Causaliteit. mr. Chris van Dijk Kennedy Van der Laan

Causaliteit mr. Chris van Dijk Kennedy Van der Laan

Causaliteit • • • • •

Proportionele aansprakelijkheid Omkeringsregel Arbeidsrechtelijke omkeringsregel Causale toerekening Relativiteit

Causale perikelen

Normaal - toepasselijke regels bewijslast en bewijslastverdeling; - CSQN – verband: wegdenken fout; - “redelijke mate van waarschijnlijkheid”.

- Hypothetische situaties soms blijvende substantiële twijfel over csqn-verband. Dan mogelijke oplossing: 1. Omkeringsregel;

2. Proportionele aansprakelijkheid.

Uitvoerbaarheid van perspectieven - Schade is een causaal begrip. Is altijd het gevolg van een zekere gebeurtenis. - Redeneermethodes: 1. Schade geleden, wat is de oorzaak? 2. Is er wel schade geleden, zou niet hetzelfde zijn gebeurd zonder fout?

Gevolg uitwisselbaarheid perspectief • Omkeringsregel: – De bewoordingen van de omkeringsregel kunnen niet beslissend zijn (vraag steeds te formuleren als causaliteitsvraag of als schadevraag; elke wanprestatie of OD roept een risico op schade in het leven). – Verduidelijking: HR 29 november 2002 op grond van red. en bil. uitzondering op hoofdregel art. 150 RV. (specifiek gevaar in het leven geroepen en specifiek gevaar verwezenlijkt)

Gevolg uitwisselbaarheid van perspectieven. – Proportionele oplossing via twee wegen: 1. Probleem onzekere causaliteit; 2. Onzekere schade. Uitkomst moet in essentie hetzelfde zijn.

Omkeringsregel: specifiek gevaar voor het ontstaan van schade en verwezenlijking specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden. – Niet beperkt tot een duidelijk afgebakende groep gevallen (HR 29 november 2002), de facto alleen nog van toepassing bij verkeers- en veiligheidsnormen; – Dus ook bij medische aansprakelijkheid: zie HR 7 december 2007 en HR 23 november 2012.

Schending informatieplicht bij letsel - HR 25 november 2005, LJN AU4042 m. nt. Brunner (Skeelerarrest): toepassing bij schending veiligheidsnorm - Verhouding informed consent arresten (o.a. HR 23/11/2001, NJ 2002, 387) ?( geen omkeringsregel), want geen schending veiligheidsnorm.

Verkeers- en veiligheidsnormen -

Bij letsel lijkt weinig genuanceerd onderscheid strekking geschonden norm, maar eerder genoegen met algemeen verband norm en risico.

-

HR 8 april 2005, LJNAR8876 (Aydin/ Winterthur X): Tegenliggers komen op fietspad in botsing. Wie reed onvoldoende rechts? Een had te veel gedronken. Omkeringsregel? Hof: nee. HR ja, door rijden onder invloed gevaar op botsing iha vergroot (gevaar weinig specifiek).

Hoe eng specifieke strekking norm? – De grenzen i.b. vrij eng. In ieder geval in die schakel in causale keten waar risico speelt; – Ziet op ontstaan van schade i.b. niet op omvang.

Arresten omkeringsregel – HR 23 november 2012 (medische aansprakelijkheid): 1. Schending norm hoeft het gevaar niet in aanmerkelijke mate te hebben verhoogd; 2. Gaat niet om laatste restje causaliteitsonzekerheid. (specificiteit norm en feitelijk vermoeden causaal verband communicerende vaten?, vgl. Akkermans)

Omkeringsregel – HR 14 december 2012 i.c. meerdere mogelijke schade oorzaken:

– HR: “niet aannemelijke verwezenlijking specifieke gevaar.” (Andere recente voorbeelden: HR 7 juni 2013 (beroepsziekten): Unilever/Dikmans niet als verband te onzeker of onbepaald is; wel ondergrens).

Proportionele benadering – Causaliteitsonzekerheid kan vanuit van het leerstuk van schade worden benaderd en vanuit het leerstuk van causaal verband: 1. Verlies van een kans (CSQN-verband met een definitieve schade onzeker, kansschade wel zeker) 2. Proportionele aansprakelijkheid Beiden fundamentele relativering CSQN-vereiste.

Algemeen verbintenissenrecht • HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456: • College B&W beloofde een ovk. van grondruil tussen Reijs en gemeente met positief advies voor te leggen aan de gemeenteraad; • B&W deed dat niet. Gemeente besloot tot onteigening van de te ruilen grond; • Reijs vordert NLG 109.000 schade; • Gemeente: advies was nooit opgevold en GS was ook niet akkoord gegaan.

Rechtbank: • „dat, nu al evenmin vaststaat dat het tegenovergestelde het geval zou zijn geweest, slechts overblijft - doch tevens ook vaststaat dat de schade die Reijs […] geleden heeft er uit bestaat dat voor haar verloren is gegaan de kans dat de raad van de gemeente zou hebben besloten in de door haar gewenste zin; dat het ontnemen van die kans aan Reijs op zichzelf reeds een aanmerkelijk vermogensrechtelijk nadeel voor Reijs oplevert‟ • Toegewezen: NLG 35.000

Medisch . . . . .

Voorbeeld: de casus van Wever/De Kraker (Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213) Onzeker causaal verband: CSQN Terrein waarop onzeker causaal verband zich kan voordoen De traditionele benadering: bewijslast CSQN-verband is bewijsrisico Het onbevredigende van „alles of niets‟: het één doet geen recht aan de reële kans op het ander.

Medisch o.a. • I

Hof Amsterdam 4 januari 1996 (Wever/De Kraker c.s.), NJ 1997, 213;

• II

Rechtbank Middelburg 11 maart 1998, NJ 1999,41;

• III Rechtbank Amsterdam 28 oktober 1998 (Brinkman/Stork), NJ 1999, 213; • IV

Geschillencommissie Ziekenhuizen 24 maart 1998; VR 1999, 44;

• V

Geschillencommissie Ziekenhuizen 25 november 1999, TvGr 1999, 54.

•

VI

•

VII Rb. Zwolle 31 mei 2000, NJ kort 2000,89;

•

VIII Rechtbank Den Haag 12 juli 2000, VR 2001, 20;

•

IX Rechtbank Leeuwarden 12 juli 2000, TvGr 2001, 13.

•

X Hof Den Haag 10 oktober 2002, NJ 2003, 99

•

XI Rechtbank Amsterdam 23 mei 2003, NJ 2004, 45.

•

XII Rechtbank Maastricht 13 juli 2005, JA 2006, 44.

•

XIII Hof Den Haag 28 april 2009, JA 2009, 104.

•

XIV Hof Arnhem 8 september 2009, JA 2010, 41.

•

XV Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, JA 2013, 65.

Hof Arnhem 24 juni en 14 december 1999, NJ 2000, 742;

Beroepsfouten o.a. • • • •

I Rb. Utrecht 28 oktober 1942, NJ 1943, 231; II Rb. Zwolle, Adv.bl. 1995, blz. 341; III Hof Den Haag 10 april 1996, A&V 1997, 132; IV HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 („Voor het antwoord op deze vraag moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.‟)

Beroepsfouten • V HR 16 februari 2007, LJN AZ 0419 • VI HR 19 januari 2007, JA 2007, 42 • VI Rb. Utrecht 20 februari 2008, JA 2008, 61

Proportionele aansprakelijkheid HR 21 maart 2006 (Nefalit/Karamus): – Grondslag: analoge toepassing art. 6:99 & 6:101 BW; – Kijken naar: Strekking norm, aard normschending; – Buiten de uitoefening van het werk gelegen omstandigheden voor rekening werknemer (vergelijk HR 7 juni 2013).

NB – Niet altijd uitwisselbare perspectieven proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans. – Bij Nefalit/Karamus is oorzaak longkanker niet te achterhalen, bij gemiste diagnose staat één oorzaak vast (gezondheidsschade veroorzaakt door gezondheidsproblemen). – Toch geen andere uitkomst wenselijk (geen normatieve rechtvaardiging voor): onzeker blijft immers of de fout iets heeft uitgemaakt voor de schade. De onzekerheid over de hypothetische toestand zonder fout is hetzelfde.

Kritiek proportionele benadering 1. Fixeren van de schadevergoeding op een bepaald kanspercentage is niet meer dan een slag in de lucht (intuïtief); – Reactie: onnauwkeurigheid ingebakken in probleem, immers causale verband kan niet worden vastgesteld. 2. Onaanvaardbaar om een gedaagde te veroordelen tot vergoeding van schade die met grote mate van zekerheid niet door hem is veroorzaakt. – Reactie: En andersom dan? En de toets van een redelijke mate van waarschijnlijkheid in grensgevallen dan?

Toepassingsvereisten proportionele benadering – I.B. als kans zeer klein is de vordering afwijzen, als kans zeer groot is de vordering geheel toewijzen.

– Alleen in uitzonderingsgevallen toepassen, dus terughoudendheid; eerst deugdelijk onderzoek volgens normale maatstaven. – Bij toepassing moet rechter zo uitvoerig en precies mogelijk motiveren.

HR 24 december 2010 Hof: – Fortis had Bourgonje moeten adviseren/waarschuwen; – De kans dat Bourgonje dit advies zou hebben opgevolgd is „niet bijzonder groot‟ maar “minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk”. – Vijftig procent dat advies zou zijn opgevolgd.

Hoge Raad – Stelling Fortis: Bourgonje insider en beter op de hoogte dan bank zelf. Indien juist, is dat volgens HR van belang voor omvang waarschuwingsplicht.

Hoge Raad over proportionele aansprakelijkheid 1.

Terughoudendheid want iemand kan aansprakelijk worden gehouden voor schade die hij

niet heeft veroorzaakt; 2.

Rechter moet bij toepassing verantwoorden in zijn motivering dat:

a) Strekking van de geschonden norm en; b) De aard van de normschending, waaronder de aard van de schade, toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 3.

Regel geldt niet slechts bij werk- en gezondheidsschade, maar kan ook in andere gevallen worden toegepast;

Hoge Raad: proportionele aansprakelijkheid 4. Toepassing niet beperkt tot gevallen waarin bewijs van het CSQN in het algemeen een probleem is, onderscheid onvoldoende scherp. 5. Onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op het verleden en in de toekomst gelegen schadeposten ook geen uitgangspunt voor het afbakenen van de regel. (NB in beide gevallen kan de rechter niets relevants vaststellen, los van het hypothetische). 6. In Fortis/Bourgonje geen toepassing proportionele aansprakelijkheid (o.m. waarschuwingsplicht vermogensbeheerder, voorkomen vermogensschade, kans „niet bijzonder groot “dat Bourgonje zou hebben geluisterd).

Hoge Raad 14 december 2012 (Verkeersongeval) Ook billijkheidscorrectie bij toepassing proportionele aansprakelijkheid?: – Nee: bij proportionele aansprakelijkheid kan de rechter de aansprakelijke partij veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Art. 6:99 en 6:101 BW analoog en dus niet rechtstreeks van toepassing. Billijkheidscorrectie zou op gespannen voet staan met terughoudendheid. Proportionele aansprakelijkheid zelf al gebaseerd op redelijkheid en billijkheid. – Billijkheidscorrectie wel mogelijk als art. 6:101 lid 1 daartoe noopt na toepassing proportionele aansprakelijkheid.

Hoge Raad 21 december 2012: verlies van een kans (Deloitte/Hassink) 1. HR heeft leerstuk van kansschade o.a. aanvaard in HR 24 oktober 1997; 2. Kansschade kan oplossing bieden als onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande fout de schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat tekortkoming of OD achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in de werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

HR: verlies van een kans Hof heeft CSQN-verband tussen de normschending en het verlies van de kans vastgesteld volgens de gewone bewijsregels zonder een proportionele benadering te hanteren. Daarom past geen terughoudende benadering.

Verlies van een kans ≠ prop. Aansprakelijkheid? - Kortmann (VASR 2012); Overes Bundel Groningen (2014): rekenkundige uitkomsten van beiden kunnen wezenlijk anders zijn; het wezenlijke verschil is niet zozeer het juridische maar het mathematische. Onjuist, zij komen door tot dit resultaat door de „spelregels‟ (= de definitie van verlies van een kans te wijzigen).

Definitie verlies van een kans in literatuur en rechtspraak Akkermans: men laat de definitieve schade voor wat zij is en concentreert zich op de kansschade. Het causaal verband met deze schade staat wel vast. Maw: bij kansschade moet de kans worden bepaald dat de benadeelde de definitieve schade zou zijn ontlopen. Situatie: naast de te vergoeden kansschade tevens definitieve schade. Zie ook o.a. Deloitte/Hassink: onzekerheid over de vraag of fout de schade heeft veroorzaakt. Kansschade ≠ situatie dat definitieve schade nog niet is ontstaan.

Daarnaast bestaat belasting duurzaam risico HR, NJ 1980, 466: Oranje/Nassau: nieuwe schade in toekomst door gestaakte mijn exploitatie? - Dit gebruiken Kortmann en Overes als definitie voor verlies van een kans. Kortmann: pak kaarten, 1 extra zwarte piet. De kans dat dan zwarte piet wordt getrokken is dan met 2% verhoogd (van 1/52 naar 2/53). Na trekken kaart en dat is zwarte piet slechts onzekerheid= of toegevoegde zwarte piet of niet. (NB verlies van een kans in rechtspraak en literatuur= tweede situatie)

- Overes: verlies van een kans: kans op succes zonder normschending minus kans op succes met normschending Echter: - Dit is belasting duurzaam risico, één essentiële (zekere) variabele (de definitieve schade) laat hij weg. - In feite gaat het hier om het verschil in grootte van vooraf in te schatten kans op een bepaalde schade en de kans dat achteraf een bepaalde schade aan een specifieke oorzaak is toe te schrijven.

Een voorbeeld: - A. door hond gebeten, fout dichtplakken bijtwond door arts, waardoor wondinfectie, daarna dystrofie; - Deskundige: bij alleen bijtwond kans dystrofie 1 a 2%, nu 2 a 4%. - Rb.: zonder fout kans op herstel 98-99%, door fout kans gedaald naar 96-98%. Te geringe daling voor prop. aansprakelijkheid; - Maar dit is toepassen kans vóóraf bij het vast stellen van de kans achteraf dat de dystrofie aan fout is toe te schrijven. Nu de dystrofie is ontstaan is de kans dat deze door de fout is ontstaan gemiddeld 50%. (vgl. onjuist Rechtbank Maastricht 13 juli 2005, JA 2006, 44) -

Vergelijking -

-

-

Als je belasting duurzaam risico vergelijkt met proportionele aansprakelijkheid krijg je uiteraard andere uitkomsten. Bij de laatste neem je immers mee dat er definitieve schade is, bij de eerste niet. Bij vergelijking van de gebruikelijke definitie van verlies en proportionele aansprakelijkheid neem je bij beide mee dat sprake is van definitieve schade en zijn de uitkomsten ook gelijk. Dat moet ook omdat bijna elke casus is te presenteren als verlies van een kans of proportionele aansprakelijkheid; geen normatieve rechtvaardiging voor verschil in uitkomst!

Tjong Tjin Tai, Noot NJ 2011, 250 – Onderscheid is dat bij verlies van een kans vast zou moeten staan dat de fout heeft geleid tot een schadevoorval en dat alleen de omvang van de schade onzeker is terwijl bij proportionele aansprakelijkheid juist niet vast zou staan dat de fout heeft geleid tot een schadevoorval. – Echter: het onderscheidt vooral een kwestie van juridische techniek.

Redenering HR cirkel redenering – Zowel Fortis/Bourgonje als in Deloitte/Hassink: onzekerheid over hypothetische toestand waarin benadeelde zou hebben verkeerd indien geen fout zou zijn gemaakt. – Dat in Fortis/Bourgonje niet vaststond dat Bourgonje de waarschuwing zou hebben opgevolgd en in Deloitte/Hassink wel werd aangenomen dat hij het advies ter harte zou hebben genomen maakt dit niet anders. – Waarin in causale keten mogelijke onzekerheid zit niet relevant. Onzekerheid over de uitkomst in hypothetische situatie zonder fout zal niet minder zijn.

Kans op een kans vormt zelf ook weer kans – Elke additionele onzekerheid kan in het kansbegrip weer worden gedisconteerd zodat men altijd wel een kans kan benoemen waarmee het CSQN-verband vaststaat; – Bij beide benaderingen is de uitkomst in essentie hetzelfde en zijn ook de wezenlijke vragen zoals die naar wenselijkheid, overtuigingskracht en afbakening hetzelfde.

Schaderegeling – Voor toekomst op de voet van art. 6:97 en 6:105 BW schatting waarbij de goede en kwade kansen worden gedisconteerd. Ook daar terughoudendheid, niet zozeer omdat de kans bestaat dat de gedaagde schade moet betalen die hij niet heeft veroorzaakt, maar omdat de eerste opdracht is om de schade concreet en volgens de daartoe geldende regels vast te stellen.

Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, JA 65 -

-

Missen duodenumperforatie=fout; diagnose 3 dagen later; Hof kiest voor proportionele aansprakelijkheid en niet voor verlies van een kans, omdat onzekerheid bestaat over csqn-verband tussen normschending en schade, grond daarvoor is onzekerheid door fout en door kwetsbare gezondheidstoestand. Mortaliteit zonder operatie was 100%; bij tijdige operatie mortaliteit 25%. i.c. Kans overleven zonder fout: 2/3 (kans dat tot operatie was besloten) x 75% (kans overleven bij operatie)= 50% prop. aansprakelijkheid

Slotconclusies 1. Schade en causaal verband zijn uitwisselbare perspectieven. Omkeringsregel 2. Omkeringsregel geldt specifiek bij verkeers- en veiligheidsnormen. Geen categorieën a priori uitgesloten. 3. Niet noodzakelijk is dat de normschending het gevaar op schade in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Het gaat ook niet om het laatste restje causaliteitsonzekerheid 4. De omkeringsregel ziet in beginsel niet in op omvang van de schade.

Slotconclusies •Proportionele aansprakelijkheid 1.

Proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans zijn expliciet door de Hoge Raad aanvaard.

2.

De strekking van de norm en de aard van de normschending en de schade lijken bij letselschade geen problemen op te leveren.

3.

Van buiten komende oorzaken zijn voor rekening van de benadeelde;

4.

Bij een zeer kleine kans ligt het voor de hand om in beginsel af te wijzen bij een zeer grote kans om de vordering toe te wijzen;

5.

Bij proportionele aansprakelijkheid past geen billijkheidscorrectie; na toepassing van dit leerstuk kan dit wel op de

voet van art. 6:101 BW; 6.

Proportionele aansprakelijkheid moet volgens de HR terughoudend worden toegepast. Dit geldt volgens hem niet voor het leerstuk van verlies van een kans. Daar valt het eea op af te dingen.

Beroepsziekten - Art 7:658 BW  bewijslast dat schade is geleden in de „uitoefening van de werkzaamheden‟ en dat causaal verband bestaat tussen deze schade en de werkzaamheden in beginsel bij werknemer - Maar  arbeidsrechtelijke omkeringsregel

Arbeidsrechtelijke omkeringsregel “Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (…).”

Hoe aannemelijk moet zijn dat de arbeidsomstandigheden 1. schadelijk “kunnen” zijn geweest voor de gezondheid van de werknemer, en 2. hoe aannemelijk moet zijn dat zijn gezondheidsklachten hierdoor “kunnen” zijn veroorzaakt voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringregel?

Feiten Schilderszaak • • • •

X werkt sinds 1976 bij Y als schilder Vroeger als schilder en vrachtwagenchauffeur gewerkt Begin 2000 arbeidsongeschikt wegens ziekte Oktober 2000: X stelt Y aansprakelijk ex 7:658 BW, X stelt blootgesteld te zijn aan stoffen die een kans op blaas- / longkanker met zich brengen

HR 7 juni 2013, JA 2013, 108 - Algemene kans van 17 % dat ziekte is veroorzaakt door werkzaamheden;

- De vroegere beroepen van X kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico.

Schilderszaak, het hof: - Voor het toepassen van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is voldoende dat de werknemer bewijst dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat schade door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt; - Geen juridische ondergrens vereist, grootte van de kans is niet van belang;

Feiten RSI zaak

– X werkzaam als dossierbeoordelaar bij SVB – Mei 1995: arbeidsongeschikt wegens peesontsteking – X stelt SVB aansprakelijk ex 7:658 BW

HR 7 juni 2013, LJN BZ1717 Benoemde deskundige: - Klachten van X vallen onder “RSI chronische fase” - Vastgestelde arbeidsomstandigheden waarschijnlijke oorzaak klachten X - 75% kans dat RSI door deze arbeidsomstandigheden is veroorzaakt

Hof RSI zaak • Op basis van D/Bam arrest is arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook bij RSI van toepassing; • Acht o.b.v. Rapport deskundige aannemelijk dat vastgestelde arbeidsomstandigheden RSI hebben veroorzaakt.

Het middel in beide zaken Schilderszaak: - Klacht over uitleg arbeidsrechtelijke omkeringregel; - Voldoende aannemelijkheid is vereist; - Juridische ondergrens (grootte van de kans) is wel degelijk van belang.

Het middel in beide zaken RSI zaak: - Arbeidsrechtelijke omkeringsregel had niet toegepast mogen worden; - Mag slechts toegepast worden bij het „laatste restje onzekerheid‟; - Oordeel hof om de regel wel toe te passen onbegrijpelijk in het licht van onzekerheden over RSI in het algemeen en het oorzakelijk verband tussen RSI van X en werkzaamheden bij SVB in het bijzonder.

Conclusie AG Spier • Voorzichtigheid geboden bij formuleren algemene regels voor aansprakelijkheid in dergelijke zaken; • Waken voor een leerstuk dat een lawine aan claims tot gevolg heeft.

AG Spier Schilderszaak: - Objectief vaststelbare klachten is niet genoeg; - Het csqn verband is niet in voldoende mate aannemelijk, dit is vereist om af te wijken van hoofdregel; - 17 % is modelmatige benadering; - Toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel riskant; - Andere oplossing voor dergelijke gevallen: de gereedschapskist van art. 150 Rv (voorshands aannemelijk achten).

AG Spier RSI zaak: - RSI is veelkoppig monster; - Deskundigenbericht  zeer veel RSI patiënten in ons land, gevaar lawine van claims; - Teveel onduidelijkheid over RSI; - Subjectieve klachten, smalle basis om spoedig aansprakelijkheid aan te nemen.

De Hoge Raad “De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”

Hoge Raad Schilderszaak:

- Oordeel hof dat rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat grootte van de kans niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoge Raad RSI zaak: - Klacht SVB slaagt; - Veel onduidelijkheden omtrent aard en oorzaken RSI; - Onvoldoende aannemelijk dat arbeidsomstandigheden X haar RSI-klachten hebben veroorzaakt; - Toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel onbegrijpelijk; - Niet volstaat dat bij veel onduidelijkheid wordt aangesloten bij zienswijze van een deskundige op grond van enkele verwijzing “op kennis ervaring en intuïtie gebaseerde schatting.”

(niet) volgen desk. bericht rechter • HR 9 december 2011, NJ 2011, 599: - Beperkte motivering; wel alle aangevoerde feiten en omstandigheden meenemen, in volle omvang toetsen; - partijdesk. wijkt af Rb. desk: bij volgen laatste desk. door rechter i.h.a. „overtuigend voorkomt‟; wel ingaan op specifieke gemotiveerde bezwaren; - Bij niet volgen Rb. desk.: gewone motiveringseisen (vold. inzicht in gedachtegang voor controleerbaarheid en aanvaardbaarheid • (Vgl. HR 3 mei 2013, JA 2013, 99)

64

Conclusie • Arbeidsrechtelijke omkeringsregel mag niet te snel worden toegepast; • Verband tussen gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden mag niet te onzeker of te onbepaald zijn; • Bevestiging dat arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook van toepassing is buiten schade als gevolg van „gevaarlijke stoffen‟; • Het enkel aansluiten bij een zienswijze van een deskundige is bij onduidelijkheden onvoldoende.

Causaliteit ogv 6:98 BW • Primaire causaliteit (vestiging aansprakelijkheid) - omkeringsregel - proportionele aansprakelijkheid - alternatieve causaliteit • Secundaire causaliteit (omvang van de schade)  6:98 BW

Causaal verband – secundaire causaliteit Leer van redelijke toerekening (art. 6:98 BW) Alle omstandigheden van het geval waaronder: - aard van de aansprakelijkheid - aard van de schade - voorzienbaarheid van de schade - aard van de overtreden norm - aard van de gedraging - of een risico in het leven is geroepen dat zich heeft verwezenlijkt - of de schade niet in een te ver verwijderd verband staat - draagkracht van partijen en de vraag of ze verzekerd zijn

Brunner • Naarmate het gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is en derhalve beter voorzienbaar, is toerekening eerder gerechtvaardigd. Toerekening is minder aanvaardbaar naarmate het gevolg uitzonderlijker, abnormaler, minder waarschijnlijk is;

• Naarmate het schadelijk gevolg minder ver verwijderd is van

Brunner •

De aard van de aansprakelijkheid kan meebrengen dat de schade ruim of juist beperkt moet worden toegerekend. In dat verband zijn van belang: a. Het doel waarmee de beschermingsnorm in het leven is geroepen; dit bepaalt de beschermingsomvang van deze norm en daarmee of toerekening van de in concreto geleden schade gerechtvaardigd is. Schending van verkeers- en veiligheidsnormen rechtvaardigt een ruime toerekening van dood- en letselschade; b. Naarmate de schuld aan het schadeveroorzakend gebeuren groter is, is ruimere toerekening gerechtvaardigd; c. De aard van de activiteit, waarbij de schade is toegebracht, kan invloed hebben op de omvang van de toerekening, zulks in dier voege dat schade toegebracht tijdens bedrijfsuitoefening wellicht eerder gerechtvaardigd is dan wanneer de aansprakelijke persoon een beroepsbeoefenaar of een particulier is;

Brunner • De aard van de geleden schade heeft invloed op de omvang van de toerekening in die zin dat schade door dood of verwonding eerder wordt toegerekend dan zaakschade, zaakschade eerder dan schade die bestaat in extra kosten en uitgaven en schade door vermogensverlies eerder dan de derving van winst.

Hartlief - is het gevolg normaal, typisch, in de lijn der verwachtingen liggend? Zo ja, dan vindt toerekening plaats; - is het gevolg abnormaal of buiten de lijn der verwachtingen liggend (denk aan gevolgen van geestelijke of lichamelijke kwetsbaarheid, medische fout bij behandeling van het primaire letsel, tweede ongeval) dan vraagt toerekening om een nadere rechtvaardiging;

Hartlief - deze kan gevonden worden in de aard van de aansprakelijkheid (schending van verkeers- of veiligheidsnorm, risicoaansprakelijkheid met ruime beschermende strekking), de aard van de schade (letselschade bijvoorbeeld), een hoge mate van schuld of een combinatie van dergelijke factoren

Stelplicht en bewijslast De perspectieven van schadevaststelling en causaal verband zijn tot op grote hoogte uitwisselbaar; de meeste casus zijn vrijwel altijd in het ene of het andere perspectief te plaatsen. De heersende leer is dat de rechter niet gebonden is aan de regels van stelplicht en bewijslast bij de schadevaststelling.

Stelplicht en bewijslast • De uitkomst van de zaak moet ongeacht het gekozen perspectief in beginsel hetzelfde zijn. • De rechtspraak laat dit beeld ook zien: Formeel gaat het om verschillende criteria maar in de praktijk komen zij op hetzelfde neer. In het verlengede hiervan komt de rechter de benadeelde zeer regelmatig tegemoet door op grond van feitelijke vermoedens het bestaan van csqn-verband aan te nemen (Akkermans).

Leidingschade HR 1 juli 1977, NJ 1978, 84 (Van Hees/Esbeek) op 28 okt. 1969 is bij graafwerkzaamheden, uitgevoerd met een dragline toebehorend aan Van Hees c.s. en bemand door de in hun dienst werkende machinist Hermes, schade toegebracht aan een aardgastransportleiding, toebehorend aan het ten algemenen nutte werkzame bedrijf van Intergas; hierdoor is de toevoer van aardgas naar het bedrijf van Esbeek op de genoemde dag onderbroken geweest van 10.00 tot 17.00 uur, waardoor Esbeek een bedrijfsschade (stagnatieschade) groot ƒ 7350 heeft geleden; de door de machinist Hermes gemaakte fout heeft daarin bestaan dat hij, hoewel bekend met de aanwezigheid van een gasleiding ter plaatse, de graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd zonder de tekening van het verloop van die leiding in te zien en er van uit te gaan dat de leiding steeds niet meer dan 50 cm uit de zijkant van de ter plaatse aanwezige weg zou liggen, terwijl die leiding op de plaats van de beschadiging meer dan 3 m uit de zijkant van de weg lag;

Leidingschade HR: „dat in dit verband moet worden vooropgesteld dat hiervoor weliswaar van belang kan zijn of de schade het redelijkerwijze te verwachten gevolg was van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, maar het onderdeel terecht er van uitgaat dat mede moet worden gelet op de andere omstandigheden van het geval‟ „dat in het onderdeel geen andere omstandigheden worden aangeduid, die, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, tot de slotsom zouden kunnen leiden dat het voormelde verband tussen deze schade en de gemaakte fout ontbreekt‟

Kabelschade Bouwcombinatie BR-4 heeft graafwerkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute. Bij deze werkzaamheden heeft zij een zogeheten kabelbed beschadigd, hetgeen heeft geleid tot een grote stroomstoring. Omdat netbeheerder Continuon de storing niet binnen vier uur heeft verholpen, heeft zij op grond van de Elektriciteitswet en de NetCode compensatievergoedingen moeten voldoen aan haar afnemers. In deze procedure vordert Continuon vergoeding van deze door haar betaalde compensatievergoedingen.

Kabelschade Het hof heeft vervolgens aan zijn oordeel dat de schade kan worden toegerekend aan Bouwcombinatie c.s. ten grondslag gelegd dat de kabelbeschadigingen hebben geleid tot een grootschalige stroomstoring en dat de onderhavige schade is aan te merken als een voorzienbaar gevolg van deze kabelbeschadigingen. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet heeft onderzocht of de kabelbeschadiging is te wijten aan schuld van Bouwcombinatie c.s., ziet het eraan voorbij dat het bij de toerekening in de zin van art. 6:98 BW gaat om toerekening van de schade aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. De mate van schuld aan de kabelbeschadiging kan nog aan de orde komen in het (verdere) debat over de aansprakelijkheid van Bouwcombinatie en/of [eiseres 2].

Kabelschade De HR overweegt: De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat – uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen gebeurtenis en schade – de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis, rusten op de gedaagde.

Letsel

indien de geschonden norm strekt tot bescherming tegen het ontstaan van letsel: toerekening van alle gevolgen, ook onwaarschijnlijke. Bij andere aansprakelijkheidsgronden: niet persé toerekening van alle gevolgen. (opmerkelijk: Hof Den Bosch 18 juni 2013, JA 2013, 145) VSO Aansprakelijkheidsrecht

Schematische weergave bepaling omvang arbeidsvermogensschade Hypothetisch Inkomen zonder ongeval

Te kapitaliseren jaarschades

Inkomen

X Ongeval

X Medische Beoordeling/ Afwikkeling

Tijdsverloop

Hypothetisch inkomen Met ongeval X Normale einddatum werkzaam leven

Rechtspraak over „predispositie‟ 1. Medeoorzakelijkheid predispositie voor bestaande situatie niet relevant “Bij een onrechtmatige daad die bestaat in het toebrengen van letsel zullen de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie op die daad in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden toegerekend, ook al houdt die reactie mede verband met de neurotische behoefte van het slachtoffer een vergoeding te verkrijgen en ook al zijn die gevolgen daardoor ernstiger en langer van duur dan in de normale lijn der verwachtingen ligt.”

VSO Aansprakelijkheidsrecht

Rechtspraak over „predispositie‟ 2.

Grens: schending „schadebeperkingsplicht‟

“Dit zou slechts anders zijn onder bijzondere omstandigheden, bijv. indien het slachtoffer zou hebben nagelaten van zijn kant alles in het werk te stellen wat redelijkerwijs – mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur – van hem kan worden verlangd om tot het herstelproces bij te dragen.”

VSO Aansprakelijkheidsrecht

Invloed van een predispositie op het inkomen met ongeval: Geen, tenzij schending schadebeperkingsplicht Uitgangspunt: volledige toerekening (6:98) (predispositie-rechtspraak) Grens: schadebeperkingsplicht (ABP/Van Stuyvenberg) Probleem: wanneer is onvoldoende meewerken aan revalidatie niet aan de persoonlijkheidsstructuur toe te schrijven? Automutilatie (Hof Den Bosch 18 juni 1980, VR 1081, 72) – Invaliderende huwelijksinteractie (Rb Almelo 2 maart 2005) Ondergrens: meewerken aan (psychiatrische) behandeling? Keirse, TVP 2002, p. 76) (Rechtbank Arnhem 2 juli 2008 BD7643, Rechtbank Utrecht 21 april 2010, BM1861)

Hof Den Bosch 21 maart 2006, TVP 2006 nr. 2 Zover strekt naar het oordeel van het hof deze algemene regel evenwel niet. Slechts indien blijkt van het bestaan van een bepaalde psychische predispositie welke maakt dat de gelaedeerde tegen zulk een neiging tot somatiseren geen weerstand zou kunnen bieden, is er grond om onder omstandigheden de gevolgen daarvan aan de laedens toe te rekenen.

Rechtspraak over „predispositie‟ 3.

Predispositie mogelijk wél relevant voor omvang claim

“Dit alles laat overigens onverlet dat de persoonlijke predispositie van het slachtoffer en de daaruit in het algemeen voortvloeiende risico‟s voor het ontstaan van klachten als de onderhavige wel een factor kunnen vormen waarmee rekening valt te houden bij de begroting van de schade” VSO Aansprakelijkheidsrecht

Invloed van een relevante predispositie op het hypothetisch inkomen zonder ongeval

Hypothetisch Inkomen zonder ongeval

Inkomen

Tijdsverloop

X Ongeva l

X Medische Beoordeling/ afwikkeling

Hypothetisch inkomen Met ongeval X X Hypothetische Normale uitval wegens einddatum predispositie werkzaam leven

Wanneer is een predispositie relevant voor het hypothetisch inkomen zonder ongeval? 1. Zelfstandige oorzaak van arbeidsongeschiktheid, mits voldoende waarschijnlijk: wél relevant - Hartaanval (7 jaar na verkeersongeval - looptijd 7 jaar, Vermaat/Staat) - Fibromyalgie (whiplash na aanrijding - looptijd ca 10 jaar, Rechtbank Noord-Nederland 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013)

Wanneer is een predispositie relevant voor het hypothetisch inkomen zonder ongeval? 2. Onvoldoende voorwaarde voor arbeidsongeschiktheid

Causaal alleen samen met aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis: niet relevant

Onderscheid te maken door Afweging van goede en kwade kansen

Causaal samen met voldoende waarschijnlijk te achten evenement waarvoor niemand aansprakelijk is: wél relevant

Wanneer is een predispositie relevant voor het hypothetisch inkomen zonder ongeval?

Steeds gaat het erom of de predispositie onafhankelijk van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat tot uitval uit het arbeidsproces zou hebben geleid. De benadeelde krijgt hierbij een zeker voordeel van de twijfel

HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers) „Naar het onderdeel terecht betoogt, rust op de benadeelde partij de bewijslast ter zake van de omvang van de schade waarvan zij vergoeding vordert, en geldt dit ook voorzover zij deze vordering baseert op verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid. Het Hof heeft dan ook ten onrechte de gemotiveerde ontkenning door B. van Olifiers stelling dat zij nog tot haar zestigste levensjaar full time zou hebben gewerkt, aangemerkt als een stelling waarvan de bewijslast op hem rust.‟

Maatgevend criterium het moet zodanig aannemelijk zijn dat de predispositie ook in de hypothetische situatie zonder ongeval tot relevante beperkingen zou hebben geleid, dat het ten opzichte van de aansprakelijke partij niet langer redelijk is om van het tegendeel uit te gaan

Bij whiplash komt alles tezamen: rechtspraak • • • • • • • •

Tav objectivering klachten: enkele feit dat bepaalde klachten naar hun aard subjectief zijn betekent niet dat het (juridische) bewijs van het Bestaan niet kan worden geleverd. Criterium (ZA/De Greef): ob. Vast stellen dat „aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven‟ niet adequaat Beter: consistent, consequent, en samenhangend patroon van klachten, waardoor plausibel klachtenpatroon (vgl. Hof Den Bosch 2 juli 2013 (1013:2726).

VSO Aansprakelijkheidsrecht

Lijn rechtspraak: causaal verband whiplash 1. Specifiek aantoonbare medische oorzaak niet vereist: voor ongeval klachten niet, alternatieve verklaring ontbreekt en op zich door ongeval te verklaren; 2. Bij naar hun aard subjectieve klachten „ruime toerekening‟ Zie voor beperkingen („plausibel‟)o.a. Rb. Arnhem 17/6/2009, LJN BJ1757; Hof Arnhem 5/7/2011, LJN BR3964, Rb. Den Haag 20/1/2012, LJN BV6894, Rb. Rotterdam 1/2/2012, LJN BV2505, Hof Leeuwarden 9/10/2012, LJN BX9658); Hof Amsterdam 26 maart 2013 BZ5517 VSO Aansprakelijkheidsrecht

Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, LJN BN3975, nt JA 2010, 152.

Voor het bewijs van (min of meer) subjectieve gezondheidsklachten is niet vereist dat de klachten in die zin worden "geobjectiveerd", dat ze met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen worden vastgesteld.

Doorslaggevend is of de door [geïntimeerde] gestelde klachten reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn en of sprake is van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval.

Niet vereist vaststellen via in reguliere gezondheidszorg alg. aanvaarde onderzoeksmethoden

Vooral feitelijk • Beslissing onafhankelijke arts niet doorslaggevend (vgl. zie ook Hof Den Bosch 5 november 2013, 2013:5188) o.a. relevant: 1 klachten voor ongeval; 2 kort na ongeval melding klachten; 3 consistent patroon 4 verschil activiteiten voor/na ongeval. VSO Aansprakelijkheidsrecht

Maar uitgangspunt toch: • richtlijnen en standaarden (en onderzoeksmethoden van de reguliere gezondheidszorg) zijn leidend, ook bij het bepalen of sprake is van een moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld. Zij geven immers de ‘ state of the art’ weer.

• Een rechter, een leek op medisch terrein, kan niet zelfstandig medische richtlijnen, standaarden en onderzoeksmethoden van de reguliere

gezondheidszorg terzijde schuiven of oordelen dat zij niet van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld.

Relativiteit en causaliteit • Art. 6:163 BW: Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. (vooruit kijken of de norm de strekking heeft te beschermen) • Art. 6:98: Slechts die schade komt voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis dat zij gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade kan worden toegerekend. (achteruit kijken vanuit de schade of deze nog valt toe te rekenen)

Relativiteit art. 163 BW Zegt slechts welke vragen moeten worden beantwoord (geschonden norm niet strekt tot bescherming), maar hoe? (geen criterium) Lijkt erop dat strekking ontdekken bij 6:163 BW uitsluitend moet met parl gesch., maar geen hiërarchie tussen grammaticale, wetshistorische, wetssystematische en teleologische methode toch? Bij suprematie van wetsgeschiedenis zou wetgever controle hebben over uitleg (niet aangenomen).

Hoge Raad (o.a. Shockschade) • Bij de beantwoording of voldaan is aan vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming van de schade komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. • Lijkt feitelijk, maar gaat toch om normatieve beslissing? Zie Shockschade: HR bepaalt jegens niet-verkeersdeelnemer beschermingsbereik (gevolg, niet ootzaak), niet omdat verkeersnormen nu eenmaal hen ook beschermen.

HR, parl. Gesc. beslissend? Hangmat • Bij de geschetste stand van zaken waarbij de wetgever de door A. bepleitte gang van zaken niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk moet worden geacht. • Dus al parl. Gesch wel duidelijk dan zaak daarop afdoen? En Vluchteling arrest dan?, daar was totstandkomingsgesch. van art. 17 verdrag duidelijk.

Art. 163 onderscheid niet tussen categorieën • „ Tegen de schade zoals de benadeelde heeft geleden‟

• Maar is dat relevant voor verkeers- en veiligheidsnormen? Zie ook Natronloog, waarbij concrete wijze ontstaan schade niet voorzienbaar. • Wij moeten niet via 6:163 ter discussie stellen wat vast staat tav art. 6:98.

Hoe verhouden 6:98 en 6:163 zich? 1. Zakelijk beschermingsbereik van beiden is omvang en vestigingsfase 2. Bij beide kijken naar gezichtspunten van aard geschonden norm, aard schade en mate van verwijtbaarheid; 3. Beide hebben zelfde functie, nl voorkomen dat csqn-verband leidt tot te uitgebreide aansprakelijkheid. Enige verschil blikrichting. Uiteraard speelt bij beide parl. Gesch. Een rol.

Voorbeeld Verheij • Boer koop verboden pesticide, wegens schadelijke effecten voor jonge kinderen met astma. Ver afgelegen boerderij, volgens boer kans op schade uitzonderlijk klein. Paard ander overlijdt. • Twee redeneringen: 1 norm strekt niet ter voorkoming zaakschade; schade niet voorzienbaar; 2 schending veiligheidsnorm, ruim toerekenen. Geen maatregelen tegen bekende gevaren, dan ook niet piepen voor onbekende + ernstig verwijt.

Verheij NTBR 1. Beide leerstukken normatieve toets, waarbij verschillende gezichtspunten een rol spelen, slechts verschil blik; 2. Of voldaan is aan art. 98 en 163 in een keer toetsen, relevant: a. Alle omstandigheden; b. In ieder geval aard norm, gedraging, schade. Geen primaat parl. Gesch, slechts een gezichtspunt. c. Onvoorziene wijze van schade lijden bij verkeers- en veiligheidsnormen of ernstig verwijt niet relevant.

Bedankt voor uw aandacht.