Memo
Kennedy Van der Laan
aan
Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen van
Chris Nekeman en Inge de Laat inzake
NVZ / advies WOR datum
29 september 2014 referentie
15123/CNE/cza/ 1340988/0.6 Geachte heer, mevrouw, Namens de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) heeft u ons verzocht een oordeel te geven of een eventuele AMS-plusregeling op grond van artikel 27 Wet op de ondernemingsraden (WOR) instemmingsplichtig is. Voorts heeft u ons verzocht ten aanzien van de drie modellen zoals beschreven in de notitie “Passend model” van NVZ uit juni 2013 (de Notitie) te beoordelen of deze adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 WOR. Tot slot stelde u de vraag of er nog andere medezeggenschapsrechtelijke zaken zijn waar rekening mee gehouden dient te worden bij de introductie van nieuwe besturingsmodellen. In deze notitie zullen wij eerst de vraag over de instemmingsplichtigheid van de AMSplusregeling beantwoorden, waarna wij de tweede en derde vraag zullen beantwoorden door nader in te gaan op de medezeggenschapsrechtelijke aspecten bij de diverse mogelijke besturingsmodellen. I
AMS-plusregeling instemmingsplichtig?
De Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten (AMS) geven in artikel 1.2.1 lid 4 de mogelijkheid om in positieve zin van de AMS af te wijken. Het gaat hier derhalve om een minimumregeling en niet – zoals in de cao Ziekenhuizen – om een standaardregeling. Dit betekent dat de mogelijkheid bestaat om bovenop de beloning zoals geregeld in de AMS een regeling overeen te komen voor variabele beloning voor artsen in loondienst. De vraag is in hoeverre de ondernemingsraad (OR) bij de totstandkoming van een dergelijke regeling een rol heeft. Op grond van artikel 27 lid 1 sub c WOR heeft de OR een instemmingsrecht bij de vaststelling, wijziging of intrekking van een beloningssysteem. Het gaat dan om de wijze waarop beloningen vastgesteld worden. Het gaat derhalve niet om de hoogte van de beloning – dit is immers een primaire arbeidsvoorwaarde
Kennedy Van der Laan
waarbij de OR geen rol speelt – maar over het systeem op basis waarvan de beloning wordt vastgesteld. In de praktijk doen zich nogal eens afbakeningsvragen voor, met name bij wijziging van bepaalde beloningsinstrumenten. De vraag die dan speelt is of een wijziging ziet op de hoogte van de beloning – in welk geval de OR geen rol heeft – of op het systeem – in welk geval de OR een instemmingsrecht heeft. Bij de introductie van een beloningsinstrument zal deze afbakeningsdiscussie minder snel aan de orde komen, tenzij er sprake is van een simpele toekenning van een bepaald bedrag zonder dat daar een regeling c.q. systeem achter zit. Ervan uitgaande dat in de meeste gevallen een AMS-plusregeling een regeling is waarin een systeem wordt gebruikt op basis waarvan bepaalde variabele beloningen worden toegekend, is hier sprake van een instemmingsplichtig besluit. Indien de AMS-plusregeling enkel een verhoging van het vaste loon inhoudt – zonder bepaalde systematiek op basis waarvan de hoogte wordt vastgesteld – dan is geen sprake van een instemmingsrecht. Het betreft immers enkel de hoogte van de beloning. Indien er een instemmingsrecht bestaat voor de OR, zal het ziekenhuis een AMS-plusregeling niet kunnen invoeren zonder de instemming van de OR. Mocht de OR niet tot instemming overgaan, dan heeft het ziekenhuis de mogelijkheid om vervangende toestemming aan de kantonrechter te vragen. In dat geval is het aan het ziekenhuis om aan te tonen dat het niet geven van instemming van de OR onredelijk is of dat het voorgenomen besluit tot invoering van een variabel beloningssysteem gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Of van dergelijke redenen sprake zal zijn, zal afhangen van de specifieke omstandigheden in het betreffende ziekenhuis. II
Medezeggenschapsrechtelijke aspecten van nieuwe besturingsmodellen
Voor wij ingaan op de drie concreet beschreven besturingsmodellen uit de Notitie, zullen wij eerst kort stilstaan bij het juridisch kader waar het gaat om wijzigingen die binnen de organisatie worden doorgevoerd. Juridisch kader Artikel 25 WOR Op grond van artikel 25 WOR dient de ondernemer in een aantal benoemde gevallen – welke betrekking hebben op economische en/of organisatorische aangelegenheden – advies te vragen aan de OR. Het gaat dan onder andere om zaken die betrekking hebben op overdracht van zeggenschap, het beëindigen van werkzaamheden van de onderneming of een deel daarvan, een wijziging in de organisatie en/of het aangaan c.q. verbreken van de samenwerking. Voorwaarde om een voorgenomen besluit ter advies voor te leggen, is dat het dient te gaan om een voor de onderneming belangrijk besluit. Een algemene definitie van wat een ‘belangrijk besluit’ is, is er niet. Het moet gaan om een bijzonder besluit, dat wil zeggen een besluit dat voor de betrokken
2
Kennedy Van der Laan
onderneming niet alledaags is. Uitbreiding bevoegdheden OR (artikel 32 WOR) Het komt voor dat binnen ziekenhuizen met de OR nadere (schriftelijke) afspraken zijn gemaakt over uitbreiding van bevoegdheden. Dat is mogelijk op grond van artikel 32 WOR. Met andere woorden, ook indien er op grond van artikel 25 WOR geen adviesrecht bestaat, kan het mogelijk zijn dat er op grond van in de onderneming gemaakte afspraken sprake is van een adviesplichtig besluit. Betrokkenheid vakorganisaties bij organisatieveranderingen Los van de medezeggenschapsrechtelijke aspecten dient rekening te worden gehouden met verplichtingen die bestaan op grond van de cao Ziekenhuizen bij organisatiewijzigingen binnen de onderneming. Volgens hoofdstuk 15 van de cao geldt dat de onderneming de werknemersorganisaties informeert en daarmee overleg voert indien er sprake is van een organisatieverandering die sociale gevolgen heeft voor 20 of meer werknemers. Onder een organisatieverandering wordt mede begrepen een reorganisatie, fusie, samenwerking, overgang van de onderneming en/of de gehele of gedeeltelijke sluiting van de onderneming (artikel 15.2 cao). Voor de nadere verplichtingen ten opzichte van de werknemersorganisaties verwijzen wij kortheidshalve naar hoofdstuk 15 cao. Wijziging in de organisatie Inleiding In de Notitie worden drie modellen beschreven, te weten het loondienstmodel, het samenwerkingsmodel en het participatiemodel. In zijn algemeenheid geldt dat indien de introductie van één van deze modellen zorgt voor wijziging in de organisatie ten opzichte van de huidige organisatie, dit op grond van artikel 25 lid 1 sub e WOR adviesplichtig zou kunnen zijn. Dat kan het geval zijn indien er door de introductie van een bepaald model belangrijke wijzigingen in de organisatie c.q. in de bevoegdheden binnen de onderneming plaatsvinden. Zeker als de wijziging gevolgen heeft voor (groepen) werknemers zal er snel sprake kunnen zijn van een adviesplichtig besluit. Loondienstmodel Of de invoering van dit model adviesplichtig is, zal in belangrijke mate afhangen van de vraag of en in hoeverre binnen de onderneming al wordt gewerkt met medisch specialisten in loondienst. Ervan uitgaande dat in de meeste ziekenhuizen al medisch specialisten in loondienst werkzaam zijn, zal de toepassing van dit model niet snel met zich brengen dat er sprake is van een adviesplichtig besluit. Dit zal slechts anders zijn indien er binnen de onderneming op dit moment in het geheel niet wordt gewerkt met medisch specialisten die in loondienst werkzaam zijn en er door de introductie van dit model groepsgewijs medisch specialisten worden geworven en
3
Kennedy Van der Laan
aangenomen. Artikel 25 lid 1 sub g WOR geeft namelijk aan dat er adviesrecht bestaat indien er groepsgewijs arbeidskrachten worden geworven of ingeleend. Daarnaast geldt dat – zoals hiervoor al kort is aangestipt – indien de introductie van dit model nadere en belangrijke organisatorische wijzigingen met zich meebrengt, er wel sprake kan zijn van een adviesplichtig besluit op grond van artikel 25 lid 1 sub e WOR (wijziging organisatie). Samenwerkingsmodel De invoering van dit model zal ertoe leiden dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand komt tussen de onderneming (het ziekenhuis) en de entiteit waarin de medisch specialisten zich georganiseerd hebben (het medisch specialistisch bedrijf). Het aangaan van een dergelijke structurele samenwerking tussen het ziekenhuis en een andere entiteit (in casu het medisch specialistisch bedrijf) zal adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 lid 1 onder b WOR. Uit dit artikel volgt een adviesrecht voor de OR in het geval sprake is van een duurzame samenwerking van de eigen onderneming met een andere onderneming. Het dient te gaan om een duurzame en niet-incidentele samenwerking. Gelet op de aard van de samenwerking tussen het ziekenhuis en het medisch specialistisch bedrijf gaat het per definitie om een duurzame relatie. Immers, deze relatie is voor de eigen onderneming, het ziekenhuis, van essentiële betekenis (noodzakelijk) om de kern van haar bestaan, het verlenen van zorg, uit te kunnen voeren. Los van het adviesrecht op grond van een duurzame samenwerking zal de toepassing van dit model veelal ook andere, belangrijke wijzigingen kunnen hebben in de onderneming welke met zich meebrengen dat er ook om die reden sprake is van een adviesplichtig besluit. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin ook de ondersteunende diensten naar het medisch specialistisch bedrijf overgaan. Participatiemodel Een besluit tot overdracht van de (volledige) zeggenschap zal een adviesplichtig besluit opleveren. Dit is enkel het geval indien de daadwerkelijke zeggenschap ook wordt overgedragen. Met andere woorden, indien een meerderheid van de aandelen in de onderneming worden overgedragen. In het participatiemodel zoals door de NVZ is beschreven, zal het aandeel dat medisch specialisten innemen in het ziekenhuis, een minderheidsbelang zijn. Bij een overdracht van een minderheidsbelang is er geen sprake van overdracht van zeggenschap en derhalve ook geen sprake van een adviesplichtig besluit. Dit zou anders zijn indien er telkens kleine ‘porties’ zeggenschap worden overgedragen waardoor het meerderheidsbelang van de vervreemder verloren gaat. Aanvullende opmerkingen Indien een adviesrecht geldt voor de OR, dan dient het ziekenhuis dit tijdig te vragen zodat het advies van de OR van wezenlijk belang is op het uiteindelijk te nemen definitieve besluit. In het kader van het adviestraject dient het ziekenhuis goed inzichtelijk te maken waarom hij tot de bepaalde voorgenomen besluitvorming is gekomen. Dit houdt onder andere in dat voldoende
4
Kennedy Van der Laan
informatie moet worden verstrekt, welke informatie ook nader dient te worden toegelicht, zeker in de situatie waarin de OR daarom verzoekt. Op grond van de rechtspraak wordt van de ondernemer verwacht dat hij bij zijn motivering met oog voor detail, consistent en zorgvuldig en waar van toepassing uitvoerig gemotiveerd toelicht waarom tot het voorgenomen besluit (het gekozen model) is gekomen. Hierbij kan het ook verstandig zijn toe te lichten waarom niet gekozen is voor (een van) de eventuele andere modellen. Op deze wijze kan de OR in volle omvang een oordeel (advies) geven over het voorgestelde model c.q. besluit. Tot zover onze bevindingen waar het gaat om de medezeggenschapsrechtelijke aspecten van de introductie van een AMS-plusregeling en de keuze voor een nieuw model. Het spreekt voor zich dat wij gaarne bereid zijn een en ander nader toe te lichten aan de NVZ en/of haar leden. Aarzel niet contact met ons op te nemen indien er nog vragen of opmerkingen zijn. Met vriendelijke groet, mede namens Inge de Laat, Chris Nekeman advocaat
5
