.gov.pl/en/new-directive> (laatstelijk gecontroleerd op 12 oktober 2011). De door de Raad aanvaarde tekst kan worden gedownload via (laatstelijk gecontroleerd op 12 oktober 2011). Zie over het oorspronkelijke richtlijnvoorstel in dit tijdschrift M.B.M. Loos, ‘Herziening van het consumentenrecht: een teleurstellend richtlijn-voorstel’, TvC 2008-5, p. 173-178 en M.B.M. Loos, ‘Volledige harmonisatie van het Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden!,’ TvC 2009-2, p. 33-36. Zie over de verdere ontwikkelingen rond het richtlijnvoorstel voorts M.B.M. Loos, ‘Harmonisatie van het consumentencontractenrecht’, NJB 2011, 7, p. 408-414, en M.B.M. Loos & J.A. Luzak, ‘Ontwikkelingen betreffende het voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten: de positie van de Raad en het Europees Parlement’, NTER 2011-5, p. 168-177. Zie voorts onder meer M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom 2009. Zie Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 168-169 en 170. Blijkens overweging 15 in de preambule beoogt de richtlijn op dit punt uitdrukkelijk geen harmonisatie.
184
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
193
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
een lager bedrag kunnen vaststellen als ondergrens voor de toepassing van de richtlijn.7 Lidstaten kunnen voorts bepalen dat bij telefonisch tot stand gekomen overeenkomsten de verkoper het aanbod aan de consument moet bevestigen (desgewenst op duurzame drager) en dat de consument pas gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn instemmingsverklaring op papier of duurzame drager heeft verstuurd (art. 8 lid 6). Een dergelijke regeling zou de negatieve gevolgen moeten wegnemen van het ongevraagd geconfronteerd worden met telefoongesprekken waarin aanbiedingen worden gedaan (cold calling, ook wel telefonische colportage genoemd). Ten slotte mogen de lidstaten bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten bestaande verboden om betalingen te innen tijdens de bedenktijd, handhaven (art. 9 lid 3), maar dergelijke verboden mogen niet meer worden ingevoerd. Op dit punt heeft het Europees Parlement zijn zin gekregen, maar de wens van het Parlement om de lidstaten toe te staan bij schending van de informatieplicht over de bedenktijd een langere maximumbedenktijd te hanteren dan de uit de richtlijn voortvloeiende termijn van een jaar na het einde van de reguliere termijn, heeft het niet gehaald.8 Wanneer een lidstaat gebruikmaakt van de mogelijkheid tot afwijking van de bepalingen, dient hij de Europese Commissie hiervan op de hoogte te stellen (art. 29). Art. 3 lid 2 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten als elders aangegeven in de richtlijn, maar dat voor zover er bijzondere regelgeving bestaat in specifieke sectoren, deze sectorspecifieke regelgeving voorrang heeft op de bepalingen van de Richtlijn consumentenrechten. Dat lijkt te betekenen dat de specifieke bepalingen uit de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel over de totstandkoming van dienstverlenings- of e-commerceovereenkomsten voorrang hebben boven de bepalingen van de Richtlijn consumentenrechten. De uit de richtlijn voortvloeiende informatieverplichtingen zijn weliswaar in beginsel limitatief bedoeld,9 maar staan uitdrukkelijk niet in de weg aan aanvullende informatieverplichtingen op basis van de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel.10 Uit art. 6 lid 8 volgt echter voor op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten uitdrukkelijk dat voor zover een bepaling uit de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel regels stelt over de inhoud van en de wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt en deze bepaling strijdig is met een bepaling uit de Richtlijn consumentenrechten, de bepaling van deze richtlijn voorrang heeft.
De algemene voorrangsbepaling van art. 3 lid 2 is wel van toepassing op informatieverplichtingen uit bijvoorbeeld de Richtlijnen 2009/72/EG en 2009/73/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en aardgas.11 De richtlijn is nadrukkelijk wel van toepassing op de levering van energie en water door openbare nutsbedrijven, voor zover deze levering geschiedt op basis van een overeenkomst (art. 3 lid 1). Eventuele publiekrechtelijke noodvoorzieningen – bijvoorbeeld een leveringsplicht tijdens extreme koude – vallen echter buiten het bereik van de richtlijn. De richtlijn is blijkens art. 3 lid 3 evenmin van toepassing op bijvoorbeeld maatschappelijke dienstverlening als de sociale huisvesting, kinderzorg, gezondheidsdiensten, gokken, financiële diensten, pakketreizen, timesharing en vakantieproducten, maar ook overeenkomsten tot de bouw, verbouwing of verhuur van woonruimte. Ook overeenkomsten die worden gesloten door middel van distributieautomaten of geautomatiseerde handelsruimten en overeenkomsten die worden gesloten met de beheerder van een openbare telefoon vallen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn. Dat geldt ook voor overeenkomsten die op grond van publiekrechtelijke voorschriften worden gesloten ten overstaan van een openbaar ambtenaar als een notaris, voor zover die ambtenaar krachtens de wet onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en gehouden is door middel van uitgebreide juridische informatie te verzekeren dat de consument de overeenkomst alleen na rijp juridisch beraad en in het besef van de juridische reikwijdte ervan sluit. In lid 5 wordt vervolgens uitdrukkelijk bepaald dat voor zover de richtlijn algemene verbintenisrechtelijke aspecten niet regelt, de nationale wetgever vrij is om regels te stellen in het nationale verbintenissenrecht. Lid 6 bepaalt ten slotte zekerheidshalve dat handelaren aan consumenten gunstigere regels kunnen bieden dan op grond van de richtlijn verplicht is, bijvoorbeeld door de consument een bedenktijd toe te kennen in een geval waarin de richtlijn niet voorziet in een bedenktijd, of door een langere bedenktijd toe te kennen dan uit de richtlijn voortvloeit. 3.
Definitie van het begrip ‘consument’
In het oorspronkelijke richtlijnvoorstel is gekozen voor een beperkte omschrijving van het begrip ‘consument’ – en daarmee van het toepassingsgebied van de richtlijn: de Commissie omschreef het begrip als ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of
7.
De gekozen maximale drempel komt daarmee precies tussen het door het Europese Parlement voorgestelde (bindende) drempel van € 40 en de (optionele) drempel van ten hoogste € 60 die was voorgesteld door de Raad, zie Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 172. Krachtens de huidige Colportagerichtlijn geldt op dit punt reeds een optionele drempel van ten hoogste € 60. Nederland heeft hiervan gebruikgemaakt door te bepalen dat de Colportagewet niet van toepassing is op overeenkomsten met een financiële waarde van minder dan € 34, zie art. 26 lid 1 Colportagewet juncto art. 3 Uitvoeringsbesluit Colportagewet. 8. Zie over beide standpunten van het Europees Parlement, Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 170. 9. Vgl. art. 7 lid 5 en art. 8 lid 10. 10. Zie ten aanzien van de informatieplichten die voortvloeien uit art. 9-11 van de Richtlijn elektronische handel voor op afstand gesloten overeenkomsten ook uitdrukkelijk art. 8 lid 9. 11. Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, PbEU 2009, L 211/55, en Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, PbEU 2009, L 211/94.
185
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
194
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
beroepsactiviteit vallen’.12 Deze keuze is opvallend omdat in het (door academici in opdracht van de Europese Commissie voorbereide) ontwerp voor een Gemeenschappelijk Referentiekader er juist voor was gekozen om het begrip ‘consument’ te definiëren als een ‘natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business or profession’ (cursivering van ons).13 Met deze ruimere omschrijving zouden ook overeenkomsten met een zgn. gemengde bestemming onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen: een koper van een computer die deze zowel wilde gebruiken als tekstverwerker als om mee te kunnen gamen, zou aangemerkt worden als consument, mits het beroepsmatige gebruik niet zou overheersen. Het Europees Parlement had daarom voorgesteld de definitie van het begrip ‘consument’ uit te breiden. De Raad van Ministers was echter voorstander van de door de Commissie voorgestelde beperkte definitie.14 In de beraadslagingen met de Raad en de Commissie heeft het Parlement op dit punt, naar onze mening: helaas, het onderspit gedolven: het begrip ‘consument’ is beperkt omschreven. Nu de richtlijn ten aanzien van de gehanteerde definities uitgaat van volledige harmonisatie, zullen lidstaten de term vermoedelijk alleen mogen gebruiken om personen aan te duiden die aan de genoemde omschrijving voldoen. Dat betekent echter niet dat lidstaten de bescherming die de richtlijn biedt, niet mogen uitbreiden tot personen die niet aan deze definitie voldoen. Dit is voor de duidelijkheid ook in overweging 13 opgenomen, waar overigens als voorbeelden van een mogelijke uitbreiding van het toepassingsgebied van de implementatiewetgeving slechts niet-gouvernementele organisaties, startersbedrijven of kleine en middelgrote ondernemingen worden genoemd. 4.
Informatieverplichtingen
Ten aanzien van de vraag of ook voor niet op afstand of buiten verkoopruimten een informatieverplichting dient te gelden, heeft het Parlement de discussie met de Commissie en de Raad gewonnen:15 art. 5 bevat een informatieplicht voor in winkels en andere verkoopruimten tot stand gekomen overeenkomsten. Volgens dit artikel moet de handelaar alle informatie verstrekken voordat de consument door de overeenkomst of door een aanbod tot het sluiten van de overeenkomst is gebonden. Daarbij moet de handelaar rekening houden met specifieke behoeften van consumenten.16 Volgens lid 3 van deze bepaling kunnen de lidstaten beslissen dat deze informatieplicht niet van toepassing is op overeenkomsten die betrekking hebben op dagelijkse transacties waarbij de handelaar de zaak of de dienst onmiddellijk na sluiting
van de overeenkomst moet leveren.17 Het lijkt aannemelijk dat het daarbij bijvoorbeeld gaat om in een winkel tot stand gekomen koopovereenkomsten waar de consument na betaling de gekochte zaken meeneemt. Hoever het begrip ‘dagelijkse transacties’ reikt, is echter onduidelijk – de term wordt niet omschreven in de richtlijn of in de daaraan voorafgaande overwegingen. Vallen daar bijvoorbeeld ook (direct nagekomen) overeenkomsten onder die gesloten zijn bij een hakken- en sleutelbar, bij een kopieerzaak of bij een fietsenhandel waar een schoen of fiets wordt gerepareerd, een sleutel wordt gekopieerd of waar de consument fotokopieën kan maken? En hoe zit dat met aankopen bij IKEA: geldt de informatieplicht wel voor de aankoop van een matras of een Billy-boekenkast, maar niet voor de aankoop van batterijen en handdoeken of een wasrek? Volgens art. 5 lid 4 kunnen de lidstaten aanvullende precontractuele informatieverplichtingen vaststellen of handhaven voor in verkoopruimten tot stand gekomen overeenkomsten.18 Daarmee is duidelijk dat op dit punt slechts sprake is van minimumharmonisatie. Het is de lidstaten dus toegestaan om nog verdergaande precontractuele informatieverplichtingen vast te stellen of te handhaven. Gezien het feit dat de informatievoorschriften in de richtlijn al veel verder gaan dan de huidige Nederlandse wetgeving lijkt het onwaarschijnlijk dat de Nederlandse wetgever daartoe zal overgaan. In de nieuwe tekst is duidelijk gemaakt dat deze precontractuele informatieverplichtingen ook gelden voor overeenkomsten waarmee via leidingen water, gas, elektriciteit en stadsverwarming worden geleverd en voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud (digital content) die niet op een materiële drager is geleverd.19 Voor deze producten wordt ook elders in de richtlijn veelvuldig afzonderlijk aangegeven welke regels van toepassing zijn om lastige kwalificatieproblemen te voorkomen – is het downloaden of streamen van een film te zien als de levering van een zaak of een dienst? – en om voor dergelijke producten op maat gemaakte regels te kunnen creëren. In de nu door het Europees Parlement aanvaarde tekst wordt duidelijk bepaald dat de handelaar niet alleen de wijze van betaling, levering en uitvoering aan de consumenten moet mededelen, maar ook specifiek de termijn waarbinnen de handelaar zich verplicht de zaak te leveren of de dienst te verlenen.20 Verder wordt de handelaar verplicht de consument te wijzen op de wettelijke conformiteitsregels.21 Ten aanzien van overeenkomsten tot leve-
12. Zie art. 2 onder a van het richtlijnvoorstel. 13. Chr. Von Bar e.a. (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (Outline edition), Munich: Sellier European Law Publishers 2009. 14. Zie Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 170-171. 15. Zie over de informatieverplichtingen in het oorspronkelijke voorstel J. Luzak, ‘Information duties in the new proposal for the Directive on consumer rights’, in: M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Den Haag: Boom 2009, p. 113-129. 16. Zie overweging 34 en Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 172-173. 17. Zie art. 5 lid 3. 18. Zie over deze bepaling reeds Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 173. 19. Zie art. 5 lid 2. 20. Zie art. 5 lid 1 onder d. 21. Zie art. 5 lid 1 onder e.
186
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
195
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
ring van digitale inhoud gelden voorts specifieke informatieverplichtingen op grond waarvan de handelaren de consument op de hoogte van de functionaliteit en de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software moeten stellen.22 Daarbij verwijst het begrip functionaliteit naar de gebruiksmogelijkheden van digitale inhoud, bijvoorbeeld het in kaart brengen van consumentengedrag, alsmede de aan- of afwezigheid van technische beperkingen, bijvoorbeeld via digital rights management (DRM) of regiocodering. Het begrip ‘relevante interoperabiliteit’ behelst de informatie over de standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bijvoorbeeld het besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken.23 De specifiek voor op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten geldende informatieverplichtingen zijn opgenomen in art. 6 lid 1 van de richtlijn, en gelden krachtens het bepaalde in lid 5 als een onderdeel van de overeenkomst, tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen. Dat betekent dat wanneer de handelaar de informatie niet corrigeert voor contractsluiting of de consument na contractsluiting uitdrukkelijk instemt met de correctie, de consument op de juistheid van de informatie mag vertrouwen en daar ook zijn verwachtingen van de te leveren zaak of dienst op mag baseren. Naar geldend Nederlands recht zal niet anders geoordeeld worden.24 De handelaar draagt de bewijslast dat de informatie ook daadwerkelijk is verstrekt.25 Wat is er nu van de door Raad en Parlement geamendeerde bepalingen terechtgekomen? De consument moet de informatie ontvangen voordat hij aan enige overeenkomst of aan een aanbod tot de sluiting daarvan is gebonden.26 De informatievoorschriften gelden ook hier weer voor overeenkomsten voor de levering via leidingen van water, gas, elektriciteit en stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd,27 inclusief de bijzondere informatieverplichtingen betreffende de functionaliteit en interoperabiliteit van digitale inhoud28 – bepalingen die uiteraard ook gelden indien de digitale inhoud wel op een materiële drager als een dvd is gebrand. Een nieuwe informatieverplichting betreft de verplichting om de consument van tevoren in te lichten over eventuele aanbetalingsregelingen, inclusief het blokkeren van een bedrag op de krediet- of debetkaart van de consument.29 De handelaar moet de consument er ook over informeren dat de consument de kosten van het terugzenden van de zaken zal moeten dragen in geval van herroeping, en ook
hoe hoog die kosten zullen zijn wanneer de zaken naar hun aard niet per gewone post kunnen worden geretourneerd.30 Blijkens overweging 36 in de preambule voldoet de handelaar aan deze laatste verplichting indien hij de naam van één vervoerder noemt, bijvoorbeeld de vervoerder aan wie hij de levering van de zaken heeft toevertrouwd, en aangeeft welke prijs die hanteert voor het retourneren van de zaken. Indien de kosten van het retourneren van zaken redelijkerwijs niet vooraf door de handelaar kunnen worden berekend, bijvoorbeeld omdat de handelaar geen eigen retourregeling aanbiedt, dient hij te vermelden dat dergelijke kosten verschuldigd zullen zijn en dat deze kosten hoog kunnen zijn, waarbij hij een redelijke raming van de maximale kosten voegt, die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten van levering aan de consument, aldus het slot van deze overweging. Wanneer de handelaar heeft nagelaten deze informatie te verstrekken, behoeft de consument de kosten voor het terugzenden van de zaken na herroeping niet te voldoen.31 Er bestond enige discrepantie tussen de Raad en de Parlement over de vorm waarin de informatie dient te worden verstrekt bij een buiten een verkoopruimte (bijvoorbeeld na colportage) gesloten overeenkomst: de Raad stelde voor dat de informatie op duurzame drager moest worden verstrekt, tenzij de consument wenste dat de informatie op papier zou worden verstrekt, terwijl het Parlement wilde dat de handelaar verplicht zou worden gebruik te maken van een voorgeschreven bestelformulier.32 Uiteindelijk is er een compromis bereikt: in beginsel moet de handelaar de informatie aan de consument op papier verstrekken, maar als de consument hiermee instemt, mag de handelaar ook een andere duurzame drager ervoor gebruiken.33 Bij op afstand gesloten overeenkomsten sluiten de regels betreffende de wijze waarop de informatie moet worden verstrekt aan bij de voorstellen van de Raad.34 Het voorstel van het Parlement over de wijze waarop de handelaar de consument moet informeren over zijn betalingsverplichting is nog specifieker gemaakt. De handelaar moet de informatie duidelijk, op een in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, verstrekken.35 Volgens art. 8 lid 2 dient de handelaar ervoor te zorgen dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling uitdrukkelijk bevestigt dat de bestelling ook een betalingsverplichting inhoudt. Dat kan ook door de bestelling te doen plaatsvinden door het aanklikken van een bepaald icoon, mits daarbij op ondubbelzinnige wijze wordt duidelijk gemaakt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de verkoper
22. Zie art. 5 lid 1 onder g en h. 23. Zie overweging 19. 24. Zie uitdrukkelijk art. 7:17 lid 2 en 18 lid 1 BW voor de consumentenkoop en art. 6:228 lid 1 onder a BW en HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp, vaste rechtspraak) voor de dwaling. 25. Zie art. 6 lid 9. 26. Zie art. 6 lid 1. 27. Zie art. 6 lid 2. 28. Zie art. 6 lid 1 onder r en s. 29. Zie overweging 33 en art. 6 lid 1 onder q. 30. Zie art. 6 lid 1 onder i. 31. Zie art. 6 lid 6. 32. Zie Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 173. 33. Zie art. 7 lid 1. 34. Zie Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 173. 35. Zie art. 8 lid 2.
187
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
196
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
te betalen. Indien aan de bepalingen van dit voorschrift niet is voldaan is de consument niet aan de overeenkomst of de bestelling gebonden, aldus het artikellid. 5.
Het herroepingsrecht
Zowel de Colportagerichtlijn als de Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten kent een herroepingsrecht: gedurende de bedenktijd kan de consument de overeenkomst herroepen (in de Nederlandse terminologie: ontbinden) zonder daarvoor redenen te hoeven geven. De termijnen in de beide richtlijnen verschillen echter: in de Colportagerichtlijn bedraagt de bedenktijd zeven kalenderdagen, in de Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten een termijn van zeven werkdagen. In andere richtlijnen werden bovendien weer andere termijnen gehanteerd. In de meeste recente richtlijnen wordt echter uitgegaan van een termijn van veertien kalenderdagen,36 en ook de Richtlijn consumentenrechten hanteert deze termijn,37 zodat op dit punt sprake is van uniformering. In overeenstemming met het standpunt van zowel de Raad als het Parlement38 wordt voor de aanvang van de bedenktijd geen onderscheid gemaakt tussen buiten verkoopruimten en op afstand gesloten overeenkomsten, maar naar de aard van de overeenkomst. Indien de overeenkomst de levering van zaken betreft, begint de bedenktijd te lopen op het moment van de levering van die zaken, terwijl de bedenktijd voor diensten, via leidingen geleverd water of geleverde energie of niet op een duurzame drager geleverde digitale inhoud, gaat lopen op het moment van contractsluiting.39 Wanneer de handelaar nalaat de consument te informeren over het bestaan van de bedenktijd of de voorwaarden voor het inroepen van het herroepingsrecht, wordt de bedenktijd verlengd met een vol jaar.40 Anders dan onder het geldende recht41 wordt de bedenktijd niet verlengd indien de handelaar een andere informatieplicht heeft geschonden. De sanctie voor dergelijke overtredingen wordt daarmee overgelaten aan het nationale recht, onder de voorwaarde dat de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend is.42 Gezien het feit dat de richtlijn uitgaat van volledige harmonisatie is onzeker of de lidstaten de bestaande verlenging van de bedenktijd kunnen handhaven bij de schendingen van dergelijke informatieplichten: denkbaar is dat veeleer gebruik moet
worden gemaakt van de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling of misbruik van omstandigheden of van schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis of schadevergoeding wegens een oneerlijke handelspraktijk. Voor het inroepen van de ontbinding behoeft de consument niet aan een bepaald vormvoorschrift te voldoen, mits zijn herroepingsverklaring maar ondubbelzinnig is. De handelaar is wel verplicht de consument een standaardformulier voor de herroeping te verstrekken43 en kan de consument daarnaast de mogelijkheid bieden om online een herroepingsverklaring in te vullen op de website van de handelaar. In het laatste geval dient de handelaar de consument onverwijld op een duurzame drager een bevestiging te sturen van de ontvangst van de herroeping.44 Dat is niet onbelangrijk, omdat dit een van de weinige mogelijkheden oplevert voor de consument om te voldoen aan de op hem rustende bewijslast van de tijdige herroeping.45 Ten aanzien van de herroepingsverklaring geldt de verzendtheorie: een nog tijdens de bedenktijd verzonden, maar na afloop daarvan aangekomen herroepingsverklaring leidt tot de ontbinding van de overeenkomst.46 Als gevolg van de herroeping gaan de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen teniet,47 alsmede daarvan afhankelijke overeenkomsten als een kredietovereenkomst die gesloten is via de handelaar ter financiering van een buiten de verkoopruimte of op afstand gesloten overeenkomst.48 Als gevolg van de herroeping dient de handelaar alle ontvangen betalingen onverwijld, doch in ieder geval binnen veertien dagen na ontvangst van de herroepingsverklaring, terug te betalen aan de consument.49 Daaronder vallen, overeenkomstig het Heine-arrest,50 nadrukkelijk ook de verzendkosten. In afwijking van dat arrest kan de handelaar echter de extra kosten die het gevolg zijn van de keuze voor de consument voor bijvoorbeeld een spoedlevering in plaats van de levering door de gewone post, wel in mindering brengen op het terug te betalen bedrag.51 De terugbetaling dient in beginsel op dezelfde wijze te geschieden als de wijze waarop de consument heeft betaald, tenzij deze uitdrukkelijk instemt met een andere wijze van terugbetaling en hieraan voor hem geen extra kosten zijn verbonden.52 Blijkens de preambule kan de consument instemmen met de terugbetaling door
36. Zie art. 6 lid 1 Richtlijn financiële diensten op afstand, art. 6 lid 1 Richtlijn Timeshare 2008 en art. 14 lid Richtlijn consumentenkrediet 2008. 37. Zie art. 9 lid 1. 38. Zie Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 174. 39. Zie art. 9 lid 2. 40. Zie art. 10 lid 1. Indien gedurende dat jaar de informatie alsnog wordt verstrekt, heeft de consument nog een periode van veertien dagen na dat moment om zich op het herroepingsrecht te beroepen, zie art. 10 lid 2. 41. Zie art. 6 lid 1 Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten. 42. Zie art. 24. 43. Het formulier moet voldoen aan de vereisten van bijlage I, deel B, zie art. 11 lid 1. 44. Zie art. 11 lid 3. 45. Zie art. 11 lid 4. 46. Zie art. 11 lid 2. 47. Zie art. 12. 48. Zie art. 15. 49. Art. 13 lid 1, eerste zin. 50. Vgl. HvJ EU 15 april 2010, nr. C-511/08, n.n.g., NJ 2010, 395, TvC 2010-4, p. 188, m.nt. V. Mak (Heinrich Heine). 51. Zie art. 13 lid 2 en overweging 46 in de preambule. 52. Zie art. 13 lid 1, tweede zin.
188
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
197
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
middel van een voucher, goed voor de betaling bij een toekomstige bestelling;53 de richtlijn regelt echter niet dat de handelaar de consument erover moet informeren dat hij recht heeft op terugbetaling in geld.54 De consument is op zijn beurt verplicht eventueel ontvangen zaken onverwijld, doch uiterlijk binnen veertien dagen na het verzenden van zijn herroepingsverklaring terug te zenden.55 De kosten voor terugzending komen voor zijn rekening, tenzij de handelaar dit niet vooraf heeft medegedeeld aan de consument of hij aanbiedt de kosten voor zijn rekening te nemen.56 Verzending van de zaken binnen de termijn is voor de consument voldoende om aan zijn verplichtingen te voldoen, ook als de zaken pas nadien door de handelaar worden ontvangen.57 Wel kan de handelaar zijn terugbetalingsverplichting opschorten totdat hij de zaken heeft terugontvangen of de consument het bewijs heeft geleverd dat hij de zaken heeft verzonden, bijvoorbeeld door de handelaar een kopie te zenden van het verzendbewijs of van de vrachtbrief.58 Bij buiten verkoopruimten tot stand gekomen overeenkomsten is de handelaar echter verplicht de zaken op te halen indien zij bij de consument thuis zijn afgeleverd op het moment waarop de overeenkomst is gesloten – lees: de handelaar heeft die meegenomen bij het huisbezoek – en de zaken naar hun aard niet per gewone post geretourneerd kunnen worden, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te groot of te zwaar zijn, zoals een matras of een stoel.59 Een van de grote discussiepunten van het geldende recht betreft de vraag of en in hoeverre de consument aansprakelijk is voor waardevermindering van de geleverde zaken die het gevolg is van testen of uitproberen van de zaken. In het Messner-arrest60 maakte het Hof duidelijk dat het herroepingsrecht alleen dan effectief kan zijn indien de consument bij de uitoefening van het herroepingsrecht geen rekening behoeft te houden met andere kosten dan die voor het terugzenden van de zaak en dat de consument de afgeleverde zaak moet kunnen keuren en uitproberen zonder dat hij hiervoor een vergoeding behoeft te betalen indien hij de overeenkomst ontbindt. Dit impliceert dat de consument de zaak uit de verpakking moet kunnen halen en gedurende kort tijd moet kunnen gebruiken om te beoordelen of de zaak aan zijn verwachtingen beantwoord zonder dat hij hiervoor een vergoeding verschuldigd is indien hij de overeenkomst later ontbindt. De handelaar kan de consument echter wel verplichten de waardevermindering van de zaak te vergoeden die het
gevolg is van het gebruik van de zaak ‘op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van burgerlijk recht, zoals die van de goede trouw of van de ongerechtvaardigde verrijking’.61 Dat brengt met zich dat het recht om de zaak uit te proberen begrensd wordt door de redelijkheid en billijkheid (goede trouw): het uitproberen mag niet verder gaan dan voor de consument noodzakelijk is om een goed oordeel te vormen over de geschiktheid van de gekochte zaak. De regels van het Messner-arrest worden thans gecodificeerd in art. 14 lid 2, maar daaraan wordt toegevoegd dat de consument niet aansprakelijk is voor waardevermindering van de zaken wanneer de handelaar heeft nagelaten hem te informeren over het bestaan van het herroepingsrecht en de voorwaarden voor het inroepen ervan. Zoals gezegd begint de bedenktijd bij de levering van diensten, via leidingen geleverde energie en geleverd water en niet op een materiële drager geleverde digitale inhoud al te lopen op het moment van de contractsluiting. Indien de handelaar op uitdrukkelijk verzoek van de consument nog tijdens de bedenktijd begint met levering, leidt dit voor de levering van diensten (anders dan naar geldend recht),62 energie en water niet tot het verval van de bedenktijd, maar de consument is wel gehouden om voor al geleverde prestaties te betalen, waarbij voor de berekening van de verschuldigde prestatie wordt uitgegaan van de contractueel overeengekomen prijs.63 Volgens art. 16 onder m verliest de consument wel het recht zich op het herroepingsrecht te beroepen indien digitale inhoud met zijn uitdrukkelijke voorafgaande toestemming anders dan op een materiële drager wordt geleverd (bijvoorbeeld door de consument de digitale inhoud te laten downloaden) gedurende de bedenktijd. De handelaar dient dit, tegelijk met de andere informatie, op een duurzame drager (bijvoorbeeld door middel van een e-mail) te bevestigen, en wel uiterlijk op het moment dat de digitale inhoud wordt geleverd.64 Wanneer de instemming met de eerdere levering ontbreekt, behoudt de consument het herroepingsrecht en behoeft hij voor de levering niet te betalen.65 6.
Overige bepalingen
In art. 18 en 20 zijn bepalingen opgenomen die van toepassing zijn op koopovereenkomsten, met uitzondering van via leidingen geleverde energie en geleverd water en niet op een materiële drager geleverde digitale inhoud,
53. Overweging 46 in de preambule. 54. Tenzij de consument zelf met een voucher heeft betaald, aangezien de handelaar dan met levering van een voucher aan zijn terugbetalingsverplichting voldoet. 55. Aannemelijk lijkt dat de terugleveringstermijn begint te lopen bij de verzending van de herroepingsverklaring, maar de tekst van art. 14 lid 1 bepaalt dat de termijn loopt vanaf het moment dat de consument zijn ‘besluit (…) aan de handelaar heeft medegedeeld’. Deze bewoordingen wijzen eerder op toepassing van de ontvangsttheorie. 56. Art. 14 lid 1, derde zin. 57. Art. 14 lid 1, tweede zin. 58. Zie art. 13 lid 3. 59. Zie art. 14 lid 1, vierde zin. 60. HvJ EG 3 september 2009, nr. C-489/07, Jur. 2009, p. I-07315, TvC 2010-1, p. 20-22, m.nt. M.B.M. Loos (Messner). 61. HvJ EG 3 september 2009, nr. C-489/07, n.n.g. (Messner), r.o. 25-26. 62. Zie art. 6 lid 3 Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten. 63. Zie art. 14 lid 3. 64. Zie art. 8 lid 7. 65. Zie art. 14 lid 4 onder b. Onduidelijk is echter wat er gebeurt indien de consument wel ingestemd heeft met het verlies van het herroepingsrecht door de eerdere levering, maar de handelaar heeft nagelaten dit op duurzame drager te bevestigen: art. 14 lid 4 suggereert dat de consument ook dan niet voor de levering behoeft te betalen, maar volgens art. 16 onder m zou het herroepingsrecht wel zijn vervallen.
189
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
198
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
terwijl art. 19, 21 en 22 ook op die overeenkomsten en op diensten van toepassing zijn, ongeacht de wijze waarop de overeenkomsten tot stand zijn gekomen.66 Art. 18 betreft de levering van de gekochte zaken en de gevolgen van het uitblijven van die levering. Nu op dit punt sprake is van volledige harmonisatie, zullen zowel de wettelijke bepalingen over opeisbaarheid als over het verzuim voor consumentenovereenkomsten moeten worden gewijzigd.67 Ten aanzien van het tijdstip van levering is aangesloten bij het voorstel van het Europees Parlement: levering dient ‘zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval niet later dan dertig dagen na de sluiting van de overeenkomst’ te geschieden.68 Deze bepaling betekent een aanzienlijke verlenging van de huidige termijn voor nakoming, aangezien (behoudens andersluidende afspraken) nakoming niet meer terstond opeisbaar zal zijn, maar pas na het verstrijken van de termijn van dertig dagen.69 Bovendien dient de consument de handelaar na het verstrijken van de afgesproken termijn of, bij gebreke daaraan, na afloop van de termijn van dertig dagen nog te verzoeken om binnen een (aan de omstandigheden aangepaste) termijn te leveren: pas na het verstrijken van deze tweede termijn kan de consument tot ontbinding overgaan.70 Dit is anders wanneer de levertermijn kan worden gezien als een fatale termijn,71 maar een dergelijke uitzondering is niet opgenomen voor het geval de handelaar zelf heeft aangegeven niet te zullen leveren, in welk geval naar geldend Nederlands recht de handelaar ook van rechtswege in verzuim zou zijn geraakt.72 Verdedigbaar lijkt wel dat de nieuwe termijn dan zeer beperkt zal mogen zijn. Voor het verzuim is echter geen formele ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 1 BW nodig, nu er geen vormvoorschriften worden verbonden aan het verzoek tot nakoming. Blijkens lid 4 staan de consument overigens ook de andere vorderingen uit het nationale contractenrecht ten dienste. Art. 20 bepaalt dat het risico van het tenietgaan van de geleverde zaken overgaat op de consument zodra deze of een door hem aangewezen partij – te denken valt aan een huisgenoot of de buren – de zaken daadwerkelijk in bezit heeft gekregen. Het risico gaat al over indien de zaken aan een vervoerder zijn afgegeven indien deze opdracht heeft gekregen van de consument ‘en deze keuze niet door de handelaar was geboden’. Deze laatste, van het Europees Parlement afkomstige, toevoeging brengt mee dat nog altijd onduidelijk blijft of de IKEA-constructie – waar de consument eerst de aankopen moet afrekenen om vervolgens aan een andere balie, maar in het gebouw van IKEA een aparte vervoersovereenkomst te
sluiten met een andere rechtspersoon – leidt tot risicoovergang of niet.73 Voor alle typen overeenkomsten, en ongeacht de wijze van contractsluiting, wordt het handelaren verboden om consumenten een hogere vergoeding in rekening te brengen voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel dan de werkelijke kosten die de handelaar voor het gebruik van dat betaalmiddel moet maken.74 De preambule maakt duidelijk dat deze bepaling nadrukkelijk ook geldt voor overeenkomsten inzake personenvervoer.75 Met deze bepaling kan wellicht meer transparantie ontstaan bij de prijsvorming van low cost airlines: creditcardkosten van meer dan € 10 voor een vlucht van minder dan € 100 zullen dan voorbij moeten zijn dan wel in de prijs zelf moeten worden verdisconteerd. Aan die transparantie zal ook de bepaling van art. 22 bijdragen. Op grond van dit artikel moet de handelaar de consument uitdrukkelijk om instemming vragen voor extra betalingen boven op de overeengekomen prijs. Een toeslag voor bijvoorbeeld het inchecken van bagage of het aangaan van een reisverzekering is derhalve alleen mogelijk bij een uitdrukkelijke instemming van de consument. Wanneer de handelaar de aanvullende diensten vooraf heeft aangevinkt als defaultoptie en de consument deze optie niet heeft uitgeschakeld, heeft de consument bovendien recht op terugbetaling van de aanvullende betaling. Handelaren worden voorts verplicht een servicetelefoonnummer beschikbaar te stellen waarbij slechts het basistarief in rekening wordt gebracht, waarmee een einde moet worden gemaakt aan de dure 0900-servicenummers (art. 21). 7.
Besluit
Aan de nu door het Europees Parlement en de Raad van Ministers aangenomen tekst van de Richtlijn consumentenrechten ligt een compromis ten grondslag tussen vertegenwoordigers van het Europees Parlement, de Raad van Ministers en de Europese Commissie. De richtlijn zal kort voor of na het einde van het jaar in het Publicatieblad van de Europese Unie worden geplaatst. Omzetting van de richtlijn zal dan moeten plaatsvinden rond eind 2013. Daarmee komt dan een einde aan een – gezien de oorspronkelijke ambities van de Europese Commissie – betrekkelijk korte, maar zeer heftige discussie over de verdere ontwikkeling van het Europese consumentenrecht. Waar het oorspronkelijke richtlijnvoorstel leek te leiden tot een grootscheepse wijziging van zowel het Europese acquis communautaire als de nationale stelsels van contractenrecht, zal de impact van de uiteindelijke
66. Zie art. 17. 67. Gezien het feit dat de verzuimregeling naar geldend recht toch al een doolhof is, lijkt het ons het overwegen waard om deze regeling ook voor niet-consumentenovereenkomsten aan te passen. Zie voor een suggestie daartoe ook A.G. Castermans, ‘Adempauze in plaats van ingebrekestelling’, Nederlands tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2011-7 (nog te verschijnen), waar ook andere redenen worden genoemd voor een dergelijke aanpassing. 68. Zie art. 18 lid 1. 69. Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 176. 70. Art. 18 lid 1, eerste zin. 71. Vgl. art. 6:83 onder a BW. 72. Zie art. 6:83 onder c BW. 73. Zie kritisch hierover al Loos & Luzak, NTER 2011-5, p. 176. 74. Art. 19; zie ook overweging 54 in de preambule. 75. Zie overweging 27 in de preambule.
190
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
199
De nieuwe Richtlijn consumentenrechten
richtlijn relatief beperkt blijven. Inmiddels is de aandacht van de Europese wetgever alweer verschoven: in oktober zal een voorstel voor een Optioneel Instrument van contractenrecht worden gepubliceerd,76 terwijl ook de herziening van de Richtlijn pakketreizen ter hand wordt genomen. Op het gebied van het Europese (consumenten)contractenrecht zal het voorlopig dus ook na de aanvaarding van deze richtlijn nog niet rustig worden …
76. Zie V. Reding, ‘The Next Steps Towards a European Contract Law for Businesses and Consumers’, Speech/11/411, key-note speech van Commissaris Reding tijdens het symposium ‘Towards a European Contract Law’, Leuven, 3 June 2011, p. 9. De toespraak is online beschikbaar via (laatstelijk gecontroleerd op 19 juli 2011).
191
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011-5
200
Kluwer Navigator documentselectie
Nederlands Juristenblad, Kroniek van het Europees privaatrecht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:
NJB 2011/791
Bijgewerkt tot:
15-04-2011
Martijn Hesselink[1]
Kroniek van het Europees privaatrecht Samenvatting Er zijn ontwikkelingen op allerlei gebied: oneerlijke bedingen, koop op afstand, oneerlijke handelspraktijken, productaansprakelijkheid, passagiersrechten, consumentenrechten, enz. Zo geeft het Europees privaatrecht nog steeds een verbrokkeld beeld te zien. Toch zijn er ook duidelijk tendensen tot consolidatie en systematisering waarneembaar. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is de laatste jaren zeer activistisch geweest bij het ontwikkelen van algemene beginselen van EU recht, in het kielzog waarvan weer algemene beginselen van burgerlijk recht worden ontwikkeld. Ook het Handvest van de Grondrechten laat zijn invloed binnen het Europees privaatrecht gelden. In zijn preadvies voor de gezamenlijke vergadering van de Vereniging voor Burgerlijk Recht en de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht in 1993 omschreef Keus het Europese privaatrecht treffend als een bonte lappendeken.[2]Wanneer men probeert zich een beeld te vormen van de ontwikkelingen in de afgelopen twee jaar, met name in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), dan dringt dat beeld zich opnieuw op. Het privaatrecht van de Europese wetgever is nog steeds sterk verbrokkeld of – in de woorden van de Europese Commissie – sectorspecifiek. Dat is een logisch gevolg van het ‘beginsel van bevoegdheidstoedeling’ op grond waarvan de Unie moet blijven binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de verdragen zijn toegedeeld om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken (art. 5 VEU). Niettemin zijn er, bijna twee decennia later, ook tendensen tot consolidatie en systematisering, met name van de kant van de Europese Commissie, als uitvloeisel van haar streven naar ‘good governance’ en ‘better law making’, [3]van
de rechtswetenschap, als vervulling van haar roeping, maar ook van het HvJ EU. Ten slotte is er de werking van fundamentele rechten, die meer hybride is omdat ze zowel systematiserende als systeemverstorende kenmerken heeft. Op elk van deze drie ontwikkelingen – de nieuwe stukjes die zijn toegevoegd aan de bonte lappendeken, de toenemende invloed van fundamentele rechten in het Europees privaatrecht, en de pogingen tot consolidatie – zal hier achtereenvolgens worden ingegaan. Lappendeken
Oneerlijke bedingen Op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen van 1993 moesten de lidstaten hun recht zo aanpassen dat oneerlijke bedingen waarover niet onderhandeld is (art. 3 en 4), consumenten niet binden (art. 6).[4]Met betrekking tot de bepaling dat oneerlijke bedingen de consument ‘niet binden’, is er, met name sinds het baanbrekende Océanoarrest, een hele stroom van zaken voor het Hof gekomen waarin nationale rechters het Hof vragen wat er precies van hen verwacht wordt, met name wanneer het gaat om forumkeuze- en soortgelijke bedingen, en in hoeverre ze zich moeten storen aan beperkingen van nationaal burgerlijk procesrecht.[5]Er is hier een evidente spanning tussen het traditionele civielprocesrechtelijke uitgangspunt van lijdelijkheid van de burgerlijke rechter en de Europeesrechtelijke doelstelling van een effectieve consumentenbescherming. In Mostaza Claro had het Hof al veel duidelijkheid verschaft door te beslissen dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is,[6]maar de diversiteit aan civiele procedures in Europa blijft tot nieuwe vragen leiden. In deze periode heeft het Hof zijn rechtspraak
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 201 1
Kluwer Navigator documentselectie
op dit punt in drie zaken verder gepreciseerd en genuanceerd. In Pannon maakte het Hof duidelijk dat de nationale rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding, zoals een forumkeuzebeding, oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt en dat hij vervolgens een oneerlijk beding buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (de sanctie is dus niet: nietigheid). [7]In Asturcom werd duidelijk dat de rechter zelfs in een exequaturprocedure, over de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat definitief is geworden omdat de consument verzuimd heeft ertegen een vernietigingsvordering in te stellen, ambtshalve moet beoordelen of het arbitrale beding oneerlijk was in de zin van de richtlijn, indien de rechter op grond van nationaal recht bevoegd zou zijn om ambtshalve zo’n beding nietig te verklaren ingeval van strijd met nationale regels van openbare orde. De reden hiervoor is dat de richtlijn, aldus het Hof, moet worden beschouwd als gelijkwaardig aan de nationale regels van openbare orde (gelijkwaardigheidsbeginsel).[8]In VB Pénzügyi Lízing ten slotte, besliste het Hof dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve een onderzoek in te stellen om de feiten en omstandigheden te kunnen vaststellen die nodig zijn voor de beoordeling of een forumkeuzebeding beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt en, zo ja, of het oneerlijk is, ook wanneer het nationale recht een dergelijk onderzoek enkel toestaat op verzoek van een van partijen.[9] Ook de inhoudstoetsing van een beding zelf heeft vragen opgeroepen, met name ten aanzien van de taakverdeling in dezen tussen de nationale rechter en het Hof. In Freiburger Kommunalbauten had het Hof bepaald dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen, mede omdat daarbij ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht (dit laatste in navolging van het Duitse recht dat dit uitdrukkelijk bepaalt in § 307 lid 2 BGB). Het Duitse BGH, dat de vraag gesteld had, wist natuurlijk ook wel dat het zelf de norm (oneerlijkheid) op de feiten (dat wil zeggen het concrete beding) moest toepassen, maar het had het Hof gevraagd om interpretatie van die norm: wat betekent ‘oneerlijk’ en hoe verhoudt zich dat tot ‘unangemessen’ in (thans) § 307 BGB (of ‘onredelijk bezwarend’ in art. 6:233 BW), zoals dat inmiddels door jarenlange rechterlijke interpretatie is geconcretiseerd? Kortom, het BGH vroeg om concretisering van een autonome Europese norm, maar het kreeg nul op het rekest, met een redenering die langs de vraag heen ging (een beroep op het ‘floodgates’-argument was eerlijker geweest). In Pannon onderneemt de Hongaarse rechter een nieuwe poging, maar het lukt ook hem niet verdere uitlegcriteria los te peuteren. De vraag is er, in de woorden van het Hof, op gericht aanwijzingen te verkrijgen met betrekking tot de factoren die de nationale rechter in aanmerking moet nemen bij de beoordeling of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar het antwoord van het Hof (op een niet gestelde vraag) is wederom dat het aan de nationale rechter is om vast te stellen of een bepaald beding voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen te worden aangemerkt. In het zojuist genoemde VB Pénzügyi Lízing probeert een andere Hongaarse rechter het vervolgens via de band van art. 267 VWEU. Het Hof bevestigt dat het op grond van die bepaling bevoegd is tot uitleg van begrippen in Europese regelgeving en dat een nationale rechter zich dus tot het Hof kan wenden met een verzoek om uitlegging van een begrip als ‘oneerlijk beding’, maar herhaalt vervolgens weer de riedel van Pannon. [10]Het blijft dus lastig te voorspellen hoe ver het Hof zelf zal willen gaan in het bijdragen aan de concretisering van deze Europese open norm, hoe contextueel (dat wil zeggen onder meer met inachtneming van nationale factoren) die concretisering zal mogen zijn, en dus ook wat een richtlijnconforme interpretatie van bijv. 6:233 BW precies vereist. In Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid stond de vraag centraal of de Richtlijn oneerlijke bedingen (met name art. 4 lid 2, dat prijs- en kernbedingen uitsluit van inhoudstoetsing, en art. 8, over minimumharmonisatie) eraan in de weg staan dat een lidstaat de rechter toestaat kernbedingen (in dit geval een afrondingclausule in het voordeel van de bank bij hypothecaire lening) op zijn inhoud te toetsen.[11]Het antwoord van het Hof is nee. Het staat lidstaten dus vrij desgewenst specifieke of algemene iustum-pretiumregels te handhaven of zelfs nieuw in te voeren.[12] Koop op afstand In Messner[13] ging het om € 278.13 Pia Messner had via internet van Firma Stefan Krüger een tweedehands Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 202 2
Kluwer Navigator documentselectie
notebook gekocht. Toen een half jaar later het beeldscherm kapotging en de verkoper weigerde dat gratis te repareren, herriep Messner de koopovereenkomst (de verkoper had haar niet omtrent haar herroepingsrecht geïnformeerd, dus de herroepingstermijn liep nog niet) en vorderde de koopprijs terug. De verkoper stelde daarop dat zij, conform het Duitse recht, een gebruiksvergoeding diende te betalen die, gezien de marktprijs voor huur, zelfs hoger uit zou vallen dan de teruggevorderde koopprijs. Op de prejudiciële vraag of de Duitse regeling in overeenstemming is met de richtlijn, antwoordde het Hof dat een algehele verplichting tot vergoeding voor gebruik niet aanvaardbaar is, omdat dit het herroepingsrecht volledig zou ondermijnen. Het zou de consument met name de mogelijkheid ontnemen om in alle vrijheid en zonder enige druk gebruik te maken van de bedenktijd. Maar het is ook niet de bedoeling dat de consument er door het herroepingsrecht beter van wordt. Daarom staat de richtlijn er in beginsel niet aan in de weg dat een lidstaat de consument verplicht tot het betalen van een vergoeding wanneer deze het gekochte ‘heeft gebruikt op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van burgerlijk recht, zoals die van de goede trouw of van de ongerechtvaardigde verrijking’. Wat dat precies betekent, is niet onmiddellijk duidelijk, maar het lijkt erop dat voor gebruik dat verder gaat dan wat nodig is om het herroepingsrecht naar behoren te kunnen uitoefenen, een vergoeding gevraagd kan worden. Hoe dat in een geval als dit in de praktijk zou moeten uitpakken, blijft echter onduidelijk. De verrijking ontstond immers niet doordat Messner zo lang heeft geaarzeld met het uitoefenen van haar herroepingsrecht, maar doordat de herroepingstermijn niet gaat lopen zolang de consument niet over het bestaan daarvan door de verkoper is ingelicht. Op grond van art. 6 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedin gen is de leverancier na herroeping door de consument verplicht de door de consument gestorte bedragen terug te betalen en mag hij hem ten hoogste de rechtstreekse kosten voor het terugzenden van de goederen in rekening brengen. Handelsgesellschaft Heinrich Heine is een postorderbedrijf dat zijn klanten een vast bedrag van € 4,95 verzendingskosten in rekening brengt. Moet ze dat bedrag teruggeven wanneer de consument zijn herroepingsrecht gebruikt? Het Duitse recht verplicht niet tot teruggave. Het BGH vraagt zich af of de richtlijn dit wel toelaat. Het Hof antwoordt dat art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen wel degelijk in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan de leverancier voor de verzending kosten mag aanrekenen aan de consument wanneer die zijn herroepingsrecht uitoefent, omdat ook dit de consument ervan zou kunnen weerhouden zijn herroepingsrecht uit te oefenen.[14] Colportage In E. Friz viel de afweging anders uit.[15]Ook hier stonden algemeen-privaatrechtelijke overwegingen tegenover het doel van effectieve consumentenbescherming. Het ging om de herroeping door een consument van zijn toetreding, na ongevraagde huis-aan-huisverkoop, tot een gesloten vastgoedfonds in de vorm van een personenvennootschap. De vraag was of de consument zijn hele inleg terug kon krijgen of dat hij moest delen in het inmiddels geleden verlies. Maximale effectiviteit van het herroepingsrecht vereiste natuurlijk volledige restitutie van de kapitaalinbreng (in casu 384 044 DM), maar het Hof oordeelt dat de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden, niet absoluut is. En de Duitse regeling beoogt, aldus het Hof, overeenkomstig de algemene beginselen van burgerlijk recht een redelijk evenwicht en een eerlijke verdeling van de risico’s tussen de verschillende belanghebbenden (onder wie de medevennoten, die anders zouden moeten opdraaien voor de financiële consequenties van de herroeping van de toetreding) te verzekeren. Daarom staat art. 5 lid 2 Colportagerichtlijn niet in de weg aan een nationale (jurisprudentiële) regel die in een geval als dit aan het herroepingsrecht ex-nuncwerking verleent, zodat de consument slechts een naar rato van zijn deelneming op het tijdstip van zijn terugtrekking berekend recht kan doen gelden en aldus wellicht een lager bedrag terugkrijgt dan zijn inleg. Als de consument zich niet op zijn herroepingsrecht beroept, mag de rechter dan ambtshalve de overeenkomst nietig verklaren? Dat wilde een Spaanse rechter weten in de zaak Martín Martín. [16]Hier had een consument die in eerste instantie was veroordeeld wegens niet betalen van boeken en dvd’s die haar aan de deur waren verkocht, hoger beroep ingesteld zonder daar (of eerder) gebruik te maken van haar herroepingsrecht, dat ze nog had omdat de verkoper haar nooit omtrent de bedenktijd had geïnformeerd. Het antwoord van het Hof was genuanceerd: ambtshalve nietigverklaring, zoals door de verwijzende rechter overwogen, kan als ‘passende’ sanctie in de zin van art. 4 Colportagerichtlijn worden gekwalificeerd, maar deze conclusie sluit niet uit dat het door de gemeenschapswetgever gewenste beschermingsniveau eveneens kan worden gewaarborgd via andere maatregelen. Het Hof voegt er nog aan toe dat de nationale rechter bij wie een zaak aanhangig is gemaakt, in Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 203 3
Kluwer Navigator documentselectie
bepaalde omstandigheden mogelijkerwijs ook rekening moet houden met het feit dat de consument niet wil dat de betrokken overeenkomst nietig wordt verklaard. Het Hof wijst zelf (mijns inziens overtuigend) op de analogie met de (boven genoemde) regel uit het Pannon-arrest. Wordt hier gebouwd aan een Europeesprivaatrechtelijk systeem? Oneerlijke handelspraktijken In de gevoegde zaken VTB-VAB en Galatea besliste het Hof dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken[17]zich verzet tegen een nationale regeling die, op een paar uitzonderingen na, elke vorm van koppelverkoop aan consumenten verbiedt, ongeacht de specifieke omstandigheden van het concrete geval. In dit geval ging het om respectievelijk gratis hulp bij pech voor vaste klanten van een benzinepomp en om bonnen in een tijdschrift voor korting bij lingeriezaken. Het Hof geeft twee, niet per se logisch heel goed verenigbare redenen. Ten eerste is de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd in de Bijlage I bij de richtlijn uitputtend bedoeld. Ten tweede is de richtlijn gericht op volledige harmonisatie (zie art. 4). In twee opvolgende, zeer vergelijkbare zaken, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (waar deelname aan een loterij afhankelijk was gesteld van de aankoop van goederen) en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (waar een etentje met een voetballer gewonnen kon worden door middel van een coupon uit een dagblad) besliste het Hof overeenkomstig, op basis van vrijwel identieke overwegingen.[18] Productaansprakelijkheid De Richtlijn productaansprakelijkheid is gericht op vergoeding van schade veroorzaakt door dood of lichamelijk letsel en van zaakschade in de privésfeer (zie art. 9).[19]Maar de Franse vaste rechtspraak legt art. 1603 Code civil zo uit dat het regime voor vergoeding van schade aan een zaak die bestemd is voor beroepsmatig gebruik, hetzelfde is. De Cour de cassation wilde weten of de richtlijn aan deze jurisprudentie in de weg staat. [20]Dat is echter niet het geval, volgens het Hof, want de richtlijn is weliswaar gericht op volledige harmonisatie, [21] maar niet op uitputtende harmonisatie.[22]De vergoeding van schade aan beroepsmatig gebruikte zaken valt buiten de werkingssfeer van de richtlijn en het staat de lidstaten dus vrij dat onderwerp te regelen zoals ze willen, ook in de vorm van een aansprakelijkheidsregeling die overeenstemt met die van de richtlijn. Luchtvervoer Op grond van art. 5 Verordening passagiersrechten in de luchtvaart hebben passagiers bij annulering van hun vlucht recht op bijstand en compensatie, maar art. 6, over vertraging, spreekt alleen van bijstand.[23]Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel (daarover straks meer), zegt het Hof in Sturgeon, en daarom hebben passagiers die meer dan drie uur verliezen door vertraging ook recht op compensatie.[24]En de uitzondering voor ‘buitengewone omstandigheden’ moet, net als bij annulering,[25]zo worden uitgelegd dat een technisch probleem aan een vliegtuig daar niet onder valt, tenzij dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens hun aard of hun oorsprong niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en deze hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. Dat is in overeenstemming met algemene privaatrechtelijke beginselen betreffende overmacht (zie bijv. art. III.-3:104 DCFR (Excuse due to an impediment)). In Rehder was de vraag aan de orde welke rechterbevoegd is over zo’n vordering te oordelen. Na eraan herinnerd te hebben dat het hier gaat om een sui-generisvordering tot een forfaitaire en uniforme compensatie voor de passagier bij vluchtannulering, die losstaat van de vergoeding van de schade zodat het Verdrag van Montréal hierop niet van toepassing is,[26]besliste het Hof, met toepassing van art. 5 lid 1 Rome I, [27]dat de eiser mag kiezen tussen de rechter van de plaats van vertrek en de plaats van aankomst van het vliegtuig. [28] In Walz moest het Hof beslissen of het begrip ‘schade’ alleen materiële of ook immateriële schade omvat.[29]Die vraag is al beantwoord in Simone Leitner,[30] zou men kunnen denken, maar de context is hier een andere. Walz vordert van luchtvaartmaatschappij Clickair schadevergoeding wegens het zoekraken van bagage. Het Verdrag van Montréal stelt een maximum aan schadevergoeding in zulke gevallen, maar de Spaanse rechter vraagt zicht af of dit Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 204 4
Kluwer Navigator documentselectie
maximum alleen de materiële schade betreft zodat er nog plaats is voor een aparte vergoeding (met een vergelijkbaar maximum) van immateriële schade. Omdat de EU partij is bij het Verdrag is het Hof bevoegd het te interpreteren. Het komt, net als in Leitner, tot de conclusie dat schade immateriële schade omvat, maar langs een heel andere weg, namelijk via regels van algemeen volkenrecht,[31]via een wel heel publiekrechtelijke benadering (analogie met staatsaansprakelijkheid). Handelsagentuur Dan nu het b2b-acquis. Op grond van art. 17 Richtlijn handelsagentuur konden de lidstaten ten aanzien van de opzegging van agentuurovereenkomsten kiezen uit twee stelsels, een goodwillvergoeding (Duits model) of een schadevergoeding (Frans model).[32]Duitsland heeft, net als Nederland (zie art. 7:442 BW), gekozen voor een goodwill- of ‘klantenvergoeding’. Het criterium voor die goodwillvergoeding bestaat uit drie elementen (het Hof spreek in Volvo Car Germany van drie ‘fasen’:[33]a) de mate waarin de agent nieuwe klanten heeft aangebracht en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, b) een billijkheidscorrectie en c) een maximum (van één jaar provisie). In Duitsland is het vaste rechtspraak dat de billijkheidscorrectie alleen naar beneden plaats kan vinden in die zin dat de vergoeding niet het voordeel dat de principaal heeft van de aangebrachte klanten, te boven kan gaan. Dat is in overeenstemming met de verrijkingsrechtelijke grondslag van de goodwillvergoeding. Maar het Hof oordeelde in Semen dat deze rechtspraak niet kan worden aanvaard.[34]Een uitleg van art. 17 lid 2 Richtlijn handelsagentuur waardoor zonder meer elke verhoging van de vergoeding zou kunnen worden uitgesloten, zou een uitleg vormen ten nadele van de handelsagent, aldus het Hof. En dat is niet verenigbaar met het doel waarop de richtlijn is gericht, te weten de bescherming van de handelsagent. Een tweede vraag in deze zaak was of ingeval de principaal deel uitmaakt van een concern, bij het berekenen van de voordelen die de principaal heeft gehad van de aangebrachte nieuwe klanten ook de voordelen voor ondernemingen van dit concern moeten worden meegerekend (een soort omgekeerde doorbraak van aansprakelijkheid). Het Hof antwoordt, op grond van een letterlijke en systematische uitleg van de richtlijn, dat dit niet het geval is. Art. 18 Richtlijn handelsagentuur bepaalt dat geen goodwillvergoeding verschuldigd is indien de principaal opzegt vanwege een aan de handelsagent te wijten omstandigheid die krachtens het nationale recht aanleiding geeft tot beëindiging van de overeenkomst zonder opzeggingstermijn (vgl. in Nederland art. 7:442 lid 4 onderdeel a jo. 439 lid 3 BW). Maar wat als de principaal gewoon heeft opgezegd maar er nadien achter komt dat hij, achteraf gezien, zonder vergoeding had kunnen opzeggen wegens wanprestatie door de agent: is de principaal dan toch een vergoeding verschuldigd of kan de uitzondering analogisch worden toegepast? In Volvo Car Germany verwerpt het Hof een dergelijke analogische toepassing. Het doet dit op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn, eenduidigheid in verschillende taalversies, en het uitgangspunt dat uitzonderingen beperkt moeten worden uitgelegd. Maar het Hof wijst er wel op dat bij de invulling van de billijkheidscorrectie (zie boven) de gedraging van de agent in aanmerking genomen zou kunnen worden. Interessant is nog dat het in deze zaak helemaal niet om handelsagentuur ging, maar om een ‘dealerovereenkomst’, dat wil zeggen (kennelijk) een distributieovereenkomst waarbij de dealer de auto’s van Volvo kocht en op eigen naam verkocht. Maar omdat de Duitse rechter, krachtens vaste rechtspraak, de op de richtlijn gebaseerde wettelijke regels ook op zulke overeenkomsten toepast (spontaan doorharmoniseren door de rechter), mag de nationale rechter toch prejudiciële vragen stellen, onder meer omdat, zoals uit het dossier blijkt, de verwijzende rechter voor deze gevallen niet kan afwijken van de uitleg die het Hof geeft aan de bepalingen van de richtlijn. [35] Vrij verkeer en contractsvrijheid Niet alleen het secundaire maar ook het primaire EU-recht kan van invloed zijn op privaatrechtelijke geschillen. Zo kan het beginsel van vrij verkeer van personen in de weg staan aan beperkingen van de contractsvrijheid wanneer zulke beperkingen het een burger moeilijker maken in een andere lidstaat te gaan werken, zelfs wanneer die belemmering niet van de overheid afkomstig is. De zaak Olympique Lyonnais lijkt op het eerste gezicht als twee druppels water op die in het Bosmanarrest. Hier vorderde een Franse betaaldvoetbalclub van een vertrokken speler en van diens nieuwe, Engelse club een Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 205 5
Kluwer Navigator documentselectie
schadevergoeding wegens schending van de Charte du football professionnel, een handvest, dat het karakter had van een collectieve arbeidsovereenkomst en jonge spelers (‘beloften’) die door een club waren opgeleid verplichtte hun eerste contract als beroepsspeler bij deze club te tekenen.[36]Op grond van de Code du travail leverde schending van het handvest wanprestatie op en gaf het de wederpartij recht op schadevergoeding. De Cour d’appel van Lyon had de vordering afgewezen wegens strijd met art. 45 VWEU (toen nog 39 EG); de Cour de Cassation stelde hierover een prejudiciële vraag. Het Hof oordeelde dat een dergelijke regeling, een speler weliswaar niet formeel belet bij een club uit een andere lidstaat een contract te tekenen, maar niettemin de uitoefening van het recht van vrij verkeer minder aantrekkelijk maakt en daarom een beperking van dit recht oplevert.[37]Vanwege het grote maatschappelijk belang van het voetbal kan zo’n beperking niettemin worden gerechtvaardigd door een regeling die de opleiding van jonge spelers tot doel heeft, maar zo’n regeling moet dan wel geschikt zijn om die doelstelling te realiseren en niet verder gaan dan voor het bereiken van dit doel nodig is. Aan dit laatste (evenredigheid) schortte het echter in dit geval. De schadevergoeding krachtens de Franse Code du travail werd namelijk niet berekend in verhouding tot de door de opleidingsclub gedragen opleidingskosten, maar aan de hand van de totale door deze club geleden schade, die verondersteld werd gelijk te zijn aan het salaris van de speler bij de nieuwe club. Het is met name op dit punt van de omvang van vergoeding dat deze uitspraak iets toevoegt aan het Bosman-arrest.[38] Fundamentele rechten
Handvestconforme uitleg Het EU-recht, inclusief het privaatrecht, moet in overeenstemming met het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie worden uitgelegd. Dat overwoog het Hof uitdrukkelijk in de zaak McB in antwoord op een prejudiciële vraag of het handvest van invloed is op de uitleg van Brussel II bis.[39]In dit geval zei de verordening zelf in de considerans dat de verordening het handvest respecteerde, maar dat is niet van beslissend belang, want het Hof formuleert heel in algemeen dat het EU-recht handvestconform moet worden uitgelegd.[40]
Gelijke behandeling De Richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten,[41]die in Nederland betrekkelijk geruisloos in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is geïmplementeerd, heeft elders, met name in Duitsland, al veel stof doen opwaaien. Art. 5 Richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, bepaalt in lid 1 dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat verschil in sekse niet resulteert in verschillen in verzekeringspremies en -uitkeringen. Maar lid 2 maakt een uitzondering: lidstaten mogen besluiten proportionele verschillen in premies en uitkeringen toe te staan in gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. Deze uitzondering zonder tijdsbepaling is door het Hof in de zaak Association Belge des Consommateurs Test-Achats e.a. ongeldig verklaard (met een overgangsperiode van een kleine twee jaar). Deze uitspraak maakt eens te meer duidelijk dat het Hof op het punt van de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel een activistische koers vaart.[42] Een ander bekend voorbeeld is natuurlijk het Mangold-arrest waarin het Hof een beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd, dat als een algemeen beginsel van recht van de Unie moet worden beschouwd, uit de hoge hoed toverde.[43]In Kücükdeveci deed het Hof daar nog een schepje bovenop door buiten twijfel te stellen dat dit beginsel, kennelijk als ongeschreven primair Unierecht, directe horizontale werking heeft.[44]
Recht op eerbiediging van eigendom De feiten in Hassan/Raad en Commissie en Ayadi/Raad lijken sterk op die in de geruchtmakende KadiDit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 206 6
Kluwer Navigator documentselectie
zaak, maar het Gerecht van Eerste Aanleg was contrair gegaan, dus moest het Hof het Gerecht terechtwijzen, waardoor deze opzienbarende rechtspraak ook in onze verslagperiode valt. Hassan en Ayadi waren, net als Kadi, wegens hun veronderstelde banden met Al Qa’ida, door de VN Veiligheidsraad op een lijst geplaatst waardoor al hun ‘tegoeden’ zouden worden ‘bevroren’ en de EU had een verordening vastgesteld ter uitvoering van de resolutie in Europa.[45]Hassan en Ayadi stellen beroep in tegen (de Commissie en) de Raad tot nietigverklaring van deze verordening. Het Hof oordeelt, na voorop gesteld te hebben dat de gemeenschapsrechter de wettigheid van alle gemeenschapshandelingen in beginsel volledig behoort te toetsen aan de grondrechten die behoren tot de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, dat de beperkende maatregelen uit de verordening een ongerechtvaardigde beperking van het eigendomsrecht van Hassan en Ayadi vormen. Dit is geen civiele zaak, maar voor bijvoorbeeld een geschil tussen een bank en een cliënt die op een AlQa’ida-lijst staat, zou deze jurisprudentie kunnen betekenen, dat de bank zich niet op overmacht (‘bevriezing’ als wettelijk verbod) kan beroepen wanneer de klant zijn geld opvraagt. Consolidatie
Richtlijnen 2.0 Een bescheiden vorm van consolidatie vormen de herziene versies van richtlijnen. Na de Richtlijn consumentenkrediet in 2008,[46]was in 2009 de Timesharerichtlijn aan de beurt,[47]gevolgd in 2011 door de Richtlijn betalingsachterstanden.[48]De wijzigingen zijn niet opzienbarend. De trend is, sinds de richtlijn oneerlijke handelspraktijken,[49]naar volledige harmonisatie. Voornaamste veranderingen zijn verder voor timeshare: uitbreiding van de informatieplichten, verlenging van de bedenktijd naar 14 dagen, specifieke regels voor vakantieproducten van lange duur, en standaardinformatie- en herroepingsformulieren. De richtlijn is in Nederland inmiddels geïmplementeerd.[50]De voornaamste wijzigingen in de Richtlijn betalingsachterstanden zijn een hoger rentepercentage (van 7% naar 8%) en een regel betreffende ‘onbillijke’ bedingen’ (art. 7 Richtlijn betalingsachterstanden). Opvallend is dat de laatstgenoemde wijziging, blijkens de considerans,[51]uitdrukkelijk geïnspireerd is door DCFR, waarover straks meer.
De consumentenrechtensaga Een bijzonder ambitieuze poging tot consolidatie vorm de het voorstel van de Europese Commissie in 2008 tot een Richtlijn consumentenrechten,[52]die bestemd was om vier bestaande richtlijnen te vervangen (het eraan voorafgaande Groenboek ging nog uit van acht).[53]Opval lende kenmerken van het voorstel waren: horizontale herziening, met onder meer een zeer algemene precontractuele informatieplicht, volledige harmonisatie en een zeer ruim toepassingsgebied. Het voorstel werd overwegend kritisch ontvangen.[54]Na twee jaar van zeer moeiza me onderhandelingen kwam er afgelopen december, onder het Belgische voorzitterschap een ‘algemene oriëntatie’ tot stand.[55]Als het aan de Raad ligt, blijft er niet veel over van het voorstel van de Commissie: het toepassingsgebied wordt drastisch beperkt, tot online- en offpremise-contracten; de hoofdstukken over oneerlijke bedingen en koop worden geheel of grotendeels geschrapt (van koop blijven de bepalingen over risico over); en ook de naam wordt gewijzigd, in ‘Richtlijn consumentenrechten bij op afstand en buiten verkoopruim ten gesloten overeenkomsten’. Maar zover is het nog niet. Het Europese Parlement denkt er namelijk anders over, al heeft het zelf nog geen eenduidig standpunt. De richt lijn behoort namelijk tot de competentie van twee ver- schillende vaste commissies, die voor Interne Markt en Consumentenzaken (het leeuwendeel) en die voor Justitie (met name het algemene inleidende hoofdstuk en definities en het hoofdstuk over oneerlijke bedingen). De plenaire behandeling die voor begin maart voorzien was, is uitgesteld. Na stemming in het Parlement volgt wellicht nog een tweede lezing en, als Raad en Parlement verdeeld blijven, mogelijk nog de bemiddelingsprocedure (zie art. 294 VWEU). Ruim 2,5 jaar na het voorstel is het lot van de richtlijn nog steeds ongewis, maar van het idee van een algemene herziening en volledige harmonisatie van grote stukken van het consumentenrecht, die eventueel zelfs uiteindelijk de basis zou kunnen vormen voor een Europees wetboek van consumentenrecht in de vorm van een verordening, is niet veel meer over. Vicepresident Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 207 7
Kluwer Navigator documentselectie
Viviane Reding, Commissaris van Justitie, die het dossier van Sanco heeft overgenomen, heeft haar kaarten dan ook op een nieuw project gezet, het optionele instrument.[56] Gemeenschappelijk Referentiekader en Groenboek In 2009 verscheen de Draft Common Frame of Reference, dat beginselen, definities en modelregels van Europees privaatrecht bevat.[57]De rechtswetenschap heeft er inmiddels vele congressen, boeken en artikelen aan gewijd.[58]En Advocaten-Generaal bij het Hof gebruiken de DCFR al regelmatig als inspiratiebron.[59] De DCFR was op verzoek van de Europese Commissie opgesteld en de vraag was wat de Commissie ermee zou gaan doen. In de zomer van 2010 publiceerde ze een Groenboek.[60]Vrijwel alle opties die daarin worden gepresenteerd, kunnen bijdragen aan een verdere systematisering en consolidatie van het Europese contractenrecht. De consultatie is nu gesloten en de Commissie zal, naar verwachting, dit najaar met concrete voorstellen komen.[61] Algemene beginselen van burgerlijk recht De afgelopen jaren is het Hof zeer activistisch geweest bij het ontwikkelen van algemene beginselen van EU recht. De meest opzienbarende – en voor veel Duitsers, niet alleen Eurosceptici verbijsterende – uitspraak was Mangold, gevolgd in 2009 door Kücükdeveci (zie daarover hierboven), een beslissing die niet minder stof deed opwaaien.[62]Iets minder in de belangstelling maar niet minder belangrijk, want potentieel even ingrijpend, is de recente trend in de rechtspraak van het Hof om algemene beginselen van burgerlijk recht te ontwikkelen. In Société thermale d’Eugénie-les-Bains had het Hof al overwogen dat ‘conform de algemene beginselen van burgerlijk recht’ elke contractspartij de overeenkomst dient na te leven en de overeengekomen prestatie dient te verrichten.[63]In Hamilton refereerde het vervolgens aan het ‘algemene beginsel van het burgerlijk recht’ dat verbintenissen te niet gaan door nakoming of ontbinding.[64]En in Messner verwees het Hof dus, zoals we zagen, naar ‘de beginselen van burgerlijk recht, zoals die van de goede trouw of van de ongerechtvaardigde verrijking’.[65]Een belangrijke rol in deze ontwikkeling spelen de Advocaten-Generaal en het is waarschijnlijk geen toeval dat Trstenjak een civiliste is (ze was lid van de Study Group on a European Civil Code). Deze beginselen hebben een potentieel bestendigende werking op de samenhang van het Europese privaatrecht, al hebben ze een potentieel verstorende werking op de samenhang van het nationale recht voor zover zo’n algemene beginsel in een lidstaat helemaal niet bekend is. Zo is het beginsel van de ‘goede trouw’ in het Engelse recht bepaald geen algemeen beginsel, eerder een ‘legal irritant’.[66] Systematische interpretatie In Pammer en Hotel Alpenhof gaf het Hof een sterk staaltje van systematische interpretatie: in zijn uitleg van Brussel I betrekt het zowel Rome I als de Richtlijn pakketreizen.[67]Op het eerste gezicht lijkt dit een koerswijziging. In Simone Leitner had het Hof immers nog geweigerd in de uitleg van het begrip schade in de Richtlijn pakketreizen, de definitie van dat begrip in de Richtlijn productaansprakelijkheid te betrekken.[68]Verschil is echter dat het Hof hier kon aansluiten bij de kennelijke bedoeling van de Europese wetgever. Uit de considerans van Rome I blijkt namelijk dat de gemeenschapswetgever wilde dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening zouden stroken met Brussel I, terwijl Rome I zelf uitdrukkelijk naar de Richtlijn pakketreizen verwijst. Harmonie tussen materieel recht, verwijzingsregel en bevoegdheidsregel dus.[69] Een tweede en verdergaand voorbeeld van systematische interpretatie, eveneens met betrekking tot Brussel I, is Car Trim.[70]In deze zaak moest het Hof beslissen over de rechterlijke bevoegdheid bij overeenkomsten tot verkoop van zaken die nog vervaardigd moeten worden. Bij zijn beantwoording van de vraag of het in zulke gevallen gaat om koop of dienst zoekt het Hof aansluiting bij de Richtlijn consumentenkoop (hoewel het hier om een b2bovereenkomst ging),[71]het Weens Koopverdrag (CISG),[72]het Verdrag van de Verenigde Naties van 14 juni Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 208 8
Kluwer Navigator documentselectie
1974 inzake de verjaring bij internationale koop van roerende zaken en bij zijn eigen rechtspraak inzake overheidsopdrachten.[73]De uitkomst is kwalificatie als koop. Deze keer legt het Hof de verbanden op eigen houtje, zonder dat gebleken was dat de Europese wetgever al van een eenvormig begrip uitging. Doorwerking en Einordnung in nationaal recht Een laatste belangrijke consolidatietrend vormen, ten slotte, de recente inspanningen van rechtswetenschappers om de doorwerking van het Europese recht in het Nederlandse privaatrecht in kaart te brengen en te systematiseren. Het grote Nijmeegse project onder leiding van Hartkamp, Sieburgh en Keus[74]heeft in deze periode zijn vervolg gekregen in een nieuw deel in de Asser-serie en één de Monografieën BW, die voor Nederlandse jurist het Europese privaatrecht minder onbekend en hopelijk ook minder onbemind zullen maken.[75]Ze ontsluiten Europese regelgeving en rechtspraak met relevantie voor het privaatrecht voor de Nederlandse jurist en analyseren systematisch de relevantie ervan voor het (Nederlandse) privaatrecht. De opzet van beide boeken is vergelijkbaar, niet naar privaatrechtelijk rechtsgebied maar naar rechtsbron: de verdragen, verordeningen, richtlijnen, rechtspraak van het Hof, beginselen en soft law. Het boek van Keus is beperkt tot het EU-recht, Hartkamp betrekt ook het EVRM Tot slot In haar recente preadvies benadrukt Keirse terecht dat europeaniseren een werkwoord is.[76]Deze beeldspraak duidt niet alleen op de ontegenzeggelijke dynamiek van het Europese privaatrecht, maar ze impliceert ook en vooral, dat er werk aan de winkel is, en wel voor alle betrokkenen. In de afgelopen periode waren sommige actoren actiever dan andere. Een belangrijke rol speelde het Duitse Bundesgerichtshof, dat in veel richtingbepalende arresten van het Hof van Justitie de cruciale prejudiciële vragensteller was. Wie de komende periode de hoofdrol zal gaan spelen, is natuurlijk ongewis, maar de ontwikkelingen in de afgelopen periode geven aanleiding te verwachten, dat er een toenemend samenspel zal zijn tussen de voornaamste Europese ‘oracles of the law’ – dat wil zeggen de wetgever, de rechtspraak en de rechtswetenschap[77]– op Europees én nationaal niveau, met als te hopen uitkomst ook een verder toenemende samenhang van het Europese privaatrecht. Mogelijk zal de tekst die nu Draft Common Frame of Reference heet (zie boven) daarin een spilrol kunnen vervullen, als basis voor de Europese wetgever voor een optioneel instrument, als inspiratiebron voor het Europese Hof voor nieuwe beginselen van burgerlijk recht, en als (inderdaad) gemeenschappelijk referentiekader in het rechtswetenschappelijke debat.
Voetnoten
Voetnoten [1] [2]
[3]
Prof. dr. M.W. Hesselink is hoogleraar Europees privaatrecht en directeur van het Amsterdam Centre for the Study of European Contract Law aan de Universiteit van Amsterdam, en medewerker van dit blad. Hondius & Keus, Naar Europees burgerlijk recht / Europees privaatrecht - Een bonte lappendeken; Preadviezen, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht en de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht, Lelystad: Vermande 1993, p. 33-83. Zie met name Mededeling van de Commissie: Actieplan Vereenvoudiging en verbetering van de regelgeving, Brussel 5 juni 2002, COM(2002)278 def., p. 14: ‘consolidatie, codificatie, herschikking en vereenvoudiging’.
[4]
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 21 april 1993, L 095, p. 29).
[5]
HvJ EU 27 juni 2000, nr. C-240/98-C-244/98, Jur. 2000, p. I-04941; NJ 2000/730(Océano Grupo Editorial SA en Salvat Editores SA).
[6]
HvJ EU 26 oktober 2006, nr. C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007/201(Mostaza Claro).
[7]
HvJ EU 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. I-04713(Pannon GDM Zrt./Erzébet Sustikné Györfi); TvC
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 209 9
Kluwer Navigator documentselectie
[9]
2009, p. 191-194 m.nt. M.B.M. Loos; 47 Common Market Law Review 2010, p. 879-898 m.nt. J. Stuyck. HvJ EU 6 oktober 2009, nr. C-40/08, Jur. 2009, p. I-09579(Asturcom Telecomunicaciones SL/Christina Rodríguez Nogueira); 47 Common Market Law Review 2010, p. 879-898 m.nt. J. Stuyck; 6 European Review of Contract Law 2010, p. 437-448 m.nt. C. Mak. HvJ EU 9 november 2010, nr. C-137/08 (VB Pénzügyi Lízing).
[10]
Ibidem.
[11]
HvJ EU 3 juni 2010, nr. C-484/08 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid v. Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc)); NJ 2010/555 m/nt. M.R. Mok; 6 European Review of Contract Law 2010, p. 449-459 m.nt. J. Stuyck.
[12]
Zie verder Hesselink, ‘Oneerlijke bedingen, minimumharmonisatie en iustum pretium Hof van Justitie van de Europese Unie (Eerste kamer) 3 juni 2010, zaak C-484/08’, AA 2010/55, p. 621-627.
[13]
HvJ EU 3 september 2009, nr. C-489/07, Jur. 2009, p. I-07315 (Pia Messner/ Firma Stefan Krüger); NJ 2009/559 m. nt. M.R. Mok; 6 European Review of Contract Law 2010, p. 74-85 m.nt. S. Weatherill; NtEr 2010, p. 27-31 m.nt. M.B.M. Loos.
[14]
HvJ EU 15 april 2010, nr. C-511/08 (Handelsgesellschaft Heinrich Heine GmbH/ Verbraucherzentrale Nordrhein- Westfalen eV); NJ 2010/395 m.nt. M.R. Mok.
[15]
HvJ EU 15 april 2010, nr. C-215/08 (E. Friz GmbH/Carsten von der Heyden); NJ 2010/384 m.nt. M.R. Mok. HvJ EU 17 december 2009, nr. C-227/08 (Eva Martín Martín/EDP Editores SL); NJ 2010/225 m.nt. M.R. Mok.
[8]
[16] [17]
[18]
[19]
[20] [21] [22] [23]
[24]
[25] [26] [27]
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/04 van het Europees Parlement en de Raad (‘Richtlijn oneerlijke handelspraktijken’) (PbEG 11 juni 2005, L 149, p. 22). HvJ EU 23 april 2009, nr. C-261/07 en C-299-7, Jur. 2009, p. I-02949(VTB-VAB NV/Total Belgium NV en Galatea BVBA/ Sanoma Magazines Belgium NV) ; NJ 2009/373 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 14 januari 2010, nr. C-304/08 (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wett bewerbs eV/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH); NJ 2010/268 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 9 november 2010, nr. C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag). Zie ook HvJ EU 11 maart 2010, nr. C-522/08 (Telekomunikacja Polska). Richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PbEG 7 augustus 1985, L 210, p. 29). HvJ EU 4 juni 2009, nr. C-285/08, Jur. 2009, p. I-04733(Moteurs Leroy Somer/Dalkia France, Ace Europe); NJ 2009/537. HvJ EU 10 januari 2006, nr. C-402/03, Jur. 2006, p. I-00199, punt 22 (Skov en Bilka); NJ 2006/286 m.nt. M.R. Mok. Ibidem, punt 25. Verordening (EG) nr. 261/04 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan lucht reizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91 (PbEG 17 februari 2004, L 46, p. 1). HvJ EU 19 november 2009, nr. C-402/07 en C-432/07, Jur. 2009, p. I-10923(Christopher Sturgeon cs v Condor Flugdienst GmbH en Stefan Böck en Cornelia Lepuschitz/Air France SA Condor Flugdienst GmbH en Air France SA); NJ 2010/137 m.nt. M.R. Mok; 6 European Review of Contract Law 2010, p. 184-191 m.nt. K. Lilleholt. HvJ EU 22 december 2008, nr. C-549/07, Jur. 2008, p. I-11061, punt 34(Wallentin-Hermann); NJ 2009/230 m.nt. M.R. Mok Zie HvJ EU 10 januari 2006, nr. C-344/04, Jur. 2006, p. I-00403, punten 43-46(IATA en ELFAA); NJ 2005/304 m.nt. M.R. Mok. Verordening (EG) nr. 593/08 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PbEG 4 juli 2008, L 177, p. 6).
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 210 10
Kluwer Navigator documentselectie
[28] [29]
HvJ EU 9 juli 2009, nr. C-204/08, Jur. 2009, p. I-06073(Rehder). HvJ EU 6 mei 2010, nr. C-63/09 (Axel Walz/Clickair SA); NJ 2010/430 m.nt. M.R. Mok.
[30]
HvJ EU 12 maart 2002, nr. C-168/00, Jur. 2002, p. I-02631 (Simone Leitner). Met onder meer een excursie naar art. 31 lid 2 Artikelen inzake de aansprakelijkheid van de staat voor internationale onrechtmatige daad, die zijn opgesteld door de Commissie Internationaal Recht van de Verenigde Naties en waarvan de Algemene Vergadering van deze organisatie nota heeft genomen bij resolutie 56/83 van 12 december 2001. Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PbEG 31 december 1986, L 382, p. 17). HvJ EU 28 oktober 2010, nr. C-203/09, punt 19 (Volvo Car Germany GmbH/Autohof Weidensdorf GmbH) .
[31]
[32] [33] [34] [35] [36] [37] [38]
[39]
[40]
[41] [42] [43] [44] [45]
[46]
[47]
HvJ EU 26 maart 2009, nr. C-348/07, Jur. 2009, p. I-02341, punt 24(Turgay Semen/ Deutsche Tamoil GmbH). Term ontleend aan Van der Wilt, ‘Equal Standards? On the Dialectics between National Jurisdictions and the International Criminal Court’, 8 International Criminal Law Review 2008, p. 229-272. HvJ EU 16 maart 2010, nr. C-325/08 (Olympique Lyonnais SASP/Olivier Bernard, Newcastle UFC0); 47 Common Market Law Review 2010, p. 1187-1197 m.nt. J. Lindholm. Zie eerder HvJ EU 15 december 1995, nr. C-415/93, Jur. 1995, p. I-04921 (Bosman); NJ 1996/637. Zie ook twee administratieve zaken over beperkingen van verkoop (respectievelijk van contactlenzen via internet en van softdrugs) waarvan men zich, net als bij Omega waar het ging om een verboden laserspel (HvJ EU 14 oktober 2004, nr. C-36/02, Jur. 2004, p. I-9609(Omega)), eenvoudig kan voorstellen dat ze ook in civiele zaken een rol zouden kunnen spelen (nietigheid wegens strijd met de wet c.q. beperking van het recht op nakoming): HvJ EU 2 december 2010, nr. C-108/09, Jur. 2010, (Ker-Optika) en HvJ EU 16 december 2010, nr. C-137/09, Jur. 2010 (Josemans). Verordening (EG) nr. 2201/03 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/00 (PbEG 23 december 2003, L 338, p. 1). HvJ EU 5 oktober 2010, nr. C-400/10, Jur. 2010 51(PPU McB). Herhaald in HvJ EU 22 december 2010, nr. C-491/10, Jur. 2010 (PPU Zarraga). Zie ook het arrest van 9 november 2010, nr. C-92/09 en C-93/09, Jur. 2010, punt 46 (Volker und Markus Schecke en Eifert). ‘Vijf Somaliërs wegens zeeroof vervolgd’, www.om.nl/algemene_onderdelen/ uitgebreid zoeken/@154544/vijf_somaliers/, 5 december 2010. HvJ EU 1 maart 2011, nr. C-236/09 (Association Belge des Consommateurs Test-Achats e.a.). AIV, Piraterijbestrijding op Zee. Een Herijking van Publieke en Private Verantwoordelijk heden, No. 72, december 2010, Kamerstukken II 2008/09, 29 521, nr. 155, p. 65-66. HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 9 (Kücükdeveci); NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok; ZEuP 2011, p. 201-216, m.nt. Fischinger. Verordening (EG) nr. 881/02 van de Raad van 27 mei 2002 tot vaststelling van bepaalde specifieke beperkende maatregelen tegen sommige personen en entiteiten die banden hebben met Osama bin Laden, het Al-Qa’ida-netwerk en de Taliban, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 467/01 van de Raad tot instelling van een verbod op de uitvoer van bepaalde goederen en diensten naar Afghanistan, tot versterking van het verbod op vluchten en verlenging van de bevriezing van tegoeden en andere financiële middelen ten aanzien van de Taliban van Afghanistan (PbEG 29 mei 2002, L 139, p. 9). Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEG 22 mei 2008, L 133, p. 66). Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling (PbEG 3 februari 2009, L 33, p. 10).
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 211 11
Kluwer Navigator documentselectie
[48]
Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (herschikking) (PbEU 23 februari 2011, L 48, p. 1).
[49] [50]
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, loc. cit. noot 17. Wet van 27 januari 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2008/122/EG (Wet implementatie time-sharing), Stb. 2011, 50. Richtlijn betalingsachterstand, (loc. cit. noot 47), punt 28.
[51] [52] [53]
Commissie van de Europese Gemeenschappen, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende Consumentenrechten, Brussel 8 oktober 2008, COM(2008)614 def. Groenboek Herziening van het consumentenacquis, COM(2006)744 (Brussel 8 februari 2007).
[54]
Voor een reactie vanuit Nederland zie de bijdragen in Hesselink & Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten: een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom 2009.
[55] [56]
Zie http://register.consilium.europa.eu/ pdf/nl/10/st16/st16933.nl10.pdf. Zie Reding, ‘Warum Europa ein optionales Europäisches Vertragsrecht benötigt’, 19 ZEuP 2011, 1-6. Von Bar et al (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law; Draft Common Frame of Reference (DCFR); Outline Edition, München: Sellier 2009. Zie onder meer de volgende bundels: Somma (red.), The politics of the Draft Common Frame of Reference, Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2009; Wagner (red.), The Common Frame of Reference: a view from law & economics, München: Sellier 2009; Larouche & Chirico (red.), Economic analysis of the DCFR, München: Sellier 2010; Micklitz & Cafaggi (red.), European private law after the Common Frame of Reference, Cheltenham: Edward Elgar 2010. A-G Trstenjak verwijst naar de DCFR in nr. C-215/08 (conclusie A-G bij HvJ EU 15 april 2010 (E. Friz)) , nr. C-227/08 (conclusie A-G bij HvJ EU 17 december 2009 (Martín Martín)), nr. C-137/08 (conclusie A-G bij HvJ EU 9 november 2009 (VB Pénzügyi Lízing)), nr. C-540/08 (conclusie A-G bij HvJ EU 9 november 2009 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag)), nr. C-489/07 (conclusie A-G bij HvJ EU 3 september 2009 (Pia Messner/Firma Stefan Krüger)), nr. C-180/06 (conclusie A-G bij HvJ EU 14 mei 2009 (Ilsinger)), nr. C-275/07 (conclusie A-G bij HvJ EU 19 maart 2009 (Commissie/Italië)) en A-G Maduro in nr. C-412/06 (conclusie A-G bij HvJ EU 10 april 2008 (Hamilton)). Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, Brussel 1 juli 2010, COM(2010)348 def. Voor reacties vanuit Nederland zie de conceptreactie van Nederland in een brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2010/11, 22 112, nr. 1107), en de bijdragen in Hesselink e.a. (red.), Groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag: BJU 2011. Zie ook Boele-Woelki, Keirse & Kruisinga, ‘Naar een contractenrecht voor de Unie, waar de Europese regelgever aan moet denken’, NJB 2011/27, afl. 2, p. 58-65.
[57] [58]
[59]
[60]
[61] [62] [63]
Zie verder Hesselink, ‘Facultatief wetboek of gereedschapskist?’, NJB 2011/10, afl. 1, p. 21-24. Zie bijv. Willemsen & Sagan, ‘Europarichter stellen BGB ins Belieben deutscher Gerichte’, Frankfurter Allgemeine Zeitung 26 januari 2010. HvJ EU 18 juli 2007, nr. C-277/05, Jur. 2005, p. I-06415, punt 24(Société thermale d’Eugénie-les-Bains).
[64]
HvJ EU 10 april 2008, nr. C412/06, Jur. 2008, p. I-02383, punt 42(Hamilton); NJ 2008/381 m.nt. van M.R. Mok.
[65] [66]
Nr. C-489/07, loc. cit. noot 13. Teubner, ‘Legal irritants: good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences’, 61 Modern Law Review 1998, 11.
[67]
Verordening (EG) nr. 44/01 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I) (PbEG 16 januari 2001, L 12, p. 1); Rome I, loc. cit. noot 27; Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PbEG 23 juni 1990, L 158, p. 59).
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 212 12
Kluwer Navigator documentselectie
[68]
[69]
[70]
Nr. C-168/00, loc. cit. noot 30. Voor de Europese Commissie was dit een belangrijke aanleiding om een gemeenschappelijk referentiekader voor te stellen. Zie ‘Een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan’, COM(2003)68 def., PbEG 15 maart 2003, C 63, p. 1, punt 21. HvJ EU 7 december 2010, nr. C-585/08 en C-144/09 (Peter Pammer). In deze zaken ging het verder (of misschien vooral) om de vraag wanneer een ondernemer met een website kan worden geacht zijn activiteit te ‘richten’ op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van art. 15 lid 1 onderdeel c Brussel I. Waar het om gaat, volgens het Hof, is of blijkt dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met buitenlandse consumenten. Het Hof geeft een lange, niet uitputtende lijst van factoren die hiervoor een aanwijzing vormen. HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-381/08 (Car Trim GmbH/Keysafety Systems Srl).
[71]
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEG 7 juli 1999, L 171, p. 12).
[72]
Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten van roerende zaken, Verdrag van 11 april 1980, Trb. 1986, 61.
[73]
De Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEG 30 april 2004, L 134, p. 114), zoals geïnterpreteerd in HvJ EU 11 juni 2009, nr. C-300/07, Jur. 2009 (Hans & Christophorus Oymanns). Hartkamp, Sieburgh & Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht deel 42-I en 42-II), Deventer: Kluwer 2007.
[74] [75]
[76] [77]
Hartkamp, Vermogensrecht algemeen; Deel I Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008 en 2009 (studenteneditie); Keus, Europees privaatrecht, Monografieën BW, nr. A30, Deventer: Kluwer 2010. Keirse & Veder, Europeanisering van vermogensrecht, preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 108. Zie Dawson, Oracles of the law 1968, waar de term alleen naar rechters verwijst. Vgl. voor de rolverdeling van de rechtspraak, de wetgever en de doctrine in de Europese rechtsgeschiedenis Van Caeneghem, Judges, Legislators & Professors; Chapters on European Legal History, Cambridge University Press 1987.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 213 13
Kluwer Navigator documentselectie
Nederlands Juristenblad, Kroniek van het Europees privaatrecht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:
NJB 2014/800
Bijgewerkt tot:
11-04-2014
Jacobien W. Rutgers[1]
Kroniek van het Europees privaatrecht Samenvatting De invloed van Europa en het Hof van Justitie is vooral op het gebied van het consumentenrecht sterk. Voor de bescherming van de consument is Europa van wezenlijk belang. Deze bescherming beperkt zich niet tot het materiële privaatrecht maar strekt zich ook uit tot het procesrecht, zoals blijkt uit de discussie betreffende de ambtshalve toepassing van de regels betreffende onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Ook de compensatie bij vertraagde vluchten en het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken nemen de consument in bescherming. Een overeenkomst kan vernietigd worden als deze middels een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen. Wellicht werpt dit ook een nieuw licht op het leerstuk van de wilsgebreken. Ongewis is wat de toekomst zal brengen voor de plannen met betrekking tot een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. ‘Passagiers moeten vergoeding krijgen na vertraagde vlucht’ opent de website van Elsevier op 5 februari 2014. Niet alleen voor de nationale media maar ook voor de praktijkbeoefenaar van het vermogensrecht worden de gevolgen van de doorwerking van het Europese recht op het vermogensrecht steeds groter. Een groeiend aantal bepalingen in het Nederlandse privaatrecht is het gevolg van omzetting van richtlijnen. De discussie over de doorwerking van het Europese recht beperkt zich niet tot de harmonisatie van wetgeving, maar betreft bijvoorbeeld ook de horizontale toepassing van de bepalingen betreffende het vrij verkeer van, in het bijzonder, goederen in het privaatrecht.[2] In deze kroniek zal ik mij beperken tot het vermogensrecht en met name ingaan op de jurisprudentie van het Hof van Justitie die van belang is voor het vermogens recht in de periode 2012 en 2013. Ook zal ik ingaan op nieuwe voorstellen en de vaak daarmee gepaard gaande discussie in de literatuur. 1.De implementatie van de Richtlijn consumentenrechten Opvallend is dat in de huidige bepalingen van het BW geen algemene omschrijving van de consument is opgenomen in bijvoorbeeld Boek 3. Wel wordt de consument omschreven in specifieke bepalingen van het BW, zoals in artikel 6:193a betreffende oneerlijke handelspraktijken en in artikel 7:5 betreffende de consumentenkoop. Hierin komt enige verandering door de implementatiewet Richtlijn consumentenrechten,[3] die op 24 september 2013 in de Tweede Kamer is aangenomen en op 11 maart 2014 in de Eerste Kamer.[4] Zoals uit de volledige naam van de Richtlijn consumentenrechten blijkt worden twee richtlijnen gewijzigd – te weten Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentovereenkomsten en Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen – en twee richtlijnen ingetrokken: Richtlijn 85/577/EEG betreffende buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en van Richtlijn 97/7/EG betreffende op afstand gesloten overeenkomsten. Het overgrote deel van de bepalingen van deze Richtlijn betreft maximum harmonisatie. Deze Richtlijn moest op 13 december 2013 geïmplementeerd zijn in de rechtsstelsels van de lidstaten (artikel 28 Richtlijn consumentenrechten). Op grond van deze Implementatiewet wordt een aantal wijzigingen in het BW doorgevoerd. Zo bevat boek 6, titel 5, een nieuwe afdeling, afdeling 2b, met als titel ‘Overeenkomsten tussen handelaren en consumenten’. Deze afdeling is van dwingend recht. Binnen deze afdeling wordt een onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten gesloten in een winkel en overeenkomsten gesloten via internet. Verder worden de regels betreffende de koop op afstand geschrapt in boek 7, titel 9a, (artikel II sub H Implementatiewet consumentenrechten). Met betrekking tot de overeenkomst op afstand worden in deze bepalingen de informatieverplichting voor de handelaar neergelegd (artikel Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 214 1
Kluwer Navigator documentselectie
6:230m BW) en het ontbindingsrecht (artikel 6:230o BW). De termijn voor dit ontbindingsrecht wordt verlengd tot 14 dagen. Daarnaast wordt een nieuwe bepaling toegevoegd aan die betreffende oneerlijke handelspraktijken te weten artikel 6:193j lid 3 BW, op grond waarvan een overeenkomst, die in strijd is met een oneerlijke handelspraktijk, kan worden vernietigd. Tot de invoering van deze regel handelde de handelaar die een oneerlijke handelspraktijk jegens een consument verrichtte slechts onrechtmatig en was er geen aparte mogelijkheid – afgezien van de leerstukken van de wilsgebreken – om de geldigheid van de overeenkomst aan te tasten. Op de implementatiewet en de Richtlijn consumentenrechten is kritiek geleverd in de literatuur. Zo schrijft Schelhaas dat het een gemiste kans is dat de wetgever de algemene regeling met betrekking tot verzuim niet heeft aangepast, omdat deze in de praktijk tot veel problemen leidt. [5] In de implementatiewet wordt een aparte verzuimregeling neergelegd in artikel 7:19a lid 1 BW, de regeling betreffende consumentenkoop. Tigelaar bespreekt het ontbreken van een sanctie op de schending van de informatieplichten zoals die zijn neergelegd in de Richtlijn consumentenrechten en draagt oplossingen voor een sanctie onder het Nederlandse recht aan.[6] 2.Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Een andere richtlijn die verstrekkende gevolgen heeft, is Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.[7] Toen deze Richtlijn in 1993 werd aangenomen, schreef Hondius dat deze ging ‘to the heart of contract law’.[8] Deze Richtlijn is niet apart geïmplementeerd in het Nederlandse recht, maar de bepalingen betreffende algemene voorwaarden in het BW (artikel 6:231 e.v. BW) moeten richtlijnconform geïnterpreteerd worden voor zover de algemene voorwaarden binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Dit is het geval als het gaat om een bc2 overeenkomst en voorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (artikel 3 Richtlijn 93/13). Deze Richtlijn geeft aanleiding tot veel prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie.[9] Opvallend is dat veel zaken verbonden lijken te zijn met de financiële crisis. Vooral in de prejudiciële vragen van Spaanse rechters staat de vraag centraal of bedingen in leningen van professionele partijen aan consumenten oneerlijk zijn. In de Nederlandse literatuur richt de discussie zich vooral op de ambtshalve toetsing door de (Nederlandse) rechter, welke verplichting volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. [10] Over onder meer de ambtshalve toepassing in hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam een prejudiciële vraag gesteld in de zaak Asbeek Brusse.[11] In zijn antwoord overwoog het Hof van Justitie dat de regels neergelegd in Richtlijn 93/13 vergelijkbaar zijn met nationale regels van openbare orde. Nu naar nationaal recht de Nederlandse rechter regels van openbare orde ambtshalve moet toepassen, zal de rechter ook de regels neergelegd in Richtlijn 93/13 ambtshalve moeten toepassen, ook al hebben partijen geen beroep op de regeling betreffende algemene voorwaarden in hun grieven gedaan. Doet de rechter dat niet, dan is sprake van strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel zoals dat voortvloeit uit het Europese leerstuk van de effectieve rechtsbescherming. De Hoge Raad had zijn uitspraak in de zaak Heesakkers vs. Voets aangehouden totdat het Hof van Justitie uitspraak zou hebben gedaan in de zaak Asbeek Brusse.[12] In Heesakkers vs. Voets ging het om een aannemingsovereenkomst tussen een aannemer en een consument, waarin de consument opdracht had gegeven voor de verbouwing van zijn woonhuis. In de overeenkomst was opgenomen dat de opdrachtgever een contractuele boete moest betalen als hij te laat betaalde. Het gerechtshof had de contractuele boete toegewezen. In cassatie stond centraal of het gerechtshof ambtshalve had moeten toetsen of het contractuele boetebeding onredelijk bezwarend was. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie, geeft de Hoge Raad een bevestigend antwoord op deze vraag. Een rechter moet dit onderzoek doen op basis van de beschikbare informatie. Ook overweegt de Hoge Raad dat als de relevante feiten niet vaststaan, een rechter instructiemaatregelen zal moeten nemen.[13] Bij verstekzaken is het uitgangspunt de dagvaarding. Maar ook in die zaken zal de rechter eventueel instructiemaatregelen moeten nemen. In zijn aan de Rijksuniversiteit van Groningen verdedigde proefschrift ‘Ambtshalve toepassing van EU-recht’ bespreekt Ancery dit onderwerp.[14] Een ander wezenlijk onderdeel van de Richtlijn oneerlijk bedingen in consumentenovereenkomsten is de toets die moet worden toegepast om te bepalen of een beding oneerlijk is. In de Nederlandse literatuur richt vooral Pavillon Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 215 2
Kluwer Navigator documentselectie
zich op deze vraag. Zij heeft hier uitgebreid onderzoek naar gedaan in haar in 2011 verdedigde proefschrift ‘Open normen in het Europees consumentenrecht’.[15] Het afgelopen jaar was de oneerlijkheidstoets een van de vragen die aan de orde kwam in de jurisprudentie van het Hof van Justitie bij de interpretatie van deze richtlijn. De toets die de rechter moet uitvoeren op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is of het beding een aanzienlijk verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument, in strijd met de goede trouw, mee brengt. Bij deze test zijn de omstandigheden op het moment van sluiten van de overeenkomst van belang evenals de andere bepalingen van de overeenkomst[16] (artikel 4 Richtlijn 93/13). Daarnaast heeft het Hof van Justitie overwogen dat informatie die verschaft is door de verkoper of leverancier aan de consument en die gekwalificeerd kan worden als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de Richtlijn 2005/29 betreffende oneerlijke handelspraktijken niet per definitie een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 is, maar een omstandigheid die moet worden meegenomen bij de beoordeling van de oneerlijkheid.[17] In Aziz heeft het Hof van Justitie aangegeven welke toets gebruikt moet worden om vast te stellen of er sprake is van aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument.[18] In die zaak had Mohammed Aziz een lening verkregen van een Spaanse bank, die verzekerd was door een hypotheek. Aziz stopte met betaling en de bank executeerde de hypotheek. Tegelijkertijd was Aziz een andere procedure begonnen, waarin hij een declaratoire uitspraak vroeg dat bepaalde bedingen in zijn leenovereenkomst oneerlijk waren. Naar Spaans recht kon de executie van het huis niet worden opgeschort tot na de uitspraak in de declaratoire procedure. Het gevolg was dat Aziz geen huis meer had, terwijl in de overeenkomst oneerlijke bedingen waren opgenomen. In deze context werd de vraag gesteld of sprake was van een aanzienlijk verstoring van het evenwicht van de rechten en verplichten tussen partijen ten nadele van de consument. Een rechter moet volgens het Hof van Justitie de werkelijke situatie vergelijken met een hypothetische. De hypothetische betreft de situatie dat een overeenkomst tussen partijen bestaat zonder de litigieuze bedingen.[19] Als de consument in een aanzienlijk slechtere situatie verkeert door het sluiten van de overeenkomst met de litigieuze bedingen, dan is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. In een latere uitspraak overweegt het Hof dat deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht niet alleen ernstige financiële gevolgen betreft, maar ook de juridische positie van de consument.[20] Als door het sluiten van de overeenkomst, de rechten van de consument, die de consument heeft volgens het toepasselijke nationale recht, worden beperkt, belemmerd of de consument wordt een verplichting opgelegd waarin het nationale recht niet voorziet, dan kan ook sprake zijn van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. Daarnaast moet de aanzienlijke verstoring van het evenwicht in strijd zijn met de goede trouw. Dit betekent, aldus het Hof van Justitie, dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en die waarin wel op een redelijke en billijke manier onderhandeld zou zijn over de betreffende voorwaarden.[21] Als de consument de overeenkomst zoals die is aangegaan, ook mét dergelijke onderhandelingen zou zijn aangegaan, is geen sprake van strijd met de goede trouw. Een hulpmiddel om te bepalen of een beding oneerlijk is, is de annex bij de richtlijn (artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13). In de Nederlandse literatuur wordt deze wel de blauwe of Europese lijst genoemd. [22] Daarnaast heeft het Hof een aantal uitspraken gedaan, waarin het Hof ingaat op de betekenis van de Annex bij de Richtlijn. De annex is een essentieel instrument bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.[23] De bedingen op de annex lijken een juridisch minder duidelijk karakter te hebben dan de grijze en de zwarte lijst onder het Nederlandse recht. Het betreft immers geen verboden bedingen noch een bewijsvermoeden dat het beding oneerlijk is. In aanvulling op de criteria genoemd in de Annex spelen ook andere omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst een rol bij de beoordeling of een concreet beding oneerlijk is.[24] Ook zijn aan het Hof van Justitie vragen gesteld met betrekking tot specifieke onderdelen van de Annex, bijvoorbeeld sub e, waar bepaald is dat de consument geen onevenredig hoge schadevergoeding mag worden opgelegd als de consument zijn verplichtingen niet nakomt.[25] Ook bevestigde het Hof van Justitie dat in duurovereenkomsten, de verkoper of de leverancier het recht heeft om de prijs eenzijdig te wijzigen, mits voldaan wordt aan de vereisten van transparantie, evenwichtigheid en goede trouw. Dit volgt, aldus het Hof van Justitie, uit de 2 sub (b) tweede alinea en sub d van de Annex.[26] Bovendien moet de consument de mogelijkheid hebben Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 216 3
Kluwer Navigator documentselectie
om de overeenkomst op te zeggen als het een prijsverhoging betreft. In het Nederlandse recht bestaat een uitgebreide jurisprudentie over de vraag of de gebruiker van de algemene voorwaarden deze de wederpartij ter hand heeft gesteld. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat deze verplichting ook uit Richtlijn 93/13 voortvloeit en wel uit artikel 5, gelezen in samenhang met overweging 20 van de considerans.[27] Dit zal geen veranderingen voor het Nederlandse recht met zich brengen.[28] Over deze materie en meer is een tweede druk verschenen van Loos’ boek over algemene voorwaarden.[29] Dit boek betreft het gehele leerstuk van de algemene voorwaarden en is niet beperkt tot b2c overeenkomsten. Met betrekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt veel jurisprudentie van lagere rechters besproken. Niet alleen Richtlijn 93/13 heeft invloed op de Nederlandse regeling betreffende algemene voorwaarden, ook andere richtlijnen hebben dat. Dit wordt besproken door onder andere Schaub.[30] De Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en in het bijzonder de jurisprudentie van het Hof van Justitie hebben aanzienlijke gevolgen gehad voor het nationale procesrecht in dergelijke zaken. Een vraag die rijst naar aanleiding van de oneerlijkheidstoets die het Hof heeft geformuleerd, is of deze gevolgen zal en moet hebben voor de toepassing van artikel 6:233 BW bij de toepassing van de onredelijk-bezwarendtoets. 3.Oneerlijke handelspraktijken Het begrip oneerlijk komt niet alleen voor in Richtlijn 93/13/EG oneerlijke bedingen in consumentovereenkomsten maar ook in Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken.[31] Deze Richtlijn betreft maximum harmonisatie.[32] Dit betekent dat lidstaten geen strengere regels ter bescherming van de consument in hun interne rechtsorde mogen opnemen. Echter met betrekking tot financiële diensten wordt een uitzondering gemaakt in artikel 3 lid 9 van deze Richtlijn. In dat geval betreft de Richtlijn minimum harmonisatie en kunnen lidstaten strengere regels ter bescherming van de consument neerleggen in hun nationale regelgeving.[33] In het BW is deze Richtlijn omgezet in de artikelen 6:193a e.v. Zoals uit de naam van deze Richtlijn blijkt, betreft deze Richtlijn handelspraktijken. Deze worden omschreven in artikel 6:193a lid 1 sub d BW. Het moet gaan om praktijken van handelaren ‘die rechtstreeks verband houden met de koopbevordering, het verkopen of het leveren van producten […] aan consumenten’. Het Hof van Justitie legt dit begrip ruim uit en voegt daaraan toe dat de praktijken van commerciële aard moeten zijn.[34] Een andere vraag waarover het Hof van Justitie zich gebogen heeft, is of een instelling zonder winstoogmerk die is opgericht op grond van publiekrechtelijke regelgeving ook onder het begrip handelaar valt.[35] In het arrest BKK ging het om een Duits ziekenfonds dat onjuiste informatie had gepubliceerd. Het Hof overwoog onder andere dat het begrip handelaar en onderneming hetzelfde betekenen onder deze Richtlijn en autonoom moeten worden uitgelegd. Bij deze uitleg grijpt het Hof terug op zijn jurisprudentie met betrekking tot het EEX, [36] in het bijzonder de zaak Shearson Lehmann Lutton.[37] Nu de Richtlijn uitgaat van de bescherming van de consument als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren partij, moet de handelaar worden gedefinieerd in zijn relatie tot de consument. De handelaar is iedere natuurlijke of rechtspersoon die een activiteit tegen betaling verricht jegens een consument, die wordt omschreven als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Het maakt hierbij geen verschil of het gaat om een publiekrechtelijke instelling of een particuliere. Volgens het Nederlandse recht handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument als hij een oneerlijke handelspraktijk verricht (artikel 6:193b BW). Een aparte categorie van een oneerlijke handelspraktijk is een misleidende handelspraktijk (artikel 6:193c BW).[38] Een element voor de beoordeling of een handeling misleidend is of de consument een besluit over een overeenkomst neemt, die hij anders niet had genomen. Het Hof legt het begrip besluit over een overeenkomst – in de woorden van de richtlijn besluit over een transactie (artikel 2 sub k van deze richtlijn) – ruim uit. Het gaat hier niet alleen om het besluit om een bepaald product te kopen, maar ook om ‘het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan.’[39] Tot slot, nog twee opmerkingen over deze Richtlijn. Op 14 maart 2013 is een verslag van de Europese Commissie verschenen over de toepassing van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken in de lidstaten.[40] De Europese Commissie bespreekt hierin onder andere jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 217 4
Kluwer Navigator documentselectie
vraag of het toepassingsgebied van de Richtlijn niet uitgebreid moet worden naar b2b-transacties. Daarnaast is een belangrijke wijziging met betrekking tot het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken op handen in het Nederlandse recht. De implementatiewet Richtlijn consumentenrechten leidt tot invoering van een extra bepaling (artikel 6:193j lid 3). Overeenkomsten die tot stand zijn gekomen naar aanleiding van een oneerlijke handelspraktijk kunnen worden vernietigd. Dit heeft het grote voordeel dat rechters niet meer andere leerstukken, zoals dwaling of misbruik van omstandigheden hoeven te gebruiken om een overeenkomst te vernietigen die tot stand is gekomen door middel van een oneerlijke handelspraktijk. 4.Vertraagde, geannuleerde of overboekte vluchten Strikt genomen bevat Verordening 261/2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten geen harmonisatie maar uniformering van het recht.[41] Het gaat immers om regels die neergelegd zijn in een verordening en direct doorwerken in de interne rechtsorde. Op grond van deze verordening moet een luchtvaartmaatschappij bepaalde maatregelen treffen bij annulering, instapweigering of vertraging van een vlucht. De reiziger heeft alleen recht op compensatie bij instapweigering of annulering van een vlucht volgens de tekst van deze verordening. In het arrest Sturgeon heeft het Hof van Justitie de reiziger ook een vergoeding toegekend bij een vertraging van drie of meer uren.[42] Deze uitspraak heeft voor veel ophef gezorgd.[43] De reactie van de luchtvaartmaatschappijen was dat zij weigerden deze vergoeding te betalen. Dit haalde de landelijke media. Zo opende het televisieprogramma EenVandaag bijvoorbeeld op 12 augustus 2008 met ‘luchtvaartmaatschappijen weigeren vertraging te vergoeden’.[44] Een reden die de luchtvaartmaatschappijen aanvoeren, is de onoverkomelijke financiële last waartoe een dergelijke vergoeding leidt.[45] Het Hof van Justitie heeft de in Sturgeon neergelegde regel niettemin herhaald en bevestigd in onder meer twee arresten van de Grote Kamer van het Hof van Justitie in 2012 in de zaken
Nelson[46] en Folkerts[47].[48] Het criterium is dat de passagier ten minste drie uur later dan de geplande aankomsttijd de eindbestemming bereikt. Een voorbeeld: volgens het vluchtschema zou een vlucht om 3 uur in Parijs aankomen, een passagier heeft recht op vergoeding als de vlucht na 6 uur Parijs bereikt. Een complicatie kan optreden als een reiziger verschillende aansluitende vluchten heeft geboekt bij dezelfde maatschappij en door vertraging van een vlucht een aansluitende vlucht mist. Dit was de situatie voor mevrouw Folkerts. Zij had een vlucht geboekt van Bremen naar het Braziliaanse Asunción met Air France. Zij moest in Parijs en in São Paulo overstappen op andere vluchten van Air France. De planning was dat zij om 6.30 in Bremen zou vertrekken en dezelfde dag om 23.30 in Asunción zou aankomen. De vlucht Bremen-Parijs vertrok met ongeveer twee en half uur vertraging. Het gevolg was dat zij haar geplande vlucht in Parijs naar Brazilië miste en ook de aansluiting in Brazilië. Uiteindelijk arriveerde zij elf uur later dan gepland in Asunción. De vraag waar het Hof zich onder andere over boog, was of de vluchtvertraging van drie uur betrekking had op de vertrektijd of op de aankomsttijd. Het Hof overwoog dat de bepalingen in deze verordening zien op twee verschillende soorten van vertraging, te weten vertraging ten opzichte van de vertrektijd en vertraging ten aanzien van de aankomsttijd. De aankomst op de eindbestemming bij aansluitende vluchten is bepalend voor de vraag of er recht is op de compensatie zoals die voortvloeit uit artikel 7 verordening gelezen in samenhang met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Dit is anders bij artikel 6 van de verordening, waarin wordt bepaald welke maatregelen een luchtvaartmaatschappij moet nemen als sprake is van een vertraging bij het vertrek. Het Hof van Justitie overweegt expliciet dat dan de vertrektijd bepalend is. In beide arresten overweegt het Hof van Justitie dat de reiziger geen recht heeft op compensatie als de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat de vertraging het gevolg is van een buitengewone omstandigheid. In de bepalingen van de verordening wordt een buitengewone omstandigheid niet gedefinieerd, wel wordt in de considerans (nr. 14) een niet limitatieve lijst gegeven van buitengewone omstandigheden. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat het moet gaan om omstandigheden waarop de luchtvaartmaatschappij geen invloed op kan uitoefenen, zoals bijvoorbeeld een vulkaanuitbarsting of een staking.[49] Daarnaast moet de luchtvaartmaatschappij alle redelijke maatregelen hebben genomen om de annulering of de vertraging van de vlucht te voorkomen. De bewijslast van de buitengewone omstandigheden en het nemen van de redelijke maatregelen ligt bij de vliegtuigmaatschappij.[50] Opvallend is dat het Hof van Justitie aangeeft waarom naar zijn mening de financiële gevolgen voor de luchtvaartmaatschappijen niet disproportioneel zijn aan de doelstelling van Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 218 5
Kluwer Navigator documentselectie
een hoog beschermingsniveau van de consument. De Nederlandse kantonrechter heeft al veelvuldig moeten oordelen of er sprake is van een buitengewone situatie. Tjittes en Dings zijn kritisch over de wijze waarop de Nederlandse kantonrechters beoordelen of sprake is van een buitengewone omstandigheid.[51] Een andere vraag die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aan de orde komt, is wanneer sprake is van een instapweigering.[52] Instapweigering is de technische term van de verordening voor overboeking. Naar aanleiding van onder andere de hierboven besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie, heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan tot wijziging van de Verordening.[53] Het doel van dit voorstel is om bepaalde begrippen en recht van passagiers te expliciteren en daarmee de handhaving van de Verordening te verbeteren alsmede rekening te houden met de belangen van luchtvaartmaatschappijen.[54] Zo ontstaat bijvoorbeeld het recht op compensatie bij vertraging na vijf uur voor alle reizen binnen de EU (artikel 6 lid 2 gewijzigde verordening).[55] Het Europees Parlement heeft op 5 februari 2013 gestemd over dit voorstel voor een gewijzigde verordening en onder andere voorgesteld dat een passagier al na drie uur vertraging recht heeft op compensatie.[56] Om tot een uiteindelijke tekst van een gewijzigde verordening te komen, zullen onderhandelingen tussen de Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie moeten plaatsvinden. Deze zullen waarschijnlijk pas na de Europese verkiezingen van start gaan. 5.Richtlijn handelsagentuur Een van de oudste richtlijnen op het gebied van het vermogensrecht is de op 18 december 1986 aangenomen Richtlijn 86/653/EEG inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten.[57] Deze Richtlijn is in het huidige recht omgezet in de bepalingen betreffende de overeenkomst van opdracht, bemiddeling en agentuur in Boek 7 BW (respectievelijk artikel 7:400 t/m artikel 7:424, artikel 7:428 t/m 7:445 en de artikelen 7:425-7:427).[58] Deze Richtlijn bepaalt niet of deze minimum of maximum harmonisatie betreft, wat tot discussie leidde in de Nederlandse literatuur.[59] Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet dit worden vastgesteld aan de hand van doel en strekking van de betreffende richtlijn.[60] In de zaak NMB vs. Unamar heeft het Hof dit pleit beslecht ten faveure van minimum harmonisatie, hoewel deze zaak een prejudiciële vraag betrof over de interpretatie van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), dat conflictregels betreffende de overeenkomst bevat.[61] Aan de orde was een geschil tussen een Bulgaarse principaal NMB en een Belgische handelsagent, Unamar, over de uitkering van onder andere een goodwill vergoeding bij de beëindiging van de agentuurovereenkomst door de principaal. Het Hof overweegt zonder nadere motivering ‘(…) de door Richtlijn 86/653 opgelegde minimumbescherming (…)’.[62] Deze overweging is opmerkelijk gezien de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de Richtlijn productaansprakelijkheid. In Gonzales Sanches heeft het Hof van Justitie omtrent de vraag of de richtlijn productaansprakelijkheid minimum of maximum harmonisatie beoogde, overwogen dat de rechtsgrondslag van artikel 100 EEG (thans artikel 115 VWEU) ‘geen enkele mogelijkheid voor de lidstaten [bevat] om van communautaire harmonisatiemaatregelen afwijkende nationale bepalingen te handhaven of in te voeren.’[63] Aangezien de Richtlijn handelsagentuur op dezelfde grondslag, het toenmalige artikel 100 EEG, is gebaseerd (considerans van de Richtlijn) zou het voor de hand hebben gelegen als dezelfde redenering zou zijn gevolgd en het Hof tot de conclusie zou zijn gekomen dat de Richtlijn handelsagentuur maximum harmonisatie bevat. Een ander punt waarover de rechters zich hebben gebogen, is de wijze waarop de goodwill vergoeding moet worden berekend. In de richtlijn handelsagentuur wordt de handelsagent bij de beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden het recht toegekend op goodwillvergoeding. De hoogte van die vergoeding is niet onbeperkt, artikel 17 lid 2 sub a (artikel 7:442 lid 2 BW). Het bedrag mag niet hoger zijn dan de beloning van één jaar berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren van de overeenkomst of, als deze overeenkomst korter was, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan.[64] Dit brengt de vraag met zich op welke wijze de hoogte van de goodwill-vergoeding moet worden berekend. In Turgay Semen vs. Deutsche Tamoil GmbH heeft het Hof van Justitie deze vraag beantwoord. Het Hof van Justitie onderscheidt daarbij drie fasen op grond van artikel 17 lid 2 Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 219 6
Kluwer Navigator documentselectie
sub a Richtlijn.[65] De Hoge Raad heeft deze als volgt samengevat voor de Nederlandse situatie in de zaak T-Mobile: ‘In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1, onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (artikel 7:442 lid 1, onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.’[66] In T-Mobile is de Hoge Raad ook ingegaan op de wijze waarop de klantvergoeding moet worden berekend.[67] In cassatie spitste het geschil zich onder meer toe op de vraag wat onder beloning in de zin van artikel 7:422 lid 2 BW moest worden verstaan. De provisie is een element bij de berekening van de klantvergoeding in de tweede fase. Was dat de netto-provisie of de bruto-provisie? De handelsagent had een deel van zijn provisie gebruikt om cadeaus of kortingen aan klanten te geven. T-Mobile, de principaal, stelde zich op het standpunt dat beloning slechts de netto-provisie betrof en dat de kosten gemaakt voor de cadeaus en kortingen niet mochten worden meegenomen bij de bepaling van de provisie. De Hoge Raad, onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis en het Rapport van de Europese Commissie ‘Verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn van de raad inzake de coördinatie van de wetgeving van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG)’,[68] overwoog dat het begrip beloning ruim moeten worden opgevat en ‘derhalve mede omvat de daaruit door de agent betaalde onkosten (zoals een cadeau of korting).’[69] Volgens de Hoge Raad moeten dergelijke kosten worden onderscheiden van door T-Mobile betaalde bedragen betreffende reclames. Deze behoorden niet tot de provisie, omdat deze bedragen achteraf werden betaald en alleen voor zover de handelsagent kon aantonen dat hij deze bedragen daadwerkelijk aan reclame-uitingen had uitgegeven. Overigens overweegt de Hoge Raad wel dat deze kosten meegenomen kunnen worden bij de billijkheidsbeoordeling. In dat geval moet het gaan om onkosten die daadwerkelijk worden gemaakt en een ‘aanmerkelijk deel van de ontvangen provisie’ betreffen.[70] Om te bepalen of sprake is van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen en in het bijzonder de provisie die voor de handelsagent verloren gaat (artikel 7:442 lid 1 sub b BW). Ook overweegt de Hoge Raad in T-Mobile dat bij het billijkheidsoordeel en de verloren gegane provisie in de zin van artikel 7:442 lid 1 sub b (de tweede fase) niet automatisch mag beperken tot een jaar maar ‘aan de hand van het redelijkerwijs te verwachte verloop van het klantenbestand’.[71] In het kort, uit de jurisprudentie met betrekking tot handelsagentuur volgt dat de Richtlijn minimum harmonisatie betreft en op welke wijze goodwill vergoeding berekend moet worden. 6.Implementatie van Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties Een andere richtlijn die alleen b2b transacties betreft, is Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties die is gewijzigd door Richtlijn 2011/7/EU van 16 februari 2011.[72] Bij Wet van 13 december 2012 zijn de wijzigingen van Richtlijn 2011/7/EU geïmplementeerd in het BW, [73] die op 13 maart 2013 in werking zijn getreden.[74] Afgezien van een nieuw artikelnummer is de regeling met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud in de Richtlijn ongewijzigd gebleven (artikel 9 in plaats van artikel 4). De regelingen met betrekking tot de rente en de vergoeding van onkosten zijn veranderd. In artikel 6:96 BW wordt een nieuwe bepaling – waar niet van kan worden afgeweken ten nadele van de schuldeiser – ingevoerd voor de handelsovereenkomst, op grond waarvan de schuldenaar € 40 is verschuldigd zonder dat de schuldenaar is aangemaand of in gebreke is gesteld vanaf de dag volgende op de dag waarop de wettelijke of overeengekomen uiterste dag van betaling is verstreken. In artikel 6:119b BW wordt een aparte bepaling opgenomen voor de schadevergoeding die een overheidsinstantie moet betalen als zij te laat is met betaling. Met als gevolg dat bij betaling van geldschulden bij handelstransacties de algemene regeling betreffende verzuim niet meer van toepassing is.[75] Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 220 7
Kluwer Navigator documentselectie
7.De Concept Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) Op 11 oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gepresenteerd (GEKR).[76] Dit voorstel is alleen van toepassing op grensoverschrijdende koopovereenkomsten en dan alleen als partijen daar een keuze voor maken. Voorwaarde voor het laatste is dat het toepasselijke recht op de overeenkomst, het recht van een EU lidstaat is. Gezien deze omstandigheden zal het GEKR ook als het wordt ingevoerd vooralsnog niet veel gevolgen hebben voor het nationale kooprecht. Het is echter onduidelijk hoe het zal aflopen met dit voorstel, omdat vooral de positie van de lidstaten onduidelijk is. Een eerste stap is echter gezet naar het vaststellen van de verordening betreffende het GEKR. Op 26 februari 2014 heeft het Europees Parlement voor het ontwerp gestemd. Het Europees Parlement heeft een belangrijke wijziging voorgesteld: het toepassingsgebied van deze verordening lijkt te worden beperkt tot op afstand gesloten overeenkomsten (amendement artikel 1 lid 1).[77] Er is veel literatuur verschenen over het voorstel voor een verordening en over de inhoud van het GEKR. Artikelen in de eerste twee 2013 nummers van de Common Market Law Review zijn gewijd aan het GEKR. Hier vindt een dialoog plaats tussen Amerikaanse en Europese schrijvers. Het commentaar van de Amerikanen op het GEKR is kritisch. Een ander voorbeeld: nummer 7/8 van 2012 van het Maandblad voor het Vermogensrecht is in zijn geheel gewijd aan het GERK. Vooralsnog zal het GEKR vooral van belang zijn voor de wetenschap, omdat onduidelijk is of de rechtspraktijk met dit instrument te maken zal krijgen. Tot slot Uit dit overzicht blijkt dat de invloed van Europa en het Hof van Justitie vooral op het gebied van het consumentenrecht sterk is. Voor de bescherming van de consument is Europa van wezenlijk belang, zoals Drion al schreef in een redactioneel in dit tijdschrift.[78] Deze bescherming beperkt zich niet tot het materiële privaatrecht maar strekt zich ook uit tot het procesrecht, zoals blijkt uit de discussie betreffende de ambtshalve toepassing van de regels betreffende onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. In dit verband moeten verder worden genoemd de compensatie bij vertraagde vluchten en het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken. Voor de praktijk is in dit verband van belang dat een overeenkomst vernietigd kan worden als deze tot stand gekomen is middels een oneerlijke handelspraktijk. Wellicht werpt dit ook een nieuw licht op het leerstuk van de wilsgebreken. Ongewis is wat de toekomst zal brengen voor de plannen met betrekking tot een GERK. Dit is afhankelijk van de lidstaten en een nieuwe Europese Commissie.
Voetnoten
Voetnoten [1] [2]
Mr. J.W. Rutgers is universitair hoofddocent privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Zie over dit onderwerp: A.S. Hartkamp, ‘Ontwikkelingen: Het EU-recht en het algemene deel van het privaatrecht (2012)’, WPNR 2013/6991, p. 840; H. Schepel, ‘Freedom of Contract in Free Movement Law: Balancing Rights and Principles in European Public and Private Law’, ERPL 2013, p. 1211.
[3]
Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG en van Richtlijn 1999/44/EG en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG, PbEU 2011 L 304/64. Zie over deze Richtlijn o.a.: A.L.M. Keirse, S.A. Kruisinga, M.Y. Schaub, ‘Nieuws uit Europa: Twee nieuwe wetgevingsinstrumenten: de Richtlijn Consumentenrechten en het gemeenschappelijk Europees kooprecht’, Contracteren 2012, nr. 1, p. 11; S. Weatherill, ‘The Consumer Rights Directive: How and Why a Quest for “Coherence”has (largely) failed’, CMLRev. 49(2012), p. 1279.
[4]
Kamerstukken II 2012/13, 33 520; Kamerstukken I 2013/14, 33 520, nr. A; Zie kritisch over de implementatie van de Richtlijn consumentenrechten: M.B.M. Loos, NJB 2013/2684, afl. 38, p. 2684. H. Schelhaas, ‘In verzuim’, NTBR 2013/37. L.B.A. Tigelaar, ‘Sancties op schending van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten’, TvC
[5] [6]
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 221 8
Kluwer Navigator documentselectie
[7] [8] [9] [10]
2013/4, p. 154. Richtlijn 93/13/EEC van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentovereenkomsten, PbEG 1993 L 95/29-34. E. Hondius, ‘The Reception of the Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts by Member States’, ERPL, 1995, p. 242. Zie over de jurisprudentie in 2012: A.S. Hartkamp, ‘Ontwikkelingen: Het EU-recht en het algemene deel van het privaatrecht (2012)’, WPNR 2013/6991, p. 841. Zie over dit onderwerp onder andere: A.G.E. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, Deventer: Kluwer, 2012; A.S. Hartkamp, WPNR 2013/6996, p. 1057; V. Trstenjak, ‘Procedural Aspects of European Consumer Protection Law and the Case Law of the CJEU’, ERPL, 2013, p. 451.
[11]
HvJ 30 mei 2013, nr. C-488/11 D.F, Asbeek Brusse & K. de Man Garabito vs. Jahani BV. Zie in dit verband: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 24 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4346.
[12]
HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060 (Heesakkers vs. Voets), m.nt M.B.M. Loos, TvC 2013/6, p. 265, m.nt. R.R.M. de Moor, TvC 2013/6, p. 269. Zie over dit arrest en de verhouding tussen dit arrest en de jurisprudentie van het HvJ: A.S. Hartkamp, ‘Ambtshalve toepassing van art. 6:233 BW (onredelijk bezwarende bedingen) volgens HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060 (Heesakkers vs. Voets)’, WPNR 23, 2013/6996, p. 1057. HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060 (Heesakkers vs. Voets), ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.9; Zie ook: A.G.F. Ancery, ‘Ambtshalve toepassing van consumentenbeschermend EU-recht’, MvV 2013/12, p. 329 e.v. A.G.E. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, Deventer: Kluwer, 2012; Recensie door L.A.D. Keus, in TCR 2013/4, p. 128. C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht, Recht en praktijk Contractenrecht, Deventer: Kluwer, 2011; Besproken door G.J. Rijken, ‘Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief’, MvV 2012/1, p. 5; C.M.D.S. Pavillon, ‘De bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden, NTBR 2013/43. HvJ EU 21 februari 2013, (nng) nr. 41, nr. C-472/11, Banif Plus Bank Zrt vs. C. Csipai en V. Csipai.
[13] [14] [15]
[16] [17] [18] [19]
EU 15 maart 2012, (nng), nr. C‑453/10, J. Pereničová en V. Perenič vs. SOS financ, spol. s r. o . HvJ EU 14 maart 2013, (nng), nr. C-415/11, M. Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa (Catalunyacaixa), NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarde, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2013/172.
[20]
HvJ EU 16 januari 2014, (nng), nr. C-226/12, Constructora Principado SA vs. José Ignacio Menéndez Álvarez.
[21]
HvJ EU 14 maart 2013, (nng), nr. C-415/11 M. Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa (Catalunyacaixa), NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok., nr. 68 e.v.
[22]
.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Masterreeks, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 229.
[23]
HvJ EU 26 april 2012, (nng), nr. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság vs. Invitel Távközlési Zrt; HvJ EU 30 mei 2013, (nng) nr. 55, nr. C-488/11, D.F. Asbeek Brusse & K. de Man Garabito vs. Jahani BV.
[24]
HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Pannon GSM Zrt. vs. E. Sustikné Györfi, Jur. 2009 I-4713.
[25]
HvJ EU 14 maart 2013, (nng), nr. C-415/11, M. Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa (Catalunyacaixa), NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok; HvJ 14 EU november 2013 (nng), gevoegde zaken nr. C-537/12 Banco Popular Español SA vs. M.T. Rivas Quichimbo en W.E. Cun Pérez en nr. C-116/13, Banco de Valencia SA vs. J. Valldeperas Tortosa en M. Á. Miret Jaume. HvJ EU 21 maart 2013, (nng), nr. C-92/11, RWE Vertrieb AG vs. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, NJ 2013/375. HvJ EU 26 april 2012, nr. 27, (nng), nr. C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság vs. Invitel Távközlési Zrt; HvJ EU 12 maart 2013 (nng), nr. C-92/11 RWE, Vertrieb AG vs. Verbraucherzentrale NordrheinWestfalen e.V., NJ 2013/375; HvJ EU 16 januari 2014, (nng), nr 24, nr. C-226/12, Constructora Principado SA vs. J. I. Menéndez Álvarez.
[26] [27]
[28]
Zie verder over dit onderwerp: J.H.M. Spanjaard, ‘Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 222 9
Kluwer Navigator documentselectie
[29]
[30]
[31]
Nederlandse wetgever met Europese regelgeving’, Contracteren 2012/1 p. 27. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Masterreeks, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013. In vergelijking tot de eerste druk is het boek meer dan verdubbeld in omvang. Wel bevat de laatste tachtig pagina’s registers, de tekst van de Richtlijn, de tekst van het GEKR. M.Y. Schaub, ‘Richtlijnconforme interpretatie bij de informatieplicht van algemene voorwaarden voor dienstverleners’, Contracteren 2013/1, p. 3; M.Y. Schaub, ‘Twee regelingen voor elektronische algemene voorwaarden in het BW’, NTBR 2013/16. Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (‘Richtlijn oneerlijke handelspraktijken’), PbEG 2005 L 149/22.
[32]
HvJ EU 18 juli 2013, (nng), nr. C-265/12, Citroën Benelux NV vs. FvF, NJ 2013/568 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 17 oktober 2013, (nng), nr. C-391/12, RLvS Verlagsgesellschaft mgH vs. Stuttgarter Wochenblatt GmbH.
[33]
HvJ EU 18 juli 2013, (nng), nr. C-265/12, Citroën Benelux NV vs. FvF, NJ 2013/568 m.nt. M.R. Mok. HvJ EU 15 maart 2012, (nng), nr. C‑453/10, J. Pereničová en V. Perenič vs.SOS financ, spol. s r. o. ; HvJ 17 oktober 2013, (nng). nr. C-391/12, RLvS Verlagsgesellschaft mgH vs. Stuttgarter Wochenblatt GmbH. HvJ EU 3 oktober 2013, (nng), nr. C-59/12, BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentliches Rechts vs. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. HvJ EG 19 januari 1993, nr. C-89/91, Shearson Lehman Hutton, Jur. 1993 I-139.
[34] [35] [36] [37] [38]
[39] [40]
[41]
[42]
[43] [44] [45] [46]
[47] [48]
Zie verder over misleidende handelspraktijken: HvJ EU 15 maart 2012, (nng), nr. C‑453/10, J. Pereničová, V en Perenič vs. SOS financ, spol. s r. o.; HvJ 19 september 2013, (nng), nr. C-435/11, CHS Tour Services vs. Team4 Travel GmbH., RvdW 2013/1276. HvJ, 19 december 2013, (nng), nr, C-281/12, Trento Sviluppo srl, Centrale Adriatica Soc. Coop. Arl vs. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Verslag van de Europese Commissie, Eerste verslag over de toepassing van Richtlijn 2005/29/EG […] betreffende oneerlijke handelspraktijken […], Brussel, 14 maart 2013, COM (2013) 139 final. Over dit rapport: The Committee on the Internal Market and Consumer Protection, rapporteur R. Rochefort, of the European Parliament, Report on the implementation of the Unfair Commercial Practices Directive 2005/29/EC , 19 december 2013, A7-0474/2013. Verordening (EG) Nr. 261/2004 van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91, PbEG 17 februari 2004, EG 2004 L 46/1. HvJ EG 19 november 2009, gevoegde zaken nr. C‑402/07 C. Sturgeon, G. Sturgeon en A. Sturgeon vs. Condor Flugdienst GmbH en nr. C‑432/07, S. Böck, C. Lepuschitz vs. Air France SA, Jur. 2009 I-10223, NJ 2010/137. Zie onder andere de discussie in dit tijdschrift: M.R. Mok, Het arrest Sturgeon; een reactie, NJB 2010/961, afl. 19, p. 1234 op C.C. van Dam, NJB 2010/547, afl. 11, p. 672. http://www.eenvandaag.nl/binnenland/36247/geschillencommissie_luchtvaart_onder_vuur. Voor andere redenen zie Mok, NJB 2010/961, afl. 19 p. 1234. HvJ EU 23 oktober 2012, (nng), gevoegde zaken nr. C-581/10 E. Nelson, B.C. Nelson en B. C. Nelson vs. Deutsche Lufthansa (AG) en nr. C-629/10, The Queen vs. Civil Aviation Authority, NJ 2013/4 m.noot M.R. Mok. HvJ 26 EU februari 2013, (nng), nr. C-11/11, Air France SA vs. H.-G. Folkerts en L.-T. Folkerts, NJ 2013/151 m.nt. M.R. Mok. Zie over deze ontwikkelingen: R. van der Hulle, ‘Het recht op compensatie bij langdurige vertraging nader verduidelijkt’, AA 2013, p. 727; M.B.M. Loos, ‘Consumentenrecht in de lucht: ontwikkelingen in het Europees passagiersvervoerrecht’, NtEr 2013/1-2, p. 58-67.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 223 10
Kluwer Navigator documentselectie
[49]
HvJ EU 4 oktober 2012, (nng), nr. C-22/11, Finnair Oyj vs. T. Lasooy , NJ 2013/3 m.nt. M.R. Mok; HvJ 23 oktober 2012, (nng), gevoegde zaken C-581/10, E. Nelson, B.C. Nelson en B. C. Nelson vs. Deutsche Lufthansa (AG) en C-629/10, The Queen vs. Civil Aviation Authority, NJ 2013/4 m.nt. M.R. Mok; HvJ 26 februari 2013, (nng), nr. C-11/11 Air France SA vs. H.-G. Folkerts en L.-T. Folkerts, NJ 2013/151 m.nt. M.R. Mok.
[50]
HvJ EU 26 februari 2013, (nng), nr. C-11/11, Air France SA vs. H.-G. Folkerts en L.-T. Folkerts, NJ 2013/151 m.nt. M.R. Mok.
[51]
R.P.J.L. Tjittes en M.P.A.J. Dings, ‘Compensatie van luchtreizigers ook bij een onverwacht technisch probleem?’, Contracteren 2013/2, p. 34.
[52]
HvJ EU 4 oktober 2012, (nng), nr. C-22/11, Finnair Oyj vs. T. Lasooy , NJ 2013/3 m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 4 oktober 2012, (nng), nr. C-321/11, G. Rodríguez Cachafeiro en M. de los Reyes Martínez-Reoredo VarelaVillamor vs. Iberia Líneas Aéreas de España SA, NJ 2013/3, m.nt. M.R. Mok. Voorstel voor een verordening houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 261/2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en Verordening (EG) nr. 2027/97 betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders met betrekking tot het luchtvervoer van passagiers en hun bagage, COM(2013) 130 final, Brussel 13 maart 2013.
[53]
[54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66]
[67] [68]
[69] [70] [71] [72] [73] [74] [75]
COM (2013) 130 final, p. 7. COM (2013) 130 final, p. 9. Europees Parlement, P7_TA-PROV(2014)0092. Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986 L 382-17. De bepalingen van opdracht en bemiddeling zijn van toepassing voor zover de bepalingen betreffende agentuur hier niet van afwijken. Asser en Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 322. HvJ EG 25 april 2002, nr. C-183/00, M.V. Gonzales Sanches vs. Medicina Asturiana SA, Jur. 2002, I-3901, r.o. 23. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEG 1980 L 266; HvJ 17 oktober 2013, (nng), nr. C-184/12, NMB vs. Unamar. HvJ EU 17 oktober 2013, (nng), nr. C-184/12, NMB vs. Unamar, r.o. 29. HvJ EG 25 april 2002, nr. C-183/00, M.V. Gonzales Sanches vs. Medicina Asturiana SA, Jur. 2002, I-3901, r.o. 23. Asser en Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 378. HvJ EG 26 maart 2009, nr. C-348/07 Turgay Semen vs. Deutsche Tamoil GmbH , Jur. 2009 I-2341. Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012, 1371, r.o.4.3 (T-Mobile). Zie over dit arrest, D. Alink, ‘“Elk voordeel heeft zijn nadeel”, of toch niet? Het berekenen van de goodwillvergoeding bij beëindiging van een agentuurovereenkomst’, MvV 2013/6, p. 165; H.E. Urlus, ‘De gevolgen van beëindiging van agentuurovereenkomsten (vertraagd) verduidelijkt’, Contracteren 2013/1, p. 8. Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012/1371, r.o. 4.3 (T-Mobile). Verslag over de toepassing van art. 17 van de Richtlijn van de Raad inzake de coördinatie van de wetgeving van de lid-staten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG) door de Commissie ingediend, Brussel 23 juli 1996, COM(96) 364 def. Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012/1371, r.o. 5.1.2. (T-Mobile). Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012/1371, r.o. 6.3 (T-Mobile). Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865, RvdW 2012, 1371, r.o. 6.5 (T-Mobile).
PbEU 2011, L 48/1. Stb. 2012, 647. Stb. 2013, 9. Zie over deze wijzigingen: J.H.M. Spanjaard, ‘De crisis te lijf door aangescherpte regeling over betalingsachterstanden?’, Contracteren 2013/1, p. 24. Schelhaas, ‘In verzuim’, NTBR 2013/37.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 224 11
Kluwer Navigator documentselectie
[76]
[77] [78]
Voorstel voor een Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, Brussel 11 oktober 2011, COM(2011) 635 def. Zie over dit voorstel onder andere: M.W. Hesselink, ‘How to Opt into the Common European Sales Law? Brief Comments on the Commission’s Proposal for a Regulation’, ERPL 2012, p. 195. A.L.M. Keirse, mr. S.A. Kruisinga en mr. M.Y. Schaub, Nieuws uit Europa: Twee nieuwe wetgevingsinstrumenten: de Richtlijn Consumentenrechten en het gemeenschappelijk Europees kooprecht, Contracteren 2012/1, p. 11; J.M. Smits, ‘Party Choice and the Common European Sales Law, or: How to Prevent the CESL from Becoming a Lemon on the Law Market’, CMLRev. 50(2013), p. 51. Europees Parlement, aangenomen teksten van de vergadering van woensdag 26 februari 2014, Deel 3, P 7_TA-PROV(2014)02-26, P7_TA(2014)0159, p. 84 e.v. C.E. Drion, Europese consumentenbescherming, NJB 2014/2104, afl. 1, p. 5.
Dit document is gegenereerd op 29-11-2015. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 225 12
L 149/22
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
11.6.2005
RICHTLIJN 2005/29/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (Voor de EER relevante tekst)
de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame (3), minimumcriteria ter harmonisatie van wetgeving op het gebied van misleidende reclame vastgesteld, hetgeen de lidstaten echter niet belet voorschriften te handhaven of aan te nemen die consumenten een verdergaande bescherming bieden. Daardoor lopen de bepalingen van de lidstaten inzake misleidende reclame sterk uiteen.
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 95,
Gezien het voorstel van de Commissie,
Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1),
(4)
Deze verschillen scheppen onduidelijkheid over de vraag welke nationale regels van toepassing zijn op oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden en werpen een groot aantal belemmeringen op voor ondernemingen en consumenten. Deze barrières verhogen de kosten voor ondernemingen die de vrijheden van de interne markt willen gebruiken, met name wanneer zij over de grenzen heen willen verkopen, reclamecampagnes willen voeren of aan verkoopbevordering willen doen. Daarnaast maken deze verschillen consumenten onzeker over hun rechten en wordt hun vertrouwen in de interne markt ondermijnd.
(5)
Bij gebreke van uniforme regels op communautair niveau, kunnen belemmeringen voor het grensoverschrijdend verrichten van diensten, het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gerechtvaardigd zijn, indien zij tot doel hebben erkende doelstellingen van algemeen belang te beschermen en indien zij met deze doelstellingen evenredig zijn. In het licht van de communautaire doelstellingen zoals neergelegd in de Verdragsbepalingen en het afgeleide communautaire recht inzake het vrije verkeer, en in overeenstemming met het beleid van de Commissie inzake commerciële communicatie zoals vermeld in haar mededeling „De follow-up van het groenboek inzake commerciële communicatie in de interne markt”, moeten deze belemmeringen worden weggenomen. Dat kan alleen door op communautair niveau uniforme regels vast te stellen die een hoog niveau van consumentenbescherming waarborgen en door bepaalde rechtsbegrippen op communautair niveau te verduidelijken tot het niveau dat noodzakelijk is om de goede werking van de interne markt en de rechtszekerheid te verzekeren.
Handelend volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag (2),
Overwegende hetgeen volgt:
(1)
In artikel 153, lid 1 en lid 3, onder a), van het Verdrag is bepaald dat de Gemeenschap dient bij te dragen tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van maatregelen die zij op grond van artikel 95 van het Verdrag neemt.
(2)
De interne markt omvat volgens artikel 14, lid 2, van het Verdrag een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd. De ontwikkeling van eerlijke handelspraktijken binnen die ruimte is van wezenlijk belang om grensoverschrijdende activiteiten te bevorderen.
(3)
De wetten van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken vertonen duidelijke verschillen, die aanzienlijke concurrentieverstoringen en belemmeringen voor een goede werking van de interne markt kunnen veroorzaken. Wat reclame betreft, worden bij Richtlijn 84/450/EEG van
(1) PB C 108 van 30.4.2004, blz. 81. (2) Advies van het Europees Parlement van 20 april 2004 (PB C 104 E van 30.4.2004, blz. 260), Gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 15 november 2004 (PB C 38 E van 15.2.2005, blz. 1) en standpunt van het Europees Parlement van 24 februari 2005 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad). Besluit van de Raad van 12 april 2005.
(3) PB L 250 van 19.9.1984, blz. 17. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 290 van 23.10.1997, blz. 18). 226
11.6.2005 (6)
(7)
(8)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Daarom wordt de wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten onrechtstreeks schaden, bij deze richtlijn geharmoniseerd. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel beschermt deze richtlijn de consumenten tegen de gevolgen van oneerlijke handelspraktijken indien deze gevolgen substantieel zijn, maar erkent de richtlijn ook dat de gevolgen voor de consumenten in sommige gevallen verwaarloosbaar kunnen zijn. Deze richtlijn is niet van toepassing of van invloed op de nationale wettenbetreffendeoneerlijkehandelspraktijkendiealleendeeconomische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren; met volledige inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel behouden de lidstaten de mogelijkheid dergelijke praktijken aan banden te leggen, overeenkomstig de communautaire wetgeving, indien zij zulks wensen. Deze richtlijn is evenmin van toepassing of van invloed op de bepalingen van Richtlijn 84/450/EEG aangaande reclame die misleidend is voor ondernemingen, maar niet voor consumenten, en aangaande vergelijkende reclame. Deze richtlijn is evenmin van invloed op algemeen aanvaarde reclame- en marketingpraktijken zoals het op legitieme wijze in de markt zetten van een product („product placement”), merkdifferentiatie en het aanbieden van premies, die het beeld dat de consument van het product heeft en zijn gedrag op wettige wijze kunnen beïnvloeden zonder daarom het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, te beperken.
L 149/23
Uiteraard zijn er andere handelspraktijken waardoor weliswaar niet de consumenten maar wel concurrenten en zakelijke klanten worden benadeeld. De Commissie dient zorgvuldig na te gaan in hoeverre buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn communautair optreden op het gebied van oneerlijke concurrentie noodzakelijk is en in voorkomend geval een wetgevingsvoorstel betreffende die andere aspecten van oneerlijke concurrentie op te stellen.
Deze richtlijn betreft handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot producten. Deze richtlijn is niet van toepassing op handelspraktijken die hoofdzakelijk voor andere doeleinden bedoeld zijn, bijvoorbeeld commerciële communicatie gericht op beleggers, zoals jaarverslagen en promotiemateriaal over bedrijven. Deze richtlijn is niet van toepassing op wettelijke voorschriften in verband met smaak en fatsoen, die van lidstaat tot lidstaat sterk verschillen. Handelspraktijken zoals het op straat aanklampen van personen voor commerciële doeleinden kunnen in sommige lidstaten om culturele redenen niet gewenst zijn. De lidstaten moeten dan ook, overeenkomstig de communautaire regelgeving, handelspraktijken op hun grondgebied aan banden kunnen blijven leggen om redenen van smaak en fatsoen, ook indien die praktijken de keuzevrijheid van de consument niet beperken. Bij de toepassing van de richtlijn, met name van de algemene clausules, moet terdege rekening worden gehouden met de situatie per geval.
Deze richtlijn beschermt de economische belangen van de consument op rechtstreekse wijze tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. Daarnaast beschermt zij indirect legitieme ondernemingen tegen concurrenten die de regels in de richtlijn niet in acht nemen; hierdoor is binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn een eerlijke concurrentie gewaarborgd.
(9)
Deze richtlijn vormt geen beletsel voor het instellen van individuele vorderingen door degenen die schade hebben geleden ten gevolge van oneerlijke handelspraktijken. Deze richtlijn doet evenmin afbreuk aan de communautaire en nationale regels inzake verbintenissenrecht, intellectueleeigendomsrechten, gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten, voorwaarden inzake vestiging en vergunning, met inbegrip van die regels die, conform het Gemeenschapsrecht, betrekking hebben op gokactiviteiten of aan de communautaire regels inzake concurrentie en de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. De lidstaten behouden derhalve de mogelijkheid beperkingen en verbodsbepalingen inzake handelspraktijken te handhaven om redenen van bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de consumenten op hun grondgebied, bijvoorbeeld met betrekking tot alcohol, tabak of farmaceutische producten, zulks ongeacht de plaats waar de handelaar is gevestigd. Met betrekking tot financiële diensten en onroerend goed moeten, gezien de complexiteit en de eraan verbonden ernstige risico’s, uitgebreide eisen worden gesteld, waaronder positieve verplichtingen voor handelaren. Om die reden beperkt deze richtlijn op het gebied van financiële diensten en onroerend goed niet het recht van de lidstaten om verder te gaan dan de bepalingen van deze richtlijn, teneinde de economische belangen van de consumenten te beschermen. Het wordt niet dienstig geacht in deze richtlijn de certificering en de vermelding van het edelmetaalgehalte voor werken van edelmetaal te regelen.
(10)
Deze richtlijn moet in overeenstemming zijn met de bestaande communautaire wetgeving, met name ten aanzien van de gedetailleerde bepalingen betreffende oneerlijke handelspraktijken die op die specifieke sectoren van toepassing zijn. Deze richtlijn wijzigt bijgevolg Richtlijn 84/450/EEG, Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (1), Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (2) en Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (3). Deze richtlijn is bijgevolg slechts van toepassing voorzover er geen specifieke communautaire wetsbepalingen bestaan betreffende
(1) PB L 144 van 4.6.1997, blz. 19. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG (PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16). (2) PB L 166 van 11.6.1998, blz. 51. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG. (3) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16. 227
L 149/24
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
specifiekeaspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd. Deze richtlijn beschermt de consument in gevallen waarvoor op communautair niveau geen specifieke, sectorale wetgeving bestaat, en verbiedt handelaren een verkeerde indruk te geven van de aard van producten. Dit is met name van belang voor complexe producten die veel risico’s voor consumenten inhouden, zoals bepaalde financiële diensten. De richtlijn vormt bijgevolg een aanvulling op het „acquis communautaire” dat van toepassing is op handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden.
(11)
Het hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt, zorgt voor een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Deze richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. De richtlijn geeft ook regels inzake agressieve handelspraktijken, die momenteel niet op communautair niveau gereglementeerd zijn.
(12)
Door de harmonisatie zullen zowel consumenten als ondernemingen aanzienlijk meer juridische zekerheden krijgen. Zij zullen zich kunnen verlaten op één regelgevend kader op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen dat alle aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. Daardoor zullen de belemmeringen worden weggenomen welke het gevolg zijn van de fragmentarische regels inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden en zal de interne markt op dit gebied kunnen worden voltooid.
(13)
Om de doelstellingen van de Gemeenschap te kunnen verwezenlijken door belemmeringen voor de interne markt weg te nemen, moeten de bestaande, uiteenlopende algemene bepalingen en rechtsbeginselen van de lidstaten worden vervangen. Het bij deze richtlijn ingestelde ene gemeenschappelijke, algemene verbod geldt voor oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. Teneinde het consumentenvertrouwen te versterken, dient het algemene verbod evenzeer van toepassing te zijn op oneerlijke handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en een consument staan of na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast. Dit algemene verbod wordt verder uitgewerkt in regels betreffende de twee soorten handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken.
(14)
Het is wenselijk dat onder misleidende handelspraktijken die praktijken worden verstaan waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken, inclusief misleidende reclame. Overeenkomstig de wetten en praktijken van
11.6.2005
lidstaten met betrekking tot misleidende reclame, worden misleidende praktijken in de richtlijn onderverdeeld in misleidende handelingen en misleidende omissies. Met betrekking tot omissies wordt in deze richtlijn een beperkte hoeveelheid essentiële informatie bepaald die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie. Deze informatie hoeft niet in alle reclame te worden vermeld, maar wel wanneer de handelaar een uitnodiging tot aankoop tot de consument richt, een begrip dat in deze richtlijn duidelijk wordt gedefinieerd. De in deze richtlijn gehanteerde aanpak van volledige harmonisatie belet niet dat de lidstaten in hun nationale wetgeving van bepaalde producten, zoals verzamelobjecten of elektrische apparaten, de hoofdkenmerken specifiëren, die in een uitnodiging tot aankoop niet mogen worden weggelaten. Deze richtlijn beoogt niet de keuze van de consument te beperken door de verkoopbevordering van „look-alike”-producten te verbieden, tenzij de gelijkenis bij de consument verwarring doet ontstaan over de commerciële oorsprong van het product en derhalve misleidend is. De richtlijn mag geen afbreuk doen aan het bestaande Gemeenschapsrecht dat de lidstaten ten aanzien van de consumentenbescherming op het gebied van handelspraktijken uitdrukkelijk de keuze tussen verschillende regelingen laat. Deze richtlijn laat met name artikel 13, lid 3, van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (1) onverlet.
(15)
Wanneer de communautaire wetgeving met betrekking tot commerciële communicatie, reclame en marketing de vereiste informatie voorschrijft, wordt die informatie in het kader van deze richtlijn als essentieel beschouwd. De lidstaten kunnen informatieverplichtingen handhaven of toevoegen die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op het verbintenissenrecht, wanneer zulks mogelijk is op grond van de minimumbepalingen in de bestaande communautaire rechtsinstrumenten. In bijlage II staat een niet-limitatieve lijst van dergelijke informatieverplichtingen in het acquis. Gegeven de bij deze richtlijn ingevoerde volledige harmonisatie wordt alleen de uit hoofde van communautaire wetgeving vereiste informatie als essentieel beschouwd voor de toepassing van artikel 7, lid 5, van deze richtlijn. Het niet geven van informatie die door de lidstaten is vereist boven de minimumclausules in het communautaire recht is geen omissie in de zin van deze richtlijn. De lidstaten kunnen daarentegen, indien zulks krachtens de minimumclausules in het Gemeenschapsrecht mogelijk is, overeenkomstig het Gemeenschapsrecht strengere bepalingen handhaven dan wel invoeren om een hoger niveau van bescherming van de individuele contractuele rechten van consumenten te verzekeren.
(1) PB L 201 van 31.7.2002, blz. 37. 228
11.6.2005
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(16)
De bepalingen betreffende agressieve handelspraktijken moeten van toepassing zijn op praktijken die de keuzevrijheid van de consument aanzienlijk beperken. Het gaat om intimidatie, dwang, met inbegrip van het gebruik van lichamelijk geweld, en ongepaste beïnvloeding.
(17)
Met het oog op een grotere rechtszekerheid is het wenselijk te bepalen welke handelspraktijken in alle omstandigheden oneerlijke zijn. Bijlage I bevat daarom een uitputtende lijst van deze praktijken. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9. De lijst mag alleen worden aangepast door herziening van deze richtlijn.
(18)
(19)
Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.
Indien bepaalde kenmerken, zoals leeftijd, lichamelijke of geestelijke handicap of lichtgelovigheid, consumenten bijzonder bevattelijk maken voor een handelspraktijk of het via die praktijk aangeboden product, en het economische gedrag van alleen die groep consumenten door deze praktijk kan worden beïnvloed op een manier die de handelaar redelijkerwijs kan voorzien, is het dienstig ervoor te zorgen dat die groep consumenten op passende wijze beschermd wordt door de betrokken handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van een gemiddeld lid van die groep te beoordelen. 229
L 149/25
(20)
Het is wenselijk een plaats in te ruimen voor gedragscodes aan de hand waarvan handelaren in bepaalde economische sectoren de beginselen van deze richtlijn effectief kunnen toepassen. In sectoren waar voor het gedrag van de handelaren specifieke bindende voorschriften gelden, moeten de handelaren ook het bewijs van de in die sector vereiste professionele toewijding leveren. Het op nationaal of communautair niveau uitoefenen van controle door codehouders om oneerlijke handelspraktijken uit te bannen, kan het inschakelen van een administratieve of rechterlijke instantie voorkomen en moet dan ook worden aangemoedigd. Met het oog op een hoog niveau van consumentenbescherming kunnen consumentenorganisaties worden geïnformeerd over en betrokken bij het opstellen van de gedragscodes.
(21)
Personen of organisaties die krachtens de nationale wetgeving in dezen een rechtmatig belang hebben, moeten over rechtsmiddelen beschikken om tegen oneerlijke handelspraktijken stappen te ondernemen, hetzij voor een rechterlijke instantie, hetzij bij een administratieve instantie die bevoegd is zelf een uitspraak te doen over een klacht of een passende gerechtelijke procedure in te leiden. Ofschoon de bewijslast op grond van de nationale wetgeving wordt vastgesteld, is het wenselijk om rechterlijke en administratieve autoriteiten de bevoegdheid te geven om van handelaren te verlangen dat zij bewijzen aandragen voor de juistheid van hun feitelijke beweringen.
(22)
De lidstaten moeten sancties vaststellen voor inbreuken op de bepalingen van deze richtlijn en moeten erop toezien dat deze worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.
(23)
Aangezien de doelstellingen van deze richtlijn, namelijk het verwijderen van de barrières die de nationale wetten inzake oneerlijke handelspraktijken voor de werking van de interne markt opwerpen en het bieden van een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming, door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken onderling aan te passen, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag vermelde subsidiariteitsbeginsel maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om de belemmeringen voor de interne markt te verwijderen en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.
(24)
Het is gewenst deze richtlijn te toetsen om na te gaan of de belemmeringen voor de interne markt zijn aangepakt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand is gebracht. De toetsing zou kunnen leiden tot een Commissievoorstel tot wijziging van deze richtlijn, die zou
L 149/26
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
kunnen bestaan in een beperkte uitbreiding van de in artikel 3, lid 5, bedoelde afwijking, en/of in wijzigingen van andere regelgeving inzake consumentenbescherming, als afspiegeling van de toezegging die de Commissie in het kader van haar strategie voor het consumentenbeleid heeft gedaan om het bestaande acquis opnieuw te bezien teneinde een hoog, gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. (25)
11.6.2005
e)
het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten;
f)
gedragscode: een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe handelaren die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren;
g)
houder van een gedragscode: een instantie, met inbegrip van een handelaar of een groep handelaren, die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode en/of voor het toezicht op de naleving van de gedragscode door degenen die zich eraan hebben gebonden;
Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name zijn erkend in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie,
HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:
HOOFDSTUK 1 ALGEMENE BEPALINGEN
Artikel 1 Doel
h) professionele toewijding: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar;
Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.
i)
uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;
j)
ongepaste beïnvloeding: het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt;
k)
besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;
l)
gereglementeerd beroep: een beroepsactiviteit of een geheel van beroepsactiviteiten waartoe de toegang of waarvan de uitoefening of een van de wijzen van uitoefening krachtens wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen direct of indirect afhankelijk wordt gesteld van het bezit van bepaalde beroepskwalificaties.
Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a)
consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
b)
handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt;
c)
product: een goed of dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen;
d)
handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna „de handelspraktijken” genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; 230
11.6.2005
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
L 149/27
9. Wat „financiële diensten” in de zin van Richtlijn 2002/65/EG en onroerend goed betreft, mogen de lidstaten vereisten opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn.
Artikel 3 Toepassingsgebied
1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.
10. Deze richtlijn geldt niet voor de toepassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake certificering en vermelding van het edelmetaalgehalte voor artikelen van edelmetaal.
2. Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet.
Artikel 4 Interne markt De lidstaten mogen geen beperkingen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied.
3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de communautaire of nationale voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten.
HOOFDSTUK 2
4. In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten.
ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN
Artikel 5 Verbod op oneerlijke handelspraktijken
5. De lidstaten kunnen gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12.06.2007 op het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied nationale bepalingen blijven toepassen die strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn en die uitvoering geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten. Deze maatregelen moeten onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van de consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen en evenredig zijn met dit doel. De in artikel 18 bedoelde toetsing kan, in voorkomend geval, gepaard gaan met de indiening van een voorstel om deze afwijking voor een beperkte periode te verlengen.
1.
Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
2.
Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:
a)
in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en
b)
6. De lidstaten stellen de Commissie onverwijld in kennis van de nationale bepalingen die uit hoofde van lid 5 worden toegepast.
7. Deze richtlijn laat de regels voor de bepaling van de rechtsmacht onverlet.
het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.
3. Een handelspraktijk die op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze het economische gedrag van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren, namelijk van consumenten die wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar zijn voor die handelspraktijken of voor de onderliggende producten, wordt beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep. Dit laat onverlet de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen.
8. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vestigingsvoorwaarden, de vergunningsregelingen, de deontologische gedragscodes of andere specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen ter handhaving van hoge integriteitsnormen van de beroepsbeoefenaar, die de lidstaten overeenkomstig het communautaire recht aan beroepsbeoefenaren kunnen opleggen. 231
L 149/28 4. a)
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:
11.6.2005
f)
de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen;
g)
de rechten van de consument, inclusief het recht op vervanging of terugbetaling, zoals bepaald in Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (1), of de risico’s die hij eventueel loopt.
misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7, of
b)
agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.
5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.
2. Als misleidend wordt eveneens beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, en die het volgende behelst:
Deel 1 Misleidende handelspraktijken
Artikel 6
a)
marketing van een product, onder andere door vergelijkende reclame, op zodanige wijze dat verwarring wordt geschapen met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent;
b)
niet-nakoming door de handelaar van verplichtingen die opgenomen zijn in een gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden, voorzover:
Misleidende handelingen
1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: a)
het bestaan of de aard van het product;
b)
de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;
c)
de reikwijdte van de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product;
d)
de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;
e)
de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie;
i)
het niet gaat om een intentieverklaring maar om een verplichting die verifieerbaar is,
en
ii)
de handelaar in de context van een handelspraktijk aangeeft dat hij aan de gedragscode gebonden is.
Artikel 7 Misleidende omissies
1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
(1) PB L 171 van 7.7.1999, blz. 12. 232
11.6.2005
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
L 149/29 Deel 2
2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
Agressieve handelspraktijken
Artikel 8 Agressieve handelspraktijken
3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.
Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.
4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:
Artikel 9 a)
de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is;
b)
het geografische adres en de identiteit van de handelaar, in het bijzonder zijn handelsnaam, en, in voorkomend geval, het geografische adres en de identiteit van de handelaar namens wie hij optreedt;
c)
Gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding
Om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, wordt rekening gehouden met:
de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;
d)
de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;
e)
voor producten en transacties met recht op herroeping of annulering, het bestaan van dit recht.
5. Overeenkomstig de communautaire wetgeving vereiste informatie met betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame en marketing, wordt als essentieel beschouwd (een niet-limitatieve lijst staat in bijlage II). 233
a)
het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk;
b)
het gebruik van dreigende of grove taal of gedragingen;
c)
het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden;
d)
door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet-contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen, waaronder het recht om het contract te beëindigen of een ander product of een andere handelaar te kiezen;
e)
het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.
L 149/30
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
11.6.2005
bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, of in een andere lidstaat.
HOOFDSTUK 3 GEDRAGSCODES
Elke lidstaat beslist Artikel 10 Gedragscodes
a)
Deze richtlijn sluit eventueel door de lidstaten aangemoedigd toezicht op oneerlijke handelspraktijken door houders van gedragscodes en het inschakelen van deze instanties door de in artikel 11 bedoelde personen of organisaties niet uit, indien de mogelijkheid van behandeling door dergelijke instanties bestaat naast de gerechtelijke of de administratieve procedure bedoeld in dat artikel.
en
b) Inschakeling van deze controle-instanties sluit in geen geval een beroep op de in artikel 11 bedoelde administratieve of rechtsmiddelen uit.
SLOTBEPALINGEN
a) Artikel 11 Handhaving
b)
Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten:
optreden
tegen
die
te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,
of
1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.
in rechte kunnen handelspraktijken,
of deze rechtsmiddelen tegen een houder van een gedragscode mogen worden gebruikt als de gedragscode het nietnaleven van wettelijke voorschriften bevordert.
2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:
HOOFDSTUK 4
a)
of deze rechtsmiddelen afzonderlijk of gezamenlijk tegen een aantal handelaren uit dezelfde economische sector mogen worden gebruikt,
indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,
ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.
oneerlijke De lidstaten bepalen voorts dat de in de eerste alinea bedoelde maatregelen in het kader van een versnelde procedure kunnen worden getroffen
en/of — bij wege van voorlopige voorziening, b)
die oneerlijke handelspraktijken kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden.
of
— bij wege van definitieve voorziening,
Elke lidstaat beslist welke van deze procedures wordt gevolgd en of de rechterlijke of administratieve instantie mag eisen dat afdoening van de klacht eerst langs andere wegen, waaronder die bedoeld in artikel 10, wordt beproefd. Deze procedures kunnen worden gevolgd ongeacht of de getroffen consumenten zich
met dien verstande dat elke lidstaat bepaalt welke van deze twee mogelijkheden wordt gekozen. 234
11.6.2005
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
Voorts kunnen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden verlenen om, ter ondervanging van het voortdurende effect van oneerlijke handelspraktijken waarvan de stopzetting bij een definitieve beslissing is bevolen,
a)
b)
L 149/31
feitelijke beweringen als onjuist te beschouwen, indien de overeenkomstig het bepaalde onder a) geëiste bewijzen niet worden aangedragen of door de rechterlijke of administratieve instantie onvoldoende worden geacht.
de volledige of gedeeltelijke bekendmaking van die beslissing te bevelen in een vorm die zij passend achten, en
Artikel 13 Sancties
b)
bovendien de publicatie van een rechtzetting te bevelen.
3.
De in lid 1 bedoelde administratieve instanties moeten:
a)
De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn voor de toepassing van deze sancties. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.
samengesteld zijn op een wijze die geen twijfel omtrent hun onpartijdigheid kan doen ontstaan;
Artikel 14 Wijzigingen in Richtlijn 84/450/EEG
b)
over voldoende bevoegdheden beschikken om een doeltreffende controle te kunnen uitoefenen en om hun beslissingen te doen naleven wanneer zij een uitspraak over klachten doen;
Richtlijn 84/450/EEG wordt als volgt gewijzigd:
1. c)
Artikel 1 wordt vervangen door:
hun beslissingen in beginsel met redenen omkleden. „Artikel 1
Wanneer de in lid 2 bedoelde bevoegdheden uitsluitend door een administratieve instantie worden uitgeoefend, moeten de beslissingen altijd met redenen omkleed zijn. In dat geval moet voorts worden voorzien in procedures die de mogelijkheid bieden tot beroep bij de rechter tegen onjuist of onredelijk uitoefenen van de bevoegdheden van de administratieve instantie en tegen onjuist of onredelijk verzuim om deze bevoegdheden uit te oefenen.
Deze richtlijn beoogt handelaren te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan, en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd.”.
2.
In artikel 2:
Artikel 12 — wordt punt 3 vervangen door:
Rechterlijke en administratieve instanties: staving van beweringen
„3. wordt onder „handelaar” verstaan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt voor doeleindenwelkebetrekkinghebbenopzijnbedrijfs-ofberoepsactiviteit, alsook eenieder die in naam van of namens een handelaar optreedt.”;
De lidstaten verlenen de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, tijdens de in artikel 11 bedoelde civielrechtelijke of administratieve procedure,
a)
te eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een handelspraktijk indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van de zaak in kwestie,
— wordt het volgende punt toegevoegd:
„4. wordt onder „houder van een gedragscode” verstaan een instantie, met inbegrip van een handelaar of een groep handelaren, die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode en/of voor het toezicht op de naleving ervan door degenen die zich eraan hebben gebonden.”.
en 235
L 149/32 3.
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Artikel 3 bis wordt vervangen door:
4.
Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze:
a)
Artikel 4, lid 1, wordt vervangen door:
„1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende reclame, zodat de naleving van de bepalingen inzake vergelijkende reclame in het belang van handelaren en concurrenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van misleidende reclame of het reguleren van vergelijkende reclame:
„Artikel 3 bis
1.
11.6.2005
niet misleidend is in de zin van artikel 2, lid 2, artikel 3 en artikel 7, lid 1, van deze richtlijn of de artikelen 6 en 7 van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (*);
a)
in rechte kunnen optreden tegen dergelijke reclame,
of b)
goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd; b)
c)
d)
op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt;
deze reclame kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is, hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden.
Elke lidstaat beslist welke procedure wordt gevolgd en of de rechterlijke of administratieve instantie mag eisen dat afdoening van de klacht eerst langs andere wegen, waaronder die vermeld in artikel 5, wordt beproefd.
niet de goede naam schaadt van en zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent;
Elke lidstaat beslist e)
f)
voor producten met een oorsprongsbenaming in elk geval betrekking heeft op producten met dezelfde benaming;
a)
geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten;
en
b) g)
of deze rechtsmiddelen afzonderlijk of gezamenlijk tegen een aantal handelaren uit dezelfde economische sector mogen worden gebruikt
niet goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of beschermde handelsnaam; 5.
h) er niet toe leidt dat onder handelaren de adverteerder met een concurrent wordt verward of dat de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van een concurrent worden verward.
of deze rechtsmiddelen tegen de houder van een gedragscode mogen worden gebruikt als de gedragscode het niet-naleven van wettelijke voorschriften bevordert.”.
Artikel 7, lid 1, vervangen door:
„1. Deze richtlijn belet de lidstaten niet voorschriften te handhaven of aan te nemen met het oog op een verdergaande bescherming van handelaren en concurrenten met betrekking tot misleidende reclame.”.
(*) PB L 149 van 11.06.2005, blz. 22.” 236
11.6.2005
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
2.
Artikel 15 Wijziging van Richtlijn 97/7/EG en Richtlijn 2002/65/EG
1.
Artikel 9 van Richtlijn 97/7/EG wordt vervangen door:
Aan de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (verordening betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming) (1) wordt het volgende punt toegevoegd:
„16. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PB L 149 van 11.06.2005, blz. 22).”.
„Artikel 9 Niet-gevraagde leveringen
Gezien het verbod op het verstrekken van niet-gevraagde leveringen in Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (*) nemen de lidstaten de nodige maatregelen om de consument vrij te stellen van elke tegenprestatie in geval van niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt.
Artikel 17 Informatie
De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten op de hoogte te brengen van de nationale wettelijke bepalingen die met het oog op de omzetting van deze richtlijn zijn vastgesteld en moedigen, waar passend, handelaren en houders van een gedragscode aan om de consumenten over hun rechten in te lichten.
(*) PB L 149 van 11.06.2005, blz. 22.”
2.
L 149/33
Artikel 9 van Richtlijn 2002/65/EG wordt vervangen door:
Artikel 18 Toetsing
„Artikel 9 1. De Commissie legt uiterlijk 12.6.2011 aan het Europees Parlement en de Raad een uitvoerig verslag voor over de toepassing van de richtlijn, inzonderheid over de toepassing van de artikelen 3, lid 9, en 4 en bijlage I, alsook over de mogelijkheden voor verdere harmonisatie en vereenvoudiging van de communautaire wetgeving inzake consumentenbescherming en, wat artikel 3, lid 5, betreft, over alle op communautair niveau vereiste maatregelen om te garanderen dat passende niveaus van consumentenbescherming worden gehandhaafd. Bij het verslag wordt indien nodig een voorstel tot herziening van deze richtlijn of van andere toepasselijke delen van het Gemeenschapsrecht gevoegd.
Gezien het verbod op het verstrekken van niet-gevraagde leveringen in Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (*) en onverminderd de bepalingen van de lidstaten betreffende stilzwijgende verlenging van overeenkomsten op afstand nemen de lidstaten wanneer stilzwijgende verlenging is toegestaan, de nodige maatregelen om de consument vrij te stellen van elke verplichting in geval van niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt.
2. Het Europees Parlement en de Raad streven ernaar om binnen twee jaar in overeenstemming met het Verdrag een besluit te nemen over eventuele voorstellen die uit hoofde van lid 1 door de Commissie worden ingediend.
( ) PB L 149 van 11.06.2005, blz. 22. ” *
Artikel 16 Artikel 19
Wijziging van Richtlijn 98/27/EG en Verordening (EG) nr. 2006/2004
1.
Omzetting
In de bijlage bij Richtlijn 98/27/EG wordt punt 1 vervangen door:
De lidstaten dragen zorg voor vaststelling en bekendmaking van de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen om vóór 12.6.2007 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie onverwijld in kennis van deze bepalingen en eventuele latere wijzigingen.
„1. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PB L 149 van 11.06.2005, blz. 22).”.
(1) PB L 364 van 9.12.2004, blz. 1. 237
L 149/34
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
Zij passen die bepalingen uiterlijk 12.12.2007 toe. Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.
11.6.2005 Artikel 21 Adressaten
Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten. Gedaan te Straatsburg, 11 mei 2005.
Artikel 20 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de dag volgende op die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.
238
Voor het Europees Parlement De voorzitter
Voor de Raad De voorzitter
J. P. BORRELL FONTELLES
N. SCHMIT
11.6.2005
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
BIJLAGE I HANDELSPRAKTIJKEN DIE ONDER ALLE OMSTANDIGHEDEN ALS ONEERLIJK WORDEN BESCHOUWD
Misleidende handelspraktijken
1.
Beweren een gedragscode te hebben ondertekend wanneer dit niet het geval is.
2.
Een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen.
3.
Beweren dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is.
4.
Beweren dat een handelaar (met inbegrip van zijn handelspraktijken) of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl zulks niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring wordt voldaan.
5.
Producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden zonder dat de handelaar aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere handelaar kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend met het product, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de aangeboden prijs, redelijk zijn (lokkertjes).
6.
Producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden en vervolgens:
a)
weigeren het aangeboden artikel aan de consument te tonen,
of
b)
weigeren een bestelling op te nemen of het product binnen een redelijke termijn te leveren,
of
c)
een exemplaar van het artikel met gebreken tonen,
met de bedoeling een ander product aan te prijzen („bait and switch”).
7.
Bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn, om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen.
8.
Beloven de consumenten, met wie de handelaar voorafgaand aan de transactie heeft gecommuniceerd in een taal die geen officiële taal is van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, een klantendienst te verschaffen en deze dienst vervolgens enkel beschikbaar stellen in een andere taal zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens deze zich tot de transactie verbindt.
9.
Beweren of anderszins de indruk wekken dat een product legaal kan worden verkocht wanneer dit niet het geval is. 239
L 149/35
L 149/36
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
10. Wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk van het aanbod van de handelaar.
11. Redactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt (advertorial), zulks onverminderd het bepaalde in Richtlijn 89/552/EEG (1).
12. Feitelijk onjuiste beweringen doen betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de consument of zijn gezin zou bedreigen indien de consument het product niet koopt.
13. Een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product op een zodanige wijze promoten dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl zulks niet het geval is.
14. Een piramidesysteem opzetten, beheren of promoten waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen.
15. Beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak stop te zetten of te verhuizen, indien zulks niet het geval is.
16. Beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken.
17. Bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen.
18. Feitelijk onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen met de bedoeling de consument het product te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale marktvoorwaarden.
19. In de context van een handelspraktijk beweren dat er een wedstrijd wordt georganiseerd of prijzen worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk alternatief daadwerkelijk toe te kennen.
20. Een product als „gratis”, „voor niets”, „kosteloos” en dergelijke omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen.
21. Marketingmateriaal voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval is.
22. Op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument.
23. Op bedrieglijke wijze de indruk wekken dat voor een bepaald product service na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt verkocht.
(1) Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB L 298 van 17.10.1989, blz. 23). Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 202 van 30.7.1997, blz. 60).
240
11.6.2005
11.6.2005
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Agressieve handelspraktijken 24. De indruk geven dat de consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld. 25. De consument thuis opzoeken en zijn verzoek om weg te gaan of niet meer terug te komen, negeren, behalve indien, en voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven. 26. Hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia behalve indien er, voorzover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven. Dit doet geen afbreuk aan artikel 10 van Richtlijn 97/7/EG en aan de Richtlijnen 95/46/EG (1) en 2002/58/EG. 27. Een consument die op grond van een verzekeringspolis een vordering indient, om documenten vragen die redelijkerwijs niet relevant kunnen worden geacht om de geldigheid van de vordering te beoordelen, dan wel systematisch weigeren antwoord te geven op daaromtrent gevoerde correspondentie met de bedoeling de consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten uit te oefenen. 28. Kinderen er in reclame rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen. Deze bepaling laat artikel 16 van Richtlijn 89/552/EEG inzake televisie-omroepactiviteiten onverlet. 29. Vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG (niet-gevraagde leveringen). 30. De consument uitdrukkelijk meedelen dat, als hij het product of de dienst niet koopt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen. 31. De bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite: —
geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel, dan wel
—
als het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.
(1) Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31). Richtlijn gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1882/2003 (PB L 284 van 31.10.2003, blz. 1).
241
L 149/37
L 149/38
NL
Publicatieblad van de Europese Unie BIJLAGE II COMMUNAUTAIRE WETSBEPALINGEN BETREFFENDE RECLAME EN COMMERCIËLE COMMUNICATIE
De artikelen 4 en 5 van Richtlijn 97/7/EG
Artikel 3 van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (1)
Artikel 3, lid 3, van Richtlijn 94/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen (2)
Artikel 3, lid 4, van Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten (3)
De artikelen 86 tot en met 100 van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (4)
De artikelen 5 en 6 van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde aspecten van de elektronische handel in de interne markt (richtlijn elektronische handel) (5)
Artikel 1 quinquies van Richtlijn 98/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 tot wijziging van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (6)
De artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2002/65/EG
Artikel 1, lid 9, van Richtlijn 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) met het oog op de reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde prospectussen (7)
De artikelen 12 en 13 van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (8)
Artikel 36 van Richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (9)
(1 ) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59. PB L 280 van 29.10.1994, blz. 83. PB L 80 van 18.3.1998, blz. 27. PB L 311 van 28.11.2001, blz. 67. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG (PB L 136 van 30.4.2004, blz. 34). PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1. PB L 101 van 1.4.1998, blz. 17. PB L 41 van 13.2.2002, blz. 20. PB L 9 van 15.1.2003, blz. 3. PB L 345 van 19.12.2002, blz. 1. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 2004/66/EG van de Raad (PB L 168 van 1.5.2004, blz. 35).
242
11.6.2005
11.6.2005
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Artikel 19 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (1) De artikelen 31 en 43 van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf (derde richtlijn schadeverzekering) (2) De artikelen 5, 7 en 8 van Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden (3)
(1) PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1. (2) PB L 228 van 11.8.1992, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2002/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 35 van 11.2.2003, blz. 1). (3) PB L 345 van 31.12.2003, blz. 64.
243
L 149/39
L 60/34
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
28.2.2014
RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2014/17/ЕU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 (Voor de EER relevante tekst)
ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten en voor het tot stand brengen van een interne markt voor kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewo ning bestemde onroerende goederen. Er zijn fundamen tele verschillen in de wetgevingen van de diverse lidstaten inzake het bedrijf van het verstrekken van kredietover eenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en in de regulering van en het toezicht op kredietbemiddelaars en niet-kredietinstellin gen die kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen verstrekken. Dergelijke verschillen vormen hinderpalen die het niveau van grensoverschrijdende activiteit aan zowel de vraagals de aanbodzijde beperken, waardoor de concurrentie en de keuze op de markt worden verminderd, de aan het verstrekken van krediet verbonden kosten voor dienstver richters worden vergroot en zij er zelfs van worden weer houden activiteiten te ontplooien.
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,
Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 114, Gezien het voorstel van de Europese Commissie, Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen, Gezien het advies van de Europese Centrale Bank (1), Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (2), Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (3), Overwegende hetgeen volgt: (1)
(2)
In maart 2003 is de Commissie een proces gestart om te bepalen en te beoordelen wat de effecten zijn van de belemmeringen voor de interne markt voor kredietover eenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen. Zij heeft op 18 december 2007 het Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet vastgesteld. In het witboek kondigde de Commissie haar voornemen aan om de effecten te beoordelen van onder meer beleidsopties inzake precon tractuele informatie, kredietgegevensbanken, kredietwaar digheid, het jaarlijkse kostenpercentage en adviesverlening inzake kredietovereenkomsten. De Commissie heeft een deskundigengroep kredietantecedenten ingesteld die haar moet bijstaan bij de voorbereiding van maatregelen ter verbetering van de toegankelijkheid, vergelijkbaarheid en volledigheid van kredietgegevens. Er zijn ook studies ge start naar de rol en de werking van kredietbemiddelaars en niet-kredietinstellingen die kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goe deren verstrekken.
(3)
Overeenkomstig het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bestaat de interne markt uit een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije ver keer van goederen en diensten en de vrijheid van vesti ging gewaarborgd zijn. De ontwikkeling van een door zichtiger en doelmatiger kredietmarkt binnen deze ruimte is van essentieel belang voor het bevorderen van de
(1) PB C 240 van 18.8.2011, blz. 3. (2) PB C 318 van 29.10.2011, blz. 133. (3) Standpunt van het Europees Parlement van 10 december 2013 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 28 januari 2014. 244
De financiële crisis heeft laten zien dat onverantwoorde lijk gedrag van marktdeelnemers de grondslagen van het financiële stelsel kan ondermijnen, hetgeen heeft geleid tot een gebrek aan vertrouwen tussen alle partijen, en in het bijzonder consumenten, en mogelijkerwijs tot ern stige sociale en economische gevolgen. Tal van con sumenten hebben hun vertrouwen in de financiële sector verloren en kredietnemers krijgen het steeds moeilijker om hun leningen te betalen, met toenemende wanbeta lingen en gedwongen verkopen tot gevolg. De G20 heeft naar aanleiding daarvan de Raad voor financiële stabiliteit opdracht gegeven beginselen te bepalen van degelijke afsluitingsvoorwaarden voor voor bewoning bestemde onroerende goederen. Hoewel sommige van de grootste problemen in de financiële crisis zich buiten de Unie hebben voorgedaan, dragen de consumenten binnen de Unie niettemin een hoge schuldenlast, waarvan een groot deel is geconcentreerd in kredieten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen. Het is derhalve nodig om ervoor te zorgen dat het regelgevings kader van de Unie op dit gebied solide is, strookt met internationale beginselen en adequaat gebruikmaakt van het scala aan beschikbare instrumenten, hetgeen het ge bruik kan omvatten van „loan-to-value” — een lening ten opzichte van de waarde, „loan-to-income” — een lening ten opzichte van het inkomen, „debt-to-income” — een schuld ten opzichte van het inkomen, en andere ver gelijkbare ratio’s, minimumniveaus waaronder geen kre diet aanvaardbaar wordt geacht, of andere compense rende maatregelen voor gevallen waarin de onderliggende
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
leningen en financiële insluiting worden bevorderd, zodat een hoog niveau van consumentenbescherming wordt bereikt.
risico’s groter zijn voor de consument of waarin deze nodig zijn om een overmatige schuldenlast voor huishou dens te voorkomen. Vanwege de problemen die tijdens de financiële crisis aan het licht zijn gekomen en teneinde een efficiënte en concurrerende interne markt zeker te stellen, die de financiële stabiliteit ten goede komt, heeft de Commissie in haar mededeling van 4 maart 2009 getiteld „Op weg naar Europees herstel” maatregelen voorgesteld betreffende kredietovereenkomsten met be trekking tot voor bewoning bestemde onroerende goede ren, die onder meer voorzien in een betrouwbaar kader voor kredietbemiddeling, met het oog op het tot stand brengen van verantwoordelijke en betrouwbare markten voor de toekomst en het herstellen van het consumen tenvertrouwen. De Commissie heeft haar inzet voor een efficiënte en concurrerende interne markt opnieuw beves tigd in haar mededeling van 13 april 2011 getiteld „Akte voor de interne markt: twaalf hefbomen voor het stimu leren van de groei en het versterken van het vertrouwen”. (4)
Er zijn een aantal problemen geconstateerd op de hypo theekmarkten in de Unie die betrekking hebben op het onverantwoordelijk verstrekken en opnemen van lenin gen en de mogelijke ruimte voor onverantwoordelijk ge drag van marktdeelnemers, waaronder kredietbemid delaars en niet-kredietinstellingen. Sommige problemen hadden betrekking op in vreemde valuta luidende kredie ten die consumenten in die valuta waren aangegaan ten einde van de aangeboden rentevoet te profiteren, maar zonder voldoende geïnformeerd te zijn over of zonder zich voldoende bewust te zijn van het daarmee gepaarde gaande wisselkoersrisico. Deze problemen zijn zowel te wijten aan tekortkomingen van de markt en de regelge ving, als aan andere factoren zoals het algemene eco nomische klimaat en de beperkte financiële basiskennis. Andere problemen zijn onder meer de ondoeltreffende, inconsistente of niet-bestaande regeling voor kredietbe middelaars en niet-kredietinstellingen die woonkredieten verstrekken. De geconstateerde problemen hebben moge lijkerwijs grote macro-economische doorwerkingseffec ten, kunnen leiden tot benadeling van de consument, vormen economische of wettelijke belemmeringen voor grensoverschrijdende activiteiten en creëren een ongelijk speelveld tussen de verschillende actoren.
(5)
Om de totstandkoming te vergemakkelijken van een goed functionerende interne markt met een hoog niveau aan consumentenbescherming op het gebied van krediet overeenkomsten met betrekking tot onroerende goede ren, en om ervoor te zorgen dat consumenten die op zoek zijn naar dergelijke overeenkomsten, dit met ver trouwen kunnen doen in de wetenschap dat de instel lingen waarmee zij omgaan, op een professionele en ver antwoordelijke manier handelen, moet op een aantal ge bieden een toepasselijk geharmoniseerd Uniekader wor den ingesteld waarin rekening wordt gehouden met de verschillen in kredietovereenkomsten die met name het gevolg zijn van verschillen op de nationale en regionale onroerendgoedmarkten.
(6)
Deze richtlijn moet een meer transparante, efficiënte en concurrerende interne markt ontwikkelen middels con sistente, flexibele en billijke kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerende goederen, terwijl houdbare voorwaarden voor het verstrekken en het aangaan van
L 60/35
245
(7)
Teneinde een echte interne markt te creëren met een hoog en gelijkwaardig niveau van consumentenbescher ming bevat deze richtlijn bepalingen met een maximale harmonisatiegraad wat betreft de verstrekking van pre contractuele informatie middels een gestandaardiseerd Europees informatieblad (European Standardised Informa tion Sheet — ESIS) en de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage. Gelet op de bijzondere aard van kre dietovereenkomsten met betrekking tot onroerende goe deren en op de verschillen in marktontwikkelingen en omstandigheden in de lidstaten wat betreft de specifieke marktstructuur en marktdeelnemers, categorieën beschik bare producten en procedures die bij het proces van kredietverlening in het geding zijn, moet het de lidstaten evenwel worden toegestaan strengere dan de bij deze richtlijn vastgestelde voorschriften te handhaven of in te voeren op gebieden waar geen uitdrukkelijk maximale harmonisatie van toepassing is. Een dergelijke gerichte aanpak is nodig om aantasting van het consumentenbe schermingsniveau met betrekking tot onder het toepas singsgebied van deze richtlijn vallende kredietovereen komsten te voorkomen. Het dient bijvoorbeeld aan de lidstaten te worden toegestaan strengere bepalingen te handhaven of in te voeren met betrekking tot de kennisen bekwaamheidsvereisten voor personeel en de instruc ties voor het invullen van het ESIS.
(8)
Deze richtlijn moet de voorwaarden verbeteren voor de totstandbrenging en de werking van de interne markt dankzij de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten en de vaststelling van kwaliteitsnormen voor bepaalde diensten, in het bijzonder met betrekking tot de distributie en verstrekking van krediet via krediet gevers en kredietbemiddelaars en het bevorderen van goede praktijken. Het vaststellen van kwaliteitsnormen voor kredietverstrekkingsdiensten houdt noodzakelijker wijs in dat een aantal bepalingen wordt ingevoerd betref fende toelating, toezicht en prudentiële voorschriften.
(9)
Het moet de lidstaten vrij staan nationaal recht te hand haven of in te voeren op gebieden die niet onder deze richtlijn vallen. In het bijzonder kunnen de lidstaten op gebieden zoals contractenrecht nationale bepalingen handhaven of invoeren met betrekking tot de geldigheid van kredietovereenkomsten, eigendomsrecht, inschrijving in het kadaster, contractuele informatie en, voor zover deze niet bij onderhavige richtlijn worden geregeld, post contractuele kwesties. Lidstaten kunnen bepalen dat de taxateur of het taxatiebureau of de notarissen door de partijen in onderlinge overeenstemming worden gekozen. Omdat er tussen de lidstaten verschillen bestaan wat betreft de aankoop en verkoop van voor bewoning be stemde onroerende goederen, is er ruimte die krediet gevers of kredietbemiddelaars kunnen gebruiken om van consumenten een voorschot te verlangen onder het voorwendsel dat dergelijke betalingen dienen om de slui ting van een kredietovereenkomst of de aankoop of ver koop van een onroerend goed veilig te stellen, en die misbruik van dergelijke praktijken mogelijk maakt, in het bijzonder indien de koper niet vertrouwd is met de voorschriften en de gangbare praktijk in de betrokken lidstaat. Het is derhalve passend de lidstaten toe te staan deze betalingen aan beperkingen te onderwerpen.
L 60/36
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(10)
Deze richtlijn dient van toepassing te zijn ongeacht of de kredietgever of kredietbemiddelaar een natuurlijk of een rechtspersoon is. Deze richtlijn mag evenwel geen af breuk doen aan het recht van de lidstaten om, in over eenstemming met het Unierecht, de rol van kredietgever of kredietbemiddelaar uit hoofde van deze richtlijn te beperken tot uitsluitend rechtspersonen of bepaalde vor men van rechtspersonen.
(11)
Aangezien consumenten en ondernemingen niet in de zelfde positie verkeren, behoeven zij niet dezelfde mate van bescherming. Het is van belang de rechten van con sumenten te waarborgen door bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken, maar het is ook redelijk ondernemingen en organisaties toe te staan andere overeenkomsten te sluiten.
(12)
Onder de definitie van consument dienen natuurlijke per sonen te vallen die buiten hun handels-, bedrijfs-, am bachts- of beroepsactiviteit handelen. Bij gemengde over eenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handels-, bedrijfs- of beroepsactiviteit van de persoon liggen en het handels-, bedrijfs- of beroepsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt.
(13)
Hoewel deze richtlijn betrekking heeft op kredietovereen komsten die uitsluitend of hoofdzakelijk verband houden met voor bewoning bestemde onroerende goederen, belet zij de lidstaten niet het toepassingsgebied van de over eenkomstig deze richtlijn genomen maatregelen uit te breiden tot de bescherming van consumenten bij het sluiten van kredietovereenkomsten die verband houden met andere vormen van onroerende goederen, of derge lijke kredietovereenkomsten op een andere wijze te regu leren.
(14)
De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toe passingsgebied van de harmonisatie. De verplichting van de lidstaten om deze richtlijn om te zetten dient derhalve te worden beperkt tot het door deze definities bepaalde toepassingsgebied. Zo is de verplichting voor de lidstaten om deze richtlijn om te zetten beperkt tot kredietover eenkomsten met consumenten, hetgeen inhoudt natuur lijke personen die in onder deze richtlijn vallende trans acties buiten hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of be roepsactiviteit handelen. In dezelfde zin zijn de lidstaten verplicht de bepalingen om te zetten aangaande de ac tiviteit van personen die optreden als kredietbemiddelaar, overeenkomstig de in deze richtlijn vastgestelde definitie. De richtlijn moet evenwel de toepassing van deze Richt lijn door lidstaten, in overeenstemming met het Unie recht, op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen, onverlet laten. Voorts dienen de in deze richtlijn vastgestelde definities de mogelijkheid onverlet te laten dat lidstaten voor specifieke doeleinden op grond van nationaal recht subdefinities vaststellen, op voor waarde dat deze met de definities van de onderhavige richtlijn overeenstemmen. Zo dient de lidstaten te wor den toegestaan op grond van nationaal recht subcatego rieën van kredietbemiddelaars te bepalen die niet in de richtlijn worden gedefinieerd, indien dergelijke subcatego rieën op nationaal niveau noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld om voor de verschillende kredietbemiddelaars eisen aan gaande kennis en bekwaamheid te onderscheiden.
(15)
Deze richtlijn strekt ertoe ervoor te zorgen dat con sumenten die kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerende goederen aangaan, een hoge mate van be scherming genieten. Zij moet derhalve van toepassing zijn op door onroerende goederen gedekte kredieten, ongeacht de bestemming van het krediet, herfinancie ringsovereenkomsten en andere kredietovereenkomsten die een eigenaar of mede-eigenaar helpen de rechten in het onroerend goed of de grond in eigendom te houden, alsook kredieten die worden gebruikt voor de aankoop van onroerende goederen in sommige lidstaten, met in begrip van kredieten waarvan het kapitaal niet hoeft te worden afgelost of, tenzij lidstaten over een adequaat alternatief kader beschikken, leningen die voorzien in tijdelijke financiering tussen de verkoop van een onroe rend goed en de aankoop van een ander onroerend goed, en op kredieten voor de renovatie van voor bewoning bestemde onroerende goederen.
(16)
Deze richtlijn mag niet van toepassing zijn op bepaalde kredietovereenkomsten waarbij de kredietgever een een malig bedrag, dan wel periodieke betalingen verricht of op andere wijze een krediet uitbetaalt in ruil voor een bedrag uit de verkoopopbrengst van een onroerende goed en die in de eerste plaats op het vergemakkelijken van consumptie gericht zijn, zoals „equity release”-pro ducten of andere soortgelijke gespecialiseerde producten. Dergelijke kredietovereenkomsten vertonen specifieke kenmerken die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Zo is een beoordeling van de krediet waardigheid van de consument irrelevant omdat de beta lingen door de kredietgever aan de consument worden verricht in plaats van omgekeerd. Voor een dergelijke transactie is onder meer ook zeer verschillende precon tractuele informatie nodig. Andere producten, zoals „home reversions”, die functies hebben die te vergelijken zijn met die van omgekeerde hypotheken of levenslange hypotheken, houden geen verstrekking van krediet in en vallen daardoor buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn.
(17)
Deze richtlijn dient geen andere, uitdrukkelijk vermelde categorieën van specifieke kredietovereenkomsten te om vatten, die maatwerk vergen omdat ze wat betreft hun aard en risicoprofiel afwijken van standaardovereenkom sten voor hypothecair krediet, in het bijzonder krediet overeenkomsten die het resultaat zijn van een schikking voor de rechter of een andere daartoe van overheidswege bevoegde instantie, en bepaalde soorten kredietovereen komsten waarbij het krediet in bepaalde omstandigheden door een werkgever aan zijn werknemers wordt verstrekt, zoals reeds is voorzien in Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (1). Het is toe passelijk de lidstaten toe te staan bepaalde kredietover eenkomsten, zoals die welke tegen gunstige voorwaarden aan een beperkt publiek worden toegekend of die welke door kredietcoöperaties worden verstrekt, uit te sluiten, mits afdoende alternatieve maatregelen zijn ingesteld om ervoor te zorgen dat de beleidsdoelstellingen met betrek king tot de financiële stabiliteit en de interne markt kun nen worden verwezenlijkt zonder financiële insluiting en toegang tot krediet in de weg te staan. Kredietovereen komsten met betrekking tot onroerende goederen dat niet door de consument of een lid van diens familie in
(1) PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66. 246
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
gebruik wordt genomen als huis, appartement of andere vorm van verblijfplaats maar als dusdanig in gebruik wordt genomen in het kader van een huurovereenkomst, hebben een risicoprofiel en kenmerken die verschillen van die van standaardkredietovereenkomsten en kunnen derhalve een meer aangepast kader vergen. De lidstaten moeten derhalve de mogelijkheid hebben dergelijke kre dietovereenkomsten van het toepassingsgebied van de richtlijn uit te sluiten indien voor deze overeenkomsten een passend nationaal kader voorhanden is.
(18)
Niet-gewaarborgde kredietovereenkomsten die gesloten worden voor de renovatie van voor bewoning bestemde onroerende goederen met een totaal krediet dat 75 000 EUR overstijgt, dienen onder het toepassings gebied van Richtlijn 2008/48/EG te vallen opdat een gelijkwaardig beschermingsniveau voor deze consumen ten wordt verzekerd en regelgevende leemte tussen die richtlijn en deze richtlijn dient te worden voorkomen. Richtlijn 2008/48/EG dient dienovereenkomstig te wor den gewijzigd.
(19)
Omwille van de rechtszekerheid moet het rechtskader van de Unie op het gebied van kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen sporen met, en complementair zijn aan andere Uniehandelingen, met name op het gebied van con sumentenbescherming en prudentieel toezicht. Sommige basisdefinities, waaronder de definitie van „consument” en „duurzame drager” alsook kernbegrippen die in de standaardinformatie worden gehanteerd om de financiële kenmerken van het krediet aan te wijzen, waaronder de totale kostprijs van het krediet voor de consument en de debetrentevoet, moeten in overeenstemming zijn met die vervat in Richtlijn 2008/48/EG, zodat dezelfde termino logie naar hetzelfde soort feiten verwijst ongeacht of het krediet een consumentenkrediet is of een krediet met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goe deren. Bij de omzetting van deze richtlijn dienen de lid staten derhalve voor consistentie wat betreft de toepas sing en interpretatie van deze basisdefinities en kerncon cepten te zorgen.
(20)
L 60/37
niet-discriminerende basis toegang tot relevante krediet gegevensbanken te worden verleend om te zorgen voor een gelijk speelveld met de bepalingen als opgenomen in Richtlijn 2008/48/EG. Zoals Richtlijn 2008/48/EG moet deze richtlijn voorzien in een passende toelatingspro cedure en passend toezicht op de activiteiten van alle kredietgevers die kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerende goederen verstrekken en moet zij voor schriften invoeren voor het instellen van en de toegang tot buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsmechanis men.
Opdat consumenten over een consistent kader inzake krediet kunnen beschikken en de administratieve last voor kredietgevers en kredietbemiddelaars tot een mini mum wordt beperkt, moet het kernkader van deze richt lijn indien mogelijk de structuur van Richtlijn 2008/48/EG volgen, met name wat betreft de beginselen dat in reclame opgenomen informatie betreffende kre dietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen door middel van een re presentatief voorbeeld aan de consument wordt verstrekt, dat de consument gedetailleerde precontractuele informa tie wordt gegeven door middel van een gestandaardiseerd informatieblad, dat de consument adequate toelichtingen krijgt alvorens de kredietovereenkomst te sluiten, dat een gemeenschappelijke basis wordt vastgesteld voor de be rekening van het jaarlijkse kostenpercentage, exclusief notariskosten, en dat de kredietgevers de kredietwaardig heid van de consument beoordelen alvorens een krediet te verstrekken. Zo ook dient aan kredietgevers op
(21)
Deze richtlijn moet een aanvulling vormen op Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (1), die voor schrijft dat de consument bij verkoop op afstand van het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht in ken nis moet worden gesteld en in een herroepingsrecht voorziet. Richtlijn 2002/65/EG voorziet in de mogelijk heid dat de leverancier precontractuele informatie mee deelt na het sluiten van de overeenkomst, maar gezien het belang van de financiële verbintenis voor de con sument zou dit niet passend zijn voor kredietovereen komsten met betrekking tot onroerende goederen. Deze richtlijn laat het nationale algemene verbintenissenrecht, zoals de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet, voor zover het gaat om aspecten van het algemene verbintenissen recht die niet in deze richtlijn worden geregeld.
(22)
Tegelijkertijd dient rekening te worden gehouden met de specifieke kenmerken van kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerende goederen, waarvoor een an dere aanpak gerechtvaardigd is. Gezien de aard van een kredietovereenkomst met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en de mogelijke gevolgen ervan voor de consument, moeten reclamemateriaal en geïndividualiseerde precontractuele informatie adequate specifieke risicowaarschuwingen inhouden, bijvoorbeeld over de mogelijke gevolgen van wisselkoersschommelin gen op de door de consument terug te betalen bedragen en, indien zulks door de lidstaten passend wordt geacht, de aard en de gevolgen van het stellen van een zekerheid. In navolging van wat reeds bestond als vrijwillige aanpak in de sector met betrekking tot woningkredieten, moet naast de geïndividualiseerde precontractuele informatie ook altijd algemene precontractuele informatie worden gegeven. Bovendien is een andere aanpak gerechtvaardigd omdat zo kan worden ingespeeld op de uit de financiële crisis getrokken lessen en om ervoor te zorgen dat kre dieten op een degelijke manier tot stand komen. In dat verband moeten de bepalingen inzake de kredietwaardig heidsbeoordeling sterker worden gemaakt dan die voor het consumentenkrediet, moeten kredietbemiddelaars meer precieze informatie verstrekken over hun status en banden met de kredietgevers om potentiële belangen conflicten zichtbaar te maken en moeten alle actoren die betrokken zijn bij het tot stand komen van kredietover eenkomsten met betrekking tot onroerende goederen, aan een adequate vorm van toelating en toezicht onder worpen zijn.
(1) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16. 247
L 60/38
(23)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Het is nodig om sommige aanpalende gebieden te reguleren teneinde recht te doen aan de specifieke kenmerken van kredieten met betrekking tot voor bewoning bestemde on roerende goederen. Gezien het belang van de transactie moet ervoor worden gezorgd dat consumenten een vol doende bedenktijd van ten minste zeven dagen krijgen om de gevolgen af te wegen. De lidstaten moeten de nodige flexibiliteit hebben om te voorzien in voldoende bedenktijd, hetzij in de vorm van bedenktijd voorafgaand aan het slui ten van de kredietovereenkomst, hetzij een herroepingsperi ode na het sluiten van de kredietovereenkomst, hetzij een combinatie van beide. Het is passend dat de lidstaten de flexibiliteit hebben om de bedenktijd voor consumenten bindend te maken voor een periode niet langer dan tien dagen, maar dat in andere gevallen, de consumenten die tijdens de bedenktijd een besluit wensen te nemen, dit kunnen doen en dat de lidstaten in het belang van de rechtszekerheid op het gebied van transacties inzake onroe rende goederen kunnen bepalen dat de bedenktijd of het herroepingsrecht eindigt wanneer de consument een actie onderneemt die volgens het nationaal recht resulteert in de totstandbrenging of de overdracht van een eigendomsrecht verbonden met, of met gebruikmaking van, door de kre dietovereenkomst verkregen middelen, dan wel, indien van toepassing, de middelen aan een derde partij overdraagt.
(24)
Gezien de bijzondere kenmerken van kredietovereenkom sten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroe rende goederen is het voor kredietgevers gebruikelijk om consumenten een reeks producten of diensten aan te bieden die samen met de kredietovereenkomst kunnen worden gekocht. Gelet op het belang van dergelijke overeenkomsten voor de consument is het derhalve passend specifieke voor schriften over praktijken aangaande koppelverkoop vast te stellen. Het combineren van een kredietovereenkomst met een of meer andere financiële diensten of producten in pakketten is voor kredietgevers een manier om hun aanbod te diversifiëren en met elkaar te concurreren, mits de onder delen van het pakket ook apart kunnen worden gekocht. Hoewel een combinatie van kredietovereenkomsten met een of meer andere financiële diensten of producten in pakket ten voordelig kan zijn voor de consument, kan het de beweegruimte van de consument en zijn vermogen om geïnformeerde keuzen te maken in het gedrang brengen, tenzij de onderdelen van het pakket apart kunnen worden gekocht. Het is belangrijk om praktijken zoals de koppel verkoop van bepaalde producten die de consumenten aan zetten kredietovereenkomsten te sluiten die niet in hun belang zijn, te voorkomen zonder evenwel gebundelde ver koop van producten die gunstig kan zijn voor de con sument aan banden te leggen. De lidstaten dienen evenwel nauwlettend te blijven toezien op de detailhandelsmarkt voor financiële diensten, teneinde te waarborgen dat prak tijken aangaande gebundelde verkoop de keuze van de con sument niet inperken en de concurrentie op de markt niet verstoren.
(25)
Praktijken aangaande koppelverkoop dienen in het alge meen niet te worden toegestaan tenzij de financiële dien sten of producten die samen met de kredietovereenkomst worden aangeboden, niet apart kunnen worden aange boden omdat zij een wezenlijk onderdeel van het krediet vormen, bijvoorbeeld in het geval van een gedekte kre dietlijn. In andere gevallen kan het evenwel gerechtvaar digd zijn dat kredietgevers een kredietovereenkomst aan bieden of verkopen in een pakket, samen met een betaal rekening, een spaarrekening, een beleggingsproduct of
28.2.2014
een pensioenproduct, bijvoorbeeld in gevallen waarin het tegoed op de rekening gebruikt wordt voor de terugbe taling van het krediet of een essentiële voorwaarde is voor het samenvoegen van alle tegoeden om het krediet te verkrijgen, of in gevallen waarin bijvoorbeeld een be leggingsproduct of een particulier pensioenproduct dient als aanvullende zekerheid ter waarborging van de lening. Ofschoon het voor kredietgevers gerechtvaardigd is om van de consument te verlangen dat zij over een verzeke ringspolis beschikken om de terugbetaling van het krediet te garanderen of de waarde van de zekerheid te verzeke ren, moet de consument de mogelijkheid hebben zijn eigen verzekeraar te kiezen, mits de door zijn verzeke ringspolis geboden waarborg gelijkwaardig is aan die van de door de kredietgever voorgestelde of aangeboden ver zekeringspolis. De lidstaten kunnen voorts de door ver zekeringspolissen verleende dekking geheel of gedeeltelijk standaardiseren teneinde vergelijkingen tussen de ver schillende aanbiedingen te vergemakkelijken voor con sumenten die dergelijke vergelijkingen wensen te maken. (26)
Het is belangrijk ervoor te zorgen dat de waarde van voor bewoning bestemde onroerende goederen naar be horen wordt bepaald voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst, en in het bijzonder indien de waar debepaling van invloed is op de nog uitstaande verplich tingen van de consument in geval van niet-nakoming. Lidstaten moeten er daarom voor zorgen dat betrouw bare normen voor waardebepaling worden gehanteerd. Om als betrouwbaar te worden beschouwd, moeten de normen voor waardebepaling in overeenstemming zijn met internationaal erkende normen voor waardebepaling, en in het bijzonder met die van de International Valua tion Standards Committee, de European Group of Valu ers’ Associations of de Royal Institution of Chartered Surveyors. Die internationaal erkende normen voor waar debepaling omvatten beginselen op hoog niveau die kre dietgevers verplichten om onder meer: toereikende in terne processen voor intern risicobeheer en beheer van zekerheden, met inbegrip van deugdelijke procedures voor waardebepaling, vast te stellen en toe te passen; normen en methoden voor waardebepaling vast te stellen die leiden tot realistische en met redenen omklede waar debepalingen, opdat alle taxatieverslagen met de nodige professionele bekwaamheid en zorg worden opgesteld en dat taxateurs over bepaalde passende beroepskwalificaties beschikken en dat toereikende documentatie aangaande de waardebepaling van zekerheden wordt bijgehouden die volledig en geloofwaardig is. Het is in dit verband ook wenselijk dat passend toezicht op de woningmarkt wordt georganiseerd en dat de mechanismen in de be treffende bepalingen beantwoorden aan Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (1). Aan de bepalingen van deze richtlijn met betrekking tot de normen voor waardebepaling van onroerende goederen kan worden voldaan door bijvoorbeeld het recht of zelf regulering.
(27)
Gelet op de aanzienlijke gevolgen van gedwongen ver koop voor kredietgevers, consumenten en mogelijkerwijs de financiële stabiliteit, is het passend om kredietgevers aan te moedigen om opkomende kredietrisico’s in een
(1) PB L 176 van 27.6.2013, blz. 338. 248
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
vroegtijdig stadium proactief aan te pakken en dat de nodige maatregelen voorhanden zijn om ervoor te zor gen dat kredietgevers een redelijke tolerantie betrachten en redelijke pogingen ondernemen om een oplossing voor de situatie te vinden alvorens een executieprocedure in te leiden. Waar mogelijk, moeten oplossingen worden gevonden die rekening houden met de praktische om standigheden en redelijke behoeften inzake levensonder houd van de consument. Indien er na de gedwongen verkoop schuld blijft uitstaan, dienen de lidstaten de be scherming van minimale levensomstandigheden te waar borgen en te voorzien in maatregelen om terugbetaling te vergemakkelijken en tegelijk te hoge schulden op lange termijn te voorkomen. Ten minste in de gevallen waarin het door de onroerende goederen opgeleverde bedrag van invloed is op het door de consument verschuldigde be drag, dienen de lidstaten er bij de schuldeisers op aan te dringen redelijke stappen te ondernemen opdat, in het licht van de marktomstandigheden, bij de gedwongen verkoop de optimale prijs wordt gehaald voor het onroe rend goed. De lidstaten mogen de partijen bij een krediet overeenkomst niet beletten uitdrukkelijk overeen te ko men dat de overdracht van de zekerheid volstaat om het krediet af te lossen. (28)
(31)
Bemiddelaars zijn vaak in nog andere activiteiten dan alleen kredietbemiddeling actief, met name in het verlenen van verzekeringsbemiddelings- of beleggingsdiensten. Deze richtlijn moet daarom ook een mate van samenhang ver tonen met Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parle ment en de Raad van 9 december 2002 inzake verzeke ringsbemiddeling (1) en Richtlijn 2004/39/EG van het Euro pees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (2). Met name van kredietinstellingen waaraan een vergunning is verleend overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU en van andere finan ciële instellingen die onderworpen zijn aan een gelijkwaar dige toelatingsregeling uit hoofde van het nationaal recht mag geen aparte toelating worden geëist om als kredietbe middelaar op te treden, teneinde de oprichting van een kredietbemiddelaar en diens grensoverschrijdende optreden te vereenvoudigen. De volledige en onvoorwaardelijke ver antwoordelijkheid die voor de activiteiten van verbonden kredietbemiddelaars of aangestelde vertegenwoordigers bij kredietgevers en kredietbemiddelaars berust, dient alleen te gelden voor activiteiten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, tenzij de lidstaten deze verant woordelijkheid op andere gebieden wensen uit te breiden.
(29)
Teneinde het vermogen van consumenten te vergroten om voor henzelf geïnformeerde keuzen te maken over het aan gaan van leningen en het verantwoord beheren van schul den, moeten de lidstaten maatregelen bevorderen ter onder steuning van de scholing van consumenten op het gebied van verantwoordelijke kredietneming en schuldbeheer, en in het bijzonder wat betreft hypothecaire kredietovereenkom sten. Het is van bijzonder belang dat consumenten die voor het eerst een hypothecair krediet afsluiten, voorlichting krij gen. In dat verband dient de Commissie voorbeelden van beste praktijken aan te reiken om de nadere uitwerking van maatregelen ter verbetering van de financiële bewustwor ding van consumenten te versterken.
(30)
Wegens de aanzienlijke risico’s die kleven aan het lenen in een vreemde valuta, is het noodzakelijk te voorzien in
(32)
(1) PB L 9 van 15.1.2003, blz. 3. (2) PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1. 249
L 60/39
maatregelen om zeker te stellen dat consumenten bewust zijn van het door hen te nemen risico en dat de consument de mogelijkheid heeft zijn blootstelling aan het wisselkoers risico tijdens de looptijd van het krediet te beperken. Het risico kan worden beperkt door de consument het recht te geven het krediet in een andere valuta om te zetten of door middel van andere regelingen zoals het stellen van boven grenzen, of, in de gevallen waarin deze volstaan om het wisselkoersrisico te beperken, het geven van waarschuwin gen. Het toepasselijke rechtskader moet de consument het vertrouwen inboezemen dat kredietgevers, kredietbemid delaars en aangestelde vertegenwoordigers zijn belang in aanmerking nemen, rekening houdend met de informatie waarover de kredietgever, de kredietbemiddelaar en de aangestelde vertegenwoordiger op dat moment beschik ken en op basis van redelijke veronderstellingen omtrent de risico’s gerelateerd aan de situatie van de consument gedurende de looptijd van de voorgestelde kredietover eenkomst. Dat kan inhouden dat kredietgevers het kre diet niet mogen verhandelen op een wijze waardoor de consument aanzienlijk minder of waarschijnlijk aanzien lijk minder in staat is het afsluiten van het krediet zorg vuldig af te wegen, of dat de kredietgever de kredietver strekking niet als voornaamste marketingmethode mag inzetten bij het verhandelen van goederen, diensten of onroerende goederen aan consumenten. Om een derge lijk consumentenvertrouwen te garanderen, is het belang rijk voor een hoge mate van billijkheid, eerlijkheid en professionalisme in de sector te zorgen, als ook voor een passend beheer van belangenconflicten, waaronder die welke voortvloeien uit vergoedingen, en voor te schrijven dat verstrekte adviezen in het belang van de consument moeten zijn. Het is passend ervoor te zorgen dat het betrokken per soneel van kredietgevers, kredietbemiddelaars en aange stelde vertegenwoordigers over voldoende kennis en be kwaamheid beschikt om een hoge mate van professiona lisme te waarborgen. Deze richtlijn moet derhalve het vereiste opleggen dat op het niveau van de onderneming blijk wordt gegeven van de vereiste graad van relevante kennis en bekwaamheid, zulks op basis van de in deze richtlijn opgenomen minimumvoorschriften inzake ken nis en bekwaamheid. Het moet de lidstaten vrij staan dergelijke vereisten voor afzonderlijke natuurlijke per sonen in te voeren of te handhaven. De lidstaten dienen de mogelijkheid te hebben kredietgevers, kredietbemid delaars en aangestelde vertegenwoordigers toe te staan te differentiëren tussen de niveaus van minimale kennis vereisten naargelang van de betrokkenheid bij de verrich ting van bepaalde diensten of processen. In dit kader wordt tevens onder personeel verstaan, uitbestede per soneelsleden die voor en binnen de kredietgever, de kre dietbemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger werkzaam zijn, alsook hun werknemers. Voor de toepas sing van deze richtlijn dient onder personeel dat de in onderhavige richtlijn gereguleerde activiteiten verricht ook personeelsleden in de front- en de backoffice, waar onder de bedrijfsleiding, te worden begrepen die een be langrijke rol spelen in het kredietverleningsproces. Per sonen die ondersteunende functies verrichten die geen verband houden met het kredietverleningsproces (bij voorbeeld personele middelen en personeel op het gebied van informatie- en communicatietechnologie) dienen niet als personeelsleden in de zin van deze richtlijn te worden beschouwd.
L 60/40
(33)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Gelet op het belang om ervoor te zorgen dat de kennisen bekwaamheidsvereisten worden toegepast en worden nageleefd, dienen de lidstaten van de bevoegde instanties te eisen dat zij toezicht uitoefenen op kredietgevers, kre dietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers en dienen zij hen in staat te stellen het bewijsmateriaal te verkrijgen dat zij nodig achten om de naleving betrouw baar te beoordelen.
(35)
De wijze waarop kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers hun personeelsleden be lonen, moet een van de fundamenten voor het con sumentenvertrouwen in de financiële sector vormen. Deze richtlijn voorziet in regels voor het belonen van personeelsleden teneinde praktijken als wanverkoop te beperken en te waarborgen dat de wijze van belonen van het personeel geen beletsel vormt voor het nakomen van de verplichting om de belangen van de consument in acht te nemen. Kredietgevers, kredietbemiddelaars en aan gestelde vertegenwoordigers mogen in het bijzonder hun beloningsbeleid niet zo inrichten dat hun personeelsleden erdoor zouden worden gestimuleerd een bepaald aantal of type kredietovereenkomsten af te sluiten, of bepaalde nevendiensten aan de consument aan te bieden zonder daarbij uitdrukkelijk zijn belangen en behoeften in acht te nemen. In dat verband is het mogelijk dat lidstaten het nodig achten om te besluiten dat bepaalde praktijken, bijvoorbeeld het innen van vergoedingen door verbonden kredietbemiddelaars, tegen de belangen van een con sument indruisen. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben te bepalen dat de door personeelsleden ontvan gen beloning niet afhankelijk is van de rentevoet of het type van de met de consument afgesloten kredietover eenkomst.
(36)
blijven op de erkenningsvoorwaarden en op de compen satiemaatregelen die een lidstaat van ontvangst kan ver langen van iemand wiens kwalificatie niet binnen zijn rechtsgebied is afgegeven.
Indien een kredietgever of kredietbemiddelaar in het ka der van het vrij verrichten van diensten op het grond gebied van een andere lidstaat diensten verricht, dient de lidstaat van herkomst verantwoordelijk te zijn voor het vaststellen van de minimale kennis- en bekwaamheidsver eisten voor de personeelsleden. Lidstaten van ontvangst die dat noodzakelijk achten, dienen evenwel de mogelijk heid te hebben op bepaalde gespecificeerde gebieden hun eigen bekwaamheidsvereisten vast te stellen, die gelden voor kredietgevers en kredietbemiddelaars die, in het ka der van het vrij verrichten van diensten, hun diensten op het grondgebied van de betrokken lidstaat verrichten.
(34)
28.2.2014
Deze richtlijn voorziet in geharmoniseerde voorschriften betreffende de kennis en bekwaamheid waarover de per soneelsleden van kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers moeten beschikken in verband met het opstellen, aanbieden en verstrekken van en het bemiddelen bij een kredietovereenkomst. Deze richtlijn voorziet niet in een specifieke regeling die rechtstreeks verband houdt met de erkenning van beroepskwalificaties die door iemand in een lidstaat zijn verworven om aan de in een andere lidstaat geldende kennis- en bekwaamheidsvereisten te voldoen. Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (1) dient derhalve van toepassing te
(1) PB L 255 van 30.9.2005, blz. 22.
(37)
Om consumenten tot een bepaald product aan te trek ken, maken kredietgevers en kredietbemiddelaars geregeld gebruik van advertenties, waarin vaak bijzondere voor waarden worden vermeld. Consumenten moeten daarom worden beschermd tegen oneerlijke of misleidende recla mepraktijken en moeten advertenties onderling kunnen vergelijken. Om consumenten in staat te stellen verschil lende aanbiedingen onderling te vergelijken, zijn speci fieke bepalingen nodig inzake reclame voor kredietover eenkomsten, alsook een lijst van gegevens die in tot con sumenten gerichte advertenties en marketingteksten moe ten worden vermeld, voor zover dergelijke reclame spe cifieke rentevoeten of cijfers betreffende de kosten van het krediet vermeldt. De lidstaten moeten de vrijheid behouden om in hun nationale wetgeving voorschriften inzake informatieverstrekking in te voeren of te hand haven ten aanzien van reclame die geen rentevoet of getallen in verband met de kosten van het krediet bevat. Dergelijke voorschriften moeten rekening houden met de specifieke kenmerken van kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goe deren. In ieder geval moet er overeenkomstig Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktij ken van ondernemingen jegens consumenten op de in terne markt (2) voor worden gezorgd dat reclame voor kredietovereenkomsten geen misleidende indruk van het product geeft.
(38)
In reclame is doorgaans slechts sprake van een of meer specifieke producten, terwijl consumenten hun beslissin gen moeten kunnen nemen met volle kennis van het aanbod aan kredietproducten. In dat verband is algemene voorlichting van groot belang om de consument te in formeren over het hele assortiment aan producten en diensten dat wordt aangeboden, alsook over de belang rijkste kenmerken daarvan. Consumenten moeten daarom te allen tijde toegang hebben tot algemene voor lichting over de beschikbare kredietproducten. Hoewel dit voorschrift niet geldt voor niet-verbonden kredietbemid delaars, doet dit geen afbreuk aan hun verplichting con sumenten geïndividualiseerde precontractuele informatie te verstrekken.
(39)
Om een gelijk speelveld te garanderen en ervoor te zor gen dat de consument zijn beslissing neemt op basis van het aanbod aan kredietproducten en niet op grond van het distributiekanaal waarlangs hij toegang tot deze kre dietproducten heeft verkregen, moeten consumenten over het krediet worden voorgelicht ongeacht of zij recht streeks met een kredietgever dan wel met een kredietbe middelaar in contact staan.
(40)
Consumenten moeten voorts tijdig voor het sluiten van de kredietovereenkomst gepersonaliseerde informatie ont vangen zodat zij de kenmerken van kredietproducten onderling kunnen vergelijken en overwegen. Krachtens Aanbeveling 2001/193/EG van de Commissie 1 maart 2001 betreffende de voorlichting die kredietgevers die
(2) PB L 149 van 11.6.2005, blz. 22. 250
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
woningkredieten aanbieden in de precontractuele fase aan de consumenten moeten geven (1), heeft de Commis sie zich ertoe geëngageerd toezicht te houden op de naleving van de vrijwillige gedragscode betreffende voor lichting in de precontractuele fase inzake woningkredie ten, die het ESIS bevat, met geïndividualiseerde, op de consument toegesneden informatie over de verstrekte kredietovereenkomst. Sindsdien is uit door de Commissie vergaarde informatie gebleken dat de inhoud en de op maak van het ESIS moeten worden herzien om ervoor te zorgen dat dit duidelijk en begrijpelijk is en alle informa tie bevat die relevant wordt geacht voor consumenten. In de inhoud en de opmaak van het ESIS moeten de ver beteringen worden aangebracht die tijdens de consumen tentoetsing in alle lidstaten als noodzakelijk naar voren zijn gekomen. De structuur van het ESIS, met name de volgorde van de gegevens, moet worden herzien, de for mulering moet leesbaarder worden gemaakt, rubrieken zoals „nominaal tarief” en „jaarlijks kostenpercentage” moeten worden samengevoegd en er moeten nieuwe ru brieken zoals „variabele kenmerken” aan worden toege voegd. Aan de consument moet een illustratieve aflos singstabel als onderdeel van het ESIS worden aangeboden indien het een krediet met uitgestelde rentebetaling be treft, waarbij de aflossing van de hoofdsom in een eerste fase wordt uitgesteld, of indien de debetrentevoet wordt vastgesteld voor de duur van de kredietovereenkomst. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat een dergelijke illu stratieve aflossingstabel in het ESIS niet verplicht is voor andere kredietovereenkomsten. (41)
Consumentenonderzoek heeft het belang onderstreept van eenvoudig en duidelijk taalgebruik in informatie aan consumenten. Om die reden komen de bewoordin gen in het ESIS niet noodzakelijk overeen met de juri dische formuleringen in deze richtlijn maar betekenen ze wel hetzelfde.
(42)
De in het ESIS opgenomen informatievereisten betref fende kredietovereenkomsten laten uncialen en nationale informatievereisten onverlet betreffende andere producten of diensten die eventueel met de kredietovereenkomst worden aangeboden als voorwaarden voor het verkrijgen van de kredietovereenkomst met betrekking tot onroe rende goederen of die worden aangeboden opdat die overeenkomst tegen een lagere rentevoet wordt gesloten, zoals een brand- of een levensverzekering. Het moet de lidstaten vrij staan nationaal recht te handhaven of in te voeren daar waar er geen geharmoniseerde bepalingen zijn, bijvoorbeeld informatievereisten aangaande de hoogte van woekerrenten in de precontractuele fase of informatie die mogelijk van nut kan zijn voor financiële scholing of buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Elke vorm van aanvullende informatie moet echter worden verstrekt in een afzonderlijk document dat aan het ESIS kan worden gehecht. De lidstaten moeten de mogelijk heid hebben in het ESIS een ander woordgebruik te han teren in hun nationale talen, zonder dat zij iets kunnen veranderen aan de inhoud of de volgorde waarin de informatie wordt aangeboden, mocht dit nodig zijn voor een taalgebruik dat voor de consumenten makkelij ker te begrijpen is.
(1) PB L 69 van 10.3.2001, blz. 25. 251
L 60/41
(43)
Om ervoor te zorgen dat het ESIS de consument alle ter zake doende informatie verschaft om met kennis van zaken te kunnen kiezen, dient de kredietgever bij het invullen van het ESIS de in deze richtlijn vervatte instruc ties op te volgen. De lidstaten dienen de mogelijkheid te hebben de instructies voor het invullen van het ESIS aan de hand van de in deze richtlijn vervatte instructies nader uit te werken of te specificeren. Zo dienen de lidstaten bijvoorbeeld de mogelijkheid te hebben nader te specifi ceren welke informatie er moet worden verstrekt om het „type debetrentevoet” te beschrijven, dit om rekening te houden met de specifieke kenmerken van de nationale producten en markt. Dergelijke verdere specificaties mo gen echter noch strijdig zijn met de in deze richtlijn vervatte instructies, noch een wijziging inhouden van de tekst van het ESIS-model, dat als zodanig door de kredietgever moet worden overgenomen. De lidstaten dienen de mogelijkheid te hebben verder waarschuwin gen in verband met kredietovereenkomsten op te nemen die aan hun nationale markt en praktijken zijn aangepast, mochten dergelijke waarschuwingen niet reeds specifiek in het ESIS zijn opgenomen. De lidstaten dienen de mo gelijkheid te hebben te bepalen dat de kredietgever door de in het ESIS verstrekte informatie gebonden is wanneer hij besluit het krediet te verstrekken.
(44)
De consument moet informatie via het ESIS ontvangen zonder onnodige vertraging nadat de consument de ver eiste informatie over zijn behoeften, financiële situatie en voorkeuren heeft verstrekt, en tijdig voordat de con sument door een kredietovereenkomst of -aanbod gebon den is, zodat hij in staat is de kenmerken van de krediet producten onderling te vergelijken en af te wegen en zo nodig advies van derden kan inwinnen. In het bijzonder wanneer er een bindend aanbod aan de consument wordt gedaan, dient dat vergezeld te gaan van het ESIS, tenzij dit reeds aan de consument is verstrekt en de kenmerken van het aanbod met de eerder verstrekte informatie stro ken. De lidstaten moeten evenwel de mogelijkheid heb ben om het ter hand stellen van het ESIS verplicht te stellen zowel voorafgaand aan elk bindend aanbod als samen met een bindend aanbod, indien het ESIS infor matie bevat die niet eerder is gegeven. Ofschoon het ESIS op de persoon toegesneden informatie bevat en zijn voorkeur weergeven, dient het ter hand stellen van der gelijke gepersonaliseerde gegevens geen verplichting tot adviesverlening in te houden. De kredietovereenkomst kan slechts worden gesloten indien de consument vol doende tijd heeft gehad om de aanbiedingen onderling te vergelijken, de gevolgen ervan te beoordelen, zo nodig extern advies in te winnen en met kennis van zaken te beslissen of hij het aanbod aanvaardt.
(45)
Indien de consument een door een zekerheid gedekte kredietovereenkomst heeft voor de aankoop van vastgoed of grond, en de looptijd van de zekerheid langer is dan die van de kredietovereenkomst, en indien de consument kan besluiten het afgeloste kapitaal opnieuw op te nemen mits hij een nieuwe kredietovereenkomst ondertekent, moet er vóór de ondertekening van de nieuwe krediet overeenkomst een nieuw ESIS aan de consument worden verstrekt dat het nieuwe jaarlijkse kostenpercentage ver meldt en op de specifieke kenmerken van de nieuwe kredietovereenkomst is gebaseerd.
L 60/42
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
De kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbemid delaar of een aangestelde vertegenwoordiger moet, ten min ste in het geval waarin geen herroepingsrecht voorzien is, de consument een exemplaar van de ontwerpkredietover eenkomst overhandigen op het moment van het doen van een voor de kredietgever bindend aanbod. In andere geval len dient aan de consument ten minste een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te worden overhandigd op het moment dat een bindend aanbod wordt gedaan. Om voor de grootst mogelijke transparantie te zorgen en te voorkomen dat mogelijke belangenconflicten resulteren in misbruiken wanneer consumenten de diensten van krediet bemiddelaars gebruiken, moet voor deze laatsten de ver plichting gelden bepaalde informatie te verstrekken alvorens hun diensten te verrichten. Onder meer moeten zij infor matie verstrekken over hun identiteit en banden met kre dietgevers, bijvoorbeeld over de vraag of zij producten van een grote groep dan wel van een beperkt aantal krediet gevers in aanmerking nemen. Het bestaan van een com missieloon of andere provisie die door de kredietgever of derden aan de kredietbemiddelaar in verband met de kre dietovereenkomst dient te worden betaald, dient aan de consument te worden medegedeeld voordat enige krediet bemiddelingsactiviteit wordt uitgeoefend, en de consument moet in dat stadium worden ingelicht over ofwel het be drag van deze vergoedingen, indien dit bekend is, ofwel het feit dat het bedrag in een latere precontractuele fase in het ESIS zal worden bekendgemaakt, alsmede over het feit dat hij het recht heeft in dit stadium informatie te krijgen over de omvang van deze vergoedingen. Consumenten moeten ook informatie ontvangen over eventuele vergoedingen die zij aan kredietbemiddelaars in verband met hun diensten moeten betalen. Onverminderd het mededingingsrecht moet het de lidstaten vrij staan voorschriften in te voeren of te handhaven waarbij het betalen van vergoedingen door consumenten aan sommige of alle categorieën kredietbe middelaars verboden wordt. De consument kan nog aanvullende bijstand nodig hebben om uit te maken welke kredietovereenkomst in het palet aangeboden producten voor zijn behoeften en financiële situatie het meest geschikt is. Kredietgevers en, in voor komend geval, kredietbemiddelaars moeten dergelijke hulp verlenen met betrekking tot de door hen aan de consument aangeboden kredietproducten door persoonlijke toelichting te verschaffen over de relevante informatie, alsook in het bijzonder met betrekking tot de voornaamste kenmerken van deze producten, zodat de consument zich rekenschap kan geven van de gevolgen die deze voor zijn economische situatie kunnen hebben. Kredietgevers en, in voorkomend geval, kredietbemiddelaars moeten de wijze waarop derge lijke toelichtingen worden gegeven, aanpassen aan de om standigheden waarin het krediet wordt aangeboden en de behoefte aan bijstand van de consument, rekening houdend met de kennis van de consument van, en diens ervaring met krediet en de aard van de afzonderlijke kredietproduc ten. Deze toelichting mag op zichzelf geen persoonlijke aanbeveling zijn. Om de totstandbrenging en de werking van de interne markt te bevorderen en de consumenten in de hele Unie een hoge mate van bescherming te bieden, dient de ver gelijkbaarheid van de informatie met betrekking tot jaar lijkse kostenpercentages in de hele Unie uniform te worden gewaarborgd. De totale kosten van het krediet voor de consument dienen alle kosten te omvatten die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever
(51)
(52)
bekend zijn. Zij moeten dus de rente, commissielonen, be lastingen, vergoedingen voor kredietbemiddelaars, de kosten van de waardebepaling van onroerende goederen ten be hoeve van een hypotheek en alle andere vergoedingen, met uitzondering van notarisvergoedingen, omvatten, die nodig zijn om het krediet te verkrijgen, bijvoorbeeld een levensverzekering, of om het te verkrijgen tegen de aange boden voorwaarden, bijvoorbeeld een brandverzekering. De bepalingen van deze richtlijn betreffende nevenproducten en -diensten (bijvoorbeeld betreffende de kosten voor het openen en het houden van een bankrekening) dienen Richt lijn 2005/29/EG en Richtlijn 93/13/EG van de Raad van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten (1), onverlet te laten. De totale kosten van het krediet voor de consument mogen niet de kosten be vatten die de consument in verband met de aankoop van het vastgoed of de grond betaalt, zoals de kosten die aan de aankoop verbonden zijn en de notariskosten of de kosten voor grondregistratie. De actuele kennis van de kredietgever aangaande de kosten moet op objectieve wijze worden be oordeeld, daarbij de vereisten van professionele zorgvuldig heid inachtnemend. In dat verband moet de kredietgever worden verondersteld kennis te hebben van de kosten van de nevendiensten die hij zelf of namens een derde aan de consument aanbiedt, tenzij de prijs daarvan afhangt van de specifieke kenmerken of de situatie van de con sument. Indien op raming gebaseerde informatie wordt verstrekt, dient de consument daarop geattendeerd te worden, alsmede op het feit dat die informatie wordt geacht representatief te zijn voor het betrokken type overeenkomst of praktijk. De aanvullende hypothesen voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage moeten ervoor zorgen dat het jaarlijkse kostenpercentage op consistente wijze wordt berekend en dat vergelijkbaarheid wordt zekergesteld. Aanvullende hypo thesen zijn nodig voor bepaalde typen kredietovereenkom sten, zoals kredietovereenkomsten waarbij bijvoorbeeld het bedrag, de looptijd of de kosten van het krediet onzeker zijn of variëren naargelang van het beheer van de overeenkomst. Indien de bepalingen op zichzelf niet volstaan om het jaar lijkse kostenpercentage te berekenen, dient de kredietgever gebruik te maken van de aanvullende, in bijlage I opge nomen hypothesen. Aangezien de berekening van het jaar lijkse kostenpercentage zal afhangen van de voorwaarden van de afzonderlijke kredietovereenkomst, dient gebruik te worden gemaakt van enkel die hypothesen die noodzakelijk en relevant zijn voor een bepaald krediet. Om verder te zorgen voor een hoge vergelijkbaarheidsgraad van het jaarlijkse kostenpercentage tussen de aanbiedingen van verschillende kredietgevers, moeten de perioden tussen de voor de berekening gebruikte data niet worden uitgedrukt in dagen indien zij in hele getallen van jaren, maanden of weken kunnen worden uitgedrukt. In dit kader ligt impliciet besloten dat, als bepaalde tijdintervallen in de formule voor het jaarlijkse kostenpercentage worden gebruikt, deze inter vallen moeten worden gebruikt voor het vaststellen van de rentebedragen en andere kosten die in de formule worden gehanteerd. Daarom moeten kredietgevers voor het verkrij gen van de bedragen aan te betalen kosten, de in bijlage I beschreven meetmethode van tussenperioden hanteren. Dit geldt evenwel uitsluitend voor de berekening van het jaar lijkse kostenpercentage en heeft geen invloed op de bedragen die werkelijk door de kredietgever voor de kredietovereen komst in rekening worden gebracht. Indien die bedragen van
(1) PB L 95 van 21.4.1993, blz. 29. 252
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
beoordeeld en geverifieerd voordat een kredietovereenkomst wordt afgesloten. Bij die kredietwaardigheidsbeoordeling moet rekening worden gehouden met alle noodzakelijke en relevante factoren die gedurende de hele looptijd van het krediet van invloed kunnen zijn op het vermogen van een consument om het krediet tijdens de looptijd af te lossen. Met name moet bij de beoordeling van het ver mogen van een consument om volledig aan de rente- en aflossingsverplichtingen voor het krediet te voldoen zowel rekening worden gehouden met toekomstige betalingen of hogere betalingen die verband houden met negatieve af schrijvingen dan wel uitgestelde rente of aflossingen op de hoofdsom, als met andere regelmatige uitgaven, schulden en andere financiële verplichtingen, als met inkomsten, spaartegoeden en andere bezittingen. Daarnaast moet rede lijkheidshalve ook worden geanticipeerd op toekomstige gebeurtenissen die zich tijdens de looptijd van de voor gestelde kredietovereenkomst kunnen voordoen, zoals in komensdalingen indien de looptijd van het krediet zich uitstrekt tot na de pensionering, of op eventuele rentestij gingen of ongunstige wisselkoersveranderingen. De waarde van het onroerend goed is weliswaar een belangrijk element bij het vaststellen van het kredietbedrag dat uit hoofde van een door een zekerheid gedekte kredietovereenkomst aan een consument mag worden verleend, maar de kredietwaar digheidsbeoordeling dient zich te richten op het vermogen van de consument om zich te kwijten van zijn verplichtin gen uit hoofde van de kredietovereenkomst. Bijgevolg mag de mogelijkheid dat de waarde van het onroerend goed hoger kan zijn dan het kredietbedrag of in de toekomst zou kunnen toenemen, over het algemeen geen toereikende voorwaarde zijn voor het verlenen van het betrokken kre diet. Indien een kredietovereenkomst de bouw of de reno vatie van een onroerend goed tot oogmerk heeft, dient de kredietgever evenwel in staat te zijn deze mogelijkheid in overweging te nemen. Lidstaten moeten de mogelijkheid hebben om bijkomende richtsnoeren te geven met betrek king tot deze of aanvullende criteria en tot de methoden waarmee de kredietwaardigheid van een consument wordt beoordeeld, bijvoorbeeld door grenswaarden vast te stellen voor loan-to-value (lening ten opzichte van de waarde)- of loan-to-income (lening ten opzichte van het inkomen)-ver houdingscijfers en moeten worden aangemoedigd de begin selen van de Raad voor financiële stabiliteit inzake degelijke praktijken bij woninghypotheekverstrekking te implemen teren.
elkaar afwijken, kan het nodig zijn ze aan de consument toe te lichten, teneinde misleiding van de consument te voor komen. Dat houdt tevens in dat het jaarlijkse kostenpercen tage, bij ontstentenis van niet-rentekosten en uitgaande van een identieke berekeningsmethode, gelijk zal zijn aan de daadwerkelijke debetrentevoet van het krediet. (53)
Aangezien het jaarlijkse kostenpercentage in de reclamefase slechts aan de hand van een voorbeeld kan worden gegeven, moet dit voorbeeld representatief zijn. Daarom moet het bijvoorbeeld overeenkomen met de gemiddelde duur en het totale kredietbedrag die voor het soort kredietovereenkomst in kwestie worden verleend. Bij de keuze van het represen tatieve voorbeeld moet rekening worden gehouden met de prevalentie van bepaalde soorten kredietovereenkomsten in een specifieke markt. Het kan voor elke kredietgever verkies lijk zijn het representatieve voorbeeld te baseren op een kredietbedrag dat representatief is voor zijn eigen productas sortiment en zijn verwachte afzetmarkt, aangezien die aan zienlijk per kredietgever kunnen verschillen. Met betrekking tot het in het ESIS bekendgemaakte jaarlijkse kostenpercen tage dienen de door de consument kenbaar gemaakte voor keuren en de door hem verstrekte informatie waar mogelijk in aanmerking te worden genomen en de kredietgever of de kredietbemiddelaar moet in dat geval duidelijk maken of de verstrekte informatie illustratief is, dan wel een weerspiege ling is van de geuite voorkeuren en verstrekte informatie. In elk geval mogen de representatieve voorbeelden niet strijdig zijn met de voorschriften van Richtlijn 2005/29/EG. Het is ook belangrijk dat de consument in het ESIS, in voorkomend geval, duidelijk wordt gemaakt dat het jaarlijkse kostenper centage gebaseerd is op hypothesen en kan veranderen, zo dat de consument hiermee rekening kan houden wanneer hij producten met elkaar vergelijkt. Het is ook belangrijk dat in het jaarlijkse kostenpercentage rekening wordt gehouden met alle opnemingen in het kader van de kredietovereenkomst, ongeacht of deze rechtstreeks aan de consument, dan wel namens de consument aan een derde partij zijn overgemaakt.
(54)
Teneinde te zorgen voor samenhang tussen de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage voor de verschillende soorten krediet moeten de voor de berekening van vergelijk bare soorten kredietovereenkomsten gebruikte hypothesen over het algemeen consistent zijn. In dat opzicht moeten de hypothesen in Richtlijn 2011/90/EU van de Commissie van 14 november 2011 tot wijziging van deel II van bijlage I bij Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de aanvullende hypothesen voor de bereke ning van het jaarlijkse kostenpercentage (1), die een wijziging van de hypothesen voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage inhoudt, in deze richtlijn worden geïnte greerd. Weliswaar zullen niet alle hypothesen noodzakelijk gelden voor de thans beschikbare kredietovereenkomsten, maar in deze sector is er een productinnovatie aan de gang en het is noodzakelijk over de hypothesen te beschik ken. Voorts moet voor de berekening van het jaarlijkse kos tenpercentage, het vaststellen van het meest gebruikelijke mechanisme voor kredietopneming worden gebaseerd op redelijke verwachtingen omtrent het door consumenten meest gebruikte mechanisme voor kredietopneming voor het producttype dat door die specifieke kredietgever wordt aangeboden. Voor bestaande producten moet de verwachting op de voorafgaande twaalf maanden worden gebaseerd.
(55)
L 60/43
(56)
Het is van essentieel belang dat de capaciteit en bereidheid van een consument om een krediet terug te betalen wordt
(1) PB L 296 van 15.11.2011, blz. 35. 253
Specifieke voorschriften kunnen nodig zijn voor de ver schillende elementen die in de kredietwaardigheidsbeoor deling van bepaalde typen kredietovereenkomsten in aan merking mogen worden genomen. Bijvoorbeeld voor kre dietovereenkomsten met betrekking tot een onroerende goederen, die uitdrukkelijk bepalen dat het onroerend goed niet door de consument of door een gezinslid van hem mag worden bewoond als huis, appartement of andere verblijfplaats (huurkoopovereenkomsten), moeten de lidsta ten de mogelijkheid hebben om te bepalen dat toekomstige huurinkomsten worden meegewogen bij de beoordeling van het vermogen van de consument om het krediet terug te betalen. Ook in lidstaten waarvan de nationale bepalin gen niet zo’n bepaling bevatten, kunnen kredietgevers be sluiten een prudente beoordeling van toekomstige huur inkomsten in te voeren. De beoordeling van de krediet waardigheid mag niet inhouden dat de aansprakelijkheid van de consument voor het niet-nakomen van zijn uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen aan de kredietgever wordt overgedragen.
L 60/44
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(57)
Het besluit van de kredietgever wat betreft het al dan niet toekennen van een krediet moet in overeenstemming zijn met het resultaat van de kredietwaardigheidsbeoordeling. Zo mag de mogelijkheid voor de kredietgever om het kredietrisico gedeeltelijk over te dragen aan derden er niet toe leiden dat hij de conclusies van de kredietwaar digheidsbeoordeling naast zich neerlegt door een krediet overeenkomst met een consument te sluiten die waar schijnlijk niet in staat zal zijn het krediet af te lossen. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben om dit be ginsel om te zetten door van bevoegde autoriteiten te eisen dat zij in het kader van de toezichtactiviteiten de nodige maatregelen treffen en erop toezien dat de kre dietgevers de procedures voor de kredietwaardigheids beoordeling in acht nemen. Een positieve kredietwaardig heidsbeoordeling mag echter niet betekenen dat de kre dietgever verplicht is een krediet te verstrekken.
(58)
De beoordeling van de kredietwaardigheid dient in lijn met de aanbevelingen van de Raad voor financiële stabi liteit te worden gebaseerd op informatie over de financi ële en economische situatie van de consument, waar onder het inkomen en de uitgaven. Deze informatie kan uit verscheidene bronnen worden verkregen, waar onder van de consument zelf, en de kredietgever moet deze informatie naar behoren verifiëren alvorens het kre diet toe te kennen. Consumenten moeten in dit verband ten behoeve van de kredietwaardigheidsbeoordeling in formatie verschaffen omdat het niet-nakomen van die verplichting waarschijnlijk leidt tot weigering van de kre dietaanvraag, tenzij de informatie elders kan worden ver kregen. Onverminderd het verbintenissenrecht moeten de lidstaten ervoor zorgen dat kredietgevers een kredietover eenkomst niet kunnen beëindigen omdat zij zich na de ondertekening van de kredietovereenkomst realiseren dat de kredietwaardigheidsbeoordeling verkeerd is uitgevoerd vanwege het feit dat de informatie op het tijdstip van de kredietwaardigheidsbeoordeling onvolledig was. Dit moet evenwel de mogelijkheid voor lidstaten onverlet laten om kredietgevers toe te staan de kredietovereenkomst te be ëindigen indien kan worden vastgesteld dat de con sument op het tijdstip van de kredietwaardigheidsbeoor deling doelbewust onnauwkeurige of valse informatie heeft verstrekt of doelbewust informatie heeft achter gehouden die tot een negatieve kredietwaardigheids beoordeling zou hebben geleid, of indien andere, geldige redenen voorhanden zijn die met het Unierecht verenig baar zijn. Hoewel het niet passend zou zijn sancties op te leggen indien de consument niet in staat is bepaalde informatie of inschattingen te verstrekken of indien hij besluit van de kredietaanvraag af te zien, moeten de lid staten sancties kunnen opleggen indien consumenten doelbewust onvolledige of onjuiste informatie verstrek ken om een positieve kredietwaardigheidsbeoordeling te verkrijgen, in het bijzonder in de gevallen waarin de vol ledige en correcte informatie tot een negatieve krediet waardigheidsbeoordeling zou hebben geleid en de con sument vervolgens niet in staat is de voorwaarden van de overeenkomst te vervullen.
(59)
28.2.2014
looptijd van het krediet kunnen raadplegen, uitsluitend om het risico op wanbetaling te kunnen detecteren en inschatten. Deze raadpleging van de kredietgegevensbank moet gepaard gaan met passende waarborgen om ervoor te zorgen dat zij gebruikt wordt om een kredietrisico, in het belang van de consument, in een vroegtijdig stadium te detecteren en op te lossen, en niet om informatie in te winnen ten behoeve van commerciële onderhandelingen. Overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (1) moeten kredietgevers, wanneer zij een kredietgegevensbank raadplegen, con sumenten daarvan vooraf op de hoogte brengen en con sumenten moeten het recht hebben om toegang te krij gen tot de informatie die over hen in een dergelijke gegevensbank voorkomt, zodat zij, indien nodig, de hen betreffende, daarin verwerkte gegevens kunnen rec tificeren, uitwissen of afschermen indien deze onnauw keurig zijn of onrechtmatig zijn verwerkt.
Het raadplegen van een kredietgegevensbank is een nuttig onderdeel van de kredietwaardigheidsbeoordeling. Som mige lidstaten schrijven voor dat kredietgevers de krediet waardigheid van consumenten moeten beoordelen door raadpleging van de relevante gegevensbank. Kredietgevers moeten de kredietgegevensbank ook gedurende de hele
(60)
Om concurrentievervalsing onder kredietgevers te voor komen, moet ervoor worden gezorgd dat alle krediet gevers, waaronder kredietinstellingen of niet-kredietinstel lingen die kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen verstrek ken, op niet-discriminerende voorwaarden toegang heb ben tot alle openbare en particuliere kredietgegevensban ken betreffende consumenten. Deze voorwaarden mogen bijgevolg niet voorschrijven dat een kredietgever als kre dietinstelling moet zijn gevestigd. Toegangsvoorwaarden, zoals kosten voor toegang tot een gegevensbank of ver eisten om op basis van wederkerigheid gegevens aan de gegevensbank te verstrekken, dienen van kracht te blij ven. De lidstaten moeten vrij zijn te bepalen of binnen hun rechtsgebieden kredietbemiddelaars ook toegang tot dergelijke gegevensbanken kunnen hebben.
(61)
Indien een besluit tot afwijzing van de kredietaanvraag is genomen vanwege gegevens die verkregen zijn door raadpleging van een gegevensbank of het niet-voorkomen van gegevens daarin, moet de kredietgever de consument daarvan in kennis stellen en moet hij de naam van de geraadpleegde gegevensbank, evenals eventuele andere door Richtlijn 95/46/EG voorgeschreven elementen mee delen, zodat de consument zijn toegangsrecht kan uit oefenen en, indien nodig, de hem betreffende en daarin verwerkte persoonsgegevens kan rectificeren, uitwissen of afschermen. Indien een besluit tot afwijzing van de kre dietaanvraag genomen is op grond van een negatieve kredietwaardigheidsbeoordeling, moet de kredietgever de consument onverwijld van die afwijzing in kennis stellen. Het dient de lidstaten vrij te staan al dan niet te besluiten kredietgevers ertoe te verplichten verdere toelichtingen omtrent de redenen voor de afwijzing te verstrekken. De kredietgever mag echter niet worden verplicht deze informatie te verstrekken indien dit bij ander Unierecht, bijvoorbeeld bepalingen inzake het witwassen van geld of het financieren van terrorisme, verboden is. Voorts mag deze informatie niet worden verstrekt indien dit zou indruisen tegen de doelstellingen van de openbare orde of veiligheid, zoals preventie, onderzoek, opsporing of vervolging ter zake van strafbare feiten.
(1) PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31. 254
28.2.2014
(62)
(63)
(64)
(65)
(66)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Deze richtlijn regelt het gebruik van persoonsgegevens in het kader van de kredietwaardigheidsbeoordeling van een consument. Ter bescherming van persoonsgegevens dient Richtlijn 95/46/EG van toepassing te zijn op de gege vensverwerking die in het kader van dergelijke beoor delingen wordt uitgevoerd. Het verstrekken van advies in de vorm van een geïndivi dualiseerde aanbeveling is een afzonderlijke activiteit die kan, maar niet hoeft te worden gecombineerd met andere aspecten van kredietverlening of -bemiddeling. Opdat een consument de aard van de hem verleende diensten kan begrijpen, moet hem duidelijk worden gemaakt dat hem adviesdiensten worden of kunnen worden verleend, of dat hem geen adviesdiensten worden verleend, alsmede hoe adviesdiensten zijn gedefinieerd. Gezien het belang dat door de consument wordt gehecht aan het gebruik van de termen „advies” en „adviseurs”, is het passend dat de lidstaten wordt toegestaan het gebruik van deze of soortgelijke termen te verbieden wanneer de consument adviesdiensten worden verleend. Het is passend ervoor te zorgen dat de lidstaten voorzien in beschermingsmaat regelen voor gevallen, waarin het advies wordt aangeduid als onafhankelijk, om zeker te stellen dat het scala van de beschouwde producten en de vergoedingsregelingen in verhouding staan tot hetgeen de consument van dergelijk advies verwacht. De verstrekkers van adviesdiensten moeten bepaalde nor men naleven zodat de consument producten aangeboden krijgt die geschikt zijn voor zijn behoeften en omstan digheden. Adviesdiensten moeten worden verstrekt op basis van een billijke en voldoende brede analyse van de aangeboden producten indien zij worden verstrekt door kredietgevers en verbonden kredietbemiddelaars of, indien zij worden verstrekt door niet-verbonden kre dietbemiddelaars, van de op de markt beschikbare pro ducten. De verstrekkers van adviesdiensten moeten zich kunnen specialiseren in bepaalde „nicheproducten’ zoals overbruggingskredieten, als zij in die specifieke niche een reeks producten overwegen en mits hun specialisatie in die nicheproducten duidelijk wordt gemaakt aan de con sument. Kredietgevers en kredietbemiddelaars moeten in elk geval aan de consument bekendmaken of zij alleen over hun eigen producten advies geven of over een breed scala van alle op de markt beschikbare producten, om zeker te stellen dat de consument goed geïnformeerd is over de redenen voor een aanbeveling. Adviesdiensten dienen gebaseerd te zijn op deugdelijk inzicht in de financiële situatie van de consument, zijn voorkeuren en doelstellingen op basis van de noodzake lijke actuele informatie en redelijke hypothesen omtrent risico’s die de omstandigheden van de consument tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst opleveren. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben te verduidelij ken hoe in het kader van de verlening van adviesdiensten de geschiktheid van een bepaald product moet worden beoordeeld. Het vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen, kan van groot belang zijn voor het bevorderen van de concurrentie in de interne markt en het vrije verkeer van burgers van de Unie, alsmede voor het helpen voorzien in de flexibiliteit van de kredietovereenkomst die nodig is om conform de aanbevelingen van de Raad voor finan ciële stabiliteit, de financiële stabiliteit te bevorderen. De beginselen en voorwaarden volgens welke consumenten hun lening kunnen aflossen en de voorwaarden
(67)
(68)
255
L 60/45
waaronder een dergelijke vervroegde aflossing kan plaats hebben, verschillen echter aanzienlijk naargelang van de lidstaat. Hoewel de diversiteit aan hypothecaire financie ringsmechanismen en aan beschikbare producten moet worden erkend, is het van essentieel belang dat op Unie niveau bepaalde normen voor de vervroegde aflossing van krediet gelden, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen krediet voorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien. De lid staten moeten er bijgevolg voor zorgen, hetzij door wet geving, hetzij met andere middelen, zoals contractuele bepalingen, dat consumenten een recht op vervroegde aflossing hebben. De lidstaten moeten evenwel de voor waarden voor de uitoefening van dit recht kunnen bepa len. Zo kan onder meer de uitoefening van het recht in de tijd worden beperkt, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet, of kun nen de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend, worden beperkt. Indien de vervroegde aflos sing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kan de uitoefening van het recht in elk geval af hankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de con sument hierbij een door de lidstaat gespecificeerd recht matig belang heeft. Van een dergelijk rechtmatig belang kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van echtscheiding of werkloosheid. De lidstaten kunnen ook bepalen dat de kredietgever recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde ver goeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbon den zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet. In het geval dat de lidstaten bepalen dat de kredietgever recht heeft op vergoeding dient het te gaan om een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mo gelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet, zulks in overeenstem ming met de nationale voorschriften inzake vergoeding. De vergoeding mag niet hoger zijn dan het door de kredietgever geleden financieel verlies. Het is belangrijk om te zorgen voor voldoende trans parantie zodat er voor de consument duidelijkheid wordt geschapen over de aard van de door hem aangegane verbintenissen, zulks ter bevordering van de financiële stabiliteit, alsook over de flexibiliteit waarover hij tijdens de looptijd van het krediet beschikt. Consumenten moet worden ingelicht over de debetrentevoet tijdens de con tractuele verhouding en in de precontractuele fase. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben verbodsbepalin gen te handhaven of in te voeren voor het eenzijdig wijzigen van de debetrentevoet door de kredietgever. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben te bepalen dat de consument recht heeft op een geactualiseerde af lossingstabel wanneer de debetrentevoet gewijzigd is. Hoewel kredietbemiddelaars een centrale rol spelen in de distributie van kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen in de Unie, blijven de bepalingen inzake de bedrijfsvoering van en het toezicht op kredietbemiddelaars aanzienlijk verschillen naargelang van de lidstaat, hetgeen belemme ringen opwerpt voor de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietbemiddelaars in de interne markt. Het feit dat kredietbemiddelaars niet in de gehele Unie werkzaam kunnen zijn, belemmert de goede werking van de interne markt voor kredietover eenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde
L 60/46
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
moet een kredietbemiddelaar die een rechtspersoon is, worden toegelaten in de lidstaat waar hij zijn statutaire zetel heeft. Een kredietbemiddelaar die geen rechtsper soon is, moet worden toegelaten in de lidstaat waar zijn hoofdkantoor is gevestigd. De lidstaten moeten te vens voorschrijven dat het hoofdkantoor van een krediet bemiddelaar zich altijd in zijn lidstaat van herkomst be vindt en dat hij daar feitelijk ook werkzaam is.
onroerende goederen. Al moet de diversiteit aan soorten actoren die bij kredietbemiddeling zijn betrokken, wor den erkend, is het van essentieel belang dat op Unie niveau bepaalde standaarden gelden die voor een hoge mate van professionalisme en dienstverlening zorgen. (69)
Alvorens hun activiteiten te kunnen uitvoeren moeten kredietbemiddelaars aan een toelatingsprocedure worden onderworpen door de bevoegde autoriteit van hun lid staat van herkomst, en moeten zij onder voortdurend toezicht staan teneinde te waarborgen dat zij voldoen aan strikte beroepsvereisten, ten minste inzake bekwaam heid, betrouwbaarheid en dekking tegen beroepsaanspra kelijkheid. Deze vereisten moeten ten minste op het ni veau van de instelling gelden. De lidstaten mogen echter verduidelijken of deze vereisten inzake toelating voor individuele werknemers van de kredietbemiddelaar gel den. De lidstaat van herkomst kan voorzien in bij komende voorschriften, bijvoorbeeld dat de aandeelhou ders van de kredietbemiddelaar als betrouwbaar bekend staan of dat een verbonden kredietbemiddelaar slechts verbonden kan zijn met één schuldeiser, indien deze voorschriften evenredig zijn en verenigbaar zijn met an der Unierecht. De relevante informatie over toegelaten kredietbemiddelaars dient tevens in een openbaar register te worden opgenomen. Verbonden kredietbemiddelaars die uitsluitend voor één kredietgever werkzaam zijn on der diens volledige en onvoorwaardelijke verantwoorde lijkheid dienen de mogelijkheid te hebben om door de bevoegde autoriteit te worden toegelaten, onder auspiciën van de kredietgever namens welke zij optreden. De lid staten moeten het recht hebben beperkingen ten aanzien van de rechtsvorm van bepaalde kredietbemiddelaars te handhaven of op te leggen in samenhang met de vraag of zij uitsluitend als rechtspersoon of als natuurlijk persoon mogen handelen. Het moet de lidstaten tevens vrij staan te besluiten of alle kredietbemiddelaars in één register worden ingeschreven, dan wel of er meerdere registers zijn vereist, al naargelang of de kredietbemiddelaar ver bonden is of als onafhankelijke kredietbemiddelaar op treedt. Voorts moet het de lidstaten vrij staan beperkin gen te handhaven of op te leggen op de mogelijkheid van de aan een of meer kredietgevers verbonden kredietbe middelaars om vergoedingen bij consumenten in reke ning te brengen.
(70)
In sommige lidstaten kunnen kredietbemiddelaars beslui ten om van de diensten van aangestelde vertegenwoordi gers gebruik te maken voor het verrichten van activiteiten namens hen. De lidstaten moeten over de mogelijkheid beschikken de in deze richtlijn vervatte specifieke regeling voor aangestelde vertegenwoordigers toe te passen. Het moet de lidstaten evenwel vrij staan die regeling niet in te voeren of andere instanties een rol te laten vervullen die vergelijkbaar is met die van aangestelde vertegenwoordi gers, mits voor die instanties dezelfde regeling geldt als voor kredietbemiddelaars. De in deze richtlijn vervatte voorschriften betreffende aangestelde vertegenwoordigers verplichten de lidstaten er niet toe aangestelde vertegen woordigers toe te staan in hun rechtsgebied te opereren, tenzij deze op grond van deze richtlijn als kredietbemid delaars worden beschouwd.
(71)
Om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten effec tief toezicht op kredietbemiddelaars kunnen uitoefenen,
28.2.2014
256
(72)
Op grond van deze toelatingsvereisten moeten kredietbe middelaars overeenkomstig de beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting in andere lidstaten werkzaam kunnen zijn, op voorwaarde dat tus sen de bevoegde autoriteiten een passende kennisgevings procedure is gevolgd. Zelfs indien de lidstaten besluiten aan alle individuele personeelsleden van een kredietbe middelaar toelating te verlenen, moet het voornemen diensten te verrichten ter kennis worden gebracht op basis van de kredietbemiddelaar en niet van de individu ele werknemer. Deze richtlijn biedt weliswaar een kader op grond waarvan alle toegelaten kredietbemiddelaars, met inbegrip van kredietbemiddelaars die aan slechts één kredietgever zijn verbonden, in de hele Unie kunnen opereren, maar zij biedt geen kader voor aangestelde ver tegenwoordigers. Indien aangestelde vertegenwoordigers derhalve in een andere lidstaat werkzaam wensen te zijn, dienen zij aan de in deze richtlijn vervatte voorschriften betreffende de toelating van kredietbemiddelaars te vol doen.
(73)
In sommige lidstaten kunnen kredietbemiddelaars hun werkzaamheden verrichten met betrekking tot krediet overeenkomsten die worden aangeboden door zowel niet-kredietinstellingen als kredietinstellingen. Het moet toegelaten kredietbemiddelaars in beginsel worden toe gestaan op het gehele grondgebied van de Unie te ope reren. Echter, de toelating door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst geeft kredietbemiddelaars geen recht om hun diensten te verrichten met betrekking tot kredietovereenkomsten die door een niet-krediet instelling aan een consument worden aangeboden in een lidstaat waar dergelijke niet-kredietinstellingen niet zijn toegelaten daar werkzaam te zijn.
(74)
De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben om te be palen dat personen die in de loop van hun beroepswerk zaamheid slechts incidenteel kredietbemiddelingsactivitei ten verrichten, zoals advocaten en notarissen, niet aan de toelatingsprocedure van deze richtlijn worden onderwor pen, mits een dergelijke beroepswerkzaamheid geregle menteerd is en de toepasselijke voorschriften de inciden tele uitoefening van kredietbemiddelingsactiviteiten niet verbieden. Een dergelijke vrijstelling van de toelatingspro cedure van deze richtlijn dient evenwel in te houden dat de betrokkenen geen gebruik kunnen maken van de in deze richtlijn vervatte paspoortregeling. Personen die slechts incidenteel in de loop van hun beroepswerkzaam heid een consument bij een kredietgever of een kredietbe middelaar introduceren of naar een kredietgever of een kredietbemiddelaar doorverwijzen, bijvoorbeeld door de consument op het bestaan van een bepaalde kredietgever of kredietbemiddelaar of producttype bij die kredietgever of kredietbemiddelaar te wijzen, en verder geen reclame activiteiten uitvoeren en zich evenmin bezighouden met
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
de presentatie, het aanbieden, de voorbereidingen of het sluiten van de kredietovereenkomst, mogen voor de toe passing van deze richtlijn niet als kredietbemiddelaars worden beschouwd. Evenmin dienen kredietnemers die louter een kredietovereenkomst door subrogatie aan een consument overdragen, zonder enige andere kredietbe middelingsactiviteit te verrichten, voor de toepassing van deze richtlijn als kredietbemiddelaars te worden be schouwd. (75)
(76)
(77)
Om een gelijk speelveld voor kredietgevers te garanderen en financiële stabiliteit te bevorderen, moeten de lidsta ten, in afwachting van verdere harmonisatie, zorgen voor passende maatregelen inzake de toelating van en het toezicht op niet-kredietinstellingen die kredietovereen komsten met betrekking tot onroerende goederen ver strekken. In overeenstemming met het evenredigheids beginsel mogen in deze richtlijn geen nadere voorwaar den worden vastgesteld voor de toelating van en het toezicht op kredietgevers die dergelijke kredietovereen komsten verstrekken en die geen kredietinstellingen zijn in de zin van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 be treffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (1). Het aantal van dat soort instellingen dat momenteel in de Unie werkzaam is, is beperkt, hetgeen ook geldt voor hun marktaandeel en het aantal lidstaten waarin zij actief zijn, met name sinds de financiële crisis. Om dezelfde reden moet deze richtlijn niet voorzien in de invoering van een „paspoort” voor dergelijke instellingen. De lidstaten dienen voorschriften vast te stellen inzake sancties op schendingen van de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en zij dienen er zorg voor te dragen dat deze ten uitvoer worden gelegd. Hoe wel de keuze van de sancties bij de lidstaten blijft berus ten, moeten de vastgestelde sancties doeltreffend, evenre dig en afschrikkend zijn. Consumenten moeten toegang hebben tot buitengerech telijke klachten- en beroepsprocedures voor de beslech ting van geschillen die voortvloeien uit de bij deze richt lijn vastgestelde rechten en verplichtingen, tussen krediet gevers en consumenten, alsook tussen kredietbemid delaars en consumenten. De lidstaten moeten ervoor zor gen dat de deelname aan dergelijke alternatieve geschil lenbeslechtingsprocedures niet facultatief is voor krediet gevers en kredietbemiddelaars. Om te zorgen voor een soepel verloop van alternatieve geschillenbeslechtingspro cedures bij grensoverschrijdende activiteiten, moeten de lidstaten de instanties die verantwoordelijk zijn voor het oplossen van buitengerechtelijke klachten- en beroeps procedures verplichten en aanmoedigen onderling samen te werken. In dat verband moeten de voor buitengerech telijke klachten- en beroepsprocedures verantwoordelijke instanties van de lidstaten worden aangemoedigd deel te nemen aan FIN-NET, een netwerk van nationale regelin gen voor de buitengerechtelijke beslechting van financiële geschillen, waarbij het gaat om geschillen tussen con sumenten en verrichters van financiële diensten.
(1) PB L 176 van 27.6.2013, blz. 1.
(78)
Om een consistente harmonisatie te kunnen garanderen en in te spelen op de ontwikkelingen in de markten voor kredietovereenkomsten, de ontwikkeling van kredietpro ducten of van de economische omstandigheden, alsmede om bepaalde voorschriften in deze richtlijn nader te be palen, dient de bevoegdheid om overeenkomstig arti kel 290 VWEU handelingen vast te stellen te worden overgedragen aan de Commissie ter zake van met betrek king tot het wijzigen van de standaardformuleringen of instructies omtrent het invullen van het ESIS en het wij zigen van opmerkingen of het actualiseren van de hypo thesen die voor het berekenen van het jaarlijkse kosten percentage worden gebruikt. Het is van bijzonder belang dat de Commissie tijdens haar voorbereidende werkzaam heden het nodige overleg pleegt, onder meer op deskun digenniveau. De Commissie moet bij de voorbereiding en opstelling van de gedelegeerde handelingen ervoor zor gen dat de desbetreffende documenten tijdig en op pas sende wijze gelijktijdig aan het Europees Parlement en aan de Raad worden toegezonden.
(79)
Om ervoor te zorgen dat kredietbemiddelaars hun dien sten gemakkelijker grensoverschrijdend kunnen verrich ten, moeten de voor de toelating van kredietbemiddelaars verantwoordelijke bevoegde autoriteiten die autoriteiten zijn welke onder de auspiciën van de Europese toezicht houdende autoriteit (Europese Bankautoriteit — EBA) op treden, zoals vastgesteld in Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit) (2) of andere nationale autoriteiten, op voorwaarde dat zij samenwerken met de autoriteiten welke voor de uitvoe ring van hun taken uit hoofde van deze richtlijn onder de auspiciën van de EBA optreden.
(80)
De lidstaten dienen bevoegde autoriteiten aan te wijzen die gemachtigd zijn te zorgen voor de handhaving van deze richtlijn en ervoor te zorgen dat zij over de nodige onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden, alsmede toe reikende middelen beschikken voor de uitoefening van hun taken. De bevoegde autoriteiten kunnen voor be paalde aspecten van deze richtlijn handelen door een verzoek in te dienen bij rechtbanken die bevoegd zijn tot het verlenen van een rechterlijke beslissing, en mede door, waar passend, een rechtsmiddel in te stellen. Zodoende zouden de lidstaten, met name indien bepalin gen van deze richtlijn in het burgerlijk recht worden omgezet, de handhaving van die bepalingen aan de hier boven bedoelde instanties en aan de rechtbanken kunnen overlaten. De lidstaten moeten verschillende bevoegde autoriteiten kunnen aanwijzen om de brede verplichtin gen die in deze richtlijn zijn neergelegd, te doen nako men. Voor sommige bepalingen kunnen de lidstaten bij voorbeeld bevoegde autoriteiten aanwijzen voor het doen naleven van de consumentenbescherming, terwijl zij voor andere bepalingen kunnen besluiten prudentiële toezicht houders aan te wijzen. De keuze om verschillende be voegde autoriteiten aan te wijzen mag geen afbreuk doen aan de verplichtingen inzake doorlopend toezicht en sa menwerking tussen de bevoegde autoriteiten, zoals bij deze richtlijn bepaald.
(2) PB L 331 van 15.12.2010, blz. 12. 257
L 60/47
L 60/48
(81)
(82)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD: HOOFDSTUK 1 ONDERWERP,
(84)
Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van de lidstaten en de Commissie van 28 september 2011 over toelichtende stukken (1) hebben de lidstaten zich ertoe verbonden in gerechtvaardigde gevallen de kennis geving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wet gever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaar digd.
TOEPASSINGSGEBIED, DEFINITIES BEVOEGDE AUTORITEITEN
EN
Artikel 1 Onderwerp Deze richtlijn stelt een gemeenschappelijk kader vast voor be paalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalin gen van de lidstaten inzake overeenkomsten die betrekking hebben op door een hypotheek of op andere wijze gedekt krediet bestemd voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen, met inbegrip van een verplichting om een beoordeling van de kredietwaardigheid uit te voeren alvorens een krediet toe te kennen, als basis voor de ontwikkeling van doeltreffende overnemingsnormen met be trekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen in de lidstaten, en voor bepaalde prudentiële- en toezichtvoor schriften, waaronder voor het oprichten van en toezicht op kredietbemiddelaars, aangestelde vertegenwoordigers en nietkredietinstellingen.
Indien alleen de lidstaten maatregelen zouden nemen, zou dit waarschijnlijk resulteren in onderling verschil lende voorschriften, hetgeen een ondermijnend effect zou kunnen hebben op of nieuwe hinderpalen zou kun nen opwerpen voor de werking van de interne markt. Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, met name een efficiënte en concurrerende interne markt voor kre dietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen met een hoge mate van consumentenbescherming, niet voldoende door de lidsta ten kan worden verwezenlijkt en derhalve wegens de doeltreffendheid van het optreden beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel maatregelen vast stellen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neerge legde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet ver der dan wat nodig is om die doelstelling te verwezenlij ken. De lidstaten kunnen ertoe besluiten bepaalde aspecten van deze richtlijn in nationaal recht om te zetten door middel van prudentiële wetsbepalingen, bijvoorbeeld de beoordeling van de kredietwaardigheid van de con sument, en andere aspecten door middel van het burger lijk recht of het strafrecht, zoals de verplichtingen in verband met verantwoordelijke kredietnemers.
(85)
het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlijke per sonen in verband met de verwerking van persoonsgege vens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (3),
Er zal een evaluatie moeten worden gemaakt van de efficiënte werking van deze richtlijn, alsook van de voor uitgang inzake de totstandbrenging van een interne markt met een hoge mate van consumentenbescherming voor kredietovereenkomsten met betrekking tot voor be woning bestemde onroerende goederen. Deze evaluatie moet onder meer een beoordeling omvatten van de na leving en het effect van deze richtlijn, een beoordeling van de vraag of het toepassingsgebied van de richtlijn nog steeds toereikend is, een analyse van de door nietkredietinstellingen verstrekte kredietovereenkomsten, een beoordeling van de behoefte aan verdere maatregelen, waaronder een paspoort voor niet-kredietinstellingen; ook moet worden nagegaan of bijkomende rechten en verplichtingen met betrekking tot de postcontractuele fase van kredietovereenkomsten moeten worden inge voerd.
(83)
28.2.2014
Artikel 2 Mate van harmonisatie 1. Deze richtlijn belet de lidstaten niet strengere voorschrif ten ter bescherming van de consumenten te handhaven of in te voeren, mits die voorschriften stroken met hun verplichtingen op grond van het Unierecht. 2. Onverminderd lid 1 zullen de lidstaten in hun nationale wetgeving geen bepalingen handhaven of invoeren die afwijken van die welke zijn opgenomen in artikel 14, lid 2, en bijlage II, deel A, met betrekking tot precontractuele standaardinformatie middels een gestandaardiseerd Europees informatieblad en arti kel 17, leden 1 tot en met 5, 7 en 8, en bijlage I met betrekking tot een gemeenschappelijke, consistente Uniestandaard voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage. Artikel 3 Toepassingsgebied 1.
Deze richtlijn is van toepassing op:
a) kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op voor bewoning bestemde onroe rende goederen, of gewaarborgd worden door een recht op voor bewoning bestemde onroerende goederen; en
De Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming heeft op 25 juli 2011 advies uitgebracht (2) op grond van artikel 28, lid 2, van Verordening (EG) nr. 45/2001 van
b) kredietovereenkomsten voor het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand of gepland gebouw.
(1) PB C 369 van 17.12.2011, blz. 14. (2) PB C 377 van 23.12.2011, blz. 5.
(3) PB L 8 van 12.1.2001, blz. 1. 258
28.2.2014
2.
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Deze richtlijn is niet van toepassing op:
L 60/49
c) deze richtlijn op kredietovereenkomsten betreffende kredie ten die krachtens een wettelijke bepaling met een doelstelling van algemeen belang aan een beperkt publiek worden toe gekend tegen een lagere dan op de markt gebruikelijke de betrentevoet, dan wel rentevrij, of onder andere voorwaarden die voor de consument gunstiger zijn dan de op de markt gebruikelijke voorwaarden en tegen rentetarieven die niet hoger zijn dan de op de markt gebruikelijke rentetarieven;
a) equity release-kredietovereenkomsten waarbij de kredietge ver: i) een eenmalig bedrag, periodieke bedragen of op andere wijze een krediet uitbetaalt in ruil voor een bedrag ont leend aan de toekomstige verkoop van een voor bewo ning bestemd onroerend goed of een recht op een voor bewoning bestemd onroerend goed; en
d) deze richtlijn op overbruggingskredieten;
ii) pas aflossing van het krediet verlangt wanneer een of meer bepaalde gebeurtenissen aangaande het leven van de consument zich voordoen, als omschreven door de lidstaten, tenzij de consument zijn contractuele verplich tingen niet nakomt, waardoor de kredietgever het recht heeft de kredietovereenkomst te beëindigen;
e) deze richtlijn op kredietovereenkomsten waarbij de krediet gever een organisatie is die valt onder de toepassing van artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2008/48/EG.
b) kredietovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij of tegen een jaarlijks kostenpercen tage dat lager is dan gebruikelijk op de markt, aan zijn werknemers verstrekt, en dit niet in het algemeen aan het publiek aanbiedt;
4. De lidstaten die gebruikmaken van de in lid 3, onder b), bedoelde mogelijkheid, zorgen ervoor dat op nationaal niveau een passend kader voor dit soort kredieten wordt toegepast.
c) kredietovereenkomsten waarbij geen rente en andere kosten hoeven te worden vergoed, afgezien van kosten die recht streeks verband houden met het stellen van een zekerheid voor het krediet;
5. De lidstaten die gebruikmaken van de in lid 3, onder c) of onder e), bedoelde mogelijkheid zorgen ervoor dat passende alternatieve regelingen worden toegepast om zeker te stellen dat consumenten in de precontractuele fase tijdig informatie ontvangen met betrekking tot de hoofdkenmerken, risico’s en kosten van dergelijke kredietovereenkomsten en dat het ver schaffen van inlichtingen over dergelijke kredietovereenkomsten billijk, duidelijk en niet misleidend is.
d) kredietovereenkomsten die in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening worden verleend en die binnen een maand moeten worden afgelost; e) kredietovereenkomsten die het resultaat zijn van een schik king voor de rechter of een andere daartoe van overheids wege bevoegde instantie;
Artikel 4 Definities
f) kredietovereenkomsten die betrekking hebben op kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld en niet onder het toepassingsgebied van lid 1, onder a), vallen.
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
3. De lidstaten kunnen besluiten om het volgende niet toe te passen:
1. „consument”: een consument in de zin van artikel 3, onder a), van Richtlijn 2008/48/EG;
a) de artikelen 11 en 14 en bijlage II op kredietovereenkomsten voor consumenten die gewaarborgd worden door een hypo theek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere ver gelijkbare zekerheid op voor bewoning bestemde onroerende goederen, of gewaarborgd worden door een recht op een voor bewoning bestemd onroerend goed dat niet tot oog merk heeft het recht op een voor bewoning bestemd onroe rend goed te verwerven of te behouden, op voorwaarde dat de lidstaten op dergelijke kredietovereenkomsten de artikelen 4 en 5 en de bijlagen II en III van Richtlijn 2008/48/EG toepassen;
2. „kredietgever”: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of be roepsactiviteiten binnen de werkingssfeer van artikel 3 kre diet verleent of toezegt;
3. „kredietovereenkomst”: een overeenkomst waarbij een kre dietgever aan een consument een binnen het toepassings gebied van artikel 3 vallend krediet verleent of toezegt in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling;
b) deze richtlijn op kredietovereenkomsten met betrekking tot een onroerend goed, indien in de kredietovereenkomst is bepaald dat het onroerend goed niet op enig moment door de consument of een lid van diens familie als huis, appartement of andere verblijfplaats kan worden betrokken, en op grond van een huurovereenkomst als huis, apparte ment of andere verblijfplaats moet worden betrokken;
4. „nevendienst”: een dienst die samen met de kredietovereen komst aan de consument wordt aangeboden; 259
L 60/50
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
5. „kredietbemiddelaar”: een natuurlijke persoon of rechtsper soon die niet als kredietgever of notaris optreedt en niet enkel een consument rechtstreeks of onrechtstreeks met een kredietgever of een kredietbemiddelaar in contact brengt, en die in het kader van zijn bedrijfs- of beroeps activiteiten voor een vergoeding in de vorm van geld of van een andere overeengekomen financiële prestatie:
28.2.2014
b) elke natuurlijke persoon die voor een aangewezen ver tegenwoordiger werkzaam is en bij de uitoefening van onder deze richtlijn vallende activiteiten contacten met consumenten heeft;
c) elke natuurlijke persoon die rechtstreeks leiding geeft aan of toezicht houdt op de onder a) en b) bedoelde natuurlijke personen;
a) aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt; b) consumenten bijstaat bij de voorbereiding of ander pre contractueel beheer van andere dan de onder a) be doelde kredietovereenkomsten; of
12. „totaal kredietbedrag”: het totale bedrag aan krediet als omschreven in artikel 3, punt l), van Richtlijn 2008/48/EG;
c) namens de kredietgever met consumenten kredietover eenkomsten sluit;
13. „totale kosten van het aan de consument verleende krediet”: de totale kosten van het aan de consument verleende kre diet als omschreven in artikel 3, onder g), van Richtlijn 2008/48/EG, met inbegrip van de kosten voor de waarde bepaling van het onroerend goed, waar die waardebepaling nodig is om het krediet te verkrijgen, maar met uitzon dering van de registratiekosten voor de eigendomsover dracht van het onroerend goed. Het omvat niet door de consument te betalen kosten voor de niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst vastgestelde verplichtingen;
6. „groep”: groep kredietgevers die geconsolideerd moeten worden voor de opstelling van de geconsolideerde jaarreke ning als omschreven in Richtlijn 2013/34/EU van het Euro pees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financi ële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde on dernemingsvormen (1); 7. „verbonden kredietbemiddelaar”: een kredietbemiddelaar die optreedt namens en onder de volle en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van:
14. „Het totale door de consument te betalen bedrag”: het totale door de consument te betalen bedrag als omschreven in artikel 3, onder h), van Richtlijn 2008/48/EG;
a) slechts één kredietgever; 15. „jaarlijks kostenpercentage”: de totale kosten van het krediet voor de consument, uitgedrukt in een percentage op jaar basis van het totale kredietbedrag, indien toepasselijk te vermeerderen met de kosten bedoeld in artikel 17, lid 2, zijnde gelijk aan de contante waarde op jaarbasis van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen (kredietopnemingen, aflossingen en kosten);
b) slechts één groep; of c) een aantal kredietgevers of groepen die niet de meerder heid van de markt vertegenwoordigen; 8. „aangestelde vertegenwoordiger”: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die de in punt 5 bedoelde activiteiten ver richt en die namens en onder de volle en onvoorwaarde lijke verantwoordelijkheid van slechts één kredietbemid delaar optreedt;
16. „debetrentevoet”: de debetrentevoet als omschreven in ar tikel 3,onder j), van Richtlijn 2008/48/EG;
9. „kredietinstelling”: een kredietinstelling als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 1, van Verordening (EU) nr. 575/2013;
17. „kredietwaardigheidsbeoordeling”: de evaluatie van de voor uitzichten dat de uit de kredietovereenkomst voortvloei ende verplichtingen tot schuldaflossing worden nageko men;
10. „niet-kredietinstelling”: een kredietgever die geen krediet instelling is;
18. „duurzame drager”: een duurzame drager zoals omschreven in artikel 3, onder m), van Richtlijn 2008/48/EG;
11. „personeelsleden”: a) elke natuurlijke persoon die voor de kredietgever of kredietbemiddelaar werkzaam is, en rechtstreeks onder deze richtlijn vallende activiteiten uitoefent of bij de uitoefening van onder deze richtlijn vallende activiteiten contacten met consumenten heeft;
19. „lidstaat van herkomst”: a) indien de kredietgever of kredietbemiddelaar een natuur lijk persoon is, de lidstaat waar hij zijn hoofdkantoor heeft;
(1) PB L 182 van 29.6.2013, blz. 19. 260
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
b) indien de kredietgever of kredietbemiddelaar een rechts persoon is, de lidstaat waar zijn statutaire zetel is geves tigd of, indien deze rechtspersoon volgens zijn nationale recht geen statutaire zetel heeft, de lidstaat waar zijn hoofdkantoor is gevestigd;
L 60/51
b) uitgedrukt wordt in een andere valuta dan die van de lidstaat waar de consument verblijft.
Artikel 5 Bevoegde autoriteiten
20. „lidstaat van ontvangst”: de lidstaat, die niet de lidstaat van herkomst is, waar de kredietgever of kredietbemiddelaar een bijkantoor heeft of diensten verricht;
1. De lidstaten wijzen de bevoegde nationale autoriteiten aan die gemachtigd zijn te zorgen voor de toepassing en hand having van deze richtlijn en zien erop toe dat zij over de nodige onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden en toereikende mid delen beschikken voor de doelmatige en effectieve uitoefening van hun taken.
21. „adviesdiensten”: het geven van persoonlijke aanbevelingen aan een consument met betrekking tot een of meer trans acties in samenhang met kredietovereenkomsten, hetgeen een afzonderlijke activiteit vormt ten opzichte van de ver lening van een krediet en ten opzichte van de in punt 5 omschreven kredietbemiddelingsactiviteiten;
De in de eerste alinea bedoelde autoriteiten zijn ofwel over heidsinstanties ofwel bij nationaal recht of door overheids instanties erkende instanties die bij nationale wetgeving uitdruk kelijk daartoe zijn gemachtigd. Zij zijn geen kredietgevers, kre dietbemiddelaars of aangestelde vertegenwoordigers.
22. „bevoegde autoriteit”: een autoriteit die overeenkomstig ar tikel 5 door een lidstaat als bevoegd is aangesteld; 23. „overbruggingskrediet”: een kredietovereenkomst die hetzij voor onbepaalde duur geldt, hetzij binnen twaalf maanden moet worden afgelost, en die door de consument als tijde lijke financieringsoplossing wordt gebruikt terwijl hij de overstap maakt naar een andere financiële regeling voor het onroerend goed; 24. „voorwaardelijke verplichting of garantie” — (contingent liability or guarantee): een kredietovereenkomst die als ga rantie voor een andere afzonderlijke maar aanvullende transactie fungeert en uit hoofde waarvan het door een onroerend goed gewaarborgde kapitaal slechts wordt opge nomen wanneer zich een of meer in de overeenkomst ver melde gebeurtenissen voordoen;
2. De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten, alle personen die werkzaam zijn of zijn geweest voor de be voegde autoriteiten, alsmede accountants en deskundigen die in opdracht van de bevoegde autoriteiten handelen, aan het be roepsgeheim gebonden zijn. De vertrouwelijke gegevens waar van deze personen beroepshalve kennis krijgen, mogen aan geen enkele persoon of autoriteit bekend worden gemaakt, be halve in een samengevatte of samengevoegde vorm, onvermin derd de gevallen die onder het strafrecht of onder de bepalingen van deze richtlijn vallen. Dit belet de bevoegde autoriteiten evenwel niet vertrouwelijke gegevens uit te wisselen of door te geven, in overeenstemming met het nationaal recht en het Unierecht.
25. „gedeelde vermogenskredietovereenkomst” — (shared equi ty-kredietovereenkomst): een kredietovereenkomst waarbij het af te lossen kapitaal is gebaseerd op een contractueel vastgesteld percentage van de waarde van het onroerend goed op het tijdstip van de kapitaalaflossing of -aflossingen;
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de autoriteiten die voor de toepassing en de handhaving van de artikelen 9, 29, 32, 33, 34 en 35 van deze richtlijn als bevoegd zijn aangewezen, behoren tot een of beide van de volgende categorieën:
26. „koppelverkoop”: het aanbieden of verkopen van een kre dietovereenkomst als onderdeel van een pakket met andere onderscheiden financiële producten of diensten waarbij de kredietovereenkomst niet afzonderlijk wordt aangeboden aan de consument;
a) bevoegde autoriteiten in de zin van artikel 4, lid 2, van Verordening (EU) nr. 1093/2010;
b) andere autoriteiten dan de onder a) bedoelde bevoegde au toriteiten, op voorwaarde dat die autoriteiten krachtens na tionale wetgeving of bestuursrechtelijke bepalingen met de onder a) bedoelde bevoegde autoriteiten moeten samenwer ken wanneer dat noodzakelijk is voor de uitoefening van hun taken in het kader van deze richtlijn, waaronder ten behoeve van de op grond van deze richtlijn vereiste samen werking met de Europese toezichthoudende autoriteit (de Europese Bankautoriteit) (EBA).
27. „gebundelde verkoop”: het aanbieden of verkopen van een kredietovereenkomst als onderdeel van een pakket met an dere onderscheiden financiële producten of diensten waar bij de kredietovereenkomst ook afzonderlijk aan de con sument beschikbaar wordt gesteld, maar waarbij niet nood zakelijkerwijs dezelfde voorwaarden gelden als wanneer deze in combinatie met de nevendiensten wordt aange boden; 28. „lening in vreemde valuta”: een kredietovereenkomst waar bij het krediet:
4. De lidstaten stellen de Commissie en de EBA in kennis van de aanwijzing van de bevoegde autoriteiten en wijzigingen daarin, met vermelding van een eventuele taakverdeling tussen de verschillende bevoegde autoriteiten. De eerste kennisgeving wordt zo snel mogelijk gedaan en ten laatste op 21 maart 2016.
a) uitgedrukt wordt in een andere valuta dan die waarin de consument het inkomen ontvangt of de activa aanhoudt waaruit de lening moet worden afgelost; of 261
NL
L 60/52
Publicatieblad van de Europese Unie
28.2.2014
of bij het uitvoeren van een kredietovereenkomst, op een eer lijke, billijke, transparante en professionele wijze optreden en rekening houden met de rechten en belangen van de con sument. De activiteiten met betrekking tot de toekenning, be middeling of verlening van adviesdiensten aangaande kredietver strekking of, in voorkomend geval, nevendiensten, worden ge baseerd op informatie over de omstandigheden van de con sument en elke specifieke eis die de consument heeft mede gedeeld, en op redelijke veronderstellingen aangaande de risico’s gerelateerd aan de situatie van de consument gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst. De activiteit met betrek king tot een dergelijke verlening van adviesdiensten wordt voorts gebaseerd op de krachtens artikel 22, lid 3, onder a), vereiste informatie.
5. De bevoegde autoriteiten oefenen hun bevoegdheden uit in overeenstemming met hun nationale wetgeving: a) rechtstreeks op eigen gezag of onder toezicht van de gerech telijke autoriteiten; of b) door een verzoek in te dienen bij de rechtbanken die voor het geven van de vereiste beslissingen bevoegd zijn, en, waar passend, door beroep in te stellen ingeval het verzoek om de vereiste beslissing te geven, wordt afgewezen, met uitzon dering van de artikelen 9, 29, 32, 33, 34 en 35. 6. Indien meer dan één autoriteit op hun grondgebied be voegd is, zien lidstaten erop toe dat hun respectieve taken duidelijk worden omschreven en dat deze autoriteiten nauw met elkaar samenwerken zodat zij zich op doeltreffende wijze van hun respectieve taken kunnen kwijten.
2. De lidstaten zien erop toe dat de manier waarop de kre dietgevers hun personeelsleden en kredietbemiddelaars belonen en de manier waarop kredietbemiddelaars hun personeelsleden en aangestelde vertegenwoordigers belonen, de in lid 1 bedoelde verplichting niet in de weg staan.
7. De Commissie maakt ten minste eenmaal per jaar de lijst van de bevoegde autoriteiten bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie en werkt deze lijst op haar website voortdurend bij.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgevers, wanneer zij het beloningsbeleid voor het voor de beoordeling van kre dietwaardigheid verantwoordelijke personeel vaststellen en toe passen, de volgende beginselen naleven op een wijze en voor zover die passend is voor hun omvang, hun interne organisatie en de aard, de reikwijdte en de complexiteit van hun activiteiten:
HOOFDSTUK 2 FINANCIËLE SCHOLING
Artikel 6
a) het beloningsbeleid is in overeenstemming met en draagt bij tot een degelijke en doeltreffende risicobeheersing en moe digt niet aan tot het nemen van meer risico’s dan voor de kredietgever aanvaardbaar is;
Financiële scholing van consumenten 1. De lidstaten bevorderen maatregelen die de scholing van consumenten aangaande het op verantwoordelijke wijze geld lenen en beheren van schulden ondersteunen, en in het bijzon der met betrekking tot overeenkomsten voor hypothecair kre diet. Duidelijke en algemene informatie over het kredietverstrek kingsproces is noodzakelijk om consumenten te begeleiden, in het bijzonder hen die voor de eerste keer een hypothecair kre diet nemen. Informatie met betrekking tot de begeleiding die door die consumentenorganisaties en de nationale autoriteiten aan consumenten kan worden verleend, is ook nodig.
b) het beloningsbeleid is in overeenstemming met de bedrijfs strategie, de doelstellingen, waarden en langetermijnbelangen van de kredietgever, en omvat maatregelen ter voorkoming van belangenconflicten, door met name te bepalen dat de beloning niet afhankelijk is van het aantal of het percentage aanvaarde aanvragen. 4. De lidstaten zorgen ervoor in gevallen, waarin de krediet gevers, de kredietbemiddelaars of de aangestelde vertegenwoor digers adviesdiensten verstrekken, dat de beloningsstructuur voor de betrokken personeelsleden geen afbreuk doet aan hun vermogen om in het beste belang van de consument te han delen en met name niet afhankelijk is van verkoopdoelstellin gen. Hiertoe kunnen de lidstaten voorts de door de kredietgever aan de kredietbemiddelaar te betalen commissielonen verbieden.
2. De Commissie maakt een beoordeling bekend van de fi nanciële scholing die consumenten in de lidstaten ter beschik king staat en wijst voorbeelden van beste praktijken aan, die verder ontwikkeld kunnen worden om het financiële bewustzijn van consumenten te verbeteren. HOOFDSTUK 3
5. De lidstaten kunnen betalingen door een consument aan een kredietgever of kredietbemiddelaar die vóór het sluiten van de kredietovereenkomst worden verricht, verbieden of aan be perkingen onderwerpen.
VOOR KREDIETGEVERS, KREDIETBEMIDDELAARS EN AANGESTELDE VERTEGENWOORDIGERS GELDENDE VOORWAARDEN
Artikel 7 Gedragsregels
bij
het verstrekken consumenten
van
krediet
aan
Artikel 8 Verplichting om aan consumenten kosteloos informatie te verstrekken
1. De lidstaten schrijven voor dat de kredietgever, kredietbe middelaar of aangestelde vertegenwoordigers bij het opstellen van kredietproducten of bij het toekennen van, bij het bemid delen bij of bij het verlenen van adviesdiensten inzake krediet en, in voorkomend geval, bij nevendiensten aan consumenten,
De lidstaten dragen er zorg voor dat alle informatie die over eenkomstig deze richtlijn aan consumenten wordt verstrekt, voor de consument kosteloos is. 262
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
L 60/53
Artikel 9
HOOFDSTUK 4
Kennis- en bekwaamheidsvereisten voor personeelsleden
INFORMATIE EN PRAKTIJKEN VOORAFGAAND AAN HET SLUITEN VAN DE KREDIETOVEREENKOMST
1. De lidstaten zorgen ervoor dat kredietgevers, kredietbe middelaars en aangestelde vertegenwoordigers van hun per soneelsleden verlangen dat zij over voldoende kennis en vaar digheden beschikken voor het opstellen, het aanbieden of het verstrekken van kredietovereenkomsten, voor het uitoefenen van kredietbemiddelingsactiviteiten bedoeld in artikel 4, punt 5, of het verstrekken van adviesdiensten, en dat zij deze actueel houden. Indien een kredietovereenkomst wordt gesloten die ook een nevendienst omvat, is adequate kennis en bekwaamheid met betrekking tot die nevendienst vereist.
Artikel 10 Algemene bepalingen inzake reclame en marketing Onder voorbehoud van Richtlijn 2005/29/EG, schrijven de lid staten voor dat reclame- en marketingcommunicatie betreffende kredietovereenkomsten eerlijk, duidelijk en niet misleidend mag zijn. Met name wordt verboden bewoordingen te gebruiken die bij de consument valse verwachtingen kunnen scheppen betref fende de beschikbaarheid of de kosten van een krediet. Artikel 11
2. Met uitzondering van de in lid 3 bedoelde omstandighe den stellen de lidstaten van herkomst op grond van de in bijlage III vermelde beginselen de minimale kennis- en bekwaamheids vereisten vast voor personeelsleden van kredietgevers, kredietbe middelaars en aangestelde vertegenwoordigers.
In reclame op te nemen standaardinformatie 1. De lidstaten dragen er zorg voor dat alle reclame voor kredietovereenkomsten waarin een rentevoet of cijfers betref fende de kosten van het krediet voor de consument worden vermeld, de standaardinformatie overeenkomstig dit artikel be vat.
3. Indien een kredietgever of kredietbemiddelaar zijn dien sten aanbiedt op het grondgebied van een of meer andere lid staten:
De lidstaten kunnen bepalen dat de eerste alinea niet van toe passing is indien volgens het nationale recht een jaarlijks kos tenpercentage moet worden vermeld in reclames voor krediet overeenkomsten die geen rentevoet of enigerlei cijfergegevens met betrekking tot eventueel door de consument te dragen kredietkosten in de zin van de eerste alinea vermelden.
i) via een bijkantoor, is de lidstaat van ontvangst verantwoor delijk voor het vaststellen van de minimale kennis- en be kwaamheidsvereisten voor de personeelsleden van een bij kantoor;
2. In de standaardinformatie wordt op duidelijke, beknopte en opvallende wijze het volgende vermeld: a) de identiteit van de kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar of aangestelde vertegenwoordiger;
ii) op grond van de vrije dienstverrichting, is de lidstaat van herkomst verantwoordelijk voor het vaststellen van de mini mumeisen inzake kennis- en bekwaamheid voor de per soneelsleden in overeenstemming met bijlage III; lidstaten van ontvangst kunnen evenwel minimumeisen inzake kennis en bekwaamheid instellen voor de vereisten bedoeld in bij lage III, punt 1, onder b), c), e), en f).
b) in voorkomend geval, dat de kredietovereenkomst gewaar borgd wordt door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op voor bewo ning bestemde onroerende goederen, dan wel door een recht op voor bewoning bestemde onroerende goederen;
4. De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten toezicht houden op de naleving van de voorschriften van lid 1, en dat de bevoegde autoriteiten bevoegd zijn om het door hen voor de uitoefening van dit toezicht nodig geachte bewijs van kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoor digers te eisen.
c) de debetrentevoet, met de vermelding of deze vast of varia bel is, alsook nadere informatie over eventuele kosten die in de totale kosten van het krediet voor de consument zijn begrepen; d) het totale kredietbedrag;
5. Voor een effectief toezicht op kredietgevers en kredietbe middelaars die hun diensten op grond van de vrije dienstver richting op het grondgebied van andere lidstaten verrichten, werken de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst en van de lidstaat van herkomst nauw samen ten behoeve van een effectief toezicht op en een effectieve handhaving van de minimale kennis- en bekwaamheidsvereisten van de lidstaat van ontvangst. Daartoe kunnen zij taken en verantwoordelijkheden aan elkaar overdragen.
e) het jaarlijkse kostenpercentage; dat in de reclame ten minste even duidelijk moet worden vermeld als elke rentevoet; f) in voorkomend geval, de duur van de kredietovereenkomst; g) in voorkomend geval, het bedrag van de afbetalingstermij nen; 263
L 60/54
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
h) in voorkomend geval, het totale door de consument te be talen bedrag;
28.2.2014
c) een afzonderlijke kredietovereenkomst te sluiten in combina tie met een kredietovereenkomst op basis van gedeelde ver mogens (shared equity) om het krediet te verkrijgen.
i) in voorkomend geval, het aantal afbetalingstermijnen; 3. Onverminderd lid 1 kunnen de lidstaten koppelverkoop toestaan indien de kredietgever aan zijn bevoegde autoriteit kan aantonen dat de aangeboden gekoppelde producten of catego rieën producten, tegen aan elkaar gelijke voorwaarden, die niet afzonderlijk beschikbaar worden gesteld, een duidelijk voordeel voor de consument bieden, rekening houdend met de beschik baarheid en de prijzen van dergelijke producten op de markt. Dit lid is uitsluitend van toepassing op producten die na 20 maart 2014 op de markt worden gebracht.
j) in voorkomend geval, een waarschuwing betreffende het feit dat mogelijke schommelingen van de wisselkoers van in vloed kunnen zijn op het door de consument te betalen bedrag. 3. De in lid 2 vermelde informatie, anders dan de onder a), b) of j) vermelde informatie, wordt verduidelijkt door middel van een representatief voorbeeld en dat representatieve voor beeld wordt steeds gevolgd. De lidstaten stellen criteria vast voor het bepalen van een representatief voorbeeld.
4. De lidstaten kunnen kredietgevers toestaan om van de consument te verlangen dat zij over een verzekeringspolis met betrekking tot de kredietovereenkomst beschikken. In dergelijke gevallen dragen de lidstaten er zorg voor dat de kredietgever de verzekeringspolis van een andere dan zijn voorkeursdienstver lener aanvaardt, mits de door die polis geboden waarborg gelijk waardig is aan die van de door de kredietgever voorgestelde verzekeringspolis.
4. Indien een contract voor een nevendienst, met name een verzekering, moet worden gesloten om het krediet, in voor komend geval onder de geadverteerde voorwaarden, te verkrij gen, en de kosten van die dienst niet vooraf kunnen worden bepaald, moet de verplichting tot het sluiten van dat contract op een duidelijke, beknopte en opvallende wijze tezamen met het jaarlijkse kostenpercentage worden vermeld.
Artikel 13 5. De in de leden 2 en 4 bedoelde informatie is naargelang van de voor de reclame gebruikte drager goed leesbaar of dui delijk hoorbaar.
Algemene informatie 1. De lidstaten zorgen ervoor dat kredietgevers of, in voor komend geval, verbonden kredietbemiddelaars dan wel hun aan gestelde vertegenwoordigers de algemene informatie over kre dietovereenkomsten te allen tijde op papier of een andere duur zame drager, of in elektronische vorm duidelijk en begrijpelijk beschikbaar stellen. Daarenboven, kunnen de lidstaten bepalen dat algemene informatie door niet-verbonden kredietbemid delaars beschikbaar wordt gesteld.
6. De lidstaten kunnen eisen dat een beknopte en evenredige waarschuwing met betrekking tot specifieke aan kredietovereen komsten verbonden risico’s wordt opgenomen. Zij stellen de Commissie onverwijld in kennis van deze eisen. 7.
Dit artikel laat Richtlijn 2005/29/EG onverlet. Die algemene informatie omvat ten minste het volgende: Artikel 12 a) de identiteit en het geografische adres van degene die de informatie beschikbaar stelt;
Koppelverkoop en gebundelde verkoop 1. De lidstaten staan gebundelde verkoop toe maar verbieden praktijken aangaande koppelverkoop.
b) de doeleinden waarvoor het krediet mag worden gebruikt; 2. Onverminderd lid 1 mogen de lidstaten bepalen dat kre dietgevers de consument, een familielid of een persoon uit de onmiddellijke omgeving kunnen verzoeken:
c) de vormen van zekerheid alsmede, indien van toepassing, de vermelding dat de zekerheid zich ook in een andere lidstaat mag bevinden;
a) een betaal- of spaarrekening te openen of aan te houden, waarvan het enige doel erin bestaat kapitaal op te bouwen om het krediet terug te betalen of af te lossen, middelen samen te voegen om het krediet te verkrijgen dan wel bij komende zekerheid te verschaffen voor de kredietgever in geval van wanbetaling;
d) de mogelijke duur van de kredietovereenkomsten; e) de beschikbare debetrentevoeten, met vermelding of die vast of variabel zijn, met een korte beschrijving van de kenmer ken van een vaste en variabele rentevoet en de daaraan verbonden gevolgen voor de consument;
b) een beleggingsproduct of een particulier pensioenproduct te openen of aan te houden, indien dergelijk product, dat hoofdzakelijk de belegger een inkomen tijdens pensionering biedt, tevens dient als bijkomende zekerheid voor de krediet gever in geval van wanbetaling, dan wel om kapitaal op te bouwen om het krediet terug te betalen of af te lossen, of tegoeden samen te voegen om het krediet te verkrijgen;
f)
264
indien leningen in vreemde valuta’s beschikbaar zijn, de vermelding van de vreemde valuta of valuta’s, met een toe lichting bij de gevolgen voor de consument indien het kre diet in een vreemde valuta luidt;
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
g) een representatief voorbeeld van het totale kredietbedrag, de totale kosten van het krediet voor de consument, het totale door de consument te betalen bedrag en het jaarlijkse kos tenpercentage;
b) ruimschoots voordat de consument door een kredietovereen komst of -aanbod gebonden is. 2. De gepersonaliseerde informatie als bedoeld in lid 1, wordt op papier of op een andere duurzame drager verstrekt door middel van het in bijlage II opgenomen ESIS.
h) een indicatie van mogelijke bijkomende kosten, die niet in de totale kosten van een krediet voor de consument zijn opgenomen en die ter zake van een kredietovereenkomst verschuldigd zijn; i)
j)
L 60/55
3. De lidstaten zien erop toe dat wanneer aan de consument een voor de kredietgever bindend aanbod wordt gedaan, dit op papier of op een andere duurzame drager wordt verstrekt en van een ESIS vergezeld gaat, indien:
de verschillende beschikbare opties voor het aflossen van het krediet aan de kredietgever, met inbegrip van het aantal, de periodiciteit en het bedrag van de afbetalingstermijnen;
a) niet eerder een ESIS aan de consument is verstrekt; of
in voorkomend geval, een duidelijke en beknopte verklaring dat de naleving van de bepalingen en de voorwaarden van de kredietovereenkomsten geen garantie vormt voor de te rugbetaling van het totale kredietbedrag krachtens de kre dietovereenkomst;
b) de kenmerken van het aanbod afwijken van de informatie die in het eerder verstrekte ESIS opgenomen was. 4. De lidstaten kunnen bepalen dat verstrekking van het ESIS verplicht is voorafgaand aan het doen van een voor de krediet gever bindend aanbod. Indien een lidstaat zulks doet, bepaalt hij dat het ESIS alleen opnieuw moet worden verstrekt indien aan lid 3, onder b), is voldaan.
k) een beschrijving van de rechtstreeks aan vervroegde aflos sing verbonden voorwaarden; de vermelding of een waardebepaling van het onroerend goed moet worden uitgevoerd en, in voorkomend geval, wie verantwoordelijk is dat deze waardebepaling wordt uit gevoerd, en of daaraan voor de consument kosten zijn ver bonden;
5. Lidstaten die vóór 20 maart 2014 een informatieblad hebben ingevoerd dat aan gelijkwaardige informatievereisten voldoet als die welke zijn vermeld in bijlage II, mogen daarvan tot en met 21 maart 2019 gebruik blijven maken voor de toepassing van dit artikel.
m) een indicatie van de nevendiensten die de consument ge houden is te verwerven teneinde het krediet, in voorkomend geval onder de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen en, indien van toepassing, een verduidelijking dat de nevendien sten kunnen worden aangekocht van een dienstverlener die niet de kredietgever is; en
6. De lidstaten stellen een termijn van ten minste zeven dagen vast waarin de consument de gelegenheid heeft om aan biedingen onderling te vergelijken, de gevolgen ervan te beoor delen en een geïnformeerd besluit te nemen.
l)
De lidstaten bepalen dat de in de eerste alinea bedoelde termijn hetzij een aan het sluiten van de kredietovereenkomst voor afgaande bedenktijd is, hetzij een termijn is waarin een herroe pingsrecht kan worden uitgeoefend nadat de kredietovereen komst is ondertekend, hetzij een combinatie van beide.
n) een algemene waarschuwing betreffende de mogelijke gevol gen van niet-naleving van de aan de kredietovereenkomst verbonden verplichtingen.
Indien een lidstaat een bedenktijd voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst bepaalt:
2. De lidstaten kunnen de kredietgevers ertoe verplichten andere soorten waarschuwingen op te nemen die in een lidstaat van belang zijn. Zij stellen de Commissie onverwijld in kennis van deze voorschriften.
a) is het aanbod voor de kredietgever bindend voor de duur van de bedenktijd; en
Artikel 14
b) kan de consument op enig moment tijdens de bedenktijd het aanbod aanvaarden.
Precontractuele informatie 1. De lidstaten zien erop toe dat de kredietgever en, in voor komend geval, de kredietbemiddelaar of de aangestelde ver tegenwoordiger aan de consument de op diens persoon toe gesneden informatie verstrekt die hij nodig heeft om de op de markt beschikbare kredietproducten te kunnen vergelijken, de respectieve implicaties ervan te kunnen beoordelen en zo een geïnformeerd besluit over het sluiten van een kredietovereen komst te kunnen nemen:
De lidstaten kunnen bepalen dat consumenten het aanbod ge durende een termijn van hoogstens de eerste tien dagen van de bedenktijd niet mogen aanvaarden. Indien de debetrentevoet of andere, op het aanbod toepasselijke kosten worden bepaald aan de hand van de verkoop van onder liggende schuldbewijzen of andere langetermijnfinancierings instrumenten, kunnen de lidstaten bepalen dat de debetrente voet of andere kosten kunnen afwijken van die van het aanbod, overeenkomstig de waarde van de onderliggende schuldbewijzen of andere langetermijnfinancieringsinstrumenten.
a) onverwijld nadat de consument in overeenstemming met artikel 20 de nodige informatie over zijn behoeften, financi ële situatie en voorkeuren heeft verstrekt; en 265
L 60/56
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Indien de consument overeenkomstig de tweede alinea van dit lid een herroepingsrecht heeft, is artikel 6 van Richtlijn 2002/65/EG niet van toepassing.
a) de identiteit en het geografische adres van de kredietbemid delaar; b) het register waarin hij is ingeschreven, in voorkomend geval het registratienummer, en op welke wijze deze registratie kan worden geverifieerd;
7. De kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbe middelaar of de aangestelde vertegenwoordiger die het ESIS aan de consument heeft verstrekt, worden geacht te hebben voldaan aan de voorschriften inzake informatieverstrekking aan de con sument vóór het sluiten van een overeenkomst op afstand over eenkomstig artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2002/65/EG, en wor den alleen geacht te hebben voldaan aan de voorschriften van artikel 5, lid 1, van die richtlijn indien zij ten minste vóór het sluiten van de overeenkomst het ESIS hebben verstrekt.
c) of de kredietbemiddelaar verbonden is of uitsluitend met een of meer kredietgevers werkt. Indien een kredietbemiddelaar verbonden is of uitsluitend met een of meer kredietgevers werkt, verstrekt hij de naam van de kredietgever(s) voor wie hij optreedt. De kredietbemiddelaar kan bekendmaken dat hij onafhankelijk is indien hij voldoet aan de overeenkomstig artikel 22, lid 4, bepaalde voorwaarden.
8. De lidstaten brengen geen wijzigingen aan het ESIS-model aan met uitzondering zoals bepaald in bijlage II. Eventuele aan vullende informatie die de kredietgever of, in voorkomend ge val, de kredietbemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger aan de consument kan of bij nationaal recht verplicht is te verstrekken, wordt beschikbaar gesteld in een afzonderlijk docu ment, dat aan het ESIS kan worden gehecht.
d) of de kredietbemiddelaar adviesdiensten aanbiedt; e) in voorkomend geval, de vergoeding die de consument aan de kredietbemiddelaar voor zijn diensten verschuldigd is, of, indien dat niet mogelijk is, de wijze om de vergoeding te berekenen;
9. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 40 ge delegeerde handelingen vast te stellen om de standaardformule ringen in deel A van bijlage II of de instructies in deel B daarvan te wijzigingen teneinde gevolg te geven aan de noodzaak aan informatie of waarschuwingen betreffende nieuwe producten die voor 20 maart 2014 niet op de markt beschikbaar waren. Dergelijke gedelegeerde handelingen wijzigen evenwel de struc tuur of de vorm van het ESIS niet.
f) volgens welke procedures consumenten of andere belang hebbende partijen klachten over kredietbemiddelaars intern kunnen indienen en, in voorkomend geval, hoe gebruik kan worden gemaakt van buitengerechtelijke klachten- en be roepsprocedures; g) in voorkomend geval, of de kredietgever of derde partijen commissielonen of andere aanmoedigingspremies aan de kredietbemiddelaar voor zijn diensten met betrekking tot de kredietovereenkomst verschuldigd is en indien bekend, het bedrag ervan. Indien het bedrag op het tijdstip van openbaarmaking niet bekend is, stelt de kredietbemiddelaar de consument ervan in kennis dat het werkelijke bedrag in een latere fase in het ESIS zal worden bekendgemaakt.
10. Bij communicatie via spraaktelefonie, als bedoeld in ar tikel 3, lid 3, van Richtlijn 2002/65/EG, omvat de ingevolge het tweede streepje van artikel 3, lid 3, onder b), van die richtlijn te geven beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de fi nanciële dienst ten minste de in bijlage II, deel A, afdelingen 3 tot en met 6, bij deze richtlijn bedoelde gegevens. 11. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar of een aangestelde vertegenwoordiger ten minste in het geval waarin geen herroe pingsrecht voorzien is, aan de consument een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst verstrekt op het moment van het doen van een voor de kredietgever bindend aanbod. De lidstaten zorgen ervoor dat in gevallen waarin een herroepingsrecht voor zien is, dat de kredietgever of, in voorkomend geval, de krediet bemiddelaar of een aangestelde vertegenwoordiger de con sument, een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst ver strekt op het moment dat een bindend aanbod wordt gedaan.
2. Kredietbemiddelaars die niet verbonden zijn maar com missielonen van een of meer kredietgevers ontvangen, verstrek ken op verzoek van de consument informatie over de variatie in de hoogte van de commissielonen die worden betaald door de verschillende kredietgevers die de aan de consument aange boden kredietovereenkomsten verstrekken. De consument wordt ervan in kennis gesteld dat hij het recht heeft om deze infor matie op te vragen. 3. Indien de kredietbemiddelaar bij de consument een ver goeding in rekening brengt en daarnaast een commissieloon van de kredietgever of een derde ontvangt, maakt de kredietbemid delaar de consument duidelijk of het commissieloon al dan niet, geheel of gedeeltelijk met de vergoeding verrekend zal worden.
Artikel 15 Informatievoorschriften voor kredietbemiddelaars aangewezen vertegenwoordigers
28.2.2014
en
4. De lidstaten zorgen ervoor dat in voorkomend geval de vergoeding die de consument aan de kredietbemiddelaar ver schuldigd is voor zijn dienstverlening, door de kredietbemid delaar wordt meegedeeld aan de kredietgever, teneinde het jaar lijkse kostenpercentage te kunnen berekenen.
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietbemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger, ruimschoots voordat de in artikel 4, punt 5, genoemde kredietbemiddelingsactiviteiten wor den uitgeoefend, de consument ten minste op papier of op een andere duurzame drager de volgende informatie verstrekt: 266
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
L 60/57
opgenomen wanneer er een rekening moet worden geopend of aangehouden ter verkrijging van het krediet of ter verkrijging van het krediet onder de geadverteerde voorwaarden.
5. De lidstaten schrijven voor dat kredietbemiddelaars er zorg voor dragen dat, naast de krachtens dit artikel te verstrek ken informatie, hun aangestelde vertegenwoordiger aan de con sument kenbaar maakt in welke hoedanigheid hij optreedt en welke kredietbemiddelaar hij vertegenwoordigt wanneer hij con tact opneemt of voordat hij zaken doet met een consument.
3. Bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage wordt uitgegaan van de hypothese dat de kredietovereenkomst voor de overeengekomen tijdsduur geldt en dat de kredietgever en de consument hun verplichtingen nakomen overeenkomstig de voorwaarden en op de data die in de kredietovereenkomst zijn bepaald.
Artikel 16 Adequate toelichtingen 1. De lidstaten zien erop toe dat de kredietgevers en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaars of de aangestelde vertegenwoordigers, de consument adequate toelichtingen ver strekken over de voorgestelde kredietovereenkomst(en) en even tuele nevendienst(en), zodat de consument in staat is te beoor delen of de voorgestelde kredietovereenkomsten en nevendien sten zijn toegesneden op zijn behoeften en financiële situatie.
4. Bij kredietovereenkomsten waarin bepalingen zijn opge nomen op grond waarvan variaties kunnen optreden in de de betrentevoet en, in voorkomend geval, in de kosten die deel uitmaken van het jaarlijkse kostenpercentage, maar bij de be rekening daarvan niet kunnen worden gekwantificeerd, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat de debetrentevoet en de overige kosten vast blijven op het bij de ondertekening van de overeenkomst vastgestelde niveau.
De toelichtingen omvatten, indien van toepassing, ten minste:
5. Met betrekking tot kredietovereenkomsten waarvoor een vaste debetrentevoet voor een eerste periode van ten minste vijf jaar is overeengekomen en waarvoor aan het eind van deze periode wordt onderhandeld over de debetrentevoet teneinde een nieuwe vaste debetrentevoet overeen te komen voor een verdere materiële periode, dekt de berekening van het bijkomen de, illustratieve jaarlijkse kostenpercentage dat in het ESIS is meegedeeld uitsluitend de oorspronkelijke periode met vaste rentevoet en wordt de berekening gebaseerd op de veronder stelling dat aan het einde van de periode met vaste debetrente voet het uitstaand kapitaal is afgelost.
a) de precontractuele informatie die moet worden verstrekt overeenkomstig: i) artikel 14 wat kredietgevers betreft; ii) de artikelen 14 en 15 wat kredietbemiddelaars of aange stelde vertegenwoordigers betreft; b) de essentiële kenmerken van de voorgestelde producten;
6. Indien in de kredietovereenkomst is toegestaan dat de debetrentevoet kan worden gewijzigd, dragen de lidstaten er zorg voor dat de consument, ten minste door middel van het ESIS, wordt ingelicht over de mogelijke effecten van wijzigingen op het te betalen bedrag en op het jaarlijkse kostenpercentage. Dit geschiedt door consumenten een bijkomend jaarlijkse kos tenpercentage te verstrekken waarin de mogelijke risico’s wor den toegelicht die aan een significante verhoging van de de betrentevoet verbonden zijn. Indien de debetrentevoet niet be perkt is, gaat deze informatie gepaard met een waarschuwing dat de totale kredietkosten voor de consument, zoals getoond in het jaarlijks kostenpercentage, kunnen wijzigen. Deze bepaling is niet van toepassing op kredietovereenkomsten waar de de betrentevoet vaststaat voor een eerste periode van ten minste vijf jaar en waarvoor aan het eind van deze periode wordt onderhandeld over de debetrentevoet teneinde een nieuwe vaste debetrentevoet overeen te komen voor een verdere materiële periode, waarvoor in het ESIS een bijkomend, illustratief jaarlijks kostenpercentage is voorzien.
c) de specifieke effecten die de voorgestelde producten kunnen hebben voor de consument, met inbegrip van de gevolgen van wanbetaling door de consument; en d) indien er nevendiensten gebundeld zijnet een kredietovereen komst, het antwoord op de vraag of elk onderdeel van de bundel afzonderlijk kan worden beëindigd en welke implica ties dat heeft voor de consument. 2. De lidstaten kunnen de wijze waarop, en de mate waarin de in lid 1 bedoelde verklaringen worden gegeven, alsook door wie deze wordt gegeven, aanpassen aan de specifieke omstan digheden waarin de kredietovereenkomst wordt aangeboden, de persoon aan wie zij wordt aangeboden en de aard van het krediet dat wordt aangeboden. HOOFDSTUK 5 JAARLIJKS KOSTENPERCENTAGE
7. Het jaarlijkse kostenpercentage wordt, indien van toepas sing, berekend op basis van de in bijlage I bedoelde aanvullende hypothesen.
Artikel 17 Berekening van het jaarlijkse kostenpercentage
8. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 40 ge delegeerde handelingen vast te stellen tot wijziging van de op merkingen of tot actualisering van de hypothesen die worden gebruikt ter berekening van het jaarlijkse kostenpercentage zoals uiteengezet in bijlage I, en in het bijzonder indien de in dit artikel en in bijlage I opgesomde hypothesen niet voldoende zijn om het jaarlijkse kostenpercentage op uniforme wijze te berekenen of niet meer aangepast zijn aan de marktomstandig heden.
1. Het jaarlijkse kostenpercentage wordt berekend volgens de wiskundige formule in bijlage I. 2. De kosten voor het openen en aanhouden van een speci fieke rekening, voor het gebruik van een betaalmiddel voor zowel transacties als kredietopnemingen op die rekening en andere, met betalingstransacties verband houdende kosten wor den in de totale kosten van het krediet voor de consument 267
L 60/58
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
7.
HOOFDSTUK 6
28.2.2014
Dit artikel laat Richtlijn 95/46/EG onverlet.
KREDIETWAARDIGHEIDSBEOORDELING
Artikel 18
Artikel 19
Verplichting de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen
Waardebepaling van onroerende goederen 1. De lidstaten zorgen ervoor dat binnen hun grondgebied betrouwbare normen worden ontwikkeld voor de waardebepa ling van voor bewoning bestemde onroerende goederen ten behoeve van hypothecaire kredietverlening. De lidstaten ver plichten kredietgevers ervoor zorg te dragen dat die normen worden gebruikt bij de waardebepaling van onroerend goed, of dat zij redelijke stappen nemen om ervoor te zorgen dat die normen worden toegepast wanneer een derde partij de waardebepaling verricht. Indien de nationale autoriteiten verant woordelijk zijn voor de regulering van onafhankelijke taxateurs, dragen zij er zorg voor dat deze de vigerende nationale regel geving naleven.
1. De lidstaten zien erop toe dat de kredietgever, alvorens een kredietovereenkomst te sluiten, een grondige beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument uitvoert. Bij die beoordeling wordt naar behoren rekening gehouden met facto ren die relevant zijn om na te gaan of de consument de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen kan nako men. 2. De lidstaten zien erop toe dat de procedures en de infor matie waarop de beoordeling is gebaseerd, worden vastgelegd, gedocumenteerd en bijgehouden. 3. De kredietwaardigheidsbeoordeling mag niet hoofdzakelijk gebaseerd zijn op het feit dat de waarde van het voor bewoning bestemde onroerende goed hoger is dan het kredietbedrag, of dat het voor bewoning bestemde onroerende goed in waarde zal stijgen, tenzij de kredietovereenkomst tot oogmerk heeft het voor bewoning bestemde onroerende goed te bouwen of te renoveren.
2. De lidstaten zorgen ervoor dat de interne en externe taxa teurs vakbekwaam en voldoende onafhankelijk van het krediet aanvaardingsproces zijn, opdat zij een onpartijdige en objectieve waardebepaling kunnen opstellen, die op een duurzame drager wordt opgeslagen en waarvan de kredietgever een exemplaar bewaart.
4. De lidstaten dragen er zorg voor dat de kredietgever, in dien deze een kredietovereenkomst met een consument sluit, die kredietovereenkomst vervolgens niet in het nadeel van de consument opzegt of wijzigt op grond van een onjuist uitge voerde beoordeling van de kredietwaardigheid. Dit lid is niet van toepassing indien wordt bewezen dat de consument bewust informatie in de zin van artikel 20 heeft achtergehouden of onjuist heeft weergegeven. 5.
Artikel 20 Openbaarmaking en verificatie van consumenteninformatie 1. De in artikel 18 bedoelde kredietwaardigheidsbeoordeling wordt uitgevoerd op basis van noodzakelijke, voldoende en evenredige informatie inzake het inkomen en de uitgaven van de consument en andere financiële en economische omstandig heden. De informatie wordt door de kredietgever verkregen uit relevante interne en externe bronnen, waaronder de consument, en met inbegrip van aan de kredietbemiddelaar of de aange stelde vertegenwoordiger tijdens het kredietaanvraagproces ver strekte informatie. De informatie wordt naar behoren geverifi eerd, inclusief door middel van raadpleging van onafhankelijk verifieerbare stukken, indien nodig.
De lidstaten dragen er zorgen voor dat:
a) de kredietgever het krediet uitsluitend aan de consument beschikbaar stelt indien het resultaat van de kredietwaardig heidsbeoordeling uitwijst dat de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen waarschijnlijk op de krachtens die overeenkomst vereiste wijze zullen worden nagekomen; b) de kredietgever de consument er overeenkomstig artikel 10 van Richtlijn 95/46/EG vooraf van in kennis stelt dat een gegevensbank zal worden geraadpleegd;
2. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietbemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger de nodige van de consument verkregen informatie aan de betrokken kredietgever nauwkeurig verstrekt opdat die de kredietwaardigheidsbeoordeling kan ver richten.
c) indien de kredietaanvraag wordt verworpen, de kredietgever de consument onverwijld in kennis stelt van de verwerping en, in voorkomend geval, dat het besluit op een geautoma tiseerde gegevensverwerking is gebaseerd; indien de afwijzing gebaseerd is op de raadpleging van een gegevensbestand, stelt de kredietgever de consument in kennis van het resul taat van deze raadpleging en van informatie met betrekking tot het geraadpleegde gegevensbestand.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat kredietgevers in de pre contractuele fase op een duidelijke en begrijpelijke wijze speci ficeren welke noodzakelijke informatie en onafhankelijk verifi eerbare bewijsstukken de consument moet verstrekken en bin nen welke termijn de consument die informatie moet verstrek ken. Dit informatieverzoek is evenredig en beperkt zich tot hetgeen voor het verrichten van een deugdelijke kredietwaardig heidsbeoordeling noodzakelijk is. De lidstaten staan krediet gevers toe opheldering te verkrijgen omtrent de in reactie op dit verzoek verkregen informatie indien dit nodig is om de kredietwaardigheid te kunnen beoordelen.
6. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietwaardigheid van de consument opnieuw wordt beoordeeld op basis van geactua liseerde informatie voordat een significante verhoging van het totale kredietbedrag wordt verleend na het sluiten van de kre dietovereenkomst, tenzij een dergelijk bijkomend krediet in de oorspronkelijke kredietwaardigheidsbeoordeling was voorzien en opgenomen. 268
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
L 60/59
2. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever, de krediet bemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger de consument vóór de adviesverlening of, in voorkomend geval, vóór het sluiten van een overeenkomst betreffende adviesverlening, op papier of op een andere duurzame drager de volgende informa tie verstrekt:
De lidstaten staan niet toe dat een kredietgever de kredietover eenkomst beëindigt op grond van het feit dat de voor het sluiten van de kredietovereenkomst door de consument ver strekte informatie onvolledig was. De tweede alinea belet de lidstaten niet dat zij toestaan dat de kredietgever de kredietovereenkomst beëindigt indien wordt be wezen dat de consument bewust informatie heeft achtergehou den of onjuist heeft weergegeven.
a) of bij de aanbeveling uitsluitend zal worden uitgegaan van hun eigen productassortiment overeenkomstig lid 3, onder b), dan wel van een breed scala van alle op de markt be schikbare producten overeenkomstig lid 3, onder c), zodat de consument zich er rekenschap van kan geven op welke basis de aanbeveling wordt gedaan;
4. De lidstaten nemen maatregelen om ervoor te zorgen dat de consumenten zich ervan bewust zijn dat zij correcte infor matie moeten verstrekken in antwoord op het in de eerste alinea van het derde lid bedoelde verzoek, en dat die informatie zo volledig mogelijk moet zijn om een behoorlijke kredietwaar digheidsbeoordeling te kunnen verrichten. De kredietgever, de kredietbemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger waar schuwt de consument dat indien de kredietgever geen krediet waardigheidsbeoordeling kan uitvoeren omdat de consument ervoor kiest de voor een kredietwaardigheidsbeoordeling ver eiste informatie of controlegegevens niet te verstrekken, het krediet niet kan worden toegekend. Deze waarschuwing kan in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt.
b) in voorkomend geval, welke vergoeding de consument voor de adviesdiensten verschuldigd is of, indien het bedrag op het tijdstip van bekendmaking niet kan worden vastgesteld, welke methode voor de berekening daarvan wordt gebruikt.
De informatie als bedoeld onder a) en b) van de eerste alinea kan in de vorm van aanvullende precontractuele informatie aan de consument worden verstrekt.
5. Dit artikel laat Richtlijn 95/46/EG, en in het bijzonder artikel 6, onverlet.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat, in geval van verstrekking van adviesdiensten aan consumenten, niet alleen wordt voldaan aan het bepaalde in de artikelen 7 en 9, maar dat ook:
HOOFDSTUK 7 TOEGANG TOT GEGEVENSBANKEN
Artikel 21 Toegang tot gegevensbanken
a) kredietgevers, de kredietbemiddelaars en de aangestelde ver tegenwoordigers de nodige informatie betreffende de per soonlijke en financiële situatie, de voorkeuren en doelstellin gen van de consument ontvangen om geschikte kredietover eenkomsten te kunnen aanbevelen. Bij de aanbeveling wordt uitgegaan van actuele informatie en wordt rekening gehou den met redelijke veronderstellingen betreffende de risico’s die gedurende de looptijd van de voorgestelde kredietover eenkomst zijn verbonden aan de situatie van de consument;
1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat kredietgevers uit alle lidstaten toegang wordt geboden tot gegevensbanken die in de lidstaat in kwestie worden gebruikt om de kredietwaardigheid van consumenten te beoordelen, zulks uitsluitend om toe te zien op het naleven van de kredietverplichtingen tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst. De voorwaarden voor een dergelijke toegang zijn niet-discriminerend. 2. Lid 1 is van toepassing op gegevensbanken die worden beheerd door particuliere kredietbureaus of kredietinformatiebu reaus en op openbare registers. 3.
b) de kredietgever, de verbonden kredietbemiddelaar en de door de verbonden kredietbemiddelaar aangestelde vertegenwoor diger voor een voldoende groot aantal kredietovereenkom sten in hun productassortiment zorgen, en een of meer met het oog op de behoeften, de financiële situatie en de per soonlijke omstandigheden van de consument geschikte kre dietovereenkomsten uit hun productassortiment aanbevelen;
Dit artikel laat Richtlijn 95/46/EG onverlet. HOOFDSTUK 8 ADVIESVERLENING
Artikel 22
c) de niet-verbonden kredietbemiddelaar en de door de nietverbonden kredietbemiddelaar aangestelde vertegenwoordiger voor voldoende op de markt beschikbare kredietovereen komsten in hun productenassortiment zorgen, en een of meer met het oog op de behoeften, de financiële situatie en de persoonlijke omstandigheden van de consument ge schikte, op de markt beschikbare kredietovereenkomsten aanbevelen;
Normen voor adviesverlening 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever, de krediet bemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger de consument bij een gegeven transactie uitdrukkelijk ervan in kennis stelt of er al dan niet advies aan de consument wordt of kan worden verleend. 269
L 60/60
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
28.2.2014
d) de kredietgever, de kredietbemiddelaars en de aangestelde vertegenwoordiger geheel in het belang van de consument handelen door:
De lidstaten kunnen beslissen om de eerste alinea niet toe te passen op personen die:
i) zich op de hoogte te stellen van de behoeften en de omstandigheden van de consument, en
a) de in artikel 4, punt 5, vermelde kredietbemiddelingsactivi teiten of adviesdiensten incidenteel verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid die is onderworpen aan wet telijke of bestuursrechtelijke voorschriften, of aan een be roepscode waarvan het verrichten van deze activiteiten of deze dienstverlening niet is uitgesloten;
ii) overeenkomstig de punten a), b), en c), geschikte krediet overeenkomsten aan te bevelen; en e) kredietgevers, de kredietbemiddelaars of de aangestelde ver tegenwoordiger geeft de consument op papier of op een andere duurzame drager vastgelegd, afschrift van het ver strekte advies;
b) als functionaris belast met insolventiezaken, in het kader van het beheer van bestaande schuld adviesdiensten verstrekken, wier activiteit voorts is onderworpen aan wettelijke of be stuursrechtelijke voorschriften of bestaat in publieke of vrij willige schuldadviesverstrekking, en die niet op commerciële basis opereren; of
4. De lidstaten kunnen het gebruik van de termen „advies” en „adviseur” of vergelijkbare termen verbieden indien adviesdien sten aan consumenten worden verstrekt door kredietgevers, ver bonden kredietbemiddelaars of aangestelde vertegenwoordigers van verbonden kredietbemiddelaars.
c) adviesdiensten verstrekken en geen kredietgever, kredietbe middelaar of aangestelde vertegenwoordiger zijn, en voorts overeenkomstig de voorschriften voor kredietbemiddelaars in het kader van deze richtlijn zijn onderworpen aan toelating en toezicht door de bevoegde autoriteiten.
Lidstaten die het gebruik van de termen „adviseur” en „advies” niet verbieden, leggen de volgende voorwaarden op aan het gebruik van de term „onafhankelijk advies” en „onafhankelijk adviseur” door kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers die adviesdiensten verstrekken:
Personen aan wie de in de tweede alinea bepaalde uitzondering ten goede komt, kunnen geen aanspraak maken op het in ar tikel 32, lid 1, bedoelde recht van dienstverstrekking voor het gehele grondgebied van de Unie.
a) kredietgevers, kredietbemiddelaars of aangestelde vertegen woordigers nemen een voldoende groot aantal op de markt verkrijgbare kredietovereenkomsten in overweging, en
7. Het bepaalde in artikel 16 en de bevoegdheid van de lid staten om ervoor te zorgen dat de consument diensten worden verleend die hem helpen in te zien wat zijn financiële behoeften zijn en met welke soorten producten wellicht daarin kan wor den voorzien, wordt door dit artikel onverlet gelaten.
b) kredietgevers, kredietbemiddelaars of aangestelde vertegen woordigers ontvangen voor deze adviesdiensten geen vergoe ding van een of meer kredietgevers. Punt b) van de tweede alinea is enkel van toepassing indien het aantal in aanmerking genomen kredietgevers kleiner is dan de meerderheid op de markt.
HOOFDSTUK 9 LENINGEN IN VREEMDE VALUTA EN VARIABELE RENTEVOET
Artikel 23
De lidstaten kunnen met betrekking tot het gebruik van de termen „onafhankelijk advies” en „onafhankelijk adviseur” door de kredietgever, de kredietbemiddelaar en de aangestelde ver tegenwoordiger strengere voorwaarden opleggen, en met name verbieden dat zij een vergoeding ontvangen van een kredietge ver.
Leningen in vreemde valuta 1. De lidstaten dragen er zorg voor dat er, daar waar krediet overeenkomsten in vreemde valuta zijn uitgedrukt, op het tijd stip waarop de overeenkomst wordt gesloten een adequate ka derregeling bestaat, op grond waarvan ten minste wordt zeker gesteld dat:
5. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever, de kredietbemiddelaar en de aangestelde vertegenwoordiger de con sument moeten waarschuwen wanneer, gelet op diens financiële situatie, een kredietovereenkomst een bepaald risico voor de consument kan inhouden.
a) de consument het recht heeft de overeenkomst onder be paalde voorwaarden om te zetten in een andere valuta; of
b) een beroep kan worden gedaan op andere regelingen op grond waarvan het wisselkoersrisico waaraan de consument in het kader van de overeenkomst blootstaat, wordt beperkt.
6. De lidstaten zorgen ervoor dat adviesdiensten uitsluitend door de kredietgever, de kredietbemiddelaar of de aangestelde vertegenwoordiger worden verstrekt. 270
28.2.2014
2.
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
De in lid 1, onder a), bedoelde andere valuta zijn, hetzij:
L 60/61
Artikel 24 Kredieten met variabele rente In het geval de kredietovereenkomst een krediet met variabele rente is, dragen de lidstaten er zorg voor dat:
a) de valuta waarin de consument hoofdzakelijk zijn inkomen ontvangt of de activa aanhoudt waaruit het krediet moet worden afgelost, zoals aangegeven op het tijdstip waarop ten behoeve van de kredietovereenkomst de recentste kre dietwaardigheidsbeoordeling werd opgemaakt; of
a) elke voor de berekening van de debetrentevoet gebruikte index of referentierentevoet voor de partijen bij de overeen komst en de bevoegde autoriteiten duidelijk, begrijpelijk, ob jectief en controleerbaar is; en
b) de valuta van de lidstaat waar de consument op het tijdstip van sluiting van de kredietovereenkomst zijn verblijfplaats had of waar hij thans zijn verblijfplaats heeft.
b) de kredietgever of de aanbieder van de indexen die bij de berekening van de debetrentevoet worden gebruikt, het his torische archief van die indexen bijhouden.
De lidstaten kunnen zelf bepalen, of beide keuzemogelijkheden bedoeld onder a) en b) van de eerste alinea voor consumenten openstaan, of slechts één daarvan, dan wel aan kredietgevers toe te laten om te bepalen, of beide keuzemogelijkheden bedoeld onder a) en b) van de eerste alinea voor consumenten open staan, of slechts één daarvan.
HOOFDSTUK 10 CORRECTE UITVOERING VAN KREDIETOVEREENKOMSTEN EN VERWANTE RECHTEN
Artikel 25 Vervroegde aflossing 1. De lidstaten zien erop toe dat de consument het recht heeft zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst vol ledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een ver mindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat in gevallen waarin de consument overeenkomstig lid 1, onder a), het recht heeft de overeenkomst in een alternatieve valuta om te zetten, de om rekening geschiedt tegen de wisselkoers die van toepassing is op de dag waarop de omzetting wordt aangevraagd, tenzij anders in de kredietovereenkomst is bepaald.
2. De lidstaten kunnen bepalen dat aan de uitoefening van het in lid 1 bedoelde recht bepaalde voorwaarden worden ver bonden. Onder meer kan voor de uitoefening van het recht een termijn worden gesteld, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet of het tijdstip waarop de consument het recht uitoefent, of kunnen beperkingen wor den opgelegd met betrekking tot de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend.
4. De lidstaten dragen er zorg voor dat de kredietgever re gelmatig een consument die een lening in vreemde valuta is aangegaan, op papier of middels een andere duurzame drager waarschuwt ten minste indien de waarde van het totale uitstaan de, nog door de consument te betalen bedrag of de waarde van de afbetalingstermijnen meer dan 20 % afwijkt van de waarde die zou gelden indien de wisselkoers van de valuta van de kredietovereenkomst en de valuta van de lidstaat zou worden toegepast, die gold op het tijdstip waarop de overeenkomst werd gesloten. De waarschuwing licht de consument in over de stijging van het totale, door de consument te betalen bedrag, zet in voorkomend geval uiteen dat hij het recht heeft om de overeenkomst in een alternatieve valuta om te zetten en de daartoe geldende voorwaarden, en geeft uitleg over elk ander toepasselijk mechanisme ter beperking van het wisselkoersrisico waaraan hij is blootgesteld.
3. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief ver antwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn; de consument kan evenwel geen boete worden opgelegd. De vergoeding over schrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel. De lidstaten kunnen behoudens deze voor waarden voorschrijven dat de vergoeding een bepaald maximum niet overschrijdt of slechts voor een bepaalde tijd wordt toege kend.
5. De lidstaten mogen nadere regels vaststellen voor leningen in vreemde valuta, mits dergelijke regels niet met terugwerkende kracht worden toegepast.
4. Indien een consument vóór het verstrijken van de krediet overeenkomst aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of via een andere duur zame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. Die informatie bevat ten minste een berekening van de consequenties voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet, en een duidelijke vermelding van de daarbij aangewende hypothesen. Elke aangewende hypothese moet redelijk en verdedigbaar zijn.
6. De op grond van dit artikel toepasselijke regelingen wor den aan de consument in het ESIS en in de kredietovereenkomst bekendgemaakt. Indien in een kredietovereenkomst geen bepa ling is opgenomen om het wisselkoersrisico waaraan de con sument is blootgesteld, te beperken tot een schommeling in de wisselkoers van 20 %, wordt in het ESIS met een voorbeeld geïllustreerd wat de consequenties zijn van een wisselkoers schommeling van 20 %. 271
L 60/62
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
5. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kunnen de lidstaten de uit oefening van het in lid 1 genoemde recht afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de consument hierbij een rechtmatig belang heeft.
28.2.2014
kredietgever tijdig voor de veiling aan de consument op papier of middels een ander duurzaam medium informatie over de op handen zijnde procedure en bezorgt hij een aanwijzing omtrent het mogelijke effect ervan op de debetrentevoet.
Artikel 28 Artikel 26
Achterstallige betalingen en gedwongen verkoop
Flexibele en betrouwbare markten
1. De lidstaten stellen maatregelen vast die de kredietgever aansporen een redelijke mate van tolerantie aan te houden al vorens een procedure tot gedwongen verkoop in te leiden.
1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de vordering op de zekerheid door of namens de schuldeisers door middel van adequate procedures ten uitvoer kan worden gelegd. De lidsta ten zien erop toe dat de kredietgever voldoende registreert welke soorten onroerende goederen als zekerheid worden aan vaard en welk onderliggende beleid inzake hypothecaire krediet verstrekking wordt gehanteerd.
2. De lidstaten kunnen vereisen dat de kosten die de krediet gever mag vaststellen en aan de consument mag aanrekenen wegens niet-nakoming, niet hoger zijn dan hetgeen nodig is ter vergoeding van de schade die de kredietgever als gevolg van de niet-nakoming heeft geleden.
2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te zorgen voor een passend statistisch toezicht op de woningmarkt, waar onder voor doeleinden van markttoezicht, in voorkomend geval door de ontwikkeling en het gebruik van bepaalde, publieke of particuliere, prijsindexen aan te moedigen.
3. De lidstaten kunnen de kredietgever toestaan om aan de consument aanvullende kosten wegens niet-nakoming aan te rekenen. In dat geval stellen de lidstaten een limiet aan deze kosten vast.
Artikel 27
4. De lidstaten beletten de partijen bij de kredietovereen komst niet om uitdrukkelijk overeen te komen dat de terugkeer naar of de overdracht aan de kredietgever van de zekerheid of de opbrengsten van de verkoop ervan volstaat om het krediet terug te betalen.
Informatie betreffende wijzigingen in de debetrentevoet 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de con sument op papier of via een andere duurzame drager in kennis stelt van wijzigingen in de debetrentevoet voordat deze ingaan. Daarbij worden ten minste het bedrag van betalingen vermeld die moeten worden verricht nadat de nieuwe debetrentevoet in werking is getreden, alsook bijzonderheden betreffende een eventuele wijziging in het aantal of de frequentie van de beta lingen.
5. De lidstaten voorzien voor gevallen, waarin het uit het onroerend goed verkregen bedrag van invloed is op het door de consument verschuldigde bedrag, in procedures of maatrege len die het mogelijk maken dat bij gedwongen verkoop van het onroerend goed de meest optimale prijs wordt gehaald.
2. De lidstaten kunnen de partijen evenwel toestaan in de kredietovereenkomst te bepalen dat de in lid 1 bedoelde infor matie periodiek aan de consument wordt verstrekt indien de wijziging in de debetrentevoet rechtstreeks met de wijziging van een referentierentevoet samenhangt, het publiek via pas sende middelen kennis kan nemen van de nieuwe referentieren tevoet en de informatie over de nieuwe referentierentevoet be schikbaar is in de gebouwen van de kredietgever en samen met het bedrag van de nieuwe periodieke betalingstermijnen per soonlijk aan de consument wordt meegedeeld.
Indien na de gedwongen verkoop schuld blijft uitstaan, zorgen de lidstaten ervoor dat er ter bescherming van de consument maatregelen worden vastgesteld die de terugbetaling vergemak kelijken.
HOOFDSTUK 11 VOORSCHRIFTEN BETREFFENDE DE VESTIGING VAN EN HET TOEZICHT OP KREDIETBEMIDDELAARS EN AANGESTELDE VERTEGENWOORDIGERS
3. Ingeval de wijziging in de debetrentevoet niet rechtstreeks samenhangt met een wijziging in de referentievoet, kan de kre dietgever de consumenten periodiek blijven informeren indien dit reeds bij nationaal recht was toegestaan vóór 20 maart 2014.
Artikel 29 Toelating van kredietbemiddelaars 1. Kredietbemiddelaars worden door een bevoegde autoriteit in hun land van herkomst toegelaten tot het, al dan niet geheel of gedeeltelijk, verrichten van de in artikel 4, punt 5, genoemde kredietbemiddelingsactiviteiten of tot het verstrekken van ad viesdiensten. Indien een lidstaat aangestelde vertegenwoordigers uit hoofde van artikel 31 toestaat, is het niet nodig dat een dergelijke aangestelde vertegenwoordiger eveneens als kredietbe middelaar moet zijn toegelaten.
4. Indien wijzigingen in de debetrentevoet wordt vastgesteld door middel van een veiling op de kapitaalmarkten en het aldus voor de kredietgever onmogelijk is om de consument te infor meren voordat de wijziging toegepast kan worden, verschaft de 272
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
2. De lidstaten zorgen ervoor dat de toelating van kredietbe middelaars wordt onderworpen aan de vervulling van de vol gende professionele vereisten, in aanvulling op de vereisten voorzien in artikel 9:
L 60/63
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de criteria aan de hand waarvan wordt bepaald of de personeelsleden van de kredietbe middelaar of van de kredietgever aan de beroepsvereisten vol doen, openbaar worden gemaakt.
4. De lidstaten zorgen ervoor dat elke toegelaten kredietbe middelaar, ongeacht of hij als natuurlijke of als rechtspersoon is gevestigd, wordt geregistreerd bij een bevoegde autoriteit in de lidstaat van herkomst. De lidstaten zorgen ervoor dat het regis ter van kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers wordt bijgehouden en online voor het publiek beschikbaar is.
a) de kredietbemiddelaar is tegen beroepsaansprakelijkheid ver zekerd voor het gehele grondgebied waar hij diensten aan biedt, of heeft een vergelijkbare garantie voor aansprakelijk heid wegens beroepsnalatigheid gesteld. Ten aanzien van een verbonden kredietbemiddelaar mag de lidstaat van herkomst echter bepalen dat de verzekering kan worden afgesloten of de garantie kan worden gesteld door een kredietgever voor wie de kredietbemiddelaar bevoegd is op te treden.
In het register van kredietbemiddelaars wordt ten minste ver meld:
Aan de Commissie wordt de bevoegdheid toegekend tot vaststelling en wijziging van technische reguleringsnormen, waarbij het minimumbedrag van de beroepsaansprakelijk heidsverzekering of vergelijkbare garantie als bedoeld in de eerste alinea van dit punt, wordt bepaald. Deze technische reguleringsnormen worden vastgesteld overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 14 van Verordening (EU) nr. 1093/2010.
a) wat de namen zijn van de tot de bedrijfsleiding behorende personen die voor de bemiddeling verantwoordelijk zijn. De lidstaten kunnen de registratie opleggen van alle natuurlijke personen die in een onderneming die aan kredietbemiddeling doet, een functie uitoefenen waarbij zij contact hebben met cliënten;
b) in welke lidstaten de kredietbemiddelaar op grond van de vrijheid van vestiging of van de vrijheid van dienstverrichting werkzaam is en waarvan de kredietbemiddelaar kennis heeft gegeven aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van her komst, overeenkomstig artikel 32, lid 3;
De EBA stelt een ontwerp van technische reguleringsnormen tot bepaling van het minimumbedrag van de in de eerste alinea van dit punt bedoelde beroepsaansprakelijkheidsver zekering of vergelijkbare garantie op, dat vóór 21 september 2014 aan de Commissie wordt voorgelegd. EBA herziet, en indien nodig, stelt ontwerp technische reguleringsnormen op om het minimumgeldbedrag van de in de eerste alinea be doelde beroepsaansprakelijkheidsverzekering of vergelijkbare garantie te wijzigen, ter voorlegging aan de Commissie voor het eerst vóór 21 maart 2018 en vervolgens om de twee jaar;
c) of de kredietbemiddelaar al dan niet verbonden is.
Lidstaten die van de in artikel 30 bedoelde mogelijkheid ge bruikmaken, zorgen ervoor dat in het register vermeld wordt namens welke kredietgever de verbonden kredietbemiddelaar optreedt.
b) een als kredietbemiddelaar gevestigde natuurlijke persoon, de leden van het bestuur van een als rechtspersoon gevestigde kredietbemiddelaar en de natuurlijke personen die gelijkwaar dige taken verrichten bij een kredietbemiddelaar die een rechtspersoon zonder bestuursraad is, staan als betrouwbaar bekend. Zij beschikken ten minste over een blanco strafblad of een soortgelijk nationaal bewijs dat zij zich niet schuldig hebben gemaakt aan ernstige vermogens- of met financiële activiteiten verband houdende delicten; zij mogen niet reeds failliet zijn verklaard, tenzij zij overeenkomstig het nationale recht zijn gerehabiliteerd;
De lidstaten die van de in artikel 31 bedoelde mogelijkheid gebruikmaken, zorgen ervoor dat in het register wordt vermeld namens welke kredietbemiddelaar of, in het geval van een aan gestelde vertegenwoordiger van een verbonden kredietbemid delaar, namens welke kredietgever de aangestelde vertegenwoor diger optreedt.
5.
De lidstaten zorgen ervoor dat:
a) de kredietbemiddelaar die een rechtspersoon is, zijn hoofd kantoor heeft in de lidstaat waar zijn statutaire zetel is ge vestigd, indien hij volgens zijn nationale recht een statutaire zetel heeft;
c) een als kredietbemiddelaar gevestigde natuurlijke persoon, de leden van het bestuur van een als rechtspersoon gevestigde kredietbemiddelaar en de natuurlijke personen die gelijkwaar dige taken verrichten bij een kredietbemiddelaar die een rechtspersoon zonder bestuursraad is, beschikken over vol doende kennis en bekwaamheid ter zake van kredietovereen komsten. Wat onder voldoende kennis en bekwaamheid wordt verstaan, wordt door de lidstaat van herkomst op grond van de in bijlage III vervatte beginselen bepaald.
b) de kredietbemiddelaar die geen rechtspersoon is of die een rechtspersoon is welke volgens zijn nationale recht geen statutaire zetel heeft, zijn hoofdkantoor heeft in de lidstaat waar hij zijn voornaamste activiteit daadwerkelijk uitoefent. 273
L 60/64
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
6. Elke lidstaat richt één informatieloket op, dat een vlotte en snelle openbare toegang tot informatie uit het nationale, elek tronisch beschikbare en steeds bijgehouden register bewerkstel ligt. Dit informatieloket verschaft de identificatiegegevens van de bevoegde autoriteiten van iedere lidstaat.
28.2.2014
Artikel 31 Aangestelde vertegenwoordigers 1. De lidstaten kunnen besluiten dat de kredietbemiddelaar aangestelde vertegenwoordigers mag aanwijzen.
Indien de aangestelde vertegenwoordiger is aangesteld door een verbonden kredietbemiddelaar als omschreven in artikel 4, punt 7, onder a), blijft de kredietgever geheel en onvoorwaardelijk aansprakelijk voor elk handelen of nalaten aan de zijde van de aangestelde vertegenwoordiger die namens die verbonden kre dietbemiddelaar in het kader van deze richtlijn handelt. De kredietbemiddelaar blijft in andere gevallen geheel en onvoor waardelijk aansprakelijk voor elk handelen of nalaten door de aangestelde vertegenwoordiger die namens hem in het kader van deze richtlijn handelt.
De EBA plaatst op zijn website verwijzingen of hyperlinks naar dat informatieloket.
7. De lidstaat van herkomst draagt er zorg voor dat de toe gelaten kredietbemiddelaar en de aangestelde vertegenwoordiger steeds aan de in lid 2 gestelde vereisten voldoen. Dit lid laat het bepaalde in de artikelen 30 en 31 onverlet.
8. De lidstaten kunnen beslissen dit artikel niet toe te passen op personen die de in artikel 4, punt 5, vermelde kredietbe middelingsactiviteiten incidenteel verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid welke onderworpen is aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode op grond waarvan het verrichten van die dienst niet is uitgesloten.
2. De kredietbemiddelaars dragen er zorg voor dat de aange stelde vertegenwoordigers ten minste aan de in artikel 29, lid 2, gestelde beroepsvereisten voldoen. De lidstaat van herkomst mag evenwel bepalen dat de beroepsaansprakelijkheidsverzeke ring kan worden afgesloten of een vergelijkbare garantie kan worden gesteld door een kredietbemiddelaar namens welke de aangestelde vertegenwoordiger gemachtigd is op te treden.
9. Dit lid is niet van toepassing op kredietinstellingen aan welke een vergunning is verleend overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU, noch op andere financiële instellingen die krach tens de nationale wetgeving aan een gelijkwaardige vergunningen toezichtregeling zijn onderworpen.
3. Onverminderd artikel 34 houden kredietbemiddelaars toe zicht op de activiteiten van hun aangestelde vertegenwoordigers om ervoor te zorgen dat zij de voorschriften van deze richtlijn volledig naleven. De kredietbemiddelaars zijn in het bijzonder verantwoordelijk voor het controleren dat de aangestelde ver tegenwoordigers en hun personeelsleden aan de kennis- en be kwaamheidsvereisten voldoen.
Artikel 30 Met slechts één kredietgever verbonden kredietbemiddelaar
4. Lidstaten die toestaan dat een kredietbemiddelaar ver tegenwoordigers mag aanwijzen, stellen een openbaar register in dat ten minste de in artikel 29, lid 4, bedoelde informatie bevat. Aangestelde vertegenwoordigers worden geregistreerd in het openbaar register van de lidstaat waar zij gevestigd zijn. Het register wordt regelmatig bijgewerkt. Het kan online door het publiek worden geraadpleegd.
1. Onverminderd artikel 31, lid 1, kunnen de lidstaten toe staan dat een verbonden kredietbemiddelaar in de zin van ar tikel 4, punt 7, onder a), door de bevoegde autoriteiten wordt toegelaten door de kredietgever namens welke hij uitsluitend optreedt.
De kredietgever blijft in dat geval geheel en onvoorwaardelijk aansprakelijk voor elk handelen of nalaten door de verbonden kredietbemiddelaar die namens de kredietgever in het kader van deze richtlijn optreedt. De lidstaten verplichten de kredietgever er zorg voor te dragen dat de verbonden kredietbemiddelaar ten minste aan de in artikel 29, lid 2, gestelde professionele ver eisten voldoet.
Artikel 32 Vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting door kredietbemiddelaars 1. De toelating van een kredietbemiddelaar door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst, als vervat in artikel 29, lid 1, geldt voor het gehele grondgebied van de Unie, zonder dat nadere toelating door de bevoegde autoriteiten van de lid staat van ontvangst vereist is voor het uitvoeren van de door de toelating gedekte activiteiten en verrichting van diensten mits de activiteiten die de kredietbemiddelaar voornemens is in de lid staten van ontvangst te verrichten, onder de toelating vallen. Het is evenwel de kredietbemiddelaar niet toegestaan diensten te verrichten met betrekking tot kredietovereenkomsten die door niet-kredietinstellingen aan consumenten worden aange boden in een lidstaat waar dergelijke niet-kredietinstellingen niet zijn toegelaten om werkzaam te zijn.
2. Onverminderd het bepaalde in artikel 34 houdt de kre dietgever toezicht op de activiteiten van de verbonden krediet bemiddelaar bedoeld in artikel 4, punt 7, onder a), teneinde ervoor te zorgen dat deze kredietbemiddelaar steeds aan de voorschriften van deze richtlijn voldoet. In het bijzonder dient de kredietgever erop toe te zien dat de verbonden kredietbe middelaar en zijn personeelsleden aan de kennis- en bekwaam heidseisen voldoen. 274
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
2. Het is aangestelde vertegenwoordigers die zijn aangesteld in een lidstaat welke gebruikmaakt van de bij artikel 31 gebo den mogelijkheid, niet toegestaan alle of een deel van de in artikel 4, punt 5, genoemde kredietbemiddelingsactiviteiten te verrichten of adviesdiensten te verlenen in lidstaten waar derge lijke aangestelde vertegenwoordigers niet zijn toegelaten om werkzaam te zijn.
L 60/65
b) de toelating heeft verkregen door middel van onjuiste of misleidende verklaringen of door middel van elk ander on rechtmatig middel; c) niet meer voldoet aan de voorwaarden waaronder de toela ting is verleend; d) in een van de gevallen verkeert waarin de nationale wetge ving voor gevallen die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, intrekking voorschrijft;
3. Een toegelaten kredietbemiddelaar die voornemens is voor het eerst in een of meer lidstaten zijn bedrijf uit te oefenen in het kader van vrije dienstverrichting, of die een bijkantoor op richt, stelt de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst op de hoogte.
e) de overeenkomstig deze richtlijn vastgestelde voorschriften betreffende de voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening door kredietbemiddelaars op grove of systematische wijze heeft geschonden.
Binnen een maand nadat deze bevoegde autoriteiten op de hoogte zijn gesteld, stellen zij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst in kennis van het voornemen van de kredietbemiddelaar en brengen zij tegelijkertijd de kredietbemid delaar van deze kennisgeving op de hoogte. Zij melden aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat of de lidstaten van ont vangst met welke kredietgevers de kredietbemiddelaar verbon den is, en of de kredietgevers geheel en onvoorwaardelijk aan sprakelijk zijn voor de activiteiten van de kredietbemiddelaar. De lidstaat van ontvangst maakt gebruik van de van de lidstaat van herkomst ontvangen gegevens om de nodige informatie in te voeren.
2. Indien de toelating van een kredietbemiddelaar door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst wordt in getrokken, stelt die lidstaat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst daarvan zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen veertien dagen op passende wijze in kennis. 3. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietbemiddelaar waarvan de toelating is ingetrokken, onverwijld uit het register wordt geschrapt. Artikel 34
De kredietbemiddelaar kan zijn werkzaamheden aanvangen een maand nadat hij van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst heeft vernomen dat zij de in de tweede alinea bedoelde kennisgeving hebben gedaan.
Toezicht op de kredietbemiddelaar en de aangestelde vertegenwoordiger 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de activiteiten van de kre dietbemiddelaar onder toezicht van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst staan.
4. Voordat het bijkantoor van de kredietbemiddelaar zijn werkzaamheden aanvangt of binnen twee maanden na ont vangst van de in lid 3, tweede alinea, bedoelde kennisgeving, treffen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst voorbereidingen voor het toezicht op de kredietbemiddelaar overeenkomstig artikel 34, en delen zij de kredietbemiddelaar indien nodig mee onder welke voorwaarden die werkzaamhe den, op gebieden die niet onder het Unierecht zijn geharmoni seerd, in de lidstaat van ontvangst mogen worden verricht.
De lidstaten van herkomst zorgen ervoor dat de verbonden kredietbemiddelaar aan toezicht is onderworpen, hetzij recht streeks, hetzij in het kader van het toezicht op de kredietgever namens welke hij optreedt, indien de kredietgever een krediet instelling is die in het bezit is van een vergunning in de zin van Richtlijn 2013/36/EU, of een andere financiële instelling die krachtens nationale wetgeving aan een gelijkwaardige vergun ning- en toezichtregeling is onderworpen. Indien de verbonden kredietbemiddelaar echter diensten in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst verricht, staat hij rechtstreeks onder toe zicht.
Artikel 33 Intrekking van de toelating van kredietbemiddelaars 1. De bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst kan de overeenkomstig artikel 29 verleende toelating intrekken in dien een dergelijke kredietbemiddelaar:
De lidstaat van herkomst die de kredietbemiddelaar toestaat om in overeenstemming met artikel 31 vertegenwoordigers aan te wijzen, zorgt ervoor dat de aangestelde vertegenwoordigers on der toezicht staan, hetzij rechtstreeks, hetzij in het kader van het toezicht op de kredietbemiddelaar namens welke hij optreedt.
a) uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen gebruik te zullen maken van de toelating of gedurende de voorafgaande zes maanden geen kredietbemiddelingsactiviteiten heeft uitge oefend in de zin van artikel 4, punt 5, noch bemiddelings diensten heeft verleend, tenzij de betrokken lidstaat voor schrijft dat in die gevallen de toelating vervalt;
2. De bevoegde autoriteiten van de lidstaten waar de krediet bemiddelaar een bijkantoor heeft, zien erop toe dat de door de kredietbemiddelaar op hun grondgebied verrichte diensten vol doen aan de vereisten van artikel 7, lid 1, en van de artikelen 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22 en 39, alsmede van de op grond daarvan vastgestelde maatregelen. 275
L 60/66
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Indien de bevoegde autoriteiten van een lidstaat van ontvangst constateren dat een kredietbemiddelaar met bijkantoor op hun grondgebied de in die lidstaat op grond van artikel 7, lid 1, en van de artikelen 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22 en 39 vastgestelde maatregelen overtreedt, eisen dat de kredietbemid delaar een einde maakt aan de onrechtmatige situatie.
28.2.2014
afbreuk doet aan het belang van de consument in de lidstaat van ontvangst of aan het behoorlijk functioneren van de markt:
a) treft de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst, na de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst daarvan in kennis te hebben gesteld, de nodige acties om de con sument te beschermen en de markt behoorlijk te laten func tioneren, waaronder door de kredietbemiddelaar te beletten nieuwe transacties op haar grondgebied te verrichten. De Commissie en de EBA worden onverwijld van deze acties op de hoogte gesteld;
Indien de betrokken kredietbemiddelaar hieraan geen gevolg geeft, ondernemen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst alle nodige acties om ervoor te zorgen dat de kredietbemiddelaar een einde maakt aan de onregelmatigheid. Van de aard van die actie wordt mededeling gedaan aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst.
b) kan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst overeenkomstig artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1093/2010 de zaak naar de EBA verwijzen en haar om assistentie verzoeken. In dat geval kan de EBA handelen overeenkomstig de haar bij dat artikel verleende bevoegdhe den.
Indien de kredietbemiddelaar, in weerwil van de door de lidstaat van ontvangst ondernomen actie, de in de eerste alinea bedoel de, in de lidstaat van ontvangst geldende wettelijke of bestuurs rechtelijke maatregelen, blijft overtreden, kan de lidstaat van ontvangst, na de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van her komst daarvan in kennis te hebben gesteld, passende acties ondernemen om verdere onregelmatigheden te voorkomen of te bestraffen; zo nodig kan hij de kredietbemiddelaar beletten op zijn grondgebied nieuwe transacties te verrichten. De Commissie wordt onverwijld van dergelijke acties op de hoogte gesteld.
5. Lidstaten dragen ervoor zorg dat in gevallen, waarin een in een andere lidstaat toegelaten kredietbemiddelaar een bijkan toor opricht op zijn grondgebied, de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst, in het kader van de uitoefening van hun bevoegdheden en na de bevoegde autoriteiten van de lid staat van ontvangst daarvan in kennis te hebben gesteld, in het bijkantoor ter plaatse inspecties kunnen verrichten.
Indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst dergelijke acties van de lidstaat van ontvangst niet aanvaardt, kan zij overeenkomstig artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1093/2010 de zaak verwijzen naar de EBA en haar om assistentie verzoeken. In dat geval kan de EBA handelen over eenkomstig de haar bij dat artikel verleende bevoegdheden.
6. De bij dit artikel vastgestelde taakverdeling tussen de lid staten laat de bevoegdheden die de lidstaten op gebieden welke niet onder deze richtlijn vallen, onverlet overeenkomstig hun verplichtingen onder het Unierecht.
3. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar het bijkan toor is gevestigd, kunnen de op het bijkantoor van toepassing zijnde regeling aan een onderzoek onderwerpen en zodanige wijzigingen verlangen als strikt noodzakelijk om aan de in lid 2 bedoelde verplichtingen te voldoen en om de bevoegde au toriteiten van de lidstaat van herkomst in staat te stellen de in artikel 7, leden 2, 3 en 4, bepaalde verplichtingen en ook de dienovereenkomstig vastgestelde maatregelen met betrekking tot de door het bijkantoor verrichte diensten te handhaven.
HOOFDSTUK 12 TOELATING VAN EN TOEZICHT OP NIET-KREDIETINSTELLIN GEN
Artikel 35 Toelating van en toezicht op niet-kredietinstellingen De lidstaten zorgen ervoor dat niet-kredietinstellingen zijn on derworpen aan een passende toelatingsprocedure, die onder meer, inschrijving van de niet-kredietinstelling in een register omvat, alsook aan een regeling voor toezicht door een be voegde autoriteit.
4. Indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ont vangst duidelijke en aantoonbare redenen heeft om te conclu deren dat een in die lidstaat op grond van de vrije dienstver richting werkzame kredietbemiddelaar handelt in strijd met de verplichtingen die uit de krachtens deze richtlijn vastgestelde maatregelen voortvloeien, of dat een kredietbemiddelaar met bijkantoor op haar grondgebied handelt in strijd met andere dan de in lid 2 genoemde verplichtingen die uit de krachtens deze richtlijn vastgestelde maatregelen voortvloeien, brengt zij haar bevindingen ter kennis van de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst die de nodige acties onderneemt.
HOOFDSTUK 13 SAMENWERKING TUSSEN BEVOEGDE AUTORITEITEN VAN VERSCHILLENDE LIDSTATEN
Artikel 36 Samenwerkingsplicht 1. De bevoegde autoriteiten van de verschillende lidstaten werken samen om de in deze richtlijn bepaalde taken te kunnen vervullen; zij maken daartoe gebruik van de bevoegdheden waarover zij op grond van deze richtlijn of van de nationale wetgeving beschikken.
Indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst niet binnen één maand na ontvangst van de bevindingen acties onderneemt of indien, in weerwil van de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst ondernomen acties, een kredietbemiddelaar blijft handelen op een wijze die duidelijk 276
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
De bevoegde autoriteiten verlenen assistentie aan de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten. Met name wisselen zij in formatie uit en werken zij samen in geval van een onderzoek of toezicht.
L 60/67
b) voor dezelfde feiten en tegen dezelfde personen reeds een gerechtelijke procedure is ingesteld bij de autoriteiten van de aangezochte lidstaat;
c) tegen dezelfde personen en voor dezelfde feiten in de aange zochte lidstaat reeds een definitieve uitspraak is gedaan.
Om de samenwerking en met name de uitwisseling van infor matie te vergemakkelijken en te versnellen, wijzen de lidstaten één bevoegde autoriteit als contactpunt voor de toepassing van deze richtlijn aan. De lidstaten delen de Commissie en de ove rige lidstaten mee welke autoriteiten zijn aangewezen om het verzoek tot uitwisseling van gegevens of tot samenwerking in ontvangst te nemen.
In geval van een dergelijke weigering, stelt de bevoegde autori teit de verzoekende bevoegde autoriteit in kennis van de afwij zing, met een zo uitvoerig mogelijke opgave van redenen.
Artikel 37 Schikking van meningsverschillen tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende lidstaten
2. De lidstaten nemen de nodige administratieve en organi satorische maatregelen om de in lid 1 bedoelde assistentie te vergemakkelijken.
De bevoegde autoriteiten kunnen, indien een verzoek tot sa menwerking, met name tot uitwisseling van informatie, is afge wezen of niet binnen een redelijke termijn gevolg heeft gekre gen, de zaak verwijzen naar de EBA en haar overeenkomstig artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1093/2010 om assistentie verzoeken. In dat geval handelt de EBA overeenkomstig de haar bij dat artikel toegekende bevoegdheden en is haar overeenkom stig dat artikel genomen besluit bindend voor de betrokken bevoegde autoriteiten, ongeacht of zij deel uitmaken van de EBA.
3. De overeenkomstig lid 1 als contactpunt voor de toepas sing van deze richtlijn aangewezen bevoegde autoriteiten van de lidstaten voorzien elkaar onmiddellijk van alle gegevens die de overeenkomstig artikel 5 aangewezen bevoegde autoriteiten no dig hebben voor het vervullen van hun taken die zijn omschre ven in de krachtens deze richtlijn vastgestelde maatregelen.
HOOFDSTUK 14
De bevoegde autoriteiten die op grond van deze richtlijn gege vens uitwisselen, kunnen bij de mededeling ervan aangeven dat zij alleen met hun uitdrukkelijke instemming mogen worden doorgegeven; de gegevens mogen dan alleen worden uitgewis seld voor de doeleinden waarmee die autoriteiten hebben in gestemd.
SLOTBEPALINGEN
Artikel 38 Sancties 1. De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de krachtens deze richtlijn vast gestelde nationale bepalingen, en nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze worden toegepast. De sancties hebben een doeltreffend, evenredig en afschrikkend karakter.
De als contactpunt aangewezen bevoegde autoriteit mag de ontvangen informatie aan de andere bevoegde autoriteiten door geven, doch mag de informatie aan andere instanties of natuur lijke of rechtspersonen alleen doorgeven met de uitdrukkelijke instemming van de bevoegde autoriteiten die de informatie hebben meegedeeld, en uitsluitend voor de doeleinden waarmee die autoriteiten hebben ingestemd, met uitzondering van af doende gerechtvaardigde omstandigheden, in welk geval het onverwijld het contactpunt op de hoogte stelt, dat de gegevens heeft geleverd.
2. De lidstaten bepalen dat de bevoegde autoriteit iedere administratieve sanctie wegens schending van de ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde bepalingen openbaar kan maken, tenzij dit ernstig gevaar zou opleveren voor de financiële mark ten of de betrokken partijen in onevenredige mate zou schaden.
Artikel 39 Regeling voor geschillenbeslechting
4. De bevoegde autoriteit kan het verzoek tot samenwerking bij onderzoek of toezicht dan wel tot uitwisseling van informa tie, overeenkomstig lid 3, alleen afwijzen indien:
1. De lidstaten zien erop toe dat passende en doeltreffende klachten- en beroepsprocedures voor buitengerechtelijke be slechting van geschillen tussen consumenten en kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers over kredietovereenkomsten worden ingesteld, die in voorkomend geval voor bestaande instanties worden gevoerd. De lidstaten zien erop toe dat deze procedures van toepassing zijn op de kredietgever en de kredietbemiddelaar, en op de activiteiten van de aangestelde vertegenwoordiger.
a) het onderzoek, de verificatie ter plaatse, het toezicht of de uitwisseling van informatie gevaar zou kunnen opleveren voor de soevereiniteit, de veiligheid of de openbare orde van de aangezochte lidstaat; 277
L 60/68
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
2. De lidstaten verplichten de instanties die betrokken zijn bij een buitengerechtelijke beslechting van consumentenzaken, sa men te werken, opdat ook grensoverschrijdende geschillen in zake kredietovereenkomsten kunnen worden opgelost.
28.2.2014
Artikel 42 Omzetting 1. De lidstaten stellen de nodige wettelijke en bestuursrech telijke bepalingen om aan deze richtlijn te voldoen, vast en maken deze bekend uiterlijk op 21 maart 2016. Zij delen de Commissie de tekst van deze bepalingen onverwijld mee.
Artikel 40 Uitoefening van de bevoegdheidsdelegatie 1. De bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stel len, wordt aan de Commissie toegekend onder de in dit artikel neergelegde voorwaarden.
2. De lidstaten passen de in lid 1 bepalingen toe met ingang van 21 maart 2016. Wanneer de lidstaten die bepalingen vaststellen, wordt in die bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.
2. De in artikel 14, lid 9, en artikel 17, lid 8, bedoelde bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen, wordt aan de Commissie voor onbepaalde tijd toegekend met ingang van 20 maart 2014.
3. De lidstaten delen de Commissie de tekst van de belang rijkste bepalingen van intern recht mede die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.
3. Het Europees Parlement of de Raad kan de in artikel 14, lid 9, en artikel 17, lid 8, bedoelde bevoegdheidsdelegatie te allen tijde intrekken. Het besluit tot intrekking beëindigt de delegatie van de in dat besluit genoemde bevoegdheden. Het wordt van kracht op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie of op een daarin ge noemde latere datum. Het laat de geldigheid van de reeds van kracht zijnde gedelegeerde handelingen onverlet.
Artikel 43 Overgangsbepalingen 1. Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereen komsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016.
4. Zodra de Commissie een gedelegeerde handeling vaststelt, doet zij daarvan gelijktijdig kennisgeving aan het Europees Par lement en de Raad.
2. Kredietbemiddelaars die de in artikel 4, punt 5, bedoelde kredietbemiddelingsactiviteiten vóór 21 maart 2016 reeds ver richten en die nog niet overeenkomstig de bij het nationaal recht van de lidstaat van herkomst ter uitvoering van deze richtlijn gestelde voorwaarden zijn toegelaten, kunnen die acti viteiten overeenkomstig het nationale recht blijven verrichten tot 21 maart 2017. De kredietbemiddelaar die van deze afwij king gebruikmaakt, mag de activiteiten uitsluitend in de lidstaat van herkomst blijven verrichten, tenzij hij tevens aan de wette lijke eisen van de lidstaat van ontvangst voldoet.
5. Een overeenkomstig artikel 14, lid 9, en artikel 17, lid 8, vastgestelde gedelegeerde handeling treedt alleen in werking in dien het Europees Parlement noch de Raad binnen een termijn van drie maanden na de kennisgeving van de handeling aan het Europees Parlement en de Raad daartegen bezwaar heeft ge maakt, of indien zowel het Europees Parlement als de Raad voor het verstrijken van die termijn de Commissie hebben me degedeeld dat zij daartegen geen bezwaar zullen maken. Die termijn wordt op initiatief van het Europees Parlement of van de Raad met drie maanden verlengd.
3. Kredietgevers, de kredietbemiddelaars en de aangestelde vertegenwoordigers die vóór 20 maart 2014 bij deze richtlijn gereglementeerde activiteiten verrichten, moeten uiterlijk op 21 maart 2017 aan de nationale voorschriften ter omzetting van artikel 9 voldoen.
Artikel 41 Dwingend karakter van deze richtlijn De lidstaten dragen er zorg voor dat:
Artikel 44 Evaluatiebepaling
a) de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem worden toegekend krachtens het nationale recht die deze richtlijn omzetten;
De Commissie voert uiterlijk op 21 maart 2019 een evaluatie van deze richtlijn uit. Bij de evaluatie worden de doeltreffend heid en geschiktheid van de bepalingen ten aanzien van de consument en de interne markt nagegaan.
b) de maatregelen die zij ter omzetting van deze richtlijn vast stellen niet aldus kunnen worden omzeild dat de consument de bij deze richtlijn geboden bescherming kan verliezen, als gevolg van de wijze waarop overeenkomsten zijn opgesteld, met name doordat een kredietovereenkomst in de zin van deze richtlijn is opgenomen in een kredietovereenkomst waarvan de aard of het doel het mogelijk maakt de toepas sing van die maatregelen te ontwijken.
De evaluatie houdt het volgende in: a) een beoordeling van het gebruik van het ESIS door de con sument, zijn inzicht in het ESIS, en de mate waarin het hem voldoening schenkt; 278
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
b) een analyse van andere precontractuele informatieverstrek king;
L 60/69
Artikel 46 Wijziging van Richtlijn 2008/48/EG In artikel 2 van Richtlijn 2008/48/EG wordt het volgende lid ingevoegd:
c) een analyse van de grensoverschrijdende activiteiten van kre dietbemiddelaars en kredietgevers; d) een analyse van de ontwikkeling van de markt voor nietkredietinstellingen die kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen verstrek ken;
„2 bis. Niettegenstaande lid 2, onder c), is deze richtlijn van toepassing op overeenkomsten betreffende niet-gewaar borgde kredieten voor de renovatie van voor bewoning be stemde onroerende goederen waarvan het totaal krediet bedrag hoger is dan 75 000 EUR.”.
e) een beoordeling van de behoefte aan verdere maatregelen, waaronder een paspoort voor niet-kredietinstellingen die kre dietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning be stemde onroerende zaken verstrekken;
Artikel 47 Wijziging van Richtlijn 2013/36/EU
f) een onderzoek naar de behoefte aan invoering van aanvul lende rechten en verplichtingen met betrekking tot de post contractuele fase van kredietovereenkomsten;
In Richtlijn 2013/36/EU wordt het volgende artikel ingevoegd:
g) een beoordeling van het toepassingsgebied van deze richtlijn, gelet op het effect ervan op andere, substitueerbare vormen van kredietverstrekking;
„Artikel 54 bis Artikelen 53 en 54 laten de onderzoeksbevoegdheden die aan het Europees Parlement krachtens artikel 226 VWEU zijn verleend, onverlet.”.
h) een onderzoek naar de behoefte aan aanvullende maatrege len, met het oog op de traceerbaarheid van kredietovereen komsten die zijn gewaarborgd met voor bewoning bestemde onroerende goederen;
Artikel 48 i) een beoordeling van de beschikbaarheid en de vergelijkbaar heid van trendmatige gegevens over de prijzen van voor bewoning bestemde onroerende goederen;
Wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 Verordening (EU) nr. 1093/2010 wordt als volgt gewijzigd:
j) een beoordeling van de wenselijkheid van verdere toepassing van Richtlijn 2008/48/EG op niet-gewaarborgde kredieten voor de renovatie van voor bewoning bestemde onroerende goederen, waarvan het totale bedrag het in artikel 2, lid 2, onder c), van die richtlijn bepaalde maximum overschrijdt;
1) In artikel 13, lid 1, wordt de tweede alinea vervangen door:
„Wanneer de Commissie een technische reguleringsnorm vaststelt die identiek is aan het door de Autoriteit ingediende ontwerp van technische reguleringsnorm, bedraagt de ter mijn tijdens welke het Europees Parlement en de Raad be zwaar kunnen aantekenen één maand na de datum van kennisgeving. Op initiatief van het Europees Parlement of de Raad wordt deze termijn met een eerste termijn van één maand verlengd en kan deze worden verlengd voor een daaropvolgende termijn van één maand.”.
k) een beoordeling van de vraag of de regelingen voor het openbaar maken van sancties uit hoofde van artikel 38, lid 2, leidt tot voldoende transparantie; l) een beoordeling van de evenredigheid van de in artikel 11, lid 6, en artikel 13, lid 2, bedoelde waarschuwingen en van de mogelijkheid tot verdere harmonisatie van de risicowaar schuwingen. Artikel 45
2) In artikel 17, lid 2, wordt de tweede alinea vervangen door:
Nadere initiatieven inzake het verantwoord verstrekken en opnemen van krediet De Commissie brengt uiterlijk op 21 maart 2019 een uitvoerig verslag uit over de algemene problematiek van overmatige par ticuliere schuldenlasten die rechtstreeks verband houdt met kre dietactiviteiten. Zij onderzoekt ook of er behoefte is aan toe zicht op de kredietregisters en of de markten flexibeler en be trouwbaarder kunnen worden gemaakt. Dat verslag gaat, in voorkomend geval, vergezeld van wetgevingsvoorstellen.
„Onverminderd de in artikel 35 vastgestelde bevoegdheden verstrekt de bevoegde autoriteit aan de Autoriteit onverwijld alle informatie die de Autoriteit nodig acht voor haar onder zoek, waaronder wat betreft de wijze waarop de in artikel 1, lid 2, bedoelde handelingen worden toegepast in overeen stemming met het Unierecht.”. 279
L 60/70
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
28.2.2014
Artikel 49 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Artikel 50 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.
Gedaan te Straatsburg, 4 februari 2014.
Voor het Europees Parlement De voorzitter
Voor de Raad De voorzitter
M. SCHULZ
E. VENIZELOS
280
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
BIJLAGE I BEREKENING VAN HET JAARLIJKSE KOSTENPERCENTAGE I. De basisvergelijking die de gelijkwaardigheid van de kredietopnemingen enerzijds en de aflossingen en kosten ander zijds weergeeft De basisvergelijking ter bepaling van het jaarlijkse kostenpercentage geeft op jaarbasis de gelijkheid weer tussen de som van de geactualiseerde waarden van de kredietopnemingen enerzijds, en de som van de geactualiseerde waarden van de aflossingen en betalingen van kosten anderzijds: m X k¼1
Ck ð1 þ XÞÄtk ¼
m′ X l¼1
Dl ð1 þ XÞÄSl
waarbij: — X = het jaarlijkse kostenpercentage; — m = het volgnummer van de laatste kredietopneming; — k = het volgnummer van een kredietopneming, waarbij 1 ≤ k ≤ m; — Ck= het bedrag van kredietopneming nummer k; — tk= het tijdsinterval, uitgedrukt in jaren en fracties van jaren, tussen de datum van de eerste kredietopneming en de datum van elke latere kredietopneming, waarbij t1 = 0; — m’ = het volgnummer van de laatste aflossing of betaling van kosten; — l = het volgnummer van een aflossing of betaling van kosten; — D1= het bedrag van een aflossing of betaling van kosten; — s1= het tijdsinterval, uitgedrukt in jaren en fracties van jaren, tussen de datum van de eerste kredietopneming en de datum van elke aflossing of betaling van kosten. Opmerkingen: a) De door beide partijen op diverse tijdstippen betaalde bedragen zijn niet noodzakelijk gelijk en worden niet noodzakelijk met gelijke tijdsintervallen betaald. b) De aanvangsdatum is die van de eerste kredietopneming. c) Tijdsintervallen tussen de data die bij de berekeningsmethoden worden gebruikt, worden uitgedrukt in jaren of fracties van jaren. Een jaar wordt geacht 365 dagen (366 dagen voor een schrikkeljaar), 52 weken of twaalf gelijke maanden te tellen. Een gelijke maand wordt geacht 30,41666 dagen te tellen (d.w.z. 365/12), zowel in een gewoon jaar als in een schrikkeljaar. Indien het bij de berekening gebruikte tijdsinterval niet in gehele weken, maanden of jaren kan worden uitgedrukt, dient het te worden uitgedrukt in gehele weken, maanden of jaren in combinatie met een aantal dagen. In het geval van dagen: i) wordt elke dag geteld, ook weekend- en feestdagen; ii) wordt er teruggeteld in gelijke perioden en vervolgens dagen tot de datum van de eerste opneming; iii) wordt de lengte van de periode in dagen verkregen door de eerste dag niet en de laatste dag wel mee te tellen, waarna de periode in jaren wordt uitgedrukt door het verkregen aantal te delen door het aantal dagen (365 of 366 dagen) van het gehele jaar, waarbij wordt teruggeteld van de laatste dag tot dezelfde dag van het voor gaande jaar. d) De uitkomst van de berekening wordt ten minste tot op de eerste decimaal weergegeven. Als de volgende decimaal groter is dan of gelijk is aan 5, wordt de eerste decimaal met 1 vermeerderd. 281
L 60/71
NL
L 60/72
Publicatieblad van de Europese Unie
e) De vergelijking kan met slechts één sommatie worden herschreven aan de hand van het begrip flux (Ak). De flux is positief of negatief, d.w.z. wordt gedurende de perioden 1 tot en met n respectievelijk betaald of ontvangen, en wordt uitgedrukt in jaren: S¼
n X k¼1
Ak ð1 þ XÞÄtk ;
waarbij S het saldo van de geactualiseerde flux is en nul bedraagt indien de flux gelijkwaardig is. II. Aanvullende hypothesen voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage a)
Indien de consument op grond van de kredietovereenkomst vrij kan kiezen hoeveel krediet hij opneemt, wordt verondersteld dat het totale kredietbedrag onmiddellijk volledig wordt opgenomen.
b)
Indien een kredietovereenkomst verschillende mogelijkheden van kredietopneming met verschillende kosten of debetrentevoeten biedt, wordt verondersteld dat het totaal kredietbedrag tegen de hoogste kosten en debetrente voet wordt opgenomen, toegepast op het meest gebruikelijke mechanisme voor kredietopneming waarvan in het kader van dat soort kredietovereenkomst gebruik wordt gemaakt.
c)
Indien een kredietovereenkomst de consument in het algemeen de vrijheid biedt om te kiezen hoeveel krediet hij opneemt, maar bij de verschillende wijzen van kredietopneming een beperking oplegt met betrekking tot het bedrag en de termijn, wordt verondersteld dat het kredietbedrag op de vroegste datum waarin de overeenkomst voorziet, overeenkomstig deze kredietopnemingsbeperkingen wordt opgenomen.
d)
Indien voor een beperkte termijn of een beperkt bedrag verschillende debetrentevoeten en kosten worden aange boden, worden de hoogste debetrentevoet en kosten geacht als de debetrente en kosten te gelden voor de gehele duur van de kredietovereenkomst.
e)
Met betrekking tot kredietovereenkomsten waarvoor een vaste debetrentevoet voor de eerste periode is over eengekomen en waarvoor aan het eind van deze periode een nieuwe debetrentevoet wordt vastgesteld, die vervolgens periodiek wordt aangepast volgens een overeengekomen indicator of interne referentierentevoet, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat aan het eind van de periode met vaste debetrentevoet de debetrentevoet dezelfde is als op het tijdstip van de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage, op basis van de waarde van de overeengekomen indicator of interne referentierentevoet op dat tijdstip, doch niet lager dan de vaste debetrentevoet.
f)
Indien het plafond dat op het krediet van toepassing is, nog niet is overeengekomen, wordt het geacht 170 000 EUR te bedragen. In het geval van kredietovereenkomsten die geen voorwaardelijke verplichtingen of garanties zijn, en die niet het verwerven of behouden van een recht op vastgoed of grond tot oogmerk hebben, en voor geoorloofde debetstanden, debetkaarten met uitgestelde betaling of kredietkaarten wordt het plafond geacht 1 500 EUR te bedragen.
g)
In het geval van andere kredietovereenkomsten dan geoorloofde debetstanden, overbruggingsleningen, gedeelde vermogenskredietovereenkomsten (shared equity-overeenkomsten), voorwaardelijke verplichtingen of garanties en kredietovereenkomsten voor onbepaalde tijd als bedoeld in de hypothesen die zijn opgenomen in de punten i), j), k), l) en m): i) indien de datum of het bedrag van een door de consument te verrichten terugbetaling van kapitaal niet kan worden vastgesteld, wordt de terugbetaling geacht te zijn verricht op de vroegste datum en met het laagste bedrag waarin de kredietovereenkomst voorziet; ii) indien het interval tussen de datum van de eerste opneming en de datum van de eerste door de consument te betalen aflossing niet kan worden vastgesteld, wordt het geacht het kortste interval te zijn.
h)
Indien de datum of het bedrag van een door de consument te verrichten betaling niet op basis van de krediet overeenkomst of op basis van de in de punten g), i), j), k), l) en m) opgesomde hypothesen kan worden vastgesteld, wordt de betaling geacht te zijn verricht in overeenstemming met de door de kredietgever bepaalde data en voorwaarden, en, indien deze onbekend zijn: i) wordt de rente samen met de aflossing van het kapitaal betaald; ii) worden de in één bedrag uitgedrukte niet-rentekosten betaald op de datum waarop de kredietovereenkomst wordt gesloten; iii) worden in verschillende betalingen uitgedrukte niet-rentekosten betaald in periodieke afbetalingstermijnen, te beginnen op de datum van de eerste aflossing van kapitaal, en indien het bedrag van die betalingen onbekend is, worden deze geacht gelijke bedragen te zijn; iv) dekt de laatste betaling het saldo van het kapitaal, de rente en de eventuele overige kosten. 282
28.2.2014
NL
28.2.2014
Publicatieblad van de Europese Unie
i)
In het geval van een geoorloofde debetstand wordt verondersteld dat het totaal kredietbedrag volledig en voor de volledige duur van de kredietovereenkomst wordt opgenomen. Indien de duur van de geoorloofde debetstand onbekend is, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat de duur van het krediet drie maanden bedraagt.
j)
In het geval van een overbruggingskrediet wordt verondersteld dat het totaal kredietbedrag volledig en voor de volledige duur van de kredietovereenkomst wordt opgenomen. Indien de duur van de kredietovereenkomst onbekend is, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat de duur van het krediet twaalf maanden bedraagt.
k)
In het geval van een andere kredietovereenkomst voor onbepaalde tijd dan een geoorloofde debetstand of dan een overbruggingslening, wordt verondersteld dat: i) voor kredietovereenkomsten die het verwerven of behouden van rechten op onroerend goed tot oogmerk hebben, het krediet vanaf de datum van de eerste kredietopneming voor een periode van 20 jaar wordt verstrekt en dat de laatste betaling door de consument het saldo van het kapitaal, de rente en eventuele overige kosten dekt; en dat voor kredietovereenkomsten die niet het verwerven of behouden van rechten op onroerend goed tot oogmerk hebben of die door middel van debetkaarten met uitgestelde betaling of krediet kaarten worden opgenomen, de periode één jaar bedraagt; ii) het kapitaal vanaf één maand na de datum van de eerste kredietopneming door de consument in gelijke maandelijkse termijnen wordt terugbetaald. In gevallen waarin het kapitaal binnen elke betalingstermijn uit sluitend volledig in één betaling moet worden terugbetaald, worden achtereenvolgende kredietopnemingen en terugbetalingen door de consument van het gehele kapitaal geacht over de periode van één jaar plaats te vinden. Rente en overige kosten worden overeenkomstig deze kredietopnemingen en terugbetalingen van kapitaal toegepast zoals in de kredietovereenkomst is vastgelegd. In dit punt wordt onder een kredietovereenkomst voor onbepaalde tijd een doorlopend krediet verstaan, met inbegrip van een krediet dat binnen of na een bepaalde termijn volledig moet worden terugbetaald, maar ver volgens, na terugbetaling, weer beschikbaar is om te worden opgenomen.
l)
In het geval van voorwaardelijke verplichtingen of garanties, wordt het totale kredietbedrag geacht volledig in één bedrag te worden opgenomen op de vroegste van de volgende data: a) de meest recente datum van opneming die is geoorloofd krachtens de kredietovereenkomst welke de mogelijke bron van de voorwaardelijke verplichting of garantie is; of b) in het geval van een doorlopende kredietovereenkomst, aan het eind van de eerste periode vóór de her nieuwing van de overeenkomst.
m) In het geval van gedeelde vermogenskredietovereenkomsten (shared equity-overeenkomsten): i) worden de aflossingen door de consumenten geacht op de laatste krachtens de kredietovereenkomst geoor loofde datum of data plaats te vinden; ii) stijgt het percentage naargelang van de waarde van het onroerend goed waardoor de gedeelde vermogens kredietovereenkomst (shared equity-kredietovereenkomst) wordt gedekt, en wordt het percentage van de even tuele inflatie-index waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen, verondersteld gelijk te zijn aan het hoogste van twee waarden, namelijk het huidige inflatiestreefcijfer van de centrale bank en het inflatiepeil in de lidstaat waar het onroerend goed op het tijdstip van het sluiten van de kredietovereenkomst is gelegen, dan wel aan 0 % indien deze percentages negatief zijn.
283
L 60/73
L 60/74
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
BIJLAGE II EUROPEES GESTANDAARDISEERD INFORMATIEBLAD (ESIS) DEEL A De tekst in dit model wordt als dusdanig in het ESIS weergegeven. Tekst die tussen vierkante haken staat, wordt vervangen door de toepasselijke gegevens. De instructies voor de kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbe middelaar voor het invullen van het ESIS staan in deel B. Waar „indien van toepassing” staat, verstrekt de kredietgever de vereiste informatie als die relevant is voor de krediet overeenkomst. Indien de informatie niet relevant is, wist de kredietgever de desbetreffende informatie of de hele rubriek (bijvoorbeeld wanneer de rubriek niet van toepassing is). Indien de hele rubriek wordt gewist, wordt de nummering van de ESIS-rubrieken dienovereenkomstig aangepast. De onderstaande informatie wordt in één enkel document meegedeeld. Het gebruikte lettertype moet duidelijk leesbaar zijn. Om gegevens te benadrukken worden vet, schaduw of grotere letters toegepast. Alle toepasselijke risicowaarschu wingen worden geaccentueerd/gemarkeerd. ESIS-model (Inleidende tekst) Dit document is ten behoeve van [naam van de consument] opgesteld op [datum van de dag]. Dit document is opgesteld op basis van de informatie die u tot dusver hebt verstrekt en de huidige financiële marktvoorwaarden. De onderstaande informatie blijft geldig tot [geldigheidsdatum], (indien van toepassing), afgezien van de rentevoet en andere kosten. Na die datum kan deze veranderen afhankelijk van de marktvoorwaarden. (Indien van toepassing) Dit document schept voor [naam van de kredietgever] geen verplichting om u een krediet te verlenen. 1. Kredietgever [Naam] [Telefoonnummer] [Geografisch adres] (Facultatief) [E-mailadres] (Facultatief) [Fax] (Facultatief) [Internetadres] (Facultatief)[Contactpersoon/contactpunt] (Indien van toepassing, informatie over het eventueel verstrekken van adviesdiensten:) [(Na beoordeling van uw behoeften en omstandigheden bevelen wij u dit krediet aan/Wij bevelen u geen specifiek krediet aan. Wij geven u evenwel, op basis van uw antwoorden op bepaalde vragen, informatie over dit krediet, zodat u zelf uw keuze kunt maken.)] 2. (Indien van toepassing) Kredietbemiddelaar [Naam] [Telefoonnummer] [Geografisch adres]
284
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(Facultatief) [E-mailadres] (Facultatief) [Fax] (Facultatief) [Internetadres] (Facultatief)[Contactpersoon/contactpunt] ([Indien van toepassing, [informatie over het eventueel verstrekken van adviesdiensten]) [(Na beoordeling van uw behoeften en omstandigheden bevelen wij u dit krediet aan/We bevelen u geen specifiek krediet aan. Wij geven u evenwel, op basis van uw antwoorden op bepaalde vragen, informatie over dit krediet, zodat u zelf uw keuze kunt maken.)] [Vergoeding] 3. Hoofdkenmerken van het krediet Bedrag en valuta van het te verlenen krediet: [waarde][valuta] (Indien van toepassing) Dit krediet wordt niet in [nationale valuta van de kredietnemer] uitgedrukt. (Indien van toepassing) De waarde van uw krediet in [nationale valuta van de kredietnemer] kan variëren. (Indien van toepassing) Mocht bijvoorbeeld de waarde van [nationale valuta van de kredietnemer] met 20 % dalen ten opzichte van [valuta van het krediet], dan zou de waarde van uw krediet stijgen tot [bedrag in de nationale valuta van de kredietnemer invullen]. Het zou echter hoger kunnen uitvallen als de waarde van [nationale valuta van de kredietnemer] met meer dan 20 % daalt. (Indien van toepassing) De maximale waarde van uw krediet zal [bedrag in nationale valuta van de kredietnemer invullen] bedragen.] (Indien van toepassing) U ontvangt een waarschuwing als het bedrag van het krediet [bedrag in nationale valuta van de kredietnemer invullen] bereikt. (Indien van toepassing) U krijgt de gelegenheid [het recht om opnieuw te onderhandelen over een in vreemde valuta uitgedrukt krediet dan wel om het krediet om te zetten in [desbetreffende valuta] alsmede de voorwaarden opnemen]. Duur van het krediet: [duur] [Soort krediet] [Soort toepasselijke rentevoet] Totaal af te lossen bedrag: Dit betekent dat u [bedrag] per geleende [eenheid van de valuta] terugbetaalt. (Indien van toepassing) [Dit deel van] houdt enkel de betaling in van rente en kosten. Aan het einde van de looptijd van het krediet bent u nog een hoofdsom van [bedrag van het aflossingsvrije krediet] verschuldigd. (Indien van toepassing) Voor het opstellen van dit informatieblad veronderstelde waarde van het onroerend goed: [bedrag invullen] (Indien van toepassing) Maximaal beschikbaar kredietbedrag in verhouding tot de waarde van het onroerend goed [verhouding invullen] of Minimumwaarde van het onroerend goed dat nodig is om het aangegeven bedrag te lenen [bedrag invullen] (Indien van toepassing) [Zekerheid] 4. Rentevoet en andere kosten Het jaarlijkse kostenpercentage vertegenwoordigt de totale kosten van het krediet, uitgedrukt als jaarlijks percentage. Aan de hand van het jaarlijkse kostenpercentage kunt u verschillende aanbiedingen beter met elkaar vergelijken. Het jaarlijkse kostenpercentage voor uw krediet is [JKP].
285
L 60/75
L 60/76
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Dit omvat: Rentevoet [waarde in percentage of, in voorkomend geval, vermelding van een referentierentepercentage en van de waarde in percentage van de krediettoeslag van de kredietgever] [Andere onderdelen van het jaarlijkse kostenpercentage] Kosten die eenmalig moeten worden betaald (Indien van toepassing) U dient een vergoeding voor de registratie van de hypotheek te betalen. [Bedrag van de vergoeding, indien bekend, of berekeningsbasis invullen.] Kosten die regelmatig moeten worden betaald (Indien van toepassing) Dit jaarlijkse kostenpercentage wordt berekend aan de hand van rentevoethypothesen. (Indien van toepassing) Omdat [een deel van] uw krediet een variabele rentevoet heeft, kan het werkelijke jaarlijkse kostenpercentage van dit jaarlijkse kostenpercentage verschillen indien de rentevoet voor uw krediet verandert. Zo kan het jaarlijkse kostenpercentage, indien de rentevoet is gestegen tot [scenario beschreven in deel B], oplopen tot [illustratief jaarlijkse kostenpercentage invullen dat overeenstemt met het scenario]. (Indien van toepassing) Houdt u er rekening mee dat dit jaarlijkse kostenpercentage wordt berekend op basis van de hypothese dat de rentevoet tijdens de volledige duur van de overeenkomst op het niveau blijft dat voor de eerste periode is vastgesteld. (Indien van toepassing) De volgende kosten zijn niet bekend bij de kredietverlener en maken derhalve geen deel uit van het jaarlijkse kostenpercentage: [Kosten] (Indien van toepassing) U dient een vergoeding voor de registratie van de hypotheek te betalen. Let erop dat u op de hoogte bent van alle andere belastingen en kosten die aan uw krediet zijn verbonden. 5. Frequentie en aantal betalingen Aflossingsfrequentie: [frequentie] Aantal betalingen: [aantal] 6. Bedrag van iedere afbetalingstermijn [Bedrag] [valuta] Uw inkomen kan veranderen. Let erop dat u zich uw [frequentie] afbetalingstermijnen nog kunt veroorloven als uw inkomen daalt. (Indien van toepassing) Omdat dit krediet/een deel van dit krediet enkel in de periodieke terugbetaling van rente en kosten voorziet, dient u een aparte regeling te treffen voor het terugbetalen van [bedrag van het aflossingsvrije krediet invullen], dat u aan het einde van de looptijd van het krediet nog verschuldigd bent. Denk eraan om alle extra betalingen die u dient te verrichten, op te tellen bij het hier vermelde bedrag van de periodieke afbetaling. (Indien van toepassing) De rentevoet op [een deel van] dit krediet kan variëren. Dit betekent dat het bedrag van uw afbetalingstermijnen kan stijgen of dalen. Bijvoorbeeld kunnen, indien de rentevoet is gestegen tot [scenario beschreven in deel B], uw betalingen oplopen tot [termijnbedrag invullen dat overeenstemt met het scenario]. (Indien van toepassing) De waarde van het bedrag dat u om de [frequentie van de afbetalingstermijn] moet betalen in [nationale valuta van de kredietnemer], kan variëren. (In voorkomend geval) Uw betalingen kunnen om de [periode invullen] oplopen tot [maximumbedrag in nationale valuta van de kredietnemer invullen]. (In voorkomend geval) Mocht bijvoorbeeld de waarde van [nationale valuta van de kredietnemer] met 20 % dalen ten opzichte van [valuta van het krediet], dan zou u om de [periode invullen] [bedrag in nationale valuta van de kredietnemer invullen] extra moeten betalen. Uw betalingen kunnen nog hoger uitvallen. (Indien van toepassing) Voor het omzetten van uw in [valuta van het krediet] uitgedrukte aflossing in [nationale valuta van de kredietnemer] zal de door [naam van de instelling die de wisselkoers publiceert] op [datum] gepubliceerde wisselkoers worden gehanteerd of zal de wisselkoers op [datum] worden berekend aan de hand van [benaming van de benchmark of berekeningsmethode invullen].
286
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(Indien van toepassing) [Nadere gegevens omtrent gebonden spaarproducten, leningen met uitgestelde rentebetaling] 7. (Indien van toepassing) Illustratieve aflossingstabel In deze tabel is te zien welk bedrag om de [frequentie] moet worden betaald. De afbetalingstermijnen (kolom [desbetreffend nr.]) bestaan uit de som van de te betalen rente (kolom [desbetreffend nr.]), indien van toepassing, het betaald kapitaal (kolom [desbetreffend nr.]) en, indien van toepassing, andere kosten (kolom [desbetreffend nr.]). (Indien van toepassing) De kosten in de kolom voor andere kosten hebben betrekking op [lijst van kosten]. Het uitstaand kapitaal (kolom [desbetreffend nr.] is het bedrag van het krediet dat na elke afbetalings termijn nog moet worden afgelost. [Tabel] 8. Aanvullende verplichtingen De kredietnemer moet de volgende verplichtingen nakomen om de in dit document beschreven kredietvoorwaarden te genieten. [Verplichtingen] (Indien van toepassing) Houdt u er rekening mee dat de in dit document beschreven kredietvoorwaarden (waaronder de rentevoet) kunnen veranderen als deze verplichtingen niet worden nagekomen. (Indien van toepassing) Houdt u rekening met de mogelijke gevolgen van het in een later stadium opzeggen van elkeen van de nevendiensten met betrekking tot het krediet: [Gevolgen] 9. Vervroegde aflossing U kunt dit krediet vervroegd aflossen, hetzij volledig, hetzij gedeeltelijk. (Indien van toepassing) [Voorwaarden] (Indien van toepassing) Uitstapkosten: [bedrag of, als dat niet mogelijk is, berekeningsmethode invullen] (Indien van toepassing) Indien u besluit dit krediet vervroegd af te lossen, neemt u dan contact met ons op om te weten hoeveel de uitstapkosten op dat ogenblik bedraagt. 10. Flexibele kenmerken (Indien van toepassing) [Informatie over overdraagbaarheid/subrogatie] U heeft de mogelijkheid dit krediet [aan een andere kredietnemer] [of] [op een ander onroerend goed] over te dragen. [Voorwaarden invullen] (Indien van toepassing) U kunt dit krediet niet [aan een andere kredietnemer] [of] [op een ander onroerend goed] overdragen. (Indien van toepassing) Aanvullende kenmerken: [toelichting opnemen bij de in deel B vermelde aanvullende kenmer ken en, facultatief, bij andere door de kredietgever in het kader van de kredietovereenkomst aangeboden mogelijkheden die niet in de vorige rubrieken zijn vermeld]. 11. Overige rechten van de kredietnemer (Indien van toepassing) U beschikt over [duur van de bedenktijd] na [tijdstip waarop de bedenktijd begint] om na te denken over het aangaan van dit krediet. (In voorkomend geval) Nadat u van de kredietgever de ontwerpkredietover eenkomst ontvangen heeft, kunt u tot het einde van [duur van de bedenktijd] besluiten niet op het aanbod in te gaan. (Indien van toepassing) Gedurende een periode van [duur van de herroepingsperiode] na [tijdstip waarop de her roepingsperiode begint] kan u uw recht op herroeping van de overeenkomst uitoefenen. [Voorwaarden] [Procedure invullen]
287
L 60/77
L 60/78
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(Indien van toepassing) U kan uw recht op herroeping van de overeenkomst verliezen indien u in die periode een onroerend goed koopt of verkoopt dat verband houdt met deze kredietovereenkomst. (Indien van toepassing) Mocht u besluiten uw recht op herroeping [van de kredietovereenkomst] uit te oefenen, controleert u dan of u gebonden blijft door uw andere [in rubriek 8 bedoelde] verplichtingen in verband met het krediet [met inbegrip van de nevendiensten met betrekking tot het krediet]. 12. Klachten Als u een klacht hebt, neem dan contact op met [intern contactpunt of bron van informatie over de procedure invullen]. (Indien van toepassing) Maximale tijd waarbinnen de klacht moet worden behandeld [periode] (Indien van toepassing) [Indien wij de klacht niet naar tevredenheid intern hebben opgelost,] kan u ook contact opnemen met: [naam van het bevoegde externe orgaan voor buitengerechtelijke klachten en beroepsmogelijkheden] (Indien van toepassing) of kan u contact opnemen met FIN-NET voor nadere gegevens betreffende het gelijkwaardige orgaan in uw land. 13. Niet-naleving van de aan het krediet verbonden verplichtingen: gevolgen voor de kredietnemer [Soorten niet-naleving] [Financiële of juridische gevolgen] Mocht u moeilijkheden ondervinden bij het uitvoeren van uw [frequentie] betalingen, gelieve dan meteen contact met ons op te nemen om naar mogelijke oplossingen te zoeken. (Indien van toepassing) Als uiterste maatregel kan uw woning in beslag worden genomen als u uw betalingen niet tijdig uitvoert. (Indien van toepassing) 14. Aanvullende informatie (Indien van toepassing) [Vermelding van de wetgeving die op de kredietovereenkomst van toepassing is]. (Indien de kredietnemer een andere taal dan die van het ESIS wil gebruiken) Informatie en contractvoorwaarden worden verstrekt in het [taal]. Met uw instemming zullen wij voor de duur van de kredietovereenkomst communiceren in het [taal/talen]. [Verklaring opnemen over het recht om een ontwerpkredietovereenkomst verstrekt of aangeboden te krijgen] 15. Toezichthouder Deze kredietgever staat onder toezicht van [naam (namen) en internetadres(sen) van de toezichthoudende autoriteit(en)] (Indien van toepassing) Deze kredietbemiddelaar staat onder toezicht van [naam en internetadres van de toezicht houdende autoriteit].
DEEL B Instructies voor het invullen van het ESIS Bij het invullen van het ESIS worden ten minste de volgende instructies in acht genomen. De lidstaten kunnen de instructies voor het invullen van het ESIS evenwel uitwerken of nader specificeren. Rubriek „Inleidende tekst” 1. De geldigheidsdatum wordt duidelijk geaccentueerd/gemarkeerd. In deze rubriek wordt onder de „geldigheidsdatum” verstaan: de periode gedurende welke de in het ESIS opgenomen informatie, bijvoorbeeld de debetrentevoet, onge wijzigd blijft en van toepassing zal zijn indien de kredietgever besluit het krediet binnen die periode toe te kennen. Indien de vaststelling van de toepasselijke debetrentevoet en andere kosten afhankelijk is van de resultaten van de verkoop van onderliggende schuldbewijzen, kunnen de uiteindelijke debetrentevoet en de overige kosten verschillen van die welke aanvankelijk waren opgegeven. Alleen in deze omstandigheden, dient te worden bepaald dat de geldigheidsdatum niet van toepassing is op de debetrentevoet en andere kosten door de woorden toe te voegen: „afgezien van de rentevoet en andere kosten”. 288
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Rubriek „1. Kredietgever” 1. Naam, telefoonnummer en geografisch adres van de kredietgever hebben betrekking op de contactinformatie die de consument voor toekomstige correspondentie kan gebruiken. 2. De informatie over het e-mailadres, fax, het internetadres en een contactpersoon/contactpunt is facultatief. 3. Indien de transactie op afstand wordt aangeboden, vermeldt de kredietgever overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 2002/65/EG in voorkomend geval de naam en het geografisch adres van zijn vertegenwoordiger in de lidstaat waar de consument zijn verblijfplaats heeft. De vermelding van het telefoonnummer, e-mailadres en internetadres van de vertegenwoordiger van de kredietgever is facultatief. 4. Indien rubriek 2 niet van toepassing is, laat de kredietgever de consument, met gebruikmaking van de formulering in deel A, weten of er adviesdiensten worden verstrekt en op welke basis. (Indien van toepassing) Rubriek „2. Kredietbemiddelaar” Indien de productinformatie door een kredietbemiddelaar aan de consument wordt verstrekt, neemt die bemiddelaar de volgende informatie op: 1. Naam, telefoonnummer en geografisch adres van de kredietbemiddelaar hebben betrekking op de contactinformatie die de consument voor toekomstige correspondentie kan gebruiken. 2. De informatie over het e-mailadres, fax, het internetadres en een contactpersoon/contactpunt is facultatief. 3. De kredietgever laat de consument, met gebruikmaking van de formulering van deel A, weten of er adviesdiensten worden verleend en op welke basis. 4. Uitleg over de wijze waarop de kredietbemiddelaar wordt vergoed. Indien hij een commissieloon van een kredietgever ontvangt, vermeldt hij het bedrag daarvan, alsook de naam van de kredietgever, indien deze verschillend is van de naam in rubriek 1. Rubriek „3. Hoofdkenmerken van het krediet” 1. In deze rubriek worden op een duidelijk wijze de hoofdkenmerken van het krediet toegelicht, met inbegrip van de waarde en de valuta en de mogelijke, aan de debetrentevoet verbonden risico’s, met inbegrip van die als bedoeld in punt 8, en de aflossingsstructuur. 2. Ingeval de valuta van het krediet verschilt van de nationale valuta van de consument, geeft de kredietgever aan dat de consument een regelmatige waarschuwing zal ontvangen ten minste als de wisselkoers meer dan 20 % schommelt, in voorkomend geval aangaande het recht om de valuta van de kredietovereenkomst om te zetten of met betrekking tot de mogelijkheid om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden en elke andere regelingen die de consument ter beschikking staan om diens blootstelling aan wisselkoersrisico te beperken. Indien een voorziening in de krediet overeenkomst is opgenomen om het wisselkoersrisico te beperken, geeft de kredietgever het maximale bedrag aan, welke de consument zou moeten terug te betalen. Indien er geen voorziening in de kredietovereenkomst is opge nomen om het wisselkoersrisico, waaraan de consument is blootgesteld, te beperken tot fluctuaties daarvan binnen een bandbreedte van minder dan 20 %, geeft de kredietgever een illustratie van het effect op de waarde van het krediet van een daling met 20 % van de waarde van de nationale valuta van de consument ten opzichte van de valuta waarin het krediet is gesteld. 3. De duur van het krediet wordt naargelang van de relevantie in jaren of maanden uitgedrukt. Indien de duur van het krediet gedurende de looptijd van het contract kan variëren, licht de kredietgever toe wanneer en onder welke voorwaarden dit kan geschieden. In het geval van een krediet voor onbepaalde tijd, bijvoorbeeld voor een door een zekerheid gedekte kredietkaart, dient de kredietgever dit feit duidelijk te vermelden. 4. Het soort krediet wordt duidelijk vermeld (bijvoorbeeld hypotheekkrediet, woonkrediet, door een zekerheid gedekte kredietkaart). In de beschrijving van het soort krediet wordt duidelijk vermeld hoe het kapitaal en de rente gedurende de looptijd van het krediet worden afgelost (d.w.z. de aflossingsstructuur), waarbij duidelijk wordt gespecificeerd of de kredietovereenkomst een krediet met aflossing, een aflossingsvrij krediet, dan wel een mix van beide betreft. 5. Indien het krediet geheel of gedeeltelijk aflossingsvrij is, wordt aan het einde van deze rubriek nadrukkelijk een desbetreffende verklaring opgenomen, met gebruikmaking van de formulering in deel A. 6. In deze rubriek wordt uitgelegd of de debetrentevoet vast of variabel is en in voorkomend geval tijdens welke perioden deze vast blijft, met welke frequentie herzieningen daarna kunnen plaatsvinden en of er voor de variatie van de debetrentevoet grenzen zoals maximum- of minimumwaarden gelden. 289
L 60/79
L 60/80
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Toegelicht moet worden welke formule er wordt gebruikt voor de herziening van de debetrentevoet en van de diverse componenten daarvan (bijvoorbeeld de referentierentevoet, de debetrentetoeslag). De kredietgever moet aangeven, bijvoorbeeld op een internetadres, waar nadere informatie is te vinden over de in de formule gebruikte indexen of percentages, bijvoorbeeld Euribor of de referentierentevoet van de centrale bank. 7. Indien verschillende debetrentevoeten in verschillende omstandigheden van toepassing zijn, wordt deze informatie met betrekking tot alle toepasselijke rentevoeten verstrekt. 8. Het „totaal af te lossen bedrag” komt overeen met het totale, door de consument te betalen bedrag. Het moet wordt opgevoerd als de som van het kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument. Indien de debetrentevoet niet vast is voor de duur van het contract, moet duidelijk worden vermeld dat dit bedrag illustratief is en kan variëren, en in het bijzonder naargelang van de variatie in de debetrentevoet. 9. Indien het krediet gewaarborgd is door een hypotheek op het onroerend goed of door een andere vergelijkbare zekerheid of door een recht verbonden aan onroerend goed, brengt de kredietgever dit onder de aandacht van de consument. De kredietgever geeft in voorkomend geval de veronderstelde waarde van het onroerend goed dat, of de zekerheid die, voor de opstelling van dit informatiebad wordt gebruikt. 10. De kredietgever vermeldt indien van toepassing een van de volgende gegevens: a) het „maximaal beschikbaar kredietbedrag in verhouding tot de waarde van het onroerend goed”, dat de ratio van de lening ten opzichte van de waarde weergeeft. Deze ratio gaat vergezeld van een voorbeeld in absolute termen van het maximale kredietbedrag dat voor een bepaalde waarde van een onroerend goed kan worden opgenomen; of b) de „minimumwaarde van het onroerend goed dat de kredietgever eist om het geïllustreerde bedrag te lenen”. 11. Indien het krediet uit verschillende kredietcomponenten is samengesteld (bijvoorbeeld deels met vaste rentevoet, deels met variabele rentevoet), komt dit tot uiting in de opgave van het soort krediet en wordt de vereiste informatie voor elke component van het krediet verstrekt. Rubriek „4. Rentevoet en andere kosten” 1. Wanneer naar „rentevoet” wordt verwezen, wordt of worden de debetrentevoet respectievelijk debetrentevoeten bedoeld. 2. De debetrentevoet wordt als percentage uitgedrukt. Indien de debetrentevoet variabel is en op een referentierentevoet is gebaseerd, kan de kredietgever de debetrentevoet vermelden door opgave van een referentierentevoet en percentage van de risicotoeslag van de kredietgever. De kredietgever vermeldt evenwel de waarde van het referentiepercentage dat geldt op de dag van uitgifte van het ESIS. Indien de debetrentevoet variabel is, omvat de informatie: a) de hypothesen die worden gebruikt voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage; b) in voorkomend geval, de toepasselijke maximum- en minimumwaarden en c) een waarschuwing dat de variatie het feitelijke niveau van het jaarlijkse kostenpercentage kan beïnvloeden. Om de aandacht van de consument te trekken, moet de waarschuwing, in een groter lettertype, nadrukkelijk in het hoofd gedeelte van het ESIS worden opgenomen. De waarschuwing gaat gepaard met een illustratief voorbeeld betreffende het jaarlijkse kostenpercentage. Als er een maximum op de debetrentevoet staat, wordt er in het voorbeeld van uitgegaan dat de debetrentevoet bij de eerste gelegenheid stijgt tot het hoogste niveau waarin in de kredietover eenkomst is voorzien. Als er geen maximum is, illustreert het voorbeeld het jaarlijkse kostenpercentage tegen de hoogste debetrentevoet van ten minste de laatste 20 jaar, of als de onderliggende gegevens voor de berekening van de debetrente beschikbaar zijn voor een periode van minder dan 20 jaar, de langste periode waarvoor die gegevens beschikbaar zijn, gebaseerd op de hoogste waarde van een externe referentierentevoet die in voorkomend geval is gebruikt voor de berekening van de debetrente, of de hoogste waarde van een door een bevoegde autoriteit of de EBA gespecificeerde benchmarkrentevoet ingeval de kredietgever geen externe referentierentevoet gebruikt. Die vereiste geldt niet voor kredietovereenkomsten indien de debetrentevoet voor een materiële initiële periode van verscheidene jaren wordt vastgesteld en vervolgens voor een verdere periode kan worden vastgesteld na onderhandelingen tussen de kredietgever en de consument. Voor kredietovereenkomsten waarbij de debetrentevoet voor een materiële initiële periode van verscheidene jaren wordt vastgesteld en vervolgens voor een verdere periode kan worden vastgesteld na onderhandelingen tussen de kredietgever en de consument, bevat de informatie een waarschuwing dat het jaarlijkse kostenpercentage op basis van de debetrentevoet voor de initiële periode wordt berekend. De waarschuwing gaat vergezeld van een aanvullend, illustratief jaarlijkse kostenpercentage dat is berekend overeenkomstig artikel 17, lid 4. Indien kredieten uit verschillende componenten zijn samengesteld (bv. deels met vaste rentevoet, deels met variabele rentevoet), wordt de informatie voor elke component van het krediet verstrekt. 3. In de rubriek „andere onderdelen van het jaarlijkse kostenpercentage” moeten alle overige in het jaarlijkse kosten percentage opgenomen kosten worden vermeld, met inbegrip van eenmalige kosten, zoals administratiekosten, en periodieke kosten, zoals jaarlijkse administratiekosten. De kredietgever specificeert alle kosten per categorie (eenmalig te betalen kosten, regelmatig te betalen kosten die in de afbetalingstermijn zijn opgenomen, regelmatig te betalen kosten die niet in de afbetalingstermijnen zijn opgenomen), met vermelding van het bedrag, aan wie ze moeten worden betaald en wanneer. Kosten die zijn ontstaan door inbreuken op de contractuele verplichtingen hoeven niet te worden vermeld. Indien het bedrag niet bekend is, geeft de kredietgever zo mogelijk een indicatie van het bedrag of vermeldt hij hoe het bedrag zal worden berekend en dat het opgevoerde bedrag slechts indicatief is. Indien bepaalde kosten geen deel uitmaken van het jaarlijkse kostenpercentage, omdat zij de kredietgever onbekend zijn, wordt dit duidelijk vermeld. 290
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Indien de consument de kredietgever geïnformeerd heeft over één of meer componenten van het door hem verkozen krediet, zoals de duur van de kredietovereenkomst en het totale kredietbedrag, gebruikt de kredietgever waar mogelijk deze componenten; indien een kredietovereenkomst verschillende mogelijkheden van kredietopneming met verschil lende kosten of debetrentevoeten biedt en de kredietgever gebruikmaakt van de hypothesen vermeld in deel II van bijlage I, moet hij vermelden dat andere kredietopnemingsmechanismen voor dat soort kredietovereenkomst kunnen leiden tot een hoger jaarlijkse kostenpercentage. Indien de kredietopnemingsvoorwaarden worden gebruikt voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage, accentueert de kredietgever de kosten die aan andere kredietopne mingsmechanismen zijn verbonden, welke niet noodzakelijk de mechanismen zijn aan de hand waarvan het jaarlijkse kostenpercentage wordt berekend. 4. Indien een vergoeding moet worden betaald voor de registratie van de hypotheek of een vergelijkbare zekerheid, wordt die in deze rubriek bekendgemaakt, samen met het bedrag, indien bekend, of als dat niet mogelijk is, de basis voor het bepalen van het bedrag. Indien de vergoedingen bekend zijn en in het jaarlijkse kostenpercentage zijn vervat, worden het bestaan en het bedrag van de vergoeding opgenomen onder „Kosten die eenmalig moeten worden betaald”. Indien de vergoedingen de kredietgever niet bekend zijn en bijgevolg niet in het jaarlijkse kostenpercentage vervat zijn, moet het bestaan van de vergoeding duidelijk worden vermeld in de lijst van kosten die de kredietgever niet bekend zijn. Hoe dan ook moet de standaardformulering van deel A worden gebruikt onder de passende rubriek. Rubriek „5. Frequentie en aantal betalingen” 1. Indien betalingen regelmatig moeten worden verricht, wordt de frequentie daarvan aangegeven (bijvoorbeeld maan delijks). Ingeval de frequentie van de betalingen onregelmatig is, wordt dit duidelijk aan de consument uitgelegd. 2. Het aangegeven aantal betalingen bestrijkt de hele duur van het krediet. Rubriek „6. Bedrag van iedere afbetalingstermijn” 1. De valuta van het krediet en de valuta van de afbetalingstermijnen worden duidelijk aangegeven. 2. Indien het bedrag van de afbetalingstermijnen gedurende de looptijd van het krediet kan veranderen, specificeert de kredietgever tijdens welke periode het aanvangsbedrag van de afbetalingstermijnen ongewijzigd blijft en wanneer, en met welke frequentie, dit vervolgens kan veranderen. 3. Indien het krediet geheel of gedeeltelijk aflossingsvrij is, wordt aan het einde van deze rubriek, met gebruikmaking van de formulering in deel A, een duidelijke, daartoe strekkende verklaring opgenomen. Indien de consument wordt verplicht om een gekoppeld spaarproduct te kopen als voorwaarde voor het toekennen van een door een hypotheek of vergelijkbare zekerheid gedekt aflossingsvrij krediet, worden het bedrag en de frequentie van elke, voor dit product te verrichten betaling vermeld. 4. Indien de debetrentevoet variabel is, omvat de informatie een verklaring ter zake, waarbij gebruik wordt gemaakt van de formulering van deel A en welke een illustratie van een maximaal termijnbedrag bevat. Indien er een limiet is, laat de illustratie de termijnbedragen zien als de debetrentevoet tot het niveau van de limiet stijgt. Als er geen limiet is, illustreert het ongunstigste scenario het niveau van de termijnen tegen de hoogste debetrentevoet van de laatste 20 jaar, of als de onderliggende gegevens voor de berekening van de debetrentevoet beschikbaar zijn voor een periode van minder dan 20 jaar, de langste periode waarvoor die gegevens beschikbaar zijn, gebaseerd op de hoogste waarde van alle externe referentierentevoeten die in voorkomend geval zijn gebruikt voor de berekening van de debetrente voet, of de hoogste waarde van een door een bevoegde autoriteit of de EBA gespecificeerde benchmarkrentevoet ingeval de kredietgever geen externe referentierentevoet gebruikt. De vereiste om een illustratief voorbeeld te geven, geldt niet voor kredietovereenkomsten waarbij de debetrentevoet voor een wezenlijke aanvangsperiode van een aantal jaren vastligt en vervolgens voor een nadere periode kan worden vastgezet na onderhandelingen tussen de krediet gever en de consument. Indien het krediet uit verschillende kredietcomponenten is samengesteld (bijvoorbeeld deels met vaste rentevoet, deels met variabele rentevoet), wordt de informatie voor elke component van het krediet en voor het totaalbedrag verstrekt. 5. (Indien van toepassing) Indien de valuta van het krediet verschilt van de nationale valuta van de consument of indien het krediet gekoppeld is aan een valuta die verschilt van de nationale valuta van de consument, geeft de kredietgever, met gebruikmaking van de formulering in deel A ook een rekenkundig voorbeeld die duidelijk laat zien hoe ver anderingen in de betrokken wisselkoers de termijnbedragen kunnen beïnvloeden. Dat voorbeeld wordt gebaseerd op een vermindering met 20 % van de waarde van de nationale valuta van de consument, gecombineerd met een uitdrukkelijke verklaring dat de afbetalingstermijnen kunnen stijgen met meer dan het in dit voorbeeld veronderstelde bedrag. Indien er een limiet is die de stijging begrenst tot een lager bedrag dan 20 %, wordt in plaats daarvan de maximale waarde van de betalingen in de valuta van de consument opgegeven en wordt de verklaring over mogelijke verdere stijgingen weggelaten. 6. Indien het krediet een volledig of gedeeltelijk variabelrentend krediet betreft en punt 3 van toepassing is, wordt de illustratie in punt 3 gegeven aan de hand van het in punt 1 bedoelde termijnbedrag. 291
L 60/81
L 60/82
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
7. Indien de valuta gebruikt voor het betalen van de termijnen, verschilt van de valuta van het krediet of indien het in de nationale valuta van de consument uitgedrukte bedrag van elke termijn afhankelijk is van het dienovereenkomstige bedrag in een andere valuta, wordt in deze rubriek aangegeven op welke datum de toepasselijke wisselkoers is berekend en hetzij de wisselkoers hetzij de basis waarop deze zal worden berekend en de frequentie van de aan passing daarvan. In voorkomend geval wordt daarbij onder meer de naam vermeld van de instelling die de rentevoet publiceert. 8. Indien het krediet een krediet met uitgestelde rentebetaling betreft, waarbij de verschuldigde rente niet volledig door middel van de afbetalingstermijnen wordt terugbetaald en wordt toegevoegd aan het totale door de consument te betalen uitstaande kredietbedrag, wordt een toelichting gegeven over: hoe en wanneer de uitgestelde rente als geld bedrag bij de lening wordt geteld; en wat de gevolgen voor de consument zijn met betrekking tot de restschuld. Rubriek „7. Illustratieve aflossingstabel” 1. Deze rubriek wordt opgenomen indien het krediet een krediet met uitgestelde rentebetaling betreft, waarbij de verschuldigde rente niet volledig door middel van afbetalingstermijnen wordt terugbetaald en wordt toegevoegd aan het totale uitstaande kredietbedrag of waarbij de debetrentevoet wordt vastgesteld voor de duur van de krediet overeenkomst. De lidstaten kunnen erin voorzien dat de illustratieve aflossingstabel ook in andere gevallen verplicht wordt gesteld. Indien de consument het recht heeft een herziene aflossingstabel te ontvangen, wordt dit samen met de voorwaarden waaronder de kredietnemer dat recht heeft, vermeld. 2. De lidstaten kunnen eisen dat de kredietgever, indien de debetrentevoet gedurende de looptijd van het krediet kan variëren, aangeeft tijdens welke periode deze aanvankelijke debetrentevoet ongewijzigd blijft. 3. De in deze rubriek op te nemen tabel bevat de volgende kolommen: „aflossingsschema” (bijvoorbeeld maand 1, maand 2, maand 3), „bedrag van de afbetalingstermijn”, „per afbetalingstermijn te betalen rente”, „andere in de afbetalingstermijn begrepen kosten (in voorkomend geval)”, „afgelost kapitaal per afbetalingstermijn” en „uitstaand kapitaal na elke afbetalingstermijn”. 4. Voor het eerste aflossingsjaar wordt de informatie gegeven voor elke afbetalingstermijn en wordt aan het einde van dat eerste jaar voor elk van de kolommen een subtotaal vermeld. Voor de daaropvolgende jaren kan de precisering op jaarbasis worden gegeven. Aan het einde van de tabel wordt een rij met het algemene totaal toegevoegd, die de totale bedragen voor elke kolom weergeeft. De totale door de consument te betalen kosten van het krediet (dat wil zeggen de totale som van de kolom „bedrag van de afbetalingstermijn”) wordt duidelijk als zodanig benadrukt en gepresen teerd. 5. Indien de debetrentevoet voor herziening vatbaar is en het bedrag van de afbetalingstermijn en na elke herziening onbekend is, mag de kredietgever voor de hele duur van het krediet in de aflossingstabel hetzelfde bedrag van de afbetalingstermijn vermelden. In een dergelijk geval attendeert de kredietgever de consument hierop door de bekende bedragen visueel van de hypothetische bedragen te onderscheiden (bv. door middel van een verschillend lettertype, randen of schaduw). Voorts wordt in een duidelijk leesbare tekst uitgelegd tijdens welke perioden de in de tabel vermelde bedragen kunnen variëren en waarom. Rubriek „8. Aanvullende verplichtingen” 1. De kredietgever verwijst in deze rubriek naar verplichtingen zoals de verplichting het onroerend goed te verzekeren, een levensverzekering af te sluiten, een salaris te laten uitbetalen op een rekening bij de kredietgever of een ander product of andere dienst aan te schaffen. Voor elke verplichting specificeert de kredietgever ten aanzien van wie en tegen wanneer de verplichting moet zijn nagekomen. 2. De kredietgever vermeldt de duur van de verplichting, bijvoorbeeld tot het eind van de kredietovereenkomst. De kredietgever vermeldt voor elke verplichting de door de consument te betalen kosten, die niet in het jaarlijkse kostenpercentage zijn begrepen. 3. De kredietgever vermeldt of de consument enigerlei nevendiensten nodig heeft om onder de gestelde voorwaarden een krediet te kunnen krijgen en, zo ja, of de consument verplicht is deze bij de voorkeursleverancier van de kredietnemer te betrekken dan wel bij een dienstverstrekker naar keuze van de consument kunnen worden betrokken. Indien aan die mogelijkheid de voorwaarde is verbonden dat de nevendiensten aan bepaalde minimale kenmerken voldoen, worden die kenmerken in deze rubriek beschreven. Indien de kredietovereenkomst aan andere producten is gekoppeld, vermeldt de kredietgever de voornaamste ken merken van die andere producten en geeft hij duidelijk aan of de consument het recht heeft de kredietovereenkomst of de gebundelde producten afzonderlijk op te zeggen, onder welke voorwaarden dat het geval is en welke implicaties daaraan zijn verbonden en, in voorkomend geval, wat de mogelijke gevolgen zijn van het opzeggen van de in samenhang met de kredietovereenkomst vereiste nevendiensten. Rubriek „9. Vervroegde aflossing” 1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen. 292
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen. Rubriek „10. Flexibele kenmerken” 1. Indien van toepassing, geeft de kredietgever aan dat de mogelijkheid bestaat het krediet aan een andere kredietgever of op een ander onroerend goed over te dragen en vermeldt hij de ter zake geldende voorwaarden. 2. (Indien van toepassing) Aanvullende kenmerken: indien het product een of meer van de in punt 5 bedoelde kenmerken omvat, moeten deze kenmerken in deze rubriek worden vermeld en worden voorzien van een korte toelichting omtrent de omstandigheden waarin de consument van het kenmerk gebruik kan maken; eventuele voor waarden die aan het kenmerk zijn verbonden; de vraag of de consument, indien het kenmerk deel uitmaakt van de door een hypotheek of gelijkwaardige zekerheid gedekte krediet, wettelijke of andere beschermingsvoorzieningen kwijtraakt die doorgaans aan dat kenmerk zijn verbonden; en de onderneming die het kenmerk aanbiedt (indien deze niet dezelfde is als de kredietgever). 3. Indien het kenmerk een aanvullend krediet omvat, moet in deze rubriek het volgende voor de consument worden toegelicht: het totale kredietbedrag (met inbegrip van het door de hypotheek of vergelijkbare zekerheid gedekte krediet); of het aanvullende krediet al dan niet door een zekerheid is gewaarborgd; de toepasselijke debetrentevoeten; en of het gereglementeerd is. Het bedrag van dat aanvullende krediet wordt opgenomen in de oorspronkelijke kredietwaardigheidsbeoordeling; als dat niet het geval is, wordt in deze rubriek duidelijk gemaakt dat de beschik baarheid van het aanvullende bedrag afhankelijk is van een verdere beoordeling van het vermogen van de consument om het krediet af te lossen. 4. Indien het kenmerk een spaarinstrument omvat, moet de toepasselijke rentevoet worden vermeld. 5. Mogelijke aanvullende kenmerken zijn: „Overbetaling/Onderbetaling” [meer of minder betalen dan de afbetalings termijn die doorgaans door de aflossingsstructuur wordt vereist]; „Aflossingsvrije perioden” [perioden waarin de consument geen betalingen moet verrichten]; „Teruglenen” [mogelijkheid voor de consument om reeds opgenomen en afgeloste middelen opnieuw te lenen]; „Aanvullende kredietopname waarvoor geen nieuwe toestemming vereist is”; „Aanvullende gewaarborgde of niet-gewaarborgde kredietopname” [overeenkomstig punt 3 hierboven]; „Creditcard”; „Gekoppelde lopende rekening”; en „Gekoppelde spaarrekening”. 6. De kredietgever kan daarvan eventuele andere kenmerken deel laten uitmaken die door de kredietgever als onderdeel van de kredietovereenkomst worden aangeboden maar niet in eerdere rubrieken zijn vermeld. Rubriek „11. Overige rechten van de kredietnemer” 1. De kredietgever licht de rechten op bijvoorbeeld herroeping of bedenktijd toe, en ook indien van toepassing andere rechten zoals overdraagbaarheid (inclusief subrogatie) als die voorzien zijn, specificeert de voorwaarden die op dit recht of deze rechten van toepassing zijn, de procedure die de consument moet volgen om dit recht of deze rechten uit te oefenen, alsook gegevens zoals onder meer het adres waarnaar de kennisgeving van herroeping moet worden gestuurd en (indien van toepassing) de daaraan verbonden vergoedingen. 2. Indien de consumenten beschikken over bedenktijd of een recht op herroeping, wordt dit duidelijk vermeld. 3. Indien de transactie op afstand wordt aangeboden, wordt de consument overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 2002/65/EG ervan in kennis gesteld of hij al dan niet over een recht op herroeping beschikt. Rubriek „12. Klachten” 1. In deze rubriek wordt het interne contactpunt [naam van de desbetreffende afdeling] vermeld, alsook de manier waarop daarmee contact kan worden opgenomen voor het indienen van een klacht [geografisch adres] of [telefoon nummer] of [contactpersoon]: [contactgegevens] en een verwijzing naar de klachtenprocedure op de desbetreffende pagina van een website of soortgelijke informatiebron. 2. De naam van het bevoegde externe orgaan wordt voor buitengerechtelijke klachten en beroepsmogelijkheden vermeld, en indien het gebruik van de interne klachtenprocedure een absolute voorwaarde is voor toegang tot dat orgaan, wordt dat aangegeven met gebruikmaking van de formulering in deel A. 3. In het geval van kredietovereenkomsten met een consument die zijn woonplaats in een andere lidstaat heeft, verwijst de kredietgever naar FIN-NET (http://ec.europa.eu/internal_market/fin-net/). 293
L 60/83
L 60/84
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Rubriek „13. Niet-naleving van de aan het krediet verbonden verplichtingen: gevolgen voor de kredietnemer” 1. Indien de niet-naleving door de consument van aan het krediet verbonden verplichtingen financiële of juridische gevolgen kan hebben voor de consument, beschrijft de kredietgever in deze rubriek de voornaamste verschillende gevallen (bijvoorbeeld laattijdige betalingen/wanbetaling, niet nakomen van de in rubriek 8 „Aanvullende verplich tingen” genoemde verplichtingen) en vermeldt hij waar nadere informatie kan worden verkregen. 2. Voor elk van deze gevallen specificeert de kredietgever in duidelijke, gemakkelijk te begrijpen bewoordingen de boeten of gevolgen waarin deze kunnen resulteren. Ernstige gevolgen worden benadrukt. 3. Indien het onroerend goed dat als zekerstelling voor het krediet wordt gebruikt, kan overgaan op of kan worden overgedragen aan de kredietgever als de consument zijn verplichtingen niet nakomt, wordt in deze rubriek een desbetreffende verklaring opgenomen met gebruikmaking van de formulering in deel A. Rubriek „14. Aanvullende gegevens” 1. In geval van verkoop op afstand bevat deze rubriek een clausule inzake het op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde recht of de bevoegde rechter. 2. Indien de kredietgever tijdens de looptijd van de overeenkomst in een andere taal met de consument wil communi ceren dan de taal van het ESIS, moet dat ook worden aangegeven en moet de communicatietaal worden vermeld. Dit laat artikel 3, lid 1, punt 3, onder g), van Richtlijn 2002/65/EG onverlet. 3. De kredietgever of kredietbemiddelaar vermeldt het recht van de consument om ten minste zodra een voor de kredietgever bindend aanbod is gedaan, een afschrift van de ontwerpkredietovereenkomst verstrekt of aangeboden te krijgen, naargelang van het geval. Rubriek „15. Toezichthouder” 1. Vermeld moet worden welke de betrokken autoriteit of autoriteiten zijn die zijn belast met het toezicht op de precontractuele fase van de kredietverlening.
294
28.2.2014
28.2.2014
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
BIJLAGE III MINIMALE KENNIS- EN BEKWAAMHEIDSVEREISTEN 1. De minimale kennis- en bekwaamheidsvereisten voor de personeelsleden van kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers als bedoeld in artikel 9 en voor personen die betrokken zijn bij het management van kredietbemiddelaars of aangestelde vertegenwoordigers als bedoeld in artikel 29, lid 2, onder c), en artikel 31, lid 2, moeten het volgende omvatten: a) adequate kennis van kredietproducten binnen de werkingssfeer van artikel 3 en de nevendiensten die veelal samen met die producten worden aangeboden; b) adequate kennis van de wetten met betrekking tot kredietovereenkomsten voor consumenten, in het bijzonder betreffende consumentenbescherming; c) adequate kennis van en inzicht in de procedures voor het verwerven van het onroerend goed; d) adequate kennis op het gebied van de waardebepaling van zekerheden; e) adequate kennis van de organisatie en de werking van kadastrale registers; f) adequate kennis van de markt in de desbetreffende lidstaten; g) adequate kennis van normen van bedrijfsethiek; h) adequate kennis van de procedure van beoordeling van de kredietwaardigheid van een consument of in voor komend geval de nodige bekwaamheid in het beoordelen van de kredietwaardigheid van consumenten; i) adequate financiële en economische bekwaamheid. 2. Bij het vaststellen van de minimale kennis- en bevoegdheidsvereisten kunnen de lidstaten differentiëren tussen de niveaus en typen vereisten voor de personeelsleden van kredietgevers, de personeelsleden van kredietbemiddelaars of aangestelde vertegenwoordigers en het management van kredietbemiddelaars of aangestelde vertegenwoordigers. 3. De lidstaten bepalen het adequate niveau van kennis en bekwaamheid op basis van a) beroepskwalificaties, zoals diploma’s, certificaten, gevolgde beroepsopleidingen en bekwaamheidstoetsen; of b) beroepservaring, die kan worden gedefinieerd in de vorm van een minimumaantal jaren beroepsuitoefening op gebieden die verband houden met de creatie, de distributie en de verkoop van kredietproducten en kredietbe middeling. Na 21 maart 2019 mag de vaststelling van een adequaat niveau van kennis en bekwaamheid niet alleen gebaseerd worden op de methoden die zijn opgenomen in de eerste alinea, onder b).
295
L 60/85
L 304/64
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
22.11.2011
RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2011/83/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Voor de EER relevante tekst)
standaardregels vast te stellen voor de gemeenschappe lijke aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en daarmee een stap verder te gaan dan de benadering van minimale harmonisatie waarop de vroegere richtlijnen gebaseerd waren, terwijl de lidstaten wordt toegestaan ten aanzien van bepaalde aspecten nationale regels te handhaven of vast te stellen.
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,
Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 114,
Gezien het voorstel van de Europese Commissie, (3)
In artikel 169, lid 1, en artikel 169, lid 2, onder a), van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is bepaald dat de Unie dient bij te dragen tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumenten bescherming door middel van maatregelen die zij op grond van artikel 114 van het Verdrag neemt.
(4)
De interne markt dient volgens artikel 26, lid 2, van het VWEU een ruimte zonder binnengrenzen te omvatten waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd. Harmonisatie van bepaalde aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten consumentenovereen komsten is noodzakelijk voor de bevordering van een echte interne markt voor de consument, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteits beginsel.
(5)
Het grensoverschrijdende potentieel van verkoop op af stand, dat een van de voornaamste zichtbare resultaten van de interne markt zou moeten zijn, wordt niet ten volle benut. Vergeleken met de significante groei van de binnenlandse verkoop op afstand in de afgelopen jaren is groei van de grensoverschrijdende verkoop op afstand beperkt gebleven. Deze discrepantie is met name opval lend wat de verkoop via internet betreft, waar een groot potentieel voor verdere groei bestaat. De ontwikkeling van het grensoverschrijdende potentieel van buiten ver koopruimten gesloten overeenkomsten (rechtstreekse ver koop) wordt belemmerd door een aantal factoren, waar onder de uiteenlopende nationale regels inzake con sumentenbescherming waarmee het bedrijfsleven reke ning moet houden. Vergeleken met de groei van de bin nenlandse rechtstreekse verkoop in de afgelopen jaren, met name in de dienstensector, bijvoorbeeld nutsbedrij ven, is het aantal consumenten dat langs deze weg grens overschrijdend koopt nauwelijks toegenomen. Gezien
Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1),
Gezien het advies van het Comité van de Regio's (2),
Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (3),
Overwegende hetgeen volgt:
(1)
(2)
In Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (4) en Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (5) is een aantal contractuele rechten van consumenten vast gelegd.
Deze richtlijnen zijn opnieuw bestudeerd, in het licht van de opgedane ervaringen, met het oog op het vereenvou digen en bijwerken van de toepasselijke regels, het weg nemen van inconsistenties en het opvullen van onwen selijke lacunes. Uit dit onderzoek is gebleken dat het zinvol is de twee genoemde richtlijnen te vervangen door een enkele richtlijn. Deze richtlijn dient dan ook
(1) PB C 317 van 23.12.2009, blz. 54. (2) PB C 200 van 25.8.2009, blz. 76. (3) Standpunt van het Europees Parlement van 23 juni 2011 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 10 oktober 2011. (4) PB L 372 van 31.12.1985, blz. 31. (5) PB L 144 van 4.6.1997, blz. 19. 296
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
de sterk toegenomen mogelijkheden om zaken te doen in veel lidstaten, zouden kleine en middelgrote ondernemin gen (inclusief individuele handelaren) en vertegenwoordi gers van firma's die rechtstreeks verkopen eigenlijk meer geneigd moeten zijn om deze nieuwe mogelijkheden te ontdekken, met name in grensregio's. De volledige har monisatie van consumenteninformatie en van het herroe pingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zal dan ook bijdragen tot een hoog beschermingsniveau voor de con sument en een beter functioneren van de b2c-interne markt. (6)
Bepaalde ongelijkheden vormen ernstige belemmeringen voor het goede functioneren van de interne markt, ten nadele van handelaren en consumenten. Deze ongelijk heden verhogen de nalevingskosten voor handelaren die grensoverschrijdend goederen willen verkopen of dien sten willen aanbieden. Een al te grote versnippering on dermijnt ook het vertrouwen van de consument in de interne markt.
(7)
Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelge vingsaspecten moet de rechtszekerheid voor zowel de consumenten als de handelaren aanzienlijk verbeteren. Zowel de consumenten als de handelaren moeten kun nen vertrouwen op één enkel regelgevend kader, dat op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen bepaalde aspecten van b2c-overeenkomsten in de gehele Unie re gelt. Het effect van dergelijke harmonisatie zou moeten zijn de barrières op te heffen die het gevolg zijn van de versnippering van de regelgeving en de interne markt op dit terrein te voltooien. Het wegnemen van die barrières is alleen mogelijk door uniforme regels op Unieniveau vast te stellen. Bovendien moeten de consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau van bescherming genie ten in de gehele Unie.
(8)
De te harmoniseren regelgevingsaspecten dienen alleen betrekking te hebben op tussen handelaren en con sumenten gesloten overeenkomsten. Bijgevolg mag deze richtlijn geen afbreuk doen aan de nationale wetgeving inzake arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betref fende het erfrecht, overeenkomsten met betrekking tot het familierecht, en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de organisatie van vennootschappen en partnerschapsovereenkomsten.
(9)
Deze richtlijn stelt regels vast betreffende de informatie die verstrekt dient te worden voor overeenkomsten op afstand, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en andere overeenkomsten dan overeenkomsten op af stand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkom sten. Deze richtlijn regelt tevens het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en harmoniseert een aantal be palingen over de uitvoering en enkele andere aspecten van b2c-overeenkomsten.
(10)
Deze richtlijn dient Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (1) onverlet te laten.
(11)
Deze richtlijn dient bepalingen van de Unie betreffende specifieke sectoren, zoals geneesmiddelen voor menselijk gebruik, medische hulpmiddelen, privacy en elektronische communicatie, rechten van patiënten bij grensoverschrij dende gezondheidszorg, etikettering van levensmiddelen en de interne markt voor elektriciteit en aardgas, onverlet te laten.
(12)
De in deze richtlijn opgenomen informatievoorschriften dienen een aanvulling te zijn op de informatievoorschrif ten in Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parle ment en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (2) en Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektro nische handel, in de interne markt („richtlijn elektro nische handel”) (3). De mogelijkheid voor de lidstaten om aan op hun grondgebied gevestigde dienstverrichters additionele informatieverplichtingen op te leggen moet gehandhaafd blijven.
(13)
De lidstaten dienen bevoegd te blijven om, overeenkom stig het Unierecht, de bepalingen van deze richtlijn toe de passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Daarom mag een lidstaat, met betrekking tot overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met de bepalingen of een aan tal bepalingen van deze richtlijn. Zo kunnen de lidstaten besluiten de toepassing van de voorschriften van deze richtlijn uit te breiden naar rechtspersonen of natuurlijke personen die geen „consumenten” zijn in de zin van deze richtlijn, zoals niet-gouvernementele organisaties, star tende ondernemingen of kleine en middelgrote onder nemingen. Evenzo kunnen de lidstaten de bepalingen van deze richtlijn toepassen op overeenkomsten die geen „overeenkomsten op afstand” in de zin van deze richtlijn zijn, bijvoorbeeld omdat zij niet in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienst verlening op afstand worden gesloten. Bovendien kunnen de lidstaten ook nationale voorschriften handhaven of invoeren voor aangelegenheden die door deze richtlijn niet specifiek behandeld worden, zoals aanvullende voor schriften betreffende verkoopovereenkomsten, met in begrip van regels over de levering van goederen, of ver plichtingen betreffende het verstrekken van informatie tijdens het bestaan van een overeenkomst.
(14)
Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te la ten. De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het na tionale recht inzake de algemene contractuele rechtsmid delen, de regels inzake de openbare economische orde, bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechts handelingen.
(2) PB L 376 van 27.12.2006, blz. 36. (3) PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1.
(1) PB L 177 van 4.7.2008, blz. 6. 297
L 304/65
L 304/66
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(15)
Deze richtlijn dient de taalvereisten voor consumenten overeenkomsten niet te harmoniseren. De lidstaten kun nen in hun nationale recht derhalve taalvereisten hand haven of invoeren met betrekking tot de contractuele informatie en de bedingen in overeenkomsten.
(16)
Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht inzake juridische vertegenwoordiging, zoals de voorschriften betreffende de persoon die namens of voor rekening van de handelaar optreedt (zoals een agent of trustee). De lidstaten dienen in dezen bevoegd te blij ven. Deze richtlijn dient van toepassing te zijn op alle handelaren, ongeacht of zij publiek of privaat zijn.
(17)
Onder de definitie van consument dienen natuurlijke per sonen te vallen die buiten hun handels-, bedrijfs-, am bachts- of beroepsactiviteit handelen. Bij gemengde over eenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handels activiteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt.
(18)
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het recht van de Unie te bepalen wat zij als diensten van algemeen eco nomisch belang beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstem ming met de regels inzake staatssteun, en aan welke bij zondere verplichtingen zij onderworpen dienen te zijn.
(19)
Onder digitale inhoud wordt verstaan gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma's, toepassingen, spellen, muziek, vi deo's en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gege vens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg. Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een mate riële drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te worden als goed in de zin van deze richtlijn. Evenals overeenkomsten voor de levering van water, gas of elek triciteit die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, dienen overeenkomsten betreffende di gitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn niet te worden aangemerkt als verkoop- of dienstenovereen komst. Ten aanzien van dergelijke overeenkomsten dient de consument een herroepingsrecht te hebben, tenzij de consument tijdens de herroepingsperiode heeft ingestemd met het begin van de uitvoering van de overeenkomst en aanvaard heeft dat hij vervolgens het recht om de over eenkomst te herroepen, zal verliezen. Naast de algemene informatieverplichtingen dient de handelaar de con sument op de hoogte te stellen van de functionaliteit en de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud. Het begrip functionaliteit dient te verwijzen naar de ma nieren waarop digitale inhoud kan worden aangewend, bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumen tengedrag; het dient ook te verwijzen naar de aan- of afwezigheid van technische beperkingen, zoals bescher ming via Digital Rights Management of regiocodering.
22.11.2011
Het begrip relevante interoperabiliteit is bedoeld om de informatie te beschrijven over de standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bij voorbeeld het besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken. De Commissie dient na te gaan of verdere harmonisering van de bepalingen ten aanzien van digitale inhoud nodig is, en, zo nodig, een wetgevingsvoorstel ter zake in te dienen.
298
(20)
De definitie van „overeenkomst op afstand” dient alle gevallen te bestrijken waarin een overeenkomst tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, waarbij tot en met het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend ge bruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand (zoals postorder, internet, tele foon of fax). Die definitie dient ook situaties te bestrijken waarin de consument de verkoopruimten alleen bezoekt om informatie over de goederen of dienst te vergaren, terwijl vervolgens de onderhandelingen over en de slui ting van de overeenkomst op afstand plaatsvinden. Daar entegen dient een overeenkomst waarover in de verkoop ruimten van de handelaar wordt onderhandeld en die uiteindelijk wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand, niet als overeenkomst op afstand te worden aangemerkt. Ook een overeenkomst die met behulp van een middel voor communicatie op afstand wordt geïnitieerd, maar uiteindelijk wordt geslo ten in de verkoopruimten van de handelaar, dient niet als overeenkomst op afstand te worden beschouwd. Het be grip „overeenkomst op afstand” dient evenmin een door een consument met behulp van een middel voor com municatie op afstand gemaakte reservering van een dienst bij een beroepsbeoefenaar te omvatten, zoals een telefo nische afspraak bij de kapper. Het begrip „georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand” dient die systemen te omvatten die door andere derden dan de handelaar worden aangeboden, maar door de handelaar worden gebruikt, zoals een online-platform. Hieronder mogen echter niet websites worden gerekend die louter informatie over de handelaar, zijn goederen en/of diensten en zijn contactgegevens bevatten.
(21)
Een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zou gedefinieerd moeten worden als een overeenkomst waar bij de handelaar en de consument ten tijde van de slui ting beide persoonlijk aanwezig waren, op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, bijvoorbeeld bij de consument thuis of op zijn arbeidsplaats. Bij een verkoopsituatie buiten verkoopruimten kunnen con sumenten onder mogelijke psychologische druk staan of te maken krijgen met een verrassingselement, ongeacht of zij nu zelf om het bezoek van de handelaar gevraagd hebben of niet. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst” dient ook de situaties te omvat ten waarin de consument in een verkoopsituatie buiten verkoopruimten persoonlijk en individueel wordt aange sproken, maar de overeenkomst onmiddellijk daarna wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst” mag niet gelden voor situaties waarin een handelaar bij een consument thuis komt uitsluitend om op te meten of een kostenraming te geven zonder enige
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
overeenkomsten voor de levering van water, gas of elek triciteit. Onder stadsverwarming wordt verstaan de le vering van centraal geproduceerde warmte, onder meer in de vorm van stoom of heet water, via een transmissieen distributiesysteem aan meerdere gebouwen met het oog op verwarming.
verplichting voor de consument, en de overeenkomst pas op een later tijdstip op basis van de kostenraming van de handelaar wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communi catie op afstand. In die gevallen mag de overeenkomst niet worden beschouwd als zijnde onmiddellijk gesloten nadat de handelaar de consument heeft aangesproken, als de consument tijd heeft gehad om over de kostenraming van de handelaar na te denken alvorens de overeenkomst te sluiten. Aankopen die worden verricht tijdens een door de handelaar georganiseerde excursie waarbij er reclame wordt gemaakt voor de aangeschafte goederen en deze te koop worden aangeboden, dienen te worden beschouwd als buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.
(22)
Duurzame gegevensdragers dienen de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhou ding met de handelaar te beschermen. Dergelijke gege vensdragers dienen in het bijzonder papier, usb-sticks, cdrom's, dvd's, geheugenkaarten of de harde schijven van computers alsmede e-mails te omvatten.
(24)
Een openbare veiling houdt in dat handelaren en con sumenten persoonlijk bij de veiling aanwezig zijn of daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De goederen of diensten worden door de handelaar aan de consument aangeboden door middel van een in sommige lidstaten wettelijk toegestane biedprocedure om goederen of dien sten in het openbaar te verkopen. De winnende bieder is verplicht de goederen of diensten af te nemen. Gebruik making van online-platforms voor een veiling die ter beschikking staan van consumenten en handelaren, mag niet als openbare veiling in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt.
(25)
(26)
Overeenkomsten betreffende de overdracht van onroe rend goed of van rechten op onroerend goed of betref fende het doen ontstaan of verwerven van zulke onroe rende goederen of rechten, overeenkomsten betreffende de constructie van nieuwe gebouwen of de grondige ver bouwing van bestaande gebouwen, alsook overeenkom sten voor de verhuur van woonruimte zijn in de natio nale wetgeving al onderworpen aan een aantal specifieke vereisten. Onder deze overeenkomsten vallen bijvoor beeld de verkoop van vastgoed dat nog moet worden ontwikkeld en huurkoop. De bepalingen van deze richt lijn zijn niet geschikt voor dergelijke overeenkomsten, die daarom buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten vallen. Onder grondige verbouwing wordt een verbouwing verstaan die vergelijkbaar is met het bouwen van een nieuw gebouw, bijvoorbeeld wanneer alleen de gevel van een oud gebouw bewaard blijft. Dienstenover eenkomsten, in het bijzonder deze betreffende het op richten van aanbouwen (bijvoorbeeld een garage of een veranda) en betreffende andere herstel- en renovatiewerk zaamheden aan gebouwen dan grondige verbouwing die nen te vallen onder deze richtlijn, evenals overeenkom sten betreffende de diensten van een vastgoedagent en overeenkomsten betreffende de verhuur van niet voor bewoning bestemde ruimten.
(27)
Vervoerdiensten omvatten passagiers- en goederenver voer. Passagiersvervoer dient uitgesloten te worden van het toepassingsgebied van deze richtlijn, omdat er al an dere wetgeving van de Unie voor bestaat of, in het geval van openbaar vervoer en taxi's, omdat het op het natio nale niveau is geregeld. De bepalingen van deze richtlijn ter bescherming van de consument tegen buitensporige tarieven voor het gebruik van betaalmiddelen of tegen verborgen kosten dienen echter ook te gelden voor over eenkomsten inzake passagiersvervoer. Met betrekking tot goederenvervoer en autoverhuur, die diensten zijn, dient de consument te kunnen genieten van de bescherming die de deze richtlijn biedt, met uitzondering van het her roepingsrecht.
(28)
Ter voorkoming van administratieve lasten voor handela ren kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe te passen voor goederen en diensten van geringe waarde die buiten verkoopruimten worden verkocht. Het drempel bedrag moet voldoende laag zijn, zodat alleen aankopen van gering belang uitgesloten worden. De lidstaten moet worden toegestaan deze waarde in hun nationale wetge ving vast te leggen voor zover zij niet meer bedraagt dan 50 EUR. Indien de consument gelijktijdig twee of meer overeenkomsten betreffende aanverwante zaken sluit, moeten de totale kosten ervan in aanmerking genomen worden voor de toepassing van dit drempelbedrag.
Het begrip verkoopruimten dient alle ruimten, van welke aard ook (winkels, kramen, bestelwagens), te omvatten die voor de handelaar als permanente of gewoonlijke bedrijfsruimte dienen. Marktkramen en stands op beur zen dienen als verkoopruimten te worden beschouwd als zij aan deze voorwaarde voldoen. Ruimten voor detail handel, waar de handelaar op seizoenbasis zijn activitei ten verricht, bijvoorbeeld tijdens het toeristenseizoen of in een skioord of badplaats, dienen als verkoopruimten te worden beschouwd, aangezien de handelaar er gewoon lijk zijn activiteiten uitvoert. Publiek toegankelijke plaat sen, zoals straten, winkelcentra, stranden, sportfaciliteiten en openbaar vervoer, die door de handelaar in uitzon derlijke gevallen voor zijn zakelijke activiteiten gebruikt worden, alsook privéwoningen en arbeidsplaatsen, dienen niet als verkoopruimten beschouwd te worden. De ver koopruimten van een persoon die namens of voor reke ning van de handelaar optreedt, zoals gedefinieerd in deze richtlijn, dienen als verkoopruimten in de zin van deze richtlijn te worden beschouwd.
(23)
L 304/67
Overeenkomsten betreffende stadsverwarming dienen on der deze richtlijn te vallen, op dezelfde wijze als 299
L 304/68
(29)
(30)
(31)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Sociale diensten hebben wezenlijk verschillende kenmer ken die weerspiegeld worden in sectorspecifieke wetge ving, deels op het niveau van de Unie en deels op nati onaal niveau. Sociale diensten zijn enerzijds diensten ten behoeve van mensen die bijzonder kwetsbaar zijn of een laag inkomen hebben en mensen en gezinnen die hulp nodig hebben bij het verrichten van routinematige dage lijkse taken, en anderzijds diensten ten behoeve van alle mensen die een bijzondere behoefte hebben aan hulp, ondersteuning, bescherming en aanmoediging in een spe cifieke levensfase. Het gaat o.m. om diensten voor kin deren en jongeren, diensten voor hulp aan gezinnen, alleenstaande ouders en ouderen, alsmede diensten voor migranten. Sociale diensten omvatten zowel korte als langdurige zorg, bijvoorbeeld diensten die worden ver leend door thuiszorgdiensten, of in verblijven voor bege leid wonen en in rusthuizen of residentiële woonvormen („verzorgingstehuizen”). Sociale diensten omvatten niet alleen de diensten die worden verleend door de staat op nationaal, regionaal en plaatselijk niveau, door dienst verrichters die hiervoor gemachtigd zijn door de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die door de staat zijn er kend, maar ook de diensten van particuliere dienstver leners. De bepalingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor sociale diensten, die derhalve dienen te worden uit gesloten van het toepassingsgebied ervan. Gezondheidszorg vereist bijzondere regelingen, gezien de technische complexiteit ervan, het belang ervan voor diensten van algemeen belang, alsook de omvang van de overheidsfinanciering. Gezondheidszorg wordt in Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (1) omschreven als „gezondheidsdien sten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatste te beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder be grepen het voorschrijven en het verstrekken van genees middelen en medische hulpmiddelen”. Onder „gezond heidswerker” wordt in die richtlijn verstaan een arts, alge meen ziekenverpleger (verpleegkundige), beoefenaar der tandheelkunde (tandarts), verloskundige of apotheker in de zin van Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parle ment en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (2) of een andere be roepsbeoefenaar die werkzaamheden in de gezondheids zorg verricht die voorbehouden zijn voor een geregle menteerd beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onder a), van Richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaats vindt als gezondheidswerker wordt aangemerkt. De be palingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor ge zondheidszorg, die derhalve dient te worden uitgesloten van het toepassingsgebied ervan. Gokactiviteiten dienen te worden uitgesloten van het toe passingsgebied van deze richtlijn. Gokactiviteiten zijn ac tiviteiten die erin bestaan dat een geldbedrag wordt in gezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, casino's en weddenschappen. De lidstaten moeten voor deze ac tiviteiten andere, ook strengere maatregelen kunnen vast stellen om de consument te beschermen.
(1) PB L 88 van 4.4.2011, blz. 45. (2) PB L 255 van 30.9.2005, blz. 22. 300
22.11.2011
(32)
De bestaande wetgeving van de Unie, onder meer op het gebied van financiële diensten voor consumenten, pakke treizen en timesharing, omvat talrijke regels inzake con sumentenbescherming. Daarom mag deze richtlijn niet van toepassing zijn op overeenkomsten op deze gebie den. Wat financiële diensten betreft, moeten de lidstaten ertoe worden aangemoedigd inspiratie te putten uit de bestaande wetgeving van de Unie op dit gebied, wanneer zij wetgeving vaststellen op terreinen die op het niveau van de Unie niet zijn gereguleerd, zodat gelijke markt voorwaarden voor alle consumenten en alle overeenkom sten met betrekking tot financiële diensten gegarandeerd is.
(33)
Handelaren dienen verplicht te worden om consumenten van te voren in te lichten over eventuele regelingen waar bij de consument een waarborgsom moet betalen aan de handelaar, inclusief het blokkeren van een bedrag op de krediet- of debetkaart van de consument.
(34)
De handelaar moet de consument duidelijke en begrijpe lijke informatie geven vóór de consument wordt gebon den door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, of door een an dere overeenkomst dan een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een dienovereenkomstig aanbod. Bij de verstrekking van deze informatie moet de handelaar rekening houden met de specifieke behoeften van consumenten die door hun mentale, lichamelijke of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn op een manier die de handelaar redelijkerwijs kon worden verwacht te voorzien. Het feit dat met deze spe cifieke behoeften rekening wordt gehouden, mag echter niet tot verschillende niveaus van consumentenbescher ming leiden.
(35)
De door de handelaar aan de consument te verstrekken informatie moet verplicht zijn en mag niet worden ge wijzigd. Niettemin moeten de partijen bij de overeen komst uitdrukkelijk kunnen overeenkomen de inhoud van de later gesloten overeenkomst te wijzigen, bijvoor beeld ten aanzien van de wijze van levering.
(36)
Bij overeenkomsten op afstand dienen de informatiever eisten te worden aangepast om rekening te houden met de technische beperkingen van bepaalde media, zoals het mogelijke aantal karakters op het scherm van mobiele telefoons of de maximale duur van reclamespots op te levisie. In dergelijke gevallen dient de handelaar te vol doen aan bepaalde minimumvoorschriften en de con sument voor het overige te verwijzen naar een andere informatiebron, bijvoorbeeld door een gratis telefoon nummer aan te geven of een link naar een webpagina van de handelaar waar de relevante informatie recht streeks beschikbaar en gemakkelijk te raadplegen is. Er zal worden aangenomen dat aan de verplichting om de consument te informeren over de kosten van het terug zenden van goederen die door hun aard normaliter niet per post kunnen worden teruggezonden, is voldaan, bij voorbeeld wanneer de handelaar één vervoerder (bijvoor beeld de vervoerder aan wie hij de levering van de goe deren heeft toevertrouwd) en één prijs voor het terugzen den van de goederen opgeeft. Indien de kosten van het terugzenden van goederen redelijkerwijs niet vooraf door de handelaar kunnen worden berekend, bijvoorbeeld om dat de handelaar geen eigen terugzendregeling aanbiedt,
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
dient de handelaar een verklaring te verstrekken die ver meldt dat dergelijke kosten verschuldigd zullen zijn en dat deze kosten hoog kunnen zijn, samen met een rede lijke raming van de maximale kosten, die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten van levering aan de con sument.
(37)
Aangezien de consument bij verkoop op afstand de goe deren niet kan zien voordat hij de overeenkomst sluit, dient hij een herroepingsrecht te hebben. Om diezelfde reden moet de consument de goederen die hij gekocht heeft kunnen testen en inspecteren, voor zover dit nood zakelijk is om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen na te gaan. Bij buiten verkoopruimten ge sloten overeenkomsten dient de consument over een her roepingsrecht te beschikken wegens het verrassingsele ment en/of psychologische druk. Herroeping van de over eenkomst dient een einde te maken aan de verplichting van de contractpartijen om de overeenkomst uit te voe ren.
(38)
Op websites waarop handel wordt gedreven dient uiter lijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en lees baar te worden aangegeven of er beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen worden aan vaard.
(39)
Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeen komst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn be stelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richt lijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de be stelling wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijd stip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.
(40)
L 304/69
geleverd, moet de herroepingstermijn verstrijken 14 da gen na de dag waarop de consument het laatste goed fysiek in bezit krijgt. Wanneer goederen in meerdere partijen of onderdelen geleverd worden, dient de herroe pingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument de laatste partij of het laatste onderdeel fysiek in bezit krijgt.
De huidige uiteenlopende herroepingstermijnen, zowel tussen de lidstaten als tussen overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, ver oorzaken rechtsonzekerheid en nalevingskosten. Voor alle overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruim ten gesloten overeenkomsten zou dezelfde herroepings termijn moeten gelden. Bij dienstenovereenkomsten dient de herroepingstermijn 14 dagen na het sluiten van de overeenkomst te verstrijken. Bij verkoopovereenkomsten dient de herroepingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Bovendien dient de consument de mogelijkheid te hebben zijn herroepingsrecht uit te oefenen voordat hij de goederen fysiek in bezit krijgt. Als door de consument in één bestelling diverse goederen worden besteld, maar deze goederen afzonderlijk worden
(41)
Om te zorgen voor rechtszekerheid dient Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepas sing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltij den (1) van toepassing te zijn op de berekening van de in deze richtlijn bedoelde termijnen. Alle in deze richtlijn aangegeven termijnen zijn dan ook uitgedrukt in kalen derdagen. Wanneer een in dagen omschreven termijn ingaat op het ogenblik waarop een gebeurtenis of een handeling plaatsvindt, mag de dag waarop deze gebeur tenis of handeling plaatsvindt, niet bij de termijn worden inbegrepen.
(42)
De bepalingen betreffende het herroepingsrecht mogen geen afbreuk doen aan de wettelijke en bestuursrechte lijke bepalingen van de lidstaten inzake de beëindiging of niet-uitvoerbaarheid van overeenkomsten of inzake de mogelijkheid voor een consument om zijn contractuele verplichtingen vóór het verstrijken van de in de overeen komst vastgestelde termijn na te komen.
(43)
Wanneer de handelaar de consument vóór de sluiting van een overeenkomst op afstand of buiten verkoop ruimten niet behoorlijk heeft ingelicht, dient de herroe pingstermijn verlengd te worden. Om echter rechtszeker heid wat betreft de duur van de herroepingstermijn te waarborgen, dient een uiterste limiet van twaalf maanden te worden bepaald.
(44)
Verschillen tussen de manieren waarop het herroepings recht wordt uitgeoefend in de lidstaten veroorzaken kos ten voor handelaren die grensoverschrijdend verkopen. Invoering van een geharmoniseerd modelformulier voor herroeping waarvan de consument gebruik kan maken, zal het herroepingsproces vereenvoudigen en meer rechtszekerheid brengen. Om die reden dienen de lidsta ten af te zien van aanvullende vormvereisten voor het modelformulier voor de gehele Unie, bijvoorbeeld betref fende de lettergrootte. Het dient de consument evenwel vrij te staan om een overeenkomst in zijn eigen woorden te herroepen, mits zijn verklaring waarbij hij de overeen komst herroept, ten overstaan van de handelaar ondub belzinnig is. Met een brief, een telefoontje of het terug zenden van de goederen met een duidelijke verklaring zou aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan, maar het moet aan de consument zijn te bewijzen dat de herroeping binnen de in de richtlijn vastgestelde ter mijn heeft plaatsgevonden. Daarom heeft de consument er belang bij de handelaar door middel van een duur zame gegevensdrager in kennis te stellen van de herroe ping.
(1) PB L 124 van 8.6.1971, blz. 1. 301
L 304/70
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
(45)
De ervaring toont aan dat veel consumenten en handela ren bij voorkeur communiceren via de website van de handelaar; daarom zouden handelaren de mogelijkheid moeten hebben de consument online een herroepings formulier aan te bieden. Wanneer de consument daar gebruik van maakt, dient de handelaar onverwijld een ontvangstbevestiging te sturen, bijvoorbeeld per e-mail.
(46)
Bij herroeping van de overeenkomst door de consument dient de handelaar alle van de consument ontvangen bedragen terug te betalen, inclusief de door de handelaar gedragen kosten van levering van de goederen aan de consument. De terugbetaling mag niet door middel van een bon plaatsvinden, tenzij de consument bonnen heeft gebruikt voor de initiële transactie of er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Indien de consument uitdrukkelijk kiest voor een bepaald manier van levering (bijvoorbeeld ex preslevering binnen 24 uur), alhoewel de handelaar een gangbaar, algemeen aanvaard soort levering met lagere kosten heeft aangeboden, dient de consument het kosten verschil tussen deze twee manieren van levering te dra gen.
(47)
Sommige consumenten maken gebruik van hun herroe pingsrecht nadat zij de goederen meer dan noodzakelijk gebruikt hebben om de aard, de kenmerken en de wer king ervan vast te stellen. In dat geval dient de con sument zijn herroepingsrecht niet te verliezen, maar aan sprakelijk te zijn voor het waardeverlies van de goederen. Het uitgangspunt dient te zijn dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hante ren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen. De consument mag dus bijvoorbeeld wel proberen of een kledingstuk past, maar hij mag het niet langere tijd dragen. De consument dient de goederen tijdens de her roepingstermijn dus met gepaste zorg te hanteren en te inspecteren. De verplichtingen van de consument bij her roeping mogen de consument niet ontmoedigen zijn her roepingsrecht uit te oefenen.
(48)
De consument dient verplicht te worden de goederen terug te zenden binnen 14 dagen nadat hij de handelaar heeft medegedeeld dat hij de overeenkomst herroept. In situaties waarin de handelaar of de consument de met uitoefening van het herroepingsrecht verbonden verplich tingen niet nakomt, dienen de overeenkomstig deze richtlijn in de nationale wetgeving vastgestelde sancties, alsmede verbintenisrechtelijke bepalingen van toepassing te zijn.
(49)
22.11.2011
consument vervaardigde goederen of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn, zoals op maat ge maakte gordijnen, noch voor de levering van bijvoor beeld brandstof die, door zijn aard zelf, een goed is dat na levering niet meer te scheiden is van de andere goe deren. Het toekennen van een herroepingsrecht aan de consument kan ook niet passend zijn in het geval van bepaalde diensten waarbij de sluiting van de overeen komst impliceert dat er capaciteit wordt gereserveerd, waarvoor de handelaar bij de uitoefening van een her roepingsrecht mogelijk geen bestemming meer kan vin den. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer hotelkamers, vakantiewoningen of plaatsen voor culturele of sportieve evenementen worden gereserveerd.
Bepaalde uitzonderingen op het herroepingsrecht moeten mogelijk zijn, zowel voor op afstand als voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Het is moge lijk dat een herroepingsrecht, bijvoorbeeld gezien de aard van de betrokken goederen of diensten, niet op zijn plaats is. Dat is bijvoorbeeld het geval voor overeenkom sten van speculatieve aard betreffende wijn die pas lan gere tijd na sluiting van een overeenkomst wordt ge leverd, en waarbij de waarde afhangt van schommelingen van de markt („vin en primeur”). Het herroepingsrecht mag ook niet gelden voor volgens specificaties van de 302
(50)
Enerzijds moeten consumenten over een herroepings recht beschikken, ook als zij hebben verzocht om ver richting van de dienst voor het verstrijken van de her roepingstermijn. Anderzijds dient de handelaar, indien de consument zijn herroepingsrecht uitoefent, ook te kun nen rekenen op een passende betaling voor de dienst die hij heeft verricht. Bij de berekening van het evenredige bedrag dient te worden uitgegaan van de in de overeen komst vastgestelde prijs, tenzij de consument kan aan tonen dat die totale prijs zelf onevenredig is; in dat geval dient het te betalen bedrag te worden berekend op basis van de marktwaarde van de geleverde dienst. De markt waarde moet worden vastgesteld door vergelijking met de prijs van een gelijkwaardige dienst, uitgevoerd door an dere handelaren op het tijdstip van sluiting van de over eenkomst. Daarom moet de consument het verzoek dat een dienst vóór het verstrijken van de herroepingstermijn wordt verricht uitdrukkelijk formuleren en, bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, op een duur zame gegevensdrager. Van zijn kant dient de handelaar de consument op een duurzame gegevensdrager te infor meren over de verplichting om de pro rata kosten voor de reeds verrichte dienst te betalen. Bij overeenkomsten die zowel op goederen als op diensten betrekking heb ben, dienen de in deze richtlijn opgenomen voorschriften inzake het terugzenden van goederen te gelden voor de goederenaspecten en dient de vergoedingsregeling voor diensten te gelden voor de dienstenaspecten.
(51)
De voornaamste problemen voor consumenten en een van de voornaamste bronnen van geschillen met handela ren betreffen de levering van goederen, waaronder goe deren die verloren gaan of beschadigd worden gedurende het vervoer, en late of gedeeltelijke levering. Het is daarom zinvol de nationale regels inzake levertijden te verduidelijken en te harmoniseren. De leveringsplaats en -voorwaarden en de regels voor het vaststellen van de voorwaarden voor en het tijdstip van het overdragen van de eigendom van de goederen moeten een zaak blijven van nationaal recht en mogen dus niet onder deze richtlijn vallen. De in deze richtlijn vastgestelde re gels betreffende de levering dienen de mogelijkheid te omvatten dat de consument een derde machtigt om goe deren in zijn naam fysiek in zijn bezit of onder zijn controle te krijgen. De consument moet worden geacht de controle over de goederen te hebben indien hij of een door hem aangewezen derde er als een eigenaar over kan beschikken of deze kan doorverkopen (bijvoorbeeld doordat hij de sleutels heeft ontvangen of in het bezit is van de eigendomsdocumenten).
22.11.2011
(52)
(53)
(54)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
In de context van verkoopovereenkomsten kan de le vering van goederen op verschillende manieren plaats vinden, hetzij onmiddellijk, hetzij op latere datum. Als de partijen geen specifieke leveringsdatum hebben afge sproken, moet de handelaar de goederen zo spoedig mo gelijk en in elk geval uiterlijk dertig dagen na de sluiting van de overeenkomst leveren. In de regels betreffende late levering dient ook rekening te worden gehouden met goederen die de handelaar speciaal voor de consument moet fabriceren of aanschaffen en die de handelaar niet zonder aanzienlijk verlies kan hergebruiken. Daarom dient in deze richtlijn een regel te worden opgenomen op grond waarvan de handelaar in sommige omstandig heden over een redelijke extra termijn kan beschikken. Indien de handelaar de goederen niet heeft geleverd bin nen de met de consument overeengekomen termijn, dient de consument de handelaar vóór de consument de overeenkomst kan beëindigen te verzoeken de levering binnen een redelijke extra termijn te verrichten en het recht te hebben de overeenkomst te beëindigen indien de handelaar nalaat de goederen zelfs binnen de extra ter mijn te leveren. Deze regel mag echter niet van toepas sing zijn indien de handelaar in een ondubbelzinnige verklaring geweigerd heeft de goederen te leveren. Even min dient deze regel te gelden in bepaalde omstandighe den waarin de leveringstermijn essentieel is, zoals voor een bruidsjurk die vóór de bruiloft moet worden ge leverd. Ook mag deze regel niet gelden in omstandighe den waarin de consument de handelaar ervan in kennis stelt dat levering op een bepaalde datum essentieel is. Daartoe kan de consument gebruikmaken van de con tactgegevens van de handelaar, die overeenkomstig deze richtlijn zijn verstrekt. In deze specifieke gevallen moet de consument, indien de handelaar de goederen niet tij dig heeft geleverd, de overeenkomst onmiddellijk kunnen beëindigen na het verstrijken van de aanvankelijk over eengekomen leveringstermijn. Deze richtlijn dient natio nale bepalingen betreffende de wijze waarop de con sument de handelaar ervan in kennis moet stellen dat hij de overeenkomst wenst te beëindigen, onverlet te laten. Naast het recht om de overeenkomst te beëindigen wan neer de handelaar zijn leveringsverplichtingen met be trekking tot goederen uit hoofde van deze richtlijn niet nakomt, kan de consument overeenkomstig het toepas selijke nationale recht ook een beroep doen op andere remedies, zoals het toekennen van een extra leverings termijn, het afdwingen van de uitvoering van de over eenkomst, het inhouden van betaling of het eisen van schadevergoeding. Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (1) moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben het recht van handelaars te ontzeggen of te be perken om consumenten kosten aan te rekenen, rekening houdend met de noodzaak de concurrentie aan te moe digen en het gebruik van efficiënte betaalinstrumenten te bevorderen. In elk geval moet handelaars worden ver boden om consumenten kosten aan te rekenen die de kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van een bepaald betaalmiddel overschrijden.
(1) PB L 319 van 5.12.2007, blz. 1.
(55)
Indien de handelaar de goederen opstuurt naar de con sument, kan het tijdstip waarop het risico wordt over gedragen op de consument bij verlies of beschadiging aanleiding geven tot geschillen. Daarom moet in deze richtlijn bepaald worden dat de consument beschermd is tegen alle risico's van verlies of beschadiging van de goederen vóór hij de goederen fysiek in bezit heeft ge nomen. De consument dient beschermd te worden ge durende het door de handelaar geregelde of uitgevoerde vervoer, zelfs wanneer hij een specifieke leveringswijze heeft gekozen uit een door de handelaar aangeboden scala van mogelijkheden. Deze bepaling mag echter niet van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij de con sument zelf de goederen in ontvangst dient te nemen of een vervoerder daarom dient te verzoeken. Met betrek king tot het tijdstip waarop het risico wordt overgedra gen, dient een consument geacht te worden de goederen fysiek in bezit te hebben genomen wanneer hij ze heeft ontvangen.
(56)
Personen of organisaties die krachtens de nationale wet geving een rechtmatig belang hebben bij het beschermen van de contractuele rechten van consumenten, dienen het recht te hebben een procedure in te leiden, hetzij voor een rechterlijke instantie, hetzij bij een administratieve instantie die bevoegd is een uitspraak te doen over een klacht of een passende gerechtelijke procedure in te lei den.
(57)
Het is noodzakelijk dat de lidstaten sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, even redig en afschrikkend zijn.
(58)
De consument mag de door deze richtlijn geboden be scherming niet worden onthouden. Wanneer op een overeenkomst het recht van een derde land van toepas sing is, is Verordening (EG) nr. 593/2008, van toepassing om vast te stellen of de consument nog de door deze richtlijn geboden bescherming geniet.
(59)
De Commissie moet na overleg met de lidstaten en de belanghebbenden nagaan wat de meest geëigende manier is om ervoor te zorgen dat alle consumenten op het verkooppunt worden geïnformeerd over hun rechten.
(60)
Aangezien ongevraagde commerciële toezending, dat wil zeggen de ongevraagde levering van goederen of de on gevraagde verstrekking van diensten aan consumenten, verboden is bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (2) maar daarin geen contractueel ver weermiddel wordt geboden, dient in deze richtlijn een contractueel verweermiddel te worden opgenomen dat de consument vrijstelt van enige betalingsverplichting voor dergelijke ongevraagde leveringen of verstrekkingen.
(2) PB L 149 van 11.6.2005, blz. 22. 303
L 304/71
L 304/72
(61)
(62)
(63)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
HOOFDSTUK I ONDERWERP, DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED
Artikel 1 Onderwerp Het doel van deze richtlijn is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake tussen consumenten en handelaren ge sloten overeenkomsten onderling aan te passen.
Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. „consument”: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
Richtlijnen 93/13/EEG en 1999/44/EG dienen te worden gewijzigd zodat de lidstaten verplicht worden de Com missie op de hoogte te stellen van de aanneming van specifieke nationale bepalingen op bepaalde terreinen.
(65)
Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk door de verwezenlijking van een hoog niveau van con sumentenbescherming bijdragen aan de goede werking van de interne markt, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen ne men. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.
(66)
Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name zijn neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
(67)
Overeenkomstig punt 34 van het Interinstitutioneel Ak koord „Beter wetgeven” (4) worden de lidstaten ertoe aan gespoord voor zichzelf en in het belang van de Unie hun
PB PB PB PB
HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:
Deze richtlijn moet door de Commissie worden herzien wanneer belemmeringen voor de interne markt worden gesignaleerd. Bij haar herziening dient de Commissie in het bijzonder te letten op de aan de lidstaten geboden mogelijkheden om specifieke nationale bepalingen te handhaven of in te voeren, onder meer in bepaalde ge bieden van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten (2) en Richtlijn 1999/44/EG van het Eu ropees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betref fende bepaalde aspecten van de verkoop van en de ga ranties voor consumptiegoederen (3). Deze herziening zou kunnen leiden tot een voorstel van de Commissie tot wijziging van deze richtlijn, dat zou kunnen bestaan in wijzigingen van andere regelgeving inzake consumen tenbescherming, als afspiegeling van de toezegging die de Commissie in het kader van haar strategie voor het con sumentenbeleid heeft gedaan om het acquis van de Unie opnieuw te bezien teneinde een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming tot stand te bren gen.
De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG dienen te worden ingetrokken.
(1 ) (2 ) (3) (4)
eigen tabellen op te stellen, die voor zover mogelijk het verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzet tingsmaatregelen, en deze openbaar te maken,
Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communi catie) (1) regelt al ongevraagde communicatie en voorziet in een hoog niveau van consumentenbescherming. De overeenkomstige bepalingen over datzelfde onderwerp in Richtlijn 97/7/EG zijn derhalve niet nodig.
(64)
22.11.2011
2. „handelaar”: iedere natuurlijke persoon of iedere rechtsper soon, ongeacht of deze privaat of publiek is, die met be trekking tot onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;
3. „goederen”: alle roerende lichamelijke zaken, behalve zaken die executoriaal of anderszins gerechtelijk worden verkocht; water, gas en elektriciteit worden als goederen in de zin van deze richtlijn beschouwd, als zij voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid;
4. „volgens specificaties van de consument vervaardigde goe deren”: goederen die niet geprefabriceerd zijn en die wor den vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument;
5. „verkoopovereenkomst”: iedere overeenkomst waarbij de handelaar de eigendom van goederen aan de consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke overeen komst die zowel goederen als diensten betreft;
L 201 van 31.7.2002, blz. 37. L 95 van 21.4.1993, blz. 29. L 171 van 7.7.1999, blz. 12. C 321 van 31.12.2003, blz. 1. 304
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
6. „dienstenovereenkomst”: iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de con sument een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst te leveren en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen;
L 304/73
13. „openbare veiling”: een verkoopmethode waarbij goederen of diensten door de handelaar worden aangeboden aan consumenten, die persoonlijk aanwezig zijn of de moge lijkheid krijgen om persoonlijk aanwezig te zijn op de veiling, door middel van een transparante competitieve biedprocedure, onder leiding van een veilingmeester, en waarbij de winnende bieder verplicht is de goederen of diensten af te nemen;
7. „overeenkomst op afstand”: iedere overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstver lening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;
14. „commerciële garantie”: iedere verbintenis van de handelaar of een producent (de „garant”) om boven hetgeen hij wet telijk verplicht is uit hoofde van het recht op conformiteit, aan de consument de betaalde prijs terug te betalen of de goederen op enigerlei wijze te vervangen, herstellen of onderhouden, wanneer die niet voldoen aan specificaties of aan enige andere vereisten die geen verband houden met de conformiteit, die vermeld zijn in de garantieverkla ring of in de desbetreffende reclameboodschappen ten tijde van of vóór de sluiting van de overeenkomst;
8. „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst”: iedere overeenkomst tussen de handelaar en de consument: a) die wordt gesloten in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument op een andere plaats dan de verkoopruimten van de handelaar;
15. „aanvullende overeenkomst”: een overeenkomst waarbij een consument goederen of diensten verwerft in verband met een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruim ten gesloten overeenkomst, en deze goederen of diensten door de handelaar worden geleverd of door een derde partij op basis van een afspraak tussen die derde partij en de handelaar.
b) waarvoor aan de consument een aanbod werd gedaan onder dezelfde omstandigheden als bedoeld onder a); c) die gesloten wordt in de verkoopruimten van de han delaar of met behulp van een middel voor communica tie op afstand, onmiddellijk nadat de consument per soonlijk en individueel is aangesproken op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, in gelijk tijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument; of
Artikel 3 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op alle tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkom sten. Zij is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming, ook door openbare leveranciers, voor zover deze producten op een contractuele basis worden geleverd.
d) die gesloten wordt tijdens een excursie die door de handelaar is georganiseerd met als doel of effect de promotie en de verkoop van goederen of diensten aan de consument; 9. „verkoopruimten”:
2. Indien een bepaling van deze richtlijn strijdig is met een bepaling van een andere handeling van de Unie, die betrekking heeft op specifieke sectoren, heeft de bepaling van die andere handeling van de Unie voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren.
a) iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitvoert, of b) iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar gewoonlijk zijn activiteiten uitvoert;
3.
10. „duurzame gegevensdrager”: ieder hulpmiddel dat de con sument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik ge durende een periode die is aangepast aan het doel waar voor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt;
Deze richtlijn is niet van toepassing op overeenkomsten:
a) betreffende sociale dienstverlening, met inbegrip van sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, waaronder lang durige zorg;
11. „digitale inhoud”: gegevens die in digitale vorm geprodu ceerd en geleverd worden;
b) betreffende gezondheidszorg zoals omschreven in artikel 3, onder a), van Richtlijn 2011/24/EU, ongeacht of deze dien sten al dan niet via gezondheidszorgfaciliteiten worden ver leend;
12. „financiële dienst”: iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen;
c) betreffende gokactiviteiten waarbij bij kansspelen een inzet met een waarde in geld wordt gedaan, met inbegrip van loterijen, casinospelen en weddenschappen; 305
L 304/74
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
d) betreffende financiële diensten;
5. Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zo als over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van over eenkomsten, onverlet.
e) voor het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen van onroerend goed of rechten op onroerend goed; f)
betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrij pende verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte;
6. Deze richtlijn belet handelaren niet om aan consumenten contractuele regelingen aan te bieden die verder gaan dan de door deze richtlijn geboden bescherming.
g) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rond reispakketten (1);
Artikel 4 Niveau van harmonisatie De lidstaten behouden in hun nationale wetgeving geen bepa lingen die afwijken van de bepalingen opgenomen in deze richt lijn, met inbegrip van meer of minder strikte bepalingen die een ander niveau van consumentenbescherming waarborgen, of voe ren dergelijke bepalingen niet in, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald.
h) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de con sumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van over eenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproduc ten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling (2); i)
j)
HOOFDSTUK II CONSUMENTENINFORMATIE VOOR ANDERE DAN OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND OF BUITEN VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN
die overeenkomstig de wetten van de lidstaten worden op gesteld door een openbaar ambtenaar die volgens de wet onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en die door het ver strekken van uitgebreide juridische informatie dient te ver zekeren dat de consument de overeenkomst alleen na zorg vuldig juridisch beraad en met kennis van de juridische reikwijdte ervan sluit;
Artikel 5 Informatieverplichtingen voor andere dan overeenkomsten op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1. Voordat de consument door enige andere overeenkomst dan een overeenkomt op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie, indien die informatie al niet duidelijk is uit de context:
betreffende de levering van voedingsmiddelen, dranken of andere goederen die bestemd zijn voor dagelijkse huishou delijke consumptie en die fysiek door een handelaar op basis van frequente en regelmatige rondes bij de woon- of verblijfplaats, dan wel arbeidsplaats van de consument wor den afgeleverd;
a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten, voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goe deren of diensten;
k) voor passagiersvervoerdiensten, met uitzondering van artikel 8, lid 2, en de artikelen 19 en 22; l)
22.11.2011
die worden gesloten door middel van verkoopautomaten of geautomatiseerde handelsruimten;
b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam, het geografische adres waar hij gevestigd is en zijn telefoonnum mer;
m) die worden gesloten met telecommunicatie-exploitanten door middel van openbare betaaltelefoons met het oog op het gebruik ervan, tot doel hebben, of die worden gesloten met het oog op het gebruik van één enkele internet-, tele foon- of faxverbinding gemaakt door de consument.
c) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden bere kend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, voor zover van toepassing, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er even tueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn;
4. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op en evenmin overeenkomstige nationale bepalingen te handhaven of in te voeren voor buiten verkoopruimten ge sloten overeenkomsten waarbij de betaling door de consument ten hoogste 50 EUR bedraagt. De lidstaten kunnen in hun na tionale wetgeving een lagere waarde vaststellen.
d) voor zover van toepassing de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de dienst te verlenen, en het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling;
(1) PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59. (2) PB L 33 van 3.2.2009, blz. 10. 306
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
e) naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de goederen, het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en commerciële garanties, voor zover van toepassing;
L 304/75
adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt; d) wanneer dat verschilt van het overeenkomstig punt c) ver strekte adres, het geografische adres van de bedrijfsvestiging van de handelaar (en indien van toepassing dat van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt), waaraan de consument eventuele klachten kan richten;
f) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of auto matisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst;
e) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden bere kend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of por tokosten en eventuele andere kosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. In het geval van een overeenkomst van onbepaalde duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt, omvat de totale prijs de totale kosten per factureringsperi ode. Indien voor dergelijke overeenkomsten een vast tarief van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale maan delijkse kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze vooraf kunnen worden berekend, wordt de manier waarop de prijs moet worden berekend, meegedeeld;
g) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud, met inbegrip van toepasselijke technische beveili gingsvoorzieningen; h) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de han delaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden ver ondersteld op de hoogte te zijn. 2. Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn ge maakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd. 3. De lidstaten zijn niet verplicht lid 1 toe te passen op overeenkomsten die betrekking hebben op alledaagse transacties die onmiddellijk op het ogenblik van de sluiting van de over eenkomst worden uitgevoerd.
f)
4. De lidstaten kunnen aanvullende verplichtingen inzake precontractuele informatie vaststellen of handhaven voor over eenkomsten waarop dit artikel van toepassing is.
de kosten voor het gebruik van middelen voor communi catie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst wan neer deze kosten op een andere grondslag dan het basis tarief worden berekend;
g) de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waar binnen de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling;
HOOFDSTUK III CONSUMENTENINFORMATIE EN HERROEPINGSRECHT VOOR OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND EN BUITEN VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN
h) wanneer een herroepingsrecht bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 11, lid 1, alsmede het model formulier voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B;
Artikel 6 Informatievoorschriften voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1. Voordat de consument door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpe lijke wijze de volgende informatie: a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten, voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goederen of diensten; b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam;
i)
voor zover van toepassing, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van de goederen zal moeten dragen in geval van herroeping en, voor overeenkomsten op afstand, indien de goederen door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de goederen;
j)
ingeval de consument het herroepingsrecht uitoefent nadat hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 8, heeft gedaan, dat de consument gebonden is de han delaar zijn redelijke kosten te vergoeden overeenkomstig artikel 14, lid 3;
k) indien er niet voorzien is in een herroepingsrecht overeen komstig artikel 16, de informatie dat de consument geen herroepingsrecht heeft of, voor zover van toepassing, de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest;
c) het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, in dien beschikbaar, zodat de consument snel contact met de handelaar kan opnemen en efficiënt met hem kan com municeren alsmede, indien van toepassing, het geografische 307
L 304/76
l)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de goederen;
5. De in lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal on derdeel van de overeenkomst op afstand of van de buiten ver koopruimten gesloten overeenkomst en wordt niet gewijzigd, tenzij de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk anders over eenkomen.
m) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de consument na verkoop, diensten na verkoop en commerciële garanties;
6. Indien de handelaar niet voldaan heeft aan de informatie voorschriften betreffende extra lasten en andere kosten zoals bedoeld in lid 1, onder e), of betreffende de kosten van het terugzenden van de goederen zoals bedoeld in lid 1, onder i), draagt de consument deze lasten of kosten niet.
n) voor zover van toepassing, het bestaan van relevante ge dragscodes, zoals omschreven in artikel 2, onder f), van Richtlijn 2005/29/EG, en hoe kopieën daarvan verkrijgbaar zijn;
7. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving taalvoor schriften handhaven of invoeren met betrekking tot de contrac tuele informatie, teneinde te verzekeren dat deze informatie voor de consument gemakkelijk te begrijpen is.
o) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het op zeggen van de overeenkomst;
8. De bij deze richtlijn vastgelegde informatievoorschriften komen bovenop de informatievoorschriften uit hoofde van Richtlijn 2006/123/EG en Richtlijn 2000/31/EG en beletten de lidstaten niet aanvullende informatievoorschriften op te leg gen overeenkomstig die richtlijnen.
p) voor zover van toepassing, de minimumduur van de ver plichtingen van de consument uit hoofde van de overeen komst; q) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen of bieden;
Onverminderd de eerste alinea heeft, indien een bepaling van Richtlijn 2006/123/EG of Richtlijn 2000/31/EG betreffende de inhoud van en de wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt strijdig is met een bepaling van deze richtlijn, de be paling van deze richtlijn voorrang.
r) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveili gingsvoorzieningen;
9. De bewijslast voor de naleving van de in dit hoofdstuk neergelegde informatievoorschriften ligt bij de handelaar.
s) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn; t)
22.11.2011
Artikel 7 Formele vereisten voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1. Bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten ver strekt de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. Die informa tie wordt verstrekt in een leesbare vorm en in een duidelijke en begrijpelijke taal.
voor zover van toepassing, de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedu res waaraan de handelaar is onderworpen, en de wijze waarop daar toegang toe is.
2. Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn ge maakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming en van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd.
2. De handelaar verstrekt de consument een kopie van de ondertekende overeenkomst of de bevestiging van de overeen komst op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager, met inbegrip van, voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voor afgaande toestemming en de erkenning van de consument over eenkomstig artikel 16, onder m).
3. Bij een openbare veiling kan de in lid 1, onder b), c) en d), bedoelde informatie vervangen worden door de overeenkom stige gegevens van de veilingmeester.
3. Indien de consument wenst dat de verrichting van dien sten of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet zijn gereed voor verkoop gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens de in artikel 9, lid 2, bedoelde herroepingstermijn, eist de han delaar dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt op een duurzame gegevensdrager.
4. De in lid 1, onder h), i) en j), bedoelde informatie kan worden verstrekt door middel van de modelinstructies voor herroeping vermeld in bijlage I, deel A. De handelaar die deze instructies correct ingevuld heeft verstrekt aan de consument, heeft voldaan aan de informatievoorschriften vastgelegd in lid 1, onder h), i) en j). 308
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
4. Voor wat betreft buiten verkoopruimten gesloten overeen komsten waarbij de consument uitdrukkelijk om de diensten van de handelaar heeft verzocht met het oog op het verrichten van herstellings- of onderhoudswerken waarvoor de handelaar en de consument hun contractuele verplichtingen onmiddellijk nakomen en het door de consument te betalen bedrag niet meer dan 200 EUR bedraagt:
L 304/77
3. Op websites waarop handel wordt gedreven wordt uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar aange geven of er beperkingen gelden voor de levering en welke be taalmiddelen worden aanvaard.
4. Wanneer de overeenkomst gesloten wordt met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, verstrekt de handelaar, via dat specifiek middel voordat de overeenkomst gesloten wordt, ten minste de precontractuele informatie betref fende de voornaamste kenmerken van de goederen of diensten, de identiteit van de handelaar, de totale prijs, het herroepings recht, de duur van de overeenkomst en, in geval van overeen komsten voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de overeen komst op te zeggen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, onder a), b), e), h) en o). De overige in artikel 6, lid 1, bedoelde infor matie wordt door de handelaar op passende wijze aan de con sument verstrekt, overeenkomstig lid 1 van dit artikel.
a) verstrekt de handelaar de consument de in artikel 6, lid 1, onder b) en c), genoemde informatie, alsmede informatie over de prijs of de manier waarop de prijs moet worden berekend, samen met een raming van de totale prijs, op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. De handelaar verstrekt de in artikel 6, lid 1, onder a), h) en k), genoemde informatie maar kan ervan afzien deze op papier of op een andere duurzame gegevensdrager te verstrekken indien de con sument daar uitdrukkelijk mee instemt; b) bevat de bevestiging van de overeenkomst die overeenkom stig lid 2 van dit artikel wordt verstrekt, de in artikel 6, lid 1, bepaalde informatie.
5. Onverminderd lid 4 maakt de handelaar, indien hij de consument opbelt met het oogmerk een overeenkomst op af stand te sluiten, aan het begin van het gesprek met de con sument, zijn identiteit en, voor zover van toepassing, de iden titeit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het com merciële doel van de oproep kenbaar.
De lidstaten kunnen besluiten dit lid niet toe te passen. 5. De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere for mele voorschriften inzake precontractuele informatie op.
6. Indien een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten, kunnen de lidstaten bepalen dat de handelaar het aan bod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instem ming heeft gestuurd. De lidstaten kunnen tevens bepalen dat dergelijke bevestigingen moeten worden gedaan op een duur zame gegevensdrager.
Artikel 8 Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand 1. Bij overeenkomsten op afstand verstrekt de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument of stelt deze beschikbaar, op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand in een dui delijke en begrijpelijke taal. Voor zover deze informatie op een duurzame gegevensdrager wordt verstrekt, is zij in leesbare vorm.
7. De handelaar verstrekt de consument op een duurzame gegevensdrager de bevestiging van de gesloten overeenkomst binnen een redelijke periode na sluiting van de overeenkomst op afstand en uiterlijk bij de levering van de goederen of voor dat de verrichting van de dienst begint. Deze bevestiging omvat:
2. Indien een overeenkomst op afstand die op elektronische wijze wordt gesloten een betalingsverplichting voor de con sument inhoudt, wijst de handelaar de consument op duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 6, lid 1, onder a), e), o) en p), genoemde informatie.
a) alle in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie, tenzij de han delaar die informatie al vóór de sluiting van de overeen komst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument heeft verstrekt, en
De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een be stelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden „bestel ling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondub belzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen. Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebon den.
b) voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukke lijke voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument overeenkomstig artikel 16, onder m).
8. Indien de consument wenst dat de verrichting van dien sten of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens de in artikel 9, lid 2, bepaalde herroepingstermijn, eist de han delaar dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt. 309
L 304/78
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
9. Dit artikel doet geen afbreuk aan de bepalingen betref fende het sluiten van overeenkomsten en het plaatsen van or ders langs elektronische weg vermeld in de artikelen 9 en 11 van Richtlijn 2000/31/EG.
22.11.2011
de herroepingstermijn. Voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten kunnen de lidstaten evenwel bestaande natio nale wetgeving waarbij het de handelaar wordt verboden om de betaling door de consument te innen gedurende een bepaalde periode na de sluiting van de overeenkomst, handhaven.
10. De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere for mele voorschriften inzake precontractuele informatie op.
Artikel 10 Weglating van informatie over het herroepingsrecht 1. Indien de handelaar de consument niet de ingevolge artikel 6, lid 1, onder h), verplichte informatie over het her roepingsrecht heeft verstrekt, loopt de herroepingstermijn af twaalf maanden na het einde van de oorspronkelijke, overeen komstig artikel 9, lid 2, vastgestelde herroepingstermijn.
Artikel 9 Herroepingsrecht 1. Behoudens wanneer de in artikel 16 bepaalde uitzonderin gen van toepassing zijn, beschikt de consument over een ter mijn van 14 dagen om de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zonder opgave van redenen te herroepen, en zonder andere kosten te moeten dragen dan die welke in artikel 13, lid 2, en artikel 14 zijn vastgesteld.
2. Indien de handelaar de in lid 1 van dit artikel bedoelde informatie aan de consument heeft verstrekt binnen twaalf maanden na de in artikel 9, lid 2, bedoelde dag, verstrijkt de herroepingstermijn 14 dagen na de dag waarop de consument die informatie heeft ontvangen.
2. Onverminderd artikel 10 verstrijkt de in lid 1 van dit artikel bedoelde herroepingstermijn 14 dagen na: Artikel 11 Uitoefening van het herroepingsrecht
a) voor dienstenovereenkomsten, de dag waarop de overeen komst wordt gesloten;
1. Voor het verstrijken van de herroepingstermijn stelt de consument de handelaar op de hoogte van zijn beslissing de overeenkomst te herroepen. Daartoe kan de consument:
b) voor verkoopovereenkomsten, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit neemt of:
a) gebruikmaken van het modelformulier voor herroeping zoals opgenomen in bijlage I, deel B, of
i) indien de consument in dezelfde bestelling meerdere goe deren heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, het laatste goed fysiek in bezit neemt;
b) een andere ondubbelzinnige verklaring afgeven waarin hij verklaart de overeenkomst te herroepen.
De lidstaten leggen geen andere formele vereisten op met be trekking tot het modelformulier voor herroeping dan deze die zijn opgenomen in bijlage I, deel B.
ii) indien de levering van een goed bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel fysiek in bezit neemt;
2. De consument heeft zijn herroepingsrecht binnen de in artikel 9, lid 2, en artikel 10 bedoelde herroepingstermijn indien de consument de mededeling betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht verzendt voordat deze termijn is verstreken.
iii) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een bepaalde periode, de dag waarop de consument of een door de consument aange wezen derde partij, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit neemt; c) in geval van overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager, de dag van de sluiting van de overeen komst.
3. De handelaar kan, naast de in lid 1 bedoelde mogelijkhe den, de consument de mogelijkheid bieden het modelformulier voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B, of een andere ondubbelzinnige verklaring op de website van de handelaar elektronisch in te vullen en toe te zenden. In deze gevallen deelt de handelaar de consument onverwijld op een duurzame gege vensdrager de bevestiging van de ontvangst van zulke herroe ping mee.
3. De lidstaten verbieden de partijen bij de overeenkomst niet hun contractuele verplichtingen na te komen gedurende
4. De bewijslast ten aanzien van de uitoefening van het her roepingsrecht overeenkomstig dit artikel ligt bij de consument. 310
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Artikel 12
L 304/79
kosten te dragen of de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat deze laatste de kosten moet dragen.
Gevolgen van herroeping De uitoefening van het herroepingsrecht beëindigt de verplich ting voor de partijen om:
Wat buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreft, haalt de handelaar, indien de goederen bij de consument thuis zijn geleverd bij het sluiten van de overeenkomst, deze op eigen kosten af indien de goederen door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden.
a) de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst uit te voeren, of
2. De consument is alleen aansprakelijk voor de waardever mindering van de goederen die het gevolg is van het behandelen van de goederen dat verder gaat dan nodig was om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen vast te stellen. De consument is in geen geval aansprakelijk voor waardeverminde ring van de goederen wanneer de handelaar heeft nagelaten om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder h), informatie over het herroepingsrecht te verstrekken.
b) een overeenkomst op afstand of buiten verkoopruimten te sluiten, in het geval de consument een aanbod heeft gedaan. Artikel 13 Verplichtingen van de handelaar bij herroeping 1. De handelaar vergoedt alle van de consument ontvangen betalingen, inclusief, voor zover van toepassing, de leverings kosten, onverwijld en in elk geval uiterlijk 14 dagen na de dag waarop hij wordt geïnformeerd van de beslissing van de consument om de overeenkomst overeenkomstig artikel 11 te herroepen.
3. Indien een consument het herroepingsrecht uitoefent na dat hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 8, heeft gedaan, betaalt de consument de handelaar een bedrag dat evenredig is aan hetgeen reeds is geleverd op het moment dat de consument de handelaar ervan in kennis heeft gesteld dat hij zijn herroepingsrecht uitoefent, vergeleken met de volledige uitvoering van de overeenkomst. Het evenredige bedrag dat de consument aan de handelaar moet betalen wordt berekend op grondslag van de totale prijs zoals vastgelegd in de overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het even redige bedrag berekend op grondslag van de marktwaarde van het geleverde.
De handelaar verricht de terugbetaling als bedoeld in de eerste alinea onder gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als het geen door de consument tijdens de oorspronkelijke transactie werd gebruikt, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument als gevolg van zulke terugbetaling geen kosten mag hebben.
4.
2. Onverminderd lid 1 wordt van de handelaar niet verlangd de bijkomende kosten terug te betalen, als de consument uit drukkelijk voor een andere wijze van levering dan de door de handelaar aangeboden goedkoopste standaardlevering heeft ge kozen.
De consument draagt geen kosten voor:
a) de uitvoering van diensten, of de levering van water, gas of elektriciteit, wanneer deze niet in beperkte volumes of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, die geheel of ten dele tijdens de her roepingstermijn zijn verleend, indien
3. Behoudens wanneer de handelaar heeft aangeboden de goederen zelf af te halen, mag de handelaar, voor wat betreft verkoopovereenkomsten, wachten met de terugbetaling totdat hij alle goederen heeft teruggekregen, of totdat de consument heeft aangetoond dat hij de goederen heeft teruggezonden, naar gelang welk tijdstip eerst valt.
i) de handelaar heeft nagelaten de informatie overeenkom stig artikel 6, lid 1, onder h) of j), te verstrekken, of ii) de consument er niet uitdrukkelijk om heeft verzocht met de uitvoering van de dienst te beginnen tijdens de her roepingstermijn overeenkomstig artikel 7, lid 3, en artikel 8, lid 8, of
Artikel 14 b) de volledige of gedeeltelijke levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, indien
Verplichtingen van de consument bij herroeping 1. Onverwijld en in elk geval binnen 14 dagen na de dag waarop hij zijn beslissing om de overeenkomst te herroepen overeenkomstig artikel 11 aan de handelaar heeft medegedeeld, zendt de consument de goederen terug of overhandigt die aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar gemach tigd is om de goederen in ontvangst te nemen„ tenzij de han delaar aangeboden heeft de goederen zelf af te halen. De termijn is in acht genomen wanneer de consument de goederen terug stuurt voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.
i) de consument er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen vóór het einde van de in artikel 9 bedoelde periode van 14 dagen; ii) de consument niet heeft erkend zijn recht op herroeping te verliezen bij het verlenen van zijn toestemming, of iii) de handelaar heeft nagelaten bevestiging te verstrekken overeenkomstig artikel 7, lid 2 of artikel 8, lid 7.
De consument draagt alleen de directe kosten van het terugzen den van de goederen, tenzij de handelaar ermee instemt deze 311
L 304/80
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
5. Tenzij anders bepaald in artikel 13, lid 2, en in onderhavig artikel, kan de consument in geen enkel opzicht aansprakelijk worden gesteld ingevolge de uitoefening van zijn herroepings recht.
22.11.2011
na 30 dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is van schommelingen van de markt waarop de handelaar geen invloed heeft;
h) overeenkomsten waarbij de consument de handelaar speci fiek verzocht heeft hem te bezoeken om daar dringende herstellingen of onderhoud te verrichten; wanneer echter de handelaar bij een dergelijk bezoek aanvullende diensten verleent waar de consument niet expliciet om heeft ge vraagd, of andere goederen levert dan vervangstukken die noodzakelijk gebruikt worden om het onderhoud of de her stellingen uit te voeren, is het herroepingsrecht op die aan vullende diensten of goederen van toepassing;
Artikel 15 Gevolgen van de uitoefening van het herroepingsrecht op aanvullende overeenkomsten 1. Onverminderd artikel 15 van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (1) worden, wanneer de consument gebruik maakt van zijn herroepingsrecht voor een overeenkomstig de artikelen 9 tot en met 14 van deze richtlijn op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeen komst, alle eventuele aanvullende overeenkomsten automatisch eveneens beëindigd, zonder kosten voor de consument, behou dens de kosten die in artikel 13, lid 2, of artikel 14 van deze richtlijn zijn voorzien. 2. De lidstaten stellen gedetailleerde regels vast voor de be ëindiging van dergelijke overeenkomsten.
i)
de levering van verzegelde audio- en verzegelde video-op namen en verzegelde computerprogrammatuur waarvan de verzegeling na levering is verbroken;
j)
de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uit zondering van overeenkomsten voor een abonnement op dergelijke publicaties;
Artikel 16 Uitzonderingen op het herroepingsrecht De lidstaten voorzien niet in het in de artikelen 9 tot en met 15 bedoelde herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreffende:
k) overeenkomsten die zijn gesloten tijdens een openbare vei ling;
a) dienstenovereenkomsten na volledige uitvoering van de dienst als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument, en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht ver liest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd;
l)
b) de levering of verstrekking van goederen of diensten waar van de prijs gebonden is aan schommelingen op de finan ciële markt waarop de handelaar geen invloed heeft en die zich binnen de herroepingstermijn kunnen voordoen;
m) de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, als de uitvoering is begonnen met uit drukkelijke voorafgaande toestemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepings recht daarmee verliest.
c) de levering van volgens specificaties van de consument ver vaardigde goederen, of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn;
HOOFDSTUK IV ANDERE CONSUMENTENRECHTEN
d) de levering van goederen die snel bederven of met een beperkte houdbaarheid;
Artikel 17 Toepassingsgebied
e) de levering van verzegelde goederen die niet geschikt zijn om te worden teruggezonden om redenen van gezondheids bescherming of hygiëne en waarvan de verzegeling na de levering is verbroken; f)
de terbeschikkingstelling van accomodatie anders dan voor woondoeleinden, goederenvervoer, autoverhuurdiensten, ca tering en diensten met betrekking tot vrijetijdsbesteding, indien in de overeenkomsten een bepaalde datum of periode van uitvoering is voorzien;
1. De artikelen 18 en 20 zijn van toepassing op verkoop overeenkomsten. Deze artikelen zijn niet van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of stadsverwar ming, of de levering van digitale inhoud, die niet op een ma teriële drager is geleverd.
de levering van goederen die na levering door hun aard onherroepelijk vermengd zijn met andere producten;
g) De levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is overeengekomen bij de sluiting van de verkoopovereen komst, maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden
2. De artikelen 19, 21 en 22 zijn van toepassing op ver koop- en dienstenovereenkomsten en op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of di gitale inhoud.
(1) PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66. 312
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
L 304/81
Artikel 18
Artikel 21
Levering
Communicatie per telefoon
1. Tenzij de partijen een ander tijdstip voor de levering zijn overeengekomen, levert de handelaar de goederen door het fy sieke bezit van of de controle over de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 30 dagen na de sluiting van de overeenkomst, over te dragen aan de consument.
De lidstaten zien erop toe dat handelaren die een telefoonnum mer openstellen voor consumenten zodat deze per telefoon met de handelaren contact kunnen opnemen over de door hen ge sloten overeenkomsten, de consumenten voor dergelijke telefo nische contacten niet meer in rekening brengen dan het basis tarief.
2. Indien de handelaar niet voldaan heeft aan zijn verplich ting de goederen op het met de consument overeengekomen tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen, te leveren, verzoekt de consument hem de levering te verrichten binnen een aanvullende termijn die gezien de omstandigheden passend is. Indien de handelaar de goederen niet binnen de aanvullende termijn levert, heeft de consument het recht de overeenkomst te beëindigen.
De eerste alinea laat de rechten van aanbieders van telecom municatiediensten om voor die telefoongesprekken kosten in rekening te brengen onverlet. Artikel 22 Extra betalingen Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaard opties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.
De eerste alinea is niet van toepassing op verkoopovereenkom sten waarbij de handelaar heeft geweigerd de goederen te le veren, of waarbij levering binnen de overeengekomen leverter mijn essentieel is, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, dan wel waarbij de consument de handelaar vóór de sluiting van de overeenkomst ervan in kennis stelt dat levering uiterlijk op of op een bepaalde datum essentieel is. In deze gevallen, als de handelaar de goe deren niet op het met de consument overeengekomen tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen levert, heeft de con sument het recht de overeenkomst onverwijld te beëindigen.
HOOFDSTUK V ALGEMENE BEPALINGEN
Artikel 23
3. Bij beëindiging van de overeenkomst vergoedt de han delaar onverwijld alle uit hoofde van de overeenkomst betaalde bedragen.
Handhaving 1. De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven.
4. Naast de beëindiging van de overeenkomst overeenkom stig lid 2, staan de consument andere rechtsmiddelen open krachtens het nationale recht.
2. De in lid 1 bedoelde middelen omvatten bepalingen vol gens welke een of meer van onderstaande, naar nationaal recht bepaalde instanties, zich overeenkomstig het nationale recht tot de bevoegde rechterlijke of administratieve instanties kunnen wenden om de nationale bepalingen ter omzetting van deze richtlijn te doen toepassen:
Artikel 19 Vergoedingen voor het gebruik van betaalmiddelen De lidstaten verbieden handelaars om consumenten voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel vergoedingen aan te re kenen die de kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van dit middel overschrijden.
a) overheidsinstanties of de vertegenwoordigers ervan; b) consumentenorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij de bescherming van de consument;
Artikel 20 c) beroepsorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij een optreden in rechte.
Risico-overgang Voor overeenkomsten waarbij de handelaar de goederen op stuurt naar de consument, gaat het risico van verlies of bescha diging van de goederen over op de consument zodra hij of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Het risico gaat echter over op de consument bij levering aan de vervoerder, als deze van de consument de opdracht heeft gekregen de goederen te vervoeren en deze keuze niet door de handelaar was geboden, onverminderd de rechten van de consument ten aanzien van de vervoerder.
Artikel 24 Sancties 1. De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maat regelen om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. 313
L 304/82
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
22.11.2011
2. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 13 december 2013 van deze bepalingen in kennis en delen haar onmiddellijk alle latere wijzigingen van die bepalingen mee.
Wanneer de lidstaten die maatregelen vaststellen, wordt in die maatregelen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.
Artikel 25
2. De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op overeenkomsten gesloten na 13 juni 2014.
Dwingend karakter van de richtlijn Wanneer het recht dat op de overeenkomst van toepassing is het recht van een lidstaat is, kunnen consumenten geen afstand doen van de rechten die zij genieten uit hoofde van de nationale maatregelen die deze richtlijn omzetten.
Artikel 29 Rapportageverplichtingen 1. Indien een lidstaat gebruik maakt van één van de in artikel 3, lid 4, artikel 6, leden 7 en 8, artikel 7, lid 4, artikel 8, lid 6, en artikel 9, lid 3, vermelde regelgevingsopties, stelt hij de Commissie daarvan uiterlijk 13 december 2013 in kennis, alsook van eventuele latere wijzigingen.
Bedingen die direct of indirect voorzien in afstand of beperking van de uit deze richtlijn voortvloeiende rechten zijn niet bin dend voor de consument.
2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde website.
Artikel 26 Informatieverstrekking De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten en handelaren op de hoogte te brengen van de nationale bepa lingen die ingevolge de omzetting van deze richtlijn zijn vast gesteld en moedigen, waar passend, handelaren en houders van een gedragscode zoals gedefinieerd in artikel 2, onder g), van Richtlijn 2005/29/EG aan om de consumenten over hun rech ten in te lichten.
3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toe komen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.
Artikel 30 Verslaglegging door de Commissie en toetsing De Commissie dient uiterlijk 13 december 2016 bij het Euro pees Parlement en de Raad een verslag in over de toepassing van de richtlijn. Dit verslag omvat met name een evaluatie van de bepalingen van deze richtlijn die betrekking hebben op di gitale inhoud, inclusief het herroepingsrecht. Zo nodig worden aan dit verslag wetgevingsvoorstellen toegevoegd om deze richt lijn aan de ontwikkelingen op het gebied van consumentenrech ten aan te passen.
Artikel 27 Niet-gevraagde leveringen Consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van goederen, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, dan wel onge vraagde verstrekking van diensten, zoals verboden door artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage I van Richtlijn 2005/29/EG. In deze gevallen betekent het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of ver strekking niet dat hij met deze instemt.
HOOFDSTUK VI SLOTBEPALINGEN
Artikel 31 Intrekkingsbepalingen
Artikel 28
De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (1) en door Richtlijnen 2005/29/EG en 2007/64/EG, worden met ingang van 13 juni 2014 ingetrok ken.
Omzetting 1. Uiterlijk op 13 december 2013 stellen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast om aan deze richtlijn te voldoen en maken deze bekend. Zij delen de Commissie de tekst van deze maatregelen onverwijld mede in de vorm van bescheiden. De Commissie maakt van deze bescheiden gebruik bij het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 30.
Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden als verwij zingen naar deze richtlijn en worden gelezen volgens de con cordantietabel vastgelegd in bijlage II.
Zij passen die maatregelen toe met ingang van 13 juni 2014.
(1) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16. 314
NL
22.11.2011
Publicatieblad van de Europese Unie
Artikel 32
L 304/83
vaststelt dan die waarin artikel 5, leden 1 tot en met 3, en artikel 7, lid 1, voorzien, stelt hij de Commissie daarvan in kennis, alsmede van eventuele latere wijzigingen.
Wijziging van Richtlijn 93/13/EEG In Richtlijn 93/13/EEG wordt het volgende artikel ingevoegd: „Artikel 8 bis
2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecree erde website.
1. Indien een lidstaat bepalingen vaststelt overeenkomstig artikel 8, stelt deze de Commissie hiervan op de hoogte, alsmede van eventuele daarna doorgevoerde wijzigingen, met name wanneer deze bepalingen:
3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze infor matie.”.
— de beoordeling van het oneerlijke karakter uitbreiden tot bedingen waarover op individuele basis is onderhandeld of tot de toereikendheid van de prijs of de vergoeding, of — lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd bevatten.
Artikel 34 Inwerkingtreding
2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecre ëerde website.
Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.
3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze infor matie.”.
Artikel 35 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.
Artikel 33 Gedaan te Straatsburg, 25 oktober 2011.
Wijziging van Richtlijn 1999/44/EG In Richtlijn 1999/44/EG wordt het volgende artikel ingevoegd: „Artikel 8 bis Verslagleggingsverplichtingen 1. Wanneer een lidstaat overeenkomstig artikel 8, lid 2, strengere bepalingen inzake consumentenbescherming
315
Voor het Europees Parlement De voorzitter
Voor de Raad De voorzitter
J. BUZEK
M. DOWGIELEWICZ
NL
L 304/84
Publicatieblad van de Europese Unie
BIJLAGE I Informatie betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht A. Modelinstructies voor herroeping Herroepingsrecht U heeft het recht om binnen een termijn van 14 dagen zonder opgave van redenen de overeenkomst te herroepen. De herroepingstermijn verstrijkt 14 dagen na de dag 1 . Om het herroepingsrecht uit te oefenen, moet u ons 2 via een ondubbelzinnige verklaring (bv. schriftelijk per post, fax of e-mail) op de hoogte stellen van uw beslissing de overeenkomst te herroepen. U kunt hiervoor gebruikmaken van het bijgevoegde modelformulier voor herroeping, maar bent hiertoe niet verplicht 3. Om de herroepingstermijn na te leven volstaat het om uw mededeling betreffende uw uitoefening van het herroepings recht te verzenden voordat de herroepingstermijn is verstreken. Gevolgen van de herroeping Als u de overeenkomst herroept, ontvangt u alle betalingen die u tot op dat moment heeft gedaan, inclusief leverings kosten (met uitzondering van eventuele extra kosten ten gevolge van uw keuze voor een andere wijze van levering dan de door ons geboden goedkoopste standaard levering) onverwijld en in ieder geval niet later dan 14 dagen nadat wij op de hoogte zijn gesteld van uw beslissing de overeenkomst te herroepen, van ons terug. Wij betalen u terug met hetzelfde betaalmiddel als waarmee u de oorspronkelijke transactie heeft verricht, tenzij u uitdrukkelijk anderszins heeft ingestemd; in ieder geval zullen u voor zulke terugbetaling geen kosten in rekening worden gebracht 4. 5 6 Instructies voor het invullen van het formulier 1. Voeg hier één van de volgende tussen aanhalingstekens vermelde tekst in: a) in geval van dienstenovereenkomsten of overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, van stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd: „van de sluiting van de overeenkomst”; b) voor verkoopovereenkomsten: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het goed fysiek in bezit krijgt.”; c) voor overeenkomsten waarbij de consument in dezelfde bestelling meerdere goederen heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het laatste goed fysiek in bezit krijgt.”; d) voor overeenkomsten betreffende de levering van een goed bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel fysiek in bezit krijgt.”; e) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een bepaalde periode: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit krijgt.”. 2. Vul hier uw naam, woonadres en, indien mogelijk, uw telefoonnummer, fax en e-mailadres in. 3. Indien u de consument de mogelijkheid biedt informatie over de herroeping van de overeenkomst elektronisch via uw website in te vullen en toe te zenden, dient u onderstaande tekst in te voegen: „U kunt het modelformulier voor herroeping of een andere duidelijk geformuleerde verklaring ook elektronisch invullen en opsturen via onze website [webadres invullen]. Als u van deze mogelijkheid gebruik maakt zullen wij u onverwijld op een duurzame gegevens drager (bijvoorbeeld per e-mail) een ontvangstbevestiging van uw herroeping sturen.”. 4. Voor verkoopovereenkomsten waarbij u niet heeft aangeboden in geval van herroeping de goederen zelf af te halen, dient u onderstaande tekst in te voegen: „Wij mogen wachten met terugbetaling tot wij de goederen hebben terug gekregen, of u heeft aangetoond dat u de goederen heeft teruggezonden, al naar gelang welk tijdstip eerst valt.”. 316
22.11.2011
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
5. Indien de consument goederen heeft ontvangen in verband met de overeenkomst,: a) voeg in: — „Wij zullen de goederen afhalen.”, of — „U dient de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 14 dagen na de dag waarop u het besluit de overeenkomst te herroepen aan ons heeft medegedeeld, aan ons of aan … [naam en, indien van toepassing, het adres van de persoon die door u gemachtigd is om de goederen in ontvangst te nemen] terug te zenden of te overhandigen. U bent op tijd als u de goederen terugstuurt voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.”; b) voeg in: — „Wij zullen de kosten van het terugzenden van de goederen voor onze rekening nemen.”; — „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening.”; — Als u in het geval van een overeenkomst op afstand niet aanbiedt de kosten van het terugzenden van de goederen voor uw rekening te nemen, en de goederen door hun aard niet op normale wijze via de post teruggezonden kunnen worden: „De directe kosten van het terugzenden van de goederen, … EUR [vul het bedrag in] komen voor uw rekening.”; of indien de kosten van het terugzenden van de goederen redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend: „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening. De kosten worden geraamd op een maximum van ongeveer … EUR [vul het bedrag in].”, of — Indien bij een buiten de verkoopruimten gesloten overeenkomst de goederen door hun aard niet op normale wijze via de post teruggezonden kunnen worden en ten tijde van de sluiting van de overeenkomst aan het huisadres van de consument zijn bezorgd: „Wij zullen de goederen op onze kosten bij u afhalen.”, en c) voeg in: „U bent alleen aansprakelijk voor de waardevermindering van de goederen die het gevolg is van het gebruik van de goederen, dat verder gaat dan nodig is om de aard, de kenmerken en het werking van de goederen vast te stellen.”. 6. In geval van een overeenkomst voor de verrichting van diensten of de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet in beperkte volumes of in een welbepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, dient het volgende te worden ingevoegd: „Als u heeft verzocht om de verrichting van diensten of de levering van water/gas/elektriciteit/stadsverwarming [doorhalen wat niet van toepassing is] te laten beginnen tijdens de herroepingstermijn, betaalt u een bedrag dat evenredig is aan hetgeen op het moment dat u ons ervan in kennis heeft gesteld dat u de overeenkomst herroept reeds geleverd is, vergeleken met de volledige uitvoering van de overeen komst.”. B. Modelformulier voor herroeping (dit formulier alleen invullen en terugzenden als u de overeenkomst wilt herroepen) — Aan [hier dient de handelaar zijn naam, adres en, indien van toepassing, zijn fax en e-mailadres in te vullen]: — Ik/Wij (*) deel/delen (*) u hierbij mede dat ik/wij (*) onze overeenkomst betreffende de verkoop van de volgende goederen/levering van de volgende dienst (*) herroep/herroepen (*) — Besteld op (*)/Ontvangen op (*) — Naam/Namen consument(en) — Adres consument(en) — Handtekening van consument(en) (alleen wanneer dit formulier op papier wordt ingediend) — Datum
(*) Doorhalen wat niet van toepassing is.
317
L 304/85
L 304/86
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
22.11.2011
BIJLAGE II Concordantietabel Richtlijn 85/577/EEG
Richtlijn 97/7/EG
Artikel 1
Deze richtlijn
Artikel 3 juncto artikel 2, punten 8 en 9, en artikel 16, punt h) Artikel 1
Artikel 1 juncto artikel 2, punt 7
Artikel 2
Artikel 2, punten 1 en 2 Artikel 2, punt 1
Artikel 2, punt 7
Artikel 2, punt 2
Artikel 2, punt 1
Artikel 2, punt 3
Artikel 2, punt 2
Artikel 2, punt 4, eerste zin
Artikel 2, punt 7
Artikel 2, punt 4, tweede zin
—
Artikel 2, punt 5
—
Artikel 3, lid 1
Artikel 3, lid 4
Artikel 3, lid 2, onder a)
Artikel 3, lid 3, onder e) en f
Artikel 3, lid 2, onder b)
Artikel 3, lid 3, onder j
Artikel 3, lid 2, onder c)
—
Artikel 3, lid 2, onder d)
Artikel 3, lid 3, onder d)
Artikel 3, lid 2, onder e)
Artikel 3, lid 3, onder d)
Artikel 3, lid 3
— Artikel 3, lid 1, eerste streepje
Artikel 3, lid 3, onder d)
Artikel 3, lid 1, tweede streepje
Artikel 3, lid 3, onder l)
Artikel 3, lid 1, derde streepje
Artikel 3, lid 3, onder m)
Artikel 3, lid 1, vierde streepje
Artikel 3, lid 3, onder e) en f)
Artikel 3, lid 1, vijfde streepje
Artikel 6, lid 3, en artikel 16, onder k), gelezen juncto artikel 2, punt 13
Artikel 3, lid 2, eerste streepje
Artikel 3, lid 3, onder j)
Artikel 3, lid 2, tweede streepje)
Artikel 3, lid 3, onder f) (voor verhuur van logies voor woondoeleinden), on der g) (voor pakketreizen), onder h) (voor timeshare), onder k) (voor passa giersvervoer met enkele uitzonderin gen) en artikel 16, punt l (afwijking van het herroepingsrecht)
Artikel 4, eerste zin
Artikel 6, lid 1, onder b), c) en h), en artikel 7, leden 1 en 2
Artikel 4, tweede zin
Artikel 6, lid 1, onder a), en artikel 7, lid 1
Artikel 4, derde zin
Artikel 6, lid 1
Artikel 4, vierde zin
Artikel 10 Artikel 4, lid 1, onder a)
Artikel 6, lid 1, onder b) en c)
Artikel 4, lid 1, onder b)
Artikel 6, lid 1, onder a)
318
22.11.2011
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Richtlijn 85/577/EEG
L 304/87
Richtlijn 97/7/EG
Deze richtlijn
Artikel 4, lid 1, onder c)
Artikel 6, lid 1, onder e)
Artikel 4, lid 1, onder d)
Artikel 6, lid 1, onder e)
Artikel 4, lid 1, onder e)
Artikel 6, lid 1, onder g)
Artikel 4, lid 1, onder f)
Artikel 6, lid 1, onder h)
Artikel 4, lid 1, onder g)
Artikel 6, lid 1, onder f)
Artikel 4, lid 1, onder h)
—
Artikel 4, lid 1, onder i)
Artikel 6, lid 1, onder o) en p)
Artikel 4, lid 2
Artikel 6, lid 1, juncto artikel 8, leden 1, 2 en 4
Artikel 4, lid 3
Artikel 8, lid 5
Artikel 5, lid 1
Artikel 8, lid 7
Artikel 5, lid 2
Artikel 3, lid 3, onder m)
Artikel 6, lid 1
Artikel 9, leden 1 en 2, artikel 10, artikel 13, lid 2, en artikel 14
Artikel 6, lid 2
Artikel 13 en artikel 14, lid 1, tweede en derde alinea
Artikel 6, lid 3, eerste streepje
Artikel 16, onder a)
Artikel 6, lid 3, tweede streepje
Artikel 16, onder b)
Artikel 6, lid 3, derde streepje
Artikel 16, onder c) en d)
Artikel 6, lid 3, vierde streepje
Artikel 16, onder i)
Artikel 6, lid 3, vijfde streepje
Artikel 16, onder j)
Artikel 6, lid 3, zesde streepje
Artikel 3, lid 3, onder c)
Artikel 6, lid 4
Artikel 15
Artikel 7, lid 1
Artikel 18, lid 1 (voor verkoopover eenkomsten)
Artikel 7, lid 2
Artikel 18, leden 2, 3 en 4
Artikel 7, lid 3
—
Artikel 8
—
Artikel 9
Artikel 27
Artikel 10
— (maar zie artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG)
Artikel 11, lid 1
Artikel 23, lid 1
Artikel 11, lid 2
Artikel 23, lid 2
Artikel 11, lid 3, onder a)
Artikel 6, lid 9, voor de bewijslast be treffende pre-contractuele informatie; voor het resterende deel: —
Artikel 11, lid 3, onder b)
Artikel 24, lid 1
Artikel 11, lid 4
—
Artikel 12, lid 1
Artikel 25
Artikel 12, lid 2
—
Artikel 13
Artikel 3, lid 2
Artikel 14
Artikel 4
319
L 304/88
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Richtlijn 85/577/EEG
22.11.2011
Richtlijn 97/7/EG
Deze richtlijn
Artikel 15, lid 1
Artikel 28, lid 1
Artikel 15, lid 2
Artikel 28, lid 1
Artikel 15, lid 3
Artikel 28, lid 1
Artikel 15, lid 4
Artikel 30
Artikel 16
Artikel 26
Artikel 17
—
Artikel 18
Artikel 34
Artikel 19
Artikel 35
Artikel 5, lid 1
Artikelen 9 en 11
Artikel 5, lid 2
Artikel 12
Artikel 6
Artikel 25
Artikel 7
Artikelen 13, 14 en 15
Artikel 8
Artikel 4
Bijlage van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende samen werking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescher ming (verordening betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming) (1)
Tekstparagrafen 2 en 11
Geldt als een verwijzing naar
Deze richtlijn
(1) PB L 364 van 9.12.2004, blz. 1.
320
L 133/66
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
22.5.2008
RICHTLIJNEN
RICHTLIJN 2008/48/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad
nationale wetten tot omzetting van Richtlijn 87/102/EEG blijkt namelijk dat de lidstaten wegens nationaal verschillende juridische en economische omstandigheden naast Richtlijn 87/102/EEG een reeks verschillende instrumenten ter bescherming van de consument toepassen.
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,
Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 95, Gezien het voorstel van de Commissie,
(4)
De feitelijke en juridische situatie die uit deze nationale verschillen resulteert, brengt in sommige gevallen concurrentieverstoringen tussen kredietgevers in de Gemeenschap mee en belemmeringen voor de interne markt schept in het geval dat de lidstaten verschillende dwingende bepalingen hebben vastgesteld die strenger zijn dan die van Richtlijn 87/102/EEG. Hierdoor kan de consument slechts in beperkte mate rechtstreeks van het geleidelijk toenemende aanbod van grensoverschrijdend consumentenkrediet gebruikmaken. Die verstoringen en beperkingen kunnen op hun beurt de vraag naar goederen en diensten beïnvloeden.
(5)
Gedurende de laatste jaren hebben de soorten krediet die de consumenten aangeboden krijgen en gebruiken, een hele ontwikkeling doorgemaakt. Er zijn nieuwe kredietinstrumenten verschenen, die steeds meer worden gebruikt. Daarom dienen de bestaande bepalingen te worden gewijzigd en dient, voor zover nodig, het toepassingsgebied daarvan te worden uitgebreid.
(6)
Overeenkomstig het Verdrag bestaat de interne markt uit een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging gewaarborgd zijn. De ontwikkeling van een doorzichtigere en doelmatigere kredietmarkt in de ruimte zonder binnengrenzen is van wezenlijke betekenis voor de bevordering van de ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten.
(7)
Teneinde de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet te vergemakkelijken, moet op een aantal kerngebieden een geharmoniseerd communautair kader worden geschapen. Met toekomstgerichte communautaire voorschriften die aan toekomstige kredietvormen kunnen worden aangepast en die de lidstaten de nodige speelruimte laten bij de omzetting daarvan, dient, met het oog op de gestage ontwikkeling van de markt voor consumentenkrediet en de toenemende mobiliteit van de Europese burger, een bijdrage te worden geleverd aan een modern consumentenkrediet.
Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1), Handelend volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag (2), Overwegende hetgeen volgt: (1)
(2)
(3)
In Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (3) worden op communautair niveau voorschriften vastgesteld inzake consumentenkredietovereenkomsten. De Commissie heeft in 1995 een verslag uitgebracht over de werking van Richtlijn 87/102/EEG en de betrokken partijen uitgebreid geraadpleegd. In 1997 heeft de Commissie een beknopt verslag van de reacties op het verslag van 1995 gepresenteerd. In 1996 is een tweede verslag uitgebracht over de werking van Richtlijn 87/102/ EEG. Uit deze verslagen en raadplegingen blijkt dat de wetgevingen van de lidstaten inzake kredietverlening aan natuurlijke personen in het algemeen en consumentenkrediet in het bijzonder nog sterk uiteenlopen. Uit een analyse van de
(1) PB C 234 van 30.9.2003, blz. 1. (2) Advies van het Europees Parlement van 20 april 2004 (PB C 104 E van 30.4.2004, blz. 233), gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 20 september 2007 (PB C 270 E van 13.11.2007, blz. 1) en standpunt van het Europees Parlement van 16 januari 2008 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad), besluit van de Raad van 7 april 2008. (3) PB L 42 van 12.2.1987, blz. 48. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 98/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 101 van 1.4.1998, blz. 17). 321
22.5.2008
(8)
(9)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Het is van belang dat de markt de consument voldoende bescherming biedt teneinde diens vertrouwen niet te schaden. Op die manier moet het vrije verkeer van kredietaanbiedingen voor zowel kredietgevers als kredietnemers optimaal kunnen functioneren, met inachtneming van de specifieke situaties in de afzonderlijke lidstaten.
Volledige harmonisatie is nodig om te waarborgen dat alle consumenten in de Gemeenschap een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren. Het mag de lidstaten derhalve niet worden toegestaan andere nationale bepalingen te handhaven of in te voeren dan er in deze richtlijn zijn vastgelegd. Deze beperking moet echter alleen gelden voor door deze richtlijn geharmoniseerde bepalingen. Wanneer zulke geharmoniseerde bepalingen niet bestaan, moeten de lidstaten de vrijheid houden om nationale wetgeving te handhaven of in te voeren. Zo kunnen de lidstaten bijvoorbeeld nationale bepalingen handhaven of invoeren inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkoper of de aanbieder van diensten en de kredietgever. Een ander voorbeeld van deze mogelijkheid voor de lidstaten is het handhaven of invoeren van nationale bepalingen over het annuleren van een koop- of dienstverleningsovereenkomst indien de consument gebruikmaakt van zijn recht van herroeping van de kredietovereenkomst. Op dit punt moet de lidstaten in het geval van kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd de mogelijkheid worden geboden om een minimumtermijn vast te stellen tussen het moment waarop de kredietgever om aflossing verzoekt en de dag waarop het krediet moet worden afgelost.
(10) De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepas-
singsgebied van de harmonisatie. De verplichting voor de lidstaten om uitvoering te geven aan de bepalingen van deze richtlijn dient derhalve te worden beperkt tot het toepassingsgebied zoals dat door deze definities is omschreven. Deze richtlijn mag de lidstaten evenwel niet beletten de bepalingen van de richtlijn overeenkomstig het Gemeenschapsrecht toe te passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Derhalve kan een lidstaat met betrekking tot kredietovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met een aantal of alle bepalingen van de richtlijn, bijvoorbeeld nationale wetgeving inzake kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 EUR of van meer dan 75 000 EUR. Voorts kunnen de lidstaten de bepalingen van deze richtlijn toepassen op gelieerd krediet dat niet onder de definitie valt die deze richtlijn geeft van een gelieerde kredietovereenkomst. Zo kunnen de bepalingen over gelieerde kredietovereenkomsten worden toegepast op kredietovereenkomsten die slechts gedeeltelijk dienen ter financiering van een contract voor de levering van goederen of het verrichten van een dienst.
L 133/67
dergelijke kredietovereenkomsten zelf wettelijk kunnen regelen ten aanzien van de aspecten die niet door deze richtlijn geharmoniseerd zijn. (12) Overeenkomsten voor het op continue basis verlenen van
diensten of voor de levering van gelijksoortige goederen, waarbij de consument, zolang de diensten waren verricht, c.q. de goederen worden geleverd, daarvoor in termijnen betaalt, kunnen uit het oogpunt van de belangen van de contractsluitende partijen en de voorwaarden en uitvoering van de transacties sterk verschillen van de onder deze richtlijn vallende kredietovereenkomsten. Daarom moet duidelijk worden gesteld dat dergelijke overeenkomsten niet beschouwd worden als kredietovereenkomsten in de zin van deze richtlijn. Een voorbeeld van een dergelijke overeenkomst is een verzekeringscontract waarbij de premie in maandelijkse termijnen wordt voldaan. (13) Deze richtlijn mag niet gelden voor bepaalde soorten
kredietovereenkomsten, zoals kredietkaarten met uitgestelde betaling (deferred debit cards), waarbij het krediet binnen drie maanden dient terugbetaald te worden en slechts onbeduidende kosten worden aangerekend. (14) Kredietovereenkomsten die worden gewaarborgd door een
onroerend goed dienen buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven. Dit soort krediet heeft immers een specifiek karakter. Kredietovereenkomsten die ten doel hebben het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten op grond of op een bestaand of gepland gebouw te financieren, moeten eveneens van het toepassingsgebied van deze richtlijn worden uitgesloten. Kredietovereenkomsten mogen echter niet van het toepassingsgebied van deze richtlijn worden uitgesloten louter omdat zij ten doel hebben een bestaand gebouw te renoveren of de waarde ervan te verhogen. (15) De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing
ongeacht of de kredietgever een natuurlijk of een rechtspersoon is. Deze richtlijn doet echter geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om, overeenkomstig het Gemeenschapsrecht, het verschaffen van krediet aan consumenten uitsluitend tot rechtspersonen of bepaalde rechtspersonen te beperken. (16) Sommige bepalingen van deze richtlijn moeten gelden voor
natuurlijke en rechtspersonen (kredietbemiddelaars) die in het kader van hun bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen vergoeding kredietovereenkomsten aan consumenten voorstellen of aanbieden, consumenten bijstaan bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten of namens de kredietgever kredietovereenkomsten sluiten met consumenten. Organisaties die toestaan dat hun identiteit wordt gebruikt voor het aanprijzen van kredietproducten, zoals kredietkaarten, en die deze producten ook aan hun leden mogen aanbevelen, moeten voor de toepassing van deze richtlijn niet als kredietbemiddelaars worden beschouwd.
(11) In het geval van bijzondere kredietovereenkomsten, waarop
alleen sommige bepalingen van deze richtlijn van toepassing zijn, mag het de lidstaten niet worden toegestaan nationale regelgeving tot toepassing van andere bepalingen van deze richtlijn vast te stellen. Wél moeten de lidstaten 322
(17) Deze richtlijn regelt alleen bepaalde verplichtingen van de
kredietbemiddelaars jegens de consumenten. Daarom moet het de lidstaten vrijstaan bijkomende verplichtingen voor
L 133/68
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
kredietbemiddelaars te handhaven of in te voeren, inclusief de voorwaarden waaronder een kredietbemiddelaar een vergoeding mag krijgen vanwege een consument die een beroep heeft gedaan op zijn diensten. (18) De consument moet beschermd worden tegen oneerlijke of
misleidende praktijken, met name ten aanzien van de verstrekking van informatie door de kredietgever, overeenkomstig Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (1). De onderhavige richtlijn moet echter specifieke bepalingen bevatten inzake reclame voor kredietovereenkomsten en bepaalde elementen van de standaardinformatie die de consument moeten worden verschaft, met name om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken. Dergelijke informatie moet op een duidelijke, beknopte en in het oog vallende wijze worden verstrekt door middel van een representatief voorbeeld. Er dient een plafond bepaald te worden wanneer het niet mogelijk is het totale kredietbedrag als het totaal van de ter beschikking gestelde sommen aan te geven, met name wanneer een kredietovereenkomst de consument vrij laat krediet op te nemen met een begrenzing van het bedrag. Het plafond dient de bovengrens van het krediet aan te duiden dat ter beschikking gesteld kan worden aan de consument. Voorts dient het de lidstaten vrij te staan in hun nationale wetgeving informatievereisten voor te schrijven ten aanzien van reclame waarin geen informatie wordt gegeven over de kosten van het krediet.
(21) Kredietovereenkomsten met een debetrentevoet die perio-
diek kan worden aangepast aan wijzigingen van een in de kredietovereenkomst vermelde referentierentevoet, moeten niet als kredietovereenkomsten met een vaste debetrentevoet worden beschouwd. (22) Het moet de lidstaten vrijstaan om nationale bepalingen te
handhaven of in te voeren die de kredietgever verbieden van de consument te verlangen dat hij in samenhang met de kredietovereenkomst een bankrekening opent of een overeenkomst sluit voor een andere nevendienst of de kosten of vergoedingen voor zulke bankrekeningen of nevendiensten betaalt. In de lidstaten waar zulke gecombineerde aanbiedingen zijn toegestaan, moeten de consumenten vóór het sluiten van de kredietovereenkomst geïnformeerd worden over nevendiensten, die ter verkrijging van het krediet verplicht zijn, of over de geadverteerde voorwaarden. De kosten voor deze nevendiensten moeten worden opgenomen in de totale kosten van het krediet; als het bedrag van deze kosten niet van tevoren kan worden bepaald, moet de consument in de precontractuele fase adequaat over het bestaan van de kosten worden geïnformeerd. De kredietgever wordt verondersteld kennis te hebben van de kosten van de nevendiensten, die hij zelf of namens een derde aan de consument aanbiedt, tenzij de prijs daarvan afhangt van de specifieke kenmerken of situatie van de consument. (23) Om er bij bepaalde kredietovereenkomsten voor te zorgen
dat de consument adequaat wordt beschermd zonder dat de kredietgevers of in voorkomend geval de kredietbemiddelaars voor buitensporige lasten worden geplaatst, dienen echter de voorschriften in deze richtlijn met betrekking tot de precontractuele informatie te worden beperkt, rekening houdend met het bijzondere karakter van dergelijke overeenkomsten.
(19) Opdat consumenten met kennis van zaken kunnen
beslissen, moeten zij vóór het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie krijgen over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en zijn verplichtingen, die zij mogen meenemen en nader bestuderen. Om voor een zo groot mogelijke transparantie te zorgen en aanbiedingen vergelijkbaar te maken, dient deze informatie met name ook het in de gehele Europese Unie op uniforme wijze vastgestelde jaarlijkse kostenpercentage van het krediet te omvatten. Aangezien het jaarlijkse kostenpercentage vooralsnog slechts aan de hand van een voorbeeld kan worden gegeven, moet dit voorbeeld representatief zijn. Daarom moet het bijvoorbeeld overeenkomen met de gemiddelde looptijd en het totale kredietbedrag voor het soort kredietovereenkomst in kwestie en, indien van toepassing, met de gekochte goederen. Bij de keuze van het representatieve voorbeeld moet ook rekening worden gehouden met de frequentie van bepaalde soorten kredietovereenkomsten in een specifieke markt. Wat betreft de debetrentevoet, het aflossingstempo en de kapitalisatie van de rente, dienen de kredietgevers hun conventionele berekeningsmethode voor het betrokken consumentenkrediet te gebruiken.
(24) De consument moet uitgebreid worden geïnformeerd
voordat hij de kredietovereenkomst sluit, ongeacht of bij de verkoop van het krediet een kredietbemiddelaar betrokken is. Daarom moeten de voorschriften inzake precontractuele informatie in het algemeen ook gelden voor kredietbemiddelaars. Indien leveranciers van goederen of diensten echter bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden, dienen deze niet te worden belast met de juridische verplichting de precontractuele informatie overeenkomstig deze richtlijn te verstrekken. Leveranciers van goederen of diensten kunnen, bijvoorbeeld, als kredietbemiddelaars in een nevenfunctie worden beschouwd als zij bedrijfs- of beroepsmatig niet in hoofdzaak als kredietbemiddelaar optreden. In deze gevallen wordt toch nog een voldoende niveau van consumentenbescherming bereikt, aangezien de kredietgever er verantwoordelijk voor is dat de consument de volledige precontractuele informatie krijgt, hetzij van de bemiddelaar indien de kredietgever en de bemiddelaar dit overeenkomen, hetzij op een andere passende wijze.
(20) De totale kosten van het krediet voor de consument dienen
alle kosten te omvatten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen, vergoedingen voor kredietbemiddelaars en alle andere vergoedingen die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen, uitgezonderd de notariskosten. Er moet op objectieve wijze en met inachtneming van de vereisten van professionele toewijding worden beoordeeld in hoeverre de kredietgever op de hoogte is van de kosten.
22.5.2008
(25) Het eventueel bindende karakter van de vóór het sluiten van
de kredietovereenkomst aan de consument te verstrekken informatie en de periode gedurende welke de kredietgever daardoor gebonden is, kan worden bepaald door de lidstaten. (26) De lidstaten moeten passende maatregelen nemen ter
bevordering van verantwoordelijke praktijken in alle stadia
(1) PB L 149 van 11.6.2005, blz. 22. 323
22.5.2008
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
van de kredietrelatie, rekening houdend met de specifieke kenmerken van hun kredietmarkt. Deze maatregelen kunnen bijvoorbeeld voorlichting of scholing van de consument inhouden, inclusief waarschuwingen over de risico’s van het niet nakomen van betalingsverplichtingen of overmatige schuldenlast. In de zich uitbreidende kredietmarkt is het met name belangrijk dat kredietgevers zich niet inlaten met onverantwoordelijke leningpraktijken of kredieten toestaan zonder de kredietwaardigheid vooraf te hebben beoordeeld, en de lidstaten moeten het nodige toezicht uitvoeren om dergelijk gedrag te vermijden en de noodzakelijke middelen bepalen om de kredietgever te sanctioneren wanneer dat toch het geval is. Onverminderd de kredietrisicobepalingen van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (1) moeten kredietgevers de verantwoordelijkheid hebben om de kredietwaardigheid van elke consument te beoordelen. Daartoe zouden zij de mogelijkheid moeten hebben om gebruik te maken van informatie die door de consument is verstrekt, niet alleen bij de voorbereiding van de betrokken kredietovereenkomst, maar ook in de loop van een reeds lang bestaande commerciële relatie. De autoriteiten van de lidstaten zouden kredietgevers ook goede aanwijzingen en richtsnoeren kunnen geven. Consumenten moeten ook bedachtzaam te werk gaan en hun contractuele verplichtingen nakomen.
L 133/69
stelt de kredietgever de consument daarvan in kennis, alsmede van de in het geraadpleegde gegevensbestand aangetroffen informatie. De kredietgever mag echter niet worden verplicht de informatie te verstrekken indien dat bij andere communautaire wetgeving, bijvoorbeeld over het witwassen van geld of het financieren van terrorisme, verboden is. Voorts mag de informatie niet worden gegeven indien dat zou ingaan tegen de doelstellingen van de openbare orde of veiligheid, zoals preventie, onderzoek, opsporing of vervolging ter zake van strafbare feiten. (30) Deze richtlijn strekt niet tot regulering van de verbintenis-
rechtelijke voorschriften betreffende de geldigheid van overeenkomsten. Derhalve mogen de lidstaten op dat gebied nationale voorschriften handhaven of invoeren, mits deze in overeenstemming zijn met de Gemeenschapswetgeving. De lidstaten mogen zelf de wettelijke regeling vaststellen die van toepassing is op het aanbod tot het sluiten van de kredietovereenkomst, met name wanneer dat moet worden gegeven en hoe lang dat bindend is voor de kredietgever. Indien dat aanbod samenvalt met het moment waarop de bij deze richtlijn voorgeschreven precontractuele informatie wordt verstrekt, dan moet deze, net als andere extra informatie die de kredietgever aan de consument wil geven, worden verstrekt in een afzonderlijk document dat aan de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet kan worden gehecht.
(27) Afgezien van de precontractuele informatie waarop de
(31) De kredietovereenkomst moet in duidelijke en beknopte
consument recht heeft, kan hij nog aanvullende bijstand nodig hebben om uit te maken welke kredietovereenkomst in het palet aangeboden producten voor zijn behoeften en financiële situatie het meest geschikt is. Daarom moeten de lidstaten ervoor zorgen dat kredietgevers dergelijke hulp omtrent de door hen aan de consument aangeboden kredietproducten verlenen. Zo nodig moet de consument persoonlijk toelichting krijgen op de relevante precontractuele informatie en de voornaamste kenmerken van de voorgestelde producten, zodat hij zich rekenschap kan geven van de gevolgen die deze voor zijn economische situatie kunnen hebben. In voorkomend geval moet deze plicht tot hulp aan de consument ook voor kredietbemiddelaars gelden. De lidstaten kunnen bepalen op welke wijze en in welke mate deze toelichtingen aan de consument moeten worden gegeven, gelet op de bijzondere omstandigheden waarin het krediet wordt aangeboden, de noodzaak van hulp aan de consument en de aard van afzonderlijke kredietproducten.
vorm alle noodzakelijke informatie bevatten over de rechten en plichten die voor de consument daaruit voortvloeien, zodat hij daar kennis van kan nemen.
(28) Om de krediettoestand van een consument te beoordelen,
dient de kredietgever ook de relevante gegevensbestanden te raadplegen; de wettelijke en feitelijke omstandigheden kunnen vereisen dat die raadpleging in wisselende mate plaatsvindt. Ter voorkoming van concurrentieverstoringen moeten kredietgevers toegang hebben tot private of publieke gegevensbestanden over consumenten in een lidstaat waar zij niet gevestigd zijn, onder voorwaarden die niet discriminerend zijn ten opzichte van kredietgevers in die lidstaat. (29) Indien een besluit tot afwijzing van de kredietaanvraag
gebaseerd is op de raadpleging van een gegevensbestand, (1) PB L 177 van 30.6.2006, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2008/24/EG (PB L 81 van 20.3.2008, blz. 38). 324
(32) Met het oog op volledige transparantie moet de consument
zowel in de precontractuele fase als bij het sluiten van de kredietovereenkomst informatie krijgen over de debetrentevoet. Tijdens de looptijd van de overeenkomst moet de consument bovendien op de hoogte worden gebracht van wijzigingen in de variabele debetrentevoet en de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de betalingen. Dit geldt onverminderd bepalingen van nationale wetgeving die geen verband houdt met consumentenvoorlichting, waarin voorwaarden voor of gevolgen van wijzigingen, anders dan wijzigingen betreffende betalingen, zijn voorgeschreven voor debetrentevoeten en andere economische parameters voor het krediet, bijvoorbeeld bepalingen dat de kredietgever de debetrentevoet enkel kan wijzigen indien er een geldige reden is, of dat de consument de overeenkomst vrijelijk kan beëindigen als de debetrentevoet of een andere economische parameter betreffende het krediet verandert. (33) De partijen moeten het recht hebben een kredietovereen-
komst met onbepaalde looptijd normaal te beëindigen. Indien dit in de kredietovereenkomst is overeengekomen, moet de kredietgever bovendien op objectieve gronden het recht van de consument kunnen opschorten om op grond van een kredietovereenkomst met onbepaalde looptijd krediet op te nemen. Reden daartoe kan bijvoorbeeld zijn ongeoorloofd of frauduleus gebruik van het krediet of een aanzienlijk verhoogd risico dat de consument zijn verplichting om het krediet af te lossen niet zal kunnen nakomen. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan nationale wetgeving op het gebied van het verbintenissenrecht waarbij de rechten van de partijen om de kredietovereenkomst wegens contractbreuk te beëindigen, worden geregeld.
L 133/70
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
22.5.2008
(34) Om de regels voor de uitoefening van het herroepingsrecht
(39) De consument moet de mogelijkheid krijgen om voor het
op soortgelijke gebieden op elkaar af te stemmen, moet in een herroepingsrecht zonder sancties en zonder opgave van redenen worden voorzien, onder soortgelijke voorwaarden als in Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (1).
verstrijken van de in de kredietovereenkomst gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Bij vervroegde gedeeltelijke of gehele aflossing moet de kredietgever het recht hebben op vergoeding van de kosten die rechtstreeks uit de vervroegde aflossing voortvloeien, waarbij ook wordt gekeken naar de daaruit voortvloeiende besparingen van de kredietgever. Bij de vaststelling van de berekeningsmethode van de vergoeding moet echter een aantal beginselen worden nageleefd. De berekening van de vergoeding voor de kredietgever moet al in de precontractuele fase en in ieder geval tijdens de uitvoering van de kredietovereenkomst transparant en begrijpelijk zijn voor de consument. Bovendien moet de berekeningsmethode voor de kredietgevers eenvoudig te hanteren zijn en de verantwoordelijke autoriteiten moeten gemakkelijk toezicht kunnen houden op de vergoeding. Daarom, en omdat een consumentenkrediet, gezien de gemiddelde duur en omvang ervan, niet wordt gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, dient het maximum voor de vergoeding als vast bedrag te worden vastgesteld. Deze aanpak sluit aan bij het specifieke karakter van consumentenkredieten en dient een eventuele andere aanpak voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet te laten.
(35) In het geval van een consument die een kredietovereen-
komst herroept in verband waarmee hij goederen heeft ontvangen, met name een koop op afbetaling of een huurof leasingovereenkomst die een koopverplichting omvat, dient deze richtlijn de regelgeving van de lidstaten inzake de teruggave van de goederen of daarmee samenhangende aangelegenheden onverlet te laten. (36) Nationale wetgeving schrijft in sommige gevallen reeds
voor dat gelden niet ter beschikking kunnen worden gesteld aan de consument voor het verstrijken van een bepaalde termijn. In zulke gevallen kunnen de consumenten zich ervan willen verzekeren dat zij de gekochte goederen of diensten vroegtijdig ontvangen. De lidstaten kunnen derhalve in het geval van gelieerde kredietovereenkomsten uitzonderlijk bepalen dat, indien de consument uitdrukkelijk een vroegtijdige ontvangst wenst, de termijn voor de uitoefening van het herroepingsrecht verkort kan worden tot dezelfde termijn waarbinnen geen gelden ter beschikking gesteld kunnen worden.
(40) De lidstaten moeten het recht hebben te bepalen dat de
kredietgever alleen aanspraak kan maken op de vergoeding voor vervroegde aflossing indien het bedrag dat binnen twaalf maanden moet worden terugbetaald een door de lidstaten te bepalen drempel overschrijdt. Bij het vaststellen van die drempel, die niet hoger mag zijn dan 10 000 EUR, moeten de lidstaten bijvoorbeeld rekening houden met het gemiddelde bedrag van consumentenkredieten op hun markten.
(37) In het geval van gelieerde kredietovereenkomsten is er
sprake van onderlinge afhankelijkheid tussen de aanschaf van een product of een dienst en de daartoe gesloten kredietovereenkomst. Derhalve dient de consument, indien hij op grond van het Gemeenschapsrecht zijn herroepingsrecht ten aanzien van de koopovereenkomst uitoefent, niet langer gebonden te zijn door de daarmee gelieerde kredietovereenkomst. Dit mag geen afbreuk doen aan de nationale wetgeving inzake gelieerde kredietovereenkomsten in de gevallen waarin op grond van de nationale wetgeving een koopovereenkomst is vernietigd of de consument zijn herroepingsrecht heeft uitgeoefend. Evenmin mag dit afbreuk doen aan de naar nationaal recht aan de consument toegekende rechten op grond waarvan er geen verbintenis tussen de consument en een leverancier van goederen of diensten mag worden aangegaan, noch een betaling tussen hen mag plaatsvinden, zolang de consument de kredietovereenkomst ter financiering van de aanschaf van de goederen of diensten niet heeft ondertekend.
(41) De overdracht van de rechten van de kredietgever op grond
van een kredietovereenkomst mag de positie van de consument niet verzwakken. De consument moet ook naar behoren worden geïnformeerd omtrent de overdracht van de kredietovereenkomst aan een derde. Wanneer de oorspronkelijke kredietgever, in overleg met de nieuwe houder van de schuldvorderingen, tegenover de consument het krediet nog steeds beheert, heeft de consument er geen zwaarwegend belang bij om over de overdracht geïnformeerd te worden. Daarom zou een verplichting op EUniveau om de consument over de overdracht in te lichten in dergelijke gevallen te ver voeren. (42) Het moet de lidstaten vrijstaan nationale bepalingen te
handhaven of in te voeren die voorzien in collectieve vormen van communicatie wanneer zulks nodig is met het oog op de doeltreffendheid van complexe transacties zoals securitisatie of liquidatie van activa in het kader van de gedwongen administratieve liquidatie van banken.
(38) Het moet de consument onder bepaalde voorwaarden
worden toegestaan rechten jegens de kredietgever te doen gelden in geval van problemen in verband met de koopovereenkomst. De lidstaten moeten echter bepalen in welke mate en onder welke voorwaarden de consument de leverancier moet aanspreken, met name door het instellen van een vordering tegen laatstgenoemde, voordat hij de kredietgever kan aanspreken. Deze richtlijn mag de consumenten niet de rechten ontzeggen die hun worden toegekend bij nationale bepalingen inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkoper of de aanbieder van diensten en de kredietgever.
(43) Om de totstandbrenging en de werking van de interne
markt te bevorderen en de consumenten in de hele Gemeenschap een hoog niveau van bescherming te bieden, dient de vergelijkbaarheid van de informatie met betrekking tot jaarlijkse kostenpercentages in de hele Gemeenschap te worden gewaarborgd. Ondanks de uniforme wiskundige formule voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage, is dat in Richtlijn 87/102/EEG bepaalde jaarlijkse percentage tot dusver nog niet in de gehele
(1) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2007/64/EG (PB L 319 van 5.12.2007, blz. 1). 325
22.5.2008
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Gemeenschap volledig vergelijkbaar. In de afzonderlijke lidstaten wordt bij de berekening van uiteenlopende kostenfactoren uitgegaan. Het is derhalve noodzakelijk in de richtlijn het begrip „totale kosten van het krediet voor de consument” duidelijk en uitvoerig te definiëren. (44) Om voor transparantie en stabiliteit op de markt te zorgen,
dienen de lidstaten in afwachting van verdere harmonisatie te zorgen voor de nodige maatregelen met het oog op de regulering van en het toezicht op kredietgevers.
L 133/71
(51) Daarom moet, rekening houdend met het aantal wijzi-
gingen dat als gevolg van de ontwikkelingen in de consumentenkredietsector in Richtlijn 87/102/EEG moet worden aangebracht, en ter wille van de duidelijkheid van de Gemeenschapswetgeving, die richtlijn worden ingetrokken en worden vervangen door deze richtlijn, HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:
HOOFDSTUK I (45) Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de
beginselen in acht die met name zijn erkend in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Ook de regels inzake de bescherming van persoonsgegevens, eigendom, non-discriminatie, bescherming van het gezinsen beroepsleven en consumentenbescherming worden, overeenkomstig het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, volledig geëerbiedigd. (46) Daar de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de
vaststelling van gemeenschappelijke regels voor bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkrediet, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om die doelstelling te verwezenlijken.
ONDERWERP, TOEPASSINGSGEBIED EN DEFINITIES
Artikel 1 Onderwerp Deze richtlijn heeft tot doel bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkredietovereenkomsten te harmoniseren.
Artikel 2 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing op kredietovereenkomsten. 2. Deze richtlijn is niet van toepassing op het volgende: a)
kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op een onroerend goed, of gewaarborgd worden door een recht op een onroerend goed;
b)
kredietovereenkomsten voor het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand of gepland gebouw;
c)
kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 EUR of meer dan 75 000 EUR;
d)
huur- of leasingovereenkomsten die geen verplichting tot aankoop van het huur- of leasingobject noch in de overeenkomst zelf, noch in een afzonderlijke overeenkomst inhouden; een dergelijke verplichting wordt geacht te bestaan indien daartoe eenzijdig door de kredietgever wordt besloten;
e)
kredietovereenkomsten die in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening worden verleend en die binnen een maand moeten worden afgelost;
(50) Overeenkomstig punt 34 van het Interinstitutioneel
f)
Akkoord „Beter wetgeven” (2) worden de lidstaten ertoe aangespoord voor zichzelf en in het belang van de Gemeenschap hun eigen tabellen op te stellen die, voor zover mogelijk, het verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzettingsmaatregelen, en deze openbaar te maken.
kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend;
g)
kredietovereenkomsten waarbij het krediet als nevenactiviteit door een werkgever rentevrij of tegen een jaarlijks kostenpercentage dat lager is dan gebruikelijk op de markt, aan zijn werknemers wordt toegekend, en die niet aan het publiek in het algemeen worden aangeboden;
(47) De lidstaten moeten vaststellen welke sancties gelden voor
overtredingen van ingevolge deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en erop toezien dat deze worden toegepast. Hoewel de keuze van de sancties bij de lidstaten blijft berusten, moeten de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (48) De voor de uitvoering van deze richtlijn vereiste maat-
regelen moeten worden vastgesteld overeenkomstig Besluit 1999/468/EG van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden (1). (49) In het bijzonder moet de Commissie de bevoegdheid
worden gegeven aanvullende hypothesen vast te stellen voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage. Daar het maatregelen van algemene strekking betreft tot wijziging van niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn, moeten zij worden vastgesteld volgens de regelgevingsprocedure met toetsing bepaald in artikel 5 bis van Besluit 1999/468/EG.
(1) PB L 184 van 17.7.1999, blz. 23. Besluit gewijzigd bij Besluit 2006/ 512/EG (PB L 200 van 22.7.2006, blz. 11). (2) PB C 321 van 31.12.2003, blz. 1. 326
L 133/72 h)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
kredietovereenkomsten die worden gesloten met beleggingsondernemingen in de zin van artikel 4, lid 1, van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (1) of met kredietinstellingen in de zin van artikel 4 van Richtlijn 2006/48/EG waarbij een belegger transacties kan verrichten op één of meer van de in deel C van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EG vermelde instrumenten en waarbij de beleggingsonderneming of de kredietinstelling die het krediet verleent, bij deze transactie betrokken is;
i)
kredietovereenkomsten die het resultaat zijn van een schikking voor de rechter of een andere daartoe van overheidswege bevoegde instantie;
j)
kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld;
k)
kredietovereenkomsten bij het sluiten waarvan van de consument wordt verlangd dat hij bij de kredietgever een goed als zekerheid in bewaring geeft, en waarbij de aansprakelijkheid van de consument zich strikt beperkt tot dit in pand gegeven goed;
l)
kredietovereenkomsten betreffende leningen die krachtens een wettelijke bepaling met een doelstelling van algemeen belang aan een beperkt publiek worden toegekend tegen een lagere dan op de markt gebruikelijke rentevoet, dan wel rentevrij, of onder andere voorwaarden die voor de consument gunstiger zijn dan de op de markt gebruikelijke voorwaarden en tegen rentetarieven die niet hoger zijn dan de op de markt gebruikelijke.
3. Op de kredietovereenkomst waarbij het krediet in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening wordt verleend en op verzoek of binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald, zijn uitsluitend de artikelen 1 tot en met 3, artikel 4, lid 1, lid 2, punten a) tot en met c), en lid 4, de artikelen 6 tot en met 9, artikel 10, leden 1, 4 en 5, artikel 12, artikel 15, artikel 17 en de artikelen 19 tot en met 32 van toepassing. 4. Op kredietovereenkomsten in de vorm van overschrijding zijn uitsluitend de artikelen 1 tot en met 3, artikel 18, artikel 20 en de artikelen 22 tot en met 32 van toepassing. 5. De lidstaten mogen bepalen dat uitsluitend de artikelen 1 tot en met 4, de artikelen 6, 7 en 9, artikel 10, lid 1, lid 2, punten a) tot en met h) en punt l), en lid 4, en de artikelen 11, 13 en 16 tot en met 32 van toepassing zijn op kredietovereenkomsten, gesloten door een organisatie die:
22.5.2008
d)
uitsluitend de spaargelden van zijn leden aanneemt en beheert en uitsluitend aan hen financieringsmogelijkheden biedt, en
e)
de kredieten verstrekt op basis van een jaarlijks kostenpercentage dat lager is dan het op de markt gebruikelijke of waarvan het maximum is vastgesteld in de nationale wetgeving,
en waarvan het lidmaatschap alleen openstaat voor personen die woonachtig zijn of werken in een bepaalde locatie of regio, of voor de werknemers en gepensioneerde werknemers van een bepaalde werkgever, dan wel voor personen die voldoen aan andere kwalificaties die in de nationale wetgeving als basis voor het bestaan van een band tussen de leden zijn vastgelegd. De lidstaten mogen de door zulk een organisatie gesloten kredietovereenkomsten uitzonderen van de toepassing van deze richtlijn indien de totale waarde van alle bestaande kredietovereenkomsten die de organisatie is aangegaan onbeduidend is in verhouding tot de totale waarde van alle bestaande kredietovereenkomsten in de lidstaat waar de organisatie is gevestigd en de totale waarde van alle bestaande kredietovereenkomsten die al door zulke organisaties in de lidstaat zijn aangegaan, minder bedraagt dan 1 % van de totale waarde van alle bestaande kredietovereenkomsten die in die lidstaat zijn aangegaan. De lidstaten bekijken jaarlijks of de voorwaarden voor de toepassing van deze uitzondering nog gelden en ondernemen stappen om de uitzondering in te trekken indien zij vinden dat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. 6. De lidstaten mogen bepalen dat uitsluitend de artikelen 1 tot en met 4, de artikelen 6, 7 en 9, artikel 10, lid 1, lid 2, punten a) tot en met i), l) en r), en lid 4, de artikelen 11, 13 en 16 en de artikelen 18 tot en met 32 van toepassing zijn op kredietovereenkomsten die erin voorzien dat de kredietgever en de consument regelingen voor uitstel of aflossing treffen als de consument zijn verplichtingen op grond van de oorspronkelijke kredietovereenkomst niet is nagekomen, en: a)
met deze regelingen een rechtsvordering tot ingebrekestelling zou kunnen worden vermeden, en
b)
de voorwaarden voor de consument daardoor niet ongunstiger worden dan voorwaarden van de oorspronkelijke kredietovereenkomst.
Valt de kredietovereenkomst echter onder lid 3, dan is uitsluitend dat lid van toepassing.
Artikel 3 Definities
a)
opgericht is tot wederzijds nut van de leden;
b)
geen winst maakt voor anderen dan haar leden;
c)
een sociale rol vervult zoals door de nationale wetgeving wordt opgelegd;
In deze richtlijn wordt verstaan onder: a)
„consument”: een natuurlijk persoon die bij transacties in de zin van deze richtlijn handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen;
b)
„kredietgever”: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt;
(1) PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2008/10/EG (PB L 76 van 19.3.2008, blz. 33). 327
22.5.2008
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
c)
„kredietovereenkomst”: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten c.q. goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt;
d)
„geoorloofde debetstand op een rekening”: een uitdrukkelijke kredietovereenkomst waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbare tegoed op de rekening van de consument te boven gaan;
e)
„overschrijding”: stilzwijgend aanvaarde debetstand waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbare tegoed op zijn rekening-courant of de overeengekomen geoorloofde debetstand op een rekening van de consument te boven gaan;
f)
„kredietbemiddelaar”: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding in de vorm van geld of een andere overeengekomen financiële beloning:
g)
h)
i)
aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt;
ii)
consumenten anderszins dan onder i) bedoeld, bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van andere dan de onder i) bedoelde kredietovereenkomsten, of
iii)
namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit;
„totale kosten van het krediet voor de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen; „het totale door de consument te betalen bedrag”: de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument;
L 133/73
van de kredietovereenkomst een enkele debetrentevoet of voor deeltermijnen verschillende debetrentevoeten overeenkomen waarvoor uitsluitend een vast specifiek percentage wordt gebruikt. Indien niet alle debetrentevoeten in de kredietovereenkomst worden gespecificeerd, wordt de debetrentevoet alleen geacht vast te zijn voor die deeltermijnen waarvoor de debetrentevoeten, bij de sluiting van de kredietovereenkomst overeengekomen, uitsluitend aan de hand van een vast specifiek percentage zijn vastgesteld; l)
„totaal kredietbedrag”: het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld;
m)
„duurzame drager”: ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt;
n)
„gelieerde kredietovereenkomst”: een kredietovereenkomst waarbij geldt dat: i)
het betreffende krediet uitsluitend dient ter financiering van een overeenkomst voor de levering van een bepaald goed of de verrichting van een bepaalde dienst, en
ii)
die twee overeenkomsten objectief gezien een commerciële eenheid vormen; een commerciële eenheid wordt geacht te bestaan indien de leverancier of de dienstenaanbieder zelf het krediet van de consument financiert of, in het geval van financiering door een derde, indien de kredietgever bij het voorbereiden of sluiten van de kredietovereenkomst gebruikmaakt van de diensten van de leverancier of dienstenaanbieder, dan wel indien de bepaalde goederen of de levering van een bepaalde dienst uitdrukkelijk worden vermeld in de kredietovereenkomst.
HOOFDSTUK II INFORMATIEVERSTREKKING EN HANDELINGEN VOORAFGAAND AAN HET SLUITEN VAN DE KREDIETOVEREENKOMST
Artikel 4 In reclame op te nemen standaardinformatie
i)
„jaarlijks kostenpercentage”: de totale kosten van het krediet voor de consument, uitgedrukt in een percentage op jaarbasis van het totale kredietbedrag, indien toepasselijk te vermeerderen met de kosten bedoeld in artikel 19, lid 2;
1. Alle reclame voor kredietovereenkomsten waarin een rentevoet of cijfers betreffende de kosten van het krediet voor de consument worden vermeld, bevat de in dit artikel aangegeven standaardinformatie.
j)
„debetrentevoet”: de rentevoet, uitgedrukt op jaarbasis en toegepast in een vast of variabel percentage;
k)
„vaste debetrentevoet”: wanneer in de kredietovereenkomst de kredietgever en de consument voor de volledige duur
Deze verplichting is niet van toepassing wanneer de nationale wetgeving voorschrijft dat in reclame voor kredietovereenkomsten in plaats van een rentevoet of cijfers betreffende kosten van het krediet voor de consument, het jaarlijkse kostenpercentage moet worden vermeld in de zin van de eerste alinea.
328
L 133/74
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
2. Als standaardinformatie worden op een duidelijke en beknopte en opvallende wijze aan de hand van een representatief voorbeeld vermeld: a)
de debetrentevoet, vast en/of variabel, alsook nadere informatie over eventuele kosten die in de totale kosten van het krediet voor de consument zijn opgenomen;
b)
het totale kredietbedrag;
c)
het jaarlijkse kostenpercentage; in het geval van een kredietovereenkomst van de soort bedoeld in artikel 2, lid 3, mogen de lidstaten bepalen dat het jaarlijkse kostenpercentage niet hoeft te worden vermeld;
d)
in voorkomend geval de duur van de kredietovereenkomst;
e)
in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een bepaald goed of een bepaalde dienst, de contante prijs en het bedrag van eventuele voorschotten, en
f)
c)
het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming;
d)
de duur van de kredietovereenkomst;
e)
in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een goed of een dienst en gelieerde kredietovereenkomsten, het goed of de dienst en de contante prijs daarvan;
f)
de debetrentevoet, de voorwaarden die de toepassing van deze rentevoet regelen, en, voor zover beschikbaar, indices of referentierentevoeten die betrekking hebben op de aanvankelijke debetrentevoet, en de termijnen, de voorwaarden en de procedure voor wijziging daarvan. Indien naargelang van de verschillende omstandigheden verschillende debetrentevoeten worden toegepast, wordt deze informatie met betrekking tot alle toepasselijke rentevoeten verstrekt;
g)
het jaarlijkse kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag, aan de hand van een representatief voorbeeld en met vermelding van alle voor de berekening van dit percentage gebruikte hypothesen; indien de consument de kredietgever in kennis heeft gesteld van één of meer elementen van het krediet waarnaar zijn voorkeur uitgaat, zoals de duur van de kredietovereenkomst en het totaalbedrag van het krediet, houdt de kredietgever met deze elementen rekening; indien een kredietovereenkomst verschillende mogelijkheden van kredietopneming met verschillende kosten of debetrentevoeten biedt en de kredietgever gebruikmaakt van de hypothese vermeld in bijlage I, deel II, onder b), geeft hij aan dat andere kredietopnemingsmechanismen voor dat soort kredietovereenkomst hogere jaarlijkse kostenpercentages tot gevolg kunnen hebben;
h)
het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen, en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de betalingen aan de verschillende openstaande saldi tegen verschillende debetrentevoeten worden toegerekend met het oog op aflossing;
i)
de eventuele kosten voor het aanhouden van een of meer rekeningen indien dat vereist is voor de boeking van zowel betalingen als kredietopnemingen, tenzij het openen van een rekening facultatief is, tezamen met de kosten voor het gebruik van een betaalmiddel voor zowel betalingen als kredietopnemingen, andere uit de kredietovereenkomst voortvloeiende kosten, alsmede de voorwaarden waaronder die kosten kunnen worden gewijzigd;
j)
in voorkomend geval, het bestaan van kosten die door de consument bij het sluiten van de kredietovereenkomst aan een notaris moeten worden betaald;
k)
de eventuele verplichting tot het sluiten van een overeenkomst voor nevendiensten in verband met de kredietovereenkomst, met name een verzekering, indien het sluiten van dergelijke overeenkomst voor deze dienst verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen;
l)
de geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand alsmede de wijzigingsmodaliteiten ervan en, in voorkomend geval, de kosten van niet-nakoming;
in voorkomend geval, het totale door de consument te betalen bedrag en het bedrag van de afbetalingstermijnen.
3. Indien in verband met de kredietovereenkomst het sluiten van een contract voor een nevendienst, met name een verzekering, verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen, en de kosten van die dienst niet vooraf bepaald kunnen worden, moet de verplichting tot het sluiten van die overeenkomst ook op een duidelijke, beknopte en opvallende wijze, tezamen met het jaarlijkse kostenpercentage worden vermeld. 4. Dit artikel laat Richtlijn 2005/29/EG onverlet.
Artikel 5 Precontractuele informatie 1. Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. Die informatie wordt, op papier of op een andere duurzame drager, verstrekt overeenkomstig het formulier „Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” in bijlage II. De kredietgever wordt geacht te hebben voldaan aan de voorschriften van dit lid en van artikel 3, leden 1 en 2, van Richtlijn 2002/65/EG wanneer hij de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet heeft verstrekt. Deze informatie heeft betrekking op: a)
het soort krediet;
b)
de identiteit en het geografische adres van de kredietgever en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografische adres van de betrokken kredietbemiddelaar;
22.5.2008
329
22.5.2008
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
m)
een waarschuwing betreffende de gevolgen van wanbetaling;
n)
in voorkomend geval, de gevraagde zekerheden;
o)
het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht;
p)
het recht van vervroegde aflossing en, in voorkomend geval, informatie over het recht van de kredietgever op een vergoeding en de wijze waarop deze vergoeding wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 16;
q)
het recht van de consument om ingevolge artikel 9, lid 2, onverwijld en kosteloos geïnformeerd te worden over het resultaat van de raadpleging van een gegevensbestand ter beoordeling van zijn kredietwaardigheid;
r)
het recht van de consument om op verzoek een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te ontvangen. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietgever ten tijde van het verzoek niet voornemens is de overeenkomst met de consument aan te gaan;
L 133/75
dergelijke kredietovereenkomsten niet voorzien in een garantie tot terugbetaling van het totale uit hoofde van de kredietovereenkomst opgenomen kredietbedrag, tenzij die garantie wordt gegeven. 6. De lidstaten zien erop toe dat de kredietgevers en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaars de consument een passende toelichting verstrekken om hem in staat te stellen te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomst aan zijn behoeften en financiële situatie beantwoordt, zo nodig door de ingevolge lid 1 te verstrekken precontractuele informatie, de voornaamste kenmerken van de voorgestelde producten en de specifieke gevolgen hiervan voor de consument toe te lichten, met inbegrip van de gevolgen indien de consument niet betaalt. De lidstaten kunnen de wijze waarop en de mate waarin dergelijke bijstand wordt verleend, alsmede de identiteit van degene door wie de bijstand wordt verleend, aanpassen aan de specifieke omstandigheden waarin de overeenkomst wordt aangeboden, de persoon aan wie zij wordt aangeboden, en het soort krediet dat wordt aangeboden.
Artikel 6
in voorkomend geval, de periode gedurende welke de kredietgever door de precontractuele informatie gebonden is.
Voorschriften inzake precontractuele informatie voor bepaalde kredietovereenkomsten in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening en voor bepaalde kredietovereenkomsten
Alle aanvullende informatie die de kredietgever aan de consument geeft, wordt verstrekt in een afzonderlijk document, dat aan het formulier „Europese standaardinformatie” kan worden gehecht.
1. Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod voor een kredietovereenkomst in de zin van artikel 2, lid 3, 5 of 6, wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst.
s)
2. Bij communicatie via spraaktelefonie, als bedoeld in artikel 3, lid 3 van Richtlijn 2002/65/EG, echter omvat de beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de financiële dienst die verleend moet worden ingevolge het tweede streepje van artikel 3, lid 3, onder b), van die richtlijn, ten minste de in de punten c), d), e), f) en h) van lid 1 van dit artikel vermelde gegevens, alsmede het jaarlijkse kostenpercentage weergegeven aan de hand van een representatief voorbeeld en het totale door de consument te betalen bedrag. 3. Indien de overeenkomst op verzoek van de consument gesloten is met gebruikmaking van een middel voor communicatie op afstand dat informatieverstrekking overeenkomstig lid 1 niet mogelijk maakt, met name in het in lid 2 bedoelde geval, verstrekt de kredietgever de volledige precontractuele informatie door middel van het formulier voor „Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” onmiddellijk na het sluiten van de kredietovereenkomst. 4. Op verzoek wordt aan de consument, behalve de „Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet”, een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst verstrekt. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietgever ten tijde van het verzoek niet voornemens is de overeenkomst met de consument aan te gaan. 5. Bij een kredietovereenkomst waarbij de betalingen door de consument niet tot een directe overeenkomstige aflossing van het totale kredietbedrag leiden, maar dienen om, gedurende de periodes en onder de voorwaarden die in de kredietovereenkomst of in een nevenovereenkomst zijn vastgesteld, kapitaal op te bouwen, bevat de ingevolge lid 1 te verstrekken precontractuele informatie een duidelijke en beknopte vermelding dat 330
Deze informatie heeft betrekking op: a)
het soort krediet;
b)
de identiteit en de geografische adressen van de kredietgever en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografische adres van de betrokken kredietbemiddelaar;
c)
het totale kredietbedrag;
d)
de duur van de kredietovereenkomst;
e)
de debetrentevoet, de voorwaarden die de toepassing van deze rentevoet regelen, en indices of referentierentevoeten die betrekking hebben op de aanvankelijke debetrentevoet; de vanaf het sluiten van de kredietovereenkomst in rekening te brengen kosten, alsmede in voorkomend geval de voorwaarden waaronder deze gewijzigd kunnen worden;
f)
het jaarlijkse kostenpercentage, aan de hand van representatieve voorbeelden en met vermelding van alle voor de berekening van dat percentage gebruikte hypothesen;
g)
de voorwaarden en de procedure voor beëindiging van de kredietovereenkomst;
L 133/76 h)
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
bij kredietovereenkomsten bedoeld in artikel 2, lid 3, in voorkomend geval, de vermelding dat de consument te allen tijde gevraagd kan worden het kredietbedrag volledig terug te betalen;
i)
de geldende rentevoet ingeval van laattijdige betaling alsmede de wijzigingsmodaliteiten ervan en, in voorkomend geval, de kosten van niet-nakoming;
j)
het recht van de consument om ingevolge artikel 9, lid 2, onverwijld en gratis geïnformeerd te worden over het resultaat van de raadpleging van een gegevensbestand ter beoordeling van zijn kredietwaardigheid;
k)
bij kredietovereenkomsten bedoeld in artikel 2, lid 3, de informatie omtrent de vanaf de sluiting van dergelijke overeenkomst in rekening te brengen kosten, alsmede, in voorkomend geval, de voorwaarden waaronder deze kosten gewijzigd kunnen worden;
l)
in voorkomend geval, de periode gedurende welke de kredietgever door de precontractuele informatie gebonden is.
Deze informatie wordt op papier of op een andere duurzame drager verstrekt en alle informatie wordt even opvallend weergegeven. Zij mag worden verstrekt overeenkomstig het formulier „Europese consumentenkredietinformatie” van bijlage III. De kredietgever wordt geacht te hebben voldaan aan de voorschriften van dit lid en van artikel 3, leden 1 en 2, van Richtlijn 2002/65/EG wanneer hij de Europese consumentenkredietinformatie heeft verstrekt. 2. In het geval van een kredietovereenkomst bedoeld in artikel 2, lid 3, mogen de lidstaten bepalen dat het jaarlijkse kostenpercentage niet hoeft te worden vermeld. 3. Bij kredietovereenkomsten bedoeld in artikel 2, leden 5 en 6, omvat de ingevolge lid 1 van het onderhavige artikel aan de consument te verstrekken informatie voorts:
22.5.2008
beschrijving van de belangrijkste kenmerken bovendien de duur van de kredietovereenkomst. 5. Niettegenstaande de uitzondering bedoeld in artikel 2, lid 2, onder e), passen de lidstaten ten minste de vereisten van lid 4, eerste zin, van dit artikel toe op kredietovereenkomsten die in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening worden verleend en die binnen een maand moeten worden afgelost. 6. Op verzoek wordt aan de consument, behalve de in de leden 1 tot en met 4 bedoelde informatie, een kosteloos exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst met de informatie overeenkomstig artikel 10 verstrekt, voor zover dat artikel van toepassing is. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietgever ten tijde van het verzoek niet voornemens is de overeenkomst met de consument aan te gaan. 7. Indien de overeenkomst op verzoek van de consument gesloten is met gebruikmaking van een middel voor communicatie op afstand dat informatieverstrekking overeenkomstig de leden 1 en 3, niet mogelijk maakt, inclusief in de in lid 4 bedoelde gevallen, komt de kredietgever onmiddellijk na het sluiten van de kredietovereenkomst zijn verplichtingen uit hoofde van de leden 1 en 3 na door de contractuele informatie ingevolge artikel 10 te verstrekken, voor zover dat artikel van toepassing is.
Artikel 7 Vrijstellingen van de plicht tot het verstrekken van precontractuele informatie De artikelen 5 en 6 zijn niet van toepassing op leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden. Dit doet geenszins af aan de verplichting van de kredietgever ervoor te zorgen dat de consument de in die artikelen bedoelde precontractuele informatie ontvangt.
Artikel 8 a)
b)
het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen, en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de betalingen aan de verschillende openstaande saldi tegen verschillende debetrentevoeten worden toegerekend met het oog op aflossing, en het recht van vervroegde aflossing en, in voorkomend geval, informatie over het recht van de kredietgever op een vergoeding en de wijze waarop deze vergoeding wordt vastgesteld.
Op de kredietovereenkomst in de zin van artikel 2, lid 3, is evenwel uitsluitend het bepaalde in lid 1 van dit artikel van toepassing. 4. Bij communicatie via spraaktelefonie en indien de consument verzoekt de geoorloofde debetstand op de rekening met onmiddellijke ingang beschikbaar te stellen, omvat de beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de financiële dienst ten minste de in lid 1, punten c), e), f) en h), vermelde gegevens. In geval van de in lid 3 bedoelde kredietovereenkomsten omvat de
Verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand. Lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden. 2. De lidstaten zorgen er eveneens voor dat, indien de partijen overeenkomen het totale kredietbedrag na het sluiten van de kredietovereenkomst te wijzigen, de kredietgever, alvorens tot een belangrijke verhoging van het totale kredietbedrag over te gaan, de te zijner beschikking staande financiële informatie betreffende de consument actualiseert en diens kredietwaardigheid beoordeelt. 331
22.5.2008
Publicatieblad van de Europese Unie
NL HOOFDSTUK III
d)
het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming;
e)
in geval van een krediet in de vorm van uitstel van betaling voor een goed of een dienst of van gelieerde kredietovereenkomsten, het goed of de dienst en de contante prijs daarvan;
f)
de debetrentevoet, de voorwaarden die de toepassing van deze rentevoet regelen, en, voor zover beschikbaar, indices of referentierentevoeten die betrekking hebben op de aanvankelijke debetrentevoet, en de termijnen, voorwaarden en procedures voor wijziging ervan. Indien naargelang van de verschillende omstandigheden verschillende debetrentevoeten worden toegepast, wordt deze informatie met betrekking tot alle toepasselijke rentevoeten verstrekt;
g)
het jaarlijkse kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag, berekend bij het sluiten van de kredietovereenkomst; alle bij de berekening van dit percentage gebruikte hypothesen worden vermeld;
h)
het bedrag, het aantal en de frequentie van de door de consument te verrichten betalingen, en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de betalingen aan de verschillende openstaande saldi tegen verschillende debetrentevoeten worden toegerekend met het oog op aflossing;
i)
in geval van aflossing van het kapitaal van een kredietovereenkomst met vaste looptijd, het recht van de consument om gratis en op verzoek op enig ogenblik tijdens de loop van de kredietovereenkomst een overzicht van de rekening in de vorm van een aflossingstabel te ontvangen;
TOEGANG TOT GEGEVENSBANKEN
Artikel 9 Toegang tot gegevensbanken 1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat kredietgevers uit andere lidstaten toegang hebben tot de gegevensbestanden die in de lidstaat in kwestie worden gebruikt om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen. De toegangsvoorwaarden moeten niet-discriminerend zijn. 2. Indien de afwijzing van de kredietaanvraag gebaseerd is op de raadpleging van een gegevensbestand, stelt de kredietgever de consument onverwijld en kosteloos in kennis van het resultaat van deze raadpleging en in de door het geraadpleegde gegevensbestand opgenomen inlichtingen. 3. De informatie wordt verstrekt tenzij het verstrekken van dergelijke informatie op grond van andere communautaire wetgeving verboden is of indruist tegen doelstellingen van de openbare orde of de openbare veiligheid. 4. Dit artikel doet geen afbreuk aan de toepassing van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (1).
HOOFDSTUK IV INFORMATIE EN RECHTEN BETREFFENDE KREDIETOVEREENKOMSTEN
De aflossingstabel geeft de te betalen bedragen en de betalingstermijnen en voorwaarden aan; in de tabel wordt elke periodieke betaling uitgesplitst in afgelost kapitaal, op basis van de debetrentevoet berekende rente en, in voorkomend geval, bijkomende kosten; indien krachtens de kredietovereenkomst het rentepercentage niet vast is of de bijkomende kosten kunnen worden gewijzigd, wordt in de aflossingstabel op een duidelijke en beknopte wijze vermeld dat de gegevens van de tabel alleen gelden tot de wijziging van de debetrentevoet of van de bijkomende kosten overeenkomstig de kredietovereenkomst;
Artikel 10 In de kredietovereenkomst te vermelden informatie 1. De kredietovereenkomst wordt op papier of op een andere duurzame drager opgesteld. Elke overeenkomstsluitende partij krijgt een exemplaar van de kredietovereenkomst. Dit artikel doet geen afbreuk aan nationale voorschriften inzake de geldigheid van het sluiten van kredietovereenkomsten, mits deze voorschriften overeenstemmen met het Gemeenschapsrecht. 2. In de kredietovereenkomst worden op duidelijke en beknopte wijze vermeld: a)
het soort krediet;
b)
de identiteit en geografische adressen van de overeenkomstsluitende partijen en in voorkomend geval de identiteit en het geografische adres van de betrokken kredietbemiddelaar;
c)
de duur van de kredietovereenkomst;
(1) PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31. Richtlijn gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1882/2003 (PB L 284 van 31.10.2003, blz. 1). 332
L 133/77
j)
indien kosten en interesten worden betaald zonder aflossing van het kapitaal, een overzicht van de betalingstermijnen en -voorwaarden voor de betaling van de rente en recurrente en niet-recurrente bijbehorende kosten;
k)
de eventuele kosten voor het aanhouden van een of meer rekeningen voor de boeking van zowel betalingen als kredietopnemingen, tenzij het openen van een rekening facultatief is, tezamen met de kosten voor het gebruik van een betaalmiddel voor zowel betalingen als kredietopnemingen, andere uit de kredietovereenkomst voortvloeiende kosten, alsmede de voorwaarden waaronder die kosten kunnen worden gewijzigd;
l)
de op het tijdstip van het sluiten van de kredietovereenkomst geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand daarvan alsmede de wijzigingsmodaliteiten en, in voorkomend geval, kosten van niet-nakoming;
L 133/78
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
m)
een waarschuwing betreffende de gevolgen van wanbetaling;
n)
dat in voorkomend geval notariskosten in rekening worden gebracht;
o)
de eventueel gevraagde zekerheden en verzekeringen;
p)
het al dan niet bestaan van een herroepingsrecht en de termijn voor de uitoefening daarvan, alsmede andere uitoefeningsvoorwaarden, zoals informatie over de verplichting voor de consument om overeenkomstig artikel 14, lid 3, onder b), het opgenomen kapitaal en de rente te betalen en het bedrag van de rente per dag;
q)
informatie over de uit artikel 15 voortvloeiende rechten en de voorwaarden voor de uitoefening daarvan;
r)
het recht tot vervroegde aflossing, de procedure voor vervroegde aflossing alsmede, in voorkomend geval, informatie over het recht van de kredietgever op een vergoeding en de wijze waarop deze vergoeding wordt vastgesteld;
s)
de procedure voor de uitoefening van het recht van beëindiging van de kredietovereenkomst;
t)
of voor de consument buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures openstaan en zo ja, hoe hij die procedures kan inleiden;
u)
in voorkomend geval, de overige contractvoorwaarden;
v)
in voorkomend geval, naam en adres van de bevoegde toezichthoudende autoriteit.
3. In geval van toepassing van lid 2, onder i), stelt de kredietgever, gratis en op elk ogenblik tijdens de loop van de kredietovereenkomst, een overzicht van de rekening in de vorm van een aflossingstabel ter beschikking aan de consument. 4. De ingevolge lid 2 te verstrekken informatie bij een kredietovereenkomst waarbij de betalingen door de consument niet tot een directe overeenkomstige aflossing van het totale kredietbedrag leiden, maar dienen voor kapitaalvorming gedurende de termijnen en onder de voorwaarden die zijn vastgesteld in de kredietovereenkomst of in een nevenovereenkomst, bevat een duidelijke en beknopte vermelding dat dergelijke kredietovereenkomsten niet voorzien in een garantie tot terugbetaling van het totale uit hoofde van de kredietovereenkomst opgenomen kredietbedrag, tenzij die garantie wordt gegeven. 5. Bij kredietovereenkomsten die in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening overeenkomstig artikel 2, lid 3 worden verleend, worden op duidelijke en beknopte wijze vermeld: a)
het soort krediet;
b)
de identiteit en het geografische adres van de overeenkomstsluitende partijen en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografische adres van de betrokken kredietbemiddelaar;
22.5.2008
c)
de duur van de kredietovereenkomst;
d)
het totale kredietbedrag en de voorwaarden voor kredietopneming;
e)
de debetrentevoet, de voorwaarden die de toepassing van deze rentevoet regelen, en, voor zover beschikbaar, indices of referentierentevoeten die betrekking hebben op de aanvankelijke debetrentevoet, alsook de termijnen, de voorwaarden en de procedure voor wijziging van de debetrentevoet; indien naargelang van de verschillende omstandigheden verschillende debetrentevoeten worden toegepast, wordt deze informatie met betrekking tot alle toepasselijke rentevoeten verstrekt;
f)
het jaarlijkse kostenpercentage en de totale door de consument te betalen kosten, berekend bij het sluiten van de kredietovereenkomst; alle bij de berekening van dit percentage gebruikte hypothesen worden vermeld overeenkomstig artikel 19, lid 2, in combinatie met artikel 3, onder g) en i); de lidstaten mogen bepalen dat het jaarlijkse kostenpercentage niet hoeft te worden vermeld;
g)
in voorkomend geval, de vermelding dat de consument te allen tijde gevraagd kan worden het kredietbedrag volledig terug te betalen;
h)
de procedure voor de uitoefening van het recht van herroeping van de kredietovereenkomst, en tevens
i)
de informatie over de vanaf het sluiten van de overeenkomst verschuldigde kosten, alsmede, voor zover van toepassing, de voorwaarden waaronder deze gewijzigd kunnen worden.
Artikel 11 Informatie over de debetrentevoet 1. In voorkomend geval wordt de consument op papier of op een andere duurzame drager in kennis gesteld van een wijziging van de debetrentevoet voordat de wijziging van kracht wordt. Daarbij wordt het bedrag van de na de inwerkingtreding van de nieuwe debetrentevoet te verrichten betalingen vermeld evenals bijzonderheden betreffende een eventuele wijziging in het aantal of de frequentie van de betalingen. 2. De partijen kunnen echter in de kredietovereenkomst overeenkomen dat de in lid 1 bedoelde informatie periodiek aan de consument wordt verstrekt indien de wijziging van de debetrentevoet het gevolg is van een wijziging van een referentierentevoet en het publiek via passende middelen kennis kan nemen van de nieuwe referentierentevoet en de informatie over de nieuwe referentierentevoet ook beschikbaar is in de gebouwen van de kredietgever.
Artikel 12 Verplichtingen bij kredietovereenkomsten in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening 1. Bij een kredietovereenkomst in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening wordt de consument regelmatig op 333
22.5.2008
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
de hoogte gebracht met een rekeningafschrift op papier of op een andere duurzame drager. Dit afschrift bevat de volgende informatie: a)
de periode waarop het rekeningafschrift betrekking heeft;
b)
de opgenomen bedragen en de datum van opneming;
c)
het saldo en de datum van het vorige afschrift;
d)
het nieuwe saldo;
e)
de toegepaste debetrentevoet;
g)
de eventueel toegepaste kosten;
h)
in voorkomend geval, het te betalen minimumbedrag.
informatie op grond van andere communautaire wetgeving is verboden of indruist tegen doelstellingen van openbare orde of openbare veiligheid.
Artikel 14 Herroepingsrecht 1. De consument beschikt over een termijn van veertien kalenderdagen om de kredietovereenkomst zonder opgave van redenen te herroepen.
de datum en het bedrag van de door de consument verrichte betalingen;
f)
L 133/79
2. Bovendien wordt de consument, voordat de betreffende wijzing van kracht wordt, op papier of op een andere duurzame drager in kennis gesteld van verhogingen van de debetrentevoet of van de kosten. De partijen kunnen in de kredietovereenkomst echter overeenkomen dat informatie over wijzigingen van de debetrentevoet op de in lid 1 bepaalde wijze moet worden verstrekt, indien de wijziging van de debetrentevoet het gevolg is van een wijziging van een referentierentevoet en het publiek via passende middelen kennis kan nemen van de nieuwe referentierentevoet en de informatie over de nieuwe referentierentevoet ook beschikbaar is in de gebouwen van de kredietgever.
De termijn waarbinnen een overeenkomst kan worden herroepen gaat in: a)
op de dag van de sluiting van de kredietovereenkomst, of
b)
op de dag waarop de consument de contractuele voorwaarden en informatie overeenkomstig artikel 10 ontvangt, als die dag later valt dan de onder a) van deze alinea bedoelde datum.
2. Indien voor een gelieerde kredietovereenkomst, zoals gedefinieerd in artikel 3, onder n), nationale wetgeving op de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn reeds voorschrijft dat de gelden niet ter beschikking gesteld kunnen worden van de consument voor het verstrijken van een specifieke periode, kunnen lidstaten uitzonderlijk bepalen dat de in het eerste lid van dit artikel bedoelde periode op uitdrukkelijk verzoek van de consument kan verkort worden tot deze specifieke periode. 3. Indien de consument van zijn herroepingsrecht gebruikmaakt, a)
stelt hij de kredietgever, teneinde de herroeping uitwerking te geven vóór het verstrijken van de in lid 1 bedoelde termijn, hiervan in lijn met de door de kredietgever ingevolge artikel 10, lid 2, onder p), verstrekte informatie in kennis op een wijze die bewijs volgens de nationale rechtsvoorschriften mogelijk maakt. De termijn wordt geacht te zijn nageleefd indien die kennisgeving, op papier of op een andere duurzame drager waarover de kredietgever beschikt en waartoe hij toegang heeft, vóór het verstrijken van de termijn is verzonden, en
b)
betaalt hij onverwijld en uiterlijk binnen 30 kalenderdagen nadat hij de kennisgeving van de herroeping aan de kredietgever heeft gestuurd, de kredietgever het kapitaal en de op dit kapitaal lopende rente, vanaf de datum waarop het krediet is opgenomen tot de datum waarop het kapitaal wordt terugbetaald. De verschuldigde debetrente wordt berekend aan de hand van de overeengekomen debetrentevoet. De kredietgever heeft bij herroeping geen recht op een andere vergoeding van de consument, met uitzondering van de vergoeding voor niet voor terugbetaling in aanmerking komende kosten die de kredietgever aan een overheidsorgaan heeft betaald.
Artikel 13 Kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd 1. De consument kan een kredietovereenkomst met onbepaalde looptijd op een normale wijze te allen tijde kosteloos beëindigen, tenzij de partijen een opzeggingstermijn zijn overeengekomen. De termijn mag niet langer zijn dan één maand. Indien zulks in de kredietovereenkomst is overeengekomen, kan de kredietgever een kredietovereenkomst met onbepaalde looptijd in de regel beëindigen door de consument op papier of op een andere duurzame drager een opzegging met ten minste twee maanden te doen toekomen. 2. Indien dit in de kredietovereenkomst is overeengekomen, kan de kredietgever op objectieve gronden de consument het recht ontnemen om op grond van een overeenkomst met onbepaalde looptijd krediet op te nemen. De kredietgever stelt de consument, op papier of op een andere duurzame drager, indien mogelijk van tevoren en uiterlijk onmiddellijk na de rechtsontzegging, van die rechtsontzegging in kennis, alsook van de gronden hiervoor, tenzij het verstrekken van dergelijke 334
4. Indien door de kredietgever of een derde partij op grond van een onderlinge overeenkomst een nevendienst in verband met de kredietovereenkomst wordt verricht, is de consument die overeenkomstig dit artikel zijn herroepingsrecht met betrekking tot de kredietovereenkomst uitoefent, niet langer aan de nevendienst gebonden.
L 133/80
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
5. Indien de consument overeenkomstig de leden 1, 3 en 4 een herroepingsrecht heeft, zijn artikelen 6 en 7 van Richtlijn 2002/ 65/EG en artikel 5 van Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (1) niet van toepassing. 6. De lidstaten mogen bepalen dat de leden 1 tot en met 4 niet van toepassing zijn op kredietovereenkomsten die volgens de wet door tussenkomst van een notaris moeten worden gesloten, mits de notaris verklaart dat de consument de rechten voorzien in de artikelen 5 en 10 geniet.
22.5.2008
vervroegde aflossing, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt. Dergelijke vergoeding mag niet hoger zijn dan 1 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag, indien de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst meer bedraagt dan één jaar. Indien de termijn niet meer bedraagt dan één jaar, mag de vergoeding ten hoogste 0,5 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedragen. 3. Er wordt geen vergoeding voor vervroegde aflossing aangerekend indien:
7. Dit artikel doet geen afbreuk aan nationale wetgeving houdende vaststelling van een termijn waarbinnen de uitvoering van de overeenkomst geen aanvang kan nemen.
a)
de aflossing heeft plaatsgevonden uit hoofde van een verzekeringscontract dat bedoeld is om een kredietaflossingsgarantie te bieden;
Artikel 15
b)
in geval van een geoorloofde debetstand op een rekening, of
1. Indien de consument op grond van het Gemeenschapsrecht een contract voor de levering van een goed of het verrichten van een dienst heeft herroepen, is hij niet langer gebonden aan de daarmee gelieerde kredietovereenkomst.
c)
indien de aflossing valt in een termijn waarvoor geen vaste debetrente geldt.
2. Indien de onder de gelieerde kredietovereenkomst vallende goederen of diensten niet of slechts gedeeltelijk geleverd, respectievelijk verricht worden of niet met de voorwaarden van het contract voor de levering van een goed of het verrichten van een dienst in overeenstemming zijn, kan de consument zijn rechten doen gelden jegens de leverancier, respectievelijk de dienstverrichter, indien hij niet de genoegdoening heeft gekregen waarop hij overeenkomstig de wet of het contract voor de levering van een goed of het verrichten van een dienst recht heeft, na zijn rechten te hebben doen gelden jegens de kredietgever. De lidstaten bepalen in welke mate en onder welke voorwaarden die rechten worden uitgeoefend.
a)
de kredietgever deze vergoeding alleen mag aanrekenen indien het bedrag van de vervroegde aflossing een in de nationale wetgeving vastgestelde drempel overschrijdt. Deze drempel bedraagt maximaal 10 000 EUR over een periode van twaalf maanden;
b)
de kredietgever uitzonderlijk een hogere vergoeding kan vorderen indien hij kan bewijzen dat het door de vervroegde aflossing geleden verlies hoger is dan het krachtens lid 2 bepaalde bedrag.
Gelieerde kredietovereenkomsten
4. De lidstaten kunnen bepalen dat:
Indien de door de kredietgever gevorderde vergoeding hoger is dan het werkelijk geleden verlies, kan de consument een overeenkomstige vermindering vorderen.
3. Dit artikel laat de nationale voorschriften onverlet die de kredietgever hoofdelijk en ondeelbaar aansprakelijk stellen met betrekking tot elke vordering van de consument jegens de leverancier, respectievelijk de dienstenaanbieder, indien het afnemen van de goederen of de diensten bij de leverancier, respectievelijk de dienstenaanbieder door middel van een kredietovereenkomst gefinancierd is.
In dat geval bestaat het verlies in het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet waaraan de kredietgever een lening kan verstrekken ten belope van het vervroegd afgeloste bedrag op de markt op het ogenblik van de vervroegde aflossing; bij de bepaling van het verlies wordt tevens rekening gehouden met de administratieve kosten ten gevolge van de vervroegde aflossing.
Artikel 16 Vervroegde aflossing 1. De consument heeft het recht om zich te allen tijde volledig of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van een kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft hij recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst.
5. Een vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.
Artikel 17 2. De kredietgever heeft in geval van een vervroegde aflossing recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die rechtstreeks verband houden met de (1) PB L 372 van 31.12.1985, blz. 31.
Overdracht van rechten 1. Indien de rechten die de kredietgever op grond van de kredietovereenkomst heeft, dan wel de overeenkomst zelf, aan een derde worden overgedragen, kan de consument jegens de 335
22.5.2008
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
nieuwe houder de excepties en verweermiddelen opwerpen die hem jegens de oorspronkelijke kredietgever ter beschikking stonden, met inbegrip van schuldvergelijking, mits deze in de betrokken lidstaat is toegestaan. 2. De consument wordt geïnformeerd over de in lid 1 bedoelde overdracht, behalve indien de oorspronkelijke kredietgever, in overleg met de nieuwe houder van de schuldvordering, tegenover de consument het krediet verder beheert.
L 133/81
voor het gebruik van een betaalmiddel waarmee zowel betalingen als kredietopnemingen kunnen worden verricht, en de overige kosten voor betalingsverrichtingen worden in de totale kosten van het krediet voor de consument meegerekend, tenzij de opening van de rekening facultatief is en de kosten voor de rekening duidelijk en afzonderlijk in de kredietovereenkomst of een andere met de consument gesloten overeenkomst zijn vastgesteld. 3. Bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage wordt uitgegaan van de hypothese dat de kredietovereenkomst voor de overeengekomen tijdsduur geldt en dat de kredietgever en de consument hun verplichtingen nakomen binnen de termijnen en op de data die in de kredietovereenkomst zijn bepaald.
Artikel 18 Overschrijding 1. In een overeenkomst om een rekening-courant te openen wordt, wanneer de mogelijkheid bestaat dat de consument een overschrijding wordt toegestaan, eveneens de in artikel 6, lid 1, onder e), bedoelde informatie vermeld. De kredietgever verstrekt die informatie in elk geval op papier of op een andere duurzame drager en op gezette tijden. 2. In geval van een aanzienlijke overschrijding gedurende meer dan een maand brengt de kredietgever de consument, op papier of op een andere duurzame drager, op de hoogte van:
4. Bij kredietovereenkomsten waarin clausules zijn opgenomen op grond waarvan een wijziging kan plaatsvinden in de debetrentevoet en, in voorkomend geval, de kosten die deel uitmaken van het jaarlijkse kostenpercentage, welke wijziging bij de berekening daarvan evenwel niet kan worden gekwantificeerd, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat de rentevoet en de overige kosten vast blijven ten opzichte van het oorspronkelijke niveau en tot de afloop van de kredietovereenkomst van toepassing blijven. 5. Zo nodig kan voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage worden uitgegaan van de in bijlage I genoemde aanvullende hypothesen.
a)
de overschrijding;
b)
het betreffende bedrag;
c)
de debetrentevoet;
d)
de eventuele toepasselijke boetes, kosten of verwijlinteresten.
3. Dit artikel laat een voorschrift in de nationale wetgeving onverlet die van de kredietgever verlangt dat hij, ingeval de duur van de overschrijding significant is, een ander soort kredietproduct aanbiedt.
Indien de in dit artikel en in deel II van bijlage I genoemde hypothesen niet voldoende zijn om het jaarlijkse kostenpercentage op uniforme wijze te berekenen of niet meer aangepast zijn aan de commerciële marktsituatie, kan de Commissie de aanvullende hypothesen vaststellen die nodig zijn om het jaarlijkse kostenpercentage te berekenen of de bestaande wijzigen. Deze maatregelen, die bedoeld zijn om niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn te wijzigen, worden vastgesteld volgens de in artikel 25, lid 2, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.
HOOFDSTUK VI
HOOFDSTUK V
KREDIETGEVERS EN KREDIETBEMIDDELAARS
JAARLIJKS KOSTENPERCENTAGE
Artikel 20
Artikel 19
Toezicht op kredietgevers
Berekening van het jaarlijkse kostenpercentage 1. Het jaarlijkse kostenpercentage, gelijk aan de contante waarde, op jaarbasis, van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen (kredietopnemingen, aflossingen en kosten), wordt berekend volgens de wiskundige formule in deel I van bijlage I. 2. Om het jaarlijkse kostenpercentage te berekenen, bepaalt men de totale kosten van het krediet voor de consument, met uitzondering van kosten die hij moet betalen wegens nietnaleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting en de andere kosten dan de aankoopprijs die hij bij het afnemen van goederen of diensten in elk geval moet betalen, ook indien contant wordt betaald. De kosten voor het beheer van een rekening waarop zowel betalingen als kredietopnemingen worden geboekt, de kosten 336
De lidstaten dragen er zorg voor dat een van financiële instellingen onafhankelijke instantie of autoriteit toezicht houdt op kredietgevers, of dat deze aan regelgeving zijn onderworpen. Richtlijn 2006/48/EG blijft onverlet.
Artikel 21 Bepaalde verplichtingen van kredietbemiddelaars tegenover consumenten De lidstaten zorgen ervoor dat: a)
de kredietmakelaar in reclame en in voor de consument bestemde documenten de omvang van zijn volmacht vermeldt, en met name of hij exclusief met één of meer kredietgevers dan wel als onafhankelijk makelaar werkt;
L 133/82 b)
c)
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
in voorkomend geval, het bedrag van de vergoeding die de consument aan de kredietbemiddelaar dient te betalen voor zijn dienstverlening, kenbaar wordt gemaakt aan de consument en voor de sluiting van de kredietovereenkomst op papier of een andere duurzame drager tussen de consument en de kredietbemiddelaar wordt overeengekomen;
22.5.2008
beslechting van consumentengeschillen betreffende kredietovereenkomsten. Eventueel kan daartoe een beroep worden gedaan op bestaande instanties. 2. De lidstaten sporen die instanties ertoe aan samen te werken om ook grensoverschrijdende geschillen over kredietovereenkomsten op te lossen.
in voorkomend geval, de vergoeding die de consument aan de kredietbemiddelaar dient te betalen voor zijn dienstverlening door de kredietbemiddelaar wordt meegedeeld aan de kredietgever, teneinde het jaarlijkse kostenpercentage te kunnen berekenen.
Artikel 25 Comité 1. De Commissie wordt bijgestaan door een comité.
HOOFDSTUK VII UITVOERINGSMAATREGELEN
2. Wanneer naar dit lid wordt verwezen, zijn artikel 5 bis, leden 1 tot en met 4, en artikel 7 van Besluit 1999/468/EG van toepassing, met inachtneming van artikel 8 van dat besluit.
Artikel 22
Artikel 26
Harmonisatie en dwingend karakter van de richtlijn 1. In zoverre deze richtlijn geharmoniseerde bepalingen bevat, mogen de lidstaten geen bepalingen handhaven of invoeren in hun nationale wetgeving die afwijken van die welke in deze richtlijn zijn vastgesteld. 2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem worden toegekend krachtens de bepalingen van het nationale recht die uitvoering geven aan of overeenstemmen met deze richtlijn. 3. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de bepalingen die zij ter uitvoering van deze richtlijn vaststellen, niet kunnen worden omzeild door overeenkomsten een bijzondere vorm te geven, met name door kredietopnemingen of kredietovereenkomsten die onder deze richtlijn vallen op te nemen in kredietovereenkomsten die, door de aard of het doel ervan, buiten de werkingssfeer ervan zouden kunnen vallen. 4. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat, indien de kredietovereenkomst een nauwe band heeft met het grondgebied van een of meer lidstaten, de consument de bescherming van deze richtlijn niet wordt ontzegd doordat het recht van een derde land wordt gekozen als op de kredietovereenkomst toepasselijk recht.
Artikel 23 Sancties De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, en nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
Artikel 24 Buitengerechtelijke geschillenbeslechting 1. De lidstaten zorgen ervoor dat er adequate en doelmatige procedures worden ingesteld voor de buitengerechtelijke
Aan de Commissie te verstrekken informatie Indien een lidstaat gebruikmaakt van een van de in artikel 2, leden 5 en 6, artikel 4, lid 1, en lid 2, onder c), artikel 6, lid 2, artikel 10, lid 1, en lid 2, onder g), artikel 14, lid 2, en artikel 16, lid 4, vermelde regelgevingsopties, stelt hij de Commissie daarvan in kennis, alsook van eventuele latere wijzigingen. De Commissie stelt die informatie beschikbaar voor het publiek via een website of op een andere gemakkelijk toegankelijke wijze. De lidstaten nemen passende maatregelen om die informatie te verspreiden onder nationale kredietgevers en consumenten.
Artikel 27 Omzetting 1. De lidstaten stellen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast om aan deze richtlijn te voldoen, en publiceren deze vóór 12 mei 2010. Zij delen de Commissie onverwijld de tekst van die bepalingen mede. Zij passen die bepalingen toe met ingang van 12 mei 2010. Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor die verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten. 2. Om de vijf jaar, en voor het eerst op 12 mei 2013, worden de in deze richtlijn en haar bijlagen vastgestelde drempels en de percentages die voor de berekening van de vergoeding bij vervroegde aflossing worden gebruikt, door de Commissie heronderzocht en getoetst aan de economische ontwikkelingen in de Gemeenschap en de situatie op de betrokken markt. Tevens beoordeelt de Commissie de gevolgen van het bestaan van de in artikel 2, leden 5 en 6, artikel 4, lid 1, en lid 2, onder c), artikel 6, lid 2, artikel 10, lid 1, en lid 2, onder g), artikel 14, lid 2, en artikel 16, lid 4, vermelde regelgevingsopties voor de interne markt en de consumenten. De resultaten worden aan het Europees Parlement en de Raad bekendgemaakt, eventueel vergezeld van een voorstel tot wijziging van de drempels en de percentages, evenals de hierboven vermelde regelgevingsopties dienovereenkomstig. 337
22.5.2008
Publicatieblad van de Europese Unie
NL Artikel 28
Omrekening van in euro luidende bedragen in nationale valuta 1. Voor de toepassing van deze richtlijn maken de lidstaten die de in euro luidende bedragen in nationale valuta omzetten, bij deze omzetting aanvankelijk gebruik van de op de datum van aanneming van deze richtlijn geldende wisselkoers.
L 133/83
2. De lidstaten zorgen er echter voor dat de artikelen 11 tot en met 13, 17 en 18, lid 1, tweede zin, en artikel 18, lid 2, tevens van toepassing zijn op kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd die op de datum van inwerkingtreding van de nationale uitvoeringsmaatregelen reeds lopen.
Artikel 31
2. De lidstaten kunnen de uit de omrekening resulterende bedragen afronden, mits het verschil met het exacte bedrag niet groter is dan 10 EUR.
Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie.
HOOFDSTUK VIII OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN
Artikel 29
Artikel 32
Intrekking
Adressaten
Richtlijn 87/102/EEG wordt met ingang van 12 mei 2010 ingetrokken. Artikel 30
Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten. Gedaan te Straatsburg, 23 april 2008.
Overgangsmaatregelen 1. De op de datum van inwerkingtreding van de nationale uitvoeringsmaatregelen bestaande kredietovereenkomsten vallen buiten deze richtlijn.
338
Voor het Europees Parlement
Voor de Raad
De voorzitter
De voorzitter
H.-G. PÖTTERING
J. LENARČIČ
L 133/84
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
BIJLAGE I
I.
De basisvergelijking die de gelijkwaardigheid van de kredietopnemingen enerzijds en de aflossingen en kosten anderzijds weergeeft. De basisvergelijking ter bepaling van het jaarlijkse kostenpercentage (JKP) geeft op jaarbasis de gelijkheid weer tussen de som van de geactualiseerde waarden van de kredietopnemingen enerzijds, en de som van de geactualiseerde waarden van de aflossingen en kosten anderzijds: m
m0
k=1
l=1
∑ Ck ð1 þ XÞ − tk = ∑ Dl ð1 þ XÞ − Sl
waarin: — X het JKP; — m het volgnummer van de laatste kredietopneming; — k
het volgnummer van een kredietopneming, waarbij 1 ≤ k ≤ m;
— Ck het bedrag van kredietopneming nummer k; — tk het tijdsinterval, uitgedrukt in jaren en fracties van jaren, tussen de datum van de eerste kredietopneming en de datum van elke latere kredietopneming, waarbij t1 = 0; — m’ het volgnummer van de laatste aflossing of betaling; — l
het volgnummer van een aflossing of betaling;
— Dl het bedrag van een aflossing of betaling; — sl
het tijdsinterval, uitgedrukt in jaren en fracties van jaren, tussen de datum van de eerste kredietopneming en de datum van elke aflossing of betaling.
Opmerkingen: a)
De door beide partijen op diverse tijdstippen betaalde bedragen zijn niet noodzakelijk gelijk en worden niet noodzakelijk met gelijke tussenpozen betaald.
b)
De aanvangsdatum is die van de eerste kredietopneming.
c)
Het verschil tussen de data die bij de berekeningsmethoden worden gebruikt, wordt uitgedrukt in jaren of fracties van jaren. Een jaar wordt geacht 365 dagen (voor schrikkeljaren 366 dagen), 52 weken of twaalf gelijke maanden te tellen. Een gelijke maand wordt geacht 30,41666 dagen te tellen (d.w.z. 365/12), zowel voor gewone jaren als schrikkeljaren.
d)
De uitkomst van de berekening wordt ten minste tot op de eerste decimaal weergegeven. Als de volgende decimaal groter is dan of gelijk is aan 5, wordt de eerste decimaal met 1 vermeerderd.
e)
De vergelijking kan met slechts één sommatie worden herschreven aan de hand van het begrip flux (A k). De flux is positief of negatief, d.w.z. wordt gedurende de perioden 1 tot en met k respectievelijk betaald of ontvangen, en wordt uitgedrukt in jaren: n
S = ∑ Ak ð1 þ XÞ − tk , k=1
S is het saldo van de geactualiseerde flux en bedraagt nul indien de flux gelijkwaardig is.
II.
Aanvullende hypothesen voor de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage: a)
indien de consument op grond van de kredietovereenkomst vrij kan kiezen hoeveel krediet hij opneemt, wordt verondersteld dat het totale kredietbedrag onmiddellijk volledig wordt opgenomen;
b)
indien een kredietovereenkomst mogelijkheden van kredietopneming met verschillende kosten of debetrentevoeten biedt, wordt verondersteld dat het totale kredietbedrag tegen de hoogste kosten en debetrentevoet wordt opgenomen, toegepast op het meest gebruikelijke mechanisme voor kredietopneming waarvan in het kader van dat soort kredietovereenkomst wordt gebruikgemaakt; 339
22.5.2008
22.5.2008
Publicatieblad van de Europese Unie
NL c)
indien een kredietovereenkomst de consument in het algemeen de vrijheid biedt om te kiezen hoeveel krediet hij opneemt, maar bij de verschillende wijzen van kredietopneming een beperking oplegt met betrekking tot het bedrag en de termijn, wordt verondersteld dat het kredietbedrag op de vroegste datum waarin de overeenkomst voorziet overeenkomstig deze kredietopnemingsbeperkingen wordt opgenomen;
d)
indien er geen aflossingsschema is vastgesteld, wordt ervan uitgegaan: i)
dat het krediet wordt verleend voor een periode van één jaar, en
ii)
dat het krediet in twaalf gelijke maandelijkse termijnen wordt afgelost;
e)
indien er een aflossingsschema is vastgesteld, maar het bedrag van de aflossingen flexibel is, wordt verondersteld dat het bedrag van elke aflossing het laagste is waarin de overeenkomst voorziet;
f)
indien in de kredietovereenkomst verscheidene aflossingsdata worden vermeld, wordt het krediet, tenzij anders wordt bepaald, ter beschikking gesteld en worden de aflossingen op de eerste van deze data verricht.
g)
indien het plafond dat van toepassing is op het krediet nog niet is overeengekomen, wordt het geacht 1 500 EUR te zijn;
h)
in geval van een geoorloofde debetstand op een rekening wordt verondersteld dat het totale kredietbedrag volledig en voor de volledige duur van de kredietovereenkomst wordt opgenomen. Indien de duur van de kredietovereenkomst onbekend is, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat de duur van het krediet drie maanden bedraagt;
i)
indien voor een beperkte termijn of een beperkt bedrag verschillende rentevoeten en kosten worden aangeboden, worden de hoogste rentevoet en de hoogste kosten geacht de rentevoet en de kosten voor de gehele duur van de kredietovereenkomst te zijn;
j)
met betrekking tot consumentenkredietovereenkomsten waarvoor een vaste debetrentevoet voor de eerste periode is overeengekomen en waarvoor aan het eind van deze periode een nieuwe debetrentevoet wordt vastgesteld die vervolgens periodiek wordt aangepast volgens een overeengekomen indicator, wordt bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat vanaf het eind van de periode met vaste debetrentevoet de debetrentevoet dezelfde is als op het ogenblik van de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage, gebaseerd op de waarde van de overeengekomen indicator op dat moment.
340
L 133/85
L 133/86
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
BIJLAGE II EUROPESE STANDAARDINFORMATIE INZAKE CONSUMENTENKREDIET
1.
Identiteit en contactgegevens van de kredietgever/kredietbemiddelaar Kredietgever Adres Telefoonnummer (*) E-mailadres (*) Fax (*) Webadres (*) Indien van toepassing: Kredietbemiddelaar Adres Telefoonnummer (*) E-mailadres (*) Fax (*) Webadres (*) (*)
[Identiteit] [Geografisch adres voor gebruik door de consument]
[Identiteit] [Geografisch adres voor gebruik door de consument]
Deze informatie is voor de kredietgever facultatief.
Telkens als „indien van toepassing” is vermeld, moet de kredietgever het vak invullen indien de informatie relevant is voor het kredietproduct, of de desbetreffende informatie of het hele vak schrappen indien de informatie niet relevant is voor het soort krediet in kwestie.
De aanwijzingen tussen vierkante haken zijn bedoeld voor de kredietgever en dienen te worden vervangen door de desbetreffende gegevens.
2.
Beschrijving van de belangrijkste kenmerken van kredietproduct Het soort krediet Het totale kredietbedrag Bedoeld wordt het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld. De voorwaarden voor kredietopneming Bedoeld worden het tijdstip en de wijze waarop u het geld zal ontvangen. De duur van de kredietovereenkomst Termijnen en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de termijnen worden toegerekend
U dient het volgende te betalen: [Het bedrag, het aantal en de periodiciteit van de door de consument te verrichten betalingen.] Rente en/of kosten zijn als volgt te betalen:
Totaal door u te betalen bedrag Bedoeld wordt het bedrag van het geleende kapitaal, vermeerderd met de rente en eventuele kosten in verband met uw krediet.
[Som van het totale kredietbedrag en de totale kredietkosten]
Indien van toepassing Het krediet wordt verleend in de vorm van uitstel van betaling voor een goed of dienst of wordt gekoppeld aan de levering van een bepaald goed of het aanbieden van een dienst. Naam van het goed/de dienst Contante prijs 341
22.5.2008
22.5.2008
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Indien van toepassing Gevraagde zekerheden Beschrijving van de door u in verband met de kredietovereenkomst te verstrekken zekerheden.
[Soort zekerheden]
Indien van toepassing Betalingen geven geen aanleiding tot directe aflossing van het kapitaal.
3.
Kosten van het krediet De debetrentevoet of, indien van toepassing, de verschillende debetrentevoeten die van toepassing zijn op de kredietovereenkomst
[% — — —
Jaarlijks kostenpercentage (JKP) Dit zijn de totale kosten, uitgedrukt als jaarlijks percentage van het totale kredietbedrag. Aan de hand van het JKP kunt u verschillende aanbiedingen onderling beter vergelijken. Is het, met het oog op het verkrijgen van het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, verplicht om — een verzekering ter waarborging van het krediet, of — een andere nevendienst af te nemen? Indien de kosten van deze diensten de kredietgever niet bekend zijn, worden zij niet in het JKP opgenomen.
vast, of variabel (met de index of referentierentevoet die betrekking heeft op de aanvankelijke debetrentevoet) perioden]
[ % Een representatief voorbeeld met vermelding van alle voor de berekening van het hier op te geven percentage gebruikte hypothesen]
Ja/neen [zo ja, soort verzekering aangeven] Ja/neen [zo ja, soort nevendienst aangeven]
Met het krediet verband houdende kosten Indien van toepassing Het aanhouden van een of meer rekeningen is vereist voor de boeking van zowel betalingen als kredietopnemingen Indien van toepassing Bedrag van de kosten voor het gebruik van een specifiek betaalmiddel (bijvoorbeeld een kredietkaart) Indien van toepassing Eventuele andere kosten die voortvloeien uit de kredietovereenkomst Indien van toepassing Voorwaarden waaronder de hierboven genoemde aan de kredietovereenkomst verbonden kosten voor wijziging vatbaar zijn Indien van toepassing Verplichting tot betaling van notariskosten Kosten in het geval van betalingsachterstand Wanbetaling kan ernstige gevolgen voor u hebben (bijvoorbeeld gedwongen verkoop) en kredietverkrijging bemoeilijken.
4.
Voor wanbetaling wordt u [... (toepasselijke rente en regeling voor de aanpassing ervan en, in voorkomend geval, van de kosten van niet-nakoming)] aangerekend.
Overige juridische aspecten die van belang zijn Herroepingsrecht U hebt het recht de kredietovereenkomst binnen een periode van 14 kalenderdagen te herroepen. 342
Ja/neen
L 133/87
L 133/88
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
Vervroegde aflossing U hebt te allen tijde het recht het krediet volledig of gedeeltelijk vervroegd af te betalen. Indien van toepassing De kredietgever heeft het recht op vergoeding bij vervroegde aflossing
[Bepaling van de vergoeding (berekeningsmethode) overeenkomstig de uitvoeringsbepalingen van artikel 16 van Richtlijn 2008/48/EG]
Raadpleging van een gegevensbank De kredietgever dient u onverwijld en zonder kosten in kennis te stellen van het resultaat van een raadpleging van een gegevensbestand, indien een kredietaanvraag op basis van dergelijke raadpleging is verworpen. Het voorgaande is niet van toepassing indien het verstrekken van dergelijke informatie op grond van communautaire wetgeving verboden is of indruist tegen de doelstellingen van de openbare orde of de openbare veiligheid. Recht om een ontwerpkredietovereenkomst te ontvangen U hebt het recht om op verzoek kosteloos een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst te verkrijgen. Deze bepaling is niet van toepassing indien de kredietgever ten tijde van het verzoek niet voornemens is de overeenkomst met u aan te gaan. Indien van toepassing De periode gedurende welke de kredietgever door de precontractuele informatie is gebonden
Die informatie is geldig van … tot en met …
Indien van toepassing
5.
Aanvullende gegevens in geval van de verkoop op afstand van financiële diensten a)
betreffende de kredietgever
Indien van toepassing Vertegenwoordiger van de kredietgever in de lidstaat waar de consument woont Adres Telefoonnummer (*) E-mailadres (*) Fax (*) Webadres (*) Indien van toepassing Registratie
[Identiteit] [Geografisch adres voor gebruik door de consument]
[Het handelsregister waarin de kredietgever staat ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer of een soortgelijke wijze van identificatie in dat register]
Indien van toepassing De toezichthoudende autoriteit b)
betreffende de kredietovereenkomst
Indien van toepassing Uitoefening van het herroepingsrecht
[Praktische instructies voor de uitoefening van het herroepingsrecht, onder andere de termijn waarbinnen het kan worden uitgeoefend, het adres waarnaar de kennisgeving van de uitoefening van het herroepingsrecht moet worden gezonden en de gevolgen van nietuitoefening van dat recht]
Indien van toepassing De wetgeving die door de kredietgever wordt gebruikt als grondslag voor de totstandbrenging van betrekkingen met u voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst 343
22.5.2008
22.5.2008
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
Indien van toepassing Clausule inzake het op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde recht en/of de bevoegde rechter Indien van toepassing Taalregeling
c)
Informatie en contractvoorwaarden worden verstrekt in het [bepaalde taal]. Indien u hiermee instemt, zullen wij voor de duur van de kredietovereenkomst communiceren in het [bepaalde taal/talen].
betreffende beroepsprocedures
Bestaan van en toegang tot buitengerechtelijke klachtenen beroepsprocedures
(*)
[Desbetreffende clausule hier op te nemen]
Deze informatie is voor de kredietgever facultatief.
344
[Of voor de consument die partij is bij de overeenkomst op afstand buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures openstaan en, zo ja, hoe hij die procedures kan inleiden]
L 133/89
L 133/90
Publicatieblad van de Europese Unie
NL
BIJLAGE III EUROPESE CONSUMENTENKREDIETINFORMATIE VOOR 1) 2)
geoorloofde debetstand op een rekening
consumentenkredieten aangeboden door bepaalde kredietorganisaties (artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2008/48/EG) 3)
1.
schuldherschikking
Identiteit en contactgegevens van de kredietgever/kredietbemiddelaar Kredietgever Adres Telefoonnummer (*) E-mailadres (*) Fax (*) Webadres (*) Indien van toepassing Kredietbemiddelaar Adres Telefoonnummer (*) E-mailadres (*) Fax (*) Webadres (*) (*)
[Identiteit] [Geografisch adres voor gebruik door de consument]
[Identiteit] [Geografisch adres voor gebruik door de consument]
Deze informatie is voor de kredietgever facultatief.
Telkens als „indien van toepassing” is vermeld, moet de kredietgever het vak invullen indien de informatie relevant is voor het kredietproduct, of de desbetreffende informatie of het hele vak schrappen indien de informatie niet relevant is voor het soort krediet in kwestie. De aanwijzingen tussen vierkante haken zijn bedoeld voor de kredietgever en dienen te worden vervangen door de desbetreffende gegevens.
2.
Beschrijving van de belangrijkste kenmerken van kredietproduct Het soort krediet Het totale kredietbedrag Bedoeld wordt het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld. De duur van de kredietovereenkomst Indien van toepassing U kunt te allen tijde verzocht worden het kredietbedrag volledig terug te betalen.
3.
Kosten van het krediet De debetrentevoet of, in voorkomend geval, de verschillende debetrentevoeten die voor de kredietovereenkomst gelden
[% — —
345
vast, of variabel (met de index of referentierentevoet die betrekking heeft op de aanvankelijke debetrentevoet)]
22.5.2008
22.5.2008
NL
Publicatieblad van de Europese Unie
Indien van toepassing Jaarlijks kostenpercentage (JKP) (*) Dit zijn de totale kosten, uitgedrukt als jaarlijks percentage van het totale kredietbedrag.Aan de hand van het JKP kunt u verschillende aanbiedingen onderling beter vergelijken. Indien van toepassing Kosten Indien van toepassing De voorwaarden waaronder deze kosten kunnen worden gewijzigd Kosten in het geval van betalingsachterstand
(*)
4.
[ % Een representatief voorbeeld met vermelding van alle voor de berekening van het hier op te geven percentage gebruikte hypothesen]
[De vanaf het sluiten van de kredietovereenkomst in rekening te brengen kosten]
Bij wanbetaling wordt u [… (toepasselijke rente en regeling voor de aanpassing ervan en, in voorkomend geval, van de kosten van niet-nakoming)] aangerekend.
Niet van toepassing op de Europese consumentenkredietinformatie voor een geoorloofde debetstand op een rekening in lidstaten die op grond van artikel 6, lid 2, van Richtlijn 2008/48/EG bepalen dat het JKP in het geval van een geoorloofde debetstand op een rekening niet wordt vermeld.
Overige juridische aspecten die van belang zijn Beëindiging van de kredietovereenkomst
[De voorwaarden en de procedure voor beëindiging van de kredietovereenkomst]
Raadpleging van een gegevensbank De kredietgever dient u onverwijld en zonder kosten in kennis te stellen van het resultaat van een raadpleging van een gegevensbestand, indien een kredietaanvraag op basis van dergelijke raadpleging is verworpen. Het voorgaande is niet van toepassing indien het verstrekken van dergelijke informatie op grond van communautaire wetgeving verboden is of indruist tegen de doelstellingen van de openbare orde of de openbare veiligheid. Indien van toepassing De periode gedurende welke de kredietgever door de precontractuele informatie is gebonden.
Die informatie is geldig van … tot en met …
Indien van toepassing
5.
Te verstrekken aanvullende informatie indien de precontractuele informatie wordt verstrekt door een kredietorganisatie (artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2008/48/EG) of wordt aangeboden voor een consumentenkrediet voor schuldherschikking Termijnen en, in voorkomend geval, de volgorde waarin de termijnen worden toegerekend.
U dient het volgende te betalen: [Representatief voorbeeld van een tabel met aflossingstermijnen, inclusief het bedrag, het aantal en de periodiciteit van de door de consument te verrichten betalingen]
Totaal door u te betalen bedrag Vervroegde aflossing U hebt te allen tijde het recht het krediet volledig of gedeeltelijk vervroegd af te betalen. Indien van toepassing De kredietgever heeft het recht op een vergoeding bij vervroegde aflossing.
Indien van toepassing 346
[Bepaling van de vergoeding (berekeningsmethode) overeenkomstig de uitvoeringsbepalingen van artikel 16 van Richtlijn 2008/48/EG]
L 133/91
L 133/92
Publicatieblad van de Europese Unie
NL 6.
Te verstrekken aanvullende gegevens in geval van de verkoop op afstand van financiële diensten a)
betreffende de kredietgever
Indien van toepassing De vertegenwoordiger van de kredietgever in de lidstaat waar de consument woont Adres Telefoonnummer (*) E-mailadres (*) Fax (*) Webadres (*) Indien van toepassing: Registratie
[Identiteit] [Geografisch adres voor gebruik door de consument]
[Het handelsregister waarin de kredietgever staat ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer of een soortgelijke wijze van identificatie in dat register]
Indien van toepassing De toezichthoudende autoriteit b)
betreffende de kredietovereenkomst
Herroepingsrecht U hebt het recht de kredietovereenkomst binnen een periode van 14 kalenderdagen te herroepen. Indien van toepassing Uitoefening van het herroepingsrecht
Ja/neen [Praktische instructies voor de uitoefening van het herroepingsrecht, onder andere naar welk adres de kennisgeving van de uitoefening van het herroepingsrecht moet worden gezonden en de gevolgen van nietuitoefening van dat recht]
Indien van toepassing De wetgeving die door de kredietgever wordt gebruikt als grondslag voor de totstandbrenging van betrekkingen met u voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst Indien van toepassing Clausule inzake het op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde recht en/of de bevoegde rechter Indien van toepassing Taalregeling
c)
Informatie en contractvoorwaarden worden verstrekt in het [bepaalde taal]. Indien u hiermee instemt, zullen wij voor de duur van de kredietovereenkomst communiceren in het [bepaalde taal/talen].
betreffende beroepsprocedures
Bestaan van en toegang tot buitengerechtelijke klachtenen beroepsprocedures
(*)
[Desbetreffende clausule hier op te nemen]
[Of voor de consument die partij is bij de overeenkomst op afstand buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures openstaan en, zo ja, hoe hij die procedures kan inleiden]
Deze informatie is voor de kredietgever facultatief.
347
22.5.2008
Common Market Law Review 51: 955–974, 2014. © 2014 Kluwer Law International. Printed in the United Kingdom.
Unfair terms in mortgage loans and protection of housing in times of economic crisis: Aziz v. Catalunyacaixa Case C-415/11, Mohamed Aziz v. Catalunyacaixa, Judgment of the Court of Justice (First Chamber) of 14 March 2013, nyr. 1.
Introduction
In Aziz, the Court of Justice was once again asked to interpret Directive 93/13/EEC, on unfair terms in consumer contracts,1 in a situation involving a mortgage loan. The First Chamber judgment confirms the established case law of the ECJ on the powers of national judges to examine of their own motion the unfairness of contractual terms, this time with regard to the possibility of national judges in declaratory procedures to adopt interim measures that affect enforcement procedures followed before other national courts. Aziz is also relevant for the interpretation of the constituent elements of the concept of “unfair terms”, providing new interpretative guidance on the notions of “imbalance” and “good faith”: it adds to the jurisprudential line on the criteria to be taken into account by national courts when examining the unfair character of contractual terms in consumer contracts. Nonetheless, the most salient element of the case lies in the particular socio-economic context surrounding the purely legal issues: the preliminary reference, introduced in 2010, was answered at a time of considerable social and political debate on the overall system of mortgage enforcement proceedings in Spain, in the context of a severe economic and financial crisis. Against this background, the Court’s decision has had a profound effect with regard to an urgent and dramatic social problem, prompting immediate judicial action and legislative reforms, and an overall mobilization of the legal profession.2 Having in mind its practical consequences, the judgment may be 1. O.J. 1993, L 95/29. 2. For an overview, see Marco Molina, “Spanish Law in 2010–2012: The influence of European Union law and the impact of the economic crisis”, 6 Journal of Civil Law Studies (2013), 410. Several instruments had previously been adopted to mitigate some aspects of mortgage enforcement proceedings: Real Decreto- Ley 8/2011, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, BOE 161, 7 July 2011; Real Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes para la protección de deudores hipotecarios sin recursos, BOE 60, 12 March 2012, and Real Decreto-Ley 27/2012, de medidas urgentes para
348
956
Case law
CML Rev. 2014
regarded as a positive development with regard to the (indirect) involvement of EU law in crisis-related litigation in one of the Member States more severely affected by the economic downturn. In this regard, it will be argued that, even though the case is substantiated purely in terms of consumer law, the judgment of the Court entails a higher standard of protection of the fundamental right to effective judicial protection in a field which has a great impact on the right to a home, and also enhances the fundamental rights implications of consumer protection law, in conformity with Article 38 of the Charter. Moreover, the judgment of the Court has been welcomed by many sectors of the judiciary, and has given rise to a cascade of new preliminary references regarding different elements of the procedural and material regulation on mortgage loans in Spain. Nonetheless, the impact of the judgment in Aziz is necessarily limited to the interpretation of Directive 93/13 and this norm is not suitable to meet all the challenges that the Spanish mortgage regulation is undergoing and the difficulties endured by mortgage debtors. 2. 2.1.
Factual and legal background The national legal background
The contested provisions of Spanish law in force at the time the case started are contained in the Code of Civil Procedure (Ley de Enjuiciamiento Civil), setting out a specific regime for enforcement of mortgaged or pledged property. Article 695 of the Code of Civil Procedure basically limited the debtor’s possibilities to raise objections in mortgage enforcement proceedings to cases of extinguishing of the security or secured obligation, of error in determining the amount due, or to cases in which there is another guarantee or mortgage that has been registered previously. Outside these very limited cases, the debtor had the possibility to have recourse to a civil declaratory procedure which, nonetheless, as provided by Article 698 of the Code of Civil procedure, shall be settled “without ever having the effect of staying or terminating the judicial enforcement proceedings … ”. According to this provision, the judge could, nevertheless, proceed to the retention of all reforzar la protección de los deudores hipotecarios, BOE 276, 16 Dec. 2012. Moreover, the judgment of the Court had a determining effect on the content of Law 1/2013, of 14 May, on urgent measures to reinforce the protection of mortgage debtors, restructuration of debt and rented social housing (Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social BOE 116, 15 May 2013). Nonetheless, the compatibility of the Spanish legal framework for mortgage enforcement with Directive 93/13 is still highly disputed, and is giving rise to a cascade of new preliminary references.
349
Case C-415/11
957
or part of the amount to be paid to the creditor, in order to secure the effectiveness of the decision in these proceedings.3 Another element (taken into account by the Court of Justice and by the Advocate General) is Article 131 of the Spanish Mortgage Law (Ley Hipotecaria) of 1946, which provides for the possibility to make a preliminary registration of the application for annulment of a mortgage, which may avoid the irreversible character of the final vesting of the property in a third party.4 2.2.
The facts of the case and the questions referred
The factual background and, particularly, the economic situation of the debtor and the terms of the mortgage loan agreement, make this case a paradigmatic example of the situation of thousands of families in Spain. Mr Aziz, a worker of Moroccan nationality, who had been working and residing in Spain since 1993, concluded a mortgage loan in 2007 with the bank Catalunyacaixa. The loan, whose principal amounted to the sum of 138,000 euro, was basically intended to pay for the purchase of the family home over a period of 33 years, with a monthly instalment of about 700 euro and a fixed nominal interest of 4.87% during the first year, which turned to a variable rate (Euribor plus 1.10%) for the rest of the period. As the Opinion of the Advocate General reveals, at the time the mortgage loan was concluded, the monthly income of Mr Aziz was 1,341 euro. Mr Aziz regularly paid the monthly instalments until May 2008, but defaulted on the payment thereafter. In those circumstances, Caixacatalunya exercised its right to accelerate the loan, and after having unsuccessfully asked for repayment (according to the certification issued by a notary, amounting to 139,764.76 euro), brought an action for mortgage enforcement. In 2010, the mortgaged property was vested in the creditor bank at 50 percent of its value, since the judicial auction was not attended by any 3. Other national provisions, which are not relevant to the preliminary reference at issue but which nonetheless highlight the specific features of mortgage enforcement proceedings in Spain, are Arts. 671 and 579 of the Code of Civil Procedure. The former provided for the vesting of the immovable property in the creditor at 50% of its value if there were no bidders at the public judicial auction, and the latter provision allowed for the subsistence of the credit even when the immovable property has been vested in the creditor under these conditions. These provisions have been modified by the Law 1/2013, which now provides for the vesting at no less than 60% or 70% of the value if the property is the family home of the debtor, depending on the amount of the outstanding debt; they are the object of another preliminary reference, introduced by the Juzgado de Primera Instancia of Palma de Mallorca, Case C-280/13, Barclays Bank, pending, O.J. 2013, C 226/3. 4. See Sánchez González, “Incidencia del carácter abusivo de una cláusula contractual sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria Tribunal de Justicia de la Unión Europea – TJUE – Sentencia de 14.03.2013, Mohamed Aziz, C-415/11”, 44 Revista de Derecho Comunitario Europeo (2013), 330.
350
958
Case law
CML Rev. 2014
bidders. Ownership of the property passed to the vestee on January 2011. As a result, not only did Mr Aziz lose the ownership of his family home, but he continued to owe Caixacatalunya more than 40,000 euro. In January 2011, Mr Aziz initiated parallel declaratory proceedings before the Juzgado de lo Mercantil (Commercial Tribunal) of Barcelona, seeking a declaration that one of the clauses of the agreement was unfair and therefore void,5 and subsequently claiming the annulment of the enforcement proceedings. Confronted with this situation, the Commercial Tribunal expressed serious doubts on the conformity of the Spanish legal framework – which only made it possible to claim the unfair character of contract terms in a later declaratory proceeding and with no possibility of suspending the enforcement proceedings – with the system of Directive 93/13/ECC (question 1). The Commercial Tribunal also asked the Court to interpret some of the central concepts of the notion of “unfair terms”, such as the concept of “disproportion”, with reference to clause 15 of the aforementioned loan agreement and to several other clauses which had not been contested by the claimant in the main proceedings (question 2). In particular, the Tribunal referred to the clause in the loan agreement which provided for an annual default interest of 18.75%, and which was, moreover, automatically applicable without the need for any notice. The national court also referred to the clause in the agreement which gave the right to Catalunyacaixa to call in the totality of the loan if the debtor failed to pay any part of the principal or of the interest of the loan (the “acceleration clause”). 3.
The Opinion of the Advocate General and the judgment of the Court
The Opinion of Advocate General Kokott was followed to a great extent by the Court, for which reason the Opinion and judgment are presented in parallel. 3.1.
Admissibility
The defendant bank, the Spanish Government and the European Commission contested the admissibility of the first question. Indeed, as drafted by the referring court, the question concerned the limitation of grounds of objection in enforcement proceedings, whereas the preliminary reference at issue had been raised in the framework of parallel declaratory proceedings. These parties therefore considered the question hypothetical since it would be, at 5. This clause conferred upon the lender the unilateral right to determine the amount due.
351
Case C-415/11
959
best, only relevant for the enforcement proceedings, which in any case had already been concluded. The invitation of the Commission to reformulate the question in more general terms was welcomed by the Advocate General and by the Court. The Court considered that the question should be understood as concerning the compatibility with Directive 93/13 of the powers of the court in the declaratory proceedings, in light of the limited grounds for objection allowed in mortgage enforcement proceedings.6 In the same vein, the Court rejected the inadmissibility objections raised by Spain and Caixacatalunya with regard to the second question, which were based on the fact that the referring court raised doubts with regard to contract terms which had not been contested by the consumer in the main proceedings. In this regard, the Advocate General and the Court recalled the obligation of the national court to examine unfair terms of its own motion, as enunciated in Banco Español de Crédito and Pannon GSM,7 as the basis for the admissibility of the second question.8 3.2.
The first question: The powers of the national court in declaratory proceedings
In order to answer the first question, the principles governing the interpretation of Directive 93/13 were recalled. In the first place, both the Court and the Advocate General noted that the system of the Directive is based on the weaker position of the consumer. Article 6(1), which provides that unfair terms used in a contract shall not be binding on the consumer, is a mandatory provision aimed at reinstating the formal balance between the seller and the consumer.9 In this framework, the obligation of national courts to assess of their own motion the unfair character of contractual terms was brought to the forefront as a means to correct this imbalance by positive action “unconnected with the actual parties to the contract”.10 This obligation, already well-established in Pannon GSM, Banco Español de Crédito and
6. Judgment, para 38. In this regard, A.G. Kokott had stated that even this more generally expressed question could be regarded as hypothetical, but nonetheless concluded that its relevance could not be excluded, having in mind potential compensation proceedings following the enforcement of the mortgage, cf. paras. 36 and 37 of the Opinion. 7. Cases C-618/10, Banco Español de Crédito, judgment of 14 June 2012, nyr and Case C-243/08, Pannon GSM, [2009] ECR I-471. 8. Judgment, para 41 and Opinion, para 63. 9. Judgment, paras. 44 and 45, and Opinion, paras. 39 and 30. 10. Opinion, para 41, taking the expression from Joined Cases C-240-244/98, Océano Grupo Editorial, [2000] ECR I-4941, para 27.
352
960
Case law
CML Rev. 2014
Pénzügyi,11 was applied to the case at issue, even though the Court recognized the specificities of this case.12 After recalling the traditional formulation of the principle of national procedural autonomy and its limitations,13 which has often been applied in the sphere of unfair terms in consumer contracts,14 the Court and the Advocate General proceeded to examine the compliance of the national regulation at issue with the requirements of the principles of equivalence and of effectiveness. Neither the Advocate General nor the Court found any element that raised doubts as to compliance with the principle of equivalence, 15 so the analysis focused on the principle of effectiveness. Following settled case law, compliance with the principle of effectiveness has to take into account the role of the provisions at issue in the proceedings viewed as whole and having regard to its specific features.16 In this sense, the limitation of grounds of objection in mortgage enforcement proceedings, and the impossibility for the national court in the declaratory proceedings to grant interim relief, led to the conclusion that the national provisions at issue impaired the effectiveness of the protection granted by Directive 93/13. The Court considered that the possibility given by Spanish law to make a preliminary registration of the application for annulment of the mortgage in order to avoid the irreversible character of the final vesting of the property in a third party, was a remote eventuality, since there was a significant risk that the consumer would not make this registration.17 Moreover, the Court and the Advocate General highlighted the harsh consequences of the Spanish mortgage enforcement system: even if the court in the declaratory proceedings declares the contractual term on which the mortgage enforcement is based to be unfair, and subsequently annuls the enforcement proceedings, the judgment will only be able to give protection of compensatory nature, deemed incomplete and insufficient.18 This finding was strengthened by the fact that the mortgaged property was the family home of the consumer.19 The Court concluded that Directive 93/13 precludes legislation such as that at stake.
11. Case C-137/08, VB Pénzügyi Lízing, [2010] ECR I-10847. 12. Judgment, para 49. 13. Judgment, para 50 and Opinion, para 44. 14. E.g. Cases C-168/05, Mostaza Claro, [2006] ECR I-10421, para 24 and C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, [2009] ECR I-9579, para 38. 15. Judgment, paras. 51 and 52, and Opinion, para 45. 16. Judgment, para 54 and Opinion, para 46. 17. Judgment, paras. 57 and 58. 18. Judgment, para 60 and Opinion, para 50. 19. Judgment, para 61. In the same sense, Opinion, para 52.
353
Case C-415/11 3.3.
961
The second question: The constituent elements of the concept of “unfair term”
In its second question, the referring court sought guidance with regard to the interpretation of Directive 93/13, in order to assess the fairness of three different contract terms included in the contract at issue, and which are directly related with the mortgage enforcement proceedings.20 The national court cited the notion of “disproportion”, but the Court provided its assessment with regard to the elements of “imbalance” and “good faith”, which constitute the fundamental components of the concept of unfair terms. The question needed to be more broadly understood because, as Advocate General Kokott noted, the term “disproportion” is only contained in the annex to the Directive, which refers solely to the specific case of payment of sums by way of compensation.21 The division of tasks between the national court and the ECJ was first recalled: the ECJ must limit itself to interpreting the concept of “unfair term” as enunciated in the Directive, and to providing the national court with guidance for the assessment of the unfairness of the terms at issue. It is for the national court to apply these criteria and to determine whether the contested terms are unfair in the particular circumstances of the case.22 Following the considerations of the Advocate General regarding each of the terms of the contract at issue, the Court of Justice provided general guidance, distilling the elements to help the national court ascertain whether a term causes a “significant imbalance” and whether such an imbalance is “contrary to the requirement of good faith”, which will form the operative part of the answer to the second question. First, in order to determine whether a term causes “significant imbalance”, the Court stated that the national court should carry out a “comparative analysis”, taking into account the rules that would apply according to national law in the absence of agreement by the parties, in order to see if the contract places the consumer in a less favourable situation, and considering also the means granted by national law to prevent the continued use of unfair terms.23 Second, with regard to the notion of “good faith”, the Court stated the need to assess whether the seller or supplier “could reasonably assume that the consumer would have agreed to such a term in
20. According to Art. 3(1) of Directive 93/13, “[a] contractual term which has not been individually negotiated shall be regarded as unfair if, contrary to the requirement of good faith, it causes a significant imbalance in the parties’ rights and obligations arising under the contract, to the detriment of the consumer”. 21. Opinion, para 59. 22. Judgment, para 66 and Opinion, paras. 66 and 67. 23. Judgment, para 68, referring to para 71 of the Opinion.
354
962
Case law
CML Rev. 2014
individual contract negotiations”.24 Finally, the Court recalled, following Pannon,25 that the unfair character of the terms must be examined taking in consideration the nature of the goods or services which are the object of the contract, and the consequences of the term under the national legal system.26 The Court then applied these criteria with regard to each of the terms considered by the national court. As to the acceleration clause in long term contracts, the Court stated that it is for the national court to assess whether the rights granted by this clause to the seller or supplier relate to the failure of the consumer to comply with an obligation of essential importance for the contractual relationship, whether this possibility exists with regard to cases in which such non-compliance is “sufficiently serious in the light of the term and amount of the loan” (the A.G. refers to an “objective reason”),27 whether this solution constitutes a derogation from the national rules that would be applicable otherwise, and whether national law provides for effective means that enable the consumer to remedy the effects of the acceleration.28 As regards the clause establishing a default interest of 18.75%, the Court established that the national court should consider the national rules applicable in absence of agreement between the parties, and the interest rate should be compared with the statutory interest rate, in order to assess its appropriateness and necessity with regard to the objectives it pursued.29 Finally, the Court considered the term concerning the unilateral determination of the amount of the debt by the creditor, which is also linked to the possibility of triggering enforcement proceedings, in light of paragraph 1(q) of the annex to the Directive,30 and directed the national court to assess whether the terms derogate from the national law applicable in the absence of agreement in a way 24. Ibid., referring to para 74 of the Opinion. 25. Pannon GSM, cited supra note 7, para 39. 26. Judgment, para 71. 27. Opinion, para 75. 28. Judgment, para 73, following paras. 77 and 78 of the Opinion. With regard to this clause, the A.G. emphasized that the “comparative test” does not inevitably determine the contractual balance, and that the question of the imbalance could only be answered through a comprehensive analysis of the agreement. In this regard, the possibility accorded under Art. 693(3) of the Spanish Code of Civil Procedure, that allows the borrower to eliminate the effects of termination by paying the due instalment, is considered by the A.G. of particular relevance, para 78 of the Opinion. 29. Judgment, para 74. This conclusion takes into account para 1(e) of the annex to the Directive, which makes reference to a disproportionately high compensation with regard to the consumer’s failure to fulfil his obligations. Nonetheless, as the A.G. states, the clauses mentioned in the annex of the Directive are indicative and cannot be automatically regarded as unfair, para 84 of the Opinion. 30. Which refers to terms that have the effect of “excluding or hindering the consumer’s right to take legal action or exercise any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration not covered by legal provisions, unduly
355
Case C-415/11
963
that makes it more difficult for the consumer to take legal action and to exercise his rights of defence.31 4. 4.1.
Comment Procedural autonomy of the Member States and unfair terms
The real added value of this case is the confirmation of the national court’s power in declaratory proceedings to grant interim measures that may lead to the stay of mortgage enforcement proceedings. Following the orientation of Simmenthal, Factortame and Unibet,32 the judgment recalls the basic idea that internal procedural rules should not hinder the effectiveness of the rights conferred by EU law, and it empowers the national court to adopt interim measures. A first – and maybe obvious – clarification in this sense is that not any declaratory proceedings in which any clause is contested should lead to the stay of enforcement proceedings, but only those unfair contract terms which are directly linked to the possibility to trigger enforcement proceedings and which are closely related to them.33 In this regard, it is also worth noting that even if the case at hand only refers to the declaratory proceedings, the logical assumption is that the possibility to stay enforcement proceedings on the basis of the unfairness of the contractual terms serving as the basis for the enforcement would also be applicable to the enforcement proceedings themselves.34 In fact, this interpretation has been immediately acknowledged by some Spanish courts, and has been confirmed by the order of the Court of Justice in Banco de Valencia and Banco Popular Español.35 Nonetheless, it should be borne in mind that the reasoning of the Court in Aziz is based on the interrelationship between the declaratory and the restricting the evidence available to him or imposing on him a burden of proof which, according to the applicable law, should lie with another party to the contract”. 31. Judgment, para 75. In this regard, the A.G. had emphasized the need to consider this clause in the light of national procedural law, in particular, having in mind the limitations to the possibilities of lodging objections in the enforcement proceedings, and the specific organization of the unilateral quantification procedure, paras. 95 and 96 of the Opinion. 32. Case 106/77, Simmenthal, [1978] ECR 629; Case C-213/89, Factortame and Others, [1990] ECR I-2433, para 21; and Case C-432/05, Unibet, 2007 ECR I-2271, para 77. 33. In this sense, Domínguez Luelmo, “La STJUE de 14 de marzo de 2013: Dificultades de interpretación y aplicación por los tribunales”, 5 Revista CESCO de Derecho de Consumo (2013), 12. 34. In this sense Cordero Lobato, “Control judicial sobre cláusulas abusivas y ejecuciones hipotecarias”, 2 Revista Aranzadi Doctrinal (2013), 207. See also Domínguez Luelmo, op. cit. previous note. 35. Joined Cases C-537/12 & 116/13, Banco popular español and Banco de Valencia, order of 14 Nov. 2013, nyr.
356
964
Case law
CML Rev. 2014
enforcement proceedings, and on the specific features of the latter. The operative part of the judgment emphasizes that Directive 93/13 precludes national legislation that does not allow the court before which declaratory proceedings have been brought to grant interim relief, taking into account that this legislation does not provide “in mortgage enforcement proceedings for grounds of objection based on the unfairness of a contractual term on which the right to seek enforcement is based”. Whereas the Court, as the Advocate General noted,36 did not need to answer the question about the consumer’s possibilities to contest the fairness of contractual terms in the enforcement proceedings, the specific limitations in these proceedings serve as an element for determining the noncompliance with the principle of effectiveness of the Spanish rules on the declaratory proceedings. Bearing in mind that the findings of the Court rely on the limitation of grounds of objection that can be raised in the enforcement proceedings, one could question whether the same solution with regard to the declaratory proceedings remains valid after the legislative reforms introduced by Law 1/2013, adopted following Aziz, which have extended grounds for objection in enforcement proceedings so as to encompass opposition to unfair terms.37 The limits to the principle of member States’ procedural autonomy, as enunciated in Rewe38 and subsequently developed,39 have been broadly applied in the field of consumer protection and more, particularly, with regard to unfair terms in consumer contracts.40 The power of national courts to examine of their own motion the unfairness of contractual terms in consumer contracts has been reinforced by the Court’s case law,41 which has established 36. Opinion, paras. 55 and 56. 37. Art. 695 of the Spanish Code of Civil Procedure, as modified by Law 1/2013, (cited supra note 3) has added the unfair character of a contract term, which constitutes the basis of execution as a new opposition ground. 38. Case 33/76, Rewe, [1976] ECR 1989. 39. E.g. Joined Cases C-430 & 431/93, Van Schijndel and Van Veen, [1995] ECR I-4705; Case C-312/93, Peterbroeck, [1995] ECR 1-4599; Case C-126/97, Eco Swiss, [1999] ECR I-3055. 40. See e.g. Van Huffel, “La condition procédurale des règles de protection des consommateurs: Les enseignements des arrêts Océano, Heininger et Cofidis de la Cour de justice”, 2 Revue européenne de droit de la consommation (2003), 79. 41. Océano Grupo Editorial, cited supra note 13, para 26; Case C-473/00, Cofidis, [2002] ECR I-10875, para 33. E.g. requiring that the court examines the fairness of an arbitration clause, even if the national legislation requires that objections to the arbitration were raised when the parties made their original claims, Mostaza Claro, cited supra note 17. See Reich, “More clarity after ‘Claro’? Arbitration clauses in consumer contracts as an ADR (alternative dispute resolution) mechanism for effective and speedy conflict resolution, or as ‘deni de justice’?”, 3 European Review of Contract Law (2007), 41. With regard to Directive 85/577, on contracts negotiated away from business premises, see Case C-227/08, Martín Martín, [2009] ECR I-11939. With regard to Directive 87/102/EEC for the approximation of the laws,
357
Case C-415/11
965
their obligation to do so where they have the available legal and factual elements necessary for that task,42 and which has also confirmed their investigative powers if such elements are not present.43 This well-established jurisprudential background is not doubted in the present case. Indeed, the questions of the national court were already premised upon the obligation of the national court to examine the unfairness of contractual terms of its own motion. As seen above, this obligation is also at the basis of the admissibility of the questions posed by the referring court regarding several contractual terms that had not been contested by the consumer in the main proceedings. 4.2.
Interpretation of the notion of “unfair terms”
One of the most interesting elements of the judgment is the new methodological considerations elaborated by the Court of Justice with regard to the assessment of the unfair character of contractual terms. 44 If in the case of Freiburger Kommunalbauten,45 the Court of Justice “implicitly opted for a theory of judicial restraint on contract law matters”,46 establishing a clear delimitation of tasks between itself and national courts, the judgment in Aziz entails a considerable development in the ECJ’s role in providing national courts with refined criteria that will then be applied in assessing the specific terms at issue; Aziz goes further in giving concrete form to the abstract definition of the constituent elements of the notion of unfairness set forth by the Directive. Granted, in Pannon GSM, the Court had already “fleshed out the vague test” and had given some elements for a more uniform understanding by national courts.47 Advancing in this direction, Aziz complements the criteria already formulated (regarding the need to take into account the nature of the goods or services for which the contract was concluded, the circumstances attending its conclusion and the consequences of the term under the law regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit, see Case C-429/05, Rampion and Godard, [2007] ECR I-8017. 42. Inter alia: Pannon GSM, para 32 and Banco Español de Crédito, both cited supra note 7; C-472/11, Banif Plus Bank, judgment of 21 Feb. 2013, nyr, para 23. See Stuyck, annotation of Pannon and Asturcom, 47 CML Rev. (2010), 879. On the implementation of this obligation with regard to the principle of equivalence, see Asturcom, cited supra note 14, Case C-488/11, Asbeek Brusse and de Man Garabito, judgment of 3 Aug. 2013, nyr, and Case C-397/11, Jo″rös, judgment of 30 May 2013, nyr, para 28. 43. Pénzügyi, cited supra note 11, para 56 and Banif Plus Bank, cited supra note 42. 44. In this sense Moracchini-Zeidenberg, “Clauses abusives: précisions procédurales et matérielles de la CJUE”, 23 La semaine juridique entreprise et affaires (2013), 1331. 45. C-237/03, Freiburger Kommunalbauten, [2004] ECR I-3403. 46. Reich, “Protection of consumers’ economic interests by EC contract law -some follow-up remarks”, 28 Sydney Law Review (2006), 50. 47. Straetmans and Cauffman, “Legislatures, courts and the Unfair Terms Directive”, in Syrpis, The Judiciary, the Legislature and the EU Internal Market (CUP, 2012), p. 103.
358
966
Case law
CML Rev. 2014
applicable to it).48 Building on the Advocate General’s Opinion, the Court offers several new elements of guidance that enable the national court to assess the two fundamental constitutive elements determining the unfairness of contractual terms. On the one hand, in order to determine whether there exists a “significant imbalance”, the Court calls for a comparative analysis with the national rules applicable in the absence of agreement between the parties. On the other hand, as to compliance with the requirement of “good faith”, the Court sets up a test that seems to differ from an objective conception of this notion. Although, admittedly the “good faith” of the seller is assessed regardless of the subjective will of the seller or provider, following the 16th recital of Directive 93/13,49 the judgment of the Court seems to imply a notion of the “rational consumer”: the national court must assess whether the consumer would have agreed to the term in question in the framework of individual negotiations. This test, relying on the hypothetical or virtual will of the consumer, has been criticized as entailing a return to a subjective concept of “good faith”.50 Its concrete application by national courts remains to be seen. So far, the Spanish Supreme Court has made reference to this test in the framework of its analysis of the unfairness of “floor clauses” (cláusulas suelo), establishing minimum interest decrease caps in adjustable-rate mortgage contracts, which have been declared unfair on the basis of their lack of transparency.51 The referring court has already rendered the judgment in the main proceedings52 and, being rather explicit in the consideration and application of the criteria given by the Court and the Advocate General, has concluded by declaring the unfair character of all the contractual terms at issue – concerning the unilateral determination of the amount of the debt by the creditor, the acceleration clause, and the interest rate clause. In particular, the referring court has pointed out that the acceleration clause was attached to 48. Case C-76/10, Pohotovostˇ , [2010] ECR I-11557, para 59; Freiburger Kommunalbauten, cited supra note 45, para 21. 49. This recital states that “in making an assessment of good faith, particular regard shall be had to the strength of the bargaining positions of the parties, whether the consumer had an inducement to agree to the term and whether the goods or services were sold or supplied to the special order of the consumer”, and that “the requirement of good faith may be satisfied by the seller or supplier where he deals fairly and equitably with the other party whose legitimate interests he has to take into account”. See, in this sense Marín López, “La ‘voluntad virtual’ del consumidor, ¿un Nuevo test para determiner la abusividad de una cláusula no negociada en contratos con consumidores?”, 5 Revista CESCO de Derecho de Consumo (2013), 39. 50. Marín López, ibid. 51. See judgment 241/2013 of 9 May 2013 (STS, 1ª, S, 9 May 2013, Rec. 485/2012). 52. Judgment of 2 May 2013, Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, Rec. 13/2011, available at: <www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Noticias_Judiciales/El_juez_de_ Barcelona_declara_abusivas_clausulas_del_contrato_del__caso_Aziz___origen_de_la_sente ncia_del_TJUE_sobre_el_sistema_de_ejecucion_hipotecaria>.
359
Case C-415/11
967
an infringement which was neither temporarily nor quantitatively serious. Furthermore, the national court has also taken into account the fact that the existence of adequate and effective means for the consumer was at least questionable, bearing in mind the legislative framework applicable to the facts. In the same vein, the application of the proportionality test as formulated by the ECJ (whether it is appropriate for securing the attainment of the objectives pursued by the default interest in the Member State concerned, and whether it goes beyond what is necessary to achieve them), led the national court to declare the unfairness of the clause establishing a default interest of 18.75 percent. As for the consequences of the unfair character of the clause, the national court, relying on Banco Español de Crédito, declared the clause void, recalling that Directive 93/13 does not allow national courts to revise the content of a term that has been found unfair rather than setting aside its application to the consumer.53 These particular points raise important issues that will have to be resolved by the Court of Justice in the near future. Indeed, among the many amendments introduced by the Spanish legislative reform following the ECJ’s judgment, some provisions have the purpose of limiting the effects of abusive clauses such as those contractual terms at issue in Aziz. The new legislative framework thus establishes limitations for default interest (three times the statutory interest rate), and limits the effects of “acceleration clauses”, providing for a period of at least 3 months of default before the entirety of the loan can be called in. These amendments give raise to some interpretative doubts as to the powers of national courts to establish the unfair character of contractual terms in mortgage contracts and to determine the consequences of such findings. In the first place, there seems to be some confusion as to the role of Article 1(2) of Directive 93/13, and whether, according to this provision, the new legislative framework places contractual terms respecting the new statutory limits for interest rates and for the acceleration of loans outside the scope of the Directive. This problem could already have been posed in Aziz, taking into account the fact that acceleration clauses were explicitly provided for in the applicable national legislation.54 In any case, this issue, which is considered in a new preliminary reference,55 makes it necessary to clarify the 53. Banco español de Crédito, cited supra note 7, para 71. 54. Art. 693(2) Ley de Enjuiciamiento Civil. 55. Case C-602/13. The text of the preliminary reference is available at: <www.poderjudi cial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Tribunales_Superiores_de_Justicia/TSJ_Cantabria/Sala_de_pr ensa/Archivo_de_notas_de_prensa/Un_juez_de_Santander_plantea_una_cuestion_prejudicial_ ante_la_UE_para_mejorar_la_proteccion_a_los_consumidores_de_la_ley_espanola>. On the issues raised by this reference, see the comment by Alfaro Aguila-Real, on <derechomercantil espana.blogspot.nl/2013/11/la-cuestion-prejudicial-sobre-intereses.html>.
360
968
Case law
CML Rev. 2014
interpretation of Article 1(2) of Directive 93/13, which states that “[t]he contractual terms which reflect mandatory statutory or regulatory provisions and the provisions or principles of international conventions to which the Member States or the Community are party, particularly in the transport area, shall not be subject to the provisions of this Directive”. In a recent judgment, the ECJ has interpreted this much discussed exclusion,56 confirming a broad interpretation of the notion of “mandatory provisions” in light of recital 13 of the Directive, in the sense that it covers terms “which reflect provisions of national law that apply between the parties to the contract independently of their choice or provisions that apply by default in the absence of other arrangements established by the parties”,57 and taking into account that, in these situations, the national legislature has intervened to strike a balance between the parties.58 In this regard, even though the final determination of whether a term reflects “mandatory statutory or regulatory provisions of national law” falls to the national court, there seems to be a need for clarification of the notions of “mandatory provisions” and of “provisions of national law that apply between the parties to the contract independently of their choice or provisions that apply by default in the absence of other arrangements established by the parties”.59 It could be argued that these notions do not automatically cover a national provision that merely sets the parameters for the behaviour of private actors, permitting certain conduct or setting the outer limits of a legal situation, but only those rules that are either mandatory, or that form part of the supplementary rules. Indeed, it is not so that any contractual term that complies with national law is to be deemed a reflection of a “mandatory provision” in the sense of Article 1(2) of the Directive. This is the approach adopted by the Spanish Supreme Court with regard to the national rules affecting the so-called “floor terms”, since the national provisions neither impose the existence of such terms, nor entail their application in the absence of agreement between the parties.60 On a related note, national provisions applicable in the absence of agreement between the parties have an important role to play with regard to 56. Case C-92/11, RWE Vertrieb, judgment of 21 March 2013, nyr; see, in particular, the Opinion of A.G. Trstenjak, paras. 34 et seq. See also e.g. Pagador López, La directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas (Marcial Pons, 1998), p. 35; Howells and Wilhelmsson, EC Consumer Law (Ashgate, 1997), p. 104; Reich and Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht (Nomos, 2003), p. 502. 57. RWE Vertrieb, cited previous note, para 26. 58. Ibid., para 28. 59. Asbeek, cited supra note 42, para 33. 60. Judgment 241/2013 of 5 May 2013, cited supra note 51. In this sense, Schilling makes reference to the jugdment of the Italian Corte di Cassazione 21 of May 2008, No. 13051. Schilling, Study on the Unfair Terms Directive across Europe (2013) available at <www.oft. gov.uk/shared_oft/policy/UTD-study.pdf>.
361
Case C-415/11
969
those terms not excluded from the scope of the Directive. Indeed, the criteria set forth by the Court in Aziz indicate that national provisions applicable in the absence of agreement between the parties are a relevant point of reference for the determination of the unfairness of contractual terms, even though this is not the only element to be taken into account. For example, with regard to acceleration clauses, the national court has to assess whether the right of the seller to call in the totality of the loan “derogates from the relevant applicable rules”, but other elements have an important bearing, such as the “essential importance” of an obligation not complied with by the consumer, the seriousness of such non-compliance, as well as the existence of effective means enabling the consumer to remedy the effects of the loan being called in.61 In the light of Aziz, it could be noted that respect of the new statutory limitations regarding default interest and acceleration clauses does not eliminate the possibility that the contractual terms may be declared unfair, as such determination falls to the courts, and must be carried out with regard to other elements and circumstances attached to the particular contract at issue.62 Bearing in mind this outcome, it seems that the ECJ seems to give a role to national rules which are not “mandatory” in the stricter sense, situating them as starting point of the unfairness assessment, but not as insurmountable limitations to proceed to such control.63 Another problematic issue relates to the possibility of national courts integrating the contract once a contractual term has been declared unfair, and therefore, void. In this regard, the second transitional provision of Law 1/2013 provides for a regime applicable to pending enforcement proceedings, which establishes that the court registrar or the notary should allow the party seeking enforcement the possibility to recalculate the interest in accordance with the new provisions. Some authors consider that this provision implicitly confers on the court the possibility to moderate the content of an unfair term, thus contradicting the ECJ’s case law.64 In Banco Español de Crédito, as mentioned, the Court declared that Directive 93/13 does not allow national courts to revise the content of unfair terms, modifying, for example, the interest rate, instead of setting aside their application; it found the provision of the Spanish General Law for the protection of consumers and users65 enabling 61. Judgment, para 73. 62. In this sense, Domínguez Luelmo, op. cit. supra note 33, 21. 63. See, on a related discussion, Reich and Micklitz, op. cit. supra note 56, 502. 64. González Clavijo, “Comentarios sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11, Mohamed AzizCatalunyacaixa)”, 30 Revista General de Derecho Europeo (2013), 32. 65. Art. 83 of the Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, of 16 Nov. 2007, BOE 287 of 30 Nov. 2007.
362
970
Case law
CML Rev. 2014
national courts to modify the contract regarding the rights and obligations of the parties to be contrary to the Directive.66 Whether this transitional national provision can be given an interpretation which is in accordance with the Directive remains currently highly disputed among national courts, and is the object of yet more pending preliminary references.67 4.3.
The consumer as a citizen: Some considerations on fundamental rights
Even though the Court’s decision in Aziz does not contain any fundamental rights considerations (which was, in any case, not necessary, having Directive 93/13 at hand), this case is an instance where EU law, in an indirect manner, provides for a higher standard of fundamental rights protection than the national constitutional standard.68 The Spanish system of mortgage enforcement, including the limitation of grounds of objection in enforcement proceedings, had been declared in conformity with the Constitution by the Spanish Constitutional Court.69 This was confirmed with regard to the new Code of Civil procedure, in Order 113/2011, of 19 July 2011, in which the Constitutional Court declared in full court the inadmissibility of a question of constitutionality contesting the excessive limitation of opposition grounds in enforcement proceedings, and raising, among other arguments, the possible violation of the rights to effective judicial protection, enshrined in Article 24 of the Spanish Constitution, and to housing, a principle contained in Article 47 of the Spanish Constitution. The possibility of arguing on the basis of national fundamental rights having been excluded, national courts have found in EU consumer protection law a suitable vehicle to mitigate some of the harsh effects of mortgage enforcement proceedings. As one author has put it, this entails a relevant switch in the legal scenario in which the protection is 66. Banco Español de Crédito, cited supra note 7, and Asbeek, cited supra note 42. On this discussion: Paisant, “L’élargissement, par la CJUE, du pouvoir d’office du juge et le refus de la révision d’une clause déclarée abusive”, 37 La Semaine Juridique Edition Générale, (2012), 975; Root, “Case note on Banco Español de Crédito v Joaquín Calderón Camino”, 8 European Review of Contract Law (2012), 470. 67. Cases C-482/13, C-483/13, C-484/13, C-485/13, C-486/13 and C-487/13, Unicaja Banco et al. (O.J. 2013, C 352), regarding the provision of Law 1/2013 that establishes a mechanism for recalculation of default interest rates. This question is also raised by Case C-602/13, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, pending (O.J. 2014, C 31). 68. In this sense, Micklitz finds in this judgment an example of “hidden constitutionalization” of private law. Micklitz, “Unfair Contract Terms – Public Interest Litigation before European Courts Case C-415/11 Mohamed Aziz”, in Colaert, Straetmans and Terryn (Eds.), Landmark Cases of EU Consumer Law – in Honour of Jules Stuyck (Intersentia, 2013), pp. 615–634. 69. In its judgment 41/1981, of 18 Dec. 1981.
363
Case C-415/11
971
afforded: the situation is tackled not from the point of view of the fundamental rights of the individual, but from the point of view of the rights of the individual as a consumer.70 Nonetheless, the fact that the solution found in EU law emanates from the sphere of consumer protection law should not overshadow the fact that the principle of effectiveness (effectivité) is the main element at the basis of the reasoning of the Court, which is an expression of the principle of effective judicial protection,71 enshrined in Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. Moreover, and even if no fundamental right to housing has been included in the Charter of fundamental rights,72 the fact that the case concerned the family home of the consumer also had an important effect when considering the eventual subsequent protection of a compensatory nature to be “incomplete and insufficient” in order to provide an adequate or effective means of preventing the continued use of an unfair term.73 In the same vein, in Asbeek the Court has taken into account the importance of the “essential need” of the consumer/tenant to obtain lodging (and the inequality stemming therefrom with regard to the landlord) in order to declare the applicability of Directive 93/13 to residential tenancy agreements.74 Leaving aside the possibility of considering the emergence of a new (non-enumerated) fundamental right to housing (which could still be derived as a general principle from the constitutional traditions, in accordance with Art. 6(3) TEU), it is clear that the vulnerability of consumers when it comes to contracts involving the family home is an element that bears considerable weight in the 70. Soler Solé, “Las ejecuciones hipotecarias en España ante la cuestión prejudicial europea”, 72 Revista Xuridica Galega (2013), 30. On the compatibility of these reforms with the case law of the ECJ, see Berrocal Lanzarot, “La protección del deudor hipotecario a propósito de la Sentencia del TJUE, Sala Primera, de 14 de marzo de 2013”, 2 Revista Aranzadi doctrinal (2013), 226. 71. Rodríguez Iglesias, “Zu den Grenzen der verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedstaaten bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts”, 14–16 Europäische Grundrechte Zeitschrift (1997), 295. For the interchanging roles of the principle of effectiveness and the right to effective judicial protection, e.g. Case C-279/09, DEB, [2010] ECR I-13849. 72. Only a mention of the right to housing assistance is to be found in Art. 34(3). This provision has proven to be of considerable importance, in order to include housing assistance benefits within the scope of the equal treatment provision contained in Council Directive 2003/109/EC of 25 Nov. 2003 concerning the status of third-country nationals who are long-term residents (O.J. 2004, L 16/44). Case C-571/10, Kamberaj, judgment of 24 Apr. 2012, nyr. 73. “[T]hat applies all the more strongly where, as in the main proceedings, the mortgaged property is the family home of the consumer whose rights have been infringed, since that means of consumer protection is limited to payment of damages and interest and does not make it possible to prevent the definitive and irreversible loss of that dwelling”, para 61 of the judgment. 74. Asbeek, cited supra note 42, para 32.
364
972
Case law
CML Rev. 2014
reasoning of the Court.75 Indeed, when stating that subsequent judicial proceedings of a purely compensatory nature would be “incomplete and insufficient”, and could not be considered adequate or effective in preventing the use of an unfair contract term in the mortgage agreement, the Court and the Advocate General emphasized that this consideration applied “all the more strongly where … the mortgaged property is the family home of the consumer whose rights have been infringed … .”76 The connection of the right to housing and consumer protection in the mortgage market goes beyond the sphere of the unfair terms directive, and has been highlighted in order to advocate a higher level of harmonization in this sector.77 On another note, Article 38 of the Charter, which establishes that Union policies should ensure a high level of consumer protection, has clearly placed the field of consumer protection within the realm of fundamental rights, reinforcing the view of the consumer as a citizen.78 The impact of this Article, which is a perfect candidate to be classified as a “principle”, in the sense of Article 52(5) of the Charter,79 remains to be articulated in specific cases relating to Directive 93/13.80 In fact, Article 52(5), which states that the provisions of the Charter containing principles shall be judicially cognizable only in the interpretation of their implementing acts (and in the ruling on their legality), could have a strong bearing on the interpretation of the Directive, 75. With regard to mortgage credits, see Domurath, “The case for vulnerability as the normative standard in European consumer credit and mortgage law: An inquiry into the paradigms of consumer law”, 2 Zeitschrift für europäisches Unternehmens- und Verbraucherrecht (2013), 124. 76. Judgment, para 61 and Opinion, para 52. 77. Commissioner of Human Rights, CoE issue paper, “Housing rights: The duty to ensure housing for all”, (2008) CommDH/IssuePaper, 1, stating that “[t]here is now a need to create a legally backed European-wide harmonized consumer protection system for people who are renting or purchasing homes and who are borrowing loans in the housing market system, to mirror the increasing harmonization of mortgage markets. This would entail binding regulations on mortgage lenders protecting housing rights, consumer rights and responsible lending”. 78. See e.g. Case C-12/11, Mc Donagh, judgment of 31 Jan. 2013, nyr, where the Court stressed the need to strike a fair balance between the rights contained in Arts. 17 and 16 (right to property and freedom to conduct a business), and Art. 38 of the Charter. 79. In the its judgment of 27 Feb. 2014, in Case C-153/13, Pohotovostˇ , the Court has established that a right for consumer protection associations to intervene in individual disputes involving consumers cannot be inferred from Art. 38 of the Charter, since Directive 93/13 does not expressly provide for that right itself (para 52). On the ongoing discussion on the distinction between rights and principles according to Art. 52(5) of the Charter, see the Opinion of A.G. Cruz Villalón in Case C-176/12, Association de médiation sociale. (judgment of 15 Jan. 2014, nyr). 80. There are several pending cases where referring courts have put questions regarding the interpretation of the Directive in light of Art. 38 of the Charter: see e.g. Case C-153/13, Pohotovostˇ ; Case C-34/13, Kušionová; Case C-460/12, SKP.
365
Case C-415/11
973
which can be considered as an instrument of “implementation” of Article 38 of the Charter, in the sense of that same Article. With regard to the problems posed by Aziz, and the follow-up cases concerning mortgage loans, the interpretation of the Directive in the light of Article 38 of the Charter can be important in order to assess the interpretation of “mandatory national provisions” in the sense of Article 1(2) of the Directive. Indeed, the interpretation of this provision, which is based on the presumption that national legislation complies with consumer protection, should be carefully assessed, since it determines the breadth of the scope of the Directive and can therefore entail the absence of protection against a broad range of contractual terms that could be allowed under national legislation. 5.
Concluding remarks
The ECJ’s findings in Aziz on the consequences of the principle of effectiveness with regard to national provisions curtailing the powers of national courts in declaratory proceedings, despite having overturned the Spanish system of mortgage enforcement, should not come as a surprise in the light of previous case law in this field. With regard to the interpretation of the constitutive elements of the notion of “unfair terms”, the Court has substantially advanced the concretization of the abstract concepts of imbalance and good faith, and the interpretative criteria given with regard to the specific terms at issue have had a great impact in the subsequent legislative amendments and national judicial practice. Directive 93/13, in conjunction with the principles of effectiveness and equivalence, has served as a very valuable tool to set aside procedural obstacles for the proper protection of consumers against unfair clauses in the particularly sensitive field of mortgage loans in a scenario of social urgency. Nonetheless, beyond the procedural obstacles, this powerful tandem does not provide all the legal solutions for a social problem that transcends the issue of unfair contractual terms, and reaches the very core of the material and procedural regulation of mortgage loans and their enforcement in Spain. The practical implications of this judgment, even if very positively relevant, are not apt to solve the systemic dysfunctions of the Spanish mortgage rules and are not sufficient to provide a comprehensive solution, in Spain or elsewhere, as regards the situation of mortgage debtors.81 Indeed, many aspects of the system remain contested from the point of view of considerations of
81. Berrocal Lanzarot, “La protección del deudor hipotecario a propósito de la Sentencia del TJUE, Sala Primera, de 14 de marzo de 2013”, 2 Revista Aranzadi doctrinal (2013), 226.
366
974
Case law
CML Rev. 2014
fairness,82 and the sufficiency of the recent legal reforms to alleviate the situation of mortgage debtors is also broadly questioned.83 In the field of EU law, this debate goes beyond Directive 93/13, but will probably more adequately fit within the future Directive on credit agreements relating to residential property.84 All in all, Aziz has had an undeniable practical, though indirect, effect on the enjoyment of fundamental rights such as the right to respect of family and private life and the right to housing.85 Based on the fact that the condition of consumer is a feature shared by virtually all the members of our society,86 the seriousness of the economic situation in which the effects of this judgment apply has endowed it with an immense social impact, which ultimately consolidates the perception of EU consumer law as an expression of the protection of individual fundamental rights and principles. Sara Iglesias Sánchez*
82. In this regard, it is to be noted that in another pending case, Barclays Bank, cited supra note 3, the referring court has posed several questions that do not relate to any contractual term, but to the compatibility of national legal provisions with Directive 93/13. 83. See Opinion of the European Central bank, “Dictamen sobre protección de los deudores hipotecarios” (CON/2013/22), 22 May 2013. 84. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property, COM(2011)142 final. For the outcome of the European Parliament’s first reading (12 Dec. 2013) see Council Document 17501/13. 85. In this sense, Alonso Moreda, “Las asimetrías del sistema hipotecario español al descubierto”, 5 Revista Aranzadi Unión Europea (2013), 38. 86. Fernández Seijo, “Notas prácticas sobre la protección de los consumidores en el marco del derecho y la jurisprudencia de la Unión Europea”, 2 Revista Aranzadi Doctrinal (2013), 196. * Jurist at the research and documentation directorate of the Court of Justice of the European Union. PhD Universidad Complutense of Madrid, LLM Yale Law School. I would like to thank Síofra O’Leary and the anonymous reviewers for their helpful and inspiring comments. The views expressed are the solely those of the author.
367
161. Optioneel internationaal contractenrecht in de Nederlandse praktijk1 MR.DR. H.N. SCHELHAAS
De term ‘optioneel contractenrecht’ kan duiden op de vrijheid van contractspartijen om de inhoud van een contract zélf te bepalen, maar ook op de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen voor nationaal recht of voor een set niet-statelijke geharmoniseerde regels zoals de Unidroit Principles of International Commercial Contracts. In deze bijdrage ga ik op deze beide uitingsvormen in, en kies daarbij een internationale context. Wat is de consequentie van een keuze voor contractclausules die een buitenlandse origine hebben? En is te verwachten dat in internationale contracten, waarbij partijen niet dezelfde nationaliteit hebben, een keuze wordt uitgebracht voor een geharmoniseerde set regels?
1. Inleiding et beginsel van de contractsvrijheid brengt met zich dat contractspartijen in beginsel de keuze toekomt om de inhoud van hun contracten zo in te richten als hun convenieert. Evenzo staat het hun, binnen de wettelijke en verdragsrechtelijke grenzen, vrij om het toepasselijke recht te kiezen. In het internationale commerciële contractenrecht kan dit resulteren in een spanningsveld. Partijen kunnen ervoor kiezen om het contract – bijvoorbeeld – te laten beheersen door het Nederlandse recht, maar tegelijkertijd concepten in hun contracten op te nemen die afkomstig zijn uit een andere juridische traditie. In het navolgende betreed ik dit spanningsveld. Verder belicht ik een andere uitingsvorm van de contractsvrijheid, de mogelijkheid om het contract te laten beheersen door een nationaal rechtstelsel of door niet-statelijke uniforme internationale regels. Ik stel mij verder de vraag of de keuze voor optionele niet-statelijke regels een toekomst heeft.
H
2. Rechtsvergelijking in de praktijk: buitenlandse invloeden in het nationale privaatrecht 2.1 De Nederlandse rechter en interpretatie van internationale elementen In Nederlandse contracten komen regelmatig clausules
1
Deze bijdrage is een bewerking van een key note speech die de auteur hield op 28 november 2013 ter gelegenheid van het jaarlijkse congres van de Ius Commune Onderzoeksschool (www.iuscommune.eu).
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
van buitenlandse origine voor.2 Zo zijn in de meeste Share Purchase Agreements die worden geregeerd door Nederlands recht entire agreement clauses, representations & warranties, en force majeure clauses opgenomen. De intrede van buitenlandse concepten (overigens vooral van Anglo-Amerikaanse origine) in het nationale recht kent verschillende oorzaken. Zo komt het voor dat een grote multinational, die zijn vestigingsplaats buiten Nederland heeft, zich bedient van één set standaardvoorwaarden die hij als basis wil gebruiken en voor andere markten slechts wil aanpassen wanneer zulks strijdig is met het nationale recht van die markt. De standaardvoorwaarden, die als format voor een contract worden gebruikt, worden slechts aangepast waar dat strikt noodzakelijk is. Zijn zij niet strijdig met de wet, dan worden ze gehandhaafd. Soms wordt die moeite niet eens gedaan, en worden algemene voorwaarden uit een andere jurisdictie ongewijzigd van toepassing verklaard, ook al wordt het contract beheerst door Nederlands recht. Een andere oorzaak voor de intrede van buitenlandse concepten kan gelegen zijn in de onderhandelingsdynamiek tussen een Nederlandse en een buitenlandse partij. Daarbij zijn geregeld juristen uit verschillende jurisdicties betrokken. Vertrekkende vanuit 2
In de woorden van Alan Watson: legal transplants van contractsclausules. Zie A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Edinburgh: 1974 en A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, EJCL 2000/4 (www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.html). Het valt buiten het bestek van deze bijdrage om nader op zijn theorie in te gaan, of op de discussie tussen Watson en Legrand op dit punt naar aanleiding van P. Legrand, ‘The Impossibility of “Legal Transplants”’, 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, p. 111).
368
23
hun eigen rechtsstelsel willen zij graag bepaalde clausules geïmplementeerd zien in het contract, ook al is dat niet nodig voor het recht dat van toepassing wordt verklaard. Buitenlandse concepten doen dus hun intrede in het nationale contractenrecht. Hoe moet een buitenlands element dan worden opgevat? Juist in een internationale context kunnen misverstanden ontstaan over de betekenis
Een optioneel Europees instrument voor de commerciële rechtspraktijk heeft slechts structurele toekomst indien het een voldoende mate van uniformiteit en rechtszekerheid creëert. van een bepaling. Deze kan voor een der contractspartijen helder lijken omdat zij is ingebed in het eigen rechtssysteem, terwijl dat voor de wederpartij anders is. De vraag hoe deze interpretatieproblemen moeten worden opgelost is uiteindelijk een kwestie van uitleg. Daarvoor gelden de normale uitlegregels, zodat het erop aankomt welke betekenis partijen gezien de specifieke omstandigheden van het geval redelijkerwijze aan de clausule konden hechten.3 Hierbij kan waarde worden gehecht aan de omstandigheid dat contractanten beiden afkomstig zijn uit een buitenlandse jurisdictie. De Hoge Raad brengt dit als volgt onder woorden: “Voorts is niet in te zien waarom bij de beantwoording naar Nederlands recht van de vraag wat [partijen] over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden, gangbare Chinese maatstaven omtrent wie als werkgever mag worden beschouwd, geen rol zouden mogen spelen, nu [partijen] Chinezen zijn en bij de beantwoording van de vermelde vraag mede moet worden gelet op de inzichten en verwachtingen in de kring van personen, waartoe de betreffende pp. behoren.”4
Zie verder bijvoorbeeld het Pont/Meyer-arrest, waar het hof oordeelde dat de term ‘as of’ in een aandeelhoudersovereenkomst letterlijk moest worden uitgelegd, en dat dit betekent dat de normale betekenis van het Engelse begrippenpaar moest worden vastgesteld. Dit werd mede gerechtvaardigd geacht door het feit dat het contract in het Engels was opgesteld, partijen de Amerikaanse nationaliteit hadden en partijen de bedoeling hadden om het contract op Anglo-Amerikaanse leest te schoeien (lees: zij stelden een uitgebreid en gedetailleerd contract op). Ook 5
3 4
5
24
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ernes/Haviltex). HR 18 maart 1983, NJ 1984, 345 (Shy Ying Cheung/ Lam), waar het ging om de uitleg van een arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder wie de werkgever was, tussen twee personen van de Chinese nationaliteit die in Nederland waren gevestigd. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pont Meyer). Zie in vergelijkbare zin op het punt van de uitleg HR 9 april 2010, RvdW 2010, 511, waar het hof koos voor een taalkundige uitleg van een Engelse term mede omdat aandeelhouders van Amerikaanse nationaliteit waren en dat volgens Anglo-Amerikaanse traditie afspraken in detail waren neergelegd. De Hoge Raad onderschreef dit oordeel.
369
uit andere uitspraken komt naar voren dat gezichtspunten van andere rechtsstelsels in een oordeel over uitleg worden betrokken. Ik wijs hierbij op het Skare-arrest,6 waar het aankwam op de uitleg van de toepasselijke belastingregeling in een relatie tussen een Nederlandse en een Deense partij. Het hof betrok bij het vaststellen van de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de belastingregeling de uitleg van de Deense belastingautoriteiten. De Hoge Raad onderschreef dit oordeel. Als laatste voorbeeld moge het Royal Sun & Aliance-arrest dienen, waar het aankwam op de interpretatie van het woord ‘accident’ in een verzekeringspolis die op de Engelse beurs was afgesloten maar werd geregeerd door Nederlands recht. De Hoge Raad stelt vast dat Haviltex de uitleg-norm is, en vervolgt: “In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan (…) wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.”7
Oftewel, in het Nederlandse recht worden buitenlandse concepten of een buitenlandse terminologie uitgelegd naar Nederlandse Haviltex-maatstaven, maar in deze context kan wel acht worden geslagen op de (buitenlandse) achtergrond en de letterlijke betekenis van termen in het land van oorsprong. Voor commerciële partijen is het zodoende van belang om de herkomst en de betekenis van in het contract gebruikte buitenlandse concepten te weten.8 Die kennis is niet altijd aanwezig. Ik geef een aantal voorbeelden van vooral Anglo-Amerikaanse contractsclausules waarvan de betekenis in een Nederlandse context niet altijd zeker is. 2.2 Voorbeeld 1: Hardship clausules In de eerste plaats worden in contracten geregeld hardship clausules opgenomen. Deze clausules beogen een voorziening te treffen voor – kort gezegd9 – een verandering van omstandigheden en de verstoring van het contractuele evenwicht die daar het gevolg van kan zijn.10 Omdat het Engelse recht een algemene doctrine van onvoorziene omstandigheden ontbeert, zijn dergelijke clausules nodig om duidelijk te maken wanneer een overeenkomst 6 7 8
HR 29 november 2010, NJ 2010, 623 (Skare/Flexmen). HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures). Ook C.E. Drion, ‘Anglo-Amerikaanse contracten, een zegen of een ramp?’, NJB 2011/1224, vraagt aandacht voor de betekenis van AngloAmerikaanse concepten in het Nederlandse recht, en de wijze van uitleg daarvan. 9 Deze clausules komen in een variëteit van gedaantes voor: zie M. Fontaine & F. De Ly, Drafting International Contracts – An Analysis of Contract Clauses, New York: Transnational Publishers 2006, p. 453-492 (hoofdstuk 9). 10 Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010), nr. 440; A.A. van Rossum, ‘Imprévision en hardship clausuels’, in: S.C.J.J. Kortmann (e.a.), Onderneming en 5 jaar burgerlijk recht, Zwolle 1997, p. 433 e.v. Zie verder artikel 6:111 PECL en 6.2.2 Unidroit Principles.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
als gevolg van gewijzigde omstandigheden dermate is veranderd dat – bijvoorbeeld – partijen moeten heronderhandelen over hetgeen zij eerder overeenkwamen.11 Naar Nederlands recht worden de consequenties van door partijen niet voorziene omstandigheden geregeerd door artikel 6:258 BW: op verlangen van een der partijen kan de rechter de overeenkomst wijzigen indien ‘de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’. Van dit artikel kan niet contractueel worden afgeweken (artikel 6:250 BW), maar partijen kunnen natuurlijk wel een invulling geven aan de vraag of zij een bepaalde omstandigheid hebben verdisconteerd in hun contract. Naar mate zij meer situaties in hun contract benoemen, hoe minder speelruimte voor artikel 6:258 BW resteert. Het is de vraag hoe hardship clausules zich tot artikel 6:258 BW verhouden. Indien een dergelijke clausule omstandigheden benoemt die kwalificeren als hardship, beperkt een dergelijke clausule in wezen de speelruimte die artikel 6:258 BW contractspartijen biedt. Immers, indien omstandigheden met zoveel woorden worden benoemd en partijen daar een voorziening voor treffen (bijvoorbeeld heronderhandelen), dan is een dergelijke omstandigheid niet meer onvoorzien in de zin van artikel 6:258 BW. Nederlandse contractspartijen zullen zich niet altijd realiseren dat een dergelijke opsomming van ‘onvoorziene’ omstandigheden ertoe leidt dat de wettelijke regeling van artikel 6:258 BW, inclusief de mogelijkheid tot rechterlijke aanpassing, wordt afgesloten. Veelal wordt simpelweg beoogd om een contractuele voorziening te treffen die voor een aantal specifieke situaties geldt en buiten het wettelijke kader valt, maar hiermee wordt tegelijkertijd de speelruimte van artikel 6:258 BW beperkt. Beoogt een hardship clausule echter op voorhand vast te leggen welke situaties een beroep op artikel 6:258 BW rechtvaardigt, met uitsluiting van situaties die niet contractueel zijn bepaald, dan wordt een dergelijke clausule met (partiële) nietigheid bedreigd. Immers, het kan in die situatie worden betoogd dat hierdoor een beroep op artikel 6:258 BW op voorhand (gedeeltelijk) wordt uitgesloten, hetgeen krachtens artikel 6:250 BW niet toelaatbaar is.12 Ook deze consequentie zal niet altijd op voorhand helder zijn. 2.3 Voorbeeld 2: Force majeure clausules Een van de andere clausules die in bijna elke groot Engelstalig contract wordt opgenomen, ook al wordt
11 Naar Engels recht kan onder omstandigheden wel een beroep op frustration worden gedaan. Hierbij moet worden aangetoond dat de inhoud van het contract fundamenteel verschilt van hetgeen partijen hebben afgesproken en de wil van partijen daar niet op gericht kan zijn geweest. Dit leerstuk wordt terughoudend toegepast: zie E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillian, 10e druk, 2013, p. 255-257. Zie voor een kort overzicht: E.H. Hondius & H.C. Grigoleit, Unexpected circumstances in European Contract Law, Cambridge: Cambridge University Press 2011, p. 163-166. 12 Zie nader de noot van Wissink bij HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, p. 217219.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
het contract geregeerd door Nederlands recht, zijn force majeure clausules. Hierbij wordt opgesomd welke situaties als force majeure gelden en niet tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Een voorbeeld: “A Party shall not be liable in the event of non-fulfilment of any obligation arising under this contract by reason of Act of God, disease, strikes, lock-outs, fire and any accident or incident of any nature beyond the control of the relevant party.”13
Een dergelijke clausule is naar Engels recht nodig omdat het uitgaat van risicoaansprakelijkheid en zodoende aansprakelijkheid kan worden gevestigd in situaties die buiten de macht van partijen ligt. Een force majeure clausule is zodoende nodig om te voorkomen dat in situaties van overmacht partijen aansprakelijk zijn. Naar Nederlands recht is dat anders, omdat een contractspartij pas aansprakelijk is indien een tekortkoming hem toerekenbaar is (artikelen 6:74 en 6:75 BW).14 De vraag dient zich dan ook aan hoe deze clausules in het Nederlandse recht moeten worden ingebed. Is het een invulling van artikel 6:75 BW, of zet het veeleer dit artikel opzij door limitatief te benoemen in welke gevallen geen aansprakelijkheid bestaat? Dat hangt af van de formulering van de clausule en kan aanleiding geven voor discussies. De hiervoor weergegeven force majeure clause laat in ieder geval ruimte open voor een betoog dat dit een aanvulling vormt op artikel 6:75 BW. In dat geval zal een contractspartij zich niet altijd realiseren dat een tekortkoming mogelijk ook in andere gevallen niet aan de debiteur kan worden toegerekend en zodoende geen grond geeft voor aansprakelijkheid. 2.4 Voorbeeld 3: entire agreement clauses Een ander voorbeeld is de entire agreement clause, die inmiddels twee keer het onderwerp is geweest van een arrest van de Hoge Raad. Dergelijke clausules (ook wel ‘zipper’, ‘merger’ of ‘four corner’ beding) zijn gebruikelijk in het Engelse recht. Een typische entire agreement clause is als volgt gedefinieerd: “This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.”
Naar Engels recht is deze clausule noodzakelijk om de parol evidence rule van toepassing te laten zijn, die voorkomt dat een partij mag vertrouwen op andere bewijsstukken dan het contract zelf. De achtergrond van deze regel is het bevorderen van de rechtszekerheid. Zodra partijen hun afspraken in een schriftelijk document hebben
13 McKendrick, a.w., p. 256. Zie voor andere voorbeelden: Fontaine & De Ly, a.w., p. 401-450 (hoofdstuk 8); W.J.H. Wiggers, Drafting Contracts, Kluwer: Deventer 2011, p. 222-224. 14 Het gaat hierbij natuurlijk niet slechts om een verwijtbare tekortkoming, maar ook om een tekortkoming die toerekenbaar is krachtens wet of verkeersopvattingen.
370
25
vastgelegd, zou het niet meer mogelijk moeten zijn om te bewijzen dat ook andere bepalingen gelden die niet in het contract zijn opgenomen. De parol evidence regel is alleen van toepassing indien het schriftelijke contract de gehele overeenkomst tussen partijen beoogt weer te geven. De entire agreement clausule verzekert dat dit het geval is.15 Met andere woorden: een entire agreement clasule beoogt de inhoud van een contract vast te leggen, maar geeft als zodanig niet de wijze van interpretatie aan.16 De betekenis en strekking van een entire agreement clausule naar Nederlands recht is onzeker. Een aantal mogelijkheden is denkbaar:17 (i) De clausule legt de wijze van bewijslevering vast of dient als een vaststellingsovereenkomst te worden beschouwd (artikel 153 Rv of artikel 7:900 BW): zij verhindert immers dat bepaalde bewijsmiddelen worden ingeroepen. (ii) De clausule moet als een exoneratie worden beschouwd, omdat partijen elke aansprakelijkheid voor precontractuele afspraken uitsluiten. (iii) De clausule legt slechts de grenzen van de contractuele afspraken vast. (iv) De clausule heeft betekenis voor de wijze van interpretatie. Wat dat laatste betreft heeft de Hoge Raad in het Meyer/ Pont Meyer-arrest18 overwogen dat de opname van een entire agreement clause kan bijdragen aan een letterlijke uitleg. In het Mexx/Lundiform-arrest heeft de Hoge Raad dat genuanceerd en geoordeeld dat de betekenis van een entire agreement clause op zichzelf afhankelijk is van de uitleg daarvan en van alle feiten en omstandigheden van het geval.19 De betekenis van een dergelijke clausule laat zich naar Nederlands recht zodoende niet goed op voorhand vaststellen. In de woorden van Fontaine & De Ly: “(…) most entire agreement clauses copied from contracts governed by the rules of a common law jurisdiction are ambiguous or at the least unclear to the mind of lawyers trained in civil jurisdictions and, thus, unfit to be used in the applicable law of a civil law jurisdiction.”20
Waar het een Engelse contractant zodoende helder is
15 E. McKendrick, Contract Law, Palgrave Macmillan, 10e druk 2013, p. 150151. 16 Artikel 2.1.17 PICC en artikel 2:105 PECL hebben bepalingen aan de entire agreement gewijd. Deze bepalingen komen erop neer dat entire agreement clauses geldig zijn en dat door opname van een entire agreement clause afspraken die voorafgaande aan de contractsluiting zijn gemaakt geen deel uitmaken van het contract tussen partijen. Artikel 2:105 (3) PECL limiteert echter het gebruik van een entire agreement clause in algemene voorwaarden. 17 See C.E. Drion, ‘De innovatieve contractenmaker en de bewijsovereenkomst’, NJB 2004/1, p. 17; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 89-91; H.N. Schelhaas, ‘De entire agreement clause in het Europese contractenrecht’, in: D. Busch & H.N. Schelhaas (ed.), Vergelijkenderwijs (Hondius-bundel), Deventer: Kluwer 2007, p. 289-303. 18 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pont Meyer). 19 HR 5 april 2013, NJ 2013, 214 (Mexx/Lundiform). 20 Fontaine & De Ly, a.w. p. 144.
26
371
waar een entire agreement clause voor dient en wat haar betekenis is, is dat naar Nederlands recht onduidelijk en kan zij aanleiding geven tot debat. 2.5 Voorbeeld 4: exoneratie voor indirecte schade Een andere clausule die zijn grondslag vindt in het AngloAmerikaanse recht is de contractuele aansprakelijkheidsbeperking voor indirecte schade. In menig commercieel contract is een clausule opgenomen die lijkt op de navolgende: “In no event shall either party be liable for special, indirect or consequential damages.”
Als het Nederlandse recht van toepassing is, dan kan de mening postvatten dat deze clausule aansprakelijkheid uitsluit voor gederfde winst: anders dan zaakschade is gederfde winst een minder directe schadepost. Dit is echter niet noodzakelijkerwijs het geval. Ook hiervoor geldt dat het concept ‘indirecte schade’ afkomstig is uit de Anglo-amerikaanse rechtscultuur. Indien partijen onder het Engelse recht de vergoeding van indirecte schade uitsluiten, dan beogen ze hiermee niet categorisch de vergoeding van gederfde winst uit te sluiten. Dat houdt verband met de uitgangspunten van het Engelse schadevergoedingsrecht. Ook naar Engels recht dient bij een contractbreuk het positieve contractsbelang te worden vergoed: “[T]he rule of the common law is, that where a party sustains loss by reasons of a breach of contract, he is, so far as money can do it, to be placed in the same situation, with respect to damages, as if the contract had been performed.”21
Gederfde winst maakt onderdeel uit van dit schadebegrip. Maar net als in elk rechtsstelsel wordt de vergoedbare schade begrensd. Daartoe wordt onderscheid gemaakt tussen twee stadia in de schadeberekening. De eerste ‘limb’ wordt gevormd door schade die normaliter (‘naturally’) ‘as a result of the usual course of things after the breach of contract’ uit de normschending voortvloeit.22 Deze schade, die kan bestaan uit geleden verlies en gederfde winst, komt zonder meer voor vergoeding in aanmerking. Maar ook verder verwijderde schade die geen ‘natuurlijk’ gevolg is van een normschending, maar wel valt binnen ‘the reasonable contemplation of the parties at the time of entry into the contract’23 moet worden vergoed. Bijvoorbeeld: een partij kan door een vertraagde nakoming geen exceptioneel lucratief contract sluiten. De gederfde winst komt in dit voorbeeld alleen voor vergoeding in aanmerking indien de contractant tevoren aan de wederpartij duidelijk heeft gemaakt dat hij aanspraak zou kunnen maken op dit lucratieve contract. Deze tweede ‘limb’ in de schadeberekening wordt wel met special damages geduid. Indien partijen aansprakelijkheid voor indirecte uitsluiten, hebben 21 Bijvoorbeeld Robinson vs. Herman (1848) 1 Ex 850, 855 (Parker). 22 Onder meer Hadley vs. Baxendale (1854) 9 Exch 341. 23 McKendrick, a.w., p. 348-353.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
zij doorgaans het oog op deze tweede limb in de schadeberekening. Zij sluiten hiermee zodoende niet het recht op gederfde winst, maar uitsluitend de verder verwijderde schade (‘beyond the reasonable contemplation’) uit. Als een Nederlandse rechter moet beslissen of een aansprakelijkheidsbeperking tot directe schade ook gederfde winst omvat, kan hij geen steun ontlenen aan het Nederlandse recht: de term kent immers geen wettelijke basis.24 De vraag of partijen slechts hebben bedoeld het causaliteitscriterium van artikel 6:98 BW in te vullen, of een andere betekenis aan de clausule wilden hechten, dient door uitleg te worden vastgesteld. Het behoeft geen nader betoog dat de uitkomst zich ook hier lastig op voorhand laat voorspellen.25 Gezien de achtergrond van de clausule is het in ieder geval niet vanzelfsprekend dat gederfde winst niet kan worden vergoed. 2.6 Conclusie Hiervoor heb ik enige voorbeelden van contractsclausules belicht die afkomstig zijn uit een andere jurisdictie en die moeten worden ingebed in het Nederlandse recht. Daar bestaan meer voorbeelden van. Zo zorgt het Nederlandse boetebeding voor buitenlandse contractspartijen geregeld voor verwarring, vooral indien deze contractspartijen afkomstig zijn uit de Anglo-Amerikaanse traditie waar boeteclausules beperkt afdwingbaar zijn. Ook de vraag welke juridische figuur met ‘termination’ wordt bedoeld (ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW of een contractuele opzeggingsbevoegdheid), of wanneer sprake is van een ‘fundamental breach’ (in de Anglo-Amerikaanse rechtscultuur vaak nodig om het contract te kunnen ontbinden) is niet op voorhand duidelijk. De precieze betekenis van buitenlandse concepten is dus niet altijd helder. In het geval van de entire agreement clause heeft de Hoge Raad twee arresten nodig gehad om duidelijk te maken welke betekenis aan een dergelijke clausule moet worden gehecht. De keuze voor buitenlandse concepten in een door Nederlands recht geregeerd contract, brengt dus geregeld interpretatieproblemen met zich. Omdat de buitenlandse achtergrond van een beding meespeelt bij de uitleg, is kennis van de roots van deze clausule van belang. Rechtsvergelijkende kennis is dus nodig om de oorspronkelijke betekenis van een term beter te kunnen duiden en daar sturing aan te geven.26
24 Zie nader T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Directe schade in het contractenrecht’, MvV 2007/11, p. 226-231. 25 Zie voor een voorbeeld waarin een rechter het concept ‘indirect damages or consequential loss’ moest definiëren: Rb. Rotterdam, 15 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1229: ‘in het algemeen juridisch spraakgebruik wordt onder “indirect damages or consequential losses” verstaan gevolgschade en andere zuivere vermogensschade, waarvoor aansprakelijkheid vaak – zoals ook in dit geval – contractueel wordt uitgesloten’. 26 Zie Basil Markesinis, Comparative Law in the Courtroom and Classroom, Oxford: Hart Publishing 2003. Op p. 1-2 beschrijft hij de mening van Peter Birks, die verkondigde dat rechtsvergelijking zich in een getto bevond, oftewel, dat het in het geheel niet belangrijk was voor de praktijk.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
3. Optioneel contractenrecht: rechtskeuze voor geharmoniseerde regelingen 3.1 Algemeen Het staat partijen niet alleen vrij om de inhoud van hun contracten te bepalen, maar ook om binnen de daartoe geldende verdragsrechtelijke grenzen het toepasselijke recht te bepalen. Artikel 3 van de Rome I verordening (‘Rome I’) brengt deze vrijheid tot uitdrukking. Partijen kunnen in een internationale context op grond van artikel 3 Rome I opteren voor élk rechtsstelsel dat zij wensen, ook al heeft het geen enkele connectie met contractspartijen of het onderwerp van hun overeenkomst.27 Omdat de
Voor commerciële partijen is het van groot belang om de herkomst en betekenis van in het contract gebruikte buitenlandse concepten te weten. keuze voor een rechtsstelsel van een der contractspartijen die contractspartij bevoordeelt, komt het geregeld voor dat partijen kiezen voor een ‘neutraal’ rechtsstelsel zoals het Nederlandse of Engelse recht. Een sterke contractspartij zal echter in de regel zijn eigen rechtsstelsel van toepassing verklaren, waar de wederpartij zich aan moet conformeren. Van de vrijheid om met een rechtskeuzeclausule te opteren voor een toepasselijk (buitenlands) rechtsstelsel wordt in commerciële contracten doorgaans gebruik gemaakt. Omdat die keuzevrijheid in het internationaal privaatrecht een basisbeginsel is, ontmoet dat in beginsel geen bezwaar.28 De vraag dient zich aan of partijen ook kunnen opteren voor niet-statelijk recht, en of het in de rede ligt dat partijen daarvoor kiezen. Preambule 13 en 14 van Rome I suggereren dat ook een keuze voor niet-statelijk recht, zoals een verdrag of door particulieren opgestelde geharmoniseerde regels, tot de mogelijkheden behoort. Het is allerminst zeker of daartoe ook optionele geharmoniseerde regelingen onder kunnen worden verstaan.29 Als dat niet het geval is, betekent een keuze voor niet-statelijk recht slechts dat de materiële regels tussen partijen worden ingevuld, en dat dit wordt ingebed in het op grond van normale IPR-regels toepasselijke recht. Dwingend recht van dit nationale stelsel begrenst zodoende werking van de niet-statelijke regeling.30 De discussie over de toepasselijkheid van een optioneel contractenrecht is recentelijk aangewakkerd door een concept-verordening van de Europese Unie waarin een optioneel systeem van geharmoniseerd kooprecht wordt gepropageerd, óók voor commerciële contractanten. Nog afgezien van de vraag of een keuze daarvoor onder Rome 27 Voor een kort overzicht: Asser/Vonken 10-I (2013), nr. 232. 28 In Rome I is echter een aantal uitzonderingen opgenomen voor bepaalde soorten contracten: zie bijvoorbeeld artikel 5 voor de overeenkomsten tot personenvervoer, en artikel 7 voor verzekeringsovereenkomsten. 29 Zie onder meer Asser/Vonken 10-I (2013), nr. 233-236; T.H.M. van Wechem, Rome I: verscholen ingewikkeldheden, Preadvies Vereniging voor Internationaal Recht, Den Haag: BJU 2008, p. 20; P. Vlas, Alle contracten leiden naar Rome I, WPNR 2009/6824, p. 1011. 30 Zie onder meer Vlas, a.w., p. 1011.
372
27
I mogelijk is, kan worden afgevraagd of een keuze voor niet-statelijk recht voor partijen intrinsiek aantrekkelijk is. De Nederlandse minister heeft zich onlangs kritisch getoond ten aanzien van harmoniseringstendensen:
3.2 De toepassing van het Weens Koopverdrag, de PECL en de Unidroit Principles in Nederland In de eerste plaats moet het gebruik van Weens Koopverdrag (WKV) worden beschouwd. Dat verdrag is van toepassing op commerciële internationale koopovereenkomsten van roerende goederen, waarbij betrokken partijen in verschillende lidstaten zijn gevestigd of het contract wordt geregeerd door een rechtsstelsel van een lidstaat. Het verdrag bestaat sinds 1980. Het is echter moeilijk vast te stellen of partijen bewust voor de toepasselijkheid van het verdrag kiezen. Weliswaar duikt het WKV regelmatig op
in de rechtspraak,33maar hierbij moet worden bedacht dat het WKV automatisch van toepassing is indien geopteerd wordt voor het recht van een verdragsluitende staat of indien partijen in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Indien partijen niet aan het WKV gebonden willen zijn dan moeten zij het verdrag expliciet van toepassing uitsluiten. Niet alle partijen zullen zich realiseren dat zij gebonden zijn aan een verdrag als zij een keuze voor een nationaal rechtstelsel uitbrengen. Uit mijn eigen praktijk als advocaat heb ik de ervaring dat commerciële contractspartijen het WKV het liefste van toepassing uitsluiten als zij een bewuste keuze hebben. Daar ligt doorgaans een aantal redenen aan ten grondslag. In de eerste plaats geldt dat partijen liever voor een bekend nationaal stelsel kiezen dat zich in de praktijk heeft bewezen, dan voor een onbekend stelsel dat slechts een deel van mogelijke disputen regeert. Immers, het WKV biedt enkel een voorziening voor een beperkt deel van het kooprecht, hetgeen betekent dat geschillen over onder meer eigendoms- of zekerheidsrechten beheerst blijven door een nationaal rechtstelsel. Een commerciële partij kiest dan liever voor een systeem dat minst genomen een consistente regeling beidt. Daarnaast kent het Weens Koopverdrag niet veel rechtspraak in vergelijking tot een nationaal rechtstelsel, en is de beschikbare rechtspraak niet altijd consistent: het WKV ontbeert een eigen hoogste rechter. Ook dat geeft onzekerheid waar commerciële partijen niet van zijn gediend. Commerciële contractspartijen staan verder twee andere sets transnationale regels ten dienste. In de eerste plaats de Principles of European Contract Law (‘PECL’), die in de jaren negentig van de vorige eeuw door een groep wetenschappers werden gelanceerd. Zij moeten onder meer als inspiratiebron dienen voor verdere harmonisatie, maar zijn er ook op gericht om als het toepasselijke recht door partijen te worden gekozen.34 Ongeveer gelijktijdig zagen de Unidroit Principles for Commercial Contracts het licht. Ook deze uniforme set regels kunnen door partijen van toepassing worden verklaard.35 In de normale commerciële rechtspraktijk wordt dat niet vaak gedaan. Heel verwonderlijk is dat niet, omdat de PECL uit 2000 stammen en dus nog relatief jong zijn en in ieder geval onder het EVO de geldigheid van een keuze voor niet-statelijk recht twijfelachtig was. In de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak spelen de UP en de PECL dan ook een beperkte rol: in welgeteld vier gevallen zag een Nederlandse rechter zich geplaatst voor een kwestie waar de PECL een rol speelde. In drie gevallen werden de PECL gebruikt ter aanvulling of interpretatie van het toepasselijke Weens Koopverdrag.36 In één geval overwoog de rechter expliciet
31 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1708 p. 6. 32 Zie voor deze en andere bezwaren van grensoverschrijdend contracteren voor commerciële partijen onder meer de toelichting op de concept-verordening voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht: COM (2011) 635 def, p. 2-5.
33 Op www.rechtspraak.nl wordt in ruim 200 van de ruim 83.000 civiele zaken aandacht besteed aan het WKV. 34 Zie O. Lando & H. Beale, Principles of European Contract Law Parts I and II, The Hague/London/Boston: Kluwer Law International 2000, p. xxiii-xxiv. 35 Zie voor een aantal andere doeleinden van de UP: Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2010, Rome: Unidroit 2010, p. 3-7. 36 Hof Amsterdam 3 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0976; Rb. Haarlem 16 juli 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9325; Hof Den Bosch 16 oktober 2002,
“Voor harmonisatie of uniformering van materieel civiel recht bestaat slechts aanleiding als dit nodig is om in elke lidstaat tot een minimaal beschermingsniveau te komen.”31
Dat biedt niet veel steun aan een vergaande mate van harmonisering van recht. Immers, het bieden van een minimumbeschermingsniveau vormt van oudsher de rechtvaardiging voor Europese harmonisatie van consumentenrechten. Het dragende idee voor een uniform handelsrecht is op andere gronden gestoeld, met name de idee van het optimaliseren van de interne markt. Hierbij wordt veelal gewezen op het feit dat bij grensoverschrijdend contracteren de transactiekosten hoog zijn: partijen moeten juridische kennis vergaren over de betekenis van een buitenlands rechtsstelsel of moeten hun contracten aanpassen aan een ander rechtsstelsel. De toepasselijkheid van buitenlands recht kan ook verhinderen dat partijen überhaupt grensoverschrijdend contracteren.32 Onder meer om deze reden heeft de Europese commissie voorgesteld om een optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (‘GEKR’) te lanceren voor zowel consumenten als commerciële partijen. In het navolgende ga ik nader in op deze Europese harmoniseringstendens en stel ik mij de vraag of het in de lijn der verwachting ligt dat bedrijven inderdaad zullen opteren voor een dergelijk geharmoniseerd Europees contractenrecht. Daartoe moet eerst worden stil gestaan bij de al bestaande optionele internationale transnationale instrumenten zoals de Unidroit Principles for International Commercial Contracts (‘UP’), de PECL of het Weens Koopverdrag (dat uitgaat van opt-out): kiezen partijen daar vaak voor? Daar kan immers ook mede uit worden afgeleid of partijen geneigd zijn om voor een nieuwe Europese set regels te kiezen.
28
373
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
dat Nederlands recht de rechtsverhouding beheerste, en dat dus de PECL (en ook de Unidroit Principles) terzijde moesten worden geschoven.37 Een door de Universiteit van Oxford uitgevoerd onderzoek onder honderd vooral grote bedrijven in acht EU-landen brengt verder aan het licht dat slechts 4% van de onderzochte bedrijven ‘wel eens’ opteren voor de PECL, 6% bijna nooit en 90% nimmer.38 De Unidroit Principles, die toegespitst zijn op commerciële contracten, zijn populairder, maar nemen evenmin een prominente plaats in. Ook zij komen in de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak vier keer voor: tweemaal in het kader van een vergeefse vernietigingsprocedure van een arbitraal vonnis39 (waarbij het arbitraal college mede de UP toepaste als deel uitmakend van ‘common principles of contract law’), eenmaal ter uitleg van het WKV en eenmaal overwoog de rechter simpelweg dat ze toepassing misten.40 Het hiervoor aangehaalde onderzoek van de universiteit van Oxford meldt dat 4% vaak opteert voor de Unidroit Principles, 13% wel eens, 20% bijna nooit en 63% nooit.41 In Unidroit’s eigen database komen ruim 350 zaken voor waarin de Unidroit Principles een rol spelen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat in een deel daarvan niet zozeer geopteerd is voor de toepasselijkheid van de Unidroit Principles, maar ze als inspiratiebron worden gebruikt.42 De Unidroit Principles worden dus zeker gebruikt, vooral in arbitragezaken, maar een hoge vlucht heeft een actieve keuze voor de Principles niet genomen.43 Een keuze voor een nationaal rechtsstelsel heeft kennelijk nog altijd de voorkeur van commerciële contractspartijen. 3.3 De wens voor een optioneel Europees Kooprecht De Europese Commissie stelde niet lang geleden een ander optioneel instrument voor contractenrecht voor: een optioneel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (‘GEKR’).44 Dit ‘optionele instrument’, zoals dit wel wordt
ECLI:NL:GHSHE:2002:BA725. 37 Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6646. 38 Civil Justice in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law – A Business Survey, p. 24 (schema 26): zie www.law.ox.ac. uk/themes/iecl/ocjsurvey.shtml. 39 Hof Den Haag 3 september 2003, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403 en Rb. Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6165. 40 Rb. Rotterdam 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6646. 41 Zie www.law.ox.ac.uk/themes/iecl/ocjsurvey.shtml, p. 23. 42 Zie www.unilex.info, laatst geconsulteerd op 29 maart 2014. Zo zijn in de database ook acht uitspraken van de Hoge Raad opgenomen, terwijl het hierbij gaat om conclusies van de A-G waar ter illustratie wordt verwezen naar de Unidroit Principles. Zie verder over het gebruik van de Unidroit Principles: Sarah Lake, An Empirical Study of the UP – International and British responses, Rev. dr. Uniform 2011, p. 669 e.v. 43 Het komt vaker voor dat de A-G bij de Hoge Raad de PECL of UP als inspiratiebron gebruikt: zie bijvoorbeeld M. Adams & E. Mak, ‘Buitenlands recht in nationale rechtspleging – onder welke voorwaarden is dat feitelijk nuttig en mogelijk’, NJB 2011/2197. Zie ook D. Busch, ‘De Principles of European Contract Law voor de Hoge Raad der Nederlanden’, in: D. Busch & H.N. Schelhaas (ed.), Vergelijkenderwijs (Hondius-bundel), Deventer: Kluwer 2007, p. 259-274. 44 Zie Concept-verordening voor een Gemeenschappelijk Europees kooprecht: COM (2011) 635 def, Het Europees Parlement heeft recent zijn steun uitgesproken voor het GEKR voor overeenkomsten op afstand: zie
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
genoemd, beoogt het functioneren van de interne markt te verbeteren, door een set uniforme regels voor te stellen. Het idee is dat zowel bedrijven als consumenten voor de toepasselijkheid van dit uniforme instrument kunnen kiezen, zij het dat in commerciële verhoudingen een der partijen tot het MKB moet behoren. Het GEKR neemt de diversiteit in Europese rechtsstelsels weg, en plaveit de weg voor een soepel lopend grensoverschrijdend rechtsverkeer, zo is de gedachte. Voordat de Europese Commissie het plan voor een optioneel kooprecht lanceerde, is onderzoek gedaan naar de vraag of commerciële partijen behoefte hadden aan eenvormig Europees kooprecht. Hieruit komt naar voren dat Nederlandse bedrijven niet volledig profiteren van de interne markt en dat 47% van de geïnterviewde bedrijven juridische obstakels als relevante factoren daarvoor beschouwen.45 Het hiervoor gereleveerde onderzoek van de Universiteit van Oxford toont eveneens aan dat hindernissen bestaan voor het sluiten van internationale contracten en dat 83% van de bedrijven positief staan
Rechtsvergelijkende kennis is nodig om de oorspronkelijke betekenis van een term beter te kunnen duiden en daar sturing aan te geven. tegenover een vorm van geharmoniseerd contractenrecht. Dwingend eenvormig recht wordt niet gewenst, maar veeleer wordt de wens onderschreven dat rechtsstelsels beter op elkaar moeten aansluiten of dat een set regels bestaat náást een nationaal stelsel, waar partijen voor kunnen kiezen. Of ze dat ook daadwerkelijk zullen doen, vertelt het rapport van de Universiteit van Oxford niet. Uit het EU-rapport komt wél naar voren dát een nipte meerderheid van partijen mogelijk een uniform kooprecht zou gebruiken. Tegelijkertijd geeft slechts 10% van de respondenten aan dat dit een impuls zou geven aan hun handel: of de diversiteit aan rechtsregels écht een hindernis vormt is dus allerminst zeker.46 Hierbij verdient opmerking dat het EU-rapport niet heel representatief is voor de Europese markt. 90% van de respondenten had minder dan vijftig werknemers in dienst en het overgrote deel zelfs minder dan tien. Het MKB was zodoende oververtegenwoordigd in het onderzoek. Het kan dus betwijfeld worden of de thans bestaande diversiteit in het contractenrecht daadwerkelijk over de hele linie een relevante hindernis vormt voor grensoverschrijdende handel en een voedingsbodem biedt voor een geharmoniseerde regeling. Ook andere hindernissen kunnen het grensoverschrij-
onder meer het persbericht op http://europa.eu/rapid/press-release_ MEMO-14-137_en.htm. 45 Zie Flash Eurobarometer, European Contract Law in Business-to-Business transactions – Report 2011/320 en de samenvatting voor Nederland: A Common Sales Law for Europe: Factsheet for the Netherlands: beide raadpleegbaar op http://ec.europa.eu/justice/contract/document/index_en.htm. 46 Ibid.
374
29
dend contracteren hinderen, zoals taalproblemen, culturele verschillen, praktische problemen bij het effectueren van rechten (het reclameren van een non-conform product is lastiger in het buitenland dan in eigen land) en vergunningsvereisten. Deze bezwaren laten zich niet oplossen door eenvormig recht. Afgezien daarvan rijst de vraag of een optioneel instrument de oplossing vormt voor juridische problemen op de interne markt. Theoretisch gezien biedt het GEKR zeker voordelen. Het geeft partijen een neutrale optie voor uniform recht, waarbij geen der partijen het voordeel heeft dat hij het toepasselijke recht beter kent dan de ander. Daarnaast geldt dat het optionele karakter van het GEKR de mogelijkheid aan partijen laat om al dan niet te kiezen voor het kwalitatief ‘beste’ recht voor hun situatie, zodat de contractsvrijheid blijft prevaleren.47 Verder kan het een voordeel bieden voor kleine bedrijven, die een entree willen maken op een buitenlandse consumentenmarkt, maar niet de financiën hebben om zich uitgebreid te laten voorlichten over het ter zake geldende buitenlandse recht. Een keuze voor een set regels jegens consumenten, die het keurmerk van de EU draagt en consumentvriendelijk is, kan voor consumenten aantrekkelijk zijn en een reden vormen om te contracteren. Tegelijkertijd kan dit juist afschrikwekkend werken ten aanzien van sterkere contractspartijen: waarom
De theorie kan niet zonder de praktijk bestaan, maar de praktijk is ook stuurloos zonder theorie. uit vrije wil kiezen voor een instrument dat gunstig is voor de consument en dus de eigen positie hindert? In het verlengde daarvan denk ik dat de theorie zich niet direct laat vertalen in even zovele praktische voordelen en dat vooral grotere partijen niet vaak zullen kiezen voor een optioneel geharmoniseerd contractenrecht. Een van de redenen hiervoor is dat ook andere meer praktische hindernissen de interne markt verstoren. Een andere reden is dat commerciële partijen hechten aan zekerheid. Die wordt ondermijnd bij een keuze voor een set regels waarvan de strekking in veel gevallen ongewis of vaag is, waarover geen rechtspraak bestaat en dat slechts oplossingen biedt voor deelgebieden. Nationaal recht zal dus altijd een rol blijven spelen, en het is niet zeker of dit nationale recht zich goed verhoudt tot de geharmoniseerde set regels. Verder bestaat geen uniforme rechter, zodat ongewis is hoe een geadieerde nationale rechter een bepaald juridisch probleem benadert. Daarmee zijn de regels niet op voorhand aantrekkelijk voor de partij die in de positie verkeert om het toepasselijke recht te bepalen. Als een partij dan tóch voor niet-statelijk recht 47 Vooral Smits onderstreept dit voordeel: zie J.M. Smits, ‘Beter Burgerlijk Recht als optie’, NTBR 2011, p. 88-91; J.M. Smits, ‘Optional Law: a plea for Multiple Choices in Private Law’, MJ 2010, p. 347-352; J.M. Smits, ‘Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg’, Ars Aequi 2012/5, p. 350. Ik teken hierbij wel aan dat partijen niet altijd niet weten wat het ‘beste’ recht is, en vaker kiezen voor een bekend stelsel. Voor meer positieve geluiden onder meer K. Boele-Woelki, A. Keirse & S. Kruisenga, ‘Naar een contractenrecht voor de Unie’, NJB 2011/27.
30
375
wil kiezen, dan zal zij zich eerder onderwerpen aan het WKV, dat vanwege haar leeftijd en verschenen rechtspraak iets meer zekerheid biedt. Verder moet onder ogen worden gezien dat een optioneel instrument slechts optimaal werkt in situaties van een gelijke onderhandelingspositie. In elk ander geval is de realiteit dat de grotere partij simpelweg zijn eigen contractsvoorwaarden en rechtskeuze oplegt, en valt niet veel te kiezen. 3.4 Tussenbalans: de toekomst van optionele instrumenten Vanuit Europa wordt ter rechtvaardiging van het nut van een keuze voor een geharmoniseerde regeling zoals het GEKR steevast gewezen op de verlaging van de transactiekosten en het bevorderen van transparantie. Afgaande op de ervaringen met andere soorten geharmoniseerde regelingen waarvoor partijen kunnen kiezen (de PECL, de Unidroit Principles en het Weens Koopverdrag) is het echter niet realistisch om te veronderstellen dat commerciële partijen zelf op grote schaal actief zullen kiezen voor dergelijke geharmoniseerde regels. De partij die in de sterkste onderhandelingspositie verkeert, legt doorgaans het gewenste toepasselijke recht op. Doorgaans zal zij hierbij niet worden gedreven door het bieden van een optimaal beschermingsniveau van consumenten, maar zal de behoefte aan zekerheid een grotere rol spelen. Zelfs een hoge intrinsieke kwaliteit van de regeling waarborgt geen frequent gebruik.48 Ervan uitgaande dat partijen de ‘kwaliteit’ van een regeling al kunnen vaststellen, vormt deze kwaliteit veelal niet de (doorslaggevende) reden om te opteren voor een bepaald stelsel. Ook andere motieven spelen immers een rol, zoals rechtszekerheid, bekendheid met de regeling of fiscale motieven. Voor het GEKR kan wellicht nog wèl een rol zijn weggelegd ten aanzien van consumententransacties, waar het rechtszekerheidselement minder speelt, of voor kleine bedrijven, waar het belang van het verminderen van transactiekosten kan prevaleren boven dat van de rechtszekerheid. Een optioneel Europees instrument voor de commerciële rechtspraktijk heeft slechts een structurele toekomst indien het een voldoende mate van uniformiteit en rechtszekerheid creëert, niet te veel ruimte overlaat voor interpretatie en besluiten makkelijk voorspelbaar maakt.49 Daar is op dit moment (nog) geen sprake van. Commerciële partijen kiezen dan ook doorgaans liever voor een nationaal rechtsstelsel, dat zijn nut in de praktijk heeft bewezen en dat zo nodig kan worden aangevuld met de eigen contractsvoorwaarden. De Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie is wat dit punt betreft dan ook terecht kritisch: “Bepaalde onderdelen van het civiele recht lenen zich niet of minder 48 Zie voor een vergelijkbare conclusie ten aanzien van de discussie over de vraag of het marktmechanisme ervoor zal zorgen dat uiteindelijk het ‘beste’ systeem toepasselijk zal zijn: S. Vogenauer, ‘Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe: Theory and Evidence’, ERPL 2013/1, p. 77. 49 Zie ook Jac. Rinkes, ‘Optional Commercial Contract Law: Global Experiences – European Perspectives’, European Journal of Commercial Contract Law, 2009/4, p. 193.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
OPTIONEEL INTERNATIONAAL CONTRACTENRECHT IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
voor verdere integratie, omdat de integratie op deze onderdelen een verzadigingspunt heeft bereikt. Dit kan het gevolg zijn van het feit dat er reeds sprake is van verregaande integratie, dan wel dat bestaande nationale regelingen voldoende steun bieden aan bedrijven en burgers of omdat er door fundamentele verschillen in nationale systemen onvoldoende basis is voor materiële harmonisatie (…). Dit geldt ook ten aanzien van de initiatieven op het gebied van het Europees Kooprecht (COM 2011, 235). Het kabinet is kritisch ten opzichte van het door de Commissie voorgestelde optionele instrument.”50
4. Conclusie Commerciële contractanten komt bij het grensoverschrijdende handelsverkeer in theorie veel vrijheid toe, ten aanzien van zowel de inhoud van hun contract als het toepasselijke recht. Of die vrijheid daadwerkelijk bestaat, is uiteindelijk goeddeels afhankelijk van de onderhandelingspositie waarin partijen zich bevinden. In deze bijdrage heb ik laten zien dat indien inderdaad enige onderhandelingsruimte bestaat, het dienstig is om zich vóór het uitbrengen van een keuze te realiseren waarvoor precies wordt geopteerd. Aanvaarding van buitenlandse concepten in door Nederlands recht geregeerde contracten roept bijvoorbeeld de vraag naar de precieze betekenis van deze
concepten in een nationale context op. Een mogelijke keuze voor optionele niet-statelijke geharmoniseerde regels plaatst partijen verder voor de vraag of dat verstandig is en een meerwaarde biedt boven een rechtskeuze voor een bestaand nationaal rechtsstelsel. In veel gevallen zal dat niet het geval zijn, waarbij nog geldt dat een keuze voor niet-statelijk geharmoniseerd recht het probleem van interpretatie van buitenlandse contractvoorwaarden niet oplost. Ook in de optionele set regels moet zulks worden ingebed in het systeem. Deze korte reis door het internationale contractenrecht laat nog iets anders zien. Dat de theorie niet zonder de praktijk kan bestaan, maar ook dat de praktijk stuurloos is zonder theorie. Een uit theoretisch oogpunt prachtige geüniformeerde regeling sluit niet vanzelfsprekend aan bij de noden van de contractspraktijk. Andersom is een contractspraktijk waar clausules uit andere jurisdicties worden overgenomen, onbestuurbaar als de rechtsvergelijkende theoretische basis niet wordt onderkend. Dat maakt het contractenrecht zo fascinerend. Over de auteur Harriët Schelhaas is advocaat in Amsterdam en honorair universitair hoofddocent Universiteit Utrecht.
50 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 30 september 2013, Kamerstukken II 2013/14, nr. 1708, p. 7, onlangs herhaald in zijn brief van 20 maart 2014, Kamerstukken II 2013/14, nr. 1817, p. 1.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2014 / SDU UITGEVERS
376
31
PRAKTIJK
Prof. mr. W.H. van Boom*
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht Inleiding1
1.
In deze bijdrage verken ik de consumentenrechtelijke kant van hypothecaire kredietverlening. Die kant is de laatste jaren sterk tot ontwikkeling gekomen, maar de verhouding tussen de verschillende toepasselijke regels is niet altijd helder. Zo is er een Burgerlijk Wetboek dat nauwelijks iets bepaalt over kredietverlening, een civiele rechter die stap voor stap zorgplichten ontwikkelt, er is een opeenstapeling van moeilijk te doorgronden publiekrechtelijke regels in (eerst Wet financiële dienstverlening (Wfd) en nu) de Wet op het financieel toezicht (Wft), er is sprake van toenemende interventie door de AFM in dit gebied, en er is een onder druk staande traditie van zelfregulering door de kredietindustrie. Daarnaast zijn er nieuwe regels, zoals de Wet oneerlijke handelspraktijken, waarvan de invloed op hypothecaire dienstverlening nog niet uitgekristalliseerd is. Bovendien lijkt er een Europese Richtlijn ‘woningkredietovereenkomsten’ aan te komen, die ook invloed zal uitoefenen. Ten slotte is van belang dat, waar het gaat om hypothecair krediet, er meerdere ‘rechtstoepassers’ zijn. Niet alleen de civiele rechter, maar ook alternatieve geschilbeslechters als het klachteninstituut Kifid spelen een zekere rol. Er is kortom behoefte aan enige ordening van het veld; in deze bijdrage doe ik een poging daartoe. Volledigheid is niet nagestreefd; zo besteed ik nauwelijks aandacht aan de positie van het intermediair, de hypotheekadviseur. De opbouw is als volgt. Eerst schets ik kort de civielrechtelijke kaders (par. 2), de toepasselijke zelfregulering (par. 3) en de publiekrechtelijke regels (par. 4). Daarna ga ik wat dieper in op een aantal specifieke problemen op de hypotheekmarkt, zoals de belemmeringen bij overstappen, misleidende en onduidelijke bewoordingen in overeenkomsten verband houdend met hypothecair krediet, en de ‘Altlast’ van de beleggingshypotheek (par. 5). Voor zover mogelijk probeer ik de lijnen bij elkaar te trekken in een afrondende beschouwing (par. 6).
2.
Het civielrechtelijk kader
2.1. Algemeen Van Velten wijst er terecht op dat de hypothecaire geldlening een hybride karakter heeft – deels verbintenissenrecht en deels goederenrecht. Dat kan ertoe leiden dat bijvoorbeeld de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid aan executie in de weg kan staan.2 Van de verbintenisrechtelijke kant van hypothecaire kredietverlening aan consumenten is in het BW echter weinig tot niets terug te vinden. Uiteraard is het zekerheidsrecht hypotheek van vestiging tot uitwinning geregeld in Boek 3, maar de puur verbintenisrechtelijke kant van het aangaan van de geldlening, de inhoud van de verschillende aflossingsmodaliteiten en de verplichtingen tussen kredietverstrekker en debiteur zijn niet specifiek geregeld. Dat betekent dat de algemene regels van contractenrecht toegepast moeten worden. Wel moet worden vermeld dat de overeenkomst van geldlening geregeld is als bijzonder contract. Daarop zijn namelijk de antieke regels omtrent verbruikleen uit Boek 7A BW van toepassing. Die regels dateren echter uit 1838, toen hypothecair krediet nog geen consumentenproduct was (sterker: het concept consument moest zich nog ontwikkelen) en slechts voor de bezittende klasse openstond. De toepasselijkewetsbepalingen stipuleren vooral het nominaliteitsbeginsel en het uitgangspunt dat de uitlener rente moet bedingen wil hij daar recht op hebben.3 Vanwege het regelendrechtelijke karakter komt in de hypothecaire kredietverlening praktisch weinig betekenis toe aan de (schaarse) wettelijke regels van verbruikleen. En meer bijzondere regels zijn er niet, want de regels omtrent zogenoemd consumentenkrediet4 zijn niet van toepassing op hypothecair krediet.5 2.2. Zorgplicht De overeenkomst van hypothecaire kredietverlening is dus vooral aan algemene verbintenisrechtelijke wetsbepalingen onderworpen.6 Die bepalingen laten veel ruimte aan rechterlijke normontwikkeling, al dan niet geworteld in open normen aangaande precontractuele en contractuele redelijkheid en billijkheid, maatschappelijke betame-
*
Hoogleraar Privaatrecht, Erasmus School of Law Rotterdam en redacteur van dit tijdschrift
1.
Deze bijdrage is een bewerking en actualisering van mijn bijdrage ‘Hypotheken als consumentenrechtelijk thema’, in: T.M. Berkhout & A.A. van Velten (red.), Vastgoedfinanciering in woelige tijden (Jubileumbundel Stichting Fundatie Bachiene), Amsterdam: Stichting Fundatie Bachiene 2012, p. 75-102. De bijdrage werd afgesloten eind september 2012, latere ontwikkelingen werden niet verwerkt. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer 2009, p. 584. Asser/Van Schaick 5-IV (Bijzondere overeenkomsten – Verbruikleen, borgtocht, vaststellingsovereenkomst e.a.), nr. 37 e.v. Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66), Stb. 2011, 246 (inwerkingtreding 25 mei 2011). Voorheen was de overeenkomst van consumentenkrediet in de bijzondere Wet op het consumentenkrediet opgenomen. Daarover bijvoorbeeld N.J.H. Huls, Wet op het consumentenkrediet, Deventer: Kluwer 1993. Zie art. 7:58 lid 2 BW. Een definitie geeft het BW dus niet. In art. 1 BGfo Wft vindt men als definitie: ‘hypothecair krediet: overeenkomst inzake krediet met een consument, bij het aangaan waarvan een recht van hypotheek wordt gevestigd, strekkende tot verhaal bij voorrang van de vordering
2. 3. 4.
5. 6.
268
377 Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
lijkheid en soms ook het goed opdrachtnemerschap.7 Met name de ontwikkeling in de rechtspraak van het containerbegrip ‘bancaire zorgplicht’ is hier van belang. Die zorgplicht ziet op verschillende aspecten van dienstverlening door banken, verzekeraars en tussenpersonen. De zorgplicht geeft invulling aan een aantal aspecten van de dienstverlening: het geven van bepaalde informatie, het navragen van bepaalde gegevens bij de consument (ken uw cliënt), het waarschuwen tegen bepaalde risico’s, het beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en het in uitzonderlijke gevallen ingrijpen in het belang van (maar mogelijk niet met instemming van) de cliënt. Of en in hoeverre van dergelijke plichten sprake is, hangt geheel af van de concrete omstandigheden van het geval.8 De ongeschreven zorgplicht van financiële dienstverleners is dus een flexibel instrument waarvan de reikwijdte afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval.9 Een aardig voorbeeld van die benaderingswijze biedt een recente uitspraak van het Hof Leeuwarden, waar het de zorgplicht betreft van een aanbieder van beleggingsproducten.10 ‘9. Het hof overweegt dat voor Royal, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens [appellant], als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake een belegging in aandelen in het kader van een uit te keren lijfrente zal aangaan, een bijzondere zorgplicht geldt die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als die inzake het lijfrentemaakwerkplan te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden
7. 8.
9.
10. 11. 12. 13.
risico’s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels (vgl. HR 5 juni 2009 LJN BH2811).’ Die laatste verwijzing is naar de aandelenlease-arresten, waarin de Hoge Raad voor financiële producten duidelijk maakte dat ook ‘producenten’ van financiële standaardproducten een zorgplicht hebben tegenover afnemers.11 Dit alles betreft de ongeschreven zorgplicht voor wat producten met beleggingsaspecten betreft; daar bestaat inmiddels een flinke hoeveelheid rechtspraak over, die van belang kan zijn voor bepaalde aflossingsmodaliteiten bij hypothecair krediet waarbij naast de kredietgever nog een partij betrokken is waarmee een beleggingsverzekering afgesloten wordt ter fine van aflossing van de hoofdsom aan het eind van de looptijd van de lening. Minder rechtspraak is er over de zorgplicht van de hypothecair kredietverstrekker wat betreft het verlenen van het krediet zelf. Dat komt waarschijnlijk doordat er sinds jaar en dag zelfregulering en de laatste jaren ook publiekrechtelijke regels bestaan die grenzen stellen aan kredietverlening. Ik kom later nog terug op die regels. Hier is van belang op te merken dat de twee stelsels – privaatrechtelijke en publiekrechtelijke regels – naast elkaar functioneren. Hoewel een schending van een publiekrechtelijke regel die individuele belangen beoogt te beschermen, al snel privaatrechtelijke consequenties heeft (zoals schadeplichtigheid), blijft het privaatrecht een autonoom stelsel van regels. Dat betekent bijvoorbeeld dat een kredietverlener niet immuun is voor claims wegens schending van een ongeschreven privaatrechtelijke zorgplicht wanneer hij zich netjes aan alle publiekrechtelijke regels houdt. Het privaatrechtelijk normenkader kan dus verder gaan dan het publiekrechtelijke.12 Het schenden van een zorgplicht levert in de regel wanprestatie (art. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op, zodat schadevergoeding volgens de regels van afd. 6.1.10 BW kan volgen.13 Dat betekent bijvoorbeeld dat causaal verband moet komen vast te staan met de geleden schade, maar ook dat eigen schuld van de consu-
tot voldoening van de door de consument verschuldigde betaling, dan wel met betrekking waartoe reeds een zodanig recht is gevestigd en waarbij het krediet wordt verleend tegen een voor hypothecaire financieringen van de aanbieder gebruikelijk jaarlijks kostenpercentage’. Zie respectievelijk art. 6:2 en 6:248, art. 6:162 en art. 7:401 BW. Over de verhouding tussen deze civielrechtelijke en publiekrechtelijke regelgeving, zie bijvoorbeeld W.H. van Boom, ‘Algemene en bijzondere regelingen in het vermogensrecht’, RMThemis 2003, p. 297 e.v. Er is veel literatuur over zorgplicht bij financiële dienstverlening; ik verwijs slechts naar K. Frielink, ‘Zorgen om de zorgplicht’, in: Een bewezen bestaansrecht – Lustrumbundel 2002 Vereniging voor Effectenrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 83 e.v.; F.M.A. ’t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument – Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen? (Preadvies Vereniging voor Effectenrecht 2006), Deventer: Kluwer 2006; A.J.C.C.M. Loonen, Een kwestie van vertrouwen – Het effect van de zorgplicht op de Nederlandse beleggingsadvisering (diss. Amsterdam UvA), Zeist: Kerckebosch 2006; S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006; W.H. van Boom, ‘Beleggingspolissen en consumentengedrag: van “free lunch” naar “iustum pretium”?’, TvC 2008, p. 61 e.v. Vgl. Rb. Alkmaar 3 febr. 2010, LJN BL2919: ‘De zorgplicht kan, afhankelijk van de omstandigheden, onder meer het volgende inhouden: een informatieplicht over de hoedanigheid en risico’s van de aangeboden financiële producten, een onderzoeks- en adviesplicht in verband met het inkomen en vermogen van de particulier afnemer, en een waarschuwingsplicht voor financiële risico’s verbonden aan de aangeboden financiële producten. Of een bepaalde handelwijze in strijd komt met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel dienstverlener mocht worden verwacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het betrokken geval.’ Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4257. HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), LJN BH2811 (Levob/Bolle), LJN BH2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon); AA 2010, p. 188 (m.nt. Van Boom & Lindenbergh). Zie aldus ook uitdrukkelijk de Hoge Raad in de aandelenlease-arresten van 5 juni 2009: publiekrechtelijke regelgeving is niet beslissend voor de invulling van een privaatrechtelijke zorgplicht. Als de zorgplichtschending ook tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis oplevert, komt ontbinding (art. 6:265 BW) ook aan de orde. Dat zal minder voor de hand liggen als de schending in de precontractuele fase is begaan.
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6 378
269
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
ment tot vermindering van de schadevergoeding kan leiden. In de rechtspraak over zorgplichtschending is het gebruik van art. 6:101 BW populair gebleken om een deel van de schade van de consument voor diens eigen rekening te laten: als een zorgplicht is geschonden, kan ook de consument zelf nog wel het een en ander worden verweten, zoals gebrek aan initiatief om zichzelf op de hoogte te stellen van de risico’s van de transactie. Dat verwijt vertaalt zich in proportionele genoegdoening. 2.3. Dwaling en vernietiging Naast zorgplichtschending komt een beroep op dwaling ook regelmatig voor: als de dienstverlener de consument op het verkeerde been heeft gezet door essentiële informatie niet of niet voldoende duidelijk te communiceren of door verkeerde dan wel misleidende informatie te geven. Een geslaagd beroep op dwaling resulteert in beginsel in vernietiging van de gehele overeenkomst.14 Dat betekent dat de prestaties over en weer ongedaan gemaakt moeten worden. Bij overeenkomsten die naar de aard voor een lange tijd worden aangegaan – uiteraard hypothecair krediet, maar ook de bijpassende contracten die zijn gericht op kapitaalopbouw – is dat bijzonder ingrijpend. Juist bij overeenkomsten met een beleggingselement zou een dergelijke algehele vernietiging er in beginsel toe leiden dat de consument de gehele inleg kan terugvorderen, met als gevolg dat een minder beleggingsresultaat voor risico komt van de aanbieder van het beleggingsproduct.15 Algeheel terugdraaien van een transactie is ingrijpend en legt – behoudens uitzonderingen – het risico van tussentijdse verandering in waardeverhoudingen eenzijdig bij één partij, en dat is naar mijn overtuiging de werkelijke reden waarom in de rechtspraak het beroep op dwaling tot op heden zelden werd toegewezen waar het om dergelijke financiële ‘duurrelaties’ ging. In de aandelenleaseaffaire was juist de (proportionele) schadevergoeding de remedie waar de rechterlijke voorkeur naar uitging. Schadevergoeding is immers een veel flexibeler remedie dan vernietiging. Ook het vernietigen van een hypothecair krediet is ingrijpend: de hoofdsom moet na vernietiging terstond worden terugbetaald door de consument en de kredietverstrekker zal de gedane termijnbetalingen moeten restitueren.16 Dat zal ook voor de consument die een beroep toekomt op vernietiging wegens dwaling, een vergaande gevolgtrek-
king zijn. Aanpassing van de overeenkomst is dan mogelijk een aantrekkelijker alternatief.17 Die aanpassing kan in de buurt komen van schadevergoeding die verschuldigd is als men de feiten die tot de dwaling aanleiding gaven, ‘vertaalt’ in de schending van een bancaire zorgplicht. Een teleurgestelde consument die bijvoorbeeld stelt dat de kredietgever hem een onverantwoord grote som geld heeft geleend (en dat als hij beter was voorgelicht, hij het contract niet zou hebben gesloten), doet er waarschijnlijk verstandiger aan om zorgplichtschending aan te voeren en schadevergoeding te vorderen. Ik persoonlijk heb nog niet zo scherp voor ogen wat dan precies de schade is die door de zorgplichtschending veroorzaakt is, maar ik zie regelmatig dat de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening bij wijze van schadevergoeding kwijtschelding van een deel van de hoofdsom toewijst.18 Ik vraag me af hoe een dergelijke kwijtschelding dogmatisch ingepast moet worden. Een consument die ten onrechte een krediet heeft gekregen dat hem in staat stelde een woning aan te kopen om vervolgens erachter te komen dat de maandlasten niet op te brengen zijn, moet naar geldend recht – zo lijkt mij – teruggebracht worden naar de situatie waarin hij zou hebben verkeerd zonder dwaling of zorgplichtschending bij het aangaan van het krediet. Een kwijtschelding van een deel van zijn schuld doet dat niet in het geval hij nog steeds de woning bezit. Let wel: ik zeg niet dat kwijtschelding van (een deel van) de schuld geen passende oplossing zou kunnen zijn in bepaalde gevallen, maar ik zie nog niet zo snel hoe dat past in het geldende stelsel van restitutie en schadevergoeding. 2.4. Oneerlijke handelspraktijken Ten slotte is er naast dwaling en schadevergoeding wegens zorgplichtschending de mogelijkheid van schadevergoeding wegens misleidende reclame (art. 6:194 oud BW), tegenwoordig opgegaan in de regels van oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a BW). Deze nieuwe regeling, kortweg de Wet OHP, is van belang voor hypotheekproducten19 omdat, als bij de marketing, verkoop of uitvoering daarvan oneerlijk gedrag wordt vertoond – zoals essentiële informatie achterhouden, misleidend presenteren of bijvoorbeeld op intimiderende wijze consumenten tot een contract bewegen of juist afhouden van het uitoefenen van hun contractuele rechten – er dan niet alleen sprake is van onrechtmatig gedrag tegenover de consument, maar er ook door de AFM opgetreden kan worden (bijvoorbeeld door het uitdelen van boetes).20
14. Art. 6:228 BW jo. art. 3:53 BW jo. 6:203 e.v. BW. Zie nader W.H. van Boom, ‘Financiële toezichtwetgeving en nietige overeenkomsten’, Vermogensrechtelijke Annotaties 2006, p. 5 e.v. 15. Daar zijn uitzonderingen op, maar het is onduidelijk in hoeverre die uitzonderingen opgaan. Zo is er art. 6:230 BW (aanpassing in plaats van vernietiging) en art. 6:278 BW (compensatie voor wijziging uitwisselwaarde van de prestaties). Zie nader W.H. van Boom, ‘De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken’, TvC 2009, p. 239 en uitgebreid over art. 6:278 BW: S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006, p. 442 e.v. 16. Art. 6:203 BW houdt het nominaliteitsbeginsel in. Slechts als de consument de hoofdsom te kwader trouw heeft aangenomen (met andere woorden, ten tijde van het in ontvangst nemen wist dat er aan de overeenkomst een wilsgebrek kleefde), is hij vanaf het moment van in ontvangst nemen wettelijke rente over de hoofdsom verschuldigd. Zie art. 6:205 jo. 6:81 e.v. jo. art. 6:119 BW. 17. Aanpassing is mogelijk op grond van art. 6:230 BW. Daarvoor is een aanbod nodig dat de nadelen wegneemt die de dwalende bij ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst ervaart. 18. Zie bijvoorbeeld Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 29 december 2010, nr. 216: restschuld ad ruim € 155 000 wordt kwijtgescholden, omdat kredietverstrekker de onervaren en jonge cliënt had moeten waarschuwen voor restschuldrisico bij hypothecaire lening. Zie bijvoorbeeld ook het oordeel ombudsman OBB 2011-200.2487: 30% kwijtschelding van de schuld bij consumentenkrediet dat tot stand kwam onder invloed van bedrog door consument én schending zorgplicht door de kredietverstrekker. 19. Wet van 25 september 2008, Stb. 2008, 397 (inwerkingtreding per 15 oktober 2008); de wet is van toepassing op praktijken die dateren van na inwerkingtreding. 20. Nader over deze wet R.W. de Vrey, ‘Handelspraktijken’, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 421 e.v.; D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009; P.G.F.A.
270
379 Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
3.
Zelfregulering
Lange tijd is hypothecaire kredietverlening buiten schot gebleven wat publiekrechtelijke regulering betreft. Anders dan bij consumentenkrediet, waar al langere tijd een stelsel van wettelijke regels en zelfregulering bestond op het vlak van verantwoord lenen, toetsing van kredietwaardigheid en rentemaxima, was hypothecair krediet vrijwel geheel ongeregeld. Op dat terrein hadden de banken traditioneel zelf het initiatief en hun uitleenbeleid was van oudsher ronduit prudentieel. Toen er eind jaren 80 tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op het consumentenkrediet stemmen opgingen om een deel van de hypotheekmarkt ook onder de wet te brengen, bood het bankwezen aan om dit onderwerp in eigen beheer te regelen. Onderhandelingen tussen het Ministerie voor Economische Zaken en de NVB leidden uiteindelijk tot een Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF), die in aangepaste vorm tot op de dag van vandaag bestaat.21 De inkadering van die code in het publiekrechtelijke raamwerk is inmiddels compleet: de AFM is op grond van de Wft bevoegd om te eisen dat kredietverleners de gedragscode naleven.22 Oorspronkelijk diende de GHF er in de eerste plaats toe het betalingsrisico te beperken, dat wil zeggen het risico dat de consument de maandelijkse betalingen niet meer kan opbrengen. Het risico op restschuld – zoals bij hypotheekvormen met vermogensopbouw – werd niet duidelijk beperkt. Bovendien nam de GHF inkomens als uitgangspunt en keek minder naar huishoudsamenstelling (zoals de kosten van het onderhoud van opgroeiende kinderen).23 In bepaalde gevallen kon dat leiden tot wat we nu ‘onverantwoord krediet’ zouden noemen. Dat risico was sowieso niet uitgesloten, omdat de code in de zogenoemde explainclausule toestaat dat afgeweken wordt van de leenlimieten als dat in een individueel geval beredeneerd kan worden. AFM-onderzoek uit 2007 toonde aan dat niettegenstaande het bestaan van de code toch vaak meer werd uitgeleend dan verantwoord leek. De explainclausule van de code werd, zo oordeelde de AFM, als sluiproute gebruikt (bijvoorbeeld door zonder veel onderbouwing aan te nemen dat het inkomen van de consument zou gaan stijgen).24 In 2010 bleek de situatie onder de nieuwe GHF verbeterd.25 Intussen had de AFM de druk op de branche opgevoerd, onder andere door in
21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28.
2009 een zogenoemd Toetskader hypothecaire kredietverlening vast te stellen, waarin o.a. strengere leencapaciteitsmaatstaven waren opgenomen dan in de toen geldende GHF. Het opvoeren van de druk boekte resultaat. In 2011 werd de GHF verder aangescherpt op het punt van de verhouding lening/woningwaarde (Loan To Value, LTV-verhouding van 106%) en de mogelijkheid van afwijking werd ingeperkt.26 De Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007/2011 regelt onder meer de volgende onderwerpen: – een lijst van items die in het informatiemateriaal opgenomen moet worden; – de plicht om een gestandaardiseerde hypotheeklastenberekening af te geven, al dan niet in de vorm van een Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (EGI, ESIS); berekening van de leencapaciteit, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de maximale brutolasten op basis van Nibudwoonlastenmaatstaven, huidige vaste en bestendige inkomsten, redelijkerwijs toekomstig te verwachten vrij beschikbaar vermogen en met zekerheid te verwachten inkomensstijging; – in beginsel maximale financiering tegen 104% van de marktwaarde van de woning plus eventueel overdrachtsbelasting; – jaarlijkse informatie over de waardeontwikkeling van de beleggingshypotheek, indien de financiering dateert van na 1 januari 2008.27 Er zijn verschillende gevolgen verbonden aan niet-naleving van de GHF. Zo is er een privaatrechtelijke sanctie: een bank die de code heeft onderschreven maar deze niet naleeft, pleegt een oneerlijke handelspraktijk en dat is onrechtmatig tegenover consumenten. De AFM kan bovendien tegen niet-naleving optreden op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.28 4.
Publiekrechtelijke regulering
4.1. Het huidige raamwerk Het publiekrechtelijk raamwerk voor toezicht op financiële markten is de afgelopen tien jaar uitbundig gegroeid. In deze paragraaf volgt een korte uiteenzetting. Relevant voor de consumentenrechtelijke kant van hypothecair krediet zijn de regels van de Wft. Het gedragstoezicht op grond van de Wft ziet onder meer op zorgvuldige
Geerts & E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009; M.F.H. Broekman, ‘De richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken’, TvC 2005, p. 175 e.v.; L. Steijger, ‘Wetgevingspraktijken onder de loep genomen: een analyse van de implementatie van de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken in Nederland’, NTER 2007, p. 124 e.v. N.J.H. Huls, Onderhandelend wetgeven in de praktijk. Over ambtelijk activisme op middenniveau, Amsterdam University Press 1998, hoofdstuk 6; W.H. van Boom e.a., ‘Handelspraktijken, reclame en zelfregulering – Pilotstudy Maatschappelijke Reguleringsinstrumenten’, WODC-rapport 1535, Den Haag: BJu 2009, p. 83. Dit geschiedt via de open normen van passendheid (art. 4.34 Wft en art. 113 e.v. BGfo Wft). DNB & AFM, Risico’s op de hypotheekmarkt voor huishoudens en hypotheekverstrekkers, Amsterdam: 2009, p. 3 e.v. DNB & AFM, Risico’s op de hypotheekmarkt voor huishoudens en hypotheekverstrekkers, Amsterdam: 2009, p. 22. Zie ook AFM, Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken – Oriëntatiepunt voor een goede adviespraktijk, Amsterdam: 2007 en AFM, Stand van de hypotheekadviespraktijk in Nederland – Rapportage Vervolgonderzoek Hypotheken, Amsterdam: 2010. AFM, Stand van de hypotheekadviespraktijk in Nederland – Rapportage Vervolgonderzoek Hypotheken, Amsterdam: 2010, p. 11 e.v. Zie www.nvb.nl. Andere wijzigingen betroffen de beperking van het aflossingsvrije deel van de hypotheek tot maximaal 50%. Een vreemde bepaling, omdat niet de financier maar de verzekeraar de instantie is die beschikking heeft over die informatie. Zowel de Wet handhaving consumentenbescherming als de Wft lijken daarbij relevant: de eerste omdat niet-naleving van een gedragscode waar men zich mee afficheert, een oneerlijke handelspraktijk is, en de tweede omdat de AFM niet-naleving gelijkstelt met onverantwoorde kredietverstrekking.
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6 380
271
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
dienstverlening.29 Het leidende paradigma bij gedragstoezicht is informatietransparantie.30 Inhoudelijke regulering van financiële consumentenproducten is veel minder sterk leidend, hoewel bij krediet wel degelijk de gatekeepersfunctie van kredietverstrekkers zeer belangrijk is. Zo dienen zij ervoor te zorgen dat het krediet niet onverantwoord is. Grofweg zijn er drie typen gereguleerde informatie: verplichte informatie, reclame-uitingen en informatie ná het sluiten van de overeenkomst.31 Verstrekte informatie moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn en mag geen afbreuk doen aan de uit hoofde van de wet gegeven informatie.32 Voor krediet geldt een aantal informatieverplichtingen.33 Niet alle regels voor krediet gelden ook voor hypothecair krediet. Zo geldt voor kredietreclame dat in reclame een waarschuwing moet worden gegeven (‘Let op! Geld lenen kost geld’), maar die waarschuwing hoeft niet te worden gegeven bij reclame voor hypothecair krediet voor woningaankoop.34 Ook de regels van het kredietprospectus zijn niet van toepassing op hypothecair krediet; zo wordt overlap met de zelfregulering voorkomen.35 De hypothecair kredietgever moet in elk geval informatie geven over de totale prijs van het krediet, bijkomende kosten, ingehouden kosten (bij beleggingsverzekeringen van belang!) et cetera.36 Informatie na het sluiten van de overeenkomst omvat bijvoorbeeld de plicht om te informeren over de wijziging van variabele rente.37 Er zijn voorts regels over transparantie en maximering van beloningen van tussenpersonen en kostentransparantie. De hypotheekbemiddelaar moet bijvoorbeeld informatie geven over de hoogte van de provisie, afsluit- en doorlopende provisie.38 Voor de gatekeeper geldt de plicht dat advies passend en geschikt moet zijn.39 Bij kredietver-
strekking geldt de eis dat het krediet ‘verantwoord’ moet zijn.40 De transparantieregels en publiekrechtelijke zorgplicht (bijvoorbeeld ten aanzien van verantwoord en passend krediet) kennen natuurlijk gelijkenis met hun civielrechtelijke evenknie. De werking is in verschillende opzichten anders: allereerst geschiedt de civielrechtelijke normstelling vaak achteraf door een rechter (nadat de feiten zich hebben voorgedaan, formuleert de rechter hoe de abstracte zorgplicht in concreto uitwerkt), terwijl de publiekrechtelijke normstelling goeddeels vooraf plaatsvindt door de bevoegde regelgever. Een tweede verschil is de manier van sanctioneren: de civielrechtelijke remedies zijn naar geldend recht voornamelijk reparatoir en restitutoir, terwijl de publiekrechtelijke sancties ook bestraffend kunnen zijn. Een derde verschil is dat de civiele rechter niet snel zal zeggen dat een financiële-dienstverlener in afwijking van de contractvrijheid contracten moet weigeren aan consumenten die goed voorgelicht zijn en niettemin een objectief onaanvaardbaar financieel risico willen nemen. Soms moet een aanbieder van financiële producten ook naar civielrechtelijke maatstaven een contract weigeren, maar dat zal eerder uitzondering dan regel zijn.41 Het publiekrecht lijkt wat dat betreft verder te gaan.42 4.2. Voorstel Richtlijn ‘woningkredietovereenkomsten’ In maart 2011 zag een voorstel voor een Richtlijn ‘woningkredietovereenkomsten’ het licht.43 Daaraan gingen een Witboek en menig consultatieronde vooraf, dus het voorstel dat nu ter tafel ligt, komt niet uit de lucht vallen. De richtlijn beoogt een interne markt voor hypothecair krediet tot stand te brengen, waarbij grensoverschrijdende verlening van hypothecair krediet wordt gestimuleerd. Aangezien momenteel voor consumenten de naamsbekendheid en het vertrouwen dat zij in nationale ‘huismer-
29. Zie daarover bijvoorbeeld C.E. du Perron, ‘Gedragstoezicht financiële ondernemingen’, in: J.B. Huizink & D. Schoenmaker (red.), Leerboek Wft, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009, p. 173 e.v. 30. Informatievoorziening als middel om asymmetrie tegen te gaan is een klassieke economische remedie tegen marktfalen. Zie in de context van het consumentenrecht bijvoorbeeld G.K. Hadfield e.a., ‘Information-Based Principles for Rethinking Consumer Protection Policy’, Journal of Consumer Policy 1998, p. 131 e.v.; G. Howells, ‘The Potential and Limits of Consumer Empowerment by Information’, Journal of Law and Society 2005, p. 349 e.v.; W.H. van Boom, ‘Price Intransparency, Consumer Decision Making and European Consumer Law’, Journal of Consumer Policy 2011, p. 359 e.v. Vgl. F. Rischkowsky & Th. Döring, ‘Consumer Policy in a Market Economy: Considerations from the Perspective of the Economics of Information, the New Institutional Economics as well as Behavioural Economics’, Journal of Consumer Policy 2008, p. 285 e.v. 31. L.J. Silverentand (red.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2011, p. 259 e.v. 32. Art. 4:19 Wft. 33. Is sprake van een hypothecair krediet gecombineerd met beleggingsverzekering of levensverzekering, dan is sprake van een complex product (art. 1 BGfo Wft). Daarvoor is in beginsel een financiële bijsluiter verplicht. 34. Art. 53 lid 8 BGfo Wft. 35. Art. 111 BGfo Wft; L.J. Silverentand, (red.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2011, p. 259. 36. Art. 59a BGfo Wft. 37. Art. 68 BGfo Wft. 38. Art. 58 BGfo Wft. 39. Art. 4.23 en 4.24 Wft. 40. Art. 4.34 Wft en art. 113 e.v. BGfo Wft. 41. W.H. van Boom, ‘Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger’, NTBR 2003, p. 555 e.v.; C.E. du Perron, ‘Zorgplicht en eigen schuld in het effectenrecht’, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, Den Haag: BJu 2003, p. 185 e.v.; zie algemeen over paternalisme in het vermogensrecht de bijdragen aan W.H. van Boom e.a. (red.), Autonomie en paternalisme in het privaatrecht, Den Haag: BJu 2008. 42. Nader over de wisselwerking (dan wel het ontbreken daarvan) tussen publiek- en civiel recht bijvoorbeeld O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010, p. 66 e.v.; Chr.H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeksen waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009, p. 74 e.v.; K.J.O. Jansen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’, WPNR 2010, p. 623 e.v. 43. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake woningkredietovereenkomsten, COM(2011)142 def.
272
381 Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
ken’ stellen van groot belang is bij het kiezen van een kredietverstrekker,44 is het natuurlijk wel de vraag of en hoe die grensoverschrijding echt vorm zal krijgen. Een eerste stap is in elk geval het naar elkaar toe laten groeien binnen Europa van de juridische verplichtingen van kredietverstrekkers en -bemiddelaars waar het informatievoorziening betreft, het ‘ken uw cliënt’-principe en de zorg voor verantwoorde kredietverlening. Dat zijn prominente onderdelen van de richtlijn. Ook worden ‘prudentiële en toezichtvoorschriften’ geformuleerd waarmee eisen aan vakbekwaamheid en toezicht worden gesteld. Het doel is dat vertrouwen van consumenten in (grensoverschrijdend) kredietaanbod toeneemt, en dat wordt bereikt – dat is althans het idee – door ervoor te zorgendat informatie transparanter wordt, aanbiedingen eenvoudiger te vergelijken zijn, er geen sprake is van verborgen commissielonen en verzekeringen, en dat de kredietverlening ‘verantwoord’ is. De opstellers van de richtlijn stellen dat de algemene kaders van de Richtlijn oneerlijke bedingen45 en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken46 geen rekening houden met de bijzonderheden van hypothecair krediet en dat er dus specifieke regels opgesteld moeten worden. Die regels moeten overigens niet tot maximumharmonisatie leiden, aldus de opstellers, bijvoorbeeld omdat de structuur van hypotheekmarkten binnen de EU daarvoor te gevarieerd is. De richtlijn is minimumharmonisatie en doet niet af aan de bescherming die andere richtlijnen (zoals de Richtlijn OHP) reeds bieden. Belangrijke verplichtingen die uit de richtlijn voortvloeien, zijn: – De kredietgever en -bemiddelaar zijn verplicht om op eerlijke, billijke en professionele wijze in het belang van de consument op te treden bij het verlenen van of bemiddelen en adviseren inzake krediet en ‘nevendiensten’. De wijze waarop kredietgevers hun personeel en bemiddelaars belonen, mag niet in de weg staan aan die plicht.47 – Reclame- en marketingmateriaal moet eerlijk, duidelijk en niet misleidend in de zin van de Richtlijn OHP zijn. Met name wordt verboden om bewoordingen te gebruiken die bij de consument valse verwachtingen kunnen scheppen betreffende beschikbaarheid of kostprijs van een krediet.48 – De verstrekker moet gebruikmaken van standaardinformatie, waarbij een ‘representatief voorbeeld’ moet worden gehanteerd om onder andere de rente, totaal kredietbedrag, jaarlijkse kostenpercentage,
–
–
–
duur, bedrag van de periodieke betalingen en het totaal te betalen bedrag uit te drukken.49 Als een krediet alleen verstrekt wordt in combinatie met een verzekering of andere ‘nevendienst’ waarvan de prijs niet van tevoren bepaald kan worden, moet de verplichting tot het sluiten van dat contract op duidelijke, beknopte en opvallende wijze worden vermeld in de standaardinformatie.50 In de offertefase moet de kredietgever of -bemiddelaar bepaalde ‘geïndividualiseerde informatie’ geven in het sjabloon van het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (EGI, ESIS), zodat de consument de op de markt beschikbare informatie onderling kan vergelijken, de gevolgen ervan kan beoordelen en een geïnformeerd besluit kan nemen over het al dan niet sluiten van een kredietovereenkomst.51 De kredietgever moet een grondige beoordeling maken van de kredietwaardigheid van de consument, waarbij vooropstaat dat als blijkt dat de consument niet in staat zal zijn het krediet tijdens de looptijd af te lossen, de kredietgever weigert het krediet te verstrekken.52
Voor bemiddelaars is daarnaast nog een aantal verplichtingen opgenomen. De bemiddelaar is verplicht om mede te delen of hij ‘verbonden’ is aan bepaalde kredietgevers of niet, en of er sprake is van een deelneming van meer dan 10% van de bemiddelaar in de kredietgever of andersom. De ‘niet-verbonden’ bemiddelaar is verplicht om de consument te informeren of de kredietgever commissieloon aan de bemiddelaar voor zijn diensten moet betalen en hem erop te wijzen dat hij het recht heeft om informatie te vragen over de variatie in de hoogte van de commissielonen die worden betaald door de verschillende kredietgevers die de aan de consument aangeboden kredietovereenkomsten verstrekken.53 Ten slotte is nog vermeldenswaard dat de consument recht krijgt op vervroegde aflossing, hoewel de kaders van dat recht door de lidstaten nader moeten worden ingekleurd. Het recht kan in tijd worden beperkt, er kan gevarieerd worden naargelang de rentevoet, de omstandigheden waaronder het recht kan worden uitgeoefend kunnen worden beperkt, er kan een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor kosten worden verbonden aan de aflossing, et cetera. Maar tegelijk bepaalt de richtlijn dat als een lidstaat dergelijke beperkende voorwaarden stelt, het vervroegd aflossen ‘niet al te moeilijk of te duur’ mag worden om het recht uit te oefenen.54 Dat is duidelijk een compromis, waarvan mij overigens niet duidelijk is
44. Zie voor Nederland in elk geval EIM, Overkreditering aan banden – Onderzoek naar de effectiviteit van beleid om overkreditering tegen te gaan, Zoetermeer: EIM 2007, p. 62. 45. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG L 95). 46. Richtlijn nr. 2005/29/EG van 11 mei 2005 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149). 47. Art. 5. 48. Art. 7. 49. Art. 8. 50. Art. 8 lid 3. 51. Art. 9. 52. Art. 14. 53. Art. 10. De commissie is op grond van art. 10 lid 3 bevoegd om te verplichten tot een gestandaardiseerde wijze van informatieverstrekking. Dat zal ook wel nodig zijn, omdat de informatie anders verstopt zal worden. 54. Art. 18. Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6 382
273
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
hoever lidstaten nu precies moeten gaan om te voldoen aan de richtlijn.
Bovendien zijn de vormen van de verschillende hypotheken drastisch gewijzigd, getuige dit overzicht:
Mijn indruk is dat de richtlijn – mocht deze het Publicatieblad halen – goed aansluit bij de intensivering van overheidsbemoeienis met de manier waarop kredietverstrekkers hun informatie verpakken; een soortgelijke regulering is al langer gaande bij consumentenkrediet en ook het hybride stelsel van Wft en de GHF bewoog al in die richting.
Penetratiegraad hypotheekvormen bij huishoudens in bezit van hypotheek (in % – aantal categorieën weggelaten) Lineaire hypotheek Annuïteitenhypotheek Levenhypotheek Spaarhypotheek Beleggingshypotheek60 Aflossingsvrije hypotheek61
5.
Een aantal problemen op de hypotheekmarkt
5.1. Algemene marktanalyse Het belang van hypothecair krediet voor woonhuizen is de afgelopen jaren enorm toegenomen. In de periode 1990-2008 zijn de prijzen van woonhuizen, onder andere onder invloed van demografische ontwikkelingen, dramatisch gestegen.55 In diezelfde periode zijn – fiscaal gefaciliteerd – nieuwe hypotheekvormen geïntroduceerd waarbij gedurende de looptijd niet wordt afgelost, maar aan vermogensopbouw wordt gedaan die idealiter aan het eind van de looptijd tot aflossing moet leiden (de spaar- en beleggingshypotheek). De introductie van die nieuwe hypotheekvorm is een van de oorzaken die consumenten in staat stelden om nóg hogere bedragen te lenen; een echte hypotheek op de toekomst dus.56 De legale omkoping (zoals Barendrecht57 dat treffend noemde) door middel van intransparante provisies aan tussenpersonen gaf het intermediair veel prikkels om deze nieuwehypotheekvormen gevraagd en ongevraagd aan de man te brengen.58 In diezelfde periode is de Nederlandse markt voor consumentenkrediet opengebroken door financiers – de inmiddels ten onder gegane DSB Bank voorop – die een avontuurlijker uitleenbeleid, agressievere reclametechnieken en slinkser add-onpraktijken (bijvoorbeeld de verplichte aankoop door de consument van dure betalingsbeschermingsverzekeringen) bezigden dan de traditionele bankiers.59 Het gevolg van een en ander is dat ’s lands hypotheeklast de afgelopen twee decennia aanmerkelijk is toegenomen.
1996 2008
10,8 32,9 9,9 37,3 0,4 11,1
3,0 5,2 10,0 24,0 11,2 53,4
Bron: Verzekerd van Cijfers, Verbond van Verzekeraars 2010, p. 136 Door de persistente marketing sinds midden jaren 90 van met name de spaar- en beleggingshypotheek, die deels gebouwd waren op een fiscaal fundament dat het aantrekkelijk maakte om niets af te lossen, wordt er daadwerkelijk steeds minder afgelost, maar juist gespaard en belegd.62 Bovendien heeft de opkomst van aflossingsvrije hypotheken – gecombineerd met het riante uitleenbeleid van banken – er de laatste jaren voor gezorgd dat er in bepaalde opzichten helemaal niet meer afgelost wordt. Dat heeft uiteraard minder plezierige gevolgen zodra de woningmarkt hapert, economische tegenwind het besteedbaar inkomen onder druk zet en beursval de beleggingsresultaten doet verdampen. Sinds het uitbreken van de financiële crisis in 2008 vergaat het de huizenbezitter dus niet meer zo goed (en de verkoop van beleggingshypotheken is sinds 2002 al tanende vanwege onder meer fiscale wijzigingen). Hoewel de situatie in Nederland lang niet zo nijpend is als voor veel Engelse en Amerikaanse consumenten – en dat hangt weer samen met verschillen in leenstijlen van consumenten en het verschil in intensiteit van overheidsregulering en zelfregulering – kan wel worden gezegd dat de financiële crisis en het inzakken van de huizenmarkt sinds 2008 een aantal gebreken in het functioneren van de consumentenmarkt voor hypothecair krediet aan het licht heeft gebracht.63
55. Ik kan eenieder aanraden om in dit verband David Willetts, The Pinch, London: Atlantic 2010, p. 214 e.v. te lezen. Willett wijst erop – in mijn bewoordingen – dat de stijging van de woningprijzen in essentie een demografisch piramidespel is. Hoewel zijn analyse primair op Engeland ziet, zijn er onmiskenbaar parallellen met Nederland. 56. Sociaaleconomische Trends 2009, p. 41; DNB & AFM, Risico’s op de hypotheekmarkt voor huishoudens en hypotheekverstrekkers, Amsterdam: 2009, p. 8; AFM, Beleggingsverzekeringen – Kwaliteit advies bij beleggingsverzekeringen, Amsterdam: 2008, p. 15. 57. J.M. Barendrecht, ‘De schimmige status van het advies’, NJB 1999, p. 1361 e.v. 58. Over provisie en de effecten ervan B. Baarsma e.a., Inzicht in belonen – Uitgangspunten voor duurzame beloningsvormen in de intermediaire distributiekolom van complexe verzekeringsproducten, Amsterdam: SEO 2008. Vgl. over de effecten van provisietransparantie bijvoorbeeld The Effect of Mortgage Broker Compensation Disclosures on Consumers and Competition: A Controlled Experiment (Federal Trade Commission Bureau of Economics Staff Report), Washington: Federal Trade Commission 2004. Zie over het voorgenomen provisieverbod voor onder andere complexe producten en hypotheekkrediet Kamerstukken II 2010/11, 31 086, nr. 27; AFM, Stand van de hypotheekadviespraktijk in Nederland – Rapportage Vervolgonderzoek Hypotheken, Amsterdam 2010, p. 6. 59. Zie W.H. van Boom e.a., ‘Handelspraktijken, reclame en zelfregulering – Pilotstudy Maatschappelijke Reguleringsinstrumenten’, WODCrapport 1535, Den Haag: BJu 2009, p. 81 e.v. 60. Dit zijn hypotheken met vermogensopbouw (net als bij spaarvorm), waarbij aan het eind van de looptijd de gehele schuld wordt afgelost met behulp van de gerealiseerde vermogensopbouw. Bij de beleggingshypotheek is sprake van (ten minste) twee overeenkomsten: één van geldlening met de hypotheeknemer en één beleggingsverzekering met de verzekeraar. Tezamen is sprake van een complex product. 61. Aflossingsvrije hypotheken zijn vormen waarbij niets wordt afgelost gedurende de looptijd, maar slechts bij het eind van de looptijd van de lening de gehele som ineens opeisbaar wordt. De consument zal zelf de middelen moeten zien te vinden om te kunnen aflossen (verkoop woning, eigen investeringsopbrengsten, herfinanciering). 62. Over de drivers bij de markt voor beleggingsverzekeringen, zie: AFM, Feitenonderzoek Beleggingsverzekeringen Deel 1, Amsterdam: 2008, p. 15 e.v. 63. Bovendien is sinds kort sprake van minder riante financieringsmogelijkheden, deels terug te voeren op scherpere regels en toezicht van de AFM. Ook zouden huishoudens volgens het Nibud door gestegen lasten minder aan hypotheekrente kunnen besteden.
274
383 Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
De consument zelf is een van de grootste oorzaken van die gebrekkige werking. Onderzoek toont keer op keer aan dat consumenten zich slecht verdiepen in de financiële producten die zij overwegen aan te kopen. Dat heeft verschillende oorzaken, zoals bounded rationality, de ingewikkeldheid van de producten en de gebruikte verkoopmethodes.64 Zo is de hoeveelheid informatie die op consumenten afkomt bij het overwegen van een hypothecair krediet, overweldigend. Als die informatie al wordt gelezen, is het de vraag of ze begrepen wordt.65 Te veel informatie kan tot besluiteloosheid leiden of tot een strategie waarbij de keuze niet door de informatie wordt bepaald, maar door impliciet redeneren aan de hand van ‘cognitieve ezelsbruggetjes’.66 Onderzoek heeft bovendien geleerd dat framing van informatie, dat wil zeggen de bewoordingen, wijze van presentatie van de boodschap et cetera, even belangrijk kan zijn als de inhoud van de informatie.67 Onderzoek wijst ook uit dat zodra consumenten een adviseur tegenover zich hebben, zij direct onbewust geneigd zijn om zelf minder hard na te denken over de voor- en nadelen van hun beslissing.68 Bovendien blijkt dat de hersenen de mens belonen als hij advies opvolgt.69 De hersenen helpen dus ook niet echt mee om alert te zijn in de aanwezigheid van een adviseur. Overigens is het niet zo dat alle consumenten wat dit betreft hetzelfde zijn. In onderzoek wordt wel een onderverdeling gemaakt tussen consumenten met een high need for cognition (high NFC) en consumenten met een low need for cognition (low NFC).70 Dat zijn twee uitersten van een spectrum, maar de realiteit is dat bij financiële producten veel consumenten tot een low NFC neigen vanwege de complexiteit en het daaruit voortkomende vertrouwen dat wordt gesteld in de expertise van de tussenpersoon. Factoren als geletterdheid, opleidingsniveau en inkomen zijn ook factoren die bepalen in hoeverre het product begrepen wordt en welke inspanningen de consument daartoe verricht. De collectieve hype in de jaren negentig rondom aandelenleaseproducten laat naar mijn inschatting zien dat ook peer group pressure een rol kan spelen, alsmede kennelijk het bij verlekkerde consumenten destijds levende naïeve vertrouwen dat producenten van dergelijkeproducten vast geen inherent gevaarlijke
producten zouden ontwikkelen. Als we met de ogen van nu terugkijken op sommige van die aandelenleaseproducten, komt de vraag op hoe we daar als consumenten toch collectief in konden tuinen. Waar het gaat om beleggingshypotheken, kan wellicht dus de vergelijking worden gemaakt met de aandelenleaseaffaire. En in zekere zin is ook een vergelijking mogelijk met asbest: een langzaam doordringend besef dat het desbetreffende product inherente risico’s in zich draagt waar men niet zonder beschermingsmiddelen aan blootgesteld zou moeten worden, vervolgens groeiende publieke onrust, de eerste wettelijke maatregelen voor de toekomst, op de voet gevolgd door een aanzwellende hoeveelheid civiele procedures over gebruik en verkoop van het product in het verleden. We weten uit de eerdere voorbeelden dat de verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie moeilijk bij één partij is te leggen: in abstracte zin lijkt hier de gezamenlijkheid te zijn van productontwikkelaars van banken, de overheid die de producten fiscaal faciliteert en soms zelfs stimuleert, en individuele consumenten die keuzes maken, die tot de ontstane situatie hebben bijgedragen. We weten uit het verleden ook dat verantwoordelijkheidstoedeling en afwikkeling dus niet eenvoudig en pijnloos zal zijn. 5.2. Belemmering bij switchen Van een andere orde is de belemmering die consumenten ondervinden bij het switchen van kredietverstrekker. Recent onderzoek van de NMA naar de werking van hypotheekmarkten71 toont namelijk aan dat zittende klanten van wie de rentevaste periode afloopt, een hoger rentepercentage aangeboden krijgen dan nieuwe klanten. Dat kan erop duiden dat er drempels zijn – in termen van tijd, moeite en informatievergaring – voor die zittende klanten om over te stappen. Als die drempels er niet waren, was élke klant namelijk bij de concurrent een potentiële nieuwe klant en zou het contraproductief zijn om 72 zittende klanten meer te rekenen dan nieuwe klanten. De volgende belemmeringen kunnen worden genoemd: – de contractuele boete die verschuldigd is aan de kredietverlener; – zoekkosten: de kosten in termen van tijd en moeite van vergelijken van aanbieders, waarbij transparantie
64. Zie bijvoorbeeld inleidend Samenvatting Financieel inzicht van Nederlanders (Centiq 2007). Nader F.M.A. ’t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument – Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen? (Preadvies Vereniging voor Effectenrecht 2006), Deventer: Kluwer 2006. Vgl. ook H.M. Prast, in: A.J.C.C.M. Loonen (red.), Beleggingsdienstverlening in het MiFID-tijdperk. Theorie, praktijk en aanbevelingen, Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p. 405 e.v. 65. Zie F.M.A. ’t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument – Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen? (Preadvies Vereniging voor Effectenrecht 2006), Deventer: Kluwer 2006, p. 37 e.v. 66. Zie verder B. Schwartz, The paradox of choice: why more is less, New York: Ecco 2004. 67. Zie bijvoorbeeld Millward Brown & Centrum, Evaluatie van de Financiële Bijsluiter – Resultaten van onderzoek onder consumenten, intermediairs en aanbieders; Eindrapport voor Autoriteit Financiële Markten, Amsterdam 2004, p. 7. Een mooi Amerikaans experiment waarin het verschil in effect werd gemeten tussen een waarschuwing ‘in het verleden behaalde rendementen geven geen garantie voor de toekomst’ en een waarschuwing ‘in het verleden behaalde rendementen worden meestal niet gecontinueerd in de toekomst’, kan men lezen bij M. Mercer e.a., ‘Worthless Warnings? Testing the Effectiveness of Disclaimers in Mutual Fund Advertisements’, Journal of Empirical Legal Studies 2010, p. 429 e.v. 68. J.B. Engelmann e.a., ‘Expert Financial Advice Neurobiologically “Offloads” Financial Decision-Making under Risk’, PLoS ONE 2009, p. e4957 e.v. 69. G. Biele e.a., ‘The Neural Basis of Following Advice’, PLoS Biol 2011, p. e1001089 e.v. 70. Zie de verwijzingen bij W.H. van Boom, ‘Price Intransparency, Consumer Decision Making and European Consumer Law’, Journal of Consumer Policy 2011, p. 360 e.v. 71. NMa, Sectorstudie Hypotheekmarkt – Een onderzoek naar de concurrentieomstandigheden op de Nederlandse hypotheekmarkt, Den Haag: 2011, p. 52 e.v. Overigens zijn ondervraagde consumenten best tevreden over hun hypotheek; zie EIM Panteia, Consumentengedrag op de hypotheekmarkt, Zoetermeer: 2011, p. 36. Ik sluit niet uit dat hier het probleem speelt dat de kwaliteit van het hypothecair krediet zich niet eenvoudig laat ervaren; een dergelijk financieel product is mogelijk meer een vertrouwensgoed dan een ervaringsgoed. 72. Naast switch-drempels kunnen merktrouw en afkeer van buitenlandse kredietverleners als oorzaken worden genoemd. Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6 384
275
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
–
–
van het aanbod mogelijk niet maximaal is (zogaat eenderde van de overstappers af op slechts één offerte); totale tijd gemoeid voor de consument met de overstap wordt geschat op 15 uur;73 de termijn waarop de zittende klant van zijn kredietverstrekker te horen krijgt wat het nieuwe rentepercentage zal zijn; die lijkt gemiddeld 5,7 weken te zijn voor afloop van de rentevaste periode;74 die termijn is momenteel niet gereglementeerd en de NMA stelt voor om te bepalen dat de kredietgever drie tot vier maanden voor het aflopen van de rentevaste periode de klant erop dient te wijzen dat hij kan switchen. Ook wordt gesuggereerd dat ruim tevoren de nieuwe rente wordt aangekondigd, zodat de consument zich daarop kan instellen;75 de kosten en moeite die gepaard gaan met het doen verlijden van een notariële akte.
De NMA beveelt aan dat banken hun klanten op tijd informeren over het aflopen van de rentevaste periode, en dat zij hun klanten erop wijzen dat zij kunnen overstappen naar een andere kredietverstrekker. De Ministers van Financiën en Economische Zaken, Landbouw en Innovatie kondigden in reactie op het NMa-rapport aan een driemaandstermijn te zullen invoeren.76 Dat lijkt me verstandig, want het gaat hier om een praktische drempel die kredietverstrekkers welbewust hooghouden.77 Er wordt overigens weleens gesuggereerd dat banken ook een gewoonte ervan maken om consumenten af te raden versneld af te lossen, ook waar dat contractueel is toegestaan voor de consument, vooral omdat de bank zelf dan rente-inkomsten moet missen.78 Als die praktijk zich inderdaad voordoet, is dat een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193a BW e.v., waartegen de AFM sanctionerend mag optreden. 5.3. Misleidende bewoordingen en onduidelijke clausules Hypothecair krediet is een product dat je niet kunt aanraken en dat je zeer infrequent aankoopt. Ervaring opdoen is dus niet eenvoudig, leereffecten in consumenten zijn gering en de invloed van de bewoordingen waarmee
het product wordt verkocht en waarin de voorwaarden zijn gesteld, kan verstrekkend zijn. Daarom is toetsing van die bewoordingen nodig in deze markt.79 Woorden geven gevoel en versterken gevoel. Noem het woord ‘garantie’ in een financieel product. Risicoaverse consumenten kunnen een zogeheten positieve affectie ontwikkelen ten aanzien van het product door dergelijke bewoordingen. Een vergelijkbare vraag is wat voor gevoelens het woorddeel ‘spaar’ in een financieel product bij de consument wekt.80 Stel dat geen sprake is van echt sparen, maar van een risicoproduct waarbij het ingelegde geld in beleggingsfondsen wordt gestoken en waarbij de overlevingsgraad van de deelnemers de hoogte van de einduitkering bepaalt. Het is net zoiets als een aankoop van een object dat als auto is verkocht, maar eigenlijk een motorfiets blijkt te zijn. Het verschil is uiteraard dat je van een dergelijk stoffelijk object aan de buitenzijde kunt zien wat het (ongeveer) is. Bij een ‘spaarproduct’ dat toch geen spaarproduct is, kun je dat alleen als je oog hebt voor de kleine lettertjes. En daar gaat het helaas vaak mis. Dit kan men als de individuele verantwoordelijkheid van consumenten beschouwen, maar met de producent van dit product hoeven we evenmin medelijden te hebben. Het gaat hier om bewuste marketingkeuzes: het woord ‘sparen’ straalt rust, veiligheid en geborgenheid uit. Dat kan consumenten ‘ankeren’ aan een initiële keuze die ze als gevolg van het ‘anker’ met weinig verdere informatievergaring vervolgen.81 Inmiddels zijn er duidelijker regels over het gebruik van woorden: ‘de naam van het beleggingsproduct doet recht aan de inhoud van de propositie’.82 De bewoordingen die worden gebruikt, mogen geen afbreuk doen aan de uit hoofde van de wet gegeven informatie.83 En algemeen geldt dat de gebruikte bewoordingen voor de gemiddelde consument niet misleidend mogen zijn. Daarmee is overigens niet gezegd dat woordkeuze die afbreuk doet aan de wettelijke informatie of die niet in lijn is met de inhoud van het product, ook altijd een oneerlijke handelspraktijk oplevert. De gemiddelde consument is namelijk de maatman, en die laat zich niet snel imponeren door wervende woorden.84 Hij leest
73. Zie NMa, Sectorstudie Hypotheekmarkt – Een onderzoek naar de concurrentieomstandigheden op de Nederlandse hypotheekmarkt, Den Haag: 2011, p. 59. 74. EIM Panteia, Consumentengedrag op de hypotheekmarkt, Zoetermeer: 2011, p. 22. 75. NMa, Sectorstudie Hypotheekmarkt – Een onderzoek naar de concurrentieomstandigheden op de Nederlandse hypotheekmarkt, Den Haag: 2011, p. 63. 76. Brief van Ministers van ELI en Financiën, d.d. 30 juni 2011, Kamerstukken II 2010/11, 24 036, nr. 390. Uitvoering aan dit voornemen wordt gegeven met het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 (momenteel nog in wetgevingsfase), art. 68b Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo), dat naar verwachting van toepassing zal zijn op aflopende rentetermijnen vanaf 1 april 2013. 77. Overigens kondigde de NMA op 15 juni 2012 aan dat zij nader onderzoek zal doen naar overstapdrempels in de hypotheekmarkt. 78. Volkskrant 17 augustus 2011, p. 21. 79. Het uitblijven van leereffecten omschrijven economen als een markt waarin de kwaliteit van een goed niet ervaren kan worden door zoeken en vergelijken, en evenmin door ervaring na gebruik. Dergelijke producten zijn trust goods (‘vertrouwensgoederen’) waarvan je er maar op moet vertrouwen dat ze goed zijn, omdat je zelfs na gebruik niet kunt beoordelen of ze van voldoende kwaliteit waren. Hypotheken, maar bijvoorbeeld ook advocatendiensten zijn ‘trust goods’. Voor dergelijke goederen is er een sterke economische rationale voor kwaliteitsregulering door dwingende wetgeving. 80. Of wat te denken van ‘Doordat de koopsom volgens uw keuze wordt geïnvesteerd in gerenommeerde beleggingsfondsen, kunt u niet alleen hoger rendement realiseren, maar heeft u ook de zekerheid dat uw beleggingen goed gespreid en veilig zijn’. Het gebruik van het woord ‘zekerheid’ kan een positieve ‘affect’ met het product realiseren, hoewel er natuurlijk helemaal niets zeker is aan beleggingen. 81. Over anchoring en de daarmee samenhangende mentale ezelsbruggetjes is veel geschreven. Zie slechts, met verdere verwijzingen, de bijdragen van W.F. van Raaij & E. Rassin aan W.H. van Boom e.a. (red.), Gedrag en Privaatrecht – Over gedragspresumpties en gedragseffecten bij privaatrechtelijke leerstukken, Den Haag: BJu 2008. 82. Aanbevelingen van de NVB LC-346, d.d. 15 februari 2007. Zie AFM, Verkennende analyse gestructureerde producten, Amsterdam: 2007, p. 40. 83. Art. 4:19 Wft. 84. Het normatieve concept ‘gemiddelde consument’ is van Europeesrechtelijke komaf; zie nader bijvoorbeeld S. Weatherill, ‘Who is the “Average Consumer”?’, in: S. Weatherill & U. Bernitz (red.), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29; New Rules and New Techniques, Oxford: Hart Publishing 2006, p. 115 e.v.
276
385 Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
bovendien het relevante materiaal dat bij het financiële product hoort, als we de Hoge Raad mogen geloven: ‘(…) dat van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden, en dat hij de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie beschouwt.’85 Naast deze handelspraktijken die zich rondom de contractsluiting voordoen, is er ook het probleem van onduidelijke algemene voorwaarden in overeenkomsten van hypothecair krediet. Die onduidelijkheden komen vaak pas later aan het licht.86 Gedacht kan worden aan de uitleg van het begrip ‘soortgelijke geldleningen’ bij clausules die tussentijds boetevrij aflossen toestaan. Als een bank hypothecair krediet verstrekt met in de algemene voorwaarden een clausule die onder omstandigheden boetevrij aflossen toestaat ‘onafhankelijk van de rentestand’, is het dan redelijk van de bank om zich op het standpunt te stellen dat dit niet geldt als de ‘renteopslag’ wel verschilt?87 Ik had deze uitleg als consument niet kunnen bedenken, dus is een uitleg contra proferentem zeer wel verdedigbaar: bij twijfel over de betekenis van een beding prevaleert de voor de consument gunstigste uitleg.88 Wat dit betreft kan er nog wel wat geschaafd worden aan algemene voorwaarden bij hypothecair krediet,89 bijvoorbeeld opdat de daarin voorkomende variabelen voor een consument echt controleerbaar zijn.90 Het lijkt mij redelijk om te eisen dat daar waar hypotheekvoorwaarden aan de kredietverstrekker de bevoegdheid geven om beslissingen te nemen – bijvoorbeeld over het al dan niet boetevrij aflossen of het toestaan van premievakantie of -afkoop – de maatstaven die daarbij gehanteerd zullen worden, volledig duidelijk in de voorwaarden zelf opgenomen zijn.
5.4. De beleggingshypotheek als ‘Altlast’ Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, zijn vanaf de jaren 90 beleggingsverzekeringen als ‘annex’ aan hypothecair krediet verkocht, als nieuw en fiscaal aantrekkelijk alternatief voor de annuïteiten- en lineaire hypotheek. Ik behandel de beleggingshypotheek hier als probleem van hypothecair krediet, omdat het illustreert dat de risico’s van ‘productinnovatie’ bij hypotheken de afgelopen twintig jaar ernstig onderschat zijn en dat bij het ontwikkelen van nieuwe hypotheekvormen meer aandacht moet worden besteed aan duurzaamheid en klantbelang. Juridisch is de beleggingshypotheek ingewikkelder dan een klassieke annuïteiten- en lineaire hypotheek, omdat het onderdeel kapitaalopbouw veelal niet bij de kredietverstrekker is ondergebracht, maar bij een (gelieerde) verzekeringsmaatschappij. Er zijn dus twee overeenkomsten, die nauw met elkaar verband houden. Tegen een achtergrond van toenemende behoefte aan transparantie (en wijziging van het fiscale regime) nam de verkoop van de beleggingshypotheekvorm af sinds 2001; de ‘ondergang’ was compleet in 2005. Onderzoek door de AFM in dat jaar gaf aanleiding tot de conclusie dat beleggingsverzekeringen inherent gevaarlijke producten zijn, dat informatieverstrekking door verzekeraars en intermediair over de risico’s onvolledig, ontoereikend en niet in alle gevallen juist was, dat de voorgespiegelde rendementen niet altijd goed gefundeerd waren en dat een belangrijk deel van de inleg niet werd belegd, maar opging aan kosten en risicopremies.91 Beleggingsverzekeringen worden sinds 2006 steeds minder geadviseerd en verkocht. Wijziging in het fiscale regime, concurrentie van banksparen, maar vooral de negatieve publiciteit, versterkt door de inmiddels vergrote transparantie over administratiekosten en intermediairkosten, maken dat het een toxic product is geworden. Intussen zitten zowel consumenten als verzekeraars met deze ‘Altlast’ in hun maag.92 Consumenten, omdat de beleggingsverzekering een langlopende verplichting tot vermogensopbouw is, het
85. Zie HR 5 juni 2009, r.o. 4.5.3 (Dexia), r.o. 4.3.5 (Aegon). Zie ook recentelijk Rb. Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ6506 (Stichting Misrekening/ING Bank): ook al adverteert een bank met 4% rente op een spaarrekening en wordt niet uitdrukkelijk vermeld dat de rente variabel is, dan nog zal de gemiddelde consument er rekening mee houden, gegeven de schriftelijke voorwaarden en het feit dat het spaartegoed vrij opneembaar is, dat de rente niet tot in lengte van dagen op 4% zal blijven. 86. Als die onduidelijkheid in de precontractuele fase besproken wordt en het de consument duidelijk is welke lezing de kredietverstrekker aanhangt, dan is zijn instemming met de contractsbepalingen per saldo instemming met de lezing van de aanbieder. Aldus Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 14 april 2010, nr. 67. 87. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 10 augustus 2010, nr. 147, vond terecht van niet. 88. Art. 6:238 lid 2 BW. Zie bijvoorbeeld recentelijk Hof Den Bosch 29 mei 2012, LJN BW6745, BW6738 en BW 6749 (Obvion), waarin het begrip ‘vaste opslag’ uitgelegd moest worden,waarbij de tekst van de offerte haaks stond op de algemene voorwaarden. 89. En dat geldt uiteraard ook voor andere financiële producten. Een voorbeeld van een rommelig financieel product ‘Koersplan overeenkomst’ vindt men bij Rb. Utrecht 13 mei 2009, LJN BI3568; Hof Amsterdam 26 juli 2011, LJN BR2836, waarbij de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet helder in de overeenkomst was bepaald. 90. Vgl. art. 10 lid 3 GHF. 91. AFM, Generieke rapportage Rapport Beleggingsverzekeringen, Amsterdam: 2006, p. 16 e.v.; CVS Verbond van Verzekeraars, Transparantie van kosten – Een vergelijking van beleggingsproducten van banken en verzekeraars, Den Haag: 2006, p. 6 e.v.; AFM, Feitenonderzoek Beleggingsverzekeringen Deel 1, Amsterdam: 2008, p. 12 e.v.; AFM, Beleggingsverzekeringen – Kwaliteit advies bij beleggingsverzekeringen, Amsterdam: 2008, p. 11. Zie over de kostenopbouw van beleggingsverzekeringen ook H.F. Treur & J.L.A. van Rijckevorsel, ‘Transparantie van kosten – Een vergelijking van hypothecaire beleggingsproducten van banken en verzekeraars’, Het VerzekeringsArchief 2007, p. 2 e.v. 92. Qua ‘Altlast’ is de beleggingsverzekering wellicht nog het beste te vergelijken met asbest: hoewel er in de medische wetenschap al langer geluiden te beluisteren waren rondom verhoogde risico’s van longkanker en mesothelioom, duurde het tot in de jaren tachtig tot het besef doordrong dat asbest niet langer gebruikt moest worden. Kritische geluiden over verborgen kosten bij beleggingsverzekeringen waren er al vroeg in de jaren 90. Zie bijvoorbeeld ‘roepende in de woestijn’ A. Boot, in Het Financieele Dagblad 21 november 1995. Ook de ombudsman had (zij het behoorlijk laat) kritische geluiden laten horen; zie de verwijzingen in Aanbeveling Ombudsman Financiële Dienstverlening, d.d. 4 maart 2008. Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6 386
277
Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht
tussentijds uitstappen een keuze uit twee kwaden is en veel consumenten zich bedrogen voelen door die vriendelijke tussenpersoon en de achterliggende verzekeraar. Pas sinds 2006 is namelijk langzaam duidelijk geworden hoeveel geld die tussenpersoon én verzekeraar zelf in handen krijgen uit de inleg. Het voelt voor consumenten mogelijk als een slecht huwelijk, waarbij scheiden onvermijdelijk geld kost.
billijkheid onaanvaardbaar zijn, bijvoorbeeld als de beleggingsverzekering betrokken werd van een verwante concernmaatschappij. Ook zal tekortschieten van de kredietverstrekker en/of de tussenpersoon in het geven van passend advies over een geschikte leenvorm een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid opleveren.
Verzekeraars, omdat zij nog niet van het verleden af zijn. Weliswaar hebben zij na de commissie-De Ruiter (2006) transparantievoorschriften ingevoerd en is er de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening (2008) om het magische getal van maximaal 2,5% aan kosten in rekening te brengen.93 Dit alles kostte verzekeraars uiteraard geld,94 maar de vraag is gewettigd of daarmee de kous af is. Inmiddels zijn individuele en collectieve acties voor de civiele rechter gaande. Dat is begrijpelijk, want de aanbeveling van de ombudsman is geen bindende aanwijzing: hij heeft geen bevoegdheid om over de gehele linie een percentage af te kondigen. Misschien zijn sommige clausules of sommige contracten als geheel wel vernietigbaar, is er geen wilsovereenstemming op cruciale punten of leidt uitleg contra proferentem van bepaalde vage clausules wel tot veel ingrijpender gevolgen. Dat weten we nog niet zolang de Hoge Raad zich er niet over heeft uitgelaten. De beleggingspolissenaffaire is dus nog lang niet bezworen. Het zou mij niet verbazen als zich hier het aandelenleasedrama herhaalt: eerst weinig, daarna veel civiele zaken,95 vervolgens steunende rechters, daarna politieke druk om een collectieve schikking te bereiken.96 Of die schikking er dan komt, is een andere vraag. Verzekeraars hebben al onderhandse schikkingen met claimstichtingen gesloten, maar die zijn geen van alle voorgelegd aan het Hof Amsterdam voor bekroning met het WCAM-zegel. Individuele beleggers die niet tevreden zijn over de uitkomst, kunnen nog steeds – al dan niet in collectief verband – een weg naar de civiele rechter beproeven (verjaring daargelaten). Een enkele rechter heeft het beroep op dwaling al mogelijk geacht, maar of die lijn zich verder voortzet, is de vraag.97
Ik kom tot een afronding na deze inventarisatie van de consumentenrechtelijke kant van hypothecaire kredietverlening. Wat opvalt, is de stormachtige ontwikkeling van dit rechtsgebied. De regulering van hypothecair krediet heeft zich de afgelopen twintig jaar ontwikkeld van een puur private aangelegenheid tot een door de publieke toezichthouder AFM beheerst domein, waarbij normen inzake transparantie en verantwoord lenen in rap tempo aangescherpt zijn. Daarbij zijn verschillende rechtsbronnen – van ongeschreven zorgplicht in het burgerlijk recht tot gedetailleerde informatieplicht in het BGfo Wft – over elkaar gelegd, met als gevolg dat een bonte lappendeken is ontstaan.
Wat zijn de gevolgen van aantasting of aanpassing van de vermogensopbouwcomponent (spaar-, beleggingsverzekering) voor het hypothecair krediet? Nu in de regel sprake is van aparte contracten met verschillende partijen, lijkt het mij onwaarschijnlijk dat er ingrijpende juridisch gevolgen aan verbonden zijn voor de geldlening.98 Wel maakt het eventuele tenietgaan van de rechten uit de verzekeringspolis dat de verpanding van die polis op losse schroeven komt te staan; de kredietverstrekker zal eventuele contractuele rechten tot het stellen van additionele zekerheid willen uitoefenen. Dat kan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
6.
Afsluitende opmerkingen
Hoewel ik denk dat het eind van deze ontwikkeling nog niet in zicht is, springen er op dit moment twee elementen uit: een nieuw element en een oud element. Het nieuwe element is de Wet oneerlijke handelspraktijken, die hernieuwde aandacht voor het verkoop- en marketingproces van kredietproducten teweeg heeft gebracht. Misschien zijn de normen als zodanig niet heel erg nieuw – de regels over misleidende reclame waren er immers al langer – maar het werkingsbereik van deze wet lijkt wel ruimer, de toetsing intensiever en de sancties (waaronder boetes) indrukwekkender. Bijzondere aandacht voor bepaalde oneerlijke praktijken – zoals het structureel te laat doen van een nieuw renteaanbod – is geboden. Ook nieuw – en nog maar een voorstel – is de Richtlijn ‘woningkredietovereenkomsten’, die voor ons land de lijn bevestigt welke voor consumentenkrediet al langer bestond en die de Wft voor hypothecair krediet ook al uitgezet heeft: de bank en de tussenpersoon dienen te zorgen voor gestandaardiseerde informatie, alsmede voor verantwoord en passend krediet. Het oude element is dat van de ‘Altlast’ van het beleggingshypotheekdossier. Dat dossier vertoont gelijkenis met zowel het aandelenleasedossier als met het asbestdossier, en het is niet op voorhand duidelijk hoe het dossier voor alle betrokkenen pijnloos en efficiënt afgewikkeld kan worden. Duidelijk is wel dat hypotheekverstrekkers en het intermediair lessen moeten trekken uit dat dossier voor productinnovatie in hypothecaire dienstverlening: niet alles wat verkoopt, is ook werkelijk een goed hypotheekproduct.
93. J. de Ruiter e.a., Commissie Transparantie beleggingsverzekeringen – Advies aan het Verbond van Verzekeraars, Verbond van Verzekeraars 2006/Aanbeveling Ombudsman Financiële Dienstverlening, d.d. 4 maart 2008, zoals nader toegelicht bij brief van 4 juni 2008. 94. ‘Verzekeraars zijn 2 miljard euro kwijt aan compensatie woekerpolisklanten’, Het Financieele Dagblad 4 maart 2008. 95. Zie bijvoorbeeld ‘Oplossing woekerpolis nog ver weg’, NRC Handelsblad 5 maart 2008. 96. De literatuur is hierover opvallend stil. Zie slechts W.H. van Boom, ‘Beleggingspolissen en consumentengedrag: van “free lunch” naar “iustum pretium”?’, TvC 2008, p. 61 e.v.; M.B.M. Loos & W.H. van Boom, Handhaving van het consumentenrecht – preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 170 e.v. 97. Rb. Haarlem 17 juni 2009, LJN BI7834 (Falcon Leven); eindvonnis 26 januari 2011, LJN BP3482. 98. Art. 6:229 BW is niet van toepassing.
278
387 Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012-6
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
Vrij verkeer van personen
De arresten Ruiz Zambrano en McCarthy Het Hof van Justitie en het effectieve genot van EU-burgerschapsrechten
Mr. A.P. van der Mei, prof. S.C.G. van den Bogaert en prof. G.R. de Groot*
188
In de zaak Ruiz Zambrano heeft het Hof van Justitie verklaard dat een staatsburger van een derde staat zich op artikel 20 VWEU kan beroepen om aanspraak te maken op het recht van verblijf en afgifte van een werkvergunning in de lidstaat waar zijn ten laste komende kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten. Deze uitspraak heeft potentieel vergaande gevolgen voor het EU-recht en de ontwikkeling van de beginselen inzake het EU-burgerschap in het algemeen, en voor de rechtspositie van EU-burgers die geen gebruik hebben gemaakt van hun vrije verkeersrechten in het bijzonder. Bijna twee maanden later echter oordeelde het Hof van Justitie in de zaak McCarthy dat EU-burgers die nooit hun recht op vrij verkeer hebben uitgeoefend, zich niet kunnen beroepen op het EU-burgerschap om het verblijf van hun echtgenoot die uit een derde land komt, te regulariseren. Het heeft er dus alle schijn van dat het Hof van Justitie in McCarthy al meteen de eerste gelegenheid te baat heeft genomen om eventuele scherpe kantjes van Ruiz Zambrano af te vijlen.
*
Mr. A.P. van der Mei is als universitair docent verbonden aan het Maastricht Center for European Law. Prof. S.C.G. van den Bogaert is hoogleraar Europees recht en directeur van het Europa Instituut aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden. Prof. G.R. de Groot is hoogleraar Rechtsvergelijking en International Privaatrecht aan de Universiteit Maastricht. Mede namens de andere auteurs, dankt Prof. S.C.G. van den Bogaert de deelnemers aan de op 15 april jl. door het Europa Instituut van de Leidse Rechtenfaculteit in het kader van de ‘Leiden Law Exchange’(LLX) georganiseerde ‘Ronde Tafel’ over het arrest in de zaak Ruiz Zambrano voor hun opmerkingen en suggesties, waarvan de auteurs dankbaar gebruik hebben gemaakt.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
HvJ EU (Grote Kamer) 8 maart 2011, zaak C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano/Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA), n.n.g. en HvJ EU (Derde Kamer) 5 mei 2011, zaak C-434/09, Shirley McCarthy/Secretary of State for the Home Department, n.n.g.
Inleidende beschouwingen Op 8 maart 2011 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de zaak Ruiz Zambrano. De Grote Kamer van het Hof van Justitie was van oordeel dat de Verdragsregels inzake het Europees burgerschap zich ertegen verzetten dat België (1) het recht op verblijf ontzegt aan een Colombiaanse vader die in België jonge kinderen ten laste heeft die de Belgische nationaliteit hebben en (2) hem bovendien een werkvergunning weigert. Dergelijke beslissingen ontzeggen, volgens het Hof van Justitie, de betrokken kinderen het effectieve genot van de aan de status van EU-burger ontleende rechten. Dit is een ophefmakend arrest. De uitspraak van het Hof van Justitie druist in tegen de mening van alle (!) regeringen en de Europese Commissie die opmerkingen hadden ingediend en betoogden dat deze situatie niet onder de bepalingen van het Unierecht valt, aangezien de kinderen verblijven in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten en deze lidstaat nog nooit hebben verlaten. Het Hof van Justitie onderbouwt zijn beslissing ook niet of nauwelijks. In amper tien paragrafen blaast het de hoedanigheid van burger van de Unie, waarvan het eerder al poneerde dat die ‘de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn’, op tot een begrip van potentieel grote proporties. Het arrest heeft consequenties voor het EU-recht in het algemeen alsook voor specifieke rechtsgebieden als het migratierecht, het nationaliteitsrecht en mogelijk ook het sociale (zekerheids)recht. Wat die consequenties zijn, en hoe ver die mogelijk reiken, was echter niet duidelijk juist omdat het arrest zo summier is gemotiveerd. Tal van vragen bleven onbeantwoord. Stapt het Hof van Justitie in Ruiz Zambrano af van het beginsel dat het 388
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
Unierecht niet van toepassing is op zuiver interne aangelegenheden? Betekent dit dan meteen ook het einde van de omgekeerde discriminaties van onderdanen van een lidstaat ten aanzien van buitenlandse EU-burgers die hun vrije verkeersrechten hebben uitgeoefend? Heeft het Hof van Justitie nu al dan niet een EU-recht op vrij verblijf in de eigen lidstaat erkend? En klopt het dat de zogenoemde U-bochtconstructies als de beruchte ‘België-route’ niet langer noodzakelijk zijn om een verblijfsrecht in Nederland voor een familielid van buiten de EU te verkrijgen? Welke familieleden uit niet-EUlanden kunnen zich op dit arrest beroepen om een recht op verblijf te verkrijgen in een gastlidstaat? En wat dient precies verstaan te worden onder ‘het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van EU-burger ontleende rechten’? Minder dan twee maanden later, op 5 mei 2011, heeft de Derde Kamer van het Hof van Justitie, voorgezeten door rechter Lenaerts, nadere duidelijkheid gegeven en de potentiële draagwijdte van Ruiz Zambrano enigszins ingeperkt in de zaak McCarthy. Het Hof van Justitie concludeerde dat de Verdragsregels inzake het Europees burgerschap niet van toepassing zijn op een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk (VK) die haar recht op vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend en altijd in het VK verbleven heeft, maar zich vervolgens toch tracht te beroepen op haar Ierse nationaliteit met het oog op het bekomen van een machtiging tot verblijf voor haar Jamaicaanse echtgenoot. Volgens het Hof van Justitie gaat het hier wel degelijk om een puur interne aangelegenheid die geen enkel aanknopingspunt heeft met het recht van de EU. Het lijkt erop dat met deze uitspraak in McCarthy de ‘Ruiz Zambrano soep’ uiteindelijk niet zo heet zal worden opgegeten als ze eerst leek te worden opgediend. Maar daarmee zijn nog lang niet alle vragen die door Ruiz Zambrano gerezen zijn, beantwoord.1 In deze bijdrage zetten wij de belangrijkste bevindingen van het Hof van Justitie in Ruiz Zambrano en McCarthy uiteen en bezien wij de betekenis van de twee arresten, samen gelezen, voor de notie van ‘interne situaties’, het recht op verblijf (in de eigen lidstaat en in de Unie), het fenomeen van ‘omgekeerde discriminatie’, de toepassing van EU-grondrechten en het nationaliteitsrecht.
De zaak Ruiz Zambrano De feitelijke achtergrond van het geschil
De omstandigheden van de zaak Ruiz Zambrano zijn complex. Gerardo Ruiz Zambrano, een Colombiaans onderdaan, vroeg in 1999 asiel aan in België. Zijn verzoek, alsook dat van zijn vrouw, werd afgewezen door de Belgische autoriteiten. Het echtpaar werd echter niet 1.
Voor eerste commentaren op Ruiz Zambrano (waarin McCarthy nog niet – echt – wordt besproken) zie bijv. L. Ankersmit en W. Geursen, ‘Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij’, Asiel- en Migrantenrecht 2011, nr. 4, p. 156-164; U. d’Oliveira, ‘Unieburger in Eigen Land’, Asiel- en Migrantenrecht 2011, nr. 2, p. 78-79 en P. Boeles, ‘Noot Ruiz Zambrano’, JV 2011/146.
389
teruggestuurd naar hun land van herkomst wegens de heersende burgeroorlog in Colombia. In 2000 diende Ruiz Zambrano een aanvraag in tot regularisatie van zijn verblijf in België. Daartoe beriep hij zich onder meer op de absolute onmogelijkheid naar Colombia terug te keren, de verslechterde situatie in zijn land, evenals zijn inspanningen tot integratie in de Belgische samenleving en het feit dat zijn kind er naar de kleuterschool ging. Ook deze aanvraag werd afgewezen. Sinds april 2001 is de familie Ruiz Zambrano ingeschreven in de gemeente Schaarbeek. In oktober 2001 heeft Ruiz Zambrano een voltijdse arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, alhoewel hij niet in het bezit was van een arbeidsvergunning. Aan alle sociale zekerheidsplichten werd wel voldaan. In 2003 en 2005 kreeg het echtpaar Ruiz Zambrano twee kinderen, Diego en Jessica, die de Belgische nationaliteit verkregen. De toentertijd geldende regels van Belgisch nationaliteitsrecht bepaalden namelijk dat een kind dat in België is geboren de Belgische nationaliteit verkreeg indien het anders staatloos zou zijn. Dit zou in het geval van Diego en Jessica het geval zijn geweest. Colombiaans recht bepaalt dat buiten Colombia geboren kinderen van Colombiaanse ouders enkel de Colombiaanse nationaliteit verkrijgen indien zij zijn ingeschreven bij de diplomatieke of consulaire autoriteiten. Dit hadden de heer en mevrouw Ruiz Zambrano echter niet gedaan. Na de geboorte van de kinderen dienden meneer en mevrouw Ruiz Zambrano, als ouders van Belgische staatsburgers, een aanvraag tot vestiging in België in. Hun aanvragen werden afgewezen omdat zij de Colombiaanse regels voor het verkrijgen van de Colombiaanse nationaliteit niet hadden nageleefd, maar wel de openstaande procedures hadden gevolgd om de Belgische nationaliteit voor hun kinderen te verkrijgen. De ouders werd verweten dat zij op deze wijze zouden hebben getracht hun eigen verblijf in België te regulariseren. In oktober 2005 werd de arbeidsovereenkomst van Ruiz Zambrano tijdelijk onderbroken. Hij diende daarop een aanvraag in voor een werkloosheidsuitkering. Die aanvraag werd afgewezen op de grond dat hij niet over een arbeidsvergunning beschikte. In het kader van de behandeling van het door Ruiz Zambrano ingestelde beroep tegen deze weigering bevestigde de Dienst vreemdelingenzaken dat zolang hun aanvraag tot regularisatie nog steeds in behandeling was, er geen enkele verwijderingsmaatregel tegen het echtpaar Ruiz Zambrano mocht worden genomen, maar dat zij niettemin geen enkele beroepsactiviteit mochten uitoefenen. Desondanks werd Ruiz Zambrano na korte tijd weer door dezelfde werkgever voltijds in dienst genomen. Tijdens een onderzoek werd door de Belgische arbeidsinspectie vastgesteld dat Ruiz Zambrano illegaal aan het werk was. Hij heeft zijn werk onmiddellijk moeten staken. Daarop beëindigde de werkgever de arbeidsovereenkomst met Ruiz Zambrano met onmiddellijke ingang. Ruiz Zambrano vroeg daarop wederom een werkloosheidsuitkering aan. Ook deze aanvraag werd afgewezen, en ook nu stelde hij beroep in.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
189
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
De Arbeidsrechtbank te Brussel, die in de beide beroepsprocedures tegen de besluiten waarbij Ruiz Zambrano een werkloosheidsuitkering werd geweigerd uitspraak dient te doen, besloot de zaak te schorsen om van het Hof van Justitie te vernemen of: 1. EU-burgers, zoals Diego en Jessica Ruiz Zambrano, die nog nimmer van het recht op vrij verkeer van personen gebruik hebben gemaakt aan de artikelen 18, 20 en/of 21 VWEU een verblijfsrecht kunnen ontlenen in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, en of 2. een derdelandsonderdaan, zoals Ruiz Zambrano, wiens kinderen van hem afhankelijk zijn en die de hoedanigheid van EU-burger bezitten, aan genoemde verdragsbepalingen alsmede het EU Handvest van de Grondrechten een verblijfsrecht en een vrijstelling van een arbeidsvergunning kan ontlenen in de lidstaat waar de kinderen verblijven.
190
De conclusie van advocaat-generaal Sharpston Advocaat-generaal Sharpston leverde een omstandige en opmerkelijke conclusie af in deze zaak. Zij beantwoordde de eerste vraag bevestigend. De advocaat-generaal stelde dat (1) de bewoordingen van artikel 21 VWEU (waarin het recht op verkeer van personen is verankerd) zich niet verzetten tegen de erkenning van een recht op verblijf in de ‘eigen’ lidstaat, (2) dat het Hof van Justitie reeds eerder heeft erkend dat een voorafgaande fysieke verplaatsing geen voorwaarde is voor uitoefening van de aan het EU-burgerschap ontleende rechten (Garcia Avello),2 (3) dat ook nationale regels die de toekomstige uitoefening van het recht op vrij verkeer belemmeren strijdig met het EU-recht kunnen zijn (Rottmann)3 en (4) dat het derhalve ‘gekunsteld’ zou zijn ‘om niet openlijk te erkennen (…) dat artikel 21 VWEU een afzonderlijk recht toekent om te verblijven’ in de lidstaat van de eigen nationaliteit.4 Dit impliceerde, volgens de advocaat-generaal, niet dat familieleden van alle EU-burgers in de lidstaat waarvan de laatste de nationaliteit bezitten een verblijfsrecht aan het EU-recht kunnen ontlenen. Weigering een dergelijk afgeleid recht op verblijf toe te kennen aan een familielid van een meerderjarige EUburger zou geen onevenredige inmenging zijn in het recht op verkeer van de laatste. Dat zou echter wel het geval zijn wat betreft minderjarige EU-burgers, zoals de kinderen Ruiz Zambrano, aangezien hun recht op verblijf, zonder een afgeleid verblijfsrecht voor hun ouders, ‘bijkans zonder inhoud zijn’.5 Voor het geval het Hof van Justitie haar niet zou volgen op dit punt, ging de advocaat-generaal voorts in op de vraag of Ruiz Zambrano zich kan beroepen op artikel 18 VWEU, dat binnen de werkingssfeer van de Verdrag iedere discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt,
om een recht op verblijf in België te claimen. Voortbouwende op haar conclusie in de Vlaamse Zorgverzekeringszaak,6 gaf de advocaat-generaal het Hof van Justitie in overweging het vraagstuk van ‘omgekeerde discriminatie’ openlijk tegemoet te treden.7 Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak,8 stelde de advocaat-generaal dat het niet toepassen van het EU-recht tot ‘verbazend willekeurige resultaten’ leidt.9 Het onderscheid tussen interne situaties en grensoverschrijdende situaties zou te onduidelijk zijn en rechtsonzekerheid scheppen. Bezien vanuit het perspectief van het EU-burgerschap, en vooral wat betreft de bescherming van grondrechten, achtte zij het niet langer bevredigend dat ‘onbeweeglijke’ EU-burgers in tegenstelling tot ‘beweeglijke’ EUburgers de consequenties van omgekeerde discriminatie blijven ondergaan. Zij stelde voor artikel 18 VWEU aldus uit te leggen dat omgekeerde discriminatie, ontstaan door de wisselwerking tussen artikel 21 VWEU en nationaal recht, die gepaard gaat met een schending van een grondrecht dat onder de bescherming van het Unierecht valt, verboden is wanneer het nationale recht niet een gelijkwaardige bescherming biedt.10 Voor het geval het Hof van Justitie haar ook op het punt van de ‘omgekeerde discriminatie’ niet zou volgen, ging advocaat-generaal Sharpston ten slotte ook nog in op de vraag of Ruiz Zambrano een zelfstandig beroep kan doen op het grondrecht op bescherming van zijn gezinsleven, los van enige andere bepaling van het EU-recht. De advocaat-generaal stelde voor dat de regel zou zijn dat zodra er een (uitsluitende of gedeelde) EU-bevoegdheid in een bepaald rechtsgebied was, de grondrechten van de Unie de EU-burger zouden moeten beschermen, zelfs wanneer die bevoegdheid nog niet was uitgeoefend.11 Zij stelde echter dat een dergelijke regel niet eenzijdig door het Hof van Justitie kan worden genomen, maar ook een ‘ondubbelzinnige politieke uitspraak’ van de lidstaten verlangt. De advocaat-generaal doelde daarmee op het besluit, genomen in het kader van het Verdrag van Lissabon, het EU Handvest van de Grondrechten juridisch bindende werking toe te kennen. Dat besluit markeert ‘de constitutionele evolutie van de grondslagen van de EU,’ die vereist is om de ‘uitspraak te rechtvaardigen dat grondrechten onder EU-recht als op zich zelfstaande rechten konden worden ingeroepen’.12 Echter, omdat de feiten van de zaak Ruiz Zambrano plaatsvonden voor de inwerkingtreding van het 6.
7. 8.
9. 2. 3. 4. 5.
HvJ EG 2 oktober 2003, zaak C-148/02, Garcia Avello, Jur. 2003, p. I-6193. HvJ EU 2 maart 2010, zaak C-135/08, Rottmann, n.n.g. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 100. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 117.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
10. 11. 12.
390
Conclusie van A-G Sharpston van 28 juni 2007 in HvJ EG 1 april 2008, zaak C-212/06, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse Regering/Vlaamse Regering, Jur. 2008, p. I-1683. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 139. HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00, Carpenter, Jur. 2002, p. I-6279; HvJ EG 19 oktober 2004, zaak C-200/02, Chen, Jur. 2004, p. I-9925 en HvJ EG 25 juli 2008, zaak C-27/08, Metock, Jur. 2008, p. I-6241. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 135. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 150. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g.,r.o. 163. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 173.
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
Verdrag van Lissabon, concludeerde de advocaat-generaal dat het grondrecht op een gezinsleven niet als een op zichzelf staand recht kon worden ingeroepen door Ruiz Zambrano.13 Het arrest van het Hof van Justitie Het Hof van Justitie was – in het op 8 maart 2011 gewezen arrest – veel korter van stof dan advocaat-generaal Sharpston. Het stelde twee dingen vast. Ten eerste is Richtlijn 2004/38/EG enkel van toepassing op een EUburger die ‘zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden’.14 Dat gaat niet op voor de Diego en Jessica Ruiz Zambrano. Ten tweede, aangezien deze kinderen de nationaliteit van een lidstaat bezitten, hebben zij tevens de status van EU-burger.15 Hieruit leidt het Hof van Justitie af dat artikel 20 VWEU zich verzet ‘tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten’.16 Een dergelijke situatie ontstaat, volgens het Hof van Justitie, wanneer een onderdaan van een derde land, zoals Ruiz Zambrano, een verblijfsrecht wordt geweigerd in de lidstaat waar zijn jonge kinderen, die EUburger zijn en van hem afhankelijk zijn, verblijven. Er is namelijk van uit te gaan dat een weigering dat recht en die vergunning toe te kennen ‘ertoe zal leiden dat deze kinderen, burgers van de Unie, zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen’.17 Tevens zou iemand als Ruiz Zambrano, zonder een arbeidsvergunning, mogelijk niet kunnen beschikken over voldoende bestaansmiddelen om te voorzien in zijn eigen onderhoud en in dat van zijn gezin, wat er eveneens toe zou leiden dat zijn kinderen, burgers van de Unie, zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten.18
De zaak McCarthy De feitelijke en juridische achtergrond van het geschil
Shirley McCarthy heeft de Britse nationaliteit. Zij heeft haar hele leven in Engeland gewoond. Zij heeft nooit gewerkt, beschikt niet over voldoende bestaansmiddelen en ontvangt sociale uitkeringen. In 2002 huwde zij George McCarthy, die de Jamaicaanse nationaliteit bezit. Hij heeft geen verblijfsrecht in het VK. Nu bezit mevrouw McCarthy ook de Ierse nationaliteit. Zij vroeg deze echter pas aan na haar huwelijk. In 2004 vroegen de heer en mevrouw McCarthy een machtiging tot verblijf aan in het VK, respectievelijk als EU-burger en
echtgenoot van een EU-burger. Deze aanvragen werden afgewezen. Mevrouw McCarthy stelde beroep in. De zaak kwam uiteindelijk voor de Supreme Court of the United Kingdom (voorheen: House of Lords), die besloot de zaak te schorsen en het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voor te leggen of een persoon als mevrouw McCarthy, die zowel de Ierse nationaliteit als de Britse nationaliteit heeft en haar gehele leven in het VK heeft verbleven, een ‘begunstigde’ is in de zin van artikel 3 van Richtlijn 2004/38/EG. De conclusie van advocaat-generaal Kokott In haar conclusie van 25 november 2010 – die dus dateert van vóór het arrest in Ruiz Zambrano – beantwoordde advocaat-generaal Kokott deze vraag ontkennend. Uit de bewoordingen en doelstelling van Richtlijn 2004/38/EG maakte zij op dat de richtlijn enkel de situatie regelt van EU-burgers die verblijven in een lidstaat waarvan zij niet de nationaliteit bezitten.19 Volgens de advocaat-generaal kunnen de heer en mevrouw McCarthy ook aan het Verdrag geen verblijfsrecht ontlenen. Zonder dit nader te onderbouwen, stelde advocaat-generaal Kokott dat zij de mening van advocaatgeneraal Sharpston dat EU-burgers aan artikel 21 VWEU een verblijfsrecht in de eigen lidstaat kunnen ontlenen, niet deelt.20 Aan deze conclusie wordt volgens de advocaat-generaal geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat mevrouw McCarthy de nationaliteit van twee lidstaten bezit. Het enkele feit dat de bevoegde Britse autoriteiten haar Ierse nationaliteit niet in aanmerking hebben genomen, heeft geen invloed op haar recht op vrij verkeer en impliceert niet dat zij wordt gediscrimineerd ten opzichte van Britse staatsburgers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden.21 De advocaat-generaal onderkende het probleem van omgekeerde discriminatie en sloot niet uit dat het Hof van Justitie ‘te gelegener tijd’ de Verdragsbepalingen inzake het EU-burgerschap zal aanwenden om dit probleem aan te pakken. Echter, de voorliggende zaak vormde volgens haar niet het passende kader om deze problematiek aan te snijden omdat mevrouw McCarthy niet wordt gediscrimineerd ten opzichte van ‘migrerende EU-burgers’. Zij is immers niet economisch actief en bezit niet afdoende bestaansmiddelen en zou, ook als zij een migrerend EU-burger was geweest, niet hebben voldaan aan de voorwaarden voor het recht op verblijf.22 Het arrest van het Hof van Justitie
In het arrest van 5 mei 2011 refereerde het Hof van Justitie, alvorens in te gaan op de vraag of Shirley McCarthy een ‘begunstigde’ in de zin van Richtlijn 2004/38/EG is, eerst aan het beginsel van internatio19.
13. 14. 15. 16. 17. 18.
Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 176. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 39. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 40. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 42. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 43. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 44.
391
20. 21. 22.
Conclusie van A-G Kokott in McCarthy, n.n.g., r.o. 25-30. Conclusie van A-G Kokott in McCarthy, n.n.g., r.o. 31. Conclusie van A-G Kokott in McCarthy, n.n.g., r.o. 33-38. Conclusie van A-G Kokott in McCarthy, n.n.g., r.o. 39-46.
HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09,
NtEr augustus 2011 | nr. 6
191
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
192
naal recht23 dat zich ertegen verzet dat een staat zijn eigen staatsburgers het recht van toegang tot zijn grondgebied en verblijf aldaar op welke grond dan ook ontzegt of van voorwaarden afhankelijk stelt. Het EU-recht kan dit beginsel in de betrekkingen tussen de lidstaten niet ‘worden geacht te miskennen’.24 Het Hof van Justitie maakte hier uit op dat het niet de bedoeling kan zijn dat Richtlijn 2004/38/EG, die voorwaarden aan het recht op verblijf stelt, wordt toegepast op een EU-burger die in zijn of haar eigen lidstaat verblijft. Een EU-burger, zoals mevrouw McCarthy, die nooit van het recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt en altijd heeft verbleven in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezit, kan derhalve niet als een ‘begunstigde’ in de zin van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2004/38/EG worden beschouwd.25 Het feit dat een EU-burger als McCarthy tevens de nationaliteit van een andere lidstaat bezit, doet niets af aan deze vaststelling. Het bezit van de nationaliteit van meer dan een lidstaat betekent niet dat zij het recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend.26 Voorts is het Hof van Justitie, zonder daarnaar overigens uitdrukkelijk te zijn gevraagd, ingegaan op de vraag of Shirley McCarthy dan aan artikel 21 VWEU een verblijfsrecht kan ontlenen. Dienaangaande herinnerde het Hof van Justitie aan vaste rechtspraak dat de verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer van personen niet kunnen worden toegepast in louter interne situaties.27 Het Hof van Justitie merkte echter op dat het enkele feit dat een EU-burger het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niet impliceert dat zijn of haar situatie moet worden gelijkgesteld met een ‘zuiver interne situatie’.28 Immers, het EU-burgerschap dient de ‘primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten’ te zijn en artikel 20 VWEU, zoals bepaald in Ruiz Zambrano, verzet zich tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat EU-burgers ‘het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan deze status ontleende rechten’. Een EU-burger kan zich beroepen op de bij de status van EU-burger behorende rechten, waaronder met name het door artikel 21 VWEU toegekende recht op vrij verkeer.29 Vervolgens paste het Hof van Justitie deze algemene opmerkingen toe op de voorliggende situatie. Het Hof van Justitie stelde dat het feit dat de autoriteiten van het VK de Ierse nationaliteit van mevrouw McCarthy niet in aanmerking hebben genomen ten einde haar een recht op verblijf toe te kennen, niet tot gevolg heeft dat haar het effectieve genot wordt ontzegd van aan het EU-burgerschap gekoppelde rechten of dat de uitoefening van haar recht op vrij verkeer op het grondgebied van de lidstaten wordt belemmerd. Anders dan in Ruiz Zambrano het geval was, bestaat niet het gevaar dat McCarthy zal worden verplicht het grondgebied van de Unie te verla23. 24. 25. 26. 27. 28. 29.
HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 29. HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 29. HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 30-43. HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 40-41. HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 45. HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 46. HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 47.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
ten, aangezien zij volgens internationaal recht als Brits onderdaan een onvoorwaardelijk verblijfsrecht in het VK heeft. Het Hof van Justitie concludeerde dat de situatie van iemand als Shirley McCarthy geen enkel aanknopingspunt heeft met het EU-recht en dat alle relevante elementen van deze situatie geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen. Artikel 21 VWEU is derhalve niet van toepassing op een EU-burger als McCarthy.30
Commentaar Ruiz Zambrano en McCarthy zijn intrigerende arresten die beleidsmakers, advocaten, rechters en academici veel stof tot nadenken geven. In wat volgt wordt de aandacht voornamelijk gevestigd op de betekenis en mogelijke gevolgen van de kernoverweging van het Hof van Justitie dat artikel 20 VWEU zich verzet ‘tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten’. Een algemene opmerking vooraf: de arresten kunnen niet los van elkaar worden gelezen. De twee arresten, samen gelezen, hebben belangrijke gevolgen, maar deze zijn anders, en wat minder vergaand, dan men na het lezen van enkel Ruiz Zambrano mogelijk had gedacht. Interne aangelegenheden Een eerste belangrijke gevolgtrekking van de twee arresten heeft betrekking op de uitleg van de regel inzake ‘puur interne aangelegenheden’. Dit is een algemene, constitutionele regel die de bevoegdheidssferen van de EU enerzijds, en de lidstaten anderzijds, afbakent. De EU kan enkel optreden, en het EU-recht kan enkel van toepassing zijn, indien een bevoegdheid is toegekend of er een ander aanknopingspunt in de Verdragen kan worden gevonden. Is dit niet het geval, dan is er sprake van een interne of, beter gezegd, nationale situatie die binnen de bevoegdheidssfeer van de lidstaten ligt en door nationaal recht wordt gereguleerd. Wat het recht op vrij verkeer betreft, werd aan deze regel veelal een ‘geografische betekenis’ toegekend. Traditioneel diende het aanknopingspunt met het EU-recht te bestaan uit de uitoefening van dit recht op fysieke grensoverschrijding. Een EU-burger dient eerst naar een andere lidstaat te gaan, alvorens hij of zij aanspraak kan maken op met dat verkeer samenhangende rechten. In meer recente rechtspraak leek het Hof van Justitie deze voorwaarde echter steeds soepeler toe te passen.31 Het arrest van het Hof van Justitie in Ruiz Zambrano wekte de indruk dat het Hof niet langer zou vasthouden 30. 31.
392
HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 48-56. Bijv. uitoefening van het vrij verkeer door de echtgenote (HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-403/03, Schempp, Jur. 2005, p. I-6421), geboorte in het gastland (HvJ EG 2 oktober 2003, zaak C-148/02, Garcia Avello, Jur. 2003, p. I-6193) of belemmering van toekomstige uitoefening (HvJ EU 2 maart 2010, zaak C-135/08, Rottmann, n.n.g.) kon reeds volstaan om een zaak als ‘niet intern’ te duiden.
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
aan de genoemde regel. Immers, de betrokken EU-burgers – Diego en Jessica Zambrano – hadden hun recht op vrij verkeer niet uitgeoefend, maar het Hof van Justitie, zonder enige verwijzing naar het vrij verkeer te maken, oordeelde dat zij wel degelijk beroep op het EUrecht kunnen doen. Indien een grensoverschrijdend element niet langer vereist zou zijn voor de toepassing van het EU-recht, dan zou dat nogal wat betekend hebben. De reikwijdte en de greep van de tentakels van het Europees recht op de nationale bevoegdheidssferen, onder meer in het migratierecht, zou substantieel toenemen. Het arrest McCarthy maakt echter ondubbelzinnig duidelijk dat de ‘zuiver interne situatie’-regel nog steeds geldt; de regel dient enkel anders en enigszins beperkter dan voorheen te worden geïnterpreteerd. Het Hof van Justitie zegt twee dingen: (1) een EU-burger zoals McCarthy, die het recht op vrij verkeer niet heeft uitgeoefend en in de lidstaat woont waarvan zij de nationaliteit bezit, bevindt zich niet per definitie in een zuiver interne, buiten het EU-recht vallende situatie,32 en (2) artikel 20 VWEU verzet zich tegen nationale maatregelen die EU-burgers het effectieve genot van hun EUburgerschapsrechten ontzeggen. Naast de uitoefening van het recht op vrij verkeer kan het vereiste aanknopingspunt met het EU-recht, volgens het Hof van Justitie, dus ook bestaan in het bezit van het EU-burgerschap.33 Gezien eerdere rechtspraak aangaande het vrij verkeer, is dit zonder meer een stap vooruit. Twee enigszins relativerende opmerkingen zijn hier echter op hun plaats. In de eerste plaats vormt artikel 20 VWEU slechts een beperkt aanknopingspunt met het EU-recht. Het EU-burgerschap geeft enkel aanspraak op EU-burgerschapsrechten. Mevrouw McCarthy is een EU-burger, maar omdat haar niet het recht op vrij verkeer ‘noch enig ander aan haar status van burger van de Unie ontleend recht’ werd ontzegd, concludeert het Hof van Justitie dat zij zich – en dit in tegenstelling tot de Ruiz Zambrano-kinderen – uiteindelijk toch in een interne, buiten het EU-recht vallende, situatie bevindt. In de tweede plaats is het ook zo dat de uitleg die het Hof van Justitie in McCarthy geeft aan de interne situatie regel niet zo nieuw is als deze wellicht lijkt. Dit is enkel het geval wanneer men deze uitleg uitsluitend door de lens van de rechtspraak betreffende het vrij verkeer bekijkt. Indien men de lens wat hoger houdt, en de regel in breder verband bekijkt, blijkt bedoelde conclu32.
33.
HvJ EU 5 mei, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 46. Het Hof van Justitie deed dit onder verwijzing naar HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-434/03, Schempp, Jur. 2005, p. I-6421, punt 22. In deze laatste zaak was er echter wel sprake van uitoefening van het recht op vrij verkeer door de echtgenote van de EU-burger die EU-rechten in riep. In Ruiz Zambrano en McCarthy gaat het Hof van Justitie een stap verder door duidelijk te maken dat uitoefening van het recht op vrij verkeer überhaupt geen voorwaarde is voor een beroep op het EU-recht. Het aanknopingspunt kan dus niet alleen geografisch (uitoefening recht op vrij verkeer) maar ook meer ‘normatief’ van aard zijn. Vergelijk reeds H.U. Jesserun d’Oliveira, ‘The Community Case: Is Reverse Discrimination Still Permissible under the Single European Act?’, in: Centrum voor Buitenlands Recht en Internationaal Privaatrecht, Forty Years on: The Evolution of Postwar Private International Law in Europe, Deventer: Kluwer 1990, p. 71-86, m.n. p. 86.
393
sie niet baanbrekend. Al voor Ruiz Zambrano en McCarthy was het onmiskenbaar dat de link met het EU-recht ook uit een andere dan uitoefening van het vrij verkeer kan bestaan. Zo was, en is, het duidelijk dat ‘onbeweeglijke’ EU-burgers zich in de eigen lidstaat ook kunnen beroepen op bijvoorbeeld artikel 157 VWEU om gelijke behandeling ongeacht geslacht te claimen of aanspraak te kunnen maken op de door richtlijnen inzake consumentenbescherming toegekende rechten.34 Sterker, voor Ruiz Zambrano en McCarthy mocht men er al van uitgaan dat ‘onbeweeglijke’ EU-burgers zich op artikel 20 VWEU kunnen beroepen om verzoekschriften tot het Europees Parlement te richten. Het recht op verblijf in de eigen lidstaat en in de Unie
De toegevoegde waarde van de twee arresten hangt dus af van het antwoord op de vraag welke rechten EU-burgers aan artikel 20 VWEU kunnen ontlenen,35 wat de inhoud van die rechten is en wat moet worden verstaan onder het ‘effectieve genot’ van die rechten. Een van die rechten is natuurlijk het recht ‘vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven’. Zowel in Ruiz Zambrano als in McCarthy werd het Hof van Justitie gevraagd – zij het in verschillende vorm – of dit recht mogelijk ook een recht op verblijf in de eigen lidstaat omvat. In de eerste zaak vroeg de verwijzende rechter of het Verdrag een dergelijk recht toekent. In McCarthy wenste de nationale rechter in wezen te vernemen of Richtlijn 2004/38/EG in dit recht voorziet. Die laatste vraag was eenvoudig te beantwoorden. Uit de tekst alleen kan men al opmaken dat Richtlijn 2004/38/EG enkel van toepassing is op EU-burgers die zich begeven naar een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezitten. De vraag of het Verdrag voorziet in een dergelijk recht op verblijf was lastiger. De tekst van de artikelen 20 en 21 VWEU sluit namelijk niet uit dat deze bepalingen ook een recht op reizen en verblijven binnen de landsgrenzen van de eigen lidstaat omvatten en men zou, in navolging van advocaat-generaal Sharpston,36 kunnen beargumenteren dat zonder 34. 35.
36.
Vgl. bijv. HvJ EG 13 juni 1996, zaak C-144/95, Maurin, Jur. 1996, p. I-2909. Het Hof van Justitie spreekt in de twee arresten van de ‘belangrijkste’ aan het EU-burgerschap ontleende rechten. Het is twijfelachtig of aan deze kwalificatie veel, of enige, betekenis moet worden gehecht. In andere taalversies van de arresten komt het woord ‘belangrijkste’ niet voor en wordt veeleer naar de inhoud van rechten verwezen. In de Engelse, Duitse en Franse versie wordt bijv. gesproken over het effectieve genot van resp. de ‘substance of the rights’, ‘Kernbestands der Rechte’ en ‘l’essentiel des droits’ die door het EU-burgerschap worden verleend. Aangezien alleen het arrest dat in de procestaal is opgesteld rechtskracht heeft (art. 31 Reglement voor de Procesvoering van het Hof van Justitie), en dit in onderhavige zaken Frans (Ruiz Zambrano) resp. Engels (McCarthy) – en dus niet Nederlands – was, kan men concluderen dat er geen noodzaak is een onderscheid te maken tussen ‘belangrijkere’ en ‘minder belangrijkere’ EU-burgerschapsrechten. Het gaat om het effectieve genot van de inhoud van elk van die rechten. Dank aan Helen Oosterom-Staples die ons op dit punt heeft gewezen. Zie ook L. Ankersmit en W. Geursen, ‘Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij’, Asiel- en Migrantenrecht 2011, nr. 4, p. 156-164. Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 94-96.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
193
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
194
een recht op verblijf in de eigen lidstaat het recht op vrij verkeer naar andere lidstaten zou worden ondermijnd. Het Hof van Justitie volgt deze redenering echter niet. Het Hof van Justitie zegt in wezen twee dingen. Ten eerste: EU-burgers hebben een recht op verblijf in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, maar dat recht is niet – zo volgt uit McCarthy – gebaseerd op het VWEU.37 Het is een recht dat voortvloeit uit een regel van internationaal recht – die het EU-recht niet kan miskennen – en staten verbiedt de eigen onderdanen toegang tot en verblijf op het nationale grondgebied te weigeren en daar voorwaarden aan te verbinden. Het is dus een recht dat door het nationale recht moet, en inderdaad ook effectief wordt, gewaarborgd. Vrij vertaald, het recht van onderdanen van de lidstaten op verblijf in de eigen (lid)staat vloeit niet voort uit het EU-burgerschap, maar (uiteindelijk) uit het nationaal burgerschap. Ten tweede: de conclusie dat een niet EU-burger als Ruiz Zambrano recht op verblijf in België heeft, is gebaseerd op artikel 20 VWEU – en dus niet op artikel 21 – en wordt (enkel) gestaafd door het argument dat dit recht nodig is om te voorkomen dat zijn ‘kinderen, burger van de Unie, zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten’.38McCarthy bevestigt dit. Het Hof van Justitie verklaart de conclusie dat Shirley McCarthy geen recht in het VK kan ontlenen aan het EU-recht, door erop te wijzen dat, anders dan Diego en Jessica Ruiz Zambrano, zij niet zal worden verplicht het EU-grondgebied te verlaten.39 Artikel 20 VWEU lijkt dus te voorzien in een recht dat in dit artikel, noch in enige andere bepaling van het EU-recht, uitdrukkelijk wordt genoemd: het recht niet van het EU-grondgebied te worden verwijderd en, zo kan men beargumenteren, ook tot dat grondgebied te worden toegelaten.40 Met andere woorden, het nationaal burgerschap geeft aanspraak op het recht op verblijf in de lidstaat van nationaliteit. Het EU-burgerschap waarborgt, naast het recht op verblijf in andere lidstaten, tevens een recht op verblijf op het ‘Uniegrondgebied’. De conclusie dat het EU-recht voorziet in een recht op verblijf in andere lidstaten maar niet in de eigen lidstaat betekent dat het onderscheid tussen ‘beweeglijke’ en ‘onbeweeglijke’ EU-burgers blijft bestaan. De eersten kunnen zich op artikel 21 VWEU en de relevante bepalingen van Richtlijn 2004/38/EG beroepen om aanspraak te maken op een voorwaardelijk recht op verblijf in het gastland. Is dat recht uitgeoefend, dan hebben hun familieleden uit derde staten, mits zij onder artikel 2 van Richtlijn 2004/38 vallen, automatisch ook recht 37.
38. 39. 40.
HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 29. Het recht op terugkeer tot het grondgebied van de eigen lidstaat lijkt, althans waar het EU-burgers betreft die hun recht op vrij verkeer tussen de lidstaat hebben uitgeoefend, overigens mogelijk wel door het EUrecht beschermd. HvJ EG 11 december 2007, zaak C-291/05, Eind, Jur. 2007, p. 10719. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 43. HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, McCarthy, n.n.g., r.o. 50. Vgl. P. Boeles, ‘Noot Ruiz Zambrano’, JV 2011/146, punt 13 en L. Ankersmit en W. Geursen, ‘Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij’, Asiel- en Migrantenrecht 2011, nr. 4, p. 164.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
op verblijf. Het recht op verblijf van ‘onbeweeglijke’ EU-burgers is gebaseerd op (inter)nationaal recht en is onvoorwaardelijk. Hun familieleden uit derde staten hebben echter enkel recht op verblijf wanneer dit de facto noodzakelijk is om het ‘effectieve genot’ van het op artikel 20 VWEU gebaseerde recht op verblijf van de EU-burger in de Unie te beschermen. Ruiz Zambrano en McCarthy nemen de ‘noodzaak’ voor U-bocht constructies als de ‘België-route’ in de meeste gevallen dus niet weg.41 Het effectief genot van het recht op verblijf in de Unie
De conclusie dat onderdanen van derde staten aan artikel 20 VWEU een verblijfsrecht kunnen ontlenen wanneer dit nodig is om het ‘effectief genot’ van het recht op verblijf in de Unie van de EU-burger waar zij een familieband mee hebben te beschermen, roept tal van nadere vragen op. Die zien in de eerste plaats op de familieleden die recht op verblijf kunnen claimen. De ouder Gerardo Ruiz Zambrano kan dat, maar de echtgenoot George McCarthy niet. Kan mevrouw Ruiz Zambrano echter ook een verblijfsrecht claimen?42 Indien dat het geval is, zou zij dat ook kunnen doen na een scheiding? Maakt het in dat geval uit wie van de twee ouders zorg draagt voor het kind, het ouderlijk gezag bezit en of die ouder woonachtig is in een andere lidstaat?43 Is het antwoord op deze vragen anders vanaf het moment dat de betrokken EU-burgers niet langer minderjarig of afhankelijk zijn? Is het aan artikel 20 VWEU ontleende recht op verblijf voor familieleden uit derde landen tijdelijk en gaat het mogelijk verloren na meerderjarigheid of het zelfstandig worden? Zou George McCarthy wel een recht op verblijf hebben kunnen claimen indien Shirley McCarthy ten laste van hem zou komen of hulpbehoevend was? Tal van andere casusposities kunnen zich voordoen waarvoor Ruiz Zambrano en McCarthy geen directe oplossing bieden. Het enige dat men uit de arresten kan afleiden, is dat het bepalende criterium het ‘effectief genot’ van het recht op verblijf van de betrokken EUburger in de Unie is. Het Hof van Justitie zal nadere duidelijkheid dienen te verschaffen, maar het komt ons voor dat om te bepalen wanneer dit genot in het geding is, niet een formeel criterium – zoals bijvoorbeeld minderjarigheid/meerderjarigheid of een bepaalde leeftijdsgrens – maar een materieel criterium van afhankelijk-
41.
42.
43.
394
Dit betekent ook dat al de onzekerheid over wat nu precies een ‘interne situatie’ – in de boven bedoelde geografische zin – is, blijft bestaan. Het is wellicht wat overdreven te stellen – zoals A-G Sharpston in haar conclusie deed (r.o. 88) dat de ‘wetten der kansberekening’ i.p.v. de ‘rede’ hier doorslaggevend zijn, maar grotere duidelijkheid op dit punt zou inderdaad wenselijk zijn. Vgl. Rechtbank Den Haag zp. Roermond 28 maart 2011 (!), LJN BQ0062 (conclusie: de derdelands ouder kan geen verblijfsrecht claimen indien de andere ouder EU-burger – i.c. Nederlandse – is omdat er geen verplichting is voor kinderen om Nederland – c.q. de Unie – te verlaten). Vgl. de vragen die aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd in zaak C-40/11 Yoshikazu Iida/Stadt Ulm. Pb. EU 2011, L 145/4.
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
heid dient te worden toegepast.44 Een formeel criterium zegt niets over ‘effectief genot’. Een minderjarige kan mogelijk zeer wel in staat zijn zelfstandig te wonen en in de Unie te verblijven, terwijl een meerderjarige dat mogelijk niet kan. Daarnaast lijkt het erop dat die afhankelijkheid niet zo zeer in financiële zin moet worden opgevat. Financiële steun om te voorzien in de kosten van levensonderhoud kan grensoverschrijdend bancair worden geregeld. Het lijkt veeleer te gaan om de facto afhankelijkheid in de zin van hulpbehoevendheid aangaande dagelijkse routineactiviteiten (naar school brengen, wassen, voeden, enz.). In de tweede plaats rijzen vragen over het recht op verblijf dat familieleden uit derde landen aan artikel 20 VWEU kunnen ontlenen. Meer specifiek, kunnen aan dat recht extra45 voorwaarden worden gesteld? Het recht van EU-burgers op verblijf in de eigen lidstaat is – zo schrijft het internationaal recht voor – onvoorwaardelijk. Staten mogen bijvoorbeeld geen vereiste van beschikken over voldoende bestaansmiddelen opleggen aan eigen onderdanen.46 Kan het recht op verblijf van iemand als Ruiz Zambrano, dat dus niet is gebaseerd op (inter)nationaal maar op het EU-recht, wel aan een bestaansmiddelenvoorwaarde worden onderworpen? Het arrest lijkt dit wel te suggereren. Het Hof van Justitie overwoog namelijk dat indien Ruiz Zambrano een arbeidsvergunning zou kunnen worden geweigerd, hij het risico zou lopen niet over voldoende bestaansmiddelen te beschikken om te voorzien in het levensonderhoud van zijn gezin. Dit zou er mogelijk toe kunnen leiden dat zijn kinderen, die EU-burgers zijn, zouden kunnen worden verplicht de Unie te verlaten.47 Men kan hier echter, zeker na McCarthy, vraagtekens bij plaatsen. Indien het verblijfsrecht van iemand als Ruiz Zambrano van het bezit van afdoende bestaansmiddelen afhankelijk zou kunnen worden gesteld, dan zou het recht op verblijf van zijn kinderen – die dus EU-burgers zijn – indirect ook voorwaardelijk zijn. Dit zou een miskenning impliceren van de hiervoor genoemde regel van internationaal recht. De Ruiz Zambrano-kinderen zou het ‘effectief genot’ van het recht op verblijf in de Unie mogelijk worden ontzegd. Uit Ruiz Zambrano kan men veeleer afleiden dat een ‘niet EU-ouder’ als Ruiz Zambrano aan artikel 20 VWEU een recht op een arbeidsvergunning kan ontlenen om hem en zijn, een of meerdere EU-burgers omvattend, gezin in staat te stellen voldoende bestaansmiddelen te genereren. Het Hof van 44.
45.
46.
47.
Het Hof van Justitie spreekt in de Nederlandse taalversie van Ruiz Zambrano van ‘jonge kinderen’, terwijl het in de Engelstalige en Duitstalige versies de term ‘minor children’ resp. ‘minderjährigen Kinder’ gebruikt. D.w.z. naast de eis dat het recht noodzakelijk dient te zijn om het ‘effectief genot’ van het verblijfsrecht van de betrokken EU-burger te waarborgen. Aangezien het een recht betreft dat de EU niet kan worden geacht te miskennen, kan ook de EU een dergelijke beperking niet opleggen. Zelfs indien de EU de lidstaten zou toestaan een dergelijke voorwaarde te stellen (dus bijv. als het Richtlijn 2004/38/EG zou toepassen op het recht op verblijf in de eigen lidstaat), dan zou dit geen juridische betekenis hebben aangezien EU-burgers zich op het voor hen gunstiger (inter)nationaal recht zouden kunnen beroepen. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o.43-44.
395
Justitie zegt er niets over, maar de logica van het arrest doortrekkend, zou men zelfs kunnen stellen dat een ‘niet-EU’ familielid, waar nodig’, een recht op sociale uitkeringen aan artikel 20 VWEU kan ontlenen teneinde te voorzien in de behoeften van degenen die hem ten laste zijn. Zekerheid bestaat hieromtrent echter niet. Het zal hoogstwaarschijnlijk aan het Hof van Justitie zijn – tenzij de Europese wetgever hierin voorziet – om op dit punt, alsook talloze andere punten, de vereiste juridische duidelijkheid te verschaffen. Omgekeerde discriminatie Een ander recht dat ontegenzeggelijk als een EU-burgerschapsrecht kan worden beschouwd, is het recht op gelijke behandeling ongeacht nationaliteit. De verwijzende nationale rechter in Ruiz Zambrano had het Hof van Justitie tevens gevraagd of Ruiz Zambrano mogelijk aan artikel 18 VWEU, waarin dit recht op gelijke behandeling primair is verankerd, een recht op verblijf kon ontlenen. De gedachtegang achter deze vraag was duidelijk: indien het EU-recht aan de ‘derdelands’ ouders van ‘beweeglijke’ EU-burgers wel een verblijfsrecht toekent, maar aan de ouders van ‘onbeweeglijke’ EU-burgers niet, dan zouden ‘onbeweeglijke’ EU-burgers in en door de eigen lidstaat minder gunstig worden behandeld dan hun ‘beweeglijke’ mede-EU-burgers. Er zou dan met andere woorden sprake zijn van ‘omgekeerde discriminatie’, die mogelijk in strijd is met artikel 18 VWEU. In haar conclusie had advocaat-generaal Sharpston het Hof van Justitie in overweging gegeven het vraagstuk van ‘omgekeerde discriminatie’ ‘openlijk tegemoet te treden’.48 Het Hof van Justitie is hier echter niet op ingegaan. Het maakt in Ruiz Zambrano (en McCarthy)49 geen gewag van artikel 18 VWEU en zegt ook niets over omgekeerde discriminatie. De reden hiervoor is onduidelijk, maar het lijkt erop dat de rechters in Luxemburg het er (nog) niet over eens zijn dat omgekeerde discriminatie als een discriminatie op grond van nationaliteit kan c.q. moet worden beschouwd. De eventuele conclusie dat artikel 18 VWEU zich verzet tegen omgekeerde discriminatie zou impliceren dat ‘onbeweeglijke’ EU-burgers in de eigen lidstaat dezelfde rechten zouden kunnen claimen als ‘beweeglijke’ EU-burgers, waaronder een recht op verblijf voor een ‘derdelands’ familielid. Het Hof van Justitie wilde die conclusie echter duidelijk (nog) niet trekken. Zoals gezegd, Ruiz Zambrano en McCarthy, in samenhang gelezen, leren dat het Hof van Justitie aan de familieleden van ‘onbeweeglijke’ EUburgers niet dezelfde rechten wil toekennen als aan de familieleden van ‘beweeglijke’ EU-burgers. Indien het Hof van Justitie de mening was toegedaan dat artikel 18 VWEU zich verzet tegen omgekeerde discriminatie, dan was Ruiz Zambrano de perfecte zaak geweest om dit uit-
48. 49.
Conclusie van A-G Sharpston in HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano, n.n.g., r.o. 139. In McCarthy speelde de problematiek niet omdat mevr. McCarthy niet economisch actief was en geen voldoende bestaansmiddelen had en zij, zelfs als zij een migrerend EU-burger was, geen recht op verblijf zou hebben.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
195
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
196
drukkelijk vast te stellen. Het Hof deed dat echter (nog) niet. Overigens kan de wenselijkheid van de eventuele conclusie dat artikel 18 VWEU zich tegen omgekeerde discriminatie zou verzetten, worden betwist. 50 Dit zou namelijk vergaande gevolgen hebben die op gespannen voet staan met de in het Verdrag verankerde verdeling van bevoegdheden tussen de EU en de lidstaten, met name op het terrein van het migratierecht. De Verdragsopstellers hebben heel uitdrukkelijk gekozen voor een tweeledig regime. De EU bezit de bevoegdheid om het vrij verkeer tussen de lidstaten (voor EU-burgers) te verwezenlijken en te reguleren, en is gemachtigd deze te gebruiken om ook aan familieleden uit derde landen rechten toe te kennen. Ten aanzien van overige migratievraagstukken is het uitgangspunt dat deze in beginsel binnen de bevoegdheidssfeer van de lidstaten vallen. De EU beschikt enkel over harmonisatiebevoegdheden, maar die reiken minder ver dan, en zijn – in tegenstelling tot de door artikel 21 VWEU toegekende bevoegdheid – niet gericht op vrijmaking van het verkeer tussen de lidstaten en derde staten. Dit duale regime zou worden doorkruist indien artikel 18 VWEU zou worden aangewend om omgekeerde discriminatie te elimineren. Het zou neerkomen op een rechterlijke harmonisatie die haaks staat op uitdrukkelijk door de Verdragsopstellers gemaakte keuzes. Het is wellicht dan ook het meest realistisch, zoals Hanf recentelijk heeft opgemerkt, omgekeerde discriminatie simpelweg te zien als het onvermijdelijke, normale gevolg van de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en de lidstaten zoals neergelegd in de Verdragen.51 Dit betekent niet dat het EU-recht geen oog heeft, of dient te hebben, voor rechten en belangen van ‘onbeweeglijke’ EU-burgers, maar enkel dat het dat niet doet door toepassing van artikel 18 VWEU, maar door het ‘effectief genot’ van (andere) EU-burgerschapsrechten te waarborgen.
50.
51.
Omdat het recht op gelijke behandeling ongeacht, naar men mag aannemen, een van de EU-burgerschapsrechten is, lijkt men uit Ruiz Zambrano te kunnen opmaken dat ‘onbeweeglijke’ EU-burgers zich in, en jegens, de eigen lidstaat op art. 18 VWEU kunnen beroepen. Dit betekent echter niet dat deze Verdragsbepaling zich tegen omgekeerde discriminatie verzet. Art. 18 VWEU verbiedt enkel discriminatie op grond van nationaliteit, maar het is op zijn minst twijfelachtig of daar in gevallen van omgekeerde discriminatie wel sprake van is. In dergelijke gevallen wordt nl. een onderscheid gemaakt tussen EU-burgers die wel en zij die niet van het recht op vrij verkeer gebruik hebben gemaakt en niet, direct of indirect, tussen onderdanen en niet-onderdanen van de betrokken lidstaat. Zie D. Hanf, ‘“Reverse discrimination” in EU Law: Constitutional aberration, constitutional necessity, or judicial choice?’, in: 18 Maastricht Journal of European and Comparative Law 2011, 1-2, p. 29. Vergelijk voorts H. Verschueren, ‘Social federalism and free movement of persons’, in: B. Cantillon e.a. (red.), The creation of a layered welfare state – The Belgian case, Cambridge-Antwerpen-Portland: Intersentia 2011, p. 197-225; A.P. van der Mei, ‘EU-burgerschap en de reikwijdte van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit’, NTER 2009/8-9, p. 375-387 en A.P. van der Mei, ‘The outer limits of the prohibition of discrimination on grounds of nationality: A look through the lens of union citizenship’, 18 Maastricht Journal of European and Comparative Law 2011, 1-2, p. 62.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
Grondrechten
Wat tevens opvalt is dat het Hof van Justitie noch in Ruiz Zambrano, noch in McCarthy naar fundamentele rechten verwijst, ook al kan men zich niet van de indruk ontdoen dat deze rechten, en met name het recht op gezinsleven, wel degelijk in de hoofden van de rechters in Luxemburg, zeker in Ruiz Zambrano, een rol hebben gespeeld.52 Men kan het zwijgen over het recht op gezinsleven mogelijk negatief uitleggen,53 in die zin dat het Hof van Justitie aan dit recht een beperktere uitleg geeft dan voorheen,54 en dat het – net als het Hof in Straatsburg – (nu) de mening is toegedaan dat het recht op gezinsleven mogelijk ook buiten het Uniegrondgebied kan worden uitgeoefend.55 Deze mogelijkheid kan niet worden uitgesloten. Het is o.i. echter waarschijnlijker dat het feit dat het Hof van Justitie de getrokken conclusies niet (tevens) baseert op het recht op gezinsleven en/of andere fundamentele grondrechten, vooral wordt verklaard door de omstandigheid dat de materiële feiten, zowel in Ruiz Zambrano als in McCarthy, dateerden van voor het juridisch van kracht worden van het EU Handvest van de Grondrechten op 1 december 2009. Natuurlijk is het zo dat fundamentele rechten, zoals die worden beschermd door het EVRM en die voortvloeien uit ‘constitutionele tradities’ van de lidstaten, reeds voor die datum algemene beginselen van het EU-recht vormden.56 Een zelfstandige toepassing van die beginselen, zonder een uitdrukkelijke link met EU-bevoegdheden of de uitoefening daarvan, is, zoals de Mangold/Kücükdevici-rechtspraak laat zien, echter controversieel.57 Het lijkt erop – maar toegegeven, dit is enkel een vermoeden – dat het Hof van Justitie de mening deelde van advocaat-generaal Sharpston die in haar conclusie had gesteld dat een dergelijke zelfstandige toepassing van fundamentele rechten als rechtsbeginselen vooraleerst een ‘ondubbelzinnige politieke uitspraak’ van de lidstaten vereist, en dat dit pas na 1 december 2009 zou kunnen.
52. 53. 54.
55.
56.
57.
396
Vergelijk N. Shuibne, Editorial, 36 European Law Review 2011, 161, p. 162. A. Wiesbrock, ‘Disentangling the “Union citizenship puzzle”: The McCarthy case’, European Law Review 2011, n.n.g. Zie bijv. HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00, Carpenter, Jur. 2002, p. I-6279 en HvJ EG 25 juli 2002, zaak C-459/99, Brax, Jur. 2002, p. I-6591. Zie bijv. Abdulaziz, Cabales and Balkandali/the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, ECHR, Series A, no. 94; Gül/Switzerland, judgment of 19 February 1996, RJ&D ECHR 1996-I; Ahmut/the Netherlands, judgment of 28 November 1996, RJ&D ECHR 1996-VI; en Sen/ the Netherlands, no. 31465/96, 21 December 2001. Zie bijv. zaak C-40/11, Iida, waarin het Hof van Justitie de vraag is voorgelegd of de door het Hof ontwikkelde ‘ongeschreven’ grondrechten in volle omvang kunnen worden toegepast, ook in gevallen waarin het Handvest niet van toepassing is of, anders gezegd, EU-rechtsbeginselen ‘op zelfstandige en onafhankelijke wijze op hetzelfde niveau als de nieuwe grondrechten van het Handvest kunnen worden toegepast? Pb. EU 2011, L 45/4. Zie bijv. E. Muir, ‘Of ages in – and edges of – EU Law, 48 Common Market Law Review, 2011, p. 39-62 and M. de Mol, ‘The novel approach towards the horizontal direct effect of EU principles of nondiscrimination: (unbridled) expansionism of EU law? 18 Maastricht Journal of European and Comparative Law 2011, p. 109.
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
Indien dit juist is, dan kan men concluderen dat het Hof van Justitie in Ruiz Zambrano – al dan niet uitdrukkelijk beoogd – al wel een belangrijke aanzet gaf tot uitbreiding van het bereik van die grondrechten. Het is vaste rechtspraak dat er enkel beroep op fundamentele rechten kan worden gedaan in gevallen waarin de EU-instellingen deze niet respecteren, de lidstaten dat niet doen wanneer zij EU-recht uitvoeren58 of de uitoefening van de verdragsvrijheden belemmeren.59 In andere gevallen, waarin er geen aanknopingspunt met het EU-recht was, konden individuen enkel beroep doen op door het nationale recht en het EVRM beschermde grondrechten. In Ruiz Zambrano lijkt het Hof van Justitie echter (al) een nieuw aanknopingspunt met het EU-recht te hebben gecreëerd dat de toepassing van EU-grondrechten uitbreidt: het EU-burgerschap. Aannemende dat EUgrondrechten – zoals in het Handvest erkend – rechten zijn die onderdanen van de lidstaten aan hun status van burger van de Unie kunnen ontlenen, lijkt men te kunnen concluderen dat ‘onbeweeglijke’ EU-burgers in de eigen lidstaat, ook wanneer deze geen EU-recht implementeert of uitvoert, aanspraak kunnen maken op het ‘effectief genot’ van die rechten.60 Indien correct – maar nogmaals: het Hof van Justitie zegt in beide arresten helemaal niets over fundamentele rechten – dan is dit een belangrijke stap vooruit en lijkt dit mogelijk de belangrijkste toegevoegde waarde van Ruiz Zambrano. Hoe groot die waarde is, moet worden afgewacht. Rechtspraak van het Hof van Justitie sinds 1 december 2009 laat zien dat het Hof niet aarzelt ‘gebruik te maken’ van het Handvest,61 maar belangrijke vragen blijven vooralsnog onbeantwoord. Zonder hier in detail te treden zal veel afhangen van de visie die het Hof van Justitie zal ontwikkelen aangaande de afbakening van de eigen bevoegdheid wat de uitleg van grondrechten betreft ten opzichte van de equivalente bevoegdheden van het Hof in Straatsburg62 en de
58. 59. 60.
61.
62.
HvJ EG 13 juli 1989, zaak 5/88, Wachauf, Jur. 1989, p. 2609. Bijv. HvJ EG 14 oktober 2004, zaak C-36/02, Omega, Jur. 2004, p. I-9609. Dit suggereert dat het Hof van Justitie ook een ruime uitleg geeft aan art. 51 van het Handvest. Deze bepaling stelt dat de lidstaten het Handvest dienen te respecteren wanneer zij EU-recht ‘ten uitvoer brengen’. Dit kan men restrictief uitleggen in de zin dat lidstaten enkel in gevallen van ‘shared administration’ en wanneer zij richtlijnen omzetten aan het Handvest zijn gebonden. Een ruimere uitleg is echter ook mogelijk, en die houdt in dat het Handvest dient te worden gerespecteerd wanneer er een aanknopingspunt is met of wanneer een situatie binnen de werkingssfeer van het EU-recht valt. Zie verder P. Craig, ‘The ECJ and ultra vires action: A conceptual analysis’, 48 Common Market Law Review 2011, p. 395-437, m.n. p. 432-435. Het Hof van Justitie – zo komt het ons voor – lijkt het EU-burgerschap als bedoeld en afdoend aanknopingspunt te gebruiken en dus voor de ruimere uitleg van art. 51 Handvest te opteren. Zie A. Pahladsingh en H. van Roosmalen, ‘Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie één jaar bindend: rechtspraak in kaart’, NTER 2011/2, p. 54-61. Zie bijv. de Joint communication from Presidents Costa and Skouris on the application of the EU Charter and the accession of the EU to the ECHR, beschikbaar op www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/02164A 4C-0B63-44C3-80C7-FC594EE16297/0/2011Communication_CEDHCJUE_EN.pdf.
397
bevoegde hoogste nationale rechters. 63 Het EU-burgerschap en het bindende Handvest verschaffen het Hof van Justitie instrumenten om zijn invloed op het terrein van de grondrechten te vergroten, maar zowel rechtszekerheid als legitimiteit eist een deugdelijke taakverdeling met andere op dat terrein bevoegde rechterlijke instanties. Nationaliteitsrecht
Tot slot is het ook interessant de aandacht te vestigen op het volgende: aan de basis van de zaak Ruiz Zambrano lag het feit dat de in België geboren kinderen van rechtswege de Belgische nationaliteit hadden verworven. Deze verwerving was gebaseerd op artikel 10 van het Wetboek op de Belgische Nationaliteit (WBN), dat ten tijde van de geboorte van de kinderen bepaalde dat in België geboren kinderen die bij de geboorte of op enig moment gedurende hun minderjarigheid, staatloos zouden zijn, de Belgische nationaliteit verwerven.64 Omdat een in het buitenland geboren kind van Colombiaanse ouders volgens het Colombiaanse nationaliteitsrecht niet van rechtswege Colombiaan is, maar deze nationaliteit pas verwerft nadat een ouder het kind bij een consulaire of diplomatieke missie van Colombia heeft laten registreren, werd de verwervingsgrond van artikel 10 WBN geactiveerd.65 Dit artikel correspondeert met de hoofdregel van artikel 1 lid 1 onder a Verdrag tot beperking der staatloosheid: ‘Iedere Verdragsluitende Staat verleent zijn nationaliteit aan degene die geboren is op zijn grondgebied en die anders staatloos zou zijn. Deze nationaliteit wordt verleend: a) van rechtswege bij geboorte (…)’.66 Hoewel België het Verdrag van 1961 (nog)67 niet heeft geratificeerd, volgt België deze door het Verdrag uitgestippelde lijn (al wel). Een Verdragsluitende Staat is niet verplicht te voorzien in een van rechtswege verwerven van de nationaliteit door op zijn grondgebied geboren anders staatloze kinderen. Het Verdrag staat ook toe te voorzien in een speciale verwervingsprocedure nadat het kind een zeker aantal jaren op het grondgebied van de Staat van geboorte heeft verbleven.68 Nederland heeft voor deze mogelijkheid gekozen. Artikel 6 lid 1 onder b Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) bepaalt dat een in Nederland geboren staatloos kind na driejarige toelating 63.
64. 65.
66. 67. 68.
Vgl. HvJ EU 22 juni 2010, zaak C-188/10, Melki, n.n.g; HvJ EU 1 maart 2011, zaak C-457/09, Chatry, n.n.g. en R. Mehdi, ‘French supreme courts and European Union law: Between historical compromise and accepted loyalty,’ Common Market Law Review 2011, p. 439-474. Zie daarover: M. Van de Putte en J. Clement, ‘Nationaliteit’, Story-Scientia 2001, nr. 73. Aurelia Álvarez Rodríguez, Nacionalidad de los hijos de extranjeros nacidos en España, Madrid: Observatorio Permanente de la Immigración 2006, p. 59-63. Trb. 1967, 124. De ratificatie van dit verdrag dat dit jaar zijn vijftigste verjaardag viert, wordt momenteel in België overwogen. Art.1 lid 1 onder b bepaalt over de dan te volgen procedure: ‘op verzoek, door of namens belanghebbende bij de bevoegde autoriteit ingediend op de wijze als door de wetgeving van de betrokken Staat voorgeschreven; behoudens de bepalingen van het tweede lid van dit art., mag het verzoek niet worden afgewezen.’
NtEr augustus 2011 | nr. 6
197
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
en hoofdverblijf in Nederland door de bevestiging van een optieverklaring Nederlander wordt. Aangetekend zij echter dat het vereiste van toelating, dat wil zeggen ‘instemming door het bevoegd gezag met het bestendig verblijf’ van betrokkene in Nederland (zie art. 1 lid 1 onder g RWN), in strijd is met het Verdrag van 1961. Nu Nederland wel partij is bij het Verdrag van 1961 moet de desbetreffende voorwaarde als niet geschreven worden beschouwd.69 De kinderen van Ruiz Zambrano zouden in Nederland dus niet direct het Nederlanderschap hebben verworven, maar met een vertraging van drie jaar. De brief die minister Leers voor Immigratie en Asiel op 31 maart 2011 naar de Tweede Kamer zond over de gevolgen van de beslissing van het Hof van Justitie in Ruiz Zambrano voor het Nederlandse vreemdelingenrecht in ruime zin bevat in dit opzicht misleidende informatie.70 De brief stelt namelijk: ‘Met de eis van toelating wordt gegarandeerd dat alleen wanneer er een verblijfsrecht is in de vorm van een geldige verblijfsvergunning het Nederlanderschap kan worden verkregen. Kinderen als de twee in België geboren kinderen van het echtpaar Ruiz Zambrano voldoen niet aan de voorwaarde van drie jaar toelating.’
198
Deze passage is opmerkelijk. Is de minister op dit punt foutief voorgelicht? Wil de minister de Kamer niet ongerust maken?71 O.i. had de minister op zijn minst in de brief behoren aan te geven dat het vereise van ‘toelating’ zeer problematisch is in het licht van het Verdrag van 1961. De vraag is opgekomen of de beschreven staatloosheid bestrijdende regels ook gelden in geval de ouders de kinderen niet registreren bij de autoriteiten van het land van de ouders. In dergelijke gevallen lijkt er mogelijk sprake te zijn van zelf veroorzaakte staatloosheid. Zijn staatloosheid bestrijdende regels, zoals die van het Verdrag van 1961, daarvoor wel geschreven? In sommige Staten heeft men daarover gerede twijfel. In dat per-
69.
70. 71.
Zie daarover uitvoerig G.R. de Groot, ‘Het Optierecht van in Nederland geboren staatloze kinderen op het Nederlanderschap, Migrantenrecht 2006, p. 312-318 en A. Busser en P. Rodrigues, ‘Staatloze Roma in Nederland’, Asiel- en Migrantenrecht 2010, p. 384-391. Kamerstukken II 2010/11, 19 637, nr. 1408. In maart 2011 was bij de Raad van State een zaak aanhangig, waarin de kwestie van de ‘toelatingseis’ van art. 6 lid 1 onder b RWN centraal stond. Beroep tegen uitspraak van de Rechtbank Zwolle 9 september 2010, LJN BN6394. Zie de annotaties van G.R. De Groot in Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2010 (n.n.g.) en H. de Voer in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2011/58. De mondelinge behandeling van die zaak bij de Raad van State zou plaats vinden op 19 april 2011. Eind maart kregen de ouders van het kind voor welke was geopteerd ex art. 6 lid 1 onder b RWN, plotseling met vele jaren terugwerkende kracht een verblijfsvergunning, zodat nu de mogelijkheid van het afleggen van een optieverklaring buiten kijf stond. De bij de Raad van State aanhangige zaak werd vervolgens van het tableau geschrapt. Uit kringen van het ministerie vernam ik (RdG), dat een en ander ‘puur toevallig was’. Een soortgelijke ‘toevalligheid’ deed zich ook voor in de casus die aanleiding gaf tot mijn in noot 68 vermelde publicatie.
NtEr augustus 2011 | nr. 6
spectief heeft België72 – gedurende de Ruiz Zambranoprocedure – artikel 10 WBN gewijzigd73 door een aanvullende voorwaarde in een tweede lid op te nemen: ‘Het eerste lid zal evenwel niet van toepassing zijn indien het kind een andere nationaliteit kan verkrijgen, mits zijn wettelijke vertegenwoordiger(s) administratieve handelingen verrichten bij de diplomatieke of consulaire overheden van het land van de ouders of van één van hen.’74 De vraag rijst of een dergelijke wijziging wel door de beugel van artikel 1 van het Verdrag van 1961 en de daarmee in grote lijnen75 corresponderende regel van artikel 6 Europees Verdrag inzake Nationaliteit76 kan. Binnen de Raad van Europa is in 2008/2009 in het kader van de voorbereiding van Aanbeveling 2009/13 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa inzake de nationaliteit van kinderen van 19 december 200977 intensief over deze vraag gediscussieerd. De uitkomst van die discussie is dat staten van kinderen of hun ouders mogen verlangen dat zij de voorgeschreven administratieve handelingen bij de diplomatieke of consulaire overheden verrichten, maar dat indien de kinderen of de ouders de facto niet in staat zijn dit te doen, vluchteling zijn of op hun asielverzoek nog niet definitief is beslist, de nationaliteit niet mag worden geweigerd.78 In een casus als die van de Ruiz Zambranokinderen mogen de toegestane beperkingen dus geen 72.
73.
74.
75.
76. 77.
78.
398
België staat niet alleen met dit type wijzigingen. Finland (art. 9 lid 1 en 3 Finse Nationaliteitswet) en Frankrijk (art. 19-1 Franse Code civil) hadden al in 2003 overeenkomstige veranderingen in hun nationaliteitsregeling doorgevoerd. Luxemburg volgde deze voorbeelden in 2009 (art. 1 lid 3 en art. 3 lid 4 Luxemburgse nationaliteitswet). Voor juridische fijnproevers zij vermeld dat deze belangrijke wijziging werd gerealiseerd door de zogenoemde Programmawet 2006 (Wet van 27 december 2006), d.w.z. door een type wet dat oorspronkelijk slechts bedoeld was om aan het eind van het jaar nog budgettaire orde op zaken te stellen. Intussen heeft in België het Grondwettelijk Hof beslist, dat de nieuwe voorwaarde van art. 10 WBN constitutioneel door de beugel kan, maar dat de uitzondering wel restrictief moet worden uitgelegd. Grondwettelijk Hof van België 24 april 2008 (arrest 73/2008). De uitzondering geldt slechts, indien de autoriteiten van de staat van de ouders geen enkele discretionaire bevoegdheid hebben met betrekking tot de registratie van het kind als burger van de desbetreffende staat. Verder is de uitzondering niet van toepassing ‘wanneer de ouders van het kind zich onmogelijk kunnen richten tot de diplomatieke of consulaire overheden van hun land van herkomst’. Dit is in elk geval zo, indien de ouders erkende vluchtelingen zijn, maar ook als zij een asielverzoek hebben ingediend waarover nog niet definitief is beslist. Zie over de verschillen tussen beide regelingen uitvoerig G.R. de Groot, Preventing atatelessness among children: Interpreting articles 1-4 Convention on the reduction of statelessness and relevant international human rights norms, Background paper May 2011, UNHCR: Geneva, 19. CETS 166. Zie over die Aanbeveling Gerard-René de Groot, ‘Strengthening the Position of Children: Council of Europe’s Recommendation 2009/13’, in: Concepts of Nationality in a Globalised World (verschijnt binnenkort, raadpleegbaar op de website van de Raad van Europa). Van groot belang is te onderstrepen dat het Hoge Commissariaat voor de Vluchtelingen (UNHCR) dat door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties belast is met de bevordering van de bestrijding van staatloosheid deze mening deelt. De Commissie van Experts in Nationaliteitsaangelegenheden van de Raad van Europa had over deze kwestie zeer nauw contact onderhouden van de UNHCR.
Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Universiteit Maastricht
effect sorteren. De nieuwe Belgische regeling is in dat licht in orde: ook krachtens het nieuwe artikel 10 WBN zouden de kinderen de Belgische nationaliteit verwerven. In Nederland zou zulks o.i. via de optieweg van artikel 6 lid 1 onder b RWN niet anders zijn. Niettemin valt te vrezen dat EU-lidstaten meer dan voorheen zullen aarzelen over het (van rechtswege) toekennen van hun nationaliteit aan op hun grondgebied geboren kinderen, die anders staatloos zouden zijn. Een wijziging zoals in 2006 in België werd gerealiseerd, is acceptabel, mits uitzonderingen worden gemaakt voor kinderen van ouders die goede redenen hebben om niet tot registratie van hun kinderen bij de autoriteiten van hun land van herkomst over te gaan. Massaal uitwijken naar verkrijging van de nationaliteit van het land van geboorte op een later moment via een (optie)procedure is echter onwenselijk. Hetzelfde geldt voor het verlengen van de vereiste verblijfstermijn in die landen die reeds voor de (optie)procedure hebben gekozen. In die (optie)constructies blijft het kind gedurende een aanmerkelijke periode staatloos en dat staat op gespannen voet met meer recente verplichtingen uit mensenrechtenverdragen, in het bijzonder met artikel 24 lid 3 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 7 Verdrag van de rechten van het kind. Beide artikelen onderstrepen dat elk kind het recht heeft om een nationaliteit te verwerven. Artikel 7 lid 2 van het laatstgenoemde verdrag voegt daaraan nog toe: 199
‘De Staten die partij zijn, waarborgen de verwezenlijking van deze rechten in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied, in het bijzonder wanneer het kind anders staatloos zou zijn’. Uit deze bepalingen moet – in combinatie met de verplichting van artikel 1 van het Verdrag van 1961 – worden afgeleid dat de periode gedurende welke een kind staatloos is, zo kort mogelijk moet zijn. Kortom, ook over eventuele nationaliteitsrechtelijke staartjes van het arrest in Ruiz Zambrano is nog niet het laatste woord gesproken.
399
NtEr augustus 2011 | nr. 6
PRAKTIJK
Mw. S.S. van Kampen LLM*
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat? De implementatie van de richtlijn in Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk nader bekeken Met het verstrijken van de implementatietermijn op 13 december 2013 en de inwerkingtreding van de nationale implementatiewetgeving op 13 juni 2014 is een nieuwe fase aangebroken voor de Richtlijn consumentenrechten. Dit artikel neemt de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk onder de loep. Bekeken wordt met welk instrument de drie lidstaten de richtlijn omzetten, in hoeverre zij het toepassingsbereik van de richtlijn uitbreiden en of ze gebruik maken van de optionele mogelijkheden die de richtlijn via de zogenaamde ‘kan-bepalingen’ biedt. Het zal blijken dat met name het gebruik van de optionele mogelijkheden in de drie lidstaten verschilt, waardoor verschillen in het niveau van de consumentenbescherming op bepaalde punten blijven bestaan.
Inleiding1
1.
De Richtlijn consumentenrechten beoogt maximumharmonisatie en zou de barrières, die het gevolg zijn van versnipperde consumentenregelgeving, op moeten heffen en de interne markt op dit terrein moeten voltooien. Om dit resultaat te behalen zijn volgens de preambule uniforme regels op Unieniveau noodzakelijk.2 Ondanks dit oogmerk van maximumharmonisatie blijven verschillen tussen lidstaten bij de omzetting3 van de richtlijn op enkele punten mogelijk. Zo staat het lidstaten vrij om, met inachtneming van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie,4 zelf de vorm en middelen te kiezen waarmee zij de richtlijn (tijdig en inhoudelijk correct) omzetten. Lidstaten moeten bij de omzetting dan ook diverse keuzes maken betreffende het instrument waarmee zij de richtlijn omzetten,5 de plaats van dit instrument in de nationale rechtsorde,6 en de formulering van de geïmplementeerde bepalingen.7 Daarnaast blijft het mo-
gelijk om meer of minder vergaande consumentenbescherming te bieden door het gebruik van de optionele mogelijkheden die de Richtlijn consumentenrechten biedt via de zogenaamde ‘kan-bepalingen’. Ook kunnen lidstaten ervoor kiezen om het toepassingsgebied van de geïmplementeerde bepalingen uit te breiden. In dit artikel wordt dan ook bekeken hoe drie lidstaten, te weten Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk, met deze mogelijkheden omgaan. In paragraaf 2 ga ik eerst kort in op de achtergrond van de Richtlijn consumentenrechten. In paragraaf 3 bekijk ik met welk instrument en op welke plaats de lidstaten de richtlijn hebben geïmplementeerd. In paragraaf 4 ten slotte ga ik in op het toepassingsbereik van de geïmplementeerde bepalingen en wordt bezien hoe het gebruik van de optionele mogelijkheden in de drie lidstaten verschilt.
*
Onlangs afgestudeerd aan de Legal Research Master van de Universiteit Utrecht
1.
Dit artikel is gebaseerd op een van de onderzoeksprojecten van de auteur. Ze bedankt Ewoud Hondius voor zijn waardevolle commentaar bij een eerdere versie van dit artikel. Richtlijn 2011/83/EU, PbEU, L 304/64-88, overweging 7 van de preambule. Implementatie is een begrip wat zowel een brede als enge betekenis kent. Wanneer ik in dit artikel spreek van implementatie of omzetting, doel ik op de formele omzetting, de enge betekenis van het begrip. Hiermee wordt het geheel aan maatregelen bedoeld dat nodig is om de Europese richtlijn om te zetten in nationaal recht. Deze formele omzetting bestaat uit twee fasen. Ten eerste moet de inhoud van de richtlijn worden omgezet in nationale verbindende voorschriften, waarbij richtlijnen als het ware ‘vertaald’ moeten worden. Daarnaast moeten de richtlijnen geoperationaliseerd worden: regelgeving die in strijd is met Europees recht moet ingetrokken of aangepast worden en er moeten instanties aangewezen worden die bevoegd zijn voor de uitvoering van de regeling. Zie verder A. van den Brink, Regelgeving in Nederland ter implementatie van EU-recht, Deventer: Kluwer 2004, p. 3-10. Zie voor implementatie in ruime zin bijvoorbeeld J. From & P. Stava, ‘Implementation of Community law: the last stronghold of national control?’, in: S.S. Andersen & K.A. Eliassen, Making policy in Europe, London: Sage Publications 1993, p. 55-67 en P. Bursens, ‘Why Denmark and Belgium have different implementation records: on transposition laggards and leaders in de EU’, Scandinavian Political Studies 2002. Zo zijn lidstaten verplicht om de meest passende vormen en middelen te kiezen die het ‘nuttig effect’ van de richtlijn verzekeren (C-48/75, r.o. 73, Jur. 1976, 497 (Royer)) en moeten de bepalingen van de richtlijn omgezet worden in dwingende bepalingen van nationaal recht (C-239/84, r.o. 7, Jur. 1986, 3645 (Commissie/België)). Het exact overschrijven van de bepalingen uit de richtlijn in een uitdrukkelijke nationale bepaling is echter niet vereist (Zie bijvoorbeeld C-361/88, r.o. 15, European Court Reports 1991 (Commissie/Duitsland)). Gekozen kan worden voor zowel een formele wet als een secundaire wet, zie B. Steunenberg & W.J.M. Voermans, The Transposition of EC Directives; A Comparative Study of Instruments and Processes in Six Member States, Leiden/Den Haag: Leiden University, WODC Ministerie van Justitie 2005, p. 19. Op het gebied van sociaal- en arbeidsrecht kan soms zelfs volstaan worden met een cao waarin de richtlijn wordt omgezet door de sociale partners, zie D. Batta, ‘Comparative study on the transposition of EC law in the member states’, P.E. 378.294 2007, p. 17, te raadplegen via www.euo.dk/upload/application/pdf/7bf97e2b/Final062007.pdf. Een richtlijn kan geïncorporeerd worden in de bestaande wetgeving (integratie) of juist gescheiden worden van de nationale wetgeving (segregatie), zie Van den Brink, 2004, p. 3. Een lidstaat kan kiezen voor een een-op-eenomzetting waarbij de richtlijn letterlijk wordt overgenomen in het nationale instrument of juist voor een ‘vertaling’, waarbij zo veel mogelijk de eigen wetsystematiek en terminologie wordt behouden.
2. 3.
4.
5.
6. 7.
114
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
400
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
2.
De Richtlijn consumentenrechten: een bewogen geschiedenis
In 2004 is door de Europese Commissie een herziening van het consumentenacquis in gang gezet,8 met als doel de huidige wet- en regelgeving te vereenvoudigen en te vervolledigen.9 Deze herziening had in eerste instantie betrekking op acht consumentenrichtlijnen.10 De Commissie heeft onder andere gekeken of de richtlijnen nog voldeden aan hun doelstellingen.11 Daarnaast heeft de Commissie een vergelijkende studie laten uitvoeren naar de wijze waarop de richtlijnen zijn geïmplementeerd in de lidstaten.12 De belangrijkste bevinding van de Commissie, gepresenteerd in een Groenboek over de herziening van het consumentenacquis,13 was dat de richtlijnen op een aantal punten niet meer voldeden. Zo zouden de meeste richtlijnen niet voldoende aangepast zijn aan de eisen van de huidige snel evoluerende markten en zou de regelgeving op het gebied van consumentenrechten versnipperd zijn. Dit laatste was volgens de Commissie een belangrijke oorzaak van het gebrek aan vertrouwen van de consument in grensoverschrijdende transacties.14 Herziening van het consumentenacquis vond de Commissie dan ook noodzakelijk15 en zij riep belanghebbenden op om, aan de hand van een aantal alternatieven, mee te denken over de mogelijke vorm van een dergelijke herziening. Uit de reacties bleek dat er een voorkeur bestond voor een horizontaal instrument dat uitgaat van maximumharmonisatie en dat zowel van toepassing zou zijn op binnenlandse als grensoverschrijdende transacties.16
8. 9. 10.
11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.
26.
Uiteindelijk resulteerde dit in 2008 in een voorstel voor de Richtlijn consumentenrechten.17 Dit voorstel beoogde vier minimumharmonisatierichtlijnen (de Richtlijn colportage,18 de Richtlijn oneerlijke bedingen,19 de Richtlijn koop op afstand20 en de Richtlijn consumentenkoop21) om te zetten in één richtlijn die uit zou gaan van maximumharmonisatie. Hoewel het voorstel inhoudelijk niet radicaal verschilde van de bestaande richtlijnen, deed de gekozen vorm van harmonisatie dat wel. De keuze voor maximumharmonisatie heeft tot veel kritiek geleid: nu verdergaande nationale consumentenbescherming afgeschaft zou moeten worden, zou dit in veel lidstaten leiden tot verminderde consumentenbescherming.22 Met name over de gebieden die door de Richtlijn consumentenkoop en de Richtlijn oneerlijke bedingen worden bestreken, was tussen lidstaten niet voldoende consensus om tot maximumharmonisatie over te gaan.23 De Raad van Ministers stelde daarom voor om de reikwijdte van de Richtlijn consumentenrechten drastisch te beperken tot het samenbrengen van de Richtlijn colportage en de Richtlijn koop op afstand.24 Hoewel het Parlement dit in eerste instantie helemaal niet zag zitten,25 is de uiteindelijke Richtlijn consumentenrechten inderdaad beperkt tot het samenbrengen van deze twee richtlijnen. De meeste bepalingen hebben in beginsel slechts betrekking op overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten. Het grootste deel van de regeling betreft informatieverplichtingen26 en het herroepingsrecht. Wel beoogt de richtlijn nog altijd maximumharmonisatie. Hierbij verwijst de preambule naar het oorspronkelijke doel van de
Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen, mededeling van de Commissie van 11 oktober 2004 aan het Europees Parlement en de Raad, COM(2004)651 def. Groenboek over de herziening van het consumentenacquis, COM(2006)744 def., p. 3. Richtlijn 85/577/EEG (Richtlijn colportage), Richtlijn 90/314/EEG (Richtlijn pakketreizen), Richtlijn 93/13/EEG (Richtlijn oneerlijke bedingen), Richtlijn 94/47/EG (Richtlijn timesharing), Richtlijn 97/7/EG (Richtlijn koop op afstand), Richtlijn 98/6/EG (Richtlijn prijsaanduiding), Richtlijn 98/27/EG (Richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen) en Richtlijn 99/44/EG (Richtlijn consumentenkoop). Deze doelstellingen zijn: ‘vergroten van het vertrouwen van de consument en het bedrijfsleven in de interne markt door middel van een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming, en het wegnemen van belemmeringen van de interne markt alsmede de vereenvoudiging van de regelgeving’, zie Mededeling van de Commissie van 11 oktober 2004, p. 4. Zie hiervoor Schulte-Nölke, Twigg-Flesner & Ebers (red.), EC Consumer Law Compendium: The Consumer Acquis and its Transposition in the Member States, München: Sellier 2008. Groenboek over de herziening van het consumentenacquis, COM(2006)744 def. Groenboek, p. 6. Groenboek, p. 3. Commission Staff Working Paper, ‘Report on the outcome of the public consultation on the Green Paper on the review of the consumer acquis’, p. 2. Te raadplegen via http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf. Voorstel voor een Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, COM(2008)614 def. In het voorstel worden grotendeels dezelfde argumenten gegeven die ook in het Groenboek staan. Zo wordt ook hier weer gesteld dat er sprake is van versnipperde regelgeving, wat aanzienlijke nalevingskosten oplevert voor bedrijven, en ook dat de consument, onder andere door deze versnipperde regelgeving, weinig vertrouwen heeft in grensoverschrijdende handel. Richtlijn betreffende buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (85/577/EEG), PbEG, L 372/31-33. Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13/EEG), PbEG, L 095/29-34. Richtlijn betreffende op afstand gesloten overeenkomsten (97/7/EG), PbEG, L 144/19-27. Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (99/44/EG), PbEG, L 177/12-16. J.A. Luzak & V. Mak, The Consumer Rights Directive, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series 2013, p. 5 en A.L.M. Keirse, ‘Europeanisering van het verbintenissenrecht’, in: A.L.M. Keirse & P. M. Veder, Europeanisering van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 47. M.B.M. Loos & J.A. Luzak, ‘Ontwikkelingen betreffende het voorstel voor een Richtlijn consumentenrechten: de positie van de Raad en het Europees Parlement’, NTER 2011, afl. 5, p. 168. Council of the European Union, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights – Proposal for a general approach, 10 december 2010. Te raadplegen via www.register.consilium.europa.eu/pdf/en/10/st16/st16933.en10.pdf. Zo was in eerste lezing van 24 maart 2011 door het Parlement het uitgangspunt het oorspronkelijke voorstel van de Commissie, zie European Parliament amendments adopted on 24 March 2011 to the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights, te raadplegen via www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P7-TA2011-0116+0+DOC+PDF+V0//EN. Zie verder M.B.M. Loos & J.A. Luzak, ‘De nieuwe Richtlijn consumentenrechten’, TvC 2011, afl. 5, p. 184 en Luzak & Mak 2013, p. 4 en 5. Zie voor de Nederlandse sanctiemogelijkheden op schendingen van informatieverplichtingen L.B.A. Tigelaar, ‘Sancties op schending van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten’, TvC 2013, afl. 4, p. 154-161.
115
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
401
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
herziening. Maximumharmonisatie om de versnippering van de regelgeving op te heffen en de interne markt te voltooien,27 vertrouwen te wekken bij de consument in grensoverschrijdende transacties en concurrentie te bevorderen.28 In de literatuur is dikwijls betwijfeld of de richtlijn deze doelstellingen wel kan behalen.29 De vraag is bijvoorbeeld of maximumharmonisatie het vertrouwen van de consument daadwerkelijk kan vergroten. De voornaamste redenen dat consumenten niet over de grens durven of willen kopen hangen immers samen met afstand en verschillen in taal en cultuur.30 Een andere vraag is of de Commissie haar doelstellingen wel kan behalen nu sommige bepalingen slechts uitgaan van minimumharmonisatie. Dit hangt onder andere af van de mate waarin het gebruik van de optionele mogelijkheden in de lidstaten verschilt (paragraaf 4). 3.
Het gekozen instrument, de plaats van dit instrument binnen de nationale rechtsorde en de gebruikte formulering
In Nederland heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie31 ervoor gekozen om de richtlijn te incorporeren in het Burgerlijk Wetboek. Ook België, waar de implementatie van de richtlijn wordt voorgezeten door de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie,32 kiest voor integratie in de nationale, formele wetgeving. Toch pakt dit heel anders uit dan in Nederland, nu in België de richtlijn wordt geïmplementeerd in een nieuw Wetboek van Economisch Recht. In het Verenigd Koninkrijk tot slot wordt de richtlijn door het Departement of Business, Innovation and Skill (BIS) in aparte, secundaire wetgeving (regulations) omgezet.33
Bij de omzetting hebben de verantwoordelijke ministeries van de verschillende lidstaten belangengroepen geraadpleegd. In het Verenigd Koninkrijk heeft, zoals wordt aangeraden in de transposition guidance,34 een openbare consultatie plaatsgehad.35 Ook in Nederland is een groot aantal belangengroepen geconsulteerd, zoals de VNONCW en de Consumentenbond.36 In België zijn de Hoge Raad voor Zelfstandigen en de KMO37 en de Raad voor het Verbruik38 geraadpleegd over het voorontwerp van de omzettingswet. Wanneer van belang, zullen de adviezen van deze organisaties nader besproken worden. 3.1. Nederland In Nederland worden richtlijnen zo veel mogelijk omgezet in de nationale wetgeving waarmee de richtlijn verband houdt, om zo te voorkomen dat er een ‘lappendeken’ aan wetgeving zou ontstaan.39, 40 De Richtlijn consumentenrechten is dan ook omgezet in de Boeken 6 en 7 van het BW.41 In Boek 6 wordt, zoals in de literatuur ook al is bepleit,42 een aparte titel voor consumentenovereenkomsten gecreëerd. Hierin worden de bepalingen omtrent overeenkomsten op afstand (artikel 6:230m-s en artikel 6:230v BW) en de bepalingen omtrent overeenkomsten buiten verkoopruimten (artikel 6:230m-u BW) opgenomen. Artikel 6:230l zet de informatieverplichtingen voor overeenkomsten anders dan op afstand of buiten de verkoopruimten om. Door de komst van deze titel vervallen zowel afdeling 9A van Boek 7 (koop op afstand) als de Colportagewet. Specifieke bepalingen die slechts betrekking hebben op koopovereenkomsten, worden wel opgenomen in Boek 7. Dit zijn de bepalingen met betrekking tot levering (artikel 7:9 lid 4 en artikel 19a BW), risico-overgang (artikel 7:11 lid 2 BW) en met betrekking tot niet-gevraagde
27. Richtlijn 2011/83/EU, PbEU, L 304/64-88, overweging 7 van de preambule. 28. Overweging 6 en 7 van de preambule. 29. Zie bijvoorbeeld S. Weatherill, ‘The consumer rights directive: how and why a quest for “coherence” has (largely) failed’, Common Market Law Review 2012, p. 1279-1318 en A.L.M. Keirse, S.A. Kruisinga & M.Y. Schaub, ‘Nieuws uit Europa: Twee nieuwe wetgevingsinstrumenten: de Richtlijn Consumentenrechten en het gemeenschappelijk Europees kooprecht’, Contracteren 2012, p. 11-26. 30. Zie bijvoorbeeld J. Smits, ‘Full Harmonization of Consumer Law? A Critique of the Draft Directive on Consumer Rights’, ERPL 2010, afl. 1, p. 8 en C. Cauffman, M.G. Faure & T. Hartlief, Harmonisatie van het consumenten-contractenrecht in Europa: Consequenties voor Nederland, Den Haag: BJu 2009, p. 215. 31. Tijdens het besluitvormingsproces inzake de Richtlijn consumentenrechten was het Ministerie van Economische Zaken het eerstverantwoordelijke ministerie. Vanaf het moment dat de richtlijn omgezet moest worden in de nationale rechtsorde, is deze verantwoordelijkheid verschoven naar het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Zie Kamerstukken II 2008/09, 22112, 742. 32. Zie FOD Economie, K.M.O, Middenstand en Energie, overzicht 2011: de FOD Economie en de consument, Brussel: 2012, p. 5. Te raadplegen via http://economie.fgov.be/nl/binaries/overzicht_2011_fod_economie_tcm325-183998.pdf. 33. Meer informatie over de te volgen procedure bij de implementatie van een richtlijn kan gevonden worden in HM Government, transposition guidance: how to implement European Directives Effectively, BIS/13/775, p. 15, te raadplegen via https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/229763/bis-13-775-transposition-guidance-how-to-implement-european-directiveseffectively-revised.pdf. 34. BIS/13/775, p. 16. 35. In deze consultatie kwamen 27 vragen aan de orde over onder andere de copy out-methode (zie hiervoor EU Consumer Rights Directive standard note, SN/HA/6608, p. 8) de gewenste uitbreiding van het toepassingsgebied en het gebruik van de optionele mogelijkheden. 36. Een opsomming van de belangengroepen die (gevraagd en ongevraagd) advies hebben uitgebracht over de omzetting van de richtlijn is te vinden in Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p. 13. 37. De Hoge Raad is een federaal adviesorgaan dat adviseert en vertegenwoordigt en kan door de minister geraadpleegd worden over een wetsontwerp. 38. De Raad voor het Verbruik is het centrale adviesorgaan voor consumptie en consumentenbescherming en bestaat uit verschillende vertegenwoordigers van consumentenorganisaties, vakbonden, productieorganisaties, distributieorganisaties, middenstandsorganisaties etc. 39. Handelingen I 2004/05, 17-760. 40. Richtlijnen die de consumentenbescherming betreffen worden dan ook zo veel mogelijk omgezet in het Burgerlijk Wetboek: zie hiervoor Schulte-Nölke, Twigg-Flesner & Ebers (red.), 2008, p. 124-125. 41. Kamerstukken II 2012/13, 33520, 2, Wet houdende wijzigingen van Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU. Op 11 maart 2014 is de Wet zonder stemming aangenomen door de Eerste Kamer. 42. M.H. Wissink, ‘Over volledige harmonisatie en herinrichting van het BW: knelpunten bij de omzetting van de (voorgestelde) richtlijn consumentenrechten’, Vermogensrechtelijke Analyses 2009.
116
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
402
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
levering (artikel 7:7 lid 2 BW). Daarnaast wordt de Wet handhaving consumentenbescherming aangepast voor handhaving van de geïmplementeerde bepalingen. Omwille van de systematiek en de terminologie van het Burgerlijk Wetboek is het uiteraard niet mogelijk om alle bepalingen een-op-een om te zetten. Wel is getracht om zo veel mogelijk aan te sluiten bij de termen uit de richtlijn.43 3.2. België In 2007 heeft de toenmalige Minister van Economie een aantal deskundigen, de ‘Ronde Tafel’,44 de opdracht gegeven om het Belgisch economisch recht eens goed onder de loep te nemen. De conclusie in het eindverslag uit 2008 was kortgezegd dat oudere economische wetgeving dringend toe was aan modernisering en dat de recentere wetgeving niet consistent was. Eén van de aangedragen oplossingen was een Wetboek van Economisch Recht, waarin diverse economische wetteksten opgenomen kunnen worden. Naar aanleiding van dit rapport is door de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie op 14 november 2009 het eerste ontwerp voor een Wetboek van Economisch Recht ingediend.45 Hiermee is een hele tijd niets gedaan, totdat de huidige regering het weer van stal haalde. Deze heeft de tekst hier en daar wat aangepast en op 29 maart is dit Wetboek van Economisch recht (WER) aangenomen. Op dat moment bestond het WER nog uit slechts 3 van de in totaal 18 boeken. Het Wetboek komt namelijk tot stand door ‘aanbouwwetgeving’,46 wat inhoudt dat de overige boeken gefaseerd worden ingevoegd als zijnde wijzigingen van de huidige wet.47 Boek VI ‘Marktpraktijken en consumentenbescherming’ is op 28 november 2013 aangenomen door de Kamer en overgezonden naar de Senaat48 en dient blijkens de memorie van toelichting twee doelen: ten eerste moet het de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming 2010 (hierna: WMPC) omzetten in het Wetboek van
Economisch Recht en ten tweede moet hiermee de Richtlijn consumentenrechten omgezet worden.49 Het valt op dat een groot deel van de geïmplementeerde bepalingen in Boek VI woordelijk overeenkomt met de bepalingen uit de Richtlijn consumentenrechten. Hier is voor gekozen om ‘interpretatiemoeilijkheden te vermijden’50 en alleen om taalkundige of legistieke redenen wordt hier soms van afgeweken. De keuze om de richtlijn in nieuwe wetgeving te implementeren, heeft de vraag doen rijzen of omzetting van de Richtlijn consumentenrechten tijdig zou geschieden.51 Inderdaad is de deadline van 13 december 2013 voor omzetting van de Richtlijn consumentenrechten niet behaald. Toch bleken de zorgen niet geheel terecht, nu Boek VI vrij snel na de deadline, op 21 december 2013, is goedgekeurd.52 Boek VI zal bij Koninklijk Besluit in werking treden. 3.3. Het Verenigd Koninkrijk Het leek er in eerste instantie op dat de Richtlijn consumentenrechten in het Verenigd Koninkrijk omgezet zou worden in een Consumer Bill of Rights.53 Toen op 12 juli 2013 de Draft Consumer Rights Bill 54 werd gepubliceerd, bleek echter dat slechts een klein gedeelte van de bepalingen van de Richtlijn consumentenrechten in de Bill wordt geïmplementeerd. Wel zijn de bepalingen zo veel mogelijk op één lijn gebracht met de in de richtlijn gebruikte definities en maatregelen.55 De Richtlijn consumentenrechten zal verder worden omgezet in regulations die zijn gemaakt onder de European Communities Act 1972.56 Op 6 augustus 2013 werd het wetsvoorstel ingediend waarmee de meeste57 bepalingen van de Richtlijn consumentenrechten worden omgezet: Draft Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Payments) Regulations 2013.58 Het zal niet verbazen dat de bepalingen zo veel mogelijk een-op-een zijn omgezet. Dit is ook het algemene beleid in het Verenigd Koninkrijk en hier mag alleen in uitzonderlijke gevallen van afgewe-
43. Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p. 6. 44. FOD Economie, Evaluatie en modernisering economische wetgeving: Eindrapport 2008, p. 2. 45. Zie Ontwerp van Wetboek van Economisch Recht, D/2009/2295/71, te raadplegen via www.vergeylen-fiduciaire.be/img/doc/lectio_75_WETBOEK%20ECONOMISCH%20RECHT.pdf. 46. Wetsontwerp tot invoering van een Wetboek economisch recht, Parl. St. Kamer 2012/13, 53K2543/001, p. 3. 47. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K2543/001, p. 15. Sinds 12 december 2013 zijn een aantal boeken in werking getreden, te weten Boek I, II, V, VIII, IX en XV. 48. Voor dit wetsvoorstel gold de ongelijke bicamerale procedure. Zie voor een uitleg van deze procedure bijvoorbeeld L.F.M. Besselink, P.P.T. Bovend’Eert, J.L.W. Broeksteeg & R. de Lange (red.), Staatsrecht van de landen van de Europese Unie, Deventer: Kluwer 2011. 49. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 5/6. 50. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 7. 51. Advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO, Brussel: 3 oktober 2012, p. 2. 52. Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van Boek VI ‘marktpraktijken en consumentenbescherming’ in het Wetboek van Economisch Recht en houdende invoeging van definities eigen aan Boek VI, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek VI, in Boeken I en XV van het Wetboek van Economisch Recht, BS 30 december 2013, bl. 103506. 53. Zie BIS, ‘A Better Deal for Consumers Delivering Real Help Now and Change for the Future’ (white paper), CM 7669, p. 78. 54. Draft Consumer Rights Bill, BIS/13/925, te raadplegen via https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/206367/bis-19-925-draft-consumer-rights-bill.pdf. 55. Explanatory notes bij de Draft Consumer Rights Bill, BIS/13/926, p. 4. Te raadplegen via https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/206561/bis-13-926-draft-consumer-rights-bill-explanatory-notes.pdf. 56. Deze algemene machtigingswet geeft de regels betreffende de implementatie van Europese regelgeving. Artikel 2 lid 2 van de Act maakt het mogelijk om niet direct werkende Europese regelgeving, zoals richtlijnen, te implementeren via zowel formele als secundaire wetgeving (behoudens de in schema 2 bij de Act genoemde uitzonderingen). 57. Zoals gezegd worden enkele bepalingen omgezet in de Consumer Rights Bill (met name de bepalingen met betrekking tot de levering van goederen en de risico-overgang). Daarnaast worden ook nog een aantal bepalingen omgezet in the Consumer Rights (Payment Surcharges) Regulations 2012 (Richtlijnbepaling 17 lid 2), en de Draft Consumer Protection from Unfair Trading (Amendment) Regulations (artikel 27 Richtlijn consumentenrechten). 58. The Draft Consumer Contracts Regulations, BIS/13/1111, te raadplegen via https://www.gov.uk/government/uploads/system/ uploads/attachment_data/file/226625/bis-13-1111-the-consumer-contracts-information-cancellation-and-additional-payments-regulations-2013.pdf.
117
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
403
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
ken worden, bijvoorbeeld wanneer een-op-eenomzetting zou leiden tot concurrentienadeel.59 Exact op 13 december 2013 zijn de final regulations verschenen.60 Naar ik aanneem heeft de Britse regering er uiteindelijk voor gekozen om de richtlijn om te zetten met regulations omdat dit een stuk sneller gaat dan het formele wetgevingsproces dat bij de Bill gevolgd moet worden. Hiermee wordt wel de doelstelling van de Bill, om een ‘simple, modern framework of consumer rights’61 te zijn, in gevaar gebracht. Nu een belangrijk deel van de bepalingen uit de Richtlijn consumentenrechten elders geïmplementeerd wordt, is de vraag immers of dit framework wel compleet is.62 4.
Uitbreiding van het toepassingsbereik en het gebruik van de optionele mogelijkheden
Naast het gebruik van diverse instrumenten, hanteren Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk ook een verschillend beleid bij de omzetting. Hierdoor maken zij op uiteenlopende manieren gebruik van de optionele mogelijkheden en wordt verschillend gedacht over het gebruik van extra nationaal beleid. In Nederland wordt zo veel mogelijk vermeden dat de implementatie van EU-rechtshandelingen (waaronder richtlijnen) wordt meegenomen in een bredere herziening van regelgeving. Ook extra nationaal beleid wordt zo veel mogelijk vermeden.63 Daarom wordt, volgens de memorie van toelichting, zo min mogelijk gebruikgemaakt van de optionele mogelijkheden.64 Dit in groot contrast met België, waar de implementatie van de richtlijn juist wel wordt meegenomen in een herziening van de wetgeving. Ook wordt het gebruik van de optionele mogelijkheden hier voornamelijk ingegeven door de bestaande regelgeving in de WMPC. Hierbij wil de Belgische wetgever zo veel mogelijk vasthouden aan de hoge bescherming die de WMPC aan consumenten biedt. Hoewel dit uiteraard is toegejuicht door de consumentenorganisaties, heeft dit ook tot de kritiek geleid dat ‘de afweging van de opties ook een reflectie moet inhouden over de opportuniteit en over de mogelijkheden tot verbetering die de richtlijn biedt’.65 In het Verenigd Koninkrijk tot slot let men er op dat consumenten vooral niet te veel bescherming krijgen. Gold plating66 moet, met het oog op concurrentienadeel, zo veel mogelijk vermeden worden: in beginsel mag de wetgever bij omzetting van een richtlijn niet verder gaan dan minimaal vereist is door de richtlijn.67 Van opties die 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71.
minder bescherming aan de consument bieden wordt dus gretig gebruikgemaakt, terwijl de opties die de consument verdergaande bescherming bieden, worden afgewezen. 4.1. Uitbreiding van het toepassingsgebied Artikel 3 lid 1 Richtlijn consumentenrechten bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op alle overeenkomsten gesloten tussen consumenten en handelaren. Daarnaast is zij van toepassing op consumentenovereenkomsten met betrekking tot de levering van water, gas, elektriciteit en stadsverwarming voor zover deze op een contractuele basis worden geleverd. Artikel 3 lid 3 Richtlijn consumentenrechten zondert echter een groot aantal overeenkomsten van de werking van het toepassingsgebied uit. Terwijl Nederland al deze uitzonderingen ook overneemt in de omzettingswetgeving, kiezen België en het Verenigd Koninkrijk ervoor om niet al deze uitzonderingen toe te passen. In het Verenigd Koninkrijk is er slechts sprake van een kleine uitbreiding van het toepassingsgebied. De geïmplementeerde bepalingen zijn ook van toepassing op sociale diensten en gezondheidszorg.68 Op deze manier wil de wetgever zowel het huidige beschermingsniveau van kwetsbare consumenten handhaven als concurrentieverstoringen met andere sectoren waar de bepalingen wel gelden, voorkomen.69 België daarentegen bereidt het toepassingsgebied van de geïmplementeerde bepalingen radicaal uit. Het toepassingsbereik hiervan moet namelijk overeenkomen met die van de WMPC, dat veel breder is. Dit heeft tot gevolg dat de geïmplementeerde bepalingen ook van toepassing zijn op bijna alle gebieden die in artikel 3 lid 3 Richtlijn consumentenrechten uitgezonderd worden van het toepassingsgebied. Wel geeft artikel VI.I. paragraaf 2 WER de mogelijkheid om bij koninklijk besluit te voorzien in specifieke uitzonderingen van financiële diensten. Een ontwerp van een dergelijk koninklijk besluit is in de maak.70 Voor overeenkomsten buiten verkoopruimten zijn daarnaast enkele van de uitzonderingen overgenomen, zo zijn deze bepalingen bijvoorbeeld niet van toepassing op verzekeringsovereenkomsten en overeenkomsten inzake consumentenkrediet.71 Een dusdanige uitbreiding van het toepassingsgebied is op zijn zachts gezegd een opmerkelijke keuze, omdat dit negatieve gevolgen zal hebben voor Belgische ondernemingen. Zo zijn zij aan meer verplichtingen onderworpen dan hun buitenlandse concurrenten. Dit zorgt uiteraard niet voor de door de Europese Unie zo gewenste harmonisatie. Deze keuze wordt in het advies van de Hoge Raad
BIS/13/775, p. 30. The Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Charges) Regulations 2013, Statutory Instruments 2013, no. 3134. BIS, Written ministerial statement, 12 juni 2013, BIS/13/917, p. 2. Zie voor verdere commentaren o.a. BBA, BBA submission in response to the Draft Consumer Rights Bill, 22 augustus 2013, p. 1. Te raadplegen via www.bba.org.uk/download/9206. Toelichting bij Aanwijzing 331 ar. Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p. 6. Advies van de Raad voor het Verbruik, Brussel: 27 september 2012, RvV 454, p. 6. In het Nederlands wordt ook wel de term ‘overregulering’ gebruikt, wat wil zeggen dat de lidstaat bij het omzetten van Europese regelgeving strengere eisen stelt dan de Europese regelgeving; zie bijv. COM(2011)78 def. HM Government, Transposition guidance: how to implement European Directives Effectively, april 2013, BIS/13/775, p. 6. Welke uitgezonderd zijn van het toepassingsbereik van de richtlijn onder artikel 3 lid 3 onderdeel a en b Richtlijn consumentenrechten. Directive 2011/83/EU on consumer rights: Draft Transposition Note, BIS/13/1123, p. 4. Voorontwerp van koninklijk besluit tot het nemen van bijzondere maatregelen en tot afwijken van sommige bepalingen van Boek VI van het Wetboek van Economisch Recht voor bepaalde categorieën van financiële diensten, te raadplegen via http://economie.fgov.be/nl/binaries/voorontwerp_van_koninklijk_afwijkingen_boek_VI_Wetboek_van_economisch_recht_FD_tcm325-237164.pdf. Zie artikel VI. 66 WER.
118
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
404
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
van Zelfstandigen en de KMO dan ook bekritiseerd. Zij wijzen er ook nog op dat ‘(…) de verplichtingen die voortvloeien uit de regels ingevoerd door de omzetting van de bepalingen van de richtlijnen helemaal niet aangepast [zijn, SvK] aan de situaties beoogd door de uitbreiding van dit toepassingsgebied.’72 4.2. Het gebruik van de optionele mogelijkheden Onderstaande tabel geeft een overzicht van de ‘kan-bepalingen’ en het gebruik daarvan in de verschillende lidstaten. Niet verrassend is dat het Verenigd Koninkrijk het minst gebruikmaakt van deze opties en België het meest. Opvallend is echter wel dat Nederland, waar in de memorie van toelichting wordt gesteld dat in beginsel geen gebruik wordt gemaakt van de geboden opties, toch nog vier van de zeven ‘kan-bepalingen’ implementeert. Deze tabel maakt bovendien duidelijk dat de verschillen niet alleen zitten in hoeveel maar ook in welke mogelijkheden gebruikt worden. Er is slechts één bepaling die door alle drie de lidstaten ingevoerd wordt (en ook nog op verschillende wijzen) en slechts eentje waar geen van de landen gebruik van maakt. In de volgende subparagrafen zullen de optionele mogelijkheden en het gebruik daarvan door de verschillende lidstaten zo veel mogelijk afzonderlijk behandeld worden. Bepaling Artikel 3 lid 4
Nederland Ja
Artikel 5 lid 3 Artikel 5 lid 4 Artikel 6 lid 7 Artikel 7 lid 4
Nee Nee Nee Ja
Artikel 8 lid 6
Ja (beperkt) Ja
Artikel 9 lid 3
België Ja (beperkt) Nee Ja Nee Ja, met voorbehoud Nee, met voorbehoud Ja
Verenigd Koninkrijk Ja (beperkt) Ja Nee Nee Nee Nee Nee
Tabel. Gebruik optionele mogelijkheden 4.2.1. Artikel 3 lid 4: Overeenkomsten buiten verkoopruimten tot € 50 Artikel 3 lid 4 Richtlijn consumentenrechten geeft aan lidstaten de mogelijkheid om bepalingen betreffende overeenkomsten buiten verkoopruimten niet toe te passen op overeenkomsten tot € 50. Alle drie de lidstaten hebben gekozen om van deze mogelijkheid gebruik te maken; zij het alleen Nederland onverkort. België heeft ervoor gekozen om alleen overeenkomsten tot € 50 met een ‘menslievend doel’ uit te sluiten.73 Hoewel dit een prachtige gedachte is, blijft de vraag wat men nu precies onder een ‘menslievend doel’ kan scharen. Dit wordt in 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.
ieder geval niet duidelijk uit de memorie van toelichting. Het aangedragen argument voor deze keuze is daarnaast uiterst summier: slechts aangestipt wordt dat deze gedeeltelijke uitsluiting overeenkomt met die onder de huidige WMPC.74 In de adviezen wordt dan ook grotendeels kritisch gereageerd op deze keuze. Onder andere wordt gewezen op de doelstelling van de huidige Belgische regering om de administratieve lasten voor ondernemingen met dertig procent te doen dalen.75 Dit strookt uiteraard niet met de keuze die nu gemaakt is. Verrassend is dat ook het Verenigd Koninkrijk de uitsluiting niet onverkort toepast. De geïmplementeerde bepaling van artikel 22 van de Richtlijn, over de verborgen kosten, wordt namelijk wel van toepassing verklaard op overeenkomsten tot € 50. Hiertoe wordt aangedragen dat dit de eerlijkheid en transparantie van de overeenkomsten waarborgt en dat het ‘complexity of rules dependent on value of transaction’ voorkomt.76 Onbekend is waarom de regering meent dat deze complexiteit alleen bestaat bij de ‘verborgen kosten’-bepaling. Mij dunkt dat deze complexiteit nu eenmaal inherent is aan een systeem waarbij de bescherming van de consument afhangt van de waarde van de transactie. 4.2.2. Artikel 5 lid 3: Overeenkomsten die betrekking hebben op ‘alledaagse transacties’ Artikel 5 lid 3 maakt het mogelijk om de informatieverplichtingen voor overeenkomsten anders dan op afstand of buiten verkoopruimten niet toe te passen op ‘alledaagse transacties’. Zowel Nederland als België zien van het gebruik van deze mogelijkheid af. In België wordt in eerste instantie weer verwezen naar de huidige WMPC, dat een dergelijke uitzondering ook niet kent. Daarnaast wijzen beiden landen erop dat het begrip ‘alledaagse transacties’ niet duidelijk is, waardoor de juridische zekerheid in het gedrang kan komen.77 Ondanks dit bezwaar, dat ook meerdere malen in de literatuur naar voren is gekomen,78 is er in het Verenigd Koninkrijk wel voor gekozen om de bepalingen niet van toepassing te verklaren op day-today transactions.79 Volgens het ministerie zijn informatieverplichtingen bij zulke transacties overbodig nu de consument bekend wordt veronderstelt met de goederen of diensten en hun kosten.80 Gesteld wordt dat het vaak zal gaan om producten of diensten met een lagere waarde en er worden enkele voorbeelden gegeven van alledaagse transacties: het kopen van een kopje koffie, de krant en de wekelijkse boodschappen. Daar er geen definitie van het begrip ‘alledaagse transacties’ wordt gegeven, blijft dit toch ietwat vaag. Daarom is in diverse reacties op de
Advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO, Brussel, 3 oktober 2012, p. 3. Zie artikel VI. 66, 3° WER. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 42. Raad voor het Verbruik, Advies, Brussel, 27 september 2012, RvV 454, p. 17. Directive 2011/83/EC on consumer rights: Draft Transposition Note, BIS/13/1123, p. 4. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 24. Zie bijvoorbeeld Keirse, Kruisinga & Schaub 2012, p. 14 en Luzak & Mak 2013, p. 9. Artikel 9 lid 2 Consumer Contracts Regulations 2013. Draft Consumer Contracts Regulations: Overview and frequently asked questions, BIS/13/1133, p. 4. Te raadplegen via https://www.gov. uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/228497/bis-13-1113-draft-consumer-contracts-information-cancellationand-additional-payments-regulations.pdf.
119
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
405
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
consultatie door zowel ondernemingen als consumentenorganisaties opgeroepen tot verduidelijking van de term.81
of the consumer in cases where the consumer has sought out the trader and needs a quick service.’88
4.2.3. Artikel 5 lid 4: Aanvullende verplichtingen inzake precontractuele informatie en artikel 6 lid 7: Taalvoorschriften met betrekking tot informatieverplichtingen Alleen België breidt de informatieverplichtingen voor overeenkomsten anders dan op afstand of buiten verkoopruimten uit. Zo wordt aan artikel 5 lid 1 onderdeel 3 Richtlijn consumentenrechten toegevoegd dat ook inlichtingen over de ‘totale prijs van alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald’, verschaft moeten worden. Daarnaast bepaalt artikel VI.2.7° WER dat de verkoopsvoorwaarden moeten worden meegedeeld, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan informatie en rekening houdend met het door de consument meegedeelde redelijkerwijze voorzienbare gebruik. Deze keuze is eens te meer gebaseerd op de WMPC, die in artikel 4 eenzelfde vereiste geeft.82 In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de ondernemer aan de consument voor de contractsluiting ‘de andere inlichtingen dan deze opgesomd in dit artikel van de richtlijn’ moet verstrekken.83 Wat deze andere inlichtingen precies zijn, blijft echter vaag.84
4.2.5. Artikel 8 lid 6: Schriftelijke instemming bij overeenkomsten op afstand per telefoon Artikel 8 lid 6 maakt het mogelijk voor lidstaten om een bepaling in te voeren dat telefonisch gesloten overeenkomsten alleen bindend zijn wanneer deze schriftelijk bevestigd zijn door de consument. In België heeft men ervoor gekozen om op dit moment geen gebruik te maken van de mogelijkheid, maar ook hier houdt België weer een slag om de arm. Artikel VI.47 lid 6 WER delegeert namelijk aan de Koning de bevoegdheid om een dergelijke bepaling in te voeren. Voor het nut hiervan wordt gewezen op het akkoord ‘De consument in de vrijgemaakte elektriciteits- en gasmarkt’ waar eenzelfde soort verplichting geldt voor de energieleveranciers die dit akkoord hebben ondertekend.89 Nederland heeft ervoor gekozen een dergelijke bepaling wel in te voeren, maar alleen in het geval van overeenkomsten tot langlopende diensten en de levering van water, gas, energie en stadsverwarming.90 Dit zijn volgens de minister de gevallen waarin het voor de consument moeilijker is om de gevolgen van het sluiten van een overeenkomst te zien, waardoor consumenten door telefonische overeenkomsten ongewild naar een andere aanbieder worden overgezet.91 Wanneer niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, dan leidt dit tot nietigheid van de overeenkomst. Dit heeft tot kritiek geleid; zo meent de VNO-NCW dat dit een laagdrempelige wijze van contractsluiting vermoeilijkt en dat consumenten al op andere manieren beschermd worden. Ook wordt erop gewezen dat vernietigbaarheid beter aansluit bij het BW dan nietigheid.92 Waar Nederland wijst op de gevaren voor de consument van telefonische overeenkomsten, kiest het Verenigd Koninkrijk er voor een dergelijke bepaling niet in te voeren, juist omdat telefonisch gesloten overeenkomsten het gemak van consumenten kunnen dienen: ‘Consumers may appreciate ease of agreeing a contract by phone and may not welcome extension to process. Consumer will in any case have confirmation of their contract on a durable medium and the opportunity to cancel if they change their minds.’93
Geen van de drie lidstaten heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van artikel 6 lid 7, dat de mogelijkheid biedt om taalvoorschriften in te voeren of te handhaven. 4.2.4. Artikel 7 lid 4: Verlicht informatieregime voor bepaalde overeenkomsten buiten verkoopruimten tot € 200 Zowel Nederland als België maken gebruik van de mogelijkheid om het verlichte informatieregime, dat geldt voor bepaalde herstelwerkzaamheden tot € 200, niet toe te passen. België houdt wel een slag om de arm: in artikel VI.64 lid 6 WER wordt aan de Koning de bevoegdheid gedelegeerd om een verlicht informatieregime vast te stellen voor de overeenkomsten buiten verkoopruimten die voldoen aan de voorwaarden van de richtlijnbepaling.85 Het Nederlandse ministerie stelt dat het regime nauwelijks tot reële lastenverlichting zal leiden: ‘(…) de consequentie zou hooguit zijn dat bepaalde informatie op een ander tijdstip of op andere wijze verstrekt zou moeten worden’.86 Het Verenigd Koninkrijk daarentegen meent dat zo’n verlicht informatieregime wel nuttig is en past het dan ook toe:87 ‘Given circumstances, (…), this represents a practical approach to protecting the needs
81. BIS, The government response to the recommendations of the Law Commission and Scottish Law Commission on misleading and aggressive commercial practices and the response to the BIS consultation on implementing the Consumer Rights Directive, BIS/13/1108, p. 24. 82. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 24. 83. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 25. 84. Advies van de Hoge Raad voor Zelfstandigen en de KMO, p. 4. 85. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 41. 86. Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p. 6. 87. Artikel 11 Consumer Contract Regulations. 88. Implementation of the EU Consumer Rights Directive (2011/83/EC), Impact Assessment: Final, BIS/13/1109, Annex B, p. 27. 89. Parl. St. Kamer 2012/13, 53K3018/001, p. 36. 90. Artikel 6:230t lid 3 BW. 91. Kamerstukken II 2012/13, 33520, 7, p. 5. 92. VNO-NCW, Reactie op het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp implementatie consumentenrechten, 28 februari 2013. 93. BIS/13/1109, Annex B, p. 26.
120
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
406
De Europese Richtlijn voor consumentenrechten, een onzeker resultaat?
4.2.6. Artikel 9 lid 3: Nationale verboden om betaling te innen gedurende een bepaalde periode na sluiting van de overeenkomst Zowel Nederland als België kennen in het huidige recht een bepaling die het de handelaar bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten verbiedt om voor het verstrijken van de herroepingstermijn een voorschot of betaling te eisen.94 In Nederland is tijdens de parlementaire behandeling, op advies van de Consumentenautoriteit (thans ACM), ervoor gekozen om dit verbod te handhaven (artikel 6:230t lid 5 BW).95 Ook in België wordt het verbod gehandhaafd.96 Deze keuze heeft wel tot kritiek geleid: de vertegenwoordigers van distributie, productie en middenstand menen zelfs dat dit verbod discrimineren, ongerechtvaardigd en disproportioneel is.97 5.
de transacties kan vergroten en de concurrentie kan bevorderen zal dus uit de praktijk moeten blijken.
Conclusie
Uit bovenstaande blijkt dat de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk op een aantal punten aanzienlijk verschilt. Zo worden in de drie landen verschillende instrumenten gebruikt om de richtlijn om te zetten. Het Verenigd Koninkrijk kiest ervoor de richtlijn met name om te zetten in aparte, secundaire wetgeving. Nederland en België incorporeren de richtlijn wel met behulp van formele wetgeving in nationale regelgeving. Toch levert ook dit aanzienlijke verschillen op: Nederland integreert de richtlijn namelijk in het Burgerlijk Wetboek, terwijl België ervoor kiest om de richtlijn in een nieuw wetgevingsproject te incorporeren. De belangrijkste verschillen komen echter naar voren in de gebruikte technieken. Nederland implementeert de richtlijn zo veel mogelijk sans détour, waarbij getracht wordt zo min mogelijk gebruik te maken van de geboden opties en extra nationaal beleid. België lijkt zich met name te bekommeren over het behoud van de WMPC en het daarbij behorende hoge niveau van consumentenbescherming. De omzetting van de Richtlijn consumentenrechten en het gebruik van de optionele mogelijkheden is derhalve voor een groot deel hierop gefixeerd. Het Verenigd Koninkrijk ten slotte tracht juist een zo gunstig mogelijk klimaat voor ondernemers te scheppen, en implementeert in beginsel alleen de minimumvereisten van de richtlijn. Van de optionele mogelijkheden wordt alleen gebruikgemaakt als die minder vergaande consumentenbescherming bieden. Verschillen op het niveau van consumentenbescherming blijven, in ieder geval tussen deze lidstaten, op bepaalde punten bestaan. Derhalve dringt zich eens te meer de vraag op of met deze richtlijn wel de gewenste resultaten behaald kunnen worden. Een einde maken aan de versnipperde regelgeving en het voltooien van de interne markt op het gebied van consumentenovereenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten, is in ieder geval in theorie niet helemaal gehaald. Of deze richtlijn derhalve het vertrouwen van de consument bij grensoverschrijden94. In Nederland is dit geregeld in artikel 25 lid 5 Colportagewet, waarin staat dat nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis door beide partijen pas gevorderd kan worden na het verlopen van de herroepingstermijn. In België schrijft artikel 61 lid 4 WMPC voor dat het de handelaar niet alleen verboden is een betaling te eisen, maar ook om zo’n betaling te aanvaarden voor het verstrijken van de herroepingstermijn. 95. Kamerstukken II 2012/13, 33520, 7, p. 16. 96. Zie artikel VI.67, paragraaf 2 WER. 97. Advies van de Raad voor het Verbruik, p. 17.
121
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-3
407
WPNR 2015, 7085 Data in het vermogensrecht* Auteur: Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Hoogleraar privaatrecht, Tilburg University, redacteur van het WPNR. ([email protected]) Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2015, 7085 Publicatiedatum: 28-11-2015 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
1. Inleiding Data is in de digitale wereld van eminent belang. De ‘big data’ revolutie, waaraan het succes van de nieuwe multinationals als Google en Facebook wordt geattribueerd,1 is inmiddels ook doorgedrongen in de board rooms van meer traditionele bedrijven en in de studeerkamers van wetenschappers en opiniemakers over de gehele wereld. Er zijn evenwel nauwelijks privaatrechtelijke analyses van dit begrip. Dit is althans deels te verklaren door het feit dat data verschillende aspecten heeft die diverse deelgebieden van het recht bestrijken. Dit artikel beoogt een eerste stap te zetten voor een privaatrechtelijke analyse.
Een taalkundige opmerking vooraf: in aansluiting bij het hedendaagse spraakgebruik spreek ik hierna van ‘data’ in het enkelvoud, in lijn met onbepaalde begrippen als ‘lucht’. Een andere werkwijze zou nodeloos vervreemdend werken.
2. Wat is data? Bij data kan iedereen tegenwoordig zich wel enige voorstelling maken. Databestanden zijn ook voor leken op het gebied van IT een alledaagse verschijning: je ‘koopt’ software of muziek die in de vorm van bestanden of files worden ‘gedownload’ op je computer of smart phone. Je ript een CD naar een netwerk server, je laadt de foto’s van je digitale camera op Instagram of Pinterest. De desbetreffende databestanden bestaan uit bitjes - enen en nullen - op een fysieke drager als een harde schijf, USBstick of SSD-schijf. Databestanden kunnen bedoeld zijn om afgelezen te worden door specialistische software die ze decodeert (en wellicht zelfs ontsleutelt); ze kunnen met algemene technieken benaderbaar zijn (zoals tekstbestanden die veelal in enigerlei ASCII-codering zijn opgeslagen).
Op het eerste gezicht lijkt het om niet meer te gaan dan de digitale representatie van fysieke notities, boekhouding, of archieven, of platen en videobanden. In het verleden was de fysieke drager nauw verbonden met de daarop opgeslagen gegevens, zodat men grotendeels kon vasthouden aan toepassing van op fysieke eigendom toegesneden regels.2 De informatie als zodanig was vrij en diende, gelet op de vrijheid van meningsuiting en de vooruitgang in de wetenschap, vrij te blijven. Om die reden - naast de onmogelijkheid om informatie te beheersen - werd een eigendomsrecht op gegevens steeds afgewezen.3 Inmiddels denken we bij data niet aan wat het oorspronkelijk betekende, gegevens, maar veeleer aan de concrete databestanden, dus de gedigitaliseerde (en digitaal beschikbare) data. Dit is te onderscheiden van de informatie of gegevens zelf. Dergelijke databestanden zijn voortdurend voorwerp van controle en beheersing: we sturen een databestand per e-mail, we downloaden de data, zetten het op een lokale server. Die digitale vorm van data heeft extra waarde boven de informatie zelf. Een hobbyist die zijn complete CD-collectie ript en op een NAS zet om thuis te streamen naar zijn hifi-installatie doet vanuit informatietechnisch standpunt betreft helemaal niets: er wordt geen informatie toegevoegd.4 Maar deze zeer tijdrovende inspanning is voor het gebruik bijzonder waardevol: hij kan ineens vanuit zijn luie stoel muziek kiezen en afspelen en bespaart bovendien opbergruimte. De beschikbaarheid in bestanden is wat data in het moderne leven waardevol maakt. In veel gevallen is er zelfs geen afzonderlijke fysieke belichaming meer: denk aan de enorme digitale fotoverzamelingen die velen aanleggen zonder deze ooit af te drukken.
408
Als we ons zorgen maken over bedrijven die onze persoonlijke data doorgeven doelen we vaak ook op deze digitale informatie, die immers gemakkelijk is door te geven en te hergebruiken. We maken ons niet zo druk om de informatie zelf: als een verkoper die een persoonsgegeven mondeling mededeelt aan een collega is dat niet onmiddellijk problematisch, aangezien dat gegeven niet zo vlot wordt verspreid en niet kan worden geaggregeerd in enorme data-collecties.
Dit alles neemt overigens niet weg dat het gebruik en behoud van die informatie op zichzelf ook vragen kan oproepen: dan betreden we het terrein van het privacyrecht. Data wordt ten dele ook nog steeds gebruikt om op de informatie te doelen en in zoverre blijven de klassieke bezwaren tegen privaatrechtelijke regulering geldig. Hierna zal ik met data alleen doelen op databestanden.
De data-revolutie heeft ertoe geleid dat we nu een tussencategorie hebben tussen fysieke, tastbare objecten en principieel onbeheersbare informatie. We spreken over data, of deze nu ‘in the cloud’ is opgeslagen of op een smartphone, USB-stick of harde schijf. Het is zelfs mogelijk dat we niet precies weten waar de data zich bevindt: de data is bijvoorbeeld bij Dropbox opgeslagen, zonder dat we weten waar de servers van Dropbox staan. De ontastbaarheid van data staat echter niet in de weg aan beschikking daarover: we zijn integendeel vertrouwd geraakt met het reguleren van toegang tot data en het aan anderen feitelijk overdragen daarvan.5
Een tweede ontwikkeling is dat data vaak op meer betrekking heeft dan de bestanden zelf. In het zakelijk leven realiseert men zich inmiddels dat data meer kan omvatten dan puur de afzonderlijke bestanden, met name als het gaat om big data. Dan praat men niet alleen om het bestand zelf, maar ook om bijvoorbeeld • de rechten op up to date houden van de data door voortdurende nieuwe gegevens, • licenties die het mogelijk maken de data aan te vullen (te verrijken) met nuttige extra gegevens, • hardware om de data daadwerkelijk op te slaan en te verwerken,6 • specifieke software en knowhow om de diverse databronnen en -bestanden te gebruiken en daar waardevolle conclusies uit te trekken en • de feitelijke of juridische exclusiviteit op één of meer van de voorgaande elementen die een concurrentievoorsprong of unieke positie geven die geld waard is. Data heeft derhalve zowel een beperkte als een ruime betekenis: loutere bestanden, of het geheel aan elementen dat nodig is voor winstgevend gebruik. Hierna spreek ik over data in strikte zin (bestanden) of in ruime zin (bestanden plus overige elementen).
3. Weg van de klassieke juridische benadering van data? In het tot voor kort vigerende beeld werd data juridisch pas relevant als databank (database). Hierop kan - indien aan de daarvoor geldende voorwaarden zoals substantiële investering was voldaan mogelijk een databankrecht rusten,7 waardoor de rechthebbende evenals bij andere rechten van intellectuele eigendom een exclusief verbodsrecht heeft jegens derden.8 Is van zodanig recht geen sprake, dan heeft data geen zelfstandige juridische status. In het bijzonder wordt vaak gesteld dat er geen eigendom van data mogelijk is.9 Enerzijds wordt hierbij gewezen op de onmogelijkheid exclusiviteit te garanderen vanwege de mogelijkheid data te kopiëren.10 Anderzijds wordt gewezen op de principiële informatievrijheid die door gegevensbescherming zou worden aangetast.11 Dit laatste argment lijkt thans minder krachtig nu bij veel soorten data de informatievrijheid niet direct in het geding lijkt (denk aan het bestand van persoonlijke snelheidsrecords van een amateurhardloper, het bestand van temperatuurgegevens van een fabriek). Bovendien is informatievrijheid voor zover in een democratische samenleving van belang afzonderlijk beschermd ex art. 10 EVRM, waarmee aanspraken uit hoofde van eventuele rechten op data kunnen worden afgeweerd.
Integendeel zijn er ontwikkelingen die pleiten voor een meer op het goederenrecht lijkende bescherming. Inmiddels is men vertrouwd met beheersbaarheid van data, waardoor data een met
409
zaken vergelijkbaar karakter krijgt.12 In de concept-Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen13 wordt voor geheime informatie die handelswaarde heeft bescherming geboden die in de buurt komt van de bescherming die aan zaken toekomt.
En tot slot gaat het bij data in brede zin om meer dan alleen een databank of databestand. Het databankrecht is derhalve slechts één aspect van het gehele juridische plaatje;14 van belang zijn daarnaast licenties, eventuele geheimhoudingsbedingen, vertrouwelijkheidsafspraken of exclusiviteitsbedingen rond knowhow. Big data kenmerkt zich bovendien door de heterogeniteit van structuur en herkomst van databestanden, waardoor men vaak niet meer toe kan met één enkel databankrecht dat de gehele data omvat. Overigens is ook ‘gewone’ data vaak afhankelijk van software om proprietary formaten te lezen, wat problemen oplevert bij archivering. Dit alles pleit voor een genuanceerdere vermogensrechtelijke benadering van data.
4. Vier aspecten van eigendom De emancipatie van data als iets zelfstandig waardevols, dat voor menselijke beheersing vatbaar is, maakt het verleidelijk te spreken over ‘eigendom’ van data.15 Daarmee betreden we een zeer omstreden gebied. Is eigendom van data mogelijk? Zoals veel hoog-theoretische discussies kan men deze vraag het beste benaderen door de theorie eerst te vergeten en te bekijken waar we het werkelijk over hebben.
In het Nederlandse recht is eigendom het meest omvattende recht op een zaak dat mogelijk is.16 Naar Nederlands recht kan data geen zaak zijn, vanwege het ontbreken van stoffelijkheid. In de alledaagse praktijk17 is het verleidelijk om te spreken over ‘eigendom’ van data: dit drukt uit dat men denkt bij data een vergelijkbaar scala aan bevoegdheden te hebben. Strikt genomen is die terminologie op grond van het voorgaande onzuiver, men zou in de systematiek van het BW moeten spreken van een rechthebbende op het (vermogens)recht van data. Vanwege de expressieve functie van de term zal ik hierna daarom blijven spreken van ‘eigendom’ van data.
Wat zou eigendom van data moeten inhouden? Hiervoor is als heuristiek mogelijk de benadering in common law landen bruikbaar. Daar wordt eigendom meestal omschreven als een bundel rechten of bevoegdheden.18 In plaats van te onderzoeken of in het BW een vermogensrecht op data mogelijk is, is het voor de praktijk zinvoller om eerst te bezien wat men met een ‘eigendom’ van data wil bereiken. Bij eigendom (rechthebbendschap) lijkt het om vier aspecten te gaan: a. gebruik voor eigen nut (toegang/access), b. exclusiviteit en controle (toegang of gebruik geven aan derden), c. beschikkingsbevoegdheid (overdracht of vervreemding), d. andere verplichtingen en rechten (evt. aansprakelijkheid,19 kwalitatieve verplichtingen, publiekrechtelijke lasten, recht op vergoeding van zaakschade en de mogelijkheid de (eigendom van) de zaak op te eisen wanneer de zaak zich feitelijk onder een derde bevindt20).
Bij eigendom worden deze aspecten gezamenlijk overgedragen: dat is precies het aardige van eigendom als juridische regeling. Deze gezamenlijkheid heeft daarnaast efficiëntievoordelen en rechtvaardigheidsredenen: aansprakelijkheid kan bijvoorbeeld beter bij de eigenaar of bezitter rusten en kwalitatieve verplichtingen kunnen ook beter impliciet met de zaak worden overgedragen. Opgemerkt zij dat de bevoegdheid voor het gebruik voor eigen nut niet rechtstreeks in de wet is erkend; zij blijkt slechts negatief uit de mogelijkheid hinder en andere stoornis te bestrijden21 en, zij het indirect uit de mogelijkheid een beperkt recht te vestigen dat deze bevoegdheden aan een ander geeft, zoals het recht van vruchtgebruik of erfpacht.22 Degene die de feitelijke macht heeft over een voorwerp kan het immers ook feitelijk gebruiken zonder toekenning van bevoegdheid daartoe.
410
5. Eigendomsrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen op data? Hoe staat het nu met de mogelijkheid deze bevoegdheden of rechten te verwezenlijken en over te dragen bij data in strikte zin? a. Eigen gebruik: wie data feitelijk bezit, kan dit doorgaans gebruiken. Zie wat betreft beperkingen op gebruik hierna sub d. Wel geldt bij zaken dat ongestoord gebruik jegens niet-rechthebbende derden gedeeltelijk is af te dwingen met behulp van vorderingen als revindicatie (art. 5:2 BW, vgl. 3:125 BW voor de bezitter) en verbod op hinder (o.a. art. 5:37 BW). Voor data bestaat vooralsnog geen recht op revindicatie. Wel is vernielen van en beletten van toegang tot data strafrechtelijk verboden (art. 350a en 350b Sr) en daarmee onrechtmatig. b. Exclusiviteit en controle: het enkele feitelijke bezit van data zegt niets over exclusiviteit. Bij data waar geen databankrecht op rust kan alleen de feitelijke exclusiviteit (alleen-bezit) anderen beletten daar ook gebruik van te maken. Als iemand toevallig een kopie bezit, kan deze door eenieder vrij gebruikt worden. Wie dit wil voorkomen, moet zorgen dat de data vertrouwelijk blijft. Daarvoor kan men geheimhoudingsbedingen afspreken, echter dan moet men deze wel overeenkomen en bovendien zijn deze niet altijd eenvoudig te handhaven.23 Bovendien hebben zij in beginsel geen derdenwerking. Wel geldt dat het illegaal verkrijgen van kopieen van data in veel gevallen onrechtmatig zal zijn omdat dit doorgaans zal geschieden door computervredebreuk (art. 138ab lid 2 Sr, vgl. art. 139e Sr) of schending van de vertrouwelijkheid van digitale communicatie (art. 273d Sr).24
Wil je als bezitter een ander toegang verlenen, ontstaan er bovendien additionele problemen als hierbij rekening moet worden gehouden met rechten van derden als benodigde licenties (software, IErechten) of privacytoestemming (zie onder d)
Overigens is exclusiviteit niet altijd vereist voor een ‘eigenaar’ van databestanden. De ‘bezitter’ van een collectie muziekbestanden verlangt bijvoorbeeld geen exclusiviteit. c. Beschikkingsbevoegdheid: nu het vermogensrecht geen specifieke regels over data bevat, lijkt erover beschikken eenvoudig te verwezenlijken door, naast feitelijke bezitsverschaffing, ook de bijbehorende bevoegdheden aan de verkrijger te verschaffen. Zekerheidshalve kan daarnaast een akte van overdracht worden opgemaakt (art. 3:95 BW). De te regelen bevoegdheden zullen doorgaans zijn: • een contractuele verplichting voor feitelijke verschaffing van een kopie van de data, • een verbod voor de ‘verkoper’ om kopieën van data te behouden, behoudens ten behoeve van backups voordat de data daadwerkelijk door de verkrijger is ontvangen,2526 • een verbod voor de ‘verkoper’ om de data zelf te gebruiken (behoudens voor zover de verkrijger een licentie verschaft), • eventuele overdracht van reeds bestaande rechten en verplichtingen op, van en jegens derden. Men ziet: dit is conceptueel niet onmogelijk of bijzonder lastig, al kan dit in concrete gevallen wel enige aandacht vergen. d. Er zijn tal van andere verplichtingen en rechten die er kunnen zijn op data. Het gebruik kan juridisch verboden zijn wegens ontbreken van de vereiste privacyrechtelijke toestemming voor verwerking,27 eventuele databankrechten of andere IE-rechten die op (een deel van) de data rusten, het ontbreken van een licentie voor de benodigde software om de data te benaderen. Hier valt tegenin te brengen dat ook bij zaken beperkingen van verschillende aard aanwezig kunnen zijn: erfdienstbaarheden, persoonlijkheidsrechten en volgrecht van de maker (art. 25 en 43-43g Aw), portretrecht (art. 19-21 Aw), privacy. Privacyregels in het bijzonder kunnen zich verzetten tegen overdracht ingevolge de bepalingen van de Wbp die voor verwerking van persoonlijke data aan derden in beginsel toestemming vergen van de betrokken individuen (art. 8 Wbp).
De slotsom van deze analyse is dat voor data de typische eigenaarsbevoegdheden al redelijk geregeld zijn of contractueel zijn te regelen (met uitzondering van revindicatie). Complicaties ontstaan vooral bij regelingen die voortbouwen op de gemeenrechtelijke notie eigendom (zie par. 7).
411
Voor ‘overdracht’ kan eenvoudig worden volstaan met een contractuele verplichting om de benodigde feitelijke handelingen te verrichten waardoor de data in de macht van de verkrijger komt, gekoppeld aan een contractueel gebruiksrecht voor de verkrijger en een contractueel gebruiksverbod voor de vervreemder. Daar is dus geen goederenrechtelijke overdracht in de zin van art. 3:83 BW voor nodig. Omdat het bij databestanden niet gaat om een door de wet erkend recht staat art. 3:83 lid 3 BW hier niet aan in de weg.28 Een alternatief zou zijn een apart vermogensrecht op data te introduceren dat als zodanig overdraagbaar is. Het voert te ver dit hier uit te werken.
6. Data in ruime zin reguleren bij contract Hiervoor is aangegeven dat data in strikte zin betrekkelijk eenvoudig als ‘eigendom’ kan worden behandeld. Bij data in ruime zin - zoals in par. 2 aangegeven - is echter veelal feitelijk sprake van diverse objecten van vermogensrecht. Het kan gaan om: • feitelijke databestanden en fysieke dragers • databankrecht, evt. privacyverplichtingen/rechten • softwarelicenties • auteursrecht op (maatwerk) software • hardware(configuratie) • contracten/licenties voor verkrijgen/gebruiken externe data • vertrouwelijkheid- en geheimhoudingsbedingen • knowhow van data scientists De complexiteit van data brengt mee dat contracten over data met veel aandacht voor de feitelijke samenstelling van de data moeten worden opgesteld en met kennis van de verschillende juridische regelingen die relevant kunnen zijn. Er zijn velerlei contracten omtrent data mogelijk, denk bijvoorbeeld aan onderhoudscontracten, licenties voor verkrijging data, koopcontracten, licenties ter exploitatie, advisering op basis van big data. Dit kan in dit beperkte kader niet nader worden uitgewerkt. Wel vallen enkele aanwijzingen te geven voor hoe in het algemeen kan worden gewerkt en hoe overdracht kan worden gerealiseerd.
Data in ruime zin ‘bestaat’ feitelijk uit een verscheidenheid aan elementen die alle voor feitelijke en juridische beheersing vatbaar zijn. Op een paar moeilijker te overbruggen complicaties na (zie par. 7) moet men deze verzameling aan goederen juridisch benaderen door gewoon per element of goed de toepasselijke regels te volgen. Omdat dit voor elk element andersoortige kennis vergt van zeer uiteenlopende regels (goederenrecht, zekerhedenrecht, faillissementsrecht, IE-recht, privacyrecht) wordt dit in de uitvoering gecompliceerd, maar conceptueel is duidelijk dat er gewoon een verzameling goederen wordt gemanipuleerd.
Data is in dat opzicht vergelijkbaar met goodwill. Goodwill is een fenomeen waar zelfstandig over gesproken kan worden en dat om verschillende redenen regelmatig als losstaand van fysieke goederen wordt beschouwd, maar dat uiteindelijk niet als zelfstandig vermogensrechtelijk object kan worden bezien, doch moet worden overgedragen door overdracht van de afzonderlijke goederen waarin tezamen deze goodwill besloten ligt.29 Data is in zoverre daarvan verschillend dat goodwill alleen als onderdeel van, kort gezegd, een (deel van een) onderneming kan worden overgedragen (geen zelfstandig bestaan heeft) terwijl data ten dele ook daadwerkelijk met feitelijke handelingen kan worden overgedragen. Maar de totaliteit van alles wat met data in ruime zin wordt bedoeld vereist overdracht van diverse andere goederen. Daarbij zullen steeds de voor die goederen relevante regels moeten worden nageleefd. Voor data in strikte zin is dit in par. 5 geschetst. Voor de verschillende andere elementen gelden andere regels. Een databankrecht of licentie moet bij goederenrechtelijke akte worden overgedragen, andere relevante contractuele bedingen met cessie (art. 3:95 BW) of contractsoverneming (art. 6:159 BW). Daarnaast kunnen problemen ontstaan met in het bijzonder privacy-toestemming.30
De feitelijke bezitsverschaffing zal geschieden met een kopie, of voor andere elementen op andere wijze. De verkrijger zal daarnaast vermoedelijk een geheimhoudingsbeding en non-
412
concurrentiebeding verlangen. Deze dienen naar redelijkheid te worden uitgelegd, vgl. par. 5 sub c (nt. 27) over toevallige backups.
Daarnaast kan het verstandig zijn diverse ondersteunende contractuele regels en verklaringen op te nemen, zoals een ‘garantie’ (al dan niet in de vorm van een ontbindende voorwaarde opgenomen) dat er geen beperkingen zijn dan de uitdrukkelijk in de overeenkomst vermelde, regels omtrent de integriteit en actualiteit van de data,31 regels omtrent het verzekeren van de samenhang tussen de verschillende elementen, medewerkingsplichten om de data in gebruik te nemen.
7. Resterende knelpunten Data kan derhalve reeds naar geldend vermogensrecht behoorlijk worden behandeld. Toch zijn er enkele gevallen waar het recht vooralsnog tekort schiet.
Als eerste is er het geval dat de data zich in de macht van een derde bevindt en de rechthebbende op de data (of ten minste een kopie daarvan) wil terugkrijgen.32 Dit is in par. 5 al aangegeven als het ontbreken van ‘revindicatie’. Een voorbeeld kan zijn dat de ‘eigenaar’ of diens erven foto’s die zijn opgeslagen bij Dropbox, of een account bij Facebook, willen ontvangen. Op dit ogenblik zijn hiervoor de contractuele regelingen bepalend, maar deze kunnen voor de ‘eigenaar’ ontoereikend zijn.33 We zien dit ook bij de curator die toegang wil tot administratie opgeslagen in ‘the cloud’34 en daarbij gebrek aan medewerking ontmoet.
Een aspect van zaken is dat gebruik feitelijk tot enige mate van exclusiviteit leidt. Dat is bij data anders. In zoverre is het onzeker of de vergelijking met zaken geheel kan of moet worden doorgetrokken. Enerzijds is exclusiviteit bij data niet altijd nodig: denk aan ebooks en muziekbestanden. Anderzijds is exclusiviteit van data wel enigermate feitelijk en juridisch te verwezenlijken. In het verleden werd geleerd dat de onmogelijkheid van feitelijke exclusiviteit bij knowhow of kennis of informatie in de weg zou staan aan ‘eigendom’ daarvan.35 Deze argumentatie is echter thans niet meer sluitend. Data, en zelfs bedrijfsgeheimen, vallen in deze tijd niet langer samen met kennis die in de hoofden van mensen zit. Data en bedrijfsgeheimen zijn tegenwoordig veelal niet of nauwelijks in de hoofden van één individu opgeslagen, zij zijn integendeel neergelegd in digitale bestanden die voor menselijke beheersing vatbaar zijn, en zijn daardoor uit handen te geven. Het voorstel voor een richtlijn bedrijfsgeheimen36 bevat in art. 3 en 4 een regeling die een zekere mate van exclusiviteit verschaft aan de rechthebbende, zowel jegens vroegere rechthebbenden als tegenover derden. Indien dit voorstel wordt aangenomen zal een significant deel van wat data heet onder deze richtlijn vallen. Privédata valt hier echter waarschijnlijk niet onder, nu daarbij de benodigde substantiële investering doorgaans zal ontbreken.
Verder blijft vooralsnog lastig verpanding37 van data en beslag op data,38 terwijl ook onduidelijk is in hoeverre data in faillissement als verhaalsobject beschikbaar is.39
Tot slot zijn er verschillende aansprakelijkheidskwesties die kunnen spelen. Ook deze kunnen in dit verband niet nader worden uitgewerkt. Men kan denken aan diverse vormen van wanprestatie, naast privacyschending en IE-inbreuk etc., schadevergoeding bij dataverlies.40 Interessant is verder in hoeverre er aansprakelijkheid bestaat voor conclusies getrokken op basis van big data, zowel ten aanzien van onjuiste conclusies (waar de ‘afnemer’ mogelijk op basis van wanprestatie wil ageren) als ten aanzien van mogelijk correcte conclusies (waar het object van de conclusies wellicht zich tegen wil verzetten, zoals de praktijk van ‘postcode’-discriminatie bij verlening van hypothecaire kredieten).
413
8. Conclusie Binnen het geldend vermogensrecht kan over data worden gecontracteerd op zodanige wijze dat resultaten worden bereikt die dicht in de buurt komen van hoe een eigendomsrecht op data zou kunnen uitwerken. De praktijk heeft hier ook behoefte aan. Op enkele punten blijven echter lacunes bestaan, zoals bij revindicatie, verpanding en beslag. Deze zouden deels met flexibele toepassing van het onrechtmatigedaadsrecht of andere rechtsfiguren kunnen worden aangepakt. Toch wijst dit alles in de richting van een eigendomsrechtelijke benadering van data. Een verdere doordenking van deze benadering is daarom nodig.
Voetnoten * Met dank aan prof. R.M. Wibier voor waardevol commentaar. 1. Viktor Mayer-Schönberger & Kenneth Cukier, Big Data, Boston: Houghton Mifflin Harcourt 2013. 2. Behoudens voor zover IE-rechten of knowhow aan de orde waren, zie hierna. 3. D.W.F. Verkade, Gegevensbescherming en privaatrecht, Pre-advies NJV 1988, nr. 12. Vgl. J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003, p. 183 die spreekt over de onmogelijkheid om informatie (dus niet: data) in het hoofd van een persoon te individualiseren. 4. Behalve voor zover hij bv. cover art of tags (informatie over de muziek) toevoegt aan de muziekbestanden. 5. Bijvoorbeeld via verlenen van toegang tot Dropbox of een Facebookaccount, door het sturen van bijlagen bij e-mail of overhandigen van een USB-stick. 6. Dit gaat niet alleen om voldoende grote harde schijven, maar ook om de gehele configuratie waarin deze functioneren zoals een RAID-opstelling waardoor in geval van een hardware crash de data niet verloren raakt, gedistribueerde opslag en toegang in geval van enorme databestanden die over grote aantallen schijven moeten worden opgeslagen en dus ook alleen met een netwerk van servers kunnen worden benaderd, communicatie- of netwerkconfiguratie waardoor de data snel kan worden bijgehouden met nieuwe data en organisationele aspecten als een betrouwbaar backupproces. 7. Zie de Databankenwet, ter implementatie van de Databankenrichtlijn 96/9/EG, verder A.C. Beunen, Protection for databases: the European Database Directive and its effects in the Netherlands, France and the United Kingdom, diss. Leiden 2007, Ch. Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 11e dr., Deventer: Kluwer 2014, hfdst. X. 8. Met de beperking dat het typische databankgebruik van toegestane kleine opvragingen en in verband daarmee kopiëren van delen van de databank niet verboden kan worden (art. 3 Databankenwet). 9. Bijv. Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 5e dr., Deventer: Kluwer 2012, nr. 28, D.W.F. Verkade, Gegevensbescherming en privaatrecht, Preadvies NJV 1988, nr. 5, 10-12, H. Franken, in: H. Franken e.a. (red.), Recht en computer, 4e dr., Deventer 2001, p. 41 (5e dr. 2004, p. 43-44). 10. Snijders/Rank-Berenschot, t.a.p. en Franken, t.a.p. 11. Verkade 1988, nr. 12. Overigens betreft zijn betoog gegevens, niet data (gedigitaliseerde gegevens). Vgl. J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003, p. 183 die spreekt over de onmogelijkheid om informatie (dus niet: data) in het hoofd van een persoon te individualiseren. 12. Vgl. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293 (Beeldbrigade), voor de kopie van software aangevend dat de koper hier ‘feitelijke macht’ over kan uitoefenen. Evenzo H. Spath, ‘Digitale gegevensuitwisseling tegen betaling lijkt op koop, of niet?’, NTBR 2015/15, p. 101-103. 13. COM (2013) 813 final. 14. En niet eens noodzakelijk, vgl. HvJ EU 15 januari 2015, zaak C-30/14, NJ 2015/34 (Ryanair/PR Aviation) waar blijkt dat soms juist zonder databankrecht meer controle met contractuele gebruiksvoorwaarden valt te verkrijgen, omdat de dwingendrechtelijke beperkingen van art. 3 Databankenwet dan niet van toepassing zijn. 15. Vgl. P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss. Rotterdam 2004, hfdst. 6, die verdedigt dat data als zaak moet worden gekwalificeerd. N. Purtova, Property Rights in Personal Data, diss. Tilburg, Antwerpen: Maklu 2011, richt zich op persoonsgegevens, niet op databestanden. 16. Art. 5:1 BW, in navolging van art. 544 Code civil: “La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manie`re la plus absolue (...).” 17. Vgl. E.D.C. Neppelenbroek, ‘Digitalisering, auteursrecht en vier waarnemingen over de eigendom’, RM Themis 2012-5, p. 211-222 over het ‘sociale’ aspect van het eigendomsbegrip. 18. G.S. Alexander en E.M. Peñalver, An Introduction to Property Theory, Cambridge: Cambridge University Press 2012, p. 2. Dit houdt verband met het ontbreken van een Romeinsrechtelijk georiënteerd absoluut eigendomsbegrip, vgl. W.J. Zwalve, C.Ae. Uniken Venema’s Common Law & Civil Law, Zwolle: Tjeenk Willink 2000, p. 100. Vgl. ook de uitvoerige analyse van Purtova, diss. 19. Zij het dat dit doorgaans op de bezitter rust (art. 6:173, 174, 179 BW) of de bedrijfsmatig gebruiker (art. 6:175-177, 181 BW), niet de eigenaar. 20. Art. 5:2 BW. 21. Zie bijv. revindicatie (art. 5:2 BW). 22. Art. 3:201 e.v. BW (vruchtgebruik) en art. 5:85 e.v. BW (erfpacht). 23. Zie hierover de in essentie gelijke analyse ten aanzien van knowhow, waarover P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten, Deventer: Kluwer 2007, J.L.R.A. Huydecoper, ‘Knowhow en het vermogensrecht’, MvV 2008, p. 158-162, Ch. Gielen, Preadvies voor de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 1999. 24. De schending van een dergelijke wettelijke plicht is onrechtmatig ex art. 6:162 BW. 25. Wellicht wil men zekerheidshalve iets langer backups laten behouden door de overdrager. Een verbod zal verder niet te zwaar moeten worden gesanctioneerd; een toevallig achtergebleven backupkopie dient niet zomaar als schending van deze verplichting te worden beschouwd nu kopieën zo gemakkelijk zijn te maken en kan worden vergeten dat ergens nog een kopie rondzwerft. 26. En zijn werknemers e.d. 27. Art. 8 sub a Wbp. 28. Zie over de reikwijdte van art. 3:83 BW W. Snijders, ‘Ongeregeldheden in het vermogensrecht’, WPNR 2005/6607 en 6608, die betoogt dat deze bepaling te stringent wordt uitgelegd, met verwijzing naar critici als Van Engelen (2003). Van Engelen erkent overigens de mogelijkheid om met contractuele regelingen een enigszins vergelijkbaar resultaat te bereiken.
414
29. J. Diamant en R.M. Wibier, ‘De positie van goodwill in het privaatrecht’, WPNR 2012/6919. 30. Deze toestemming geldt immers de oorspronkelijke verwerker; de letter van de wet lijkt te suggereren dat een nieuwe verwerker opnieuw toestemming van iedere betrokkene zou moeten verkrijgen. Of art. 8 sub a Wbp aldus moet worden gelezen is thans een omstreden kwestie. 31. En ook backups! Vgl. Hof Amsterdam 28 april 2015, ECLI: NL:GHAMS:2015:1635. 32. Vgl. voor een digitale sleutel (code) Vzr Rb. Rotterdam 4 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7101. 33. E.N.M. Visser, ‘Who owns your bites when you die?’, Computerrecht 2007/113. Inmiddels hebben diverse Amerikaanse staten wetgeving over ‘digital assets’, vgl. L.A.G.M. van der Geld, ‘De executeur in een nalatenschap met bitcoins en andere “digitale bezittingen’, Tijdschrift Erfrecht 2014/6, p. 16-20. 34. B. Wessels, ‘De curator en de cloud’, NJB 2015/639, p. 818-821, vgl. Rb. Oost-Brabant 13 februari 2015, ECLI: NL:RBOBR:2015:763. 35. J.L.R.A. Huydecoper, ‘Knowhow en het vermogensrecht’, MvV 2008/7-8, p. 158-162, op p. 159, D M. Schut, ‘Knowhow: aandachtspunten in de contractspraktijk en de rol van art. 39 TRIPS’, MvV 2010/2, p. 15-20, op p. 16, J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003, p. 183-190. Aarzelend vóór een vermogensrecht: Th.C.J.A. van Engelen, Onverkoopbare vermogensrechten, Artikel 3:83 (3) BW nader beschouwd, Deventer: Kluwer 2003, p. 99. 36. COM (2013) 813 final. 37. Vgl. ook Th.C.J.A. van Engelen, ‘Zekerheidsrechten op intellectuele-eigendomsrechten: een heikel avontuur’, MvV 2008/7-8, p. 147-157. 38. Zie bijv. Rb. Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL: RBAMS:2013:6969. 39. Vgl. art. 21 sub 1 Fw juncto art. 2 lid 3 Auteurswet ten aanzien van niet openbaar gemaakte auteursrechtelijke werken. 40. Bijv. Rb. Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6526, TvC 2005/1, p. 21 m.nt. Neppelenbroek.
415
