UPDATE VERBINTENISSENRECHT SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 1 JUNI :00 16:00 UUR

UPDATE VERBINTENISSENRECHT SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM

1 JUNI 2015 14:00 – 16:00 UUR WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp

Jurisprudentie

HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (Forfarmers/X)

p. 3

HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5538, NJ 2003/506

p. 7

HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1119 (X/Gemeente Dronten)

p. 11

HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Loterijverlies)

p. 14

HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83 (TVM/Beschonken automobilist)

p. 20

HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519 (Pelowski/Vernooy en BTS)

p. 24

HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far/Edco)

p. 31

HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650 (Van Boekhold/Haveman cs)

p. 40

HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39 (Coenraad/Heesen Yachts Builders)

p. 49

HR januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:85 (Man/Vrouw)

p. 54

HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304 (Van der Velde/Datawell)

p. 56

2

ECLI:NL:HR:2015:1125 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/01828 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:81, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6344, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene Voorwaarden. Twee sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Onderling strijdige bedingen. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro) niet van toepassing. Vaststelling welk beding prevaleert door middel van uitleg. Wijze waarop de bepalingen in de overeenkomst zijn vermeld/opgenomen (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506 ). Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/873 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/01828 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. FORFARMERS B.V., gevestigd te Lochem, 2. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ForFarmers c.s. en [verweerster]. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 82496 / HA ZA 12-30 van de rechtbank Middelburg van 3 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.120.790/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie

3

Tegen het arrest van het hof hebben ForFarmers c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ForFarmers c.s. mede door mr. A. van Loon en voor [verweerster] mede door mr. M.M. Breugem. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van ForFarmers c.s. heeft bij brief van 27 februari 2015 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster] is leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen. ForFarmers B.V. (hierna: ForFarmers) produceert en verkoopt voer voor bepaalde soorten landbouwdieren. (ii) Op 9 oktober 2009 hebben [verweerster] en ForFarmers een (op briefpapier van [verweerster] vastgelegde) koopovereenkomst gesloten terzake van levering van biomais door [verweerster] aan ForFarmers (hierna: “de overeenkomst”). (iii) In de overeenkomst staat achter “Contract Conditions” vermeld: “C.N.G.D.”. Dit is de afkorting van “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen” (hierna: CNGD). Het betreft branchevoorwaarden die zijn vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité va n Graanhandelaren te Rotterdam. (iv) Onderaan de overeenkomst is in een kleiner lettertype te lezen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. (…)” (hierna: de Algemene Voorwaarden van [verweerster]). ( v) Art. 45 lid 1 van de CNGD bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst waarop de CNGD van toepassing zijn, door arbitrage zullen worden beslecht (hierna: het arbitraal beding). (vi) Art. 14 onder b van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing zijn, met uitsluiting van de bevoegdheid van enige andere rechter, in eerste aanleg worden gebracht voor de rechtbank Middelburg. 3.2.1 ForFarmers c.s. vorderen in de onderhavige procedure primair schadevergoeding van [verweerster] op de grond dat [verweerster] biomais heeft geleverd met een te hoog dioxinegehalte en aldus wanprestatie heeft gepleegd, en subsidiair de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding. [verweerster] heeft bij incidentele conclusie met een beroep op het arbitraal beding gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft de vordering in het incident toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. 3.2.2 Het hof heeft het oordeel van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen: “6. De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16). Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door [verweerster] en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen.

4

7. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschilbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen (van algemene voorwaarden) bevat die onderling tegenstrijdig zijn.” Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat artikel 45 van de CNGD tussen partijen geldt en niet artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Daartoe heeft het hof, samengevat, redengevend geacht dat de CNGD in het specifieke, met het oog op de onderhavige transactie ingevulde gedeelte zijn vermeld, terwijl het bij de Algemene Voorwaarden van [verweerster] gaat om een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het contractformulier is opgenomen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat ForFarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met [verweerster] had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD, waaronder begrepen het arbitragebeding van artikel 45 CNGD. Om die redenen mocht [verweerster] in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen dat ook voor Forfarmers duidelijk was dat de regeling ter zake de geschillenbeslechting van artikel 45 van de CNGD in ieder geval tussen partijen zou gelden en bij strijdigheid boven de Algemene Voorwaarden van [verweerster] zou prevaleren. 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat zich in het onderhavige geval niet een situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro). Het hof heeft miskend dat, niettegenstaande het toepasselijk verklaren door [verweerster] van twee sets algemene voorwaarden en de aanvaarding daarvan door ForFarmers, deze beide sets wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling, niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Net als in de zaak Visser/Avéro is dus sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing is. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat een van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of”. 3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof het geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen. 3.3.3 Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert. 3.3.4 Bij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ

5

2003/506). Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [verweerster], niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld. 3.3.5 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ForFarmers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.

6

ECLI:NL:HR:2003:AF5538 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-06-2003 Datum publicatie 20-06-2003 Zaaknummer C01/340HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AF5538 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 13 juni 2003 Eerste Kamer Nr. C01/340HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres] B.V., voorheen genaamd [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. M. Ynzonides, t e g e n 1. [B] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [C] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [D] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2003, 110 NJ 2003, 506 RV 2014/130 met annotatie door Redactie van Rechtspraak Vermogensrecht Uitspraak 13 juni 2003 Eerste Kamer Nr. C01/340HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres] B.V., voorheen genaamd [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. [B] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [C] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [D] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 15 maart 1996 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen. Na wijziging van eis heeft [eiseres] gevorderd: 1. voor recht te verklaren dat [verweerster] c.s. aansprakelijk zijn voor de ontstane schade aan Loods nummer 2 aan de [straat] te [plaats] van [eiseres], welke schade is ontstaan in het kader van de werkzaamheden die door [verweerster] c.s. zijn uitgevoerd;

7

2. [verweerster] c.s. te veroordelen ƒ 142.667,10, vermeerderd met een bedrag van ƒ 8.440,01 aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede vermeerderd met de wettelijke rente aan [eiseres] te betalen. [Verweerster] c.s. hebben de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 16 mei 1997 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 november 1997 de vordering afgewezen. Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. In hoger beroep heeft [eiseres] zijn eis vermeerderd en de grondslag van de eis aangevuld, als nader vermeld in de memorie van grieven. [Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 18 oktober 2000 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte nadere informatie te verstrekken zoals in zijn arrest onder 6 bedoeld. Nadat partijen ingevolge het tussenarrest een akte hadden genomen heeft het Hof bij eindarrest van 25 juli 2001 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en de in hoger beroep vermeerderde vordering afgewezen. De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussenarrest als tegen het eindarrest heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. M. van den Steenhoven, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de nrs 2.1 tot en met 2.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. Tijdens door [verweerster] c.s. uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden aan een loods van [eiseres] zijn boorkrullen in de loods terecht gekomen, waardoor (potentieel grote) schade is, of kan zijn, toegebracht aan aldaar opgeslagen tabaksbladeren van Koninklijke Theodorus Niemeyer B.V. Tevoren hadden partijen, na correspondentie over en weer, op 30 juni 1995 een contract ondertekend, waarin is verwezen naar documenten met onderling (uiterst) tegenstrijdige aansprakelijkheidsvoorwaarden. In de Algemene Voorwaarden van [verweerster] c.s. gaat het om een aansprakelijkheidsbeperkende clausule (art. 9.1: "Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor directe of indirecte schade aan het werk en/of derden voor zover ontstaan door grove schuld van opdrachtnemer of van hen die door opdrachtnemer te werk zijn gesteld op de aan haar opgedragen werkzaamheden met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn."); de clausule in de Technische Omschrijving van [eiseres] verzwaart juist de aansprakelijkheid van [verweersters] c.s. (art. 7: "De aannemer vrijwaart de opdrachtgever vanaf de datum van aanvang van de werkzaamheden tot en met de datum van oplevering, voor alle aanspraken van derden, waaronder alle schaden, van welke aard ook, welke uit de ingebruikneming van het werk mocht(en) voortvloeien en voor de mogelijke schade ontstaan door zijn werkzaamheden aan de produkten welke opgeslagen zijn in de loods."). Partijen strijden over de vraag welke clausule prevaleert en over de vraag of art. 6:225 BW hierbij een rol speelt. 3.2 [Eiseres] heeft gesteld dat bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst schade is veroorzaakt aan de in de loods opgeslagen tabaksbladeren en heeft gevorderd als onder 1 is weergegeven, hetgeen samengevat neerkomt op de vordering voor recht te verklaren dat [verweersters] c.s. voor de schade aansprakelijk is. De Rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen, daarbij oordelende dat onvoldoende duidelijk is geworden, in hoeverre [eiseres] door Niemeyer aansprakelijk is gesteld. In hoger beroep heeft het Hof, na een tussenarrest te hebben gewezen, bij eindarrest het vonnis van Rechtbank, op andere gronden dan die van de Rechtbank, bekrachtigd.

8

3.3 In rov. 3 van zijn tussenarrest heeft het Hof vastgesteld dat partijen zich over en weer beroepen op de telkens voor hen meest gunstige regeling van de onder 3.1 geciteerde voorwaarden en wel in die zin dat [eiseres] zich beroept op de regeling vervat in art. 7 van de Technische Omschrijving van het werk, terwijl [verweersters] c.s. zich van haar kant ter afwering van de vordering van [eiseres] beroept op art. 9.1 van de Algemene Voorwaarden dat de (uitsluiting van de) aansprakelijkheid regelt. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Technische Omschrijving en de Algemene Voorwaarden (beide) deel uitmaken van de overeenkomst. Het contract van aanneming, dat op 30 juni 1995 door beide partijen is getekend, vermeldt immers, aldus het Hof, "het aanbrengen van een stalen dakbedekkingssysteem t.b.v. de dakrenovatie van loods II [...] overeenkomstig de technische omschrijving van 6 april 1995 van het Architecten- en Ingenieursburo [...]. Onder de volgende voorwaarden: a. [...] d. volgens de brief van de aannemer met het kenmerk: offertenr.: 95.088, d.d. 3 mei 1995 [...}." In rov. 5 van zijn tussenarrest heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Het Hof vervolgt: "Nu daarentegen, als boven overwogen, sprake is van met elkaar tegenstrijdige bepalingen in de overeenkomst waartoe beide partijen zich hebben verbonden, zal het hof de vraag welk van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Voor de uitleg van de bepalingen van een contract komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten." 3.4 De onderdelen 1 tot en met 5 van het middel bevatten een inleiding. Onderdeel 6 bevat een algemene klacht, die in de onderdelen 7 tot en met 9 verder is uitgewerkt en aangevuld. De rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rov. 5 van het tussenarrest. 3.5 De motiveringsklacht van onderdeel 7 verwijt het Hof verzuimd te hebben de Technische Omschrijving in het algemeen en art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder te kwalificeren, terwijl die kwalificatie essentieel is voor de vraag of in dezen art. 6:225 BW aan de orde zou kunnen zijn. Daardoor heeft het Hof geen inzicht gegeven in de gedachtegang, die heeft geleid tot het oordeel in zijn rov. 5 dat in het onderhavige geval niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie aan de orde is, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, zulks al dan niet als gevolg van verwijzing naar (verschillende) algemene voorwaarden. Uit rov. 5, gelezen in samenhang met rov. 3, waartegen geen klacht is gericht, blijkt dat het Hof met zijn oordeel dat niet de in art. 6:225 BW bedoelde situatie, waarin aanbod en aanvaarding van elkaar afwijken, aan de orde is, doelt op het feit dat partijen op 30 juni 1995 een overeenkomst van aanneming hebben gesloten door ondertekening van het toen door beide partijen aanvaarde contract, waarin bijlagen worden vermeld dan wel naar bijlagen wordt verwezen en waarin elkaar op het punt van de aansprakelijkheid tegensprekende clausules voorkwamen. Deze clausules maakten, aldus het in cassatie niet bestreden oordeel van het Hof, deel uit van de overeenkomst. De klacht berust derhalve op een verkeerde lezing en kan niet tot cassatie leiden. 3.6 De rechtsklacht van onderdeel 8 strekt ten betoge dat, mocht het Hof hebben gemeend dat de Technische Omschrijving in het algemeen dan wel art. 7 van de Technische Omschrijving in het bijzonder, niet kwalificeert als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231, onder a, BW, dan het daarop volgende oordeel dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf de overeenkomst moet worden uitgelegd, ten einde te bepalen welke van beide regelingen uit de overeenkomst voorgaat, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het Hof heeft dan miskend de ongeschreven rechtsregel, die het Hof zonodig ambtshalve had moeten bijbrengen, dat een specifieke bepaling in een overeenkomst prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden. Het Hof is echter met zijn oordeel dat met betrekking tot de uitleg van de onderhavige overeenkomst de Haviltex-maatstaf geldt, uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. De regel, waarop de klacht doelt, te weten dat een specifieke bepaling in een overeenkomst

9

gaat boven een bepaling in algemene voorwaarden, is geen (ongeschreven) rechtsregel, doch kan hooguit gelden als een gezichtspunt, dat bij de uitleg van de overeenkomst met behulp van het Haviltex-criterium zonder schending van het recht in aanmerking kan worden genomen. De klacht faalt derhalve. 3.7 De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 8 houdt in dat het Hof ten onrechte zonder nadere motivering is afgeweken van de in de rechtsklacht van dit onderdeel vermelde (ongeschreven) rechtsregel (zie hiervoor in 3.6). Deze klacht faalt alleen al omdat een dergelijke rechtsregel niet bestaat. 3.8 Onderdeel 9 bouwt voort op onderdeel 7 en moet het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op € 2.163,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 13 juni 2003.

10

ECLI:NL:HR:2015:1119 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/00569 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:49, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:7764, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onbevoegde vertegenwoordiging Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de betrokken rechtshandeling (HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001/157). Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/872 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/00569 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. J.F. de Groot en mr. P.A. Fruytier, tegen de GEMEENTE DRONTEN, zetelende te Dronten, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de Gemeente. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 182679 HA ZA 11-276 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 mei 2012; b. het arrest in de zaak 200.112.503/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat.

11

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Hamers c.s heeft bij brief van 13 februari 2015 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Voor zover van belang gaat het om het volgende. (i) Op 9 november 2009 is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin als partijen worden genoemd [eisers] en het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente. Deze overeenkomst is door [A] (hierna: [A]) namens het college getekend. De overeenkomst behelst dat partijen bindend advies overeenkomen ter zake van de omvang van de schade die [eisers] stellen te hebben geleden door een te late en onjuiste levering van een onroerende zaak. (ii) Op 29 november 2010 is het bindend advies uitgebracht. Op 2 december 2010 hebben [eisers] de Gemeente verzocht om binnen drie weken na kennisneming van het bindend advies over te gaan tot betaling van het daarin vastgestelde schadebedrag. (iii) Bij vonnis in kort geding van 31 januari 2011 is de Gemeente veroordeeld tot betaling van het door de bindend adviseur vastgestelde bedrag. De Gemeente heeft ter voldoening aan het vonnis een bedrag van € 218.871,91 aan [eisers] betaald. (iv) In hoger beroep is het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en zijn [eisers] veroordeeld tot terugbetaling aan de Gemeente. (v) [A] is door de Gemeente ontslagen vanwege zijn handelwijze in deze kwestie. 3.2 De Gemeente vordert in deze procedure, voor zover van belang, een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst en het bindend advies haar niet binden. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [A] niet bevoegd was het college te vertegenwoordigen en dat [eisers] niet erop hebben mogen vertrouwen dat [A] dat wel was. 3.3.1 De rechtbank heeft de vordering op deze grondslag toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met onderschrijving van haar oordeel. 3.3.2 [eisers] hebben aan hun verweer onder meer ten grondslag gelegd dat de Gemeente destijds de kosten van het bindend advies heeft voldaan en dat [A] in het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde kort geding namens de Gemeente is verschenen. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen: “4.16. Op zichzelf is juist dat de gemeente de kosten van het bindend advies heeft betaald en dat [A] namens de gemeente in eerste aanleg bij de behandeling van de vordering in kort geding is verschenen, maar deze feiten spelen bij de hier te beantwoorden vraag geen rol van betekenis, omdat het moment waarop moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de pseudoprincipaal het moment is waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen […]. Onweersproken is gesteld dat [A] de gemeente niet in kennis heeft gesteld van het kort geding, en de factuur van [de bindende adviseur] onder een andere noemer (te weten planschade) heeft laten betalen.” 3.3.3 Het hof heeft overwogen: “3.31. Het feit dat de dagvaarding in kort geding meteen door de receptioniste is doorgeleid naar [A] en het feit dat de kosten van het rapport van [de bindende adviseur] onder de noemer planschade in de administratie is verwerkt, zijn feiten die zijn voorgevallen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Om die reden zijn deze feiten, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 4.16), niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het feit dat [A] over de onderhavige kwestie een persoonlijk dossier heeft bijgehouden, waarin

12

hij de correspondentie met [eisers] bewaarde, is eveneens eerst gebleken ver na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.” 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu ook feiten en omstandigheden die zich ná het onbevoegdelijk verrichten van een rechtshandeling hebben voorgedaan, kunnen bijdragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat de pseudogevolmachtigde die rechtshandeling bevoegdelijk heeft verricht. 3.4.2 Deze klacht is gegrond. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling (vgl. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001/157 (Kuijpers/Wijnveen)). Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Voor zover de onderdelen 2 en 4 op onderdeel 1 voortbouwen, zijn ze om dezelfde reden gegrond. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.072,29 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.

13

ECLI:NL:HR:2015:178 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-01-2015 Datum publicatie 30-01-2015 Zaaknummer 13/04238 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2812, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0587, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Misleidende reclame; art. 6:194 (oud) BW. Wet op de Kansspelen (WoK); art. 8. Vraag of bepaalde reclame-uitingen van Staatsloterij misleidend waren in de zin van art. 6:194 (oud) BW. Maatstaf. Maatman. Verwachtingen van de gemiddelde consument. Onderzoek of gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Oordelen die berusten op feitelijke waarderingen. Art. 8 lid 2 WoK; minimumuitkeringspercentage van 60. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat Staatsloterij kan volstaan met streven naar uitkeringspercentage van 60 per maandelijkse loterij en het realiseren van dit percentage als gemiddelde over een langere periode. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/301 Prg. 2015/62 RvdW 2015/223 Uitspraak 30 januari 2015 Eerste Kamer nr. 13/04238 LH/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING EXPLOITATIE NEDERLANDSE STAATSLOTERIJ, gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen STICHTING LOTERIJVERLIES.NL, gevestigd te Langedijk, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Staatsloterij en Loterijverlies. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 322179 / HA ZA 08-3431 van de rechtbank 's Gravenhage van 31 maart 2010; b. het arrest in de zaak 200.071.798/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

14

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Staatsloterij beroep in cassatie ingesteld. Loterijverlies heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Staatsloterij mede door mr. R.L.M.M. Tan. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van beide partijen hebben elk bij brief van 26 september 2014 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op grond van art. 9 Wet op de Kansspelen (“WoK”) kan aan een rechtspersoon vergunning worden verleend tot het organiseren van de staatsloterij. Staatsloterij, opgericht in juni 1992, heeft volgens art. 2 lid 2 van de Wet Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij onder meer tot doel het organiseren van de staatsloterij. Bij de Beschikking Staatsloterij van 15 juni 1992 is hiervoor aan Staatsloterij vergunning verleend. Op grond van deze vergunning biedt Staatsloterij onder meer de volgende loterijvormen aan (die alle kunnen worden aangemerkt als ‘staatsloterij’ in de zin van art. 8 WoK): de staatsloterij (12 x per jaar); de oudejaarsloterij (1 x per jaar); de Europese loterij (1 x per jaar) en Dayzers (1 x per week). De onderhavige procedure betreft de 12 x per jaar (maandelijks) gehouden staatsloterij. (ii) Loterijverlies is opgericht op 3 juli 2008, naar aanleiding van de uitzending van Tros Radar van 29 oktober 2007 over de staatsloterij en de hierdoor ontstane publieke discussie. Via de website www.loterijverlies.nl hebben zich ongeveer 23.000 natuurlijke personen bij Loterijverlies aangemeld, ter behartiging van hun belangen in verband met hun deelname aan de staatsloterij. 3.2.1 Loterijverlies vordert in deze procedure - verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang - verklaringen voor recht dat bepaalde reclame-uitingen van Staatsloterij misleidend waren, alsmede een vergoeding van kosten, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, en opnieuw rechtdoende onder meer (a) voor recht verklaard dat Staatsloterij gedurende de periode 2000 t/m 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW, (b) voor recht verklaard dat Staatsloterij in 2008 (wat betreft de Koninginnedagtrekking) misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW en (c) Staatsloterij veroordeeld tot vergoeding van de door Loterijverlies gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten, met wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende. 3.2.3 Bij de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van art. 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’ (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010/622, TMF). Aangezien de staatsloterij is bestemd voor het algemene publiek, wordt de maatman in dit geval gevormd door de gemiddelde algemene consument (hierna ook: “het publiek”). (rov. 3.1) Vast staat dat tot 1 januari 2008 in de staatsloterij de grotere prijzen van € 50.000,-- en € 100.000,-- niet alleen werden getrokken uit de verzameling van verkochte loten, maar

15

uit een veel grotere verzameling van loten, het zogenoemde ‘universum’. Alle loten uit dit universum konden worden verkocht maar slechts een deel daarvan werd ook daadwerkelijk verkocht. In de periode januari 2001-2008 is de grootte van het universum opgelopen van 7,5 miljoen loten tot (sinds januari 2005) 18 miljoen loten, 20 miljoen loten of 21 miljoen loten. In de visie van Staatsloterij is het realistisch om aan te nemen dat per trekking zo’n 3 miljoen loten werden verkocht. Ook Loterijverlies gaat hiervan uit. (rov. 4.1) De mededelingen van Staatsloterij aan het publiek in de periode van 2000 tot 1 januari 2008 over het aantal prijzen/winnaars in de categorie ‘grotere prijzen’ hadden betrekking op uit het universum te trekken/getrokken prijzen (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 20 prijzen), terwijl het aantal uit te keren/uitgekeerde prijzen (dat zijn de prijzen op verkochte loten) veel lager was (vanaf 2005: gemiddeld ongeveer 4 prijzen). In het algemeen kan worden verwacht dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten. Dit is ook af te leiden uit de opmerking van Nathalie Brand, woordvoerster van Staatsloterij in het Tros Radar-interview, die erop neerkomt dat zij denkt dat niet veel mensen weten dat bij de staatsloterij sprake is van een universum dat (groten)deels uit niet verkochte loten bestaat. Naar het oordeel van het hof waren de zojuist bedoelde mededelingen van Staatsloterij (zo al niet onjuist dan) in ieder geval onvolledig nu daarbij niet was vermeld dat niet uit het aantal verkochte loten maar uit een veel groter universum zou worden/was getrokken. De mededelingen waarin met ‘(elke maand 20) winnaars’ werd geadverteerd waren bovendien zonder meer onjuist omdat het begrip ‘winnaars’ niet anders kan worden opgevat dan als verwijzend naar personen die daadwerkelijk aanspraak op uitkering van een prijs hebben gekregen en er per maand gemiddeld maar 4 van deze winnaars waren. (rov. 4.6) Nu Staatsloterij niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt – en het publiek dus wist noch kon weten - dat bij de staatsloterij de grotere prijzen tevens werden getrokken uit zo'n universum waarvan ook nietverkochte loten deel uitmaken (rov. 4.8), zal de gemiddelde consument hebben gemeend dat getrokken werd uit het aantal verkochte loten (rov. 4.11). Naar Staatsloterij zelf ook heeft benadrukt, is het meedoen aan de staatloterij geen doordachte handeling en spelen irrationele gedachten, emoties en gewoonten een belangrijke rol bij de beslissing om een staatslot te kopen. Inherent hieraan is dat de gemiddelde consument niet de precieze winkansen zal berekenen. Bovendien kan de gemiddelde consument niet geacht worden tot het maken van een juiste kansberekening in staat te zijn. Het gaat dus om het gevoel dat de potentiële deelnemer/de gemiddelde consument had over de winkans. Dat gevoel is aanzienlijk positiever bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten dan bij een loterij met 20 prijzen/winnaars uit 1821 miljoen loten of, wat ongeveer hetzelfde is, 3 of 4 prijzen/winnaars uit 3 miljoen loten. Hieraan doet niet af dat de winkansen in beide gevallen minuscuul zijn. De gemiddelde consument, die geen precieze kansberekening zal (kunnen) toepassen, zal zich namelijk niet realiseren hoe klein de kansen in werkelijkheid zijn. Het moet redelijkerwijs aannemelijk worden geacht dat de in rov. 4.6 bedoelde mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij. (rov. 4.15) Het tegenbewijsaanbod van Staatsloterij is niet relevant voor zover het ziet op getuigenbewijs nu niet valt in te zien wat getuigen zouden kunnen verklaren over de wetenschap, opvattingen en gedragingen van de ‘gemiddelde consument’ die immers een fictieve entiteit is (rov. 4.16). Het hof verwerpt het verweer van Staatsloterij dat Loterijverlies onvoldoende belang had bij haar desbetreffende vordering, omdat deelnemers hooguit een minuscule kans op winst hebben gemist en de schade per deelnemer daardoor (nagenoeg) nihil (een fractie van een eurocent) is. Staatsloterij ziet over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien,

16

althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan. (rov. 4.18) Wat betreft de Koninginnedagtrekking in 2008 heeft Staatsloterij onvoldoende weersproken dat slechts € 6.800.000,-- was uitgekeerd terwijl € 10.000.000,-- was gecommuniceerd. Het hof acht de hierop gerichte vordering van Loterijverlies toewijsbaar (rov. 5.1). Noch uit de WoK noch uit enige andere regel volgt dat Staatsloterij bij elke individuele trekking minimaal 60% dient uit te loven (rov. 6.3). Misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 (oud) BW heeft Staatsloterij in dit verband niet gedaan. Daarom moet de op dit een en ander gerichte vordering van Loterijverlies worden afgewezen. (rov. 6.46.5) 4Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel I komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.8 en 4.11 heeft overwogen. Onder I.1 voert het onderdeel in de eerste plaats aan dat het hof bij zijn oordeel dat de gemiddelde consument zal hebben gemeend dat door Staatsloterij werd getrokken uit de verkochte loten (en niet uit een groter universum), heeft miskend dat het in loterijland volstrekt gebruikelijk was en is om uit een groter universum te trekken (zoals ook de BankGiroLoterij en de Postcodeloterij deden) en dat de Minister van Justitie dit in antwoord op Kamervragen heeft erkend, waarbij hij heeft opgemerkt dat die praktijk niet in strijd is met de geldende regelgeving. De klachten falen. Het oordeel van het hof dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk. 4.2 In de tweede plaats klaagt het onderdeel onder I.2 en I.3 dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld dan wel in strijd met art. 149 Rv feiten heeft bijgebracht. Deze klachten falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.12 en 3.18-3.19. 4.3.1 Onderdeel II, alsook in het voetspoor daarvan onderdeel III.2, bestrijdt langs diverse lijnen het oordeel van het hof dat de door Staatsloterij verstrekte informatie, met name wat betreft de winkansen op een grote prijs, van voldoende materieel belang was om de beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden. 4.3.2 Het hof heeft in rov. 3.1 geoordeeld dat in het onderhavige geval de ‘gemiddelde algemene consument’ of de ‘gemiddelde consument’ heeft te gelden als de ‘maatman’ bij de concrete toepassing van de algemene maatstaf, omdat de mededelingen van Staatsloterij zich richtten op een algemeen publiek. Tegen dit oordeel zijn geen klachten aangevoerd. 4.3.3 Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende - dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij

17

het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen II.1, II.2 en III.2 af. 4.4 De overige klachten van het principale middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Onderdeel 1 van het incidentele middel strekt ten betoge dat het hof ten onrechte in rov. 6.3 tot het oordeel is gekomen, kort gezegd, dat Staatsloterij niet gehouden is om per trekking een minimumpercentage van 60 van de door de deelnemers betaalde inleg uit te keren aan prijzen. 5.2 In art. 8 lid 2 WoK is het volgende bepaald: “Onder een staatsloterij wordt verstaan een loterij waarbij door trekking de nummers van de deelnamebewijzen worden aangewezen waarop de prijzen vallen en waarbij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd.” 5.3 Het hof heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat het minimumpercentage van 60 niet ziet op iedere trekking afzonderlijk, maar op een langere periode (een jaar) waarin fluctuaties in de maandelijkse inleg kunnen worden gladgestreken, aangezien Staatsloterij niet op voorhand weet hoe groot de inleg per trekking zal zijn, terwijl zij wel verplicht is om op voorhand de prijzen bekend te maken. Een andere lezing zou immers ertoe leiden dat Staatsloterij in voorkomend geval achteraf extra prijzen aan een trekking zou dienen toe te voegen, een stelling die door Loterijverlies niet is verdedigd, aldus nog steeds het hof. 5.4 Het oordeel van het hof is juist. Hoewel uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever aanvankelijk voor ogen heeft gestaan dat per maandelijkse loterij een minimumuitkeringspercentage zou gelden en niet blijkt dat dit uitgangspunt is prijsgegeven (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12-4.17), brengt een redelijke uitleg van het huidige art. 8 lid 2 WoK in het licht van de door het hof in rov. 6.3 genoemde omstandigheden – in het bijzonder de omstandigheid dat Staatsloterij op voorhand niet weet hoeveel loten voor een bepaalde trekking zullen worden verkocht – mee, dat Staatsloterij thans kan volstaan met het streven naar een uitkeringspercentage van 60 per maandelijkse loterij en het realiseren van dit percentage als gemiddelde over een langere periode. Daarbij verdient opmerking dat de tekst van art. 8 lid 2 WoK zich niet tegen deze uitleg verzet en dat het niet aanvaardbaar zou zijn om Staatsloterij thans verplicht te achten tot een beperking van het aantal uit te geven loten terwijl de wetgever reeds in 1967 een onbeperkte lotenuitgifte heeft mogelijk gemaakt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.20.2 en 4.24) en een zodanig uitgiftebeleid ook gevestigde praktijk is geworden zonder dat is gesteld of is gebleken dat de toezichthoudende instanties hiertegen zijn opgetreden. De klachten van onderdeel 1 falen. 5.5 De motiveringsklachten van onderdeel 2 falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.28. 6Beslissing

18

De Hoge Raad: in het principale beroep verwerpt het beroep; veroordeelt Staatsloterij in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Loterijverlies begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep verwerpt het beroep; veroordeelt Loterijverlies in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staatsloterij begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 januari 2015.

19

ECLI:NL:HR:2015:83 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 13/06132 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1859, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:6338, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht; WAM-verzekering. Verhaal van WAM-verzekeraar op verzekerde na aanrijding onder invloed van alcohol. Reikwijdte van HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282. Uitleg clausule waarin schade, veroorzaakt door voorwaardelijk opzet van verzekerde, is uitgesloten van de verzekering; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox). Contra proferentemregel, art. 6:238 lid 2 BW. Onbegrijpelijk oordeel. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 952 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen 15 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/211 RvdW 2015/168 JA 2015/45 met annotatie door mr. J.S. Overes Uitspraak 16 januari 2015 Eerste Kamer 13/06132 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TVM ZAKELIJK N.V., handelend onder de naam TVM Verzekeringen, gevestigd te Hoogeveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van der Beek, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TVM en [verweerder]. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 115371/HA ZA 11-655 van de rechtbank Leeuwarden van 15 augustus 2012;

20

b. het arrest in de zaak 200.113.386/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor TVM toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 oktober 2008 heeft [verweerder] als bestuurder van een personenauto een aanrijding veroorzaakt met een door [betrokkene] bestuurde personenauto. [verweerder] was ten tijde van de aanrijding bij TVM verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid voor met het motorrijtuig veroorzaakte schade. De toepasselijke "Algemene Polisvoorwaarden PP 01012006" van TVM hielden onder meer in: "Artikel 4. Uitsluitingen Van de verzekering is uitgesloten: (…) 4.9 Opzet De schade of het ongeval, welke met opzet, voorwaardelijk opzet of goedvinden van een verzekerde is veroorzaakt." (ii) TVM heeft aan [betrokkene] als schadevergoeding een bedrag van € 25.315,57 betaald. (iii) [verweerder] en [betrokkene] hebben na het ongeval een aanrijdingsformulier ingevuld. [verweerder] heeft daarin onder meer genoteerd: "Ik heb er bovenop gezeten met alcohol op" en "Reed met alcohol op. Zal wel een politierapport volgen". (iv) Een proces-verbaal van de politie naar aanleiding van de aanrijding houdt onder meer in: "(…) Ademanalyse voltooid onderzoek (…) Aan de verdachte is aanstonds medegedeeld, dat het onderzoeksresultaat van de ademanalyse van zijn adem, 840.0 µg/l bedroeg. (…)" 3.2.1 In dit geding vordert TVM dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 25.315,57 met rente en kosten. Zij legt aan de vordering ten grondslag, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] ter zake van het ongeval voorwaardelijk opzet is te verwijten en dat zij daarom volgens art. 4.9 van de toepasselijke polisvoorwaarden (zie hiervoor in 3.1 onder (i)) tegenover [verweerder] niet tot het verlenen van dekking van de schade was gehouden en dus op grond van art. 15 WAM een verhaalsrecht op hem heeft. De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. In de toepasselijke polisvoorwaarden is voorwaardelijk opzet uitgesloten van dekking, maar de polisvoorwaarden bevatten geen zogenoemde alcoholclausule, waarin expliciet schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol van dekking is uitgesloten. Bij de beantwoording van de vraag of bij het ontbreken van een dergelijke clausule schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol valt onder de uitsluiting van dekking als gevolg van voorwaardelijk opzet, is uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282, heeft geoordeeld dat niet kan

21

worden gezegd dat het algemene publiek dat een WAM-verzekering afsluit, geacht kan worden te weten, of uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen, dat veelal in WAM-verzekeringen dekking is uitgesloten voor schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan het wettelijk toegestane promillage. (rov. 3.14-3.15) Gelet hierop heeft [verweerder] dus redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat de door hem veroorzaakte schade van dekking onder de WAM-verzekering was uitgesloten. Derhalve komt TVM in dit geval geen beroep toe op de uitsluitingsclausule ter zake van voorwaardelijk opzet. (rov. 3.16) 3.3 Volgens onderdeel 1, dat is gericht tegen de rov. 3.14-3.16, heeft het hof miskend dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van [verweerder], aangezien hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een aanrijding zou plaatsvinden door na het nuttigen van een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank in zijn auto te stappen en daarmee te gaan rijden. Het onderdeel wijst erop dat TVM voor het hof heeft aangevoerd dat [verweerder] aan de politie heeft verklaard dat het gedurende een jaar of drie zijn gewoonte was op donderdag- en vrijdagavond met de auto naar de kroeg in Oudehaske te gaan, daar tussen de 15 en 20 biertjes te drinken en vervolgens met de auto terug te rijden naar zijn woonplaats [woonplaats]. Volgens het onderdeel kan het arrest van 13 januari 2006 hier niet (zonder meer) als uitgangspunt dienen. 3.4 Het onderdeel klaagt terecht dat het hiervoor in 3.2.2 vermelde arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak niet tot uitgangspunt van de beoordeling kan dienen. Dat arrest had betrekking op de vraag of in die zaak onder de uitsluiting van dekking van schade "veroorzaakt terwijl de feitelijke bestuurder niet wettelijk bevoegd is het motorrijtuig te besturen" ook het geval was begrepen waarin sprake was van rijden onder invloed van alcohol in strijd met art. 8 van de Wegenverkeerswet. Die wettelijke bevoegdheid is in de onderhavige zaak niet in het geding. 3.5 In deze zaak is aan de orde of [verweerder] bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst met TVM heeft moeten begrijpen dat door het hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde beding van dekking werd uitgesloten schade als gevolg van gedragingen zoals de onderhavige, te weten het besturen van de verzekerde auto na gebruik van een zeer aanzienlijke hoeveelheid alcohol, in samenhang met de gewoonte waarover [verweerder] bij de politie heeft verklaard (zie hiervoor in 3.3). 3.6 Bij de uitleg van dat beding gelden de maatstaven van het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Indien de verzekerde de verzekeringsovereenkomst is aangegaan als consument in de zin van afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek, geldt daarnaast de eis dat voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval duidelijk en begrijpelijk moet zijn geweest dat een schadevoorval zoals het onderhavige met dit beding van dekking zou zijn uitgesloten, en prevaleert bij twijfel over de betekenis van het beding de voor hem gunstigste uitleg (art. 6:238 lid 2 BW). 3.7 In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof in de rov. 3.14 en 3.16 onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vermelde omstandigheid over de wetenschap van het algemene publiek bij het afsluiten van een WAM-verzekering is kennelijk ontleend aan rov. 4.2.3 van het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het geen feit van algemene bekendheid is dat in WAMverzekeringen veelal van dekking is uitgesloten schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan de wettelijk toegestane hoeveelheid. Gezien hetgeen hiervoor in 3.5-3.6 is overwogen, volstaat die omstandigheid niet om te oordelen dat TVM geen beroep toekomt op de uitsluitingsclausule in de onderhavige polis voor schade die met voorwaardelijk opzet is veroorzaakt, nu in het bestreden oordeel niet is ingegaan op de concrete, door TVM ingeroepen omstandigheden van het geval. De hierop gerichte klachten slagen eveneens.

22

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TVM begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 januari 2015.

23

ECLI:NL:HR:2014:3519 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-12-2014 Datum publicatie 05-12-2014 Zaaknummer 13/03613 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2010:2944, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1747, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid. Art. 7:658 BW. Zorgplicht werkgever. Aanvullende veiligheidsmaatregelen indien de plaats van werkzaamheden belet dat werkgever toezicht houdt op naleving van instructies? HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590, NJ 2013/11. Mate waarin werkgever toezicht moet houden op naleving instructies. Hoge eisen aan stelplicht werkgever? Onderscheid met HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598. Omstandigheden van het geval. Verwijt dat werkgever in strijd met cao geen ongevallenverzekering heeft afgesloten; art. 6:74 BW; aanvulling rechtsgronden. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 611 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2014-1024 NJB 2014/2272 RvdW 2015/35 JAR 2015/14 met annotatie door prof. mr. B. Barentsen JA 2015/16 met annotatie door mr. E.V. van der Schee RAR 2015/40 NJ 2015/182 met annotatie door T. Hartlief Uitspraak 5 december 2014 Eerste Kamer nr. 13/03613 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Kuipers, tegen

24

1. [verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.L. Bakels en mr. A. Van Staden ten Brink, 2. BETROUWBARE TOTAAL SERVICE B.V., gevestigd te Tiel, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerster 1] en BTS. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 594754\ CV EXPL 09-603 \ MvB/91/rz van de kantonrechter te Tiel van 7 oktober 2009 en 13 januari 2010; b. de arresten in de zaak 200.058.828 van het gerechtshof Arnhem van 30 november 2010, 31 mei 2011 en 22 november 2011 en van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 31 mei 2011, 22 november 2011 en 23 april 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen BTS is verstek verleend. De zaak is voor [verweerster 1] toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van [verweerster 1] hebben bij brief van 26 september 2014 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.  i) [eiser] is met ingang van 13 augustus 2007 op grond van een uitzendovereenkomst bij BTS in dienst getreden.  ii) BTS heeft [eiser] omstreeks 31 augustus 2007 als chauffeur ter beschikking gesteld van [verweerster 1]. [eiser] diende in opdracht van [verweerster 1] tuinmachines te transporteren naar Finca Boyal, S.L.U. (hierna: Boyal) in Don Benito te Spanje.  iii) Nadat [eiser] op 31 augustus 2007 bij Boyal was aangekomen, is hij op enig moment bij het lossen van de tuinmachines in de aanhanger van de vrachtwagen gaan staan, waarbij hij met een teen onder een van de lepels van de bij het lossen gebruikte heftruck klem kwam te zitten. Ten gevolge hiervan heeft hij schade opgelopen in de vorm van verlies van de top van de grote teen van zijn linkervoet en een kneuzing van zijn rechterhand.  iv) [eiser] is op 31 augustus 2007 in het ziekenhuis in Don Benito behandeld. Op 4 september 2007 is hij naar Nederland teruggevlogen.  v) Op 5 september 2007 is [eiser] gezien op de spoedeisende hulp van het ziekenhuis Rivierenland te Tiel. Het verslag van de behandelend arts vermeldt: “Anamnese: rvk:5 dgn geleden in Spanje geweest. Daar zwaar voorwerp op de linkervoet gehad. Dig I top gedeeltelijk geamputeerd en een wond. Is daar verzorgd. Heeft 3 prikken gehad, geen opname. Wond is verzorgd en zit netjes ingepakt. (…)

25

Diagnose: trauma linker voet 5 dgn geleden (…) Vervolgbehandeling: polikliniek” ( vi) BTS heeft [eiser] op 31 augustus 2007 ziek gemeld bij het UWV. [eiser] heeft vanaf die datum tot 16 oktober 2007 een ziektewetuitkering ontvangen. Van 3 december 2007 tot en met 9 februari 2008 heeft hij werkzaamheden als chauffeur bij [verweerster 1] verricht. (vii) [verweerster 1] en BTS waren op grond van art. 51 van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2007 en 2008 verplicht een ongevallenverzekering voor [eiser] af te sluiten. [verweerster 1] had ten tijde van het voorval een ongevallenverzekering gesloten, die voor dit voorval echter geen dekking bood. 3.2 [eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerster 1] en BTS hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden en nog zal lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat [verweerster 1] en BTS op grond van art. 7:658 BW jegens hem voor de schade aansprakelijk zijn. [eiser] stelt tevens dat [verweerster 1] en BTS op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn, nu zij zijn tekortgeschoten in hun caoverplichting om een dekking biedende ongevallenverzekering af te sluiten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. 3.3 Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. In zijn tussenarrest van 22 november 2011 heeft het hof het door [eiser] in hoger beroep ter comparitie gedane beroep op de art. 6:74 en 6:162 BW buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de twee-conclusieregel (rov. 2.2). Volgens het hof heeft [eiser] schade geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (rov. 2.6). Het heeft [verweerster 1] en BTS toegelaten te bewijzen dat zij zodanige maatregelen hebben getroffen en zodanige aanwijzingen hebben verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden (rov. 2.10 en dictum). In rov. 2.10 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat vaststaat dat [betrokkene 2], (indirect) bestuurder van Boyal, uitdrukkelijk tegen [eiser] heeft gezegd dat hij niet mocht lossen, dat deze instructie aansluit bij die welke hem door [betrokkene 3] (als medewerker van [verweerster 1] verantwoordelijk voor de planning) voorafgaand aan de rit naar Spanje is gegeven en die inhield dat bij een internationaal transport de verantwoordelijkheid voor het lossen bij de opdrachtgever lag, en dat dit kennelijk gebruikelijk was binnen de branche. [eiser] heeft gehandeld in strijd met deze instructie door [betrokkene 1] (als medewerker van Boyal verantwoordelijk voor het lossen) te gaan helpen bij het lossen. Het hof heeft vervolgens overwogen: “2.10 (…) Van belang hierbij is dat [eiser] ook als getuige heeft verklaard dat hij, toen [betrokkene 1] met de heftruck in het doek aan de zijkant van de vrachtwagen terecht kwam, gezegd heeft dat zij moest stoppen. [eiser] had het daarbij moeten laten. In het licht van de aan hem gegeven uitdrukkelijke instructies had hij niet zelf moeten gaan helpen, maar had hij [betrokkene 2] erbij moeten halen om verder te beslissen. Dat [eiser] vervolgens toch op de vrachtwagen is geklommen en dat [betrokkene 1], toen [eiser] al in de vrachtwagen was, met een hoofdknikje heeft aangegeven dat het goed was dat hij hielp, doet geen afbreuk aan het feit dat [eiser] iedere bemoeienis met het lossen achterwege had moeten laten. Dit was hem, in het licht van de aan hem door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gegeven instructies, volstrekt duidelijk. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [verweerster 1] in haar zorgplicht is tekortgeschoten. 2.11 Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt ook voor zover het BTS betreft. De aansprakelijkheid van BTS als formele werkgever hangt samen met de aansprakelijkheid

26

van [verweerster 1]. Wanneer [verweerster 1] niet aansprakelijk is, is BTS dit ook niet. BTS heeft zich in eerste aanleg op dezelfde gronden als [verweerster 1] tegen de door [eiser] gestelde aansprakelijkheid verweerd. De omstandigheid dat BTS in hoger beroep geen memorie van antwoord heeft genomen en zelf geen getuigen naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om anders te oordelen.” 2.12 Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [verweerster 1] en/of BTS veiligheidsschoenen aan [eiser] ter beschikking hebben/heeft gesteld. (…) 2.14 Het beroep van [eiser] op artikel 7:611 BW faalt op de in dit arrest vermelde gronden.” 3.4 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de zorgplicht van de werkgever niet alleen meebracht dat [eiser] voldoende veiligheidsinstructies kreeg, maar ook dat hij van veiligheidsschoenen werd voorzien. De omstandigheid dat aan [eiser] voldoende veiligheidsinstructies zijn gegeven leidt volgens het onderdeel niet zonder meer tot het oordeel dat de niet-nakoming van de zorgplicht om veiligheidsschoenen te verstrekken niet meer relevant zou zijn. Rov. 2.12 van het eindarrest getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zo betoogt het onderdeel. 3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat [eiser] de schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit art. 7:658 lid 2 BW volgt dat BTS daarvoor aansprakelijk is, tenzij – voor zover in cassatie van belang – BTS aantoont dat zij aan haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht heeft voldaan. Ingevolge art. 7:658 lid 4 BW geldt hetzelfde voor [verweerster 1]. 3.5.2 De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht verplicht de werkgever niet alleen om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598) Indien de plaats waar de werkzaamheden worden verricht eraan in de weg staat dat de werkgever direct toezicht houdt op de naleving van de door hem gegeven instructies, dient deze zo nodig aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen. Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. 3.5.3 Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat [eiser] was geïnstrueerd om de lading niet zelf te lossen, afdoet aan de zorgplicht van BTS en [verweerster 1] om geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Niet steeds zal voor een chauffeur goed te bepalen zijn of een handeling moet worden gerekend tot het lossen van de lading. Indien de aanleiding tot het voorval is geweest dat [eiser] het zeildoek van de vrachtwagen ging losmaken omdat het dreigde te worden beschadigd, zoals hij als getuige heeft verklaard, behoefde voor hem niet duidelijk te zijn of dit als ‘lossen’ moest worden aangemerkt.

27

Bovendien dienden BTS en [verweerster 1] ermee rekening te houden dat werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is (vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590, NJ 2013/11). 3.5.4 In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat [verweerster 1] en BTS geen veiligheidsschoenen aan [eiser] hebben verstrekt en dat dergelijke schoenen hadden kunnen bijdragen aan voorkoming of beperking van het letsel. Hiervan uitgaande, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel houdt immers in dat [verweerster 1] en BTS reeds aan hun uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht hebben voldaan door [eiser] voldoende duidelijk te instrueren om niet zelf te lossen en ook niet bij het lossen te helpen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is overwogen, bracht die zorgplicht echter tevens mee dat zij veiligheidsschoenen aan [eiser] dienden te verstrekken. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 2.1 slaagt voor zover het betoogt dat het hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiser] dat adequate instructies ontbraken hoe moest worden gehandeld in geval van problemen bij het laden en lossen. Mede tegen deze achtergrond heeft het hof voorts onvoldoende gerespondeerd op het verweer van [eiser] dat hij, op het moment dat het zeildoek was komen vast te zitten en dreigde te scheuren, gehoor mocht geven aan de hoofdknik van [betrokkene 1] dat hij mocht helpen. 3.7 Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat gebrekkig toezicht is gehouden op de aanwezigheid van veiligheidsschoenen en op de naleving van veiligheidsinstructies. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu het in het onderhavige geval uitgaat van een te hoge zorgplicht voor de werkgever. Van BTS of [verweerster 1] kon niet worden verlangd dat zij, indien zij veiligheidsschoenen aan [eiser] hadden verstrekt, ook nog zouden controleren of [eiser] deze schoenen in zijn vrachtauto meenam indien zij niet beschikten over aanwijzingen dat [eiser] dit placht na te laten. Voorts stond de plaats waar de werkzaamheden werden verricht eraan in de weg dat BTS en [verweerster 1] direct toezicht hielden op de naleving van de door hen gegeven veiligheidsinstructies. Niet kon van BTS en [verweerster 1] worden verlangd dat zij ervoor zouden zorgen dat toezicht op die naleving werd gehouden door een klant (zoals in dit geval Boyal was). 3.8 Onderdeel 3 betoogt dat het hof in rov. 2.10 heeft miskend dat het op de weg van [verweerster 1] en BTS ligt om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. Volgens het onderdeel dienen aan deze stelplicht hoge eisen te worden gesteld. Voorts betoogt het onderdeel dat het oordeel dat BTS en [verweerster 1] aan hun zorgplicht hebben voldaan, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het verweer van [eiser]. Deze heeft aangevoerd dat in strijd met art. 5 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet geen risico-inventarisatie en -evaluatie is uitgevoerd, dat het ongeval niet aan de arbeidsinspectie is gemeld en dat aan [eiser] geen duidelijke veiligheidsinstructies zijn gegeven. 3.9 Het onderdeel faalt voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast. In rov. 2.9 en 2.10 van het tussenarrest van 22 november 2011 overweegt het hof dat de stelplicht en bewijslast betreffende het nakomen van de zorgplicht rusten op de werkgever en dat BTS en [verweerster 1] gemotiveerd hebben gesteld dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. In rov. 2.1 van het eindarrest grijpt het hof hierop terug door te overwegen dat het hof [verweerster 1] en BTS heeft toegelaten te bewijzen dat zij hebben voldaan aan hun zorgplicht. Het onderdeel faalt eveneens voor zover het ervan uitgaat dat aan de stelplicht bijzondere eisen worden gesteld. De hoge eisen die in HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598 werden gesteld aan de stelplicht van de

28

werkgever werden in die zaak gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden van het geval, die zich in het onderhavige geval niet voordoen. Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van 11 november 2011, gaat het hier niet het om een ongeval dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitoefening van de werkzaamheden van [eiser] waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kon onttrekken. De motiveringsklacht wordt evenwel terecht voorgedragen. De zorgplicht van de werkgever heeft een ruime strekking, en ook de hiervoor in 3.8 weergegeven stellingen van [eiser] zijn van belang bij de beoordeling of die is nageleefd. Het hof is ten onrechte niet op die stellingen ingegaan. 3.10 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.14. Het klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat het verwijt dat [verweerster 1] en BTS in strijd met de van toepassing zijnde cao hebben nagelaten om ten behoeve van [eiser] een ongevallenverzekering af te sluiten, dient te worden aangemerkt als een zelfstandig verwijt naast het verwijt dat zij de uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht niet zijn nagekomen. De ongegrondheid van het als eerste vermelde verwijt vloeit dus niet reeds voort uit de ongegrondheid van het tweede. Ook betoogt het onderdeel terecht dat de feitelijke grondslag van de vordering van [eiser] het hof aanleiding had moeten geven deze vordering, onder aanvulling van rechtsgronden, mede te beoordelen op basis van art. 6:74 BW. Weliswaar heeft het hof (in rov. 2.1 van het tussenarrest van 22 november 2011) het bezwaar van [verweerster 1] en BTS tegen de aanvulling door [eiser] van de grondslag van de vordering met (onder meer) art. 6:74 BW gehonoreerd en die aanvulling op die grond buiten beschouwing gelaten, maar dat laat onverlet dat het hof, gelet op art. 25 Rv, ambtshalve had moeten onderzoeken of art. 6:74 BW op het vaststaande feitencomplex van toepassing is. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.11 Volgens onderdeel 5 miskent het hof in rov. 2.11 dat [eiser] BTS niet alleen aansprakelijk houdt omdat BTS op de voet van art. 7:658 BW als uitzendbureau op gelijke voet aansprakelijk is als [verweerster 1], maar ook omdat BTS niet aan haar eigen zorgplicht zou hebben voldaan. De omstandigheid dat [verweerster 1] niet jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft daarom niet zonder meer tot gevolg dat ook BTS niet als werkgever jegens [eiser] aansprakelijk is, zo stelt het onderdeel. Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.11 vastgesteld dat BTS zich heeft verweerd op dezelfde gronden als [verweerster 1]. Het onderdeel stelt niet onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken dat [eiser] BTS op basis van een andere feitelijke grondslag aansprakelijk houdt dan hij ten aanzien van [verweerster 1] doet. Hiervan uitgaande valt niet in te zien waarom het hof aan honorering van het verweer van [verweerster 1] niet het gevolg mocht verbinden dat ook BTS niet aansprakelijk is. Opmerking verdient echter dat de aansprakelijkheid van zowel [verweerster 1] als BTS na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld en dat daarbij een verschil in beoordeling niet is uitgesloten. 3.12 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof een antwoordakte van BTS niet heeft geweigerd ondanks het feit dat het hof aan BTS akte van niet-dienen had verleend. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De antwoordakte had betrekking op de vraag of [eiser] schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 2.4 van het tussenarrest van 22 november 2011, terwijl tegen dat oordeel in cassatie geen klacht wordt gericht. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

29

veroordeelt [verweerster 1] en BTS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op5 december 2014.

30

ECLI:NL:HR:2014:3593 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-12-2014 Datum publicatie 12-12-2014 Zaaknummer 13/03114 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1812, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:188, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Procesrecht. Vervolg op HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183. Verzuim; beroep op ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’, art. 6:83, onder a, BW; maatstaf HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257. Devolutieve werking hoger beroep. Inroepen stellingen en feiten door overleggen processtukken uit andere procedure; HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128; verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd? Klachtplicht, art. 6:89, 7:23 BW; beoordelingsmaatstaven. Stelplicht en bewijslast; bevrijdend verweer, specifieke vorm van rechtsverwerking. Bijzondere regel van bewijslastverdeling dat en op welk tijdstip door koper is geklaagd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195); geen ambtshalve onderzoek rechter naar nadeel als gevolg van tijdsverloop. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 89 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 23 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/6 RvdW 2015/66 JOR 2015/92 met annotatie door mr. J.J. Dammingh Uitspraak 12 december 2014 Eerste Kamer 13/03114 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FAR TRADING B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen EDCO EINDHOVEN B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

31

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FAR en Edco. 1Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 09/01677 ECLI:NL:HR:2010:BO0183 van de Hoge Raad van 3 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.096.701 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft FAR beroep in cassatie ingesteld. Edco heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FAR mede door mr. J.W. de Jong en voor Edco mede door mr. B.M.H. Fleuren. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt: - in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de in die conclusie onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing; - in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 3 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183, NJ 2010/652. Kort samengevat gaat het in deze zaak om de verkoop van een partij petten door FAR aan Edco. De partij is door Wiener International v.o.f. (hierna: Wiener), die tot hetzelfde concern als FAR behoort, aan Edco geleverd en in rekening gebracht bij factuur van 26 april 2000. Betaling door Edco is uitgebleven. Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken in verband met de niet-betaling van genoemde factuur. De vorderingen van Wiener zijn bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2005 afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat FAR haar vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd. 3.2 In de onderhavige procedure vordert FAR, naast enkele nevenvorderingen, veroordeling van Edco tot betaling van de koopprijs van de petten. Het gerechtshof te ’sHertogenbosch heeft bij arrest van 6 januari 2009 het beroep van Edco op verjaring van de vordering van FAR gehonoreerd en op die grond het vonnis van de rechtbank, waarin de vordering van FAR op dezelfde grond was afgewezen, bekrachtigd. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in zijn hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 3 december 2010, kort gezegd omdat het hof zich ten onrechte niet had begeven in een beantwoording van de vraag of de door Wiener aanhangig gemaakte procedure heeft te gelden als het instellen van een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Daarbij is geoordeeld dat in dit verband noodzakelijk doch ook voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen worden toegerekend. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (thans gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof). 3.3 Na verwijzing heeft het hof – in cassatie onbestreden – het verjaringsverweer van Edco alsnog verworpen en haar onder meer veroordeeld tot betaling van de koopsom ten bedrage van US$ 274.555,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari

32

2006 tot aan de dag van algehele voldoening. Hieraan heeft het hof, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (a) FAR beroept zich op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Ten verwere daartegen beroept Edco zich op de punten 69-122 in haar conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener, welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Het hof vindt deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan. Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (rov. 2.7-2.9) (b) Tegenover het door Edco gedane beroep op wanprestatie van FAR, heeft FAR zich – behalve op art. 14 van haar algemene voorwaarden, die evenwel niet van toepassing zijn – beroepen op art. 7:23 lid 2 BW. Dat beroep slaagt. Volgens Edco waren de afgeleverde petten niet conform de haar getoonde monsters omdat ze daarvan in kwaliteit (stof, afwerking) in ongunstige zin afweken. Nu echter voor de hand ligt en in de branche gebruikelijk is dat een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op dergelijke afwijkingen wordt gecontroleerd, moet aangenomen worden dat Edco de gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt. Dat geldt temeer nu Edco die petten heeft laten ompakken, in welk verband zij bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen, maar zonder daarbij over de gestelde gebreken te spreken. Pas bij brief van 4 juli 2000 rept Edco van voormeld gebrek; in de latere correspondentie keert de klacht niet (op kenbare wijze) terug. Daarmee heeft Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener geklaagd. Dat betekent dat zij zich niet ten verwere op de gestelde gebreken kan beroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad. (rov. 2.102.11) (c) De koopsom is derhalve toewijsbaar, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten. Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. Voor vergoeding van de door FAR gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen plaats omdat FAR zich niet op art. 17 van haar algemene voorwaarden kan beroepen. (rov. 2.12) In het dictum van zijn arrest heeft het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente, evenals de peildatum voor de koerswijzigingsschade als bedoeld in art. 6:125 BW, bepaald op 27 januari 2006 als de dag waarop Edco in verzuim raakte. (d) Voor matiging van de rente bestaat geen aanleiding. (rov. 2.12) 4Beoordeling van het middel in het principale beroep Ingangsdatum wettelijke rente; aanvangsmoment verzuim Edco 4.1 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordelen dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf 27 januari 2006 (de dag van de inleidende dagvaarding), en dat ook de koerswijzigingsschade naar die datum moet worden bepaald omdat Edco toen in verzuim raakte. Het klaagt samengevat dat het hof heeft miskend dat het verzuim van Edco reeds met het verstrijken van de tussen FAR en Edco overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen (conform de factuur van 26 april 2000) was ingetreden. 4.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel in de voetnoten 5, 6 en 9 aangehaalde passages heeft FAR niet gesteld dat Edco vanaf 25 of 26 mei 2000 “in verzuim was de petten te betalen”. Voor zover zij haar

33

rentevordering niet baseerde op haar primaire standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren (dit standpunt is door het hof verworpen en de hiertegen gerichte klachten in cassatie worden hierna in 4.4 – 4.6.4 verworpen), heeft zij in die passages de ingangsdatum van de rente gebaseerd op de in de factuur van 26 april 2000 genoemde betalingstermijn van 30 dagen, stellende dat de vordering na het verstrijken van die termijn opeisbaar is geworden. Die stelling impliceert echter nog geen verzuim van Edco. FAR heeft niet gesteld dat de betalingstermijn van 30 dagen tussen partijen is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval en daarom ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’ is in de zin van art. 6:83, onder a, BW (vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257 ([A]/[B])). Mede gelet op het voorgaande heeft het hof de in voetnoten 10 en 11 van de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen van Edco in haar memorie van antwoord (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8) kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als (slechts) een erkenning dat de vordering van FAR op 26 mei 2000 opeisbaar werd; dat is temeer begrijpelijk nu die stellingen zijn aangevoerd in het kader van het debat over (het aanvangstijdstip van) de verjaring van de betalingsvordering. Voor zover de in voetnoot 12 van de cassatiedagvaarding bedoelde vermelding door FAR van art. 6:83, onder a, BW in haar memorie na verwijzing (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10) al opgevat moet worden als een (niet nader toegelicht) beroep op verzuim van Edco vanwege het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn als in die bepaling bedoeld, mocht het hof daaraan voorbijgaan, reeds omdat een dergelijk beroep op verzuim blijkens het voorgaande niet besloten lag in de door FAR voor verwijzing ingenomen stellingen. 4.3.1 Onderdeel 1.2 bestrijdt, kort gezegd, als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel dat Edco eerst met de inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 in verzuim is geraakt. Daartoe wordt aangevoerd dat de incassoafspraak tussen FAR en Wiener – die, aldus het onderdeel, geldt als een volmacht of lastgeving ter incasso – meebrengt dat ook Wiener Edco rechtsgeldig in gebreke heeft kunnen stellen (met verzuim van Edco tot gevolg) en dat Wiener Edco mede ten behoeve van FAR in gebreke heeft gesteld met haar incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het aanhangig maken van de (incasso)procedure op 17 augustus 2000. Geklaagd wordt dat het hof deze ‘verschijningsvormen’ van de incassoafspraak heeft miskend. Voorts wordt erop gewezen dat ook FAR zelf Edco aansprakelijk heeft gehouden wegens het uitblijven van betaling, te weten bij brief van 6 juli 2000 en eveneens in de vrijwaringszaak tussen FAR en Edco in België. 4.3.2 Ook deze klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat het verzuim van de schuldenaar onder omstandigheden ook door een ander dan de schuldeiser kan worden bewerkstelligd. Het verwijst evenwel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit kan volgen dat FAR in feitelijke instanties dergelijke, op de incassoafspraak tussen FAR en Wiener en het verzuim van Edco gerichte stellingen heeft ingenomen. Voor zover zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat de handelingen van Wiener (mede) ten behoeve van FAR zijn verricht, gelet op de verwevenheid tussen beide concernvennootschappen en de gemaakte incassoafspraak, is dat betoog gevoerd in het kader van het debat over stuiting van de verjaring (zoals aan de orde was in het hiervoor in 3.2 weergegeven arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010), maar niet ten betoge dat Edco daardoor jegens FAR in verzuim is geraakt. Voorts is van belang dat de wettelijke rente door FAR is gevorderd vanaf 25 mei 2000, althans vanaf 16 juni 2000, althans vanaf 27 januari 2006. FAR heeft de door haar gestelde ingangsdata van de wettelijke rente dus niet gebaseerd op de aan Edco verstuurde brief van 6 juli 2000, en evenmin op de door FAR dan wel Wiener gevoerde eerdere procedures (te weten de Belgische vrijwaringszaak tussen Edco en FAR en de in Nederland gevoerde incassoprocedure tussen Wiener en Edco).

34

Toepasselijkheid algemene voorwaarden 4.4 Onderdeel 2 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven – oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR, en tegen de hierop gegronde afwijzing van de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor in 3.3 onder (c)). Het bestrijdt daartoe het oordeel in rov. 2.8 dat, samengevat, de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is (onderdeel 2.1), althans dat FAR niet op deze beslissing bedacht kon zijn en zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen (onderdeel 2.2) en dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde het verweer van Edco heeft gehonoreerd zonder FAR in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten of tot bewijs toe te laten (onderdeel 2.3). 4.5 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat FAR in haar inleidende dagvaarding “onweersproken” heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden. Nu de vordering van FAR bij dat vonnis is afgewezen, behoefde Edco in het door FAR ingestelde hoger beroep niet een incidentele grief tegen bedoeld oordeel te richten. Voor zover Edco zich in eerste aanleg (voldoende duidelijk) had verweerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR (zie hierna in 4.6.1 – 4.6.3), diende dat verweer vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep door de appelrechter (alsnog of opnieuw) beoordeeld te worden indien het desbetreffende geschilpunt door gegrondbevinding van een grief van FAR aan de orde zou moeten komen en Edco dat verweer in hoger beroep niet had prijsgegeven. Dat is hier het geval, nu de grief van FAR tegen het oordeel dat haar vordering verjaard is, na verwijzing gegrond is bevonden. 4.6.1 Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128). 4.6.2 Het hof heeft het zojuist overwogene evenwel niet miskend. Edco heeft de (punten 69122 uit de) conclusie van dupliek uit de procedure tegen Wiener als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in de onderhavige procedure overgelegd, en in de punten 25-26 van haar conclusie van antwoord aangevoerd: “25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwt, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. 26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.” Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.8 geoordeeld dat Edco haar stellingen uit de punten 69-122 van de overgelegde conclusie van dupliek heeft samengevat in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, dat Edco die stellingen uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenste te zien en dat de verwijzing daarnaar voldoende duidelijk en gespecificeerd is om erop acht te kunnen slaan.

35

Het oordeel dat (niet alleen de stellingen in punt 25 maar) ook de stellingen in punt 26 omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, een samenvatting zijn van hetgeen in de als productie overgelegde conclusie van dupliek in de eerdere procedure tegen Wiener was aangevoerd en dat de verwijzing daarnaar ook wat betreft deze stellingen voldoende duidelijk en gespecificeerd is, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat FAR in haar memorie na verwijzing onder 2.3 heeft aangevoerd: “Edco heeft in een eerder stadium gesteld dat deze [algemene voorwaarden van FAR] dateren van na de overeenkomst”, waarna zij die stelling betwistte en getuigenbewijs op dat punt aanbood. Hiermee reageerde FAR onmiskenbaar op hetgeen Edco daaromtrent in de overgelegde conclusie van dupliek onder punt 100 had gesteld; mede gelet daarop kon het hof aannemen dat de verwijzing in de conclusie van antwoord naar de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener ook op dit punt voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd was om zich daartegen te kunnen verweren. Onderdeel 2.1 faalt derhalve. 4.6.3 Gelet op het zojuist overwogene falen ook de onderdelen 2.2 en 2.3. Nu Edco in haar conclusie van antwoord voldoende duidelijk en gespecificeerd heeft verwezen naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, heeft FAR de gelegenheid gehad zich daartegen naar behoren te verweren (welke gelegenheid zij in haar memorie na verwijzing ook (ten dele) heeft benut). Het hof hoefde FAR dan ook niet meer in de gelegenheid te stellen zich omtrent die stellingen nader uit te laten. 4.6.4 Onderdeel 2.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Passeren essentieel verweer; cessie en retrocessie 5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordeel in rov. 2.12 dat de koopsom (met koerswijzigingsschade, beslagkosten en wettelijke rente) toewijsbaar is. Geklaagd wordt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd te beslissen op het essentiële verweer van Edco in haar conclusie van antwoord dat FAR niet langer rechthebbende is van de vordering tot betaling van de koopprijs omdat FAR deze vordering bij akte van 27 mei 2005 aan Wiener heeft gecedeerd. 5.2 De rechtbank heeft (in rov. 2.6 van het eindvonnis) geoordeeld dat de vraag of de vordering toewijsbaar is aan FAR in haar hoedanigheid van gemachtigde van Wiener (zoals FAR onder meer had aangevoerd), geen bespreking behoeft nu de advocaat van FAR ter comparitie (na antwoord) heeft verklaard dat inmiddels retrocessie van deze vordering had plaatsgevonden. Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Edco verworpen dat FAR niet langer rechthebbende van de vordering was. Nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat Edco de door FAR gestelde retrocessie in de gehele verdere procedure niet – ook niet in de door onderdeel 1 genoemde vindplaatsen – heeft weersproken, heeft zij geen belang bij de hiervoor in 5.1 weergegeven klacht. Na verwijzing is immers geen ander oordeel mogelijk dan dat, nu Edco de door FAR gestelde retrocessie niet heeft weersproken, de vordering (wederom) aan FAR toebehoort. Onderdeel 1 faalt derhalve. Klachtplicht 5.3 Onderdeel 2 richt zich tegen het – hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven – oordeel dat Edco niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. 5.4 De klachten van de onderdelen 2a en 2c kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

36

5.5 Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op de voet van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet (kenbaar) heeft onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat de nonconformiteit pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld. 5.6.1 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vermeld in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([C]/Rabobank). Daarvan is hier met name het volgende van belang. De art. 6:89 en 7:23 BW strekken blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar (verkoper). Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Laatstgenoemde bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146). De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek e verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied t e worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 5.6.2 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [D]/Van Lanschot.) 5.6.3 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het

37

ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [D]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 ([E]/[F])). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). 5.7 De klacht van onderdeel 2b neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Het onderdeel bevat evenwel geen verwijzing naar stellingen over de aan- of afwezigheid van nadeel bij FAR als gevolg van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dat brengt mee dat in cassatie niet geklaagd kan worden dat het hof in zijn motivering aan die kwestie geen aandacht heeft geschonken. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden – en stond het het hof zelfs niet vrij – ambtshalve te onderzoeken of FAR relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door Edco is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn. Het hof heeft zijn onderzoek terecht gericht op beantwoording van de vraag of de door FAR gestelde (en vaststaande) feiten in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende waren om het beroep van FAR op art. 7:23 lid 1 BW te rechtvaardigen. Deze omstandigheden hielden kort gezegd in dat in de onderhavige branche een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd; dat Edco de door haar gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt, zeker nu zij de petten na ontvangst heeft laten ompakken; dat Edco bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd over verkeerde verpakkingen maar niet over kwaliteitsgebreken aan de petten zelf; en dat zij pas bij brief van 4 juli 2000 (eenmalig) van kwaliteitsgebreken aan de petten heeft gerept. Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten (zie hiervoor in 5.6.3). Het onderdeel faalt derhalve. 5.8

38

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.12 dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de wettelijke rente. Het onderdeel is aangevoerd voor het geval dat het principale beroep slaagt. Nu dat niet het geval is, behoeft het onderdeel geen behandeling. 6Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt FAR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Edco begroot op € 6.275,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Edco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FAR begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 12 december 2014.

39

ECLI:NL:HR:2014:3593 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-12-2014 Datum publicatie 12-12-2014 Zaaknummer 13/03114 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1812, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:188, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Procesrecht. Vervolg op HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183. Verzuim; beroep op ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’, art. 6:83, onder a, BW; maatstaf HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257. Devolutieve werking hoger beroep. Inroepen stellingen en feiten door overleggen processtukken uit andere procedure; HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128; verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd? Klachtplicht, art. 6:89, 7:23 BW; beoordelingsmaatstaven. Stelplicht en bewijslast; bevrijdend verweer, specifieke vorm van rechtsverwerking. Bijzondere regel van bewijslastverdeling dat en op welk tijdstip door koper is geklaagd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195); geen ambtshalve onderzoek rechter naar nadeel als gevolg van tijdsverloop. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 89 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 23 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/6 RvdW 2015/66 JOR 2015/92 met annotatie door mr. J.J. Dammingh Uitspraak 12 december 2014 Eerste Kamer 13/03114 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FAR TRADING B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen EDCO EINDHOVEN B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

40

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FAR en Edco. 1Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 09/01677 ECLI:NL:HR:2010:BO0183 van de Hoge Raad van 3 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.096.701 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft FAR beroep in cassatie ingesteld. Edco heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FAR mede door mr. J.W. de Jong en voor Edco mede door mr. B.M.H. Fleuren. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt: - in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de in die conclusie onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing; - in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 3 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183, NJ 2010/652. Kort samengevat gaat het in deze zaak om de verkoop van een partij petten door FAR aan Edco. De partij is door Wiener International v.o.f. (hierna: Wiener), die tot hetzelfde concern als FAR behoort, aan Edco geleverd en in rekening gebracht bij factuur van 26 april 2000. Betaling door Edco is uitgebleven. Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken in verband met de niet-betaling van genoemde factuur. De vorderingen van Wiener zijn bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2005 afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat FAR haar vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd. 3.2 In de onderhavige procedure vordert FAR, naast enkele nevenvorderingen, veroordeling van Edco tot betaling van de koopprijs van de petten. Het gerechtshof te ’sHertogenbosch heeft bij arrest van 6 januari 2009 het beroep van Edco op verjaring van de vordering van FAR gehonoreerd en op die grond het vonnis van de rechtbank, waarin de vordering van FAR op dezelfde grond was afgewezen, bekrachtigd. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in zijn hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 3 december 2010, kort gezegd omdat het hof zich ten onrechte niet had begeven in een beantwoording van de vraag of de door Wiener aanhangig gemaakte procedure heeft te gelden als het instellen van een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Daarbij is geoordeeld dat in dit verband noodzakelijk doch ook voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen worden toegerekend. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (thans gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof). 3.3 Na verwijzing heeft het hof – in cassatie onbestreden – het verjaringsverweer van Edco alsnog verworpen en haar onder meer veroordeeld tot betaling van de koopsom ten bedrage van US$ 274.555,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari

41

2006 tot aan de dag van algehele voldoening. Hieraan heeft het hof, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. (a) FAR beroept zich op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Ten verwere daartegen beroept Edco zich op de punten 69-122 in haar conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener, welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Het hof vindt deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan. Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (rov. 2.7-2.9) (b) Tegenover het door Edco gedane beroep op wanprestatie van FAR, heeft FAR zich – behalve op art. 14 van haar algemene voorwaarden, die evenwel niet van toepassing zijn – beroepen op art. 7:23 lid 2 BW. Dat beroep slaagt. Volgens Edco waren de afgeleverde petten niet conform de haar getoonde monsters omdat ze daarvan in kwaliteit (stof, afwerking) in ongunstige zin afweken. Nu echter voor de hand ligt en in de branche gebruikelijk is dat een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op dergelijke afwijkingen wordt gecontroleerd, moet aangenomen worden dat Edco de gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt. Dat geldt temeer nu Edco die petten heeft laten ompakken, in welk verband zij bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen, maar zonder daarbij over de gestelde gebreken te spreken. Pas bij brief van 4 juli 2000 rept Edco van voormeld gebrek; in de latere correspondentie keert de klacht niet (op kenbare wijze) terug. Daarmee heeft Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener geklaagd. Dat betekent dat zij zich niet ten verwere op de gestelde gebreken kan beroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad. (rov. 2.102.11) (c) De koopsom is derhalve toewijsbaar, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten. Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. Voor vergoeding van de door FAR gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen plaats omdat FAR zich niet op art. 17 van haar algemene voorwaarden kan beroepen. (rov. 2.12) In het dictum van zijn arrest heeft het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente, evenals de peildatum voor de koerswijzigingsschade als bedoeld in art. 6:125 BW, bepaald op 27 januari 2006 als de dag waarop Edco in verzuim raakte. (d) Voor matiging van de rente bestaat geen aanleiding. (rov. 2.12) 4Beoordeling van het middel in het principale beroep Ingangsdatum wettelijke rente; aanvangsmoment verzuim Edco 4.1 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordelen dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf 27 januari 2006 (de dag van de inleidende dagvaarding), en dat ook de koerswijzigingsschade naar die datum moet worden bepaald omdat Edco toen in verzuim raakte. Het klaagt samengevat dat het hof heeft miskend dat het verzuim van Edco reeds met het verstrijken van de tussen FAR en Edco overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen (conform de factuur van 26 april 2000) was ingetreden. 4.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel in de voetnoten 5, 6 en 9 aangehaalde passages heeft FAR niet gesteld dat Edco vanaf 25 of 26 mei 2000 “in verzuim was de petten te betalen”. Voor zover zij haar

42

rentevordering niet baseerde op haar primaire standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren (dit standpunt is door het hof verworpen en de hiertegen gerichte klachten in cassatie worden hierna in 4.4 – 4.6.4 verworpen), heeft zij in die passages de ingangsdatum van de rente gebaseerd op de in de factuur van 26 april 2000 genoemde betalingstermijn van 30 dagen, stellende dat de vordering na het verstrijken van die termijn opeisbaar is geworden. Die stelling impliceert echter nog geen verzuim van Edco. FAR heeft niet gesteld dat de betalingstermijn van 30 dagen tussen partijen is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval en daarom ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’ is in de zin van art. 6:83, onder a, BW (vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257 ([A]/[B])). Mede gelet op het voorgaande heeft het hof de in voetnoten 10 en 11 van de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen van Edco in haar memorie van antwoord (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8) kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als (slechts) een erkenning dat de vordering van FAR op 26 mei 2000 opeisbaar werd; dat is temeer begrijpelijk nu die stellingen zijn aangevoerd in het kader van het debat over (het aanvangstijdstip van) de verjaring van de betalingsvordering. Voor zover de in voetnoot 12 van de cassatiedagvaarding bedoelde vermelding door FAR van art. 6:83, onder a, BW in haar memorie na verwijzing (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10) al opgevat moet worden als een (niet nader toegelicht) beroep op verzuim van Edco vanwege het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn als in die bepaling bedoeld, mocht het hof daaraan voorbijgaan, reeds omdat een dergelijk beroep op verzuim blijkens het voorgaande niet besloten lag in de door FAR voor verwijzing ingenomen stellingen. 4.3.1 Onderdeel 1.2 bestrijdt, kort gezegd, als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel dat Edco eerst met de inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 in verzuim is geraakt. Daartoe wordt aangevoerd dat de incassoafspraak tussen FAR en Wiener – die, aldus het onderdeel, geldt als een volmacht of lastgeving ter incasso – meebrengt dat ook Wiener Edco rechtsgeldig in gebreke heeft kunnen stellen (met verzuim van Edco tot gevolg) en dat Wiener Edco mede ten behoeve van FAR in gebreke heeft gesteld met haar incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het aanhangig maken van de (incasso)procedure op 17 augustus 2000. Geklaagd wordt dat het hof deze ‘verschijningsvormen’ van de incassoafspraak heeft miskend. Voorts wordt erop gewezen dat ook FAR zelf Edco aansprakelijk heeft gehouden wegens het uitblijven van betaling, te weten bij brief van 6 juli 2000 en eveneens in de vrijwaringszaak tussen FAR en Edco in België. 4.3.2 Ook deze klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat het verzuim van de schuldenaar onder omstandigheden ook door een ander dan de schuldeiser kan worden bewerkstelligd. Het verwijst evenwel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit kan volgen dat FAR in feitelijke instanties dergelijke, op de incassoafspraak tussen FAR en Wiener en het verzuim van Edco gerichte stellingen heeft ingenomen. Voor zover zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat de handelingen van Wiener (mede) ten behoeve van FAR zijn verricht, gelet op de verwevenheid tussen beide concernvennootschappen en de gemaakte incassoafspraak, is dat betoog gevoerd in het kader van het debat over stuiting van de verjaring (zoals aan de orde was in het hiervoor in 3.2 weergegeven arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010), maar niet ten betoge dat Edco daardoor jegens FAR in verzuim is geraakt. Voorts is van belang dat de wettelijke rente door FAR is gevorderd vanaf 25 mei 2000, althans vanaf 16 juni 2000, althans vanaf 27 januari 2006. FAR heeft de door haar gestelde ingangsdata van de wettelijke rente dus niet gebaseerd op de aan Edco verstuurde brief van 6 juli 2000, en evenmin op de door FAR dan wel Wiener gevoerde eerdere procedures (te weten de Belgische vrijwaringszaak tussen Edco en FAR en de in Nederland gevoerde incassoprocedure tussen Wiener en Edco).

43

Toepasselijkheid algemene voorwaarden 4.4 Onderdeel 2 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven – oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR, en tegen de hierop gegronde afwijzing van de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor in 3.3 onder (c)). Het bestrijdt daartoe het oordeel in rov. 2.8 dat, samengevat, de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is (onderdeel 2.1), althans dat FAR niet op deze beslissing bedacht kon zijn en zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen (onderdeel 2.2) en dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde het verweer van Edco heeft gehonoreerd zonder FAR in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten of tot bewijs toe te laten (onderdeel 2.3). 4.5 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat FAR in haar inleidende dagvaarding “onweersproken” heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden. Nu de vordering van FAR bij dat vonnis is afgewezen, behoefde Edco in het door FAR ingestelde hoger beroep niet een incidentele grief tegen bedoeld oordeel te richten. Voor zover Edco zich in eerste aanleg (voldoende duidelijk) had verweerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR (zie hierna in 4.6.1 – 4.6.3), diende dat verweer vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep door de appelrechter (alsnog of opnieuw) beoordeeld te worden indien het desbetreffende geschilpunt door gegrondbevinding van een grief van FAR aan de orde zou moeten komen en Edco dat verweer in hoger beroep niet had prijsgegeven. Dat is hier het geval, nu de grief van FAR tegen het oordeel dat haar vordering verjaard is, na verwijzing gegrond is bevonden. 4.6.1 Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128). 4.6.2 Het hof heeft het zojuist overwogene evenwel niet miskend. Edco heeft de (punten 69122 uit de) conclusie van dupliek uit de procedure tegen Wiener als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in de onderhavige procedure overgelegd, en in de punten 25-26 van haar conclusie van antwoord aangevoerd: “25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwt, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. 26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.” Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.8 geoordeeld dat Edco haar stellingen uit de punten 69-122 van de overgelegde conclusie van dupliek heeft samengevat in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, dat Edco die stellingen uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenste te zien en dat de verwijzing daarnaar voldoende duidelijk en gespecificeerd is om erop acht te kunnen slaan.

44

Het oordeel dat (niet alleen de stellingen in punt 25 maar) ook de stellingen in punt 26 omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, een samenvatting zijn van hetgeen in de als productie overgelegde conclusie van dupliek in de eerdere procedure tegen Wiener was aangevoerd en dat de verwijzing daarnaar ook wat betreft deze stellingen voldoende duidelijk en gespecificeerd is, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat FAR in haar memorie na verwijzing onder 2.3 heeft aangevoerd: “Edco heeft in een eerder stadium gesteld dat deze [algemene voorwaarden van FAR] dateren van na de overeenkomst”, waarna zij die stelling betwistte en getuigenbewijs op dat punt aanbood. Hiermee reageerde FAR onmiskenbaar op hetgeen Edco daaromtrent in de overgelegde conclusie van dupliek onder punt 100 had gesteld; mede gelet daarop kon het hof aannemen dat de verwijzing in de conclusie van antwoord naar de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener ook op dit punt voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd was om zich daartegen te kunnen verweren. Onderdeel 2.1 faalt derhalve. 4.6.3 Gelet op het zojuist overwogene falen ook de onderdelen 2.2 en 2.3. Nu Edco in haar conclusie van antwoord voldoende duidelijk en gespecificeerd heeft verwezen naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, heeft FAR de gelegenheid gehad zich daartegen naar behoren te verweren (welke gelegenheid zij in haar memorie na verwijzing ook (ten dele) heeft benut). Het hof hoefde FAR dan ook niet meer in de gelegenheid te stellen zich omtrent die stellingen nader uit te laten. 4.6.4 Onderdeel 2.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Passeren essentieel verweer; cessie en retrocessie 5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordeel in rov. 2.12 dat de koopsom (met koerswijzigingsschade, beslagkosten en wettelijke rente) toewijsbaar is. Geklaagd wordt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd te beslissen op het essentiële verweer van Edco in haar conclusie van antwoord dat FAR niet langer rechthebbende is van de vordering tot betaling van de koopprijs omdat FAR deze vordering bij akte van 27 mei 2005 aan Wiener heeft gecedeerd. 5.2 De rechtbank heeft (in rov. 2.6 van het eindvonnis) geoordeeld dat de vraag of de vordering toewijsbaar is aan FAR in haar hoedanigheid van gemachtigde van Wiener (zoals FAR onder meer had aangevoerd), geen bespreking behoeft nu de advocaat van FAR ter comparitie (na antwoord) heeft verklaard dat inmiddels retrocessie van deze vordering had plaatsgevonden. Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Edco verworpen dat FAR niet langer rechthebbende van de vordering was. Nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat Edco de door FAR gestelde retrocessie in de gehele verdere procedure niet – ook niet in de door onderdeel 1 genoemde vindplaatsen – heeft weersproken, heeft zij geen belang bij de hiervoor in 5.1 weergegeven klacht. Na verwijzing is immers geen ander oordeel mogelijk dan dat, nu Edco de door FAR gestelde retrocessie niet heeft weersproken, de vordering (wederom) aan FAR toebehoort. Onderdeel 1 faalt derhalve. Klachtplicht 5.3 Onderdeel 2 richt zich tegen het – hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven – oordeel dat Edco niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. 5.4 De klachten van de onderdelen 2a en 2c kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

45

5.5 Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op de voet van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet (kenbaar) heeft onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat de nonconformiteit pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld. 5.6.1 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vermeld in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([C]/Rabobank). Daarvan is hier met name het volgende van belang. De art. 6:89 en 7:23 BW strekken blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar (verkoper). Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Laatstgenoemde bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146). De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek e verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied t e worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 5.6.2 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [D]/Van Lanschot.) 5.6.3 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het

46

ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [D]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 ([E]/[F])). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper). 5.7 De klacht van onderdeel 2b neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Het onderdeel bevat evenwel geen verwijzing naar stellingen over de aan- of afwezigheid van nadeel bij FAR als gevolg van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dat brengt mee dat in cassatie niet geklaagd kan worden dat het hof in zijn motivering aan die kwestie geen aandacht heeft geschonken. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden – en stond het het hof zelfs niet vrij – ambtshalve te onderzoeken of FAR relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door Edco is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn. Het hof heeft zijn onderzoek terecht gericht op beantwoording van de vraag of de door FAR gestelde (en vaststaande) feiten in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende waren om het beroep van FAR op art. 7:23 lid 1 BW te rechtvaardigen. Deze omstandigheden hielden kort gezegd in dat in de onderhavige branche een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd; dat Edco de door haar gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt, zeker nu zij de petten na ontvangst heeft laten ompakken; dat Edco bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd over verkeerde verpakkingen maar niet over kwaliteitsgebreken aan de petten zelf; en dat zij pas bij brief van 4 juli 2000 (eenmalig) van kwaliteitsgebreken aan de petten heeft gerept. Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten (zie hiervoor in 5.6.3). Het onderdeel faalt derhalve. 5.8

47

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.12 dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de wettelijke rente. Het onderdeel is aangevoerd voor het geval dat het principale beroep slaagt. Nu dat niet het geval is, behoeft het onderdeel geen behandeling. 6Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt FAR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Edco begroot op € 6.275,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Edco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FAR begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 12 december 2014.

48

ECLI:NL:HR:2015:39 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-01-2015 Datum publicatie 09-01-2015 Zaaknummer 13/05569 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1869, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:3442, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Ketenregeling; art. 7:668a BW. Vierde, opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd? Betekenis van samenhangende vaststellingsovereenkomst waarin beëindiging van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Art. 7:902 BW. Vaststelling in strijd met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van bestaand geschil en niet ter voorkoming daarvan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 667 Burgerlijk Wetboek Boek 7 902 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0025 NJB 2015/155 RvdW 2015/139 JAR 2015/36 met annotatie door Mr. dr. A. van Zanten-Baris Prg. 2015/55 RAR 2015/42 JIN 2015/25 met annotatie door M.C. van Koppen JOR 2015/89 met annotatie door mr. E. Loesberg NJ 2015/156 met annotatie door G.J.J. Heerma van Voss Uitspraak 9 januari 2015 Eerste Kamer nr. 13/05569 LH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1Het geding in feitelijke instanties

49

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 816979/141 CV EXPL 2605/12 van de kantonrechter te ’sHertogenbosch van 31 mei 2012; b. het arrest in de zaak 200.112.938/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 november 2012 en 30 juli 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 30 juli 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot referte. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.E.H. van de Wouw-Scholz. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser], geboren op [geboortedatum] 1950, is in dienst (geweest) van [verweerster] als ‘projectleader shipbuilding production’. (ii) Tussen [verweerster] en [eiser] zijn achtereenvolgens de volgende drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten: - van 18 augustus 2008 tot 18 augustus 2009, - van 18 augustus 2009 tot 18 februari 2010 en - van 18 februari 2010 tot 18 februari 2011. Op deze arbeidsovereenkomsten en de hierna te noemen arbeidsovereenkomst is de cao Metalektro van toepassing. (iii) Tussen [verweerster] en [eiser] is een vierde arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 18 februari 2011. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen: “2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst)” (iv) De hiervoor in (iii) vermelde ‘vaststellingsovereenkomst’, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt: “(…) c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen. d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum. (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd. 2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012. 3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…). (…) 10. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer

50

verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen. 11. Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.” 3.2 In het onderhavige geding heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 7:668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is en heeft een loonvordering vanaf 1 januari 2012 met nevenvorderingen ingesteld. [verweerster] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2012 is geëindigd. De kantonrechter heeft de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen, maar heeft de loonvordering toegewezen over het tijdvak vanaf 1 januari 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en overeenkomstig de vordering van [verweerster] voor recht verklaard dat de tussen [eiser] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd. Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, doch nu voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd". Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaalde duur van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake. Art. 7:668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing. (rov. 7.3) De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met art. 7:668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. [eiser] heeft niet onderbouwd dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. (rov. 7.3.2) De tussen partijen geslotenbeëindigingsovereenkomstt moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter

51

beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met art. 7:668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. [eiser] heeft niet onderbouwd dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. (rov. 7.3.2) 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 7.3. Het klaagt dat het hof uitsluitend acht heeft geslagen op de bewoordingen van de overeenkomsten. Kort samengevat komt het volgens het onderdeel bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd aan op hetgeen partijen hebben beoogd, mede in aanmerking genomen de feitelijke uitvoering die zij vervolgens aan hun afspraken hebben gegeven. Het hof heeft ten onrechte uitsluitend acht geslagen op de bewoordingen van de vierde arbeidsovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst. Volgens het onderdeel getuigt rov. 7.3 van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. 3.4.2 De rechtsklacht van het onderdeel slaagt. Bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd zijn overeengekomen, dient niet alleen acht te worden geslagen op de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het immers mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat partijen in samenhang met de schriftelijke arbeidsovereenkomst de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben gesloten, waarin beëindiging van de ‘arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’ per 1 januari 2012 is overeengekomen. Het hof heeft dit miskend waar het heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten en daaraan heeft toegevoegd dat de vaststellingsovereenkomst aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst niet kan afdoen. 3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 7.3.2, onder meer met de klacht dat in het oordeel van het hof de onjuiste rechtsopvatting besloten ligt dat een vaststelling ter voorkoming van een (toekomstig) geschil in strijd mag komen met bepalingen van dwingend recht. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (art. 7:900 lid 1 BW), maar art. 7:902 BW brengt mee dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een – reeds bestaand – geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het (semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 17 779, nr. 8, p. 16 en Kamerstukken I 1992-1993, 17 779, nr. 95b, p. 3-4). 3.6 Voor zover de overige klachten van het middel voortbouwen op de hiervoor gegrond bevonden klachten, slagen zij eveneens. Voor het overige behoeven zij geen behandeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

52

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 924,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 9 januari 2015.

53

ECLI:NL:HR:2015:85 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 14/00183 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2002, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:6436, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Huwelijksvermogensrecht. Rechtsverwerking. Gerechtvaardigd vertrouwen dat door de man werd berust in feitelijke afwikkeling boedelscheiding? Maatstaf. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2015/172 FJR 2015/23.9 Uitspraak 16 januari 2015 Eerste Kamer 14/00183 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 183178/HA ZA 09-585 van de rechtbank Arnhem van 3 juni 2009, 27 januari 2010, 8 december 2010 en 4 mei 2011; b. de arresten in de zaak 200.088.021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 juli 2011 en 3 september 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het laatste arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de vrouw is verstek verleend.

54

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het beroep. 3Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de raadshere C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 januari 2015.

55

ECLI:NL:HR:2015:304 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-02-2015 Datum publicatie 13-02-2015 Zaaknummer 14/00721 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2199, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:3271, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Wettelijke rente over wettelijke verhoging toewijsbaar nadat bij eerdere uitspraak op de voet van art. 7:625 BW lid 1 BW de wettelijke verhoging zonder rente is toegewezen? Misbruik van procesrecht, afstand van recht, rechtsverwerking? Matigingsbevoegdheid rechter; mogelijkheid om verhoging toe te wijzen onder voorwaarde dat werknemer niet alsnog aanspraak maakt op vergoeding wettelijke rente over periode tot aan beslissing over de verhoging. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0153 NJB 2015/413 RvdW 2015/311 Prg. 2015/79 RAR 2015/62 Uitspraak 13 februari 2015 Eerste Kamer nr. 14/00721 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen DATAWELL B.V., gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Datawell. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 561989\CV EXPL 12-7939 van de kantonrechter te Haarlem van 25 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.121.491/01 van het gerechtshof Amsterdam van 8 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

56

2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Datawell heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Datawell mede door mr. F.M. Dekker. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 4 december 2014 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is tussen 1973 en 2004 in loondienst van Datawell geweest. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 30 juni 2004 op verzoek van Datawell ontbonden. (ii) Op vordering van [eiser] is Datawell bij vonnis van 22 juni 2005 onder meer veroordeeld tot betaling aan [eiser] van achterstallig loon (€ 33.495,-- bruto) en uitkering van niet opgenomen vakantiedagen (€ 9.039,24 bruto), telkens vermeerderd met de wettelijke rente en met de maximale wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging. Dat vonnis is door het hof bekrachtigd bij arrest van 18 november 2008. Daartegen is geen cassatieberoep ingesteld. (iii) Nadat Datawell aan [eiser] op basis van voormeld vonnis betalingen had verricht, waaronder een bedrag van € 21.267,12 wegens wettelijke verhogingen, heeft [eiser] in maart 2009 aan Datawell verzocht over dit bedrag wettelijke rente te betalen. Aan dat verzoek heeft Datawell niet voldaan. 3.2.1 In dit geding vordert [eiser] dat Datawell wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van de toegekende wettelijke verhogingen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De veroordeling van Datawell tot betaling van wettelijke rente in het vonnis van 22 juni 2005 laat zich niet anders lezen dan dat deze uitsluitend betrekking heeft op de veroordelingen tot betaling van € 33.495,-- bruto en € 9.039,34 bruto, en niet ook op de wettelijke verhoging over die bedragen. [eiser] heeft in die procedure ook slechts vergoeding van wettelijke rente over die bedragen gevorderd. In eerste aanleg en in hoger beroep zijn de vorderingen in deze zin verstaan en toewijsbaar geacht. (rov. 3.11) Nu de rentevordering niet was begrepen in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 22 juni 2005, moet zij worden aangemerkt als een nieuwe vordering. De toewijzing van een nieuwe vordering tot toekenning van wettelijke rente over een bij een eerder vonnis toegekende wettelijke verhoging, verdraagt zich niet met de bevoegdheid van de rechter tot matiging van de wettelijke verhoging in art. 7:625 lid 1, laatste volzin, BW. Die bevoegdheid heeft mede de strekking te voorkomen dat een onredelijke cumulatie ontstaat van de wettelijke verhoging met de wettelijke rente die de werkgever volgens art. 6:119 BW in beginsel wegens vertraging in de betaling is verschuldigd. (rov. 3.12) Deze strekking brengt mee dat de rechter bij de uitoefening van de bevoegdheid tot matiging rekening moet kunnen houden met een eventuele aanspraak van de werknemer op vergoeding van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging. In het onderhavige geval was dat niet mogelijk. Het gezamenlijke beloop van de destijds gevorderde wettelijke verhoging en de thans gevorderde rente is aanzienlijk hoger dan de maximale wettelijke verhoging van 50% over de toegewezen loonsom en vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering en dat de vordering dus ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. (rov. 3.13) 3.3

57

De klachten van het middel houden naar de kern genomen in dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, door te overwegen dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering ter zake van de wettelijke rente over de eerder toegewezen wettelijke verhoging. 3.4.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Art. 7:625 lid 1 BW geeft een werknemer onder bepaalde voorwaarden aanspraak op verhoging van het loon wegens vertraging in de loonbetaling. De rechter kan deze verhoging beperken tot een bedrag dat hem in de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. 3.4.3 Een vordering tot betaling van de verhoging kan worden gecombineerd met een vordering tot vergoeding van wettelijke rente over het bedrag van de verhoging. De verhoging is bedoeld als een prikkel voor werkgevers om het loon tijdig te betalen. De wettelijke rente daarover is bedoeld als een vergoeding van de schade die de werknemer lijdt doordat hij de wettelijke verhoging waarop hij recht heeft, niet tijdig ontvangt. De matigingsbevoegdheid van art. 7:625 lid 1 BW biedt voldoende mogelijkheid om een onredelijke cumulatie van de verhoging met de wettelijke rente te voorkomen. (Vgl. HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207) 3.4.4 Een vordering tot vergoeding van wettelijke rente behoeft niet noodzakelijkerwijze tegelijk te worden ingesteld met de vordering tot betaling van de hoofdsom. Dat is niet anders indien het betreft rente over een verhoging uit hoofde van art. 7:625 BW. Vordert een werknemer de wettelijke rente over de verhoging in een afzonderlijke procedure, nadat de verhoging geheel of ten dele is toegewezen in een eerdere procedure waarin geen wettelijke rente over de verhoging was gevorderd, dan kan de rechter in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komen dat sprake is van misbruik van procesrecht, maar daarbij past de rechter terughoudendheid (vgl. HR 6 april 2012, rov. 5.1, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233). Ook het aannemen van afstand van recht of rechtsverwerking is in een zodanig geval denkbaar. 3.4.5 Opmerking verdient nog het volgende. Indien de wettelijke rente wordt gevorderd nadat de verhoging reeds is toegewezen, ontbreekt de hiervoor in 3.4.3 aangeduide mogelijkheid om door matiging een onredelijke cumulatie van de wettelijke verhoging met de wettelijke rente te voorkomen. De matigingsbevoegdheid van art. 7:625 lid 1 BW biedt echter voldoende mogelijkheid om een verhoging in voorkomend geval slechts toe te wijzen onder de voorwaarde dat de werknemer niet alsnog aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente over de periode tot aan de beslissing over de verhoging. 3.5 Gezien het voorgaande is, anders dan het bestreden oordeel tot uitgangspunt neemt, niet op voorhand uitgesloten dat wettelijke rente alsnog wordt gevorderd nadat bij rechterlijke uitspraak op de voet van art. 7:625 lid 1 BW een verhoging is toegewezen. De hierop gerichte klachten slagen. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 oktober 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Datawell in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 februari 2015.

58